Va|es 24 de ju||o de 2012 /uo 8

N
417
4-5 y 6 | Asignacin anticipada de alimentos
Mara Cristina Chiabra Valera
8 | Por el equilibrio de fueros
Edwin Figueroa Gutarra
7 | Justicia penal juvenil
Gisella Vignolo
Pgs. 2 y 3
Carlos Ramos Nez
La Independencia y el
DERECHO PERUANO
Suplemento de
anlisis legal 2
La Independencia y el
Derecho peruano
MARTES 24 DE JULIO DE 2012
HISTORIA DEL DERECHO
N
o obstante su debatida juridicidad (1),
la declaracin de la Independencia por
el Cabildo de Lima, el 21 de julio de
1821, constituy, al decir de Fernando Gamio,
el primer acto de soberana nacional (2). Si
el triunfo militar de los patriotas legitim al
gobierno faccioso, la derrota lo habra puesto
fuera de la legalidad. Merced a la victoria se
conform un Estado polticamente libre, dota-
do de jus imperium, capaz de dictar normas y
garantizar su aplicacin a travs de su propia
fuerza coercitiva. Desde esa perspectiva, puede
decirse entonces que el surgimiento del Derecho
peruano se emparenta con la gestin del nuevo
Estado. El exitoso proceso emancipador habra
de dar lugar a una nueva institucionalidad.
El acontecimiento de ruptura que supuso la
independencia fue, sin embargo, como lcida-
mente subraya Octavio Paz, un falso comienzo:
nos liber de Madrid, no de nuestro pasado (3).
No constituy deus ex machina un corte sbito
de creencias y de valores sociales ni el cambio
de sistema jurdico se veric de golpe tras la
batalla de Ayacucho. Por el contrario, segn
explica Ren Ortiz, se produjo en un lapso ms o
menos prolongado manifestndose mediante un
conjunto de transformaciones (4) que, a nuestro
juicio, no concluyen sino en la dcada de 1860,
cuando se terminaban de dictar los Cdigos
Penal y de Enjuiciamiento Penales. As como
no se abandonaron los modos de produccin
y las ideas prevalecientes, tampoco se acab
con el Derecho colonial en forma instantnea
CARLOS
RAMOS NEZ
Jurista. Miembro de Nmero
de la Academia Peruana del
Derecho y de la Academia
Nacional de Historia.
Catedrtico de la Ponticia
Universidad Catlica del Per.
IDEAS JURDICAS Y LA CODIFICACIN A INICIOS DE LA REPBLICA
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe
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jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
y apenas concluida la guerra independentista.
Se juzg innecesario implementar las reformas
legislativas que pusieran trmino al andamiaje
jurdico espaol.
Muy avanzada la Repblica, la legislacin,
la enseanza forense y la prctica jurdica y
contractual del virreinato continuaban rigiendo.
De haber ocurrido una cancelacin total del
pasado se habra dado un ordenamiento nove-
doso y moderno que abarcar una vasta gama
de relaciones interpersonales. Empero, quienes
asumieron las riendas del pas se enfrentaban a
la perentoria tarea de disear la estructura ms
apropiada para el amante Estado. Su preocu-
pacin central consista en elegir un rgimen de
gobierno, mas no propugnaban nuevas formas
de organizacin social.
Las innovaciones, como se ha dicho, se reali-
zaron con el Estado y no sobre la Nacin (5). Los
prceres pretendan alterar la superestructura
estatal, pero dejando indemne la base socioeco-
nmica. Para ellos, el Derecho se encargara de
trazar un Estado antes que un mercado, con el
que se habra sentado las bases de un nuevo
ordenamiento positivo. Eso explica la prioridad
que otorgaban a los textos constitucionales,
proponiendo la dacin de cdigos bsicos. Hacia
1860, cuando no se haba terminado
de dictar todos los cdigos, a con-
Abogados
El Colegio de Abogados de Lima
modica los estatutos que lo haban
regido desde 1804, los mismos que
constituan rmoras del pasado
colonial y que denotaban, por la
advocacin al Pursimo Corazn de
Mara Santsima Nuestra Seora, de
Santa Rosa de Santa Mara Patrona de
Lima, y del esclarecido Mrtir de San
Juan Nepomuceno y la exclusin de
la matrcula a postulantes de mala
raza de moros, judos, penitenciarios,
bastardos, espuros y adulterinos,
ausencia de autonoma cientca del
Derecho de una profunda conexin de
lo legal con lo religioso y lo social.
trapelo ya tenamos siete constituciones y un
estatuto de similar rango. Mientras los congresos
se dedicaban a escribir constituciones que los
caudillos militares tiraban por la borda, las leyes
espaolas, exceptuando al Derecho Indiano,
responsables del control de la vida cotidiana,
seguan vigentes ms all de la primera mitad
del siglo XIX, durante todo ese perodo llamado
Derecho intermedio (6).
