INDICE PORTADA CARATULA AGRADECIMIENTO NDICE INTRODUCCIN 1. CAPTULO I ASPECTOS GENERALES TTULO DE CRDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE 1.1.

HIPOTECA 1.1.1. ANTECEDENTE HISTRICO 1.1.2. CARACTERSTICAS 1.1.3. CLASIFICACIN 1.1.4. BIENES HIPOTECABLES 1.2. ANTECEDENTES: 1.3. TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE: 1.3.1. DEFINICION: 1.3.2. CARACTERSTICAS: 1.3.3. NATURALEZA JURDICA ESPECIAL: 1.3.4. VALOR MOBILIARIO O INDIVIDUAL: 1.3.5. VALOR CAUSAL O ABSTRACTO: 1.3.6. REPRESENTACIN DE DOBLE DERECHO 1.3.7. EMITENTES DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE 1.3.8. CONSTITUCIN UNILATERAL DE LA HIPOTECA: 2. CAPITULO II DESARROLLO EXEGTICO DEL TTULO DE CRDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE 2.1. EMISIN: 2.2. CONTENIDO: 2.3. PRIMER ENDOSO: 2.3.1. PRESCINDENCIA DEL PRIMER ENDOSO: 2.4. EJECUCIN: 2.5. EXTINCIN 2.6. NORMAS COMPLEMENTARIAS APLICABLES CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA ANEXOS

3 3 4 6 7 10 15 15 18 21 23 25 26 27 30

37 52 65 73 77 82 84

AGRADECIMIENTO

El presente trabajo de investigacin fue realizado con la supervisin acadmica del Dr. Franklin Barrera Bendez, a quien expresamos nuestra ms profunda gratitud. Gracias a su apoyo, sugerencias hizo la posible pronta terminacin al trabajo de investigacin. Agradecemos a Dios y a nuestros Padres por brindarnos la oportunidad de cursar una carrera profesional en tan prestigiada Universidad. Por la confianza que depositaron en nosotros y por su cario incondicional. Nuestro ms sincero agradecimiento a todos los profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana Los Andes por haber contribuido de una o de otra manera en nuestra formacin acadmica.

1. CAPTULO I ASPECTOS GENERALES TTULO DE CRDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE 1.1. HIPOTECA

1.1.1. ANTECEDENTE HISTRICO

El genio jurdico romano plasm el concepto de la Propiedad como un derecho real que vincula una cosa con una persona, quien goza de los atributos clsicos que an se le reconocen, y del que se derivan como desmembraciones todos los otros derechos reales, y atendiendo a las necesidades derivadas del incremento de las relaciones de crdito y del comercio, ide una forma de garantizar obligaciones personales afectando a ese propsito un inmueble con la caracterstica especial que, a diferencia de la prenda, no significaba para el propietario la prdida de su posesin, disfrute y nuevo gravamen, y al mismo tiempo otorgaba al acreedor un derecho real que lo vinculaba

directamente con el bien gravado y le otorgaba la facultaba de venderlo en el caso que el deudor no pagar la obligacin. Este es el concepto de la hipoteca que bsicamente se mantiene en los sistemas jurdicos correspondientes a la Tradicin Romana, con la diferencia y agregado de la inscripcin en el Registro Pblico, que el romano no conoci. Modernamente la hipoteca se puede definir como derecho real registral de garanta concreta, en cosa inmueble determinada, cuya posesin conserva el propietario y que faculta al titular a exigir, si no se cumple la obligacin garantizada, la venta pblica de aquella, resarcindose con su precio.

1.1.2. CARACTERSTICAS

Sus caractersticas son: a. Es un derecho real, pues se establece un vnculo entre el acreedor y el inmueble hipotecado, con prescindencia de su propietario. b. Es un derecho registral, porque solo nace cuando se inscribe. La inscripcin es en este caso constitutiva, a diferencia del carcter puramente declarativo que la inscripcin tiene para otros derechos. Messineo, citado en la Exposicin de Motivos Oficial del artculo 1988 del Cdigo Civil seala; la hipoteca se constituye nicamente cuando l que est provisto del ttulo procede a inscribirlo

en el registro hipotecario; el contrato es necesario pero no suficiente para hacer surgir la hipoteca. c. Es de garanta concreta, porque respalda una obligacin determinada establecerse o determinable, por y el gravamen debe o

tambin

cantidad

determinada

determinable. El artculo 1099 del Cdigo Civil establece sus requisitos. d. Y, siempre se dijo que es accesoria. Ahora hay que decir, que es normalmente accesoria, pues garantiza el

cumplimiento de obligaciones, para cuya seguridad se constituye. La incorporacin de la auto hipoteca en nuestra legislacin, que tiene un carcter de independencia constituye una excepcin a esta regla. Es tambin una excepcin la hipoteca para garantizar obligaciones futuras o eventuales prevista en el artculo 1104 del Cdigo Civil.

Desde un punto de vista registral, la hipoteca presenta las siguientes notas:

Es inseparable de la cosa gravada, pues sujeta directa e inmediatamente el bien sobre el que recae, aun cuando cambie de propietario; es indivisible, pues se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado y a sus accesorios, subsiste ntegra sobre el bien o bienes hipotecados mientras no sea cancelada aunque se reduzca el monto de la obligacin, o

sobre la parte que quede si se ha destruido, y sobre el monto de las indemnizaciones de los seguros si los hubiere y la expropiacin.

Esta regla recogida en el artculo 1101 del Cdigo Civil debe concordarse con los artculos 887 y 888 del mismo Cdigo que definen como integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien, y como accesorios los que, sin perder su individualidad, estn afectados a un fin econmico u ornamental con respecto al bien; lo que quiere decir que lo que se agregue al bien, en cualquiera de estas dos condiciones, tambin queda hipotecado. Es pblica, lo que resulta de su necesaria inscripcin en el Registro Pblico; es Especializada, tanto en cuanto a los bienes afectados, como a las cantidades por la que estos responden. (Artculos 1100 y 1099 inciso 3 del Cdigo Civil.)

1.1.3. CLASIFICACIN

Antiguamente se reconocan las hipotecas legales, voluntarias, judiciales, generales, especiales, expresas, tcitas, ordinarias, privilegiadas y hasta testamentarias.

Hoy legalmente se reconocen las siguientes:

a. Desde el punto de vista de su constitucin: Voluntarias y legales. Las primeras son las que se contratan libremente; las segundas resultan por ministerio de la ley, con ciertos requisitos, como por ejemplo la del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente, (artculo 1118 del Cdigo Civil.) b. Desde el punto de vista de su naturaleza: Ordinarias y excepcionales. Las primeras son las que responden a las caractersticas ya sealadas del sistema romano del derecho, que se constituyen como accesorias para garantizar el cumplimiento de una obligacin principal, en favor de un acreedor determinado, por cantidad precisa sin duracin limitada, y transmisible por un instrumento igual al de su constitucin. Entre las segundas se cuenta la auto hipoteca y la hipoteca en garanta de ttulos transmisibles por endoso o al portador, en las que el acreedor no se determina y tampoco el monto garantizado y slo tienen un lmite mximo.

1.1.4. BIENES HIPOTECABLES

El principio jurdico es que se puede hipotecar lo que se pueden vender, y aunque esta regla contenida en el artculo 1010 del Cdigo Civil de 1936, que fue el primer artculo con que comenzaba el Ttulo de la hipoteca voluntaria, no ha sido

recogida como tal en el Cdigo Civil vigente, es de la naturaleza de la hipoteca, pues sta confiere al acreedor la facultad de hacer vender la cosa. Si el bien no se puede vender, el derecho real de hipoteca resultara irrealizable. Tienen que ser bienes que se encuentren en el comercio de los hombres. Un bien inembargable no se puede hipotecar, como por ejemplo los bienes sobre los cuales se ha constituido Patrimonio Familiar conforme al artculo 488 y siguientes del Cdigo Civil. Se pueden hipotecar: Los inmuebles inscritos o susceptibles de inscripcin. El artculo 885 del Cdigo Civil enumera cuales son bienes inmuebles; pero slo se pueden hipotecar, aquellos inscritos o inscribibles. As, los predios rsticos o urbanos, las minas, las naves y aeronaves, los diques y muelles, los edificios flotantes y pontones, los ferrocarriles, etc. La legislacin anterior conceda una salida para la hipoteca de los inmuebles no inscritos, que se llamaba la protesta de hipoteca, que se anotaba en el Registro de la Propiedad Inmueble conforme al artculo 1042 inciso 6 del Cdigo derogado. Esta promesa de hipoteca no ha sido legislada. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el Registro. Y aqu se abre un gran abanico donde se ubican el Usufructo convencional, el Uso, el derecho de Habitacin, y el derecho de

Superficie, los que una vez constituidos llevan

a un

desdoblamiento de la propiedad en dominio til y dominio directo, tambin llamada nuda propiedad por quedar esta desprovista de sus atributos. La hipoteca que se constituya no podr tener un plazo mayor al establecido para la vigencia de esos derechos. La nuda propiedad, que se circunscribe al dominio directo, tambin puede hipotecarse y surgir una cuestin

controvertible si en algn momento la propiedad se consolida en la persona del titular de la nuda propiedad. En ese caso algunos sostienen que la hipoteca se debera extender al derecho incorporado, pues el dominio reposa en la nuda propiedad y no sobre las meras desmembraciones de ste, y admitir lo contrario importara afirmar la subsistencia de la desmembracin extinguida. Mas esa teora no supera la situacin que se produce cuando la propiedad se consolida en el titular del dominio til, caso en el cual la hipoteca slo subsistir sobre la nuda propiedad. Para ambos casos lo mejor ser un pacto previo. Las explotaciones econmicas, como autoriza el artculo 1103 del Cdigo Civil. Son tambin posibles las hipotecas sujetas a condicin o a plazo (artculo 1105 del Cdigo Civil) as, se podr hipotecar un bien vendido con pacto de retroventa, o cuando se estableci la facultad de un retracto convencional, en cuyo

caso el hecho futuro e incierto que configura la condicin est dado por la efectividad de esos derechos; o la hipoteca sobre bienes sujetos a un litigio. En la prctica diaria sucede que una hipoteca se constituye para asegurar el cumplimiento de obligaciones personales, de tal manera que si se ejecuta la garanta y su valor de venta no cubre la deuda, el acreedor siempre tendr la accin personal contra su deudor por el saldo no cubierto. Hasta aqu tenemos el tema general de las hipotecas desde el punto de vista de la vertiente romana del Derecho. Es oportuno anotar que, como consta en la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, el doctor Guillermo Velaochaga propuso incorporar la Hipoteca de responsabilidad limitada, tomando como antecedente el artculo 140 de la Ley Hipotecaria Espaola, pero la mayora consider que esa limitacin corresponda a un pacto privado, por lo que no fue incorporada.

1.2.

ANTECEDENTES:

Los artculos 240 al 245 norman el ttulo de crdito hipotecario negociable, cuyos antecedentes se pueden encontrar en el decreto legislativo N 637 en las denominadas letras hipotecarias y en la ley N 26702, que en su art. 239 introduce el ttulo de crdito hipotecario negociable (TCHN). Por otra parte, la ley N 27640, del 19 de enero

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del 2002, incorpora los literales 4 y 5 al artculo 245, permitiendo que dicho ttulo tambin pueda ser emitido por las empresas del sistema financiero nacional y otras entidades que autorice la

superintendencia de banca y seguros, acreedoras o no, cuando la garanta hipotecaria que respalde su crdito se encuentre o vaya a ser inscrita en el registro pblico. En cuanto a las normas complementarias aplicables a los ttulos de crdito hipotecario negociable, emitidos por las empresas del sistema financiero, entendindose como tales a las empresas de operaciones mltiples contenidas en el literal a del artculo 16 de la ley general del sistema financiero y seguros, ley N 26702, u otras entidades que autorice la SBS, as como aquellos que sean endosados a favor de dichas empresas, en garanta de los crditos directos o indirectos que estas concedan, se encuentran actualmente normados en la resolucin N 942-2003 de la SBS de 23 de junio del 2013. Por otra parte mediante Res. SBS N 897-2001 de 22 de noviembre del 2001, se aprob el reglamento de crdito hipotecario para vivienda aplicable a las instituciones afiliadas a la federacin peruana de cajas municipales de ahorro y crdito (FEPCMAC), se incluye dentro de la categora crditos hipotecarios para vivienda, aquellos instrumentos en ttulo de crdito hipotecario negociable regido por la LTV y la res. SBS N 020-2001, la que ha sido sustituida por la resolucin N 942-2003 de la SBS.

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Como medio de permitir un acceso masivo del crdito hipotecario, y corroborando esta configuracin con la concepto de los ttulos valores negociables, el que representa adems del crdito la hipoteca respecto de dicho crdito, el decreto legislativo N 637 crea la letras hipotecarias.

Posteriormente el decreto legislativo N 861, ley del mercado de valores, estableci en su 15 disposicin final que los crditos respaldado con garanta hipotecaria de primer rango que hubiesen otorgado las empresas del sistema financiero podan ser incorporado a un ttulo circulante, endosable libremente y sin obligacin alguna por parte del endosante. Dicho instrumentos fue denominado certificado hipotecario endosable1. De all se deriva al actual ttulo de crdito hipotecario negociable, el que est regulado por la seccin sptima del libro segundo de la ley de ttulos valores.