En esta etapa, cuanto mucho se produje-
ron tibios ajustes normativos sobre la sociedad
civil: la igualdad de los peruanos ante la ley; la
desaparicin de los ttulos nobiliarios; la desvin-
culacin de la propiedad inmueble, suprimiendo
las vinculaciones laicales y los mayorazgos o
reduciendo el canon de los censos; la parcela-
cin de las tierras comunales; la venta de los
terrenos pblicos; la paulatina secularizacin del
Derecho, y los titubeos y argucias para abolir o,
mejor dicho, evitar la extincin de la esclavitud
(7). Fuera de estos retoques, la sociedad civil no
haba experimentado cambios sustanciales. No
se oper un vaco jurdico y hubo una esencial
continuidad del pasado: viejas leyes, orde-
nanzas y costumbres sobrevivieron para
preservar aejas estructuras (8). Ningn
segmento social, como se expres, se
propuso establecer las condiciones
legales mnimas para facilitar las
Suplemento de
anlisis legal 3
MARTES 24 DE JULIO DE 2012
HISTORIA DEL DERECHO
convenciones privadas y la fcil transferencia de
los bienes y servicios. Mientras fuera posible, se
pretenda ms bien sustraerlos del libre juego
de la oferta y la demanda.
Conforme se sucedan los gobiernos de turno
se dictaban precipitadamente y en cascada
cuerpos constitucionales. De orientacin liberal
fueron las Constituciones de 1823, de 1828, de
1834, de 1856 y de 1867. La Constitucin vitalicia
de Bolvar, promulgada en 1826, inicia la serie
conservadora. Le siguen la Constitucin de Huan-
cayo, de 1839, y la Constitucin moderada de
1860. Pese a que las constituciones liberales son
ms numerosas, su vigencia result ms efmera,
en tanto que las constituciones conservadoras,
exceptuando a la Constitucin vitalicia de Bolvar
que dur solo un mes, a despecho de su escasez
rigieron durante mayor tiempo. Quiz porque
se avenan mejor con la realidad nacional, sin
pecar en utopismos extremos. Pero incluso los
textos ms avanzados se hallaban anegados de
posturas tradicionales.
Frente a esa exuberancia de Constituciones
de que hablaba Basadre (9) hallamos un increble
desgano en materia de codicaciones. Durante
los primeros aos de vida independiente no se
promulg ningn cdigo, no obstante que la
Constitucin de 1823 prometa la dacin de los
cdigos civil, criminal, militar y de comercio (10), y
que la Constitucin vitalicia de Bolvar inclua una
disposicin en cuya virtud se conceda al Senado
la atribucin de formar los cdigos civil, criminal,
de procedimientos y de comercio (11).
Gobernantes y legisladores no asumieron
como un ideal legislativo inmediato la dacin
de cdigos bsicos. Dotar de cdigos al Per
hubiera implicado un paso demasiado atrevido.
Empero, un accidente militar: la invasin de
tropas bolivianas capitaneadas por el general
Andrs de Santa Cruz y el establecimiento de la
Confederacin Per-Boliviana, abra un parntesis
dentro del marco codicador de la poca. Santa
Cruz, devoto admirador de Napolen, quiso,
como lo declara en el prlogo de su Cdigo Civil,
arrancar el Derecho patrio de la imperfeccin,
del desorden y de la confusin en que se halla-
ba, imponiendo expansivamente para el Per
los cdigos que haba dado previamente en
Bolivia. Los cdigos Penal y de Procedimientos
se expidieron por decreto de 28 de octubre
de 1836 y el Cdigo Civil por decreto de 1 de
noviembre del mismo ao, nombrndose una
comisin para preparar el Cdigo de Comercio
(12). La existencia de estos cdigos fue breve,
pues Orbegoso por decretos de 31 de julio y de
3 de agosto de 1838, los declar insubsistentes,
restableciendo la legislacin espaola.
[1] Ortiz Caballero, Ren. Derecho y ruptura: a propsito del proceso emancipador del ochocientos. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1989, p. 46. [2] Gamio Palacio, Fernando. El proceso de la emancipacin nacional y los actos de la declaracin,
proclamacin y jura de la independencia del Per. Grfica Industrial, Lima, 1971, p. 49 [3] Paz, Octavio. El ogro filantrpico, Joaqun Mortz S.A., 3 Edicin, Mxico, 1979, p. 60. [4] Ortz, ab. Cit., p. 18 [5] Basadre, Jorge. Per: problema y
posibilidad, 3 edicin facsimilar. Banco Internacional del Per. Lima, p. 103. [6] Basadre, Jorge. Historia del Derecho peruano. EDIGRAF S. A., 2 edicin, Lima (). Pp. 358-359 [7] Ibid. [8] Basadre, Jorge. Los fundamentos de la historia del Derecho.
EDIGRAF S.A., 2 edicin (), p. 389. [9] Basadre, Per: problema y posibilidad, ob. Cit., p. 22 [10] Constitucin Poltica del Per de 1823, ob. Cit. [11] Constitucin para la Repblica peruana. Imprenta de La Libertad, por Jos Mara Masas, Lima,
1826. Art. 47, Inciso 1. [12] Cdigo Civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano. Edicin oficial. Imprenta de Jos Masas, Lima. 1836, p. IV. [13] Nuez, Estuardo. Semblanza de Jos Palacios. Abogado, jurista y hombre de letras. Discurso por el da
del Abogado. En Revista del Foro, CAL, enero-diciembre de 1972. Nos. 1, 2 y 3, ao LXX, p. 27. [14] Gonzlez Prada, Manuel. Instruccin catlica, en Pginas Libres. Thesis S.A., Lima, 1966, p. 88. [15] Rubio Correa, Marcial. El sistema jurdico.
Introduccin al Derecho. Fondo Editorial PUC, Lima 1984, p. 209. [16] Consultar CLAGETT, Helen Lord, Law and Legal Literature of Peru; a revised guide. Washington L.C., 1976. [17] Garca Goyena, Florencio y Aguirre, Joaqun, Febrero o Librera de
jueces, abogados y escribanos. Imprenta y Librera de D. Ignacio Boix Editor, Madrid 1844. [18] Escriche, Joaqun, Elementos del Derecho patrio, Imprenta del Colegio Nacional de Sordomudos, Madrid, 1838; Diccionario razonado de legislacin civil,
penal, comercial y forense, Imprenta de P. DuPont, Paris, 1831. [19] Circul tambin otro Manual del abogado americano, impreso en Pars, en 1827, corregido y mejorado por una sociedad de amigos, que apareci en Arequipa en 1830, gracias
a la Imprenta del Gobierno administrada por Pedro Benavides, cuyo autor se ocultaba bajo las iniciales D.J.E, de O. Segn el historiador Jos Toribio Medina, en su afamado Diccionario de annimos y seudnimos hispanoamericanos (t. II. Imprenta
de la Universidad, Buenos Aires, 1925, p. 53), las iniciales corresponderan a Don Juan Eugenio de Ochoa. Sin embargo, pese a la bsqueda que emprendimos en enciclopedias, colecciones y diccionarios bibliogrficos, no hemos podido encontrar
mayor informacin sobre dicho jurista. Podra tratarse, como sugiere Fernando de Trazegnies, de una obra nacional muy temprana sobre el Derecho civil. Bastara que el autor fuera americano para considerarla entre los primeros esfuerzos de doctrina
jurdica en nuestro continente. Valdra la pena despejar esta interrogante. (La idea del Derecho ob. Cit., p. 107).
Magis-
tratura
Los cambios de esta
etapa se advierten
igualmente en la
mentalidad de los
magistrados, que
hacan no mucho
fueron antiguos
oidores, y en el
ejercicio profesional
de la abogaca.
Hasta 1850, ms o
menos, el misticismo
de los jueces era casi
frentico. De ellos y
de muchos abogados
pensaba Gonzlez
Prada: Todos
nuestros doctores
pertenecen a la
Unin Catlica, a la
adoracin perptua,
i a la archicofrada
de nuestra Seora
del Rosario i los
poqusimos que
aciertan a
emanciparse del
yugo religioso
disimulan su
emancipacin como
una enfermedad
venrea; dejan al
clrigo hacer con tal
de que el clrigo les
deje vivir y medrar.
(14)
El Per habra de aguardar quince aos ms
para contar con cuerpos civiles, penales y de
procedimientos. Contra los llamados Cdigos
bolivianos (13) se desat la odiosidad de
magistrados y abogados, dado que consideraban
su concesin forzosa como ultraje a la dignidad
nacional.
En la dcada del cincuenta, cuando se dict
el Cdigo civil, el pas atravesaba una poca de
bonanza econmica; el Estado amortizaba ca-
pitales e intereses adeudados; la vida cotidiana
experimentaba cambios inusuales a imitacin
de Europa: las comidas, el mobiliario, la msica,
las diversiones y el vestido fueron copiados de la
usanza francesa y por primera vez se produjo una
transmisin pacca y electoral del poder poltico.
Dentro de ese contexto, resulta clara la necesidad
de un Derecho conservadoramente moderno que
ofrezca un terreno imparcial para la armonizacin
de los intereses discrepantes, en particular para la
solucin de las contradicciones en el interior de la
clase dominante. Solo cuando cierto equilibrio en
el seno de esta clase ha sido encontrado, tras el
reajuste de posiciones entre los diversos grupos
que la conforman, se cristalizaban los cdigos. Este
reacomodo fue un proceso lento y explica tambin
la tardanza en la elaboracin de aqullos.
Por esa poca se promulgaron tres Constitu-
ciones y la de 1860 tuvo una vigencia de sesenta
aos, lo que evidencia un clima de estabilidad
institucional. Se percibe el inters del Estado
en armar las bases constitucionales y admi-
nistrativas de la nacin. En 1857 se dio una ley
sobre organizacin interior de la Repblica que
delimitaba las funciones de prefectos y goberna-
dores; se dict la ley de gobiernos municipales; se
reformul el Poder Judicial los aos 1855 y 1866,
a travs del reglamento de juzgados y tribunales
y del sistema de raticaciones de magistrados y
auxiliares. La administracin pblica deviene irra-
cional y dinmica, a tono con los tiempos. Hasta
la caligrafa se hizo ms sencilla. La admonicin
En el nombre de Dios todopoderoso principio
y n de todas las cosas. Amn que encabeza
cualquier documento ocial y privado fue dejado
de lado. La enseanza forense tambin recibi el
impacto de las corrientes modernizadoras.
Toda esta aparente revolucin jurdica en
marcha sugiere la implantacin de un sistema
jurdico formal, para el desarrollo de una so-
ciedad de mercado. Sin embargo, el Per no
adopt repentinamente un modelo capitalista
ni abandon las estructuras tradicionales. Todos
estos esfuerzos liberales o modernos en los
diversos terrenos del Derecho deben entenderse
dentro del contexto tradicional en el que se
manifestaban.