Se trata de un ttulo valor indito en nuestra legislacin y en la legislacin comparada, cuyo diseo y creacin nos corresponde y que hemos venido impulsando desde hace muchos aos, habiendo logrado su original regulacin en el ao 1991. Entonces, en el Decreto Legislativo No.637, se cre como una Letra de Cambio especial que, adems del crdito representado por el ttulo, representase tambin simultneamente la hipoteca que respalde dicho crdito. Este diseo inicial basado en la Letra de Cambio,

En lo que respecta al certificado hipotecario endosable, el mismo ha sido eliminado al derogar la primera disposicin derogatoria de la ley de ttulos valores la 15a. disposicin final del decreto legislativo N 861

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obedeci a que en el Per, este ttulo de crdito es el de uso ms generalizado y comn, por lo que estimamos que era el instrumento ideal para representar las acreencias, a las que bien poda sumarse en el mismo ttulo una garanta hipotecaria. Debido a esta creacin bajo el esquema de la Letra de Cambio se le denomin originalmente Letra Hipotecaria, o sea Letra de Cambio ms hipoteca, con las caractersticas formales que constan en el Art.104 del ya referido Decreto Legislativo No.637, regulacin inicial a la que podemos llamar primera versin o generacin del TCHN. Sin embargo, posteriormente, esta misma denominacin fue asignada a otro ttulo valor con caractersticas muy distintas, como puede apreciarse del Art.295 del Decreto Legislativo No.770 que sustituy al Decreto Legislativo No.637. Esta nueva Letra Hipotecaria actualmente se mantiene segn las caractersticas que seala el Art.236 de la Ley No.26702 y en la nueva Ley de Ttulos Valores No. 27287 (Art.269, 270), que por constituir ms bien un valor mobiliario consistente en un instrumento de desintermediacin financiera, poco o nada tiene que ver con la Letra de Cambio y con un instrumento que represente el derecho real de garanta hipotecaria, aun cuando es as como erradamente se dise sobre la base de la original Letra Hipotecaria del Decreto Legislativo No.637. As, al haberse distorsionado el diseo original; y, por otro lado, consciente del error en su denominacin en nuestro intento de usar un ttulo valor ya existente y muy conocido en nuestro medio como es la Letra de Cambio, persistimos en nuestra idea original de contar con un ttulo valor

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similar al Warrant que representase la hipoteca y adems el crdito garantizado, simultneamente, recurriendo a otra denominacin. As, se crea el Certificado Hipotecario Endosable que fue regulado en la Dcimo Quinta Disposicin Final del Decreto Legislativo No.861, Ley del Mercado de Valores; que constituye la segunda versin del TCHN. Lamentablemente, este ltimo texto legal tampoco reflej nuestro original diseo y no ha merecido la atencin ni inters del mercado, por la forma cmo se dise. En efecto, la forma como result redactada la antes citada Dcimo Quinta Disposicin Final no fue feliz ni coincida exactamente con nuestra propuesta. Ante ello, insistimos en nuestro diseo y se logr crear finalmente el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable-TCHN conforme al Art.239 de la Ley No.26702. Esta versin que vendra a ser la tercera segn lo antes relatado, ha sido objeto de mejoras gracias a los valiosos aportes recibidos de banqueros y diversos amigos y profesionales

especialistas en temas financieros y jurdicos. Es as como el TCHN ha sido mejorado en la Ley No.27287, Ley de Ttulos Valores que deroga la versin que contena el Art.239 de la Ley No.26702, derogando tambin el Certificado Hipotecario Endosable al que se refera la Dcimo Quinta Disposicin Final del D.L. No.861.

En primer lugar, el TCHN estuvo diseado como un valor en ttulo, por lo que no era posible su desmaterializacin; pero posteriormente, mediante la Ley No.27640 se ha dispuesto la posibilidad de que, alternativamente, el TCHN se pueda representar mediante anotacin

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en cuenta y a travs de las Instituciones de Compensacin y Liquidacin de Valores (ICLV); constituyendo este hecho una prueba ms de los avances de la tecnologa que hace ya posible lograr la desmaterializacin de ste y otros valores a la orden y/o valores de emisin no masiva, como ya lo admite tambin expresamente el Art.223 de la Ley de Mercado de Valores, modificado por la Ley No.27649. Por ello, se explicaba y justificaba el trmino empleado de Ttulo en su denominacin, que lo vinculada al soporte papel; lo que sin embargo carece de mayor importancia si el valor fuese representado por anotacin en cuenta. Lo propio pasa con los llamados Papeles Comerciales (comercial papers), que bien pueden estar representados mediante anotacin en cuenta o en soporte papel, indistintamente.

1.3.

TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE:

1.3.1. DEFINICION:

El Titulo de Crdito Hipotecario Negociable es un Titulo Valor que representa el Derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble determinado. El Titulo puede ser endosado libremente a cualquier persona, slo en respaldo de un crdito dinerario. En estos casos, el Ttulo representar tambin el crdito garantizado con la hipoteca sealada en el mismo documento, a favor de su ltimo tenedor.

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La ley General del Sistema Financiero N 26702 de Diciembre de 1996 trajo una novedad. En su artculo 239 introdujo el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, que es definido como: un ttulo valor a la orden y negociable por endoso, emitido por el Registro Pblico donde se encuentre inscrito el inmueble que se grave con hipoteca, en mrito al

otorgamiento de una escritura pblica en la que por acto unilateral se constituye el gravamen hipotecario de primer rango que sirve de garanta al crdito consignado en el mismo, con preferencia a toda otra acreencia, cualquiera sea su origen o naturaleza.

El Reglamento de la ley, dictado por la Superintendencia de Banca y Seguros mediante Resolucin N 838-97 de 30 de Noviembre de 1997 agreg: El ttulo de Crdito Hipotecario Negociable emitido por el Registrador Pblico es un Ttulo Valor que representa el derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble, y puede ser endosado libremente a favor de cualquier persona slo en garanta de un crdito dinerario. (Artculo 1).

Si bien esta ley lo considera Ttulo Valor, slo es tal desde su incorporacin en la nueva Ley de Ttulos Valores N 27287 de 19 de junio del 2000, que en el Ttulo nico de la Seccin

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Sptima del Libro Segundo o de los Ttulos Valores especficos incorpora a estos ttulos hipotecarios en su normatividad. Las disposiciones de sta ley priman sobre la anterior, por razn de la temporalidad y de su especificidad, y as por ejemplo, en la Quinta Disposicin Transitoria se establece que el Reglamento dictado por la Superintendencia con Resolucin N 838-97 de fecha 28 de noviembre de 1997 seguir vigente en todo aquello que no resulte incompatible con las disposiciones de la Seccin Sptima, antes aludida; aunque sta queda facultada a expedir nuevas disposiciones, dentro de los noventa das siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la ley.

El Decreto Legislativo N 861, Ley del Mercado de Valores, en su decimoquinta disposicin final, autoriza la emisin del Certificado Hipotecario Negociable, con un contenido similar al antes reseado.

Asimismo es un ttulo valor a la orden que es emitido por los registros pblicos a solicitud del propietario de un bien inmueble inscrito, incorporado desde su emisin una garanta hipotecaria sobre dicho inmueble. De esta manera, el propietario del inmueble podr, a fin de acceder a un prstamo, endosar el certificado hipotecario negociable en seal de garanta.

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El jurista Rolando Castellares Aguilar, parafraseando a Planiol, seala que la hipoteca es un instrumento de crdito pesado y difcil de manejar; el acreedor y deudos estn ligados el uno al otro por un contrato de prstamo cuyo trmino esta ordinariamente alejado y es siempre inmutable; el capitalista, por su parte, no puede reintegrarse los fondos prestados en el momento que lo desea, sino al vencimiento del plazo contractual2. Ante ello, ha habido siempre el inters de proveer al acreedor de un instrumento ms gil de movilizacin, esto es, lograr la representacin del crdito hipotecario mediante un ttulo negociable, en forma similar al conseguido por los bienes inmuebles. Entonces podramos definirlo como un ttulo valor que representa un derecho real de garanta hipotecaria constituida manera unilateral por el propietario del bien inmueble o de su representante debidamente facultado, a travs de escritura pblica siguiendo requisitos establecidos en el artculo 1099 del cdigo civil, a cuya orden es expedido por los registro pblicos.

1.3.2. CARACTERSTICAS:

Ley N 26702, ley del sistema financiero y del sistema de seguros articulo 239 ttulo de crdito hipotecario negociable.

Rolando castellares Aguilar ,articulo jurdico el ttulo de crdito negociable

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El ttulo de crdito hipotecario negociable es un ttulo valor a la orden y negociable por endoso, que tiene las siguientes caractersticas formales:

a. Es emitido por el registro pblico en el que se encuentre inscrito el inmueble que se grave con hipoteca. b. Su emisin proceder en mrito al acto unilateral que practique el constituyente, de acuerdo al artculo 2010 del cdigo civil. c. El gravamen hipotecario que representa el ttulo es de primer rango y sirve exclusivamente como garanta del crdito consignado en el mismo, con referencia a toda acreencia de cargo del constituyente, cualquiera que sea su origen o naturaleza. d. Este valor es emitido en ttulo a la orden del propietario del inmueble que se grava, sealando las referencias que contenga el formulario que se aprobara mediante norma de la superintendencia. e. Es de libre negociacin mediante endoso; y, en el caso de efectuarse el primer endoso debe sealarse en el mismo ttulo, el monto del crdito en cuya garanta se afecta, la fecha de vencimiento del crdito, forma de pago a plazos, tasa e intereses y las dems condiciones del crdito garantizado, constituyendo desde entonces el

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ttulo de crdito hipotecario negociable, ttulo que adems representa el crdito consignado en el mismo. f. Con su endoso, se transmite adems del crdito consignado en el ttulo, la hipoteca que representa no asumiendo los endosantes distintos del propietario, ninguna responsabilidad frente al ltimo tenedor, que sin embargo tiene todas las acciones derivadas del ttulo valor contra el propietario y goza de la preferencia exclusiva respecto de la hipoteca que representa el ttulo hasta el monto total del crdito garantizado. g. Protestado el ttulo por falta de pago del crdito, en los mismos trminos y condiciones que la ley de ttulo valores seala para la letra de cambio se puede optar entre disponer la venta del inmueble mediante el proceso judicial de ejecucin de garanta previsto por el cdigo procesal civil, o en forma directa y al mejor postor sin intervencin de autoridad judicial alguna en las

condiciones que sealan las normas regulatorias que dice la superintendencia. h. El registro pblico levantara el gravamen hipotecario, en merito a la entrega en devolucin del ttulo de crdito hipotecario negociable, debidamente cancelado por el ultimo endosatario segn la orden regular de endosos que figure en el mismo ttulo; mantenindose entretanto

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el gravamen vigente, sin que proceda su extincin en la forma sealada en el artculo 3 de la ley N 26639. i. El reglamento que se aprobara mediante norma de carcter general que expide la superintendencia, sealara las dems condiciones y formalidades aplicables.

Asimismo Montoya Manfredi3 refiere:

a. Se trata de un Titulo Valor emitido por el Registro Pblico donde se encuentra inscrito el inmueble que se grave. b. Previamente, los propietarios de un inmueble deben constituir unilateralmente y por escritura pblica, el gravamen hipotecario por un monto determinado,

tenindose en cuenta la tasacin efectuada por perito autorizado por la SBS, el que se insertar en la escritura. c. El titular del ttulo tiene la facultad de endosarlo a cualquier persona, seguramente a favor de un Banco, respaldando un crdito dinerario. d. La garanta hipotecaria constituida debe ser de primer rango, y no debe reconocer carga ni medida judicial que limite su libre disposicin.

1.3.3. NATURALEZA JURDICA ESPECIAL:

La garanta hipotecaria tiene la siguiente proteccin jurdica:

3

Montoya Manfredi, Ulises. Comentarios a la ley de ttulos valores. pg. 233

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a. Constituir garanta exclusiva del crdito a favor del Banco acreedor, teniendo preferencia frente a cualquier otro acreedor del propietario del predio afectado, cualquiera que fuere el origen o naturaleza de las acreencias de cargo de este frente a terceros, an los de carcter laboral, alimenticio o tributario y, se encuentre o no el constituyente sometido a proceso concursal. b. En los casos de concurso de acreedores del propietario del predio o de procesos de insolvencia o concursal a los que este fuese sometido, la empresa del sistema financiero tenedora del Ttulo slo participar en dichos procesos por el exceso que resultase a su favor, una vez que haya culminado el proceso de cobro de su acreencia y venta del predio gravado con la primera hipoteca que representa el Ttulo. El bien gravado con esta hipoteca, ser separado de la masa concursal, por el organismo encargado de dichos procesos, constituyendo una identidad independiente del resto del patrimonio del propietario. c. Tambin ser destinado a atender con el carcter de preferente, el pago de hasta el importe del crdito que garantiza, ms los intereses y gastos que la ejecucin del bien pueda originar. Slo de existir saldo a favor del propietario, luego de culminado el proceso de cobro de la acreencia sealada en el Ttulo con la venta del bien,

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dicho saldo pasar a formar parte del patrimonio concursal o, en su caso, ser puesto a disposicin del propietario. d. Los dems tenedores del Ttulo, que no sean empresas del sistema financiero, gozarn de la preferencia que les confiere su calidad de acreedores de primer rango, segn las leyes de la materia. e. La hipoteca contenida en el Ttulo no respalda otras deudas distintas al crdito que origin el primer endoso del mismo, aun cuando el tenedor fuese una empresa del sistema financiero.

1.3.4. VALOR MOBILIARIO O INDIVIDUAL:

Dentro de Las diversas clasificaciones que suelen hacerse de los ttulos valores, tenemos sta que distingue a los valores en mobiliarios e individuales, correspondiendo el primer grupo a los valores emitidos en masa, en grandes cantidades, con caractersticas homogneas o iguales en derechos y

obligaciones que representan, por lo que ante cualquier diferencia de tales derechos se agrupan en clases o series. Por tanto, este primer grupo de ttulos valores tiene como caracterstica esencial, su emisin masiva, plural y todas con caractersticas homogneas, por lo que hubo la necesidad de fijar un nmero mnimo que determinara tal masividad, lo que

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ha sido fijado por la CONASEV en ms de diez valores. Frente a esto, tenemos a los ttulos valores que se emiten en forma singular, unos distintos a otros, cada uno con una

individualidad propia, aun cuando su emisin haya sido hecha en cantidades considerables y en nmero mayor a diez; pues para ser considerado valor mobiliario, como acabamos de sealar, no basta la cantidad o masividad de su emisin, sino adems la homogeneidad de los derechos que todos los valores emitidos representan. As, tenemos como tpicos ejemplos de valores mobiliarios a las Acciones, Bonos, Papeles Comerciales, Letras y Cdulas Hipotecarias, etc.; mientras como ejemplos claros de valores individuales tenemos a la Letra de Cambio, el Cheque, el Pagar, y obviamente al TCHN.

Dado el derecho real de garanta que contiene, que es la hipoteca sobre un bien determinado e individualizado, no es posible la emisin homognea y masiva del TCHN, por lo que en su esencia misma difiere de la Cdula Hipotecaria o de los Bonos Hipotecarios, que ms bien son valores de emisin masiva y que estn respaldados en una globalidad de hipotecas; mientras que el TCHN es un valor referido a un determinado gravamen hipotecario. De ah que el TCHN es un ttulo valor individual y no un valor mobiliario.

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1.3.5. VALOR CAUSAL O ABSTRACTO:

Es sta otra clasificacin de los ttulos valores, segn la literatura o texto que contiene el valor, que en ocasiones debe sealar la relacin causal o el negocio jurdico que dio origen a su emisin o creacin, por lo que resulta fcil determinar tal causa; mientras que en el caso de otros ttulos valores no es posible conocer por el texto del valor, cul ha sido el negocio subyacente o acto jurdico que dio origen a su creacin o emisin. De acuerdo a esto, los valores se clasifican en valores causales, como pueden ser la Carta de Porte, la Accin, el Warrant y -como es obvio- el TCHN; y, por otro lado, los valores abstractos, como la Letra de Cambio o el Cheque, cuya causa o razn de su emisin no es posible conocer por el solo texto que contienen estos documentos.