Produccin doctrinaria
La produccin doctrinaria en esta etapa
atraviesa una efervescencia impresionante. La
necesidad de describir, explicar, sistematizar,
criticar y aportar soluciones dentro del mundo
jurdico (15) se revela ms imperiosa, en
especial a partir de la promulgacin del
Cdigo Civil (16). En este perodo surge
tambin una doctrina jurdica propiamente
peruana. Hasta entonces los libros de consulta
legal como el Febrero o librera de jueces,
abogados y escribanos de Garca Goyena (17)
o los Elementos del Derecho patrio, o el
Diccionario razonado de legislacin, o
tambin, el Manual de abogado americano,
de Joaqun Escriche (18), y el otro Manual de
Juan Eugenio de Ochoa, pertenecan a autores
extranjeros, no obstante que los de algunos
como Heinecio, Escriche y Ochoa se publican
en el Per: los Elementos del Derecho Natural
y de Gentes de Heinecio en Huamanga y en el
Cusco, y el Manual del abogado americano de
Ochoa en Arequipa (19).
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 24 DE JULIIO DE 2012
4-5
E
l Congreso de la Repblica, mediante
la Ley N 29803, modific el artculo
675 del Cdigo Procesal Civil, donde se
establece la forma y procedencia de la asigna-
cin anticipada de alimentos en va de peticin
cautelar. Dicho artculo antes de su modica-
toria estableca que la asignacin anticipada
proceda al ser requerida como medida cautelar
por los ascendientes, por el cnyuge, por los hijos
menores con indubitable relacin familiar o por
los hijos mayores de edad.
Sin embargo, ahora, con la modificacin
antes referida, se ha establecido una potes-
tad para el juez, permitindose que, de oficio
(exofficio), solo en relacin a los casos de los
derechos alimentarios de hijos menores de
edad con indubitable relacin familiar, se con-
ceda de oficio una asignacin provisional de
alimentos en el supuesto de que sta no haya
sido requerida de parte dentro de los tres das
de notificada la resolucin admisoria de la de-
manda de prestacin alimentaria.
Qu implica esta nueva modificacin al
Cdigo Procesal Civil? Es preciso analizar esta
atribucin-obligacin del juzgador, donde ser
el juez quien tendr, como nico medio de reso-
lucin, no una prueba o un argumento jurdico,
sino un concepto discrecional su principio de ra-
zonabilidad y proporcionalidad, determinando
cul ser esa asignacin anticipada en el caso
en concreto, la cual no ser el mismo monto
o porcentaje en cada demanda que tenga por
analizar.
Para ello, es importante analizar, en primer
trmino, qu implica el deber de las personas (el
alimentante) no necesariamente los padres
de concurrir al sostenimiento del alimentista
que corresponda por medio de una asignacin
alimentaria, a su costo, y as como el alcance del
derecho de quienes reciben dicha asignacin
(los alimentistas). Finalmente veremos cmo el
juez podr determinar legalmente la definicin
del monto de lo que deber ser una asignacin
anticipada "adecuada" y "razonable" para
LA DISCRESIONALIDAD DEL JUEZ EN LAS MEDIDAS CAUTELARES
MARA CRISTINA
CHIABRA VALERA
Profesora de la Facultad de
Derecho de la PUCP y de la
UTP. Miembro de la Asociacin
Colombiana de Derecho
Procesal Constitucional.
Abogada en ejercicio.
Asignacin anticipada de
"Los padres, en general, los ascendientes,
descendientes y hermanos, en forma excepcion
se deben asistencia alimentaria en forma recpr
conforme a lo dispuesto en el art. 474 del Cdig
Civil, norma que establece una relacin graduad
de la vocacin alimentaria en la misma y forma
que se regula la vocacin sucesoria"
quien deba ser el alimentista, con cargo al
patrimonio y obligacin del alimentante.
ANLISIS DEL ART. 675 DEL CPC
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 472 del
Cdigo Civil, "se entiende por alimentos lo que
es indispensable para el sustento, habitacin,
vestido, educacin, instruccin, capacitacin y
asistencia mdica del alimentista menor, segn
la situacin y posibilidades de la familia."
Nuestra legislacin se adhiere a la tesis que
el derecho a alimentos es un derecho vital de
naturaleza sui gneris, de contenido patrimo-
FAMILIA
alimentos
nial y cuya finalidad personal est conexa a un
inters superior familiar, que se presenta con
una relacin patrimonial de crdito-dbito, por
lo que existiendo un acreedor puede exigirse al
deudor una prestacin econmica en concepto
de alimentos (1).
La obligacin de dar alimentos puede per-
manecer como un derecho latente, convirtin-
dose en obligacin jurdicamente exigible a
solicitud de los titulares del derecho alimenta-
rio. Para ello, debe acreditarse la concurrencia
de ciertas condiciones o presupuestos bsicos:
las posibilidades econmicas del que debe
prestarlo y la norma legal que establece dicha
obligacin y el estado de necesidad del acree-
dor alimentario. (2)
Los padres, en general, los ascendientes,
descendientes y hermanos, en forma excepcio-
nal, se deben asistencia alimentaria en forma
recproca, conforme a lo dispuesto en el art.
474 del Cdigo Civil, norma que establece una
relacin graduada de la vocacin alimentaria en
la misma y forma en que se regula la vocacin
sucesoria.
En principio, ambos padres deben concurrir
por igual al sostenimiento alimentario del ali-
mentista, sea que los tengan o no en su poder,
es parte de las obligaciones que no guarda rela-
cin con la tenencia, sino con la patria potestad
que es un deber inherente en ellos.