Al apreciarse de su propio texto el origen o causa de su emisin, en el caso del TCHN estamos ante un ttulo valor causal y no abstracto. Como sabemos, los ttulos valores causales son aquellos que por su propio texto o por la literalidad del documento, podemos conocer el negocio jurdico subyacente que dio originen a su emisin, como podra ser una Accin o una Carta de Porte; mientras que en los ttulos valores abstractos tal posibilidad de informarse del negocio causal no existe, al no sealarse en el texto del documento referencia

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alguna a la transaccin negocial subyacente, tal sera el caso del Cheque o la Letra de Cambio. En el caso del TCHN, es posible conocer y concluir de su texto, cul fue su origen o causa de emisin, que no es sino la voluntad de afectar en garanta el bien que se describe en detalle en el mismo documento. Del mismo modo, cuando posteriormente se incorpore el derecho de crdito, podr sealarse la naturaleza y dems referencias del crdito o sealar slo la obligacin de pago de una determinada suma de dinero, pudiendo as en ese extremo constituir un crdito causal o abstracto; pero como valor original y bsico que representa la hipoteca, no deja de ser un ttulo valor causal.

1.3.6. REPRESENTACIN DE DOBLE DERECHO:

Inicialmente el TCHN es slo un ttulo valor que representa el derecho real de garanta hipotecaria, por la hipoteca constituida por el propietario del bien gravado, a cuya orden se emite. Posteriormente, podr representar en modo adicional tambin el crdito que ha sido garantizado con dicha hipoteca representada por el ttulo. Como es fcil apreciar, se trata de una valor muy similar al Warrant, ttulo ste que igualmente al inicio slo representa la prenda. Slo desde su primer endoso dicha garanta se vincular a un crdito; crdito que en el caso del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable ser tambin y

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adems representado por este mismo ttulo valor, en modo tal que slo a partir de entonces (de su primer endoso), representar dos derechos: el crdito que origina su primer endoso, ms la hipoteca que garantizar dicho crdito.4

1.3.7. EMITENTES DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE:

La emisin de este ttulo valor est a cargo del Registro Pblico en el que el bien hipotecado est inscrito, lo que ocurrir slo a peticin expresa de su propietario, manifestado formalmente y mediante el otorgamiento de una escritura pblica para ese efecto; ello en aplicacin del principio rogatorio que es propio del derecho registral. Es decir, se trata de un acto solemne y formal al exigirse siempre la escritura pblica para su emisin. No cabe constituir una hipoteca para la emisin del TCHN de modo distinto, aun de bienes que segn leyes especiales pueda haberse autorizado prescindir de la formalidad de la escritura pblica, como sera por ejemplo la hipoteca agraria (Art.10, D.Lvo.653), o las hipotecas a favor de empresas del Sistema Financiero por gravmenes no mayores al equivalente a 40UIT (Art.176, Ley 26702), entre otros casos de excepcin del Art.2010 del Cdigo Civil. El hecho que en el caso del TCHN siempre se tenga que cumplir la formalidad de la escritura pblica para
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Ricardo Beaumont Callirgos. Comentarios a la ley de ttulos valores. Editorial gaceta jurdica. pg. 223

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pedir su emisin, se explica por el inters de revestir este acto y decisin de la mayor seguridad posible y evitar confusiones del propietario, quien adems de haber tomado esta decisin tendr que recurrir a un abogado y a un notario para expresar su voluntad. El mismo hecho de que su expedicin est a cargo del registro pblico, lo reviste tambin de mayor seguridad y solemnidad; pues no es usual y menos frecuente que haya ttulos valores que tengan la calidad de documento pblico como ste, al haberse encargado su expedicin a un registro pblico que en el Per es una institucin pblica. Siempre con este mismo nimo de buscar seguridad y certeza en su expedicin, aun cuando la peticin de su expedicin pueda ser hecha mediante representante, ste debe contar no slo con facultad para gravar o hipotecar el bien, sino adems para solicitar la expedicin del TCHN en forma especial e indubitable; pues tal peticin debe ser expresa y especial; y, el representante debe tener facultad expresa para solicitar dicha emisin del TCHN, no siendo suficiente contar con poder para hipotecar, por los efectos adicionales que origina y da lugar el TCHN.5

Este ttulo puede expedirse no slo en representacin de hipotecas sobre predios, como estaba limitado hasta antes de la Ley de Ttulos Valores (Arts.2 y 3, Res. SBS No.838-97 de 28 de noviembre de 1998, que seala que slo podrn ser
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Mara del Pilar. Vilela Proao. Ttulos valores de garanta. Editorial Cultural cuzco. pg. 127

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gravados bajo este sistema los predios inscritos en el Registro de Propiedad Inmueble de las Oficinas Registrales que integran el Sistema Nacional de los Registros Pblicos, as como los inscritos en el Registro Predial, a que se refiere el Decreto Legislativo No.803; mientras que en el Art.3 se haca referencia a predios rurales o urbanos). En adelante, el TCHN podr expedirse a cambio de la constitucin de hipoteca sobre cualquier bien susceptible de ser gravado con hipoteca, lo que ampla sus alcances sin lmite alguno e inclusive posibilita que al modificarse el actual rgimen de clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles por la de inscribibles o inscritos y no inscribibles o no inscritos; y, como consecuencia de ello sea posible constituir en el futuro hipotecas mobiliarias (sobre bienes muebles inscritos), y pueda tambin solicitarse la expedicin del TCHN en tales casos.

Por otro lado, mediante la Ley No.27640 se ha dado la posibilidad adicional o alternativa de emitir el TCHN a travs de las empresas del Sistema Financiero y otras entidades que la Superintendencia de Banca y Seguros autorice, cuando la hipoteca ya hubiese sido constituida sin haberse solicitado la respectiva emisin del TCHN, o cuando la hipoteca que se constituye vaya a ser inscrita en el Registro. Para este efecto, bastar que el propietario del bien y, en su caso, el deudor garantizado con esa hipoteca, confieran su autorizacin,

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debiendo inscribirse la emisin hecha en el Registro para oponer y hacer valer el TCHN frente a terceros. Esta inscripcin de la emisin hecha del TCHN, se hace en mrito a la comunicacin de tal hecho que realice el emisor, no siendo necesario instrumento pblico, teniendo tal peticin carcter de declaracin jurada. 6 As, se tiene una doble modalidad de emisin. Una a travs del Registro Pblico, y esta otra en forma directa, por el slo mrito de la autorizacin dada por el propietario del bien gravado y, en su caso, del deudor garantizado, con inscripcin de ese acto en el Registro.

1.3.8. CONSTITUCIN UNILATERAL DE LA HIPOTECA:

Otro hecho de especial inters es que la hipoteca se constituye a peticin unilateral del propietario o de su representante facultado. Al respecto, hubo quienes mostraban su preocupacin al considerar que la hipoteca es un contrato y adems accesorio, por lo que se resistan a admitir que pueda existir antes que el acto jurdico principal mismo y que pudiera constituirse sin intervencin del acreedor garantizado. Sobre este tema, ya se discuta desde el siglo antepasado sobre su procedencia (hipoteca unilateral), admitindose por iniciativa de la doctrina y legislacin alemana la procedencia de la hipoteca unilateral o por disposicin y voluntad exclusiva
6

Ley No.27640

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del propietario. As, la hipoteca puede ser voluntaria o legal, y unilateral o bilateral. La Ley Hipotecaria espaola de 1861 ya lo reconoca, as como el Art.138 de la Ley de 1909 (Espaa), dispositivo que con suma claridad distingue entre la hipoteca convenida entre partes y la impuesta por disposicin del dueo de los bienes. Luego de su inicial confusin con la hipoteca testamentaria se admite la hipoteca unilateral, la misma que a decir de Romero Viitez ha sido admitida desde los primeros tiempos, citando el caso de las fianzas que deban prestar los Registradores en fincas segn el Art.274 del reglamento de 21 de junio de 1861 de la Ley Hipotecaria de ese ao; as como la Real Orden de 26 de febrero de 1867 al tratar sobre las obligaciones hipotecarias al portador; citando adems este autor diversos casos en los que se admita esta hipoteca, como aquella resolucin del 15 de setiembre de 1866 que dispuso la inscripcin de hipoteca convencional en la que exista falta de capacidad del acreedor, sealndose que era suficiente su constitucin por la persona que tiene inscrita la propiedad de la finca hipotecada; hasta que se precisa en este siglo (resolucin de 15 de diciembre de 1953), sealando que la hipoteca unilateral no debe ser consecuencia de un defecto de capacidad o representacin del acreedor, sino que debe constituirse con aqul carcter, resolucin citada por Ricardo del ngel Yagez7.
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ngel Yagez, en Hipoteca Unilateral, Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, Tomo II, pg. 198, Editorial

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Desde el pasado, siempre ha habido la preocupacin de operar con una hipoteca desligada a las partes directa o causalmente involucrados. As, Planiol8 cuando se refiere al crdito prendario seala que la hipoteca es un instrumento de crdito pesado y difcil de manejar; el acreedor; y deudor estn ligados el uno al otro por un contrato de prstamo cuyo trmino est ordinariamente alejado y es siempre inmutable; el capitalista, por su parte, no puede reintegrarse los fondos prestados en el momento que lo desea, sino al vencimiento del plazo contractual. Ante ello, ha habido siempre el inters de proveer al acreedor de un instrumento ms gil de movilizacin, esto es, lograr la representacin del crdito hipotecario mediante un ttulo negociable, en forma similar al conseguido con los bienes muebles. Esta movilizacin del crdito hipotecario tiene entre sus antecedentes el sistema Torrens que oper con la inscripcin del gravamen ms la certificacin del crdito que posibilita su cesin previa certificacin de la firma e inscripcin en el registro del cesionario. El Cdigo Civil de Alemania de 1896 prev en su Art. 1188 la posibilidad de entregar al acreedor de una cdula transmisible por endoso que cuenta con garanta hipotecaria.

Civitas. 8 Trait lmentaire de Droit civil, tomo 2, pg. 815, Pars, 1915

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Con el desarrollo de la actividad de intermediacin, estos sistemas dieron paso a la emisin de obligaciones con garanta hipotecaria, dirigidas ms bien a financiar proyectos inmobiliarios y a proporcionar renta a pequeos o grandes inversionistas y no a movilizar bienes inmobiliarios, que suelen tomar estas cdulas, bonos o letras hipotecarias con riesgo del emisor ms la garanta hipotecaria global que respalda la emisin. Frente a estos ensayos y realidades, el TCHN ms bien constituye un documento que contiene en forma especial o individualizada, cada crdito y cada bien afectado en gravamen, por lo que difiere de estos

antecedentes y tiene personalidad propia. En aplicacin del principio de literalidad e incorporacin, representa un crdito en concreto y el gravamen hipotecario que lo respalda referido a un bien especfico. Por ello, ms que una cdula hipotecaria o a una hipoteca cambiaria, se asemeja a un warrant o certificado de prenda, con las ventajas que ello conlleva, sin perder la posibilidad de servir como subyacente para la emisin de ttulos homogneos en representacin de un conjunto de TCHN distintos entre s, a travs de procesos de titulizacin.

Desde nuestro punto de vista, el propietario de un bien, que tiene el ius utendi, ius fruendi, iuis vindicandi, iuis abutendi y todos los derechos de disposicin y gravamen, no requiere de

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la necesaria intervencin de tercero para ejercitar tales derechos. Las afectaciones, cargas y gravmenes bien pueden ser constituidas por el propietario por s slo y en acto unilateral. El hecho que tal gravamen destinado a alguna finalidad sea o no aceptada como tal por el beneficiario es tema distinto a la posibilidad de constitucin unilateral del gravamen. Lo mismo ocurre en la constitucin de la prenda a travs del Warrant, ttulo segn el cual se logra contar con la prenda constituida y perfeccionada sobre los bienes

depositados y que su aceptacin como tal (como prenda), se dar slo al ser admitido por el endosatario como garanta de alguna acreencia en su favor; entre tanto, es un gravamen en favor del orden o primer beneficiario que justamente es el propietario depositante del bien, existiendo el gravamen representado por dicho ttulo sin requerir de previa aceptacin del acreedor que generalmente ni siquiera se conoce en el acto de su constitucin. Lo propio ocurre tambin en el caso de garantas reales que se constituyen a favor de futuras obligaciones, hasta eventuales o sujetas a condicin; siendo tambin prctica generalizada y aceptada sin reparos las llamadas hipotecas cambiarias a las que hace mencin el Art.1108 del Cdigo Civil peruano de 1984 hoy vigente; as como las garantas reales constituidas en respaldo de emisiones de valores mobiliarios, que se otorgan aun antes de conocer a los acreedores, en modo unilateral, lo que

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igualmente ocurre tambin en el caso de garantas reales que respaldan ttulos valores al portador; situaciones que se alejan de la prctica usual que en su constitucin participe e intervenga necesariamente tambin un acreedor determinado. Tenemos mltiples ejemplos de situaciones especiales como stas, en las que antes que accesoriedad de las garantas reales y personales, entendido como dependiente del acto principal que vendra a ser el crdito, ms bien debera hablarse, en nuestra opinin, de las garantas como actos jurdicos complementarios como venimos sosteniendo desde ya hace algunos aos, por no ser las garantas siempre dependiente o accesorio en forma absoluta de otro acto jurdico y ser posible que existan an antes de la llamada obligacin o acto jurdico principal, como es el caso del Warrant y este TCHN o las garantas constituidas para espaldar obligaciones futuras o eventuales que quiz nunca lleguen a existir, en los que la garanta ya existe y es vlida desde antes de la existencia misma del acto jurdico que supuestamente es el principal. Por ello, en nuestra opinin, antes que la accesoriedad es la funcin complementaria lo que prima y caracteriza la constitucin de las garantas, reales o personales. En nuestra legislacin, slo por citar algunos textos, tenemos casos de prendas e hipotecas tcitas (Art.1063 CC; Art.172, texto original, Ley 26702), donde la prenda o hipoteca constituida para un crdito sirve de igual

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garanta a otro futuro o distinto, es decir, que en ese caso la garanta existir aun antes que el crdito garantizado siquiera exista. Lo propio se da cuando se trata de hipoteca para garantizar crditos futuros, inciertos o sujetos a condicin y determinables (Art.1099.2); 1104 CC). Igual ocurre en el caso de fianzas por obligaciones sujetas a condicin o de modo ms eficaz que el deudor (Art.1872, 1873), o la validez plena del aval aun cuando la obligacin avalada sea nula (Art.85, Ley 16587; Art.59 Ley 27287), dado que esta garanta se refiere al ttulo valor como bien fuera de su contexto y relacin causal. Al haberse logrado representar la prenda en ttulos valores como el Warrant y la Factura Conformada, no vimos pues razn vlida alguna para que lo propio no se haga con la hipoteca; esto es, que pueda ser representada mediante un ttulo valor, lo que estimamos haber logrado con plenas seguridades y ventajas, tanto para acreedores como para deudores, conforme lo veremos en los comentarios que siguen.

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2. CAPITULO II DESARROLLO EXEGTICO DEL TTULO DE CRDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE 2.1. EMISIN:

En cuanto a la emisin de un ttulo de crdito hipotecario negociable la ley de ttulos valores refiere en el Artculo 240:

240.1 El Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable se expedir a peticin expresa del propietario de un bien susceptible de ser gravado con hipoteca y que est inscrito en cualquier Registro Pblico, por acto unilateral

manifestado mediante escritura pblica. El representante del propietario requiere de poder especial para solicitar la expedicin del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable. 240.2 Slo luego de constatar la inexistencia de cargas o gravmenes, el respectivo Registro Pblico expedir el ttulo en formulario aprobado por la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos en el caso de registros pblicos que dependan de sta; y, en el caso de otros

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registros, por la respectiva autoridad de control o supervisin. 240.3 Al expedir el ttulo, el Registrador anotar el gravamen hipotecario constituido por el valor total del bien gravado, segn la valorizacin de perito que debe ser insertada en la escritura pblica, gravamen hipotecario que ser el nico, otorgando la preferencia y exclusividad en favor del tenedor del ttulo, en respaldo del crdito que se seale en el mismo documento en el acto de su primer endoso.

El ttulo de crdito hipotecario negociable es un ttulo valores que representa la hipoteca de primer rango sobre un bien determinado que debe estar libre de todo gravamen, cargo o medida de cualquier naturaleza constituida, en forma unilateral, por el propietario del bien o por quien tenga derecho a ello, el ttulo que puede ser transferido mediante endoso pero siempre para garantizar un crdito dinerario ya sea directo o indirecto. El ttulo se emite solamente si en la partida registral no consta gravamen o carga alguna, lo cual no significa que el bien adquiera la condicin de bien inembargable desde la emisin del ttulo, nada impide que por acto posterior pueda gravarse o trabarse medidas que limiten la propiedad del propietario.

Corresponde al registro pblico en el que se encuentra inscrito el bien hipotecario la emisin del ttulo valor a peticin del interesado,

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expresado mediante el otorgamiento de una escritura pblica, la que es de observancia obligatoria aun en los casos que leyes especiales permitan prescindir del otorgamiento de la escritura pblica para constituir hipotecas como puede ser el caso de la hipotecas como puede ser el caso de la hipoteca agraria (art. 10 del decreto legislativo N653), o las hipotecas a favor de empresas del sistema financiero pro gravmenes no mayor al equivalente a 40 UIT (art. 176 de la ley N 26702).

Por otra parte, el art. 240.1, al referirse a un bien susceptible de ser gravado con hipoteca, posibilita, segn CASTELLARES9, que de modificarse al actual rgimen de clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles por la de inscribibles o inscritos y no inscribibles o no inscritos, sera posible en un futuro constituir hipotecas mobiliarias sobre bienes muebles inscritos, y tambin solicitarse la expedicin del TCHN10.

El registro del gravamen que emana del ttulo de crdito hipotecario negociable debe coincidir con el valor del bien gravado, para cuyo efecto debe contarse con la valorizacin de perito que debe insertarse en la escritura pblica de constitucin del gravamen. En primer lugar, se tiene que so se puede afectar parcialmente, sino por su valor integro, aun cuando el crdito o el importe que respalda sea mucho menor. En segundo lugar, tratndose de bienes que se
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Castellares Aguilar rolando. Comentarios a la ley de ttulos valores. Gaceta jurdica. pg. 124 Beaumont Callirgos, Ricardo y Castellares Aguilar, Rolando, comentarios a la nueva ley de ttulos valores, Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 656.
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encuentran

afectos

empresas

del

sistema

financiero,

la

valorizacin debe ser realizada por los peritos inscritos en el registro de peritos. El art. 240.1 amplia el espectro relativo a los bienes que pueden gravarse y ser materia de incorporarse en el ttulo de crdito, pues no solo lo limita a los bienes inmuebles inscritos en el registro de la propiedad inmueble, sino tambin a todo bien inscrito en cualquier registro pblico. Las personas que intervienen en el titulo correspondiente o en su posterior circulacin son: el propietario a la orden de quien se emite el ttulo; el primero beneficiario, la persona a favor de quien se emite la garanta real que puede ser el mismo propietario -; y, el tenedor o tenedores que son quienes reciben el ttulo mediante endoso y se convierten en acreedores hipotecarios.11

El primero beneficiario del ttulo es obligado principal y contra quien accionara el tenedor del ttulo, debiendo tenerse en cuenta que los endosantes previos no son responsables por el pago del crdito contenido en el documento. As, respecto al crdito contenido en el ttulo, solo responde el obligado principal y, en defecto del pago se ejecuta la hipoteca, es decir, al propietario del inmueble.

Es el registro pblico donde se encuentra inscrito el inmueble el nico autorizado para emitir este ttulo y lo hace a la orden del propietario en base a una escritura pblica otorgada por este o por quien est autorizado a gravar el inmueble. Se emite en el formulario

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Ob. cit. P. 657

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o formato aprobado por la superintendencia nacional de registros pblicos.

Desde un punto de vista financiero, con el ttulo valor que representa la hipoteca el propietario del inmueble podr solicitar un crdito, pudiendo utilizarse el ttulo para garantizar dicha deuda; en caso de incumplimiento se podr ejecutar o extrajudicialmente la hipoteca.

En cuanto a la emisin de los ttulos por parte de las empresas del sistema financiero, se requiere contar previamente con la

autorizacin del propietario del bien que sirve de garanta, y en su caso, de los deudores de los crditos hipotecarios. Dichas autorizaciones debern constar por escrito y tendrn el carcter de declaracin jurada12.

En lo que se refiere al formato que contiene el TCHN a ser utilizado en todos los rganos desconcentrados de la SUNARP se ha aprobado la resolucin del superintendente nacional de los registros pblicos N 0573 - 2003/SUNARP/SN de 12 de diciembre del 2003.

Se trata de un ttulo valor indito en nuestra legislacin, cuyo diseo y creacin nos corresponde y que hemos impulsado desde el ao 1991. Entonces, se cre como una letra de cambio especial que, adems del crdito representado por el ttulo, representase tambin

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art. 4, resolucin SBS N 942 - 2003

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simultneamente la hipoteca que respalde dicho crdito. Debido a esta creacin bajo el esquema de la letra de cambio, se la denomino originalmente letra hipotecaria, con las caractersticas formales que constan en el art. 104 del D.Leg.N637 a la que podemos llamar primera versiones. Sin embargo, posteriormente, esta misma denominacin fue asignada a otro ttulo valor con caractersticas muy distintas, como puede apreciarse en el art. 225 del D.Leg. N 77 que sustituyo D.Leg.N637. la letra hipotecaria actualmente se mantiene segn las caractersticas que seala el art. 236 de la ley N26702 y en la presente ley (art. 269. 270), que por constituir ms bien un valor mobiliario consistente en un instrumento de desintermediacin financiera, poco o nada tiene que ver con la letra de cambio y con un instrumento que represente el derecho real de garanta hipotecaria. As, al habernos percatado del error en su denominacin en nuestro intento de usar un ttulo valor ya existente y muy conocido en nuestro medio como es la letra de cambio, persistimos en nuestra idea original de contar con un ttulo valor similar al warrant que represntese la hipoteca y adems el crdito garantido, simultneamente, recurriendo a otras denominaciones. As, se crea, el certificado hipotecario endosable que fue regulado en la dcimo quinta disposicin final del D.leg. N 861, ley del Mercado de Valores, que constituye la segunda versin. Lamentablemente, este ltimo texto legal no reflejo nuestro original diseo y no ha, merecido la atencin ni inters del mercado. Por lo dems, la forma como resulto redactado no fue feliz ni coincida exactamente con nuestra propuesta, ante ello, persistimos en nuestro diseo y se ha logrado crear un ttulo

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de crdito hipotecario negociable, que vendra a ser la segunda versin, eliminndose con la presente ley el certificado hipotecario endosable al derogarse la dcimo quinta disposicin final del D.Leg. N861.

En primer lugar, se trata de un valor en ttulo, por lo que no es posible su desmaterializacin, por ahora. Es posible que en el futuro, con los adelantos que nos permita la tecnologa telemtica, pueda lograse la desmaterializacin de este y otros ttulos a la orden. Por ello, se justifica plenamente por ahora el trmino empleado de titulo en su denominacin, que lo vincula al soporte pape, dado el derecho que contiene, que es la hipoteca sobre un bien determinado e

individualizado, no es posible su emisin homognea ni masiva, de ah que es el ttulo valor individual y no mobiliario. Al apreciarse su origen o causa de su propio texto, estamos ante un ttulo causal y no abstracto inicialmente es solo un ttulo valor que representa el derecho real de garanta hipotecaria, constituida por el propietario del bien gravado, a cuya orden es emitido. Posteriormente, podr representar en modo adicional tambin el crdito que ha sido garantizado con dicha hipoteca representada por el ttulo. Como es fcil de observar, se trata de un valor muy similar al warrant, el que igualmente el inicio solo representara la prenda. Solo con su endoso dicha garanta se vinculara a un crdito; crdito que en el caso del ttulo de crdito hipotecario negociable TCHN- ser tambin y siempre representado por el mismo ttulo valor, en modo tal que solo a partir de entonces (primer endoso), representara

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dos derechos; el crdito que origina su primer endoso, ms la hipoteca que garantiza dicho crdito.

La emisin de este ttulo valor est a cargo del Registro Pblico en el que el bien hipotecado est inscrito, lo que ocurrir solo a peticin expresa de su propietario, manifestado formalmente y mediante el otorgamiento de una escritura pblica para este efecto; ello en aplicacin del principio rogatorio que es propio del derecho registral. Es decir, su creacin y emisin constituye un acto solemne y formal, al exigirse siempre la escritura pblica para su emisin. No cabe constituir una hipoteca para la emisin del TCHN de modo distinto, aun sobre bienes que segn leyes especiales pueda haberse autorizado prescindir de la formalidad de la escritura pblica, como seria por ejemplo la hipoteca agraria (art. 10 D.Leg 653), o las hipotecas a favor de empresa del sistema financiero por gravamen no mayor al equivalente a 40 UIT (art. 176, ley N 26702), entre otros casos de excepcin del art. 2010 del cdigo civil. El hecho que siempre se tenga por cumplir la formalidad de la escritura pblica para pedir su emisin, se explica por el inters de revestir este acto y decisin de la mayor seguridad posible y evitar confusiones del propietario, quien adems de haber tomado esta decisin tendr que recurrir a un abogado y a un notario para expresar su voluntad. El mismo hecho que su expedicin este a caro del registro pblico, lo reviste tambin de mayor seguridad y solemnidad, pues no es frecuente que hayan ttulos valores que tengan la calidad de documento pblico como este, al haberse encargado de sus expedicin a un registro

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pblico que usualmente es una institucin pblica, siempre con ese mismo nimo de buscar seguridad y certeza en su expedicin, aun cuando la peticin de sus expedicin puede ser hecha mediante representante, este debe contar solo con facultad para gravar o hipotecar el bien, sino adems para solicitar la expedicin del TCHN en forma especial o indubitable, pues tal peticin debe ser expresa y especial, no basta que el representante cuente con facultad para hipotecar, debe tener capacidad para solicitar la emisin del TCHN.

Este ttulo puede expedirse no solo en representacin de hipotecas sobre predios, como estaba limitado hasta antes de esta ley (arts. 2 y 3, Res. SBS N 838-97 de 28 de noviembre de 1998, que seala que solo podrn ser gravados bajo sistema los predios inscritos en el Registro de Propiedad Inmueble de las Oficinas Registrales que integran el Sistema Nacional de los Registros pblicos, as como los inscritos en el Registro Predial, a que se refiere el Decreto Legislativo N803; mientras que en el art. 3 hace referencia a predios rurales o urbanos). En adelante, el TCHN podr expedirse a cambio de la constitucin de hipoteca sobre cualquier bien susceptible de ser gravado con hipoteca, lo que ampla sus alcances sin lmite alguno e inclusive posibilita que el modificarse el actual rgimen de clasificacin de los bienes en muebles o inmuebles por la de inscribibles o inscritos y no inscribibles o no inscritos; y, como consecuencia de ello sea posible constituir hipotecas mobiliarias (sobre bienes muebles inscritos), pueda tambin solicitarse la expedicin del TCHN en tales casos.

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Otro hecho de especial inters es que la hipoteca se constituye a peticin unilateral del propietario o de su representacin facultando. Al respecto Montoya Manfredi13 seala que, hubo quienes mostraban su preocupacin al considerar que la hipoteca es un contrato y adems accesorio, por lo que se resisten a admitir que puede existir antes que el acto jurdico principal mismo. Sobre este tema, debemos recordar que ya se discuta desde el siglo pasado sobre la procedencia de la hipoteca unilateral o por disposicin y voluntad exclusiva del propietario. As la hipoteca puede ser voluntaria o legal, y unilateral o bilateral. La ley de hipoteca espaola de 1861 ya la reconoca, as como el art. 138 de la ley 1909, dispositivo que con suma claridad distingue entre la hipoteca convenida entre partes y la impuesta por disposicin del dueo de los bienes, luego de su inicial confusin con la hipoteca testamentaria de admite la hipoteca unilateral, la misma que ha decir de Romero Vieitez ha sido admitidita desde os primeros tiempos, citando el caso de las fianzas que deban prestar los Registradores en fincas, segn el art. 274 del reglamento de 21 de junio de 1861 de la ley hipotecaria de ese ao, as como la real orden de 26 de febrero de 1867 al tratar sobre las obligaciones hipotecarias al portador; citando adems este autor diversos casos en los que se admita esta hipoteca unilateral, como aquella resolucin del 15 de setiembre de 1866 que dispuso la inscripcin de hipoteca convencional en la que exista falta de capacidad del acreedor, sealndose que era suficiente su constitucin por la persona que tiene inscrita la propiedad de la finca hipotecada; hasta que se precisa en este siglo (resolucin de 15 de diciembre de 1953),
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Montoya Manfredi. Comentario a la ley de ttulos valores. Sexta edicin aumentada. pg. 434

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sealando que la hipoteca unilateral no debe ser consecuencia de un defecto de capacidad o de representacin del acreedor, sino debe

constituirse con aquel carcter14, resolucin citada por Ricardo del ngel Yaquez.

Desde el pasado, siempre ha habido la preocupacin de operar con una hipoteca desligada a las partes directa o causalmente involucrados. As Planiol15 cuando se refiere al crdito prendario seala que la hipoteca es un instrumento de crdito pesado y difcil de manejar; el acreedor y deudor estn ligados el uno al otro por un contrato de prstamo cuyo trmino esta ordinariamente alejado y es siempre inmutable; el capitalista, por su parte, no puede reintegrarse los fondos prestados en el momento que lo desea, sino al vencimiento del plazo contractual. Ante ello, ha habido siempre el inters de proveer al acreedor de un instrumento ms gil de movilizacin, esto es, lograr la representacin del crdito hipotecario mediante un ttulo negociable, en forma similar al conseguido con los bienes muebles. Esta movilizacin del crdito hipotecario tiene entre sus antecedentes el sistema Torrens que opero con la inscripcin del gravamen ms certificacin del crdito que posibilita su cesin, previa certificacin de la firma e inscripcin en el registro cesionario. El cdigo civil de Alemania de 1896 prev en su art. 1188 la posibilidad de entregar al acreedor de un cedula transmisible por endoso que cuenta con ganancias garanta hipotecaria.