Sin embargo, no cabe duda de que el padre
que los tiene en su poder presta los alimentos
de modo directo, con su sostenimiento y con-
vivencia, en tanto que el que no los tiene en su
poder presta los alimentos en forma de asig-
nacin dineraria mensual. Excepcionalmente
puede ser autorizado, o se puede convenir con
el otro progenitor, que se preste la asistencia
alimentaria mediante el pago directo de di-
versos bienes y servicios, o que ello sea mixto
(asignacin dineraria y pago directo de algunos
bienes y servicios), como bien lo establece el
Cdigo Civil en su artculo 484.
Los presupuestos legales de la obligacin
de alimentos son tres: uno subjetivo, por la
existencia del vnculo familiar, mientras que los
otros dos son objetivos, ya que son el estado de
necesidad del acreedor y la disponibilidad eco-
nmica, la cual puede variar con el transcurso
del tiempo, segn el maestro Cornejo Chvez.
Estos dos ltimos requisitos convierten la obli-
gacin en exigible, quedando su determinacin
a diferencia del hecho natural del parentesco, a
la apreciacin y criterio del juzgador. (3)
Es as que, de acuerdo a lo establecido en
nal,
roca,
go
da
en
"De la concrecin
de este derecho,
y de su respeto
debido, depender
que los hijos
habidos, dentro
o fuera de un
matrimonio,
puedan subsistir,
alimentarse
propiamente,
vestirse, cuidar su
salud, educarse
y -cuando
corresponda al
entorno familiar-
acceder a la
recreacin".
el art. 481 de nuestro Cdigo Civil, los alimen-
tos deben ser regulados en base a un criterio
discrecional producto de un anlisis permitido
por la ley civil directamente proporcional,
establecindose una ecuacin que define que
los alimentos deben ser establecidos y gra-
duados por el juez en proporcin directa a las
necesidades de quien los pide (el alimentista)
y a las posibilidades de la persona que tiene el
deber de darlos. En ese sentido, no todas las
asignaciones alimentarias sern iguales y es ah
donde el criterio del juzgador entrar a tallar
y determinar en el caso en concreto cunto
correspondera otorgar a cada alimentista.
CDIGO CIVIL
El Cdigo Civil, en concordancia con el C-
digo Procesal Civil, en primer trmino otorga en
materia alimentaria la posibilidad de una gran
capacidad discrecional al juez, y relativizan el
rigor probatorio, al punto de llegar a invertir en
algunos casos la carga de la prueba. As, con-
forme al art. 481 del Cdigo Civil, se autoriza a
que el juez regule la prestacin alimentaria en
base a una ecuacin lgica: en proporcin a las
necesidades del alimentista y de las posibilida-
des del alimentante, atendiendo adems a las
circunstancias personales de ambos (entorno
familiar y socioeconmico, ambiente y estilo
de vida), con especial referencia a las obliga-
ciones a que se halle sujeto el alimentante, lo
que puede arrojar resultados muy dismiles en
muchos casos.
Para subrayar ello, el Cdigo sustantivo
expresamente autoriza a que el juez no tenga
por necesidad el investigar rigurosamente el
monto de los ingresos del alimentante a los
efectos de aplicar la ecuacin antes descrita
para la fijacin de la pensin alimenticia.
As las cosas, y en consonancia con la ratio
legis que trasunta de las normas legales antes
descritas, y de la institucin alimentaria, el
actual artculo 675 del Cdigo Procesal Civil,
ltimamente modificado por la Ley N 29803
del 6 de noviembre de 2011, establece que en
los procesos sumarsimos de alimentos, el juez
podr-deber conceder bien sea a peticin de
parte, bien sea de oficio en el plazo de tres das
de notificado el admisorio de la instancia en
va de medida cautelar anticipada una asigna-
cin provisional de alimentos, siempre que la
relacin parental sea indubitable (partida de
nacimiento, p.ej.) y solicitada por el deman-
dante que represente al alimentista, si este es
menor de edad, o por el propio alimentista,
si este es mayor de edad, en los casos que
proceda.
El art. 675 del Cdigo Procesal Civil per-
mite al demandante de alimentos solicitar una
asignacin de alimentos provisional, es decir,
un caso tpico de medida cautelar por sobre
la pretensin principal que ha sido materia de
la demanda. Mediante dicha medida cautelar
6
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 24 DE JULIO DE 2012
FAMILIA
[1] CHAVEZ CHUNGA, Carmen. En: Cdigo Civil
Comentado; Tomo III. Lima: Gaceta Jurdica
2003. Pg. 241.
[2] HERNANDEZ ALARCON, Christian. Op. Cit.
Pg. 247.
[3] CORNEJO CHAVEZ, H. Derecho Familiar
Peruano. Tomo II. Lima 1998.
se busca, mientras dure el proceso, fijar una
pensin alimenticia, anticipndose a lo que
decida el juez a travs de la sentencia que
emita al final del proceso, si la demanda es
declarada fundada.
ACTUACIONES DE OFICIO
Sin embargo, la reciente reforma legislativa
bajo comento ha modificado la norma antes
citada, y ha establecido que "en los casos de
hijos menores de edad con indubitable relacin
familiar, el juez deber otorgar medida de asig-
nacin anticipada, actuando de oficio, de no
haber sido requerida dentro de los tres das de
notificada la resolucin que admite a trmite la
demanda. El juez seala el monto la asignacin
que el obligado pagar por mensualidades ade-
lantadas, las que sern descontadas de la que
se establezca en la sentencia definitiva."