14

Ricardo del ngel Yaquez, en Hipoteca Unilateral, tratado de garantas de contratacin mercantil, tomo II, Ede. Civitas 15 Planiol. Trait l,emtaraire de Droit civil, tomo 2 pg. 845, pars, 1915

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El cdigo civil suizo contiene modalidades muy similares al alemn y su semejanza con los gravmenes prendarios ha llevado a denominarlos prenda inmobiliaria que permite la formalizacin de cedulas

hipotecarias y letras de renta, como ttulos transferibles, inclusive admitindose que sean al portador. Otro antecedente lo constituye las Lamdschaft Silesiana, mediante la emisin de cedulas hipotecarias en un sistema crediticio muy similar a las letras hipotecarias peruanas.

Con el desarrollo de la actividad de intermediacin, estos sistemas dieron paso a la omisin de obligacin con garanta hipotecaria, dirigidas ms bien a financiar proyectos inmobiliarios y a proporcionar renta a pequeos o grandes inversionistas y no a movilizar bienes inmobiliarios, que suelen tomar estas cedulas, bonos o letras hipotecarias con riesgo del emisor, ms la garanta hipotecaria global que respalda la omisin. Frente a estos ensayos y realidades, tal como refiere Pedro Flores Polo16, el TCHN ms bien constituye un documento que contiene en forma especial o individualizada, cada crdito y cada bien afectado en gravamen, por lo que difiere de estos antecedentes y tiene personalidad propia. En aplicacin del principio de literalidad e incorporacin, representa un crdito en concreto y el gravamen hipotecario que lo respalda referido a un bien especifico. Por ello, ms que una cedula hipotecaria o una hipoteca cambiaria, se asemeja a un warrant o certificado de prenda, con las ventajas que ello conlleva, sin perder la posibilidad de servir como subyacente para la emisin de ttulos homogneos en representacin de un conjunto de TCHN distintos entre
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Pedro Flores Polo. Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos Valores. Editorial jurista. pg. 143

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s, a travs de procesos de titulacin que siempre lo tuvimos en cuenta como mecanismo que servira para mantener activo el engranaje que alimente el mercado y financiamiento hipotecario.17

Desde nuestro punto de vista, el propietario de un bien, que tiene el ius utendi, ius fruendi, ius vindicandi, ius abutendi y todos los derechos de disposicin y gravamen, no requieren de la necesaria intervencin de tercero para ejercitar tales derechos. Las afectaciones, cargas y gravmenes bien pueden ser constituidas por el propietario, por si solo y en acto unilateral. El hecho que tal gravamen destinado a alguna

finalidad sea o aceptada como tal por el beneficiario es tema distinto a la posibilidad de constituir el gravamen. Lo mismo ocurre con la constitucin de la prenda atreves del warrant, titulo mediante el cual se logra contar con la prenda constituida sobre los bienes depositados y que su aceptacin como tal (como prenda), se dar solo al ser admitido por el endosatario como garanta de alguna acreencia en su favor; entre tanto; es un gravamen a favor del orden o primer beneficiario que justamente es el propietario depositante del bien, existiendo el gravamen representado por divo ttulo, sin requerir de previa aceptacin del acreedor, a quien generalmente ni siquiera se le conoce en el acto de constituir la prenda. Lo propio ocurre tambin en el caso de garantas reales que se constituyen a favor de futuras obligaciones, inclusive eventuales o sujetas a condicin; siendo tambin prctica generalizada y aceptada sin reparos las llamadas hipotecas cambiarias, a las que hace mencin el art. 1108 del cdigo civil; as como las garantas reales
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Ob. Cit. Pedro Flores Polo. pg. 145

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constituidas en respaldo de emisiones de modo unilateral, lo que igualmente ocurre tambin en el caso de garantas reales que respalden ttulos valores al portador; situaciones que se alejen de la prctica usual que en su constitucin participe e intervenga necesariamente tambin un acreedor determinado.

Tenemos pues mltiples ejemplos de situaciones especiales como estas, en las que antes que accesoriedad de las garantas reales y personales, entendido como dependiente del acto principal que vendra a ser el crdito, ms bien deberamos hablar de las garantas como actos jurdicos complementarios, por no hacer siempre dependiente o accesorio a otro acto y ser posible que existan aun antes que el crdito garantizado, como es el caso del warrant y de este TCHN, en nuestra legislacin, y a propsito de esta corriente que nos permitimos postular, de que las garanta son actos jurdicos complementarios y no accesorios, solo por citar algunos textos, tenemos casos de prendas e hipotecas tacitas, donde la prenda o hipoteca constituida para un crdito sirve de igual garanta a otro crdito futuro, es decir, que la garanta existente aun antes que el crdito garantizado. Lo propio se da cuando se trata de hipoteca para garantizar creiditos futuros, inciertos y sujetos a condicin y determinables (art. 1099.2; 1004 C.C.); o en el caso de fianzas por obligaciones sujetas a condicin o a modo ms eficaz para el deudor (art. 1872,1873), o la validez plena del aval aun cuando la obligacin avalada sea nula (art. 85 Ley N 16587; art. 59 ley. 27287), dado que esta garanta se refiere al ttulo como bien fuera de su

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contexto y relacin causal. Al haberse logrado representar la prenda en ttulos valores como el warrant y la factura conformada, no vemos pues razn vlida alguna para que lo propio no se haga con la hipoteca; lo que estimamos haber logrado con plenas seguridades y ventajas, tanto para acreedores como para deudores, conforme lo que veremos en los comentarios que siguen.

Siempre buscando la seguridad plena para los operadores y el mercado; el TCHN no se expedir sino previa constatacin que realice el registrador, de la inexistencia de cargas, gravmenes o medidas que de cualquier modo puedan afectar la plena validez de la hipoteca representada por este ttulo. Esto es, solo es posible expedir este ttulo, sobre bienes realengos, sin carga o gravamen registrado, en modo que el nico gravamen hipotecario sea aquel constituido para ser representado por el THCN, que ser la hipoteca exclusiva, nica y por el valor total del bien. El formulario del ttulo, para logara unidad en las informaciones que contenga, ser aprobado por la SUNARP, y en el caso de otros registros especiales en los que se puedan registrar o inscribir bienes hipotecables, por la autoridad respectiva de control o supervisin. Es la fecha, ya se ha logrado la aprobacin del formulario y se viene utilizando con exilo, pero aun no en la forma masiva que esperamos que se use en fututo, conforme al modelo aprobado.

Siempre con el mismo nimos de dar plena seguridad de la validez de este gravamen hipotecario, el registrador adems de expedir
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materialmente el TCHN solo una vez que hay registrado el gravamen, anotara como monto del gravamen cuya indicacin exige el art. 1099. 3 del C.C. por el total del bien gravado. Tal valor como se seala el artculo siguiente, es el de su valorizacin pericial que adems se seala en el mismo ttulo y se inserta en la escritura pblica, como consecuencia de ello al haber gravado el valor total y no quedar margen alguno; y, adems, haberse logrado representar tal gravamen por el monto total del ttulo valor, careciera de sentido constituir otros y adicionales gravmenes hipotecarios sobre el mismo bien, por lo que debe ser el nico gravamen hipotecario, cuyo destino es garantizar el crdito que pueda ser por monto mayor o menor al del valor del bien que en este caso es el monto del gravamen nico hipotecario que se constituye.

2.2.

CONTENIDO:

En cuanto al contenido de un ttulo de crdito hipotecario negociable nuestra ley de ttulos valores refiere en el Artculo 241:

241.1 El Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable debe contener: a. La denominacin de Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable y el nmero que le corresponde; b. El lugar y fecha de su emisin;

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c. El nombre y nmero de documento oficial de identidad del propietario que constituye el gravamen hipotecario, a cuya orden se expide el ttulo; d. La descripcin resumida del bien afectado con el gravamen hipotecario, segn aparece de la inscripcin registral; e. El monto de la valorizacin que ser el importe hasta por el cual se constituye el gravamen hipotecario, con indicacin del nombre del perito y de su registro o colegiatura respectiva; f. La fecha de la escritura pblica, nombre del Notario y dems datos de la inscripcin registral de la hipoteca; y g. El nombre y firma del Registrador, con indicacin de la oficina registral correspondiente. 241.2 Adems, deber contener espacios adecuados para consignar la informacin relativa al crdito garantizado y a los endosos.

Al igual que todo ttulo valor, el ttulo de crdito hipotecario negociable debe contar con requisitos esenciales para que tenga validez cambiaria. Los requisitos estn contenidos en el artculo 241 de la LTV y ellos son: la denominacin del ttulo de crdito hipotecario negociable y el nmero que le corresponde, lo cual permitir su identificacin dentro de los mltiples ttulos valores

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regulados por la ley. Son ttulos que se deben ser numerados, y por tanto el nmero, a la vez que constituye un requisito de validez, es una forma de controlar su emisin por parte de la SUNARP.

Tratndose de ttulos emitidos por las empresas del sistema financiero o endosados a favor de ellas, la resolucin SBS N 924200303 impone requisitos adicionales (art. 3 incs. H A M), debiendo incluirse dentro de sus texto la referencia al monto del crdito y de la garanta; el cronograma de pagos o fecha de vencimiento o pago del crdito; la forma y lugar de pago; y otras condiciones, las que deben tener compatibilidad con la naturaleza del ttulo.

El lugar y fecha de emisin es de otro de los requisitos a efecto de determinar la ley aplicable y los plazos de prescripcin y de vencimiento en su caso. La fecha generalmente nos permite establecer con meridiana claridad la capacidad de la persona que emite el ttulo, sin embargo, en el caso del ttulo de crdito hipotecario negociable, este se emite por el registro pblico, con lo cual se determinara si al momento de su emisin los representantes tenan suficientes facultades para hacerlo, y, en cuanto al otorgante de la escritura pblica, al tramitarse est a travs de la notaria se constata su capacidad para disponer o gravar sus bienes. Despus de todo, podra existir un lapso entre la fecha en que se otorga la escritura pblica y la fecha en que se emite el ttulo, y para nuestros

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efectos la fecha de la emisin del ttulo es la que tiene el efecto cambiario.

Otro de los requisitos es consignar en el titulo el nombre y nmero de documento oficial de identidad del propietario que constituye el gravamen hipotecario, a cuya orden se expide el ttulo; y la descripcin resumida del bien afectado con el gravamen hipotecario, segn aparece de la inscripcin registral. Dicha descripcin debe aparecer igualmente en el inserto correspondiente a la valoracin que realice el perito, y debe coincidir con los datos que aparecen en la inscripcin registral.

Adems debe insertarse en el titulo el monto de la valorizacin que ser el importe hasta por el cual se constituye el gravamen hipotecario, con indicacin del nombre del perito y de su registro o colegiatura, cuando el titulo se endose a favor de una institucin del sistema financiero, el informe pericial debe ser emitido por un perito inscrito en el registro de peritos valuadores adscritos al sistema bancario, quien se responsabiliza por la veracidad del valor asignado al bien en la fecha de valuacin, dicho valor se consignara en los ttulos.

El valor asignado se consigna en el ttulo y una copia de dicha valuacin estar a disposicin de los potenciales tomadores en el registro pblico correspondiente. Cuando la empresa tenedora de los

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ttulos considere que ha existido un sobrevaloracin significativa en la valuacin del perito realizada al momento en que estos fueron emitidos, comunicara dicha sobrevaloracin al registro de peritos valuados REPEV -, adjuntado los documentos probatorios respectivos para su estudio y aplicacin de las sanciones que pudieran corresponder. Sobre el particular, la resolucin N 9422003 del SBS precisa que las empresas del sistema financiero autorizadas para operar en esta modalidad de financiamiento solo podrn recibir ttulos que representan hipotecas constituidas sobre bienes susceptibles de ser hipotecados y que hayan sido valorizados conforme a los criterios aprobados por la SBS, sealados en el captulo IV de la resolucin SBS N 572 97 y sus modificaciones.

En el titulo debe consignarse tambin la fecha de la escritura pblica, nombre del notario y dems datos de la inscripcin registral de la hipoteca, as como el nombre y firma del registrador, con indicacin de la oficina registral correspondiente. El ttulo de crdito hipotecario negociable se completa con los datos relativos al crdito en el momento de su endoso.

Siempre buscando la seguridad plena para los operadores y el mercado, el TCHN no se expedir sino previa constatacin que realice el Registrador, de la inexistencia de cargas, gravmenes o medidas previas o anteriores que de cualquier modo puedan afectar la plena validez de la hipoteca representada por este valor. Esto es,

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slo es posible expedir el TCHN, sobre bienes realengos; sin carga o gravamen registrados, en modo que sea el nico gravamen hipotecario aqul constituido para ser representado por el TCHN, que ser la hipoteca exclusiva, nica y por el valor total del bien.

El formulario del ttulo, para lograr unidad en las informaciones que contengan, ser aprobado por la SUNARP (Superintendencia Nacional de Registros Pblicos, que se espera que en el futuro sea la nica entidad que aglutine o incorpore a todos los registros pblicos del pas); y, en el caso de otros registros especiales en los que se puedan registrar o inscribir bienes, por la autoridad respectiva de control o supervisin. En la fecha, ya se ha logrado la aprobacin del formulario y se viene utilizando con xito, pero an no en la forma masiva que esperamos se usar en el futuro, conforme al modelo aprobado mediante la Resolucin SUNARP No.0573-2003SUNARP/SN, publicada en el diario oficial El Peruano del 20 de diciembre de 2003; modelo que ha actualizado los anteriores formatos que haban sido aprobados por las Resoluciones SUNARP No.258-99-SUNARP/SN y Resolucin Jefatural No.112-2000-RPUJEF. Por su lado, mediante el D.S.004-2000-JUS se ha aprobado el TUPA (Texto nico de Procedimientos Administrativos) de la SUNARP, fijndose en el equivalente al 1.93% de la UIT, el derecho que debe pagarse para la expedicin del TCHN, conforme seala el No. de Orden B.3.8) de dicho TUPA.