La pregunta entonces se presenta del si-
guiente modo: Cul ser el criterio del juz-
gador para fijar de oficio, an a peticin de
parte, una asignacin provisional en un proceso
sumarsimo de determinacin de la prestacin
alimentaria?
Lo primero que se debe tener en cuenta
es que el derecho alimentario constituye un
derecho vital. Es lo medular para entender la
urgencia y necesidad de alimentista y la ratio
legis de la norma legal bajo comento. De la con-
crecin de este derecho, y de su respeto debido,
depender que los hijos habidos, dentro o fuera
de un matrimonio, puedan subsistir, alimen-
tarse propiamente, vestirse, cuidar su salud,
educarse y cuando corresponda al entorno
familiar acceder a la recreacin.
La respuesta es simple, y viene dada de la
sola lectura interpretativa de la norma modifi-
catoria, ya que ese nuevo criterio en verdad no
ser otro que el mismo que viene de antemano
autorizado por el art. 481 del Cdigo Civil, y que
establece que en los procesos por asignacin
del derecho alimentario el juzgador no est
obligado a investigar rigurosamente los ingre-
sos y posibilidades del alimentante para fijar la
prestacin alimentaria.
Dicho de otro modo, en los proceso alimen-
tarios la ley autoriza expresamente y de forma
excepcional, el examen sumario de los medios
probatorios y de las circunstancias del caso en
una, el criterio de interpretacin que deber
ser muy simple, y viene dado por una lgica
inferencia: si no es necesario, por mandato
legal, investigar rigurosamente los ingresos
y posibilidades del alimentante a los efectos
de fijar una prestacin alimentaria de fondo,
como mayor razn (argumento a fortiori) no
ser necesario buscar mayor verosimilitud ni
peligro en la demora ora a los efectos de fijar
una medida cautelar de asignacin anticipada
de prestacin alimentaria, sea a peticin de
parte, sea de oficio, bastando para ello lo que
se exponga en la peticin cautelar o, lo que
se haya expuesto en la propia demanda si la
asignacin provisional ha de fijarse de oficio.
Para ello, solo se exigen dos requisitos
copulativos: (i) que se trate de alimentistas
menores de edad; y, (ii) que se encuentre
acreditada una indubitable relacin fami-
liar (p.ej. con una partida de nacimiento).
Con esta previsin legal, al juez le bastar
un examen circunstancias de la veracidad o
verosimilitud de los medios probatorios apor-
tados por las partes, y se hallar autorizado a
suplir la prueba y la carencia de argumentos,
por una decisin discrecional basada en los
dos principios antes sealados, la misma que
atender al alimentista-demandante hasta
que haya una sentencia de mrito, en cuyo
caso la asignacin provisional se refundi-
r con la declaracin de certeza; y si fuera
dismil, se dejar sin efecto la asignacin
provisional que haya sido concedida u otor-
gada, y si no lo es en el mismo proceso, por
el mrito de lo as sentenciado, desaparecer
cualquier medida cautelar, y el alimentista
as vencido deber devolver los montos de
las asignaciones provisionales mensuales,
en tantas cuotas mensuales como las haya
recibido.
Si la medida cautelar supone una actividad
jurisdiccional de orden discrecional, en el caso
de la medida cautelar de oficio dictada como
asignacin provisional de alimentos, constituir
una actividad judicial ms discrecional aunque
la modificacin de la ley impone en este caso,
bajo responsabilidad, al juzgador.
La justificacin para ello est en la finalidad
de la norma (argumento teleolgico), el carcter
vital del derecho alimentario y el rol tuitivo del
Estado en la proteccin del derecho de los me-
nores; lo que estar constituido por la necesaria
preservacin legal, social y jurisdiccional de un
derecho de orden vital en favor de los menores
de edad en condicin de alimentistas.
ROMPEN CONCEPTO TRADICIONAL
Hasta ahora no existe una normativa que
regule esa discrecionalidad del juez, por lo que
nos atenemos siempre a lo que un juez pueda
resolver, desde una posicin ms bien conserva-
dora, hasta una posicin muy amplia que pueda
lindar con la arbitrariedad, as presentemos
las mejores pruebas, las ms contundentes,
pueda dar un fallo no muy afortunado. Todo
lo contrario sucede cuando en casos en donde
las pruebas son escasas y nosotros, como abo-
gados, consideramos que se realice una pericia
solicitndose al juez que la ordene, ste en cam-
bio considera que las pruebas son suficientes
para poder resolver, de acuerdo a su "criterio",
anlisis o crtica discrecional.
Por ello, si bien, como lo mencionamos,
no existe un cuadro o una frmula matem-
tica para que el juez aplique en cada caso, la
normativa ofrece como instrumento el recurso
impugnativo o el derecho constitucional a la
pluralidad de instancia como parte de un de-
bido proceso y ante un "supuesto" error en la
aplicacin del criterio discrecional del juez de
la causa con temor de que, algunas veces,
pueda llegar a ser arbitrario por parte de los
jueces.
No cabe duda de lo plausible de la intencio-
nalidad de esta norma que rompe el concepto tra-
dicional de las medidas cautelares determinables
por el juez, solo a peticin de parte, solo sobre la
base del inters y de la responsabilidad de quien
la pide, y solo de modo excepcional, a fin de que
el paso del tiempo del proceso no haga sucumbir
el derecho del proceso principal.
En el presente caso, de manera indita,
la ley autoriza, y hasta obliga, a que dicha
disposicin cautelar de asignacin anticipada
por el juez, tratndose de los menores de edad
con vocacin alimentaria indubitable, deba ser
determinada exoficio, en el perentorio plazo
de tres das posteriores a la admisin de la de-
manda de alimentos, cuando en defecto de la
demandante ello no haya sido solicitado as.
Se rompe de este modo el esquema tradi-
cional dispositivo de las medidas cautelares,
para establecer su determinacin moderna
exoficio, bajo la aplicacin del concepto de que
el juez es el director del proceso.
El riesgo ms importante y nico en ver-
dad ser el lograr que esta facultad-deber del
juez no sea aplicado errneamente, incurrin-
dose en flagrante arbitrariedad procesal que
determinara su clara nulidad procesal.
"En el presente
caso, de manera
indita, la ley
autoriza, y hasta
obliga, a que
dicha disposicin
cautelar de
asignacin
anticipada por el
juez, tratndose
de los menores de
edad con vocacin
alimentaria
indubitable, deba
ser determinada
exofcio."
7
Suplemento de
anlisis legal
PENAL
MARTES 24 DE JULIO DE 2012
Justicia penal juvenil
PAUTAS PARA LA REFORMA DE CENTROS JUVENILES
E
n la ltima supervisin realizada por la
Defensora del Pueblo a los nueve centros
juveniles que existen enn el pas (febrero-
junio de 2012) se pudieron constatar los importantes
esfuerzos realizados por el Poder Judicial la insti-
tucin que se encuentra a cargo de dichos centros
para mejorar las condiciones de internamiento de
los adolescentes infractores, as como para ofrecer
adecuados programas de tratamiento que resulten
ecaces para su recuperacin y reinsercin.
Este compromiso muestra una experiencia
inusual: una institucin ha decidido no solo contar
con la buena voluntad de sus servidores y del
personal a cargo de los centros juveniles, sino que
principalmente ha aportado los recursos econ-
micos necesarios para iniciar una reforma desde
2011. Ello pone en evidencia una clara voluntad
poltica de invertir con responsabilidad y mirando
el futuro, lo cual garantiza logros positivos que se
traducen en resultados mensurables, concretos y
objetivos. En rigor, estas medidas deben servir en
la lucha contra la inseguridad ciudadana.
As, las tasas de reincidencia demostraran
que se estn obteniendo resultados positivos en
los programas de tratamiento destinados a los
casos de infracciones de considerable magnitud
y gravedad. Pero, al mismo tiempo, traen nuevos
desafos para las entidades responsables o vin-
culadas con esta temtica. El error sera bajar la
guardia pensando que ya todo est resuelto. Una
poltica pblica integral y articulada requiere un
sistema de monitoreo permanente para identificar
los avances, as como para corregir los errores de
manera inmediata.
Los logros obtenidos han requerido el esfuer-
zo y el compromiso del personal de los centros
juveniles, as como un incremento significativo
del presupuesto asignado a estos centros. As, en
2007 se destin un monto de S/. 17'835,000.00, en
tanto que en 2011 el presupuesto se increment a
S/. 23'481,000.00. En lo referente a 2012, esta cifra
se ha elevado a S/. 25'953,000.00.
En la prctica, esto ha implicado que se incremente
el personal de tratamiento en un 18%; mejore la
infraestructura y ambientes para escuelas, talleres,
dormitorios, patios, baos, comedores, etctera; se
GISELLA VIGNOLO
Adjunta para los Derechos
Humanos y las Personas con
Discapacidad de la Defensora
del Pueblo.
implementen salas de cmputo, wawawasi (para hijos
de adolescentes infractoras), salas de videoconferencia
(para prevenir traslados que implican situaciones de
riesgo y que, a su vez, son costosos) y que se mejoren
las condiciones de seguridad con la instalacin de
cmaras de seguridad y con la construccin de
casetas de vigilancia, entre otros.
ACCIONES URGENTES
En la actualidad, de los nuevos centros ju-
veniles, solo dos de ellos requieren, con suma
urgencia, mejoras en su infraestructura (Trujillo y
Huancayo) y, por lo menos, uno de ellos (El Tambo,
en Huancayo) cuenta con un proyecto de estudio
de inversin para estos fines.
El personal de tratamiento complementa su
labor, en los casos de los adolescentes que sufren
problemas de drogas, con el apoyo de Devida,
gracias a un convenio suscrito. ste ha hecho
posible la instalacin de ambientes especiales para
brindar tratamiento personal y grupal, adems de
la contratacin de 12 psiclogos, 5 de los cuales
laboran en el Centro Juvenil de Diagnstico y
Rehabilitacin de Lima.
En este ltimo centro, la medida constituye un
avance importante si se considera que por lo menos
350 de los 740 adolescentes presentan una situacin
de dependencia. As, se busca hacer frente a uno de
los tantos factores que inciden en la conducta ilcita
de un adolescente, sin pretender desconocer la falta
Recomendaciones
En ese contexto, la Defensora del Pueblo
propone aplicar una poltica integral y
articulada desde el Estado para atender al
sistema penal juvenil, a sabiendas de que no
es una tarea sencilla y que, por ello, requiere
la participacin de todos los sectores
vinculados con esta temtica. El Poder Judicial
constituye una entidad clave en razn de que
tiene a su cargo la administracin de estos
centros. Por otro lado, al Ministerio de
Educacin le corresponde apoyar en el
fortalecimiento de los programas educativos
que se imparte en los centros juveniles.