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Siempre con el mismo nimo de dar plena seguridad de la validez de este gravamen hipotecario, el Registrador adems de expedir materialmente el TCHN slo una vez que haya registrado el gravamen, anotar como monto del gravamen cuya indicacin lo exige el Art.1099.3) CC, por el valor total del bien gravado. Tal valor, como lo seala el Artculo 241 de la Ley de Ttulos Valores, es el de su valorizacin pericial que adems se seala en el mismo ttulo y se inserta en la escritura pblica. Como consecuencia de ello, al haberse gravado por el valor total y no quedar margen alguno libre del gravamen; y, adems, al haberse logrado representar tal gravamen por el monto total en el ttulo valor, carecera de sentido constituir otros y adicionales gravmenes hipotecarios sobre el mismo bien, por lo que debe ser el nico gravamen hipotecario posible de constituirse sobre el bien hipotecado, cuyo destino es garantizar el crdito que pueda posteriormente representar en mrito a su endoso, crdito garantizado que puede ser por monto igual, mayor o menor al valor del bien que, en este caso, es el monto del gravamen nico hipotecario que se constituye. De este modo, su tenedor tendr la exclusividad de la garanta hipotecaria. Es decir, como tenedor del TCHN ser el nico acreedor hipotecario y tenedor de ese derecho real de garanta que pesa sobre el bien afectado. De este modo, la preferencia siempre ser de primer rango y al no existir la posibilidad que haya acreedores de segundo, tercero o menores rangos de preferencia, ser exclusiva. Esta caracterstica, constituye una ventaja para los acreedores y tambin para los

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deudores, que aseguran mejor el crdito y disminuyen los riesgos en la estabilidad o solidez del bien dado en garanta; pues afectado un bien a travs del TCHN, no ser ms posible compartir la misma garanta con terceros acreedores, disminuyendo as la posibilidad de que eventuales incumplimientos del deudor frente a dichos terceros acreedores generen problemas en la relacin crediticia con el primer acreedor, ante quien el deudor viene cumpliendo puntualmente su obligacin. En las garantas distintas al TCHN, en ese caso, esta primera relacin, se ver afectada, toda vez que el segundo acreedor ante quien existe mora, incumplimiento o diferencias con el deudor, exigir el remate del bien que sirve de garanta; y, aun cuando el primer acreedor tenga preferencia, la relacin crediticia se ver afectada al ejecutarse el bien gravado y sustituirse por el producto del remate, con el riesgo que si dicho primer acreedor no hace valer oportunamente su derecho, pueda inclusive resultar sin ninguna garanta, como viene ocurriendo ya con alguna frecuencia preocupante, al aplicarse el actual Cdigo Procesal Civil que no tiene regulado adecuadamente este extremo de preferencia del primer acreedor garantizado.

En el Artculo 241 de la Ley de Ttulos Valores se sealan los requisitos formales del TCHN, recordando que se tratan de los iniciales datos e informaciones que el documento contendr, al ser objeto de posterior integracin con los datos del crdito y otras clusulas que puedan incorporarse, con la nica limitacin de que no

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estn prohibidas por la ley. Estos requisitos, por lo dems, ya constan en el formulario aprobado por la respectiva autoridad de control, ms los que consigne el Registrador. Recordemos que el TCHN es uno de los pocos ttulos valores cuyo formato requiere de previa aprobacin por la autoridad respectiva. Entre tales

informaciones y requisitos formales tenemos: su denominacin que no puede ser otro que el de Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable y que no admite ninguno otro equivalente. Al respecto, es del caso resaltar que algunos ttulos valores, como es el caso del TCHN o la Letra de Cambio, o el Pagar, entre otros, deben contener su denominacin, bajo sancin de nulidad, por ser tal denominacin un requisito formal esencial; mientras que para otros ttulos valores no se exige tal mencin de su denominacin, tal es el caso del Cheque o dela Accin. Adems de su denominacin, en el TCHN debe consignarse su nmero respectivo, que tiene fines de control para la entidad que lo expide y para los tenedores. Luego, el lugar y fecha de emisin, que correspondern al del Registro y a la fecha de constitucin de la hipoteca. El primer beneficiario a cuyo orden se expide, con indicacin de su documento de identidad, es otro requisito esencial. No cabe que el TCHN se expida a nombre de tercera persona. Aun cuando el propietario lo haya solicitado o autorizado directamente o a travs de representante, el TCHN siempre se expedir a la orden de quien figure como propietario del bien sobre el que se constituye el gravamen, personalmente o a travs de representante con facultad no slo para hipotecar sino

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para solicitar adems la emisin del TCHN, todo lo que igualmente reviste y persigue dar seguridad para el propietario del bien afectado a travs de este ttulo. De este modo, su utilizacin para garantizar un crdito, slo se lograr con un segundo acto, consistente en el endoso del TCHN que necesariamente debe ser hecho por el propietario u orden y/o por el representante facultado para ese efecto. El rgimen pues es muy parecido al que se sigue en la expedicin del Warrant, ttulo ste que tambin se expide siempre a nombre del depositante. Debe tambin hacerse la descripcin resumida del bien gravado, lo que sirve de informacin para los endosatarios de conocer las caractersticas del bien que servir de garanta. Esta descripcin se hace en el caso de bienes inscritos en el Registro Predial, a modo del CRI (Certificado de Registro Inmobiliario) o certificado de gravamen, que facilita apreciar las caractersticas del bien gravado. El monto de la valorizacin igualmente tiene fines de informacin y resulta muy til al tratarse de una valorizacin a valor de realizacin, hecha por perito profesional registrado sea en registros especiales o colegio profesional; tal sera el caso, slo a modo de ejemplo, de perito inscrito en la REPEV (Registro de Peritos Valuadores) de la SBS o del cuerpo o junta de tasadores o colegio de ingenieros o arquitectos. Justamente este monto de la tasacin, constituye el monto del gravamen. Al respecto, es del caso sealar que el perito tasador puede ser cualquier profesional o experto en la materia y que pertenezca a la asociacin, o colegio profesional respectivo, no siendo necesario que dicho

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perito tenga que ser uno inscrito en el REPEV. La intervencin obligatoria de dichos peritos (inscritos en el REPEV), slo resulta cuando el endosatario del TCHN sea una empresa del sistema financiero; esto, por exigencia impuesta por la SBS segn su Resolucin SBS No.942-2003; pero si el endosatario es persona distinta a una empresa del sistema financiero, el perito tasador puede ser cualquier otro, aun no inscrito en dicho REPEV de la SBS. El TCHN lleva tambin sealado el nombre del notario y fecha de la escritura pblica de constitucin del gravamen hipotecario y dems datos registrales propios, lo que informa al tomador que desee confirmar el acto o regularidad de la emisin a travs de la notara o Registro respectivos. Finalmente, el Registrador que se encarg de inscribir el gravamen y expedir el TCHN lo refrendar con su firma, sealando su nombre e indicando la oficina registral respectiva.

El formato adems contiene espacios suficientes para completar los dems datos y formalidades; pues como ya hemos sealado, las informaciones antes indicadas se refieren bsicamente al bien gravado y al gravamen constituido; completndose el ttulo solo una vez que se consigne el crdito garantizado y sus condiciones sobre monto, pago, vencimiento, etc.

As, el TCHN slo se puede emitir en formulario aprobado por el Registro respectivo, salvo los casos de TCHN emitidos por las empresas del sistema financiero previa autorizacin del propietario.

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Este sistema igualmente abona a una mayor seguridad; pues son pocos los ttulos valores que tienen formularios aprobados por un organismo pblico. Este formato nico, facilita tambin su manejo y evita generar conflictos por errores o vacos en los requisitos formales que el ttulo debe tener, lo que con frecuencia ocurre en los ttulos valores que cada cual emite. Adems del TCHN, el Warrant igualmente requiere de formato aprobado por la autoridad

competente (SBS), no siendo posible utilizar modelos distintos. En cambio los dems ttulos valores pueden tener formas diversas, siendo suficiente que cumplan con contener los requisitos formales esenciales que segn la ley deben tener para calificar como ttulo valor. En el caso del TCHN, el formato vigente ha sido aprobado mediante la Resolucin SUNARP No.0573-2003-SUNARP/SN, cuya copia se incluye al final, y tiene los siguientes rubros:

Descripcin resumida del predio, segn sus datos registrales; Valorizacin del predio, segn perito que puede o no estar inscrito en la REPEV de la SBS, siendo ello obligatorio slo cuando el endosatario del TCHN es una empresa del sistema financiero; Informacin sobre la escritura pblica de constitucin de la hipoteca, con indicacin del Notario y fecha de la escritura pblica; Informacin sobre la inscripcin de la hipoteca;

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 Referencias del constituyente, que tiene la calidad de obligado principal; Referencias a la emisin del TCHN, registro, lugar, fecha, firma del Registrador; Indicacin de la empresa del sistema financiero encargada de la venta del bien, en su caso; Referencias y caractersticas del crdito que representa el TCHN desde su primer endoso; Referencias a los endosos; Protesto o constancia de la formalidad sustitutoria del protesto; Datos sobre el valor de las cuotas y constancias de pago.

En el artculo se sealan los requisitos

formales del TCHN,

recordando que son los inciales datos e informaciones que el documento contendr, al ser objeto de posterior integracin con los datos del crdito y otras clusulas que puedan incorporase. Estos requisitos, por lo dems ya constan en el formulario aprobado por la respectiva autoridad de control, ms los que consigne el registrador. Tales son su denominacin, el nmero respectivo que tiene fines de control para la entidad que lo expide y para los tenedores. Lugar y fecha de emisin, que corresponde al registro y la fecha de constitucin de la hipoteca. El primer beneficiario a cuyo orden se expidi, con indicacin de su documento de identidad que no es otro que su propietario. No cabe que el TCHN se expide ah orden de
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tercera persona. Aun cuando el propietario lo hay solicitado o efectu a travs de un representante. El TCHN siempre se expide a la orden del propietario que constituye el gravamen, personalmente o atreves de su representado, de este modo su utilizacin para

garantizar un crdito, solo se lograra con un segundo acto, consistente en el endoso del ttulo que necesariamente debe ser hecho por el propietario y/o representante facultado para ese efecto. El rgimen es pues muy parecido al aquel sigue el warrant, titulo este que tambin se expide siempre a nombre del depositante.18

El formato debe adems contener espacios suficientes para completar los dems datos y formalidades; pues como ya hemos sealado, las informaciones antes indicadas se refieren bsicamente al bien gravado y el gravamen constituido, completndose el titulo solo una vez que se consigne el crdito garantizado y sus condiciones sobre el monto, pago vencimiento, etc.

2.3.

PRIMER ENDOSO:

En cuanto al primer endoso de un ttulo de crdito hipotecario negociable nuestra ley de ttulos valores refiere en el Artculo 242:

242.1 En el acto de realizarse el primer endoso del ttulo, deber consignarse en el mismo documento, el crdito que
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Ricardo Sandoval Lpez. Derecho comercial. Quinta edicin. Tomo II. Editorial jurista. pg. 455

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se garantiza, plazo o plazos de su vencimiento, los intereses acordados y dems condiciones del mismo; constituyendo desde entonces el Ttulo de Crdito

Hipotecario Negociable, un ttulo valor que representa la hipoteca y el crdito consignado, en favor de su tenedor. 242.2 Con los subsiguientes endosos, se transfieren ambos derechos, tanto el crdito como el derecho real de hipoteca que lo garantiza, sin que el endosante asuma la responsabilidad solidaria a que se refiere el Artculo 11 frente al tenedor. 242.3 Si el propietario prev que el primer endosatario ser una empresa del Sistema Financiero Nacional, queda facultado a solicitar en el acto de constituir el gravamen hipotecario, que el Registrador consigne en el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable que expida el nombre de dicha empresa que debe designarse en modo expreso como primer endosatario, autorizando la entrega del ttulo a dicha empresa a travs del mismo Notario que interviene en la escritura pblica de constitucin del gravamen, sin que sea necesario en este caso que el propietario intervenga y firme como endosante. Igualmente, en este caso en que el primer endosatario sea una empresa del Sistema Financiero Nacional, el propietario podr solicitar que el Registrador consigne en el ttulo el monto y condiciones del crdito que al efecto seale en el acto de

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constituir

el

gravamen;

o,

autorizar

la

empresa

endosataria a completar el ttulo con las informaciones referidas al crdito, conforme al Artculo 10.

En forma similar al caso del warrant, en el TCHN el carcter crediticio del ttulo tiene su origen a partir de su endoso, y el titulo se completa con los datos relativos al crdito, empezando por su monto. En el momento en que se constituya la garanta, se est afectando el bien por su valor integro, la misma que tiene relacin directa con el crdito que se recibe con el endoso, debiendo entonces determinarse el monto de la obligaciones. Al realizarse el primer endoso del ttulo, seala el artculo 242.1., se consignara el plazo o plazos de vencimiento sea a plazo fijo o plazos fijos, es decir, pueden fijarse varias fechas de vencimiento y sealarse cuotas en cada vencimiento.

El pago deber hacerse en las en las respectivas fechas de pago y las correspondientes anotaciones de los pagos realizados debern constar literalmente en el mismo ttulo bajo responsabilidad del tenedor que recibe dichos pagos, con obligacin adicional de este de expedir las respectivas constancias o recibos de pago. Se deber indicar en el titulo los intereses acordados y dems condiciones del mismo. La omisin en la indicacin de los intereses har que, a partir del vencimiento, se devengue el inters legal.

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En concordancia con el artculo 11 de la resolucin N 942-2003 de la SBS, en caso de pagos por cuotas o armadas, la falta de pago de una o ms de ellas, faculta al tenedor del ttulo a dar por vencidas todas las cuotas que se encuentren pendientes de vencimiento y requerir el pago inmediato del monto total adeudado por el crdito garantizado. El uso de esta facultad y el consiguiente requerimiento y plazo que pueda concederse para ese efecto, dirigido al obligado principal, deber constar por escrito si el crdito garantizado es uno indirecto. En el caso de crdito directo representado por el ttulo, bastara el protesto por falta de pago o la respectiva formalidad sustitutoria, procedimientos que deben cumplirse aun cuando se trate de un ttulo con clusula que libere del protesto, conforme seala el artculo 243.1 de la ley de ttulos valores. Dicha formalidad consistir en la constancia por falta de pago del crdito puesta en el propio ttulo, por la empresa del sistema financiero tenedora del mismo.

El ttulo de crdito hipotecario negociable incorpora el derecho de garanta constituido por la hipoteca del bien, y el derecho de crdito que legitima al tenedor del mismo. Su transmisin se har mediante el endoso, con lo cual se transmite no solo el derecho de crdito, sino tambin el derecho de garanta (art. 242.2); con la salvedad que a diferencia de otros ttulos valores, el endosante no asume responsabilidad solidaria por el pago del crdito contenido en el ttulo, el pago est garantizado con la hipoteca del bien. Se produce

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entonces una transmisin con los efectos propios de la cesin de derechos, y no con los efectos del endoso cambiario.

El endoso en un acto que puede realizarse una vez emitido el ttulo a favor del solicitante, en caso que el propietario prevea que el primer endosante ser una empresa del sistema financiero, podr solicitar que el titulo se emita directamente a favor de la empresa que indique. En este ltimo caso, el notario est facultado a entregar el titulo directamente a la empresa indicada, sin que sea necesario que el propietario intervenga para ceder el derecho. Adems, el propietario del bien, al solicitar en la emisin que el titulo sea entregado directamente a la empresa del sistema financiero, podr precisar el monto del crdito a completar por el registro, segn lo contemplado en el acto de la constitucin del gravamen, o en caso extremo, autorizar a la empresa a contemplar el ttulo, conforme a lo previsto en el artculo 7 de la ley de ttulos valores.

Slo con el endoso del TCHN se logra que este ttulo represente dos derechos bsicos: la hipoteca previamente constituida, ms el crdito garantizado con dicha hipoteca ya incorporada en el ttulo. Podr tambin representar derechos accesorios correspondientes al crdito, como son los intereses y reajustes de capital, siendo este ttulo endosado uno de crdito y de garanta, simultneamente. Por eso, en el acto de su primer endoso debe consignarse el crdito que representar, sealando el monto del crdito directo o indirecto

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garantizado, su plazo de vencimiento que puede ser una sola fecha fija o diversas fechas si su pago se har en cuotas o armadas; los intereses que puede acordarse inclusive desde la fecha de dicho endoso hasta su vencimiento, as como los que se generarn en caso de mora y toda otra condicin o informacin sobre el crdito. As se logra que esta pluralidad de derechos y, en especial, el crdito y la hipoteca que lo ampara, reunidos en un solo documento, confieran estos derechos en favor de la persona que resulte ser su legtimo tenedor, sin que sea necesario que ninguno de los endosatarios que pueda tener el TCHN deba inscribir o registrar ante el registro pblico que expidi el documento su calidad de acreedor, lo que fluir de la literalidad del documento y de la serie regular de endosos; pues tanto el crdito como la hipoteca que lo respalda se reconocern en favor de su legtimo y ltimo tenedor.

Con relacin al crdito directo e indirecto, es preciso aclarar que conforme a las disposiciones legales que rigen las operaciones crediticias bancarias, los crditos directos son aqullos que afectan la caja del Banco, esto es, significan desembolso dinerario; mientras que los llamados crditos indirectos son las acreencias surgidas por la concesin de garantas bancarias, por lo que se denominan tambin crditos no por caja o contingentes, operaciones en las que no se afecta la caja y no conlleva desembolso inmediato de dinero, sino slo posibilidad (contingencia) que pueda desembolsarse, lo que ocurrir si el acreedor principal exige que se pague la garanta personal (aval,

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fianza, carta de crdito, etc.), convirtindose slo en ese caso el crdito indirecto en uno directo.

Solo con el endoso el TCHN se logra que este documento represente dos derechos bsicos: la hipoteca previamente constituida, ms el crdito garantido con ella. Podr tambin representar derechos

accesorios correspondiente al crdito, como son los intereses y reajustes de capital, siendo este ltimo unos de crdito y de garantas, simultneamente. Por eso. En el acto de su primer endoso debe consignarse el crdito que representara, sealando el monto del crdito directo o indirecto garantizado, su plazo de vencimiento que puede ser una sola fecha fija o diversas fechas si su pago se har en cuotas o armadas; los intereses que pueden acordarse inclusive desde la fecha de dicho endoso hasta su vencimiento, as como los que se generar en caso de mora y toda otra condicin o informacin sobre el crdito. As se logra que esta pluralidad de derechos y en especial el crdito y la hipoteca que lo ampara, reunidos en solo documento, confieran estos derechos a favor de la persona que resulte ser su legtimo tenedor, sin que sea necesario que dicho acreedor hipotecario deba inscribirse o registrase ante el registro pblico que expidi el documento, pues tanto el crdito como la hipoteca que lo respalda se reconocern a favor de su legtimo y ultimo tenedor por el solo mrito de la seria regular de endosos. En relacin al crdito directo e indirecto es preciso aclarar que conforme a las disposiciones legales que ruguen las operaciones crediticias, los
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crditos directos son aquellos que afectan la caja, esto es, significan desembolso dinerario, mientras que los crditos indirectos son las acreencias surgidas por la concesin de garantas, por lo que se denominan no por caja o contingentes. Segn las reglas bsicas y concretas segn el art. 11 y 8 de esta ley, las personas capaces que firmen o intervengan en un ttulo valor como endosantes, asumen responsabilidad solidaria frente al ltimo tenedor. En el caso del TCHN, dada su naturaleza y los derechos que representa, se excepta de esta regla, con la finalidad de generar adems un mercado secundario de estos valores al liberarlos de toda responsabilidad cambiaria o crediticia de su endosante, salvo que esta constituya en fiador o aval, lo cual significa, su condicin no proviene de su calidad de endosante. Teniendo en cuenta que muy posiblemente este ttulo valor ser utilizado como palanca financiera o mecanismo de financiamiento crediticio por los propietarios de bienes susceptibles de ser hipotecados, recurriendo para ello de preferencia a las empresas del sistema financiero, se establece una facilidad que evita problemas operativos que se presentaban anteriormente, cuando quien

solicitaba la expedicin de este ttulo era el comprador del bien con financiamiento de una entidad financiera. As, antes de ser propietario aun no puede constituir graven alguno, ni solicitar la expedicin del TCHN. Bien podra hacerse ambos actos simultneamente.

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2.3.1. PRESCINDENCIA DEL PRIMER ENDOSO:

Teniendo en cuenta que muy posiblemente este ttulo valor ser utilizado como palanca financiera o mecanismo de financiamiento crediticio por los propietarios de bienes susceptibles de ser hipotecados, recurriendo para ello de preferencia pero no exclusividad a las empresas del sistema financiero, se establece una facilidad que evita problemas operativos que se presentaban anteriormente, cuando quien solicitaba la expedicin de este ttulo era el comprador del bien hipotecado por el financiamiento dado por una entidad financiera. En estos casos, de crdito hipotecario con garanta del bien cuya compra se financia, en el caso de los llamados crditos hipotecarios para vivienda, el comprador an no es propietario hasta que su vendedor le transfiera la propiedad, quien lo har slo si se le paga el precio; precio que ser pagado justamente con fondos proporcionados por la entidad financiera. As, antes de ser propietario an no puede constituir gravamen alguno, ni solicitar la expedicin del TCHN. Lo que s podra hacerse es ambos actos,

simultneamente. Ello adems es comn hacerlo en la prctica en el mismo acto de adquisicin de la propiedad; o, siendo suficiente declarar que la compra se hace con crdito recibido de un banco o empresa financiera u otro acreedor, inscribindose en estos casos la hipoteca legal de que trata el

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Art.1118.1) CC, aun cuando no se hubiera manifestado la voluntad de hipotecar, salvo que de modo expreso se haya sealado que no debe afectarse el bien con hipoteca a favor de dicho acreedor. Dentro de esa lnea, podra tambin solicitarse en ese mismo acto la expedicin del TCHN. Pero existe el riesgo que expedido el ttulo, el comprador y nuevo propietario del bien, no formalice por alguna causa, aun involuntaria o hasta deshonesta, el endoso del TCHN, nico modo de formalizar la constitucin de la hipoteca en favor de su acreedor. Para evitar tal riesgo, se dispone que, si se prev que el acreedor ser una empresa del sistema financiero nacional, puede pedirse en la misma escritura pblica mediante la que se solicita la expedicin del TCHN, que el Registrador consigne en el ttulo (no en la Ficha o Partida Registral), el nombre del primer endosatario; con potestad adicional de autorizar la entrega directa del TCHN con tal anotacin a la entidad financiera que ser la acreedora, acto material que se cumple a travs o por intermedio del mismo notario ante el que se otorga la escritura pblica de constitucin del gravamen y pedido de emisin del TCHN. Constando as en forma fehaciente la voluntad de transferir el ttulo en primer endoso a una empresa del sistema financiera nacional, ya no ser necesario que el propietario firme como endosante. Se prescinde de ese acto formal en mrito a su peticin expresada en el acto de constitucin de la hipoteca y

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solicitud de emisin el TCHN; logrndose as superar el riesgo antes sealado, lo que posibilitar que las empresas del sistema financiero concedan crditos bajo esta modalidad, para la adquisicin de bienes susceptibles de ser hipotecados, a travs y con uso de este ttulo valor, sin riesgos y con total seguridad legal de que la hipoteca ya constar anotada en el TCHN. Este proceso legal que posibilita prescindir del primer endoso con firma olgrafa del constituyente, slo es posible cuando el primer endosatario es una empresa del sistema financiero, lo que se explica por la confianza y solidez de estas empresas, sujetas al control de la Superintendencia que en modo alguno podran pretender derechos sobre un TCHN ajeno; y, por ser estas empresas las que permanente y masivamente asumen riesgos crediticios con fondos del pblico que administran concediendo crditos hipotecarios masivos, por todo lo cual se justifica este tratamiento especial de obviar el primer endoso formal ms importante previsto en el TCHN.

Del mismo modo, siempre dentro de esta misma lnea de proteccin del ahorro a que se refiere el Art.87 de nuestra Carta Magna, slo en el caso que el primer endosatario fuese una empresa del sistema financiero nacional, el propietario puede pedir que el Registrador consigne -como lo hace con las hipotecas ordinarias o sin emisin del TCHN- el monto y

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condiciones del crdito que ya pueden haber sido acordadas entre acreedor y deudor. Tales informaciones igualmente deben constar slo en el TCHN ms no en la partida registral.

Adicionalmente, para dar mayor flexibilidad al uso de este ttulo, se faculta que el propietario autorice a la empresa del sistema financiero nacional a completar las informaciones referidas al crdito en el TCHN que se le entregue en forma directa y prescindiendo de su endoso; lo que adems resulta concordante con el Art.10 de la Ley de Ttulos Valores, que posibilita emitir y transferir ttulos valores incompletos en el acto de su emisin, para ser completados posteriormente conforme a los acuerdos que hayan adoptado las partes interesadas, condiciones que bien pueden constar en la misma escritura pblica.

Estos endosos especiales que se han limitado slo a los casos en los que el primer endosatario sea una empresa del sistema financiero nacional, sin duda, facilitarn y

flexibilizarn los trmites de constitucin de garantas por crditos que concedan esas empresas para financiar la adquisicin de viviendas y otros bienes susceptibles de ser hipotecados. 19

19

Vctor Chanduri Cornejo. Desmaterializacin de los ttulos valores. pg. 243

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2.4.

EJECUCIN:

En cuanto a la ejecucin de un ttulo de crdito hipotecario negociable nuestra ley de ttulos valores refiere en el Artculo 243:

243.1 Protestado por falta de pago del crdito u obtenida la formalidad sustitutoria respectiva, que deber obtenerse aun cuando se hubiera liberado de dicho trmite conforme al Artculo 52, proceder la venta directa del bien hipotecado, sin intervencin de autoridad judicial, al mejor postor, siempre que el precio por el que se enajene no sea inferior al 75% (setenticinco por ciento) de la valorizacin sealada en el ttulo y la venta se confe a una empresa del Sistema Financiero Nacional autorizada a operar

comisiones de confianza o fideicomisos, distinta al ejecutante. Sin embargo, el tenedor podr optar por solicitar la ejecucin judicial de la hipoteca, conforme al Cdigo Procesal Civil.20

243.2 La facultad de venta que se confe a una empresa del Sistema Financiero Nacional conforme al prrafo anterior, tiene carcter irrevocable y se mantendr vigente hasta la extincin del gravamen segn lo dispuesto por el Artculo 244. No es de aplicacin a la naturaleza
20

De conformidad con el Artculo 9 de la Resolucin SBS N 020-2001, publicada el 17-01-2001, cuando proceda la formalidad sustitutoria del protesto a que se refiere el presente Artculo, dicha formalidad consistir en la constancia por falta de pago del crdito puesta en el propio ttulo, por la empresa tenedora del mismo

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irrevocable de esta facultad el lmite del plazo a que se refiere el Artculo 153 del Cdigo Civil. Ante el impedimento o imposibilidad de la empresa designada, a peticin del tenedor, la Superintendencia designar a la empresa que se encargar de la venta directa. 243.3 En el caso de haberse pactado el pago del crdito representado por el Ttulo de Crdito Hipotecaria

Negociable en armadas o cuotas, la falta de pago de una o ms de ellas faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir el pago del monto total del ttulo; o, alternativamente, exigir las prestaciones pendientes en las fechas de vencimiento de cualquiera de las siguientes cuotas o, inclusive, en la fecha de la ltima armada o cuota, segn decida libremente dicho tenedor. Para ese efecto, bastar que logre el correspondiente protesto o formalidad sustitutoria en la oportunidad del incumplimiento de cualquiera de dichas armadas o cuotas, sin que afecte su derecho no haber efectuado tal protesto o formalidad sustitutoria correspondiente a las anteriores o cada una de las armadas o cuotas. 243.4 Si con el producto de la venta del bien hipotecado no se cubre el monto total del crdito garantizado que seale el ttulo, el juez o la empresa del Sistema Financiero Nacional encargada de su venta dejarn constancia de ello en el mismo documento, en cuyo mrito el tenedor del

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Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable tendr accin cambiaria contra el primer endosante por el saldo resultante.

En lo que se refiere a la ejecucin del ttulo, la ley obliga a que este ttulo sea protestado indefectiblemente, sea ante el notario o fedatario, o mediante la formalidad sustitutoria, es decir, con la constancia de no haberse pagado el ttulo consignado por la entidad del sistema financiero designada como lugar de pago. No otorga la ley validez a la clusula liberatoria del protesto, aun cuando as conste en el ttulo.

Por otra parte, la norma lleva implcita la modalidad de la ejecucin al indicar que se proceder a la venta directa del bien hipotecado, sin intervencin de autoridad judicial, en cuyo caso, deber designarse a una empresa del sistema financiero que asuma este cargo. La venta se har al mejor postor siempre que el precio por el que se enajene sea superior al 75% de la valorizacin sealada en el informe pericial que sirvi de base para la constitucin del gravamen. La ley otorga un derecho de opcin al legtimo tenedor para optar por esta modalidad, o recurrir a la va jurisdiccional para ejecutar el bien conforme a las normas del cdigo procesal civil. De acuerdo a la resolucin N 942 2003 de la SBS (art. 13) la limitacin o renuncia a la facultad de proceder a la venta directa deber consignarse de manera expresa en el ttulo.

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En los casos en que proceda la venta directa del bien, la empresa que recibe el encargo lo har a condicin de que el precio de venta que consigna, descontados los gastos y honorarios que correspondan, no sea inferior al 75% de la valorizacin sealada en el ttulo. Para estos efectos, la empresa del sistema financiero puede recurrir a los servicios de corredores de inmuebles, martilleros pblicos, medios de comunicacin social y similares.

En el supuesto que el valor del bien no encuentre postores por encima del porcentaje indicado, entonces es obligatorio recurrir a las vas procesales normales en el cdigo procesal civil, en cuyo caso, la tasacin ser vlida y servir de base determinar las posturas en la ejecucin.

La empresa del sistema financiero nacional en cuya confianza recaiga el encargo de vender el bien hipotecado, recibe dicho encargo con el carcter de irrevocable hasta la extincin del gravamen, y no corre para ello el plazo establecido en el artculo 153 del cdigo civil.