El Ministerio de Salud debe asumir y
garantizar que la labor que est cumpliendo
Devida no se paralice. Por el contrario, es
preciso mantener, fortalecer y dotar a todos los
centros juveniles de sucientes psiclogos,
psiquiatras y especialistas que atiendan la
salud mental de estos jvenes y de sus
familias. Por su parte, el Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo debe considerar a los
adolescentes infractores que hayan
demostrado su compromiso por enmendar su
camino como beneciarios de los programas
de promocin del empleo.
stas son algunas recomendaciones que
intentan complementar la labor iniciada por el
Poder Judicial para cambiar la realidad de los
centros juveniles, que estuvo marcada por la
indiferencia de las autoridades. La seguridad
ciudadana es una obligacin de todos y exige
respuestas inmediatas y concretas, pero, en
especial, del apoyo de todos los sectores del
Estado, de los gobiernos regionales y locales,
as como de la sociedad en su conjunto.
de educacin, acceso al trabajo y oportunidades para
desarrollarse que, muchas veces, aparece como una
constante en el perfil de los infractores.
No podemos permanecer indiferentes a esta
realidad. Los centros juveniles deben mantener sus
esfuerzos para reducir la tasa de reincidencia de
los adolescentes que encuentren en la conducta
delictiva una salida a sus carencias personales,
familiares y sociales.
No se puede negar que existen adolescentes con
serios problemas de conducta, cuyos antecedentes
son difciles de atender. Eso tambin demanda una
atencin especializada, pero sa no es la realidad
de la mayora de los jvenes que albergan estos
centros en nuestro pas.
8
Suplemento de
anlisis legal MAGISTRATURA
MARTES 24 DE JULIO DE 2012
Por el equilibrio de fueros
C
onstituye un tema aanzado desde la
doctrina constitucional que el Tribunal
Constitucional resulta ser el Hutter der
Verfassung (1) , as como el supremo intrprete
de la Constitucin y no solo porque as lo reere
su ley orgnica, sino porque se es el criterio
consolidado de la justicia constitucional tanto en
sede nacional como en el derecho comparado.
Es importante advertir, en esa lnea de re-
flexin, que esas potestades se han afianzado,
desde una perspectiva histrica nominal, a
partir de la propuesta kelseniana de creacin
de un tribunal ajeno al Poder Judicial. 1920 es
el ao en que entra en funciones el Tribunal
Constitucional austraco y su influencia se ha
consolidado en la historia constitucional con
creces, a pesar de las diferencias de entornos,
funciones y competencias.
Pero es necesario advertir, de igual forma,
que frente al control concentrado que se inicia
con el modelo de Kelsen, son los jueces del
Poder Judicial los que desde 1802, a partir del
fallo Marbury vs. Madison, comienzan a aplicar
control difuso, como mecanismo de freno a
excesos de las normas frente a la Constitucin
y, por tanto, histricamente son los jueces de
la jurisdiccin ordinaria quienes inician, antes,
a dilucidar las controversias vinculadas, en ma-
yor o menor grado, con los derechos pblicos
subjetivos.
Pues bien, es esta reflexin la que nos sirve
de marco previo para esbozar criterios de partida,
solo en perspectiva, sobre la interpretacin de
la ley ordinaria, la cual efectivamente corre por
cuenta de los jueces, en tanto es la interpre-
tacin de la Carta Fundamental, potestad del
Tribunal Constitucional. Sin embargo, debemos
recalcar que ste es un examen solo de efectos
generales, pues tanto la interpretacin de la ley
ordinaria como de la Constitucin pueden correr
a cargo sea del Tribunal Constitucional como del
Poder Judicial, de acuerdo con la controversia
en concreto.
No se trata de exclusiones de orden material,
EDWIN FIGUEROA
GUTARRA
Doctor en Derecho. Juez
superior Sala Constitucional
de Lambayeque. Profesor de la
USMP (lial Chiclayo) y de la
Academia de la Magistratura.
PODER JUDICIAL VS. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?
pues dado el caso particular, los jueces del Poder
Judicial tambin podrn interpretar la Constitu-
cin as como las leyes ordinarias, en tanto que
el Tribunal podr efectuar dichas interpretaciones
de rigor. La diferencia est en el nivel de vincu-
lacin y en propiedad, vincula la interpretacin
que hace el Tribunal Constitucional de la Carta
Fundamental, y a su vez obliga la interpretacin
que hace el Poder Judicial de la ley ordinaria.
Y sin embargo, si esta ltima interpretacin es
sometida a control constitucional, debe primar
la interpretacin que hace el Tribunal.
Sin embargo, este razonamiento debe admitir
algunos matices, pues creemos que antes que
esbozar una zona exenta de control constitucional,
respecto a la interpretacin que hace el juez de la
ley ordinaria, s hay un rango inatacable, cual es la
restriccin al Tribunal Constitucional respecto, por
ejemplo, de aspectos como la valoracin formal de
las pruebas en el proceso civil, o la imposicin de
una condena en el marco de un proceso regular.
Tales aspectos son en principio irrevisables, pues
acogiendo la frmula Heck