Si producida la venta, no se llegara a cubrir el monto total del crdito, el juez o la entidad a cargo de la venta, dejara constancia incorporando en el titulo la indicacin del saldo pendiente, por cuyo mrito el tenedor, tendr expedita la accin cambiaria contra el primer endosante.

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En el caso de venta directa y sin intervencin de la autoridad judicial, la empresa que interviene en su enajenacin expedir la constancia de la venta realizada. Para tal efecto, el levantamiento del gravamen se sujetara a lo dispuesto por el artculo 244 de la ley de ttulos valores. Segn se ha expresado el artculo 242.2, la ley no otorga accin cambiaria contra los endosatarios del ttulo; en este caso responde el bien hipotecado, y en la accin cambiara el primer endosante, es decir, el que constituyo la garanta y originario merecedor del crdito. La resolucin N 942 2003 de la SBS seala que la obligacin de pago est referida al monto que est garantizada con la preferencia hipotecaria, hasta por el equivalente el valor de realizacin del bien. El tenedor del ttulo puede exigir por la va ejecutiva el pago del saldo que resultase en su favor luego de aplicar el referido valor de realizacin producido con la venta judicial o extrajudicial. El valor de realizacin del bien ser el concebido por el numeral 3 del captulo IV de la resolucin SBS N 572 97 y sus normas modificatorias y complementarias. La norma reglamentaria contenida en el artculo 10 de la resolucin SBS N 942 2003, no permite accionar el derecho del titular emanado del ttulo por otra va procesal que no sea la ejecutiva, recortando la facultad que otorga la norma general contenida en el artculo 18.2. Bajo la lectura del artculo reglamentario, el perjuicio por el no protesto del ttulo nos podra conllevar a una calificacin de negligencia, a la cual se aplicara el artculo 1233 del cdigo civil, con la gravedad del caso que ello originaria. En la medida que la faculta de recurrir a la va

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procesal sea potestativa, y ello constituya una literalidad del tenedor del ttulo, se deja la potestad para que el tenedor del ttulo pueda acceder a la va procesal que ms le convenga.

2.5.

EXTINCIN

En cuanto a la extincin de un ttulo de crdito hipotecario negociable nuestra ley de ttulos valores refiere en el Artculo 244:

244.1 El Registro Pblico levantar el gravamen, sin que sea necesario escritura pblica, slo contra la devolucin del ttulo no endosado o debidamente cancelado por el ltimo endosatario en cuanto se refiere al crdito que representa, mantenindose el gravamen entre tanto vigente, sin que proceda su extincin en la forma sealada por la Ley N 26639. 244.2 Tambin se levantar el gravamen y toda carga o derecho que se hubiera inscrito en fecha posterior a la expedicin del ttulo, en los casos de venta judicial o extrajudicial, en virtud de las respectivas constancias que expidan la autoridad judicial o la empresa del Sistema Financiero Nacional que intervino en su enajenacin, conforme al Artculo 243 acompaando en su caso, en devolucin del ttulo correspondiente. Dicha constancia es suficiente para la inscripcin registral del derecho de
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propiedad en favor del adquirente y levantar todo gravamen o derecho que pueda afectarlo. 244.3 El propietario que hubiere pagado el crdito consignado en el ttulo podr solicitar la expedicin de otro en su reemplazo, con la misma formalidad prevista para su emisin original, devolviendo el ttulo debidamente

cancelado por su ltimo tenedor, mantenindose en ese caso el gravamen hipotecario inscrito en el Registro Pblico. El Registro Pblico establecer el procedimiento administrativo para este efecto.

En el caso que la ejecucin de la garanta se siga a travs del proceso judicial, el juez, llegado el momento, ordenara se levante los gravmenes que afectan el bien. De optarse por el encargo a una entidad financiera para que venda el bien, la ley le otorga facultades para que a la devolucin del ttulo debidamente cancelado por el ltimo endosatario levante el gravamen que pesa sobre el bien inscrito. En lo que respecta a las hipotecas el transcurso del tiempo no hace que se pueda levantar el gravamen, al amparo de la ley N 26639, pues el artculo 244.1 excluye esa forma de extincin de los gravmenes. La extincin debe ser expresa y derivada de la devolucin y cancelacin del ttulo.

La ley en su art. 244.3 contempla el caso en que el propietario, una vez cancelado el crdito, puede solicitar la emisin de otro ttulo en

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reemplazo del cancelado, para cuyo efecto deber devolver el anterior, mantenindose en forma continuada el gravamen

hipotecario, bajo solucin de continuidad.

2.6.

NORMAS COMPLEMENTARIAS APLICABLES

En cuanto a las normas complementarias del ttulo de crdito hipotecario negociable nuestra ley de ttulos valores refiere en el Artculo 245:

245.1 Son de aplicacin al Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas a la Letra de Cambio. 245.2 La Superintendencia queda facultada para expedir las disposiciones complementarias aplicables a los Ttulos de Crdito Hipotecario Negociables que sean endosados a las empresas del Sistema Financiero Nacional, en garanta de los crditos directos o indirectos, que stas

concedan. La preferencia y exclusividad de la empresa endosataria ser en los mismos trminos que la Ley N 26702 establece para el Warrant endosado a estas empresas. 245.3 Siempre que expresamente se seale en el texto del ttulo como estipulacin en contrario que permite el Artculo
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172 de la Ley N 26702, el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable podr endosarse a una empresa del Sistema Financiero Nacional, para garantizar una pluralidad de obligaciones que frente a ella mantenga el propietario endosante. En este caso, el endoso del ttulo debe contener la clusula no negociable u otra equivalente. 245.4 EI Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable podr tambin emitirse bajo el siguiente rgimen: a. Con o sin intervencin de notario pblico, puede ser emitido por las empresas del Sistema Financiero Nacional, u otras entidades que autorice la

Superintendencia, acreedoras o no, cuando la garanta hipotecaria que respalde su crdito se encuentre o vaya a ser inscrita en el Registro Pblico; b. El emisor debe contar con la previa autorizacin del propietario del bien que sirve de garanta y, en su caso, del deudor del o crdito a garantizado, de otorgadas

personalmente

travs

representante

debidamente facultado. Dicha autorizacin puede ser simultnea o posterior a la contratacin del crdito; c. La emisin se podr efectuar en cualquier momento posterior a la autorizacin concedida, por el solo mrito de ella. Las caractersticas e informacin del crdito y de la garanta hipotecaria que se consigne en el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable debern guardar

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correspondencia con las que obran u obrarn en el Registro Pblico, bajo responsabilidad del emisor y, en su caso, del notario. El Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable podr ser emitido a la orden, del emisor o de la persona que sta disponga; d. La emisin del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable importa la incorporacin del crdito y de la garanta hipotecaria en el mismo. A partir de su emisin, el propietario del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable es titular del crdito y de la garanta incorporados al mismo. La incorporacin de la garanta hipotecaria en el ttulo valor, sin embargo, nicamente ser oponible a terceros de buena fe desde que se inscriba el acto de emisin en el Registro Pblico donde est inscrito el derecho de hipoteca. El ttulo deber sealar si el acto de emisin se encuentra inscrito en el Registro Pblico; e. La inscripcin del acto de emisin se realizar simultneamente o con posterioridad a la inscripcin de la constitucin de la garanta hipotecaria. La inscripcin operar por el mrito de la comunicacin que el emisor o el notario curse al Registrador, sin que se requiera para ello de instrumento pblico, pero siempre

simultneamente o luego que la garanta hipotecaria quede inscrita. Dicha comunicacin, que tendr carcter

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de declaracin jurada, puede estar contenida en el acto por el que se inscribe la garanta hipotecaria. La inscripcin en el Registro Pblico dar publicidad a que el propietario del Ttulo de Crdito Hipotecario

Negociable ser el titular del crdito y de la garanta hipotecaria incorporados al mismo; f. La transferencia del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable importar la del crdito y la de la garanta hipotecaria que incorpore. La transferencia de la garanta hipotecaria, sin embargo, nicamente ser oponible a terceros de buena fe desde que el acto de emisin sea inscrito en el Registro Pblico; g. Son aplicables al Ttulo de Crdito Hipotecario

Negociable que se emita en virtud del presente prrafo las disposiciones contenidas en los artculos

precedentes, en tanto no sean incompatibles con las normas aplicables a ste; y, h. La Superintendencia queda autorizada a expedir las disposiciones complementarias que se requieran para la mejor aplicacin de lo dispuesto en el presente prrafo." 245.5.- El Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, sea emitido por el Registro Pblico, o por el acreedor con o sin intervencin de notario, puede tambin ser representado mediante anotaciones en cuenta sin que se requiera de la previa emisin de un ttulo fsico; de acuerdo a las

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disposiciones complementarias que se emita. A partir del registro contable en la Institucin de Compensacin y Liquidacin, la titularidad del crdito y de la garanta hipotecaria correspondern a quien aparezca inscrito como propietario del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable en tales registros. Asimismo, la transferencia del referido ttulo valor, conjuntamente con los derechos que confiere, operar mediante anotacin en cuenta. CONASEV queda facultada para expedir las disposiciones complementarias aplicables a la representacin del Ttulo de Crdito Hipotecario

Negociable mediante anotacin en cuenta.

En lo que se refiere a las normas complementarias que se aplican al ttulo de crdito hipotecario negociable, el art. 245.1 de la ley seala que l son aplicables las normas de la letra de cambio, en tanto que estas se opongan con las normas propias de su naturaleza. La ley en su art. 245.2 consagra el derecho preferencial de las empresas del sistema financiero para anteponer el importe de sus crditos en el caso de ejecucin del ttulo por parte de terceros, haciendo valer en forma extensiva las normas relativas al warrant contenidas en el artculo 132 de la ley N 26702.

En este sentido el artculo 9 de la resolucin N 942 2003 de la SBS expresa que en los ttulos hipotecarios emitidos por empresas del sistema financiero, o endosados a favor de este, la hipoteca

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representada por el ttulo constituir garanta exclusiva del crdito a favor del sistema financiero, teniendo preferencia frente a cualquier otro acreedor del propietario del bien afectado, cualquiera que fuere el origen o naturaleza de las acreencias de cargo de este frente a terceros, aun los de carcter laboral, alimenticio o tributario y, se encuentre o no el constituyente sometido a proceso concursal.

En los casos de concurso de acreedores del propietario del bien o de procesos concursales a los que este fuese sometido, las empresas del sistema financiero tenedoras de los ttulos hipotecarios solo participaran en dichos procesos por el exceso que resultase a su favor, una vez que haya culminado el proceso de cobro de sus acreencia y venta del bien afectado. El bien gravado con la hipoteca ser separado de la masa concursal, por el organismo encargado de dichos procesos, constituyendo una identidad independiente del resto del patrimonio del propietario. Solo de existir saldo a favor del propietario, luego de culminado el cobro del ttulo de crdito hipotecario con la venta del bien, dicho saldo pasara a formar parte del patrimonio concursal o, en su caso, ser puesto a disposicin del propietario del bien hipotecado.21

En cuanto al art. 245.3 que concierne a la utilizacin del TCHN para garantizar una pluralidad de obligaciones que se tenga frente a una empresa del sistema financiero, se debe tener presente lo establecido en art. 1 de la ley N 27851, que dispone que la hipoteca
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Pedro flores polo. Comentarios a la nueva ley de ttulos valores. Editorial jurista. pg. 343

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representada por el ttulo no respalda otras deudas u obligaciones distintas al crdito que origino su emisin o primer endoso, salvo que se estipule expresamente en el ttulo y en el contrato de garanta que sirve adems para garantizar otras deudas y obligaciones del deudor a favor de la empresa emisora o endosatario, en cuyo caso debe agregarse necesariamente clusula que limite su negociacin. Cuando el bien afectado en hipoteca a favor de la empresa sealadas por el propietario de la garanta. Estos aspectos tambin se mencionan en el art. 9 ltimo prrafo de la resolucin de la SBS N 942 2003 en su ltimo prrafo, en concordancia con la ley N 27682.

El art. 245.4 norma la emisin de estos ttulos en el caso que los efectu una entidad del sistema financiero nacional, u otras entidades que autorice las superintendencia de banca, las que pueden emitirlas cuando la garanta hipotecaria que respalde su crdito se encuentre o vaya a ser inscrita en el registro pblico, con o sin intervencin del notario pblico.

Para tal efecto se requiere que: La previa autorizacin del propietario del bien que sirve de garanta, y en su caso del deudor del crdito garantizado.

Como ttulo de crdito que es, resultan aplicables al TCHN las normas que esta Ley contiene para la Letra de Cambio, en cuanto no resulte incompatible con su naturaleza. Esta disposicin es la
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misma que rige tambin para el Pagar, para la Factura Conformada y para el Cheque en los Arts.162, 171 y 216 de la Ley de Ttulos Valores.

Este ttulo valor que se origina fuera del sistema financiero constituir como lo constituye tambin el Warrant, un instrumento de uso intensivo y como instrumento de apalancamiento financiero ante los intermediarios del sistema financiero, se dispone y faculta a la SBS a dictar las normas especiales que sern de observancia en el caso de TCHN endosados a las empresas sujetas a su control.

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CONCLUSIONES

El ttulo de crdito hipotecario negociable es muy importante pues se constituye en un medio eficaz para garantizar el instrumento perfecto y poder crear en torno a l un sistema donde los superavitarios y deficitarios de fondos prestables puedan hacer transacciones de beneficio mutuo. Con El ttulo de crdito hipotecario negociable se hace posible la existencia de un mercado, dado que el mismo, es un instrumento estandarizado que representa no slo la deuda sino tambin la garanta hipotecaria que permite a agentes que no se conocen realizar operaciones con mayor confianza.

El ttulo de crdito hipotecario negociable hace posible que solicitantes de financiamiento que posean una propiedad inmueble registrada puedan emitir un papel de deuda sin tener que recurrir al mercado de capitales, y buscar financiamiento con un instrumento que le da mayor seguridad a su tenedor.

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BIBLIOGRAFA

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CASTELLARES AGUILAR ROLANDO Articulo jurdico el ttulo de crdito negociable

CHANDURI CORNEJO VCTOR Desmaterializacin de los ttulos valores.

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LEY NO.27640 MONTOYA MANFREDI, ULISES Comentarios a la ley de ttulos valores.

RESOLUCIN SBS N 942 - 2003 RICARDO DEL NGEL YAQUEZ Hipoteca Unilateral Tratado de garantas de contratacin mercantil Tomo II, Editorial Civitas

SANDOVAL LPEZ RICARDO Derecho comercial. Quinta edicin Tomo II. Editorial jurista.
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VILELA PROAO MARA DEL PILAR Ttulos valores de garanta Editorial Cultural cuzco.

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ANEXOS

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BIBLIOGRAFA UTILIZADA

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FORMATO DEL TTULO DE CRDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE

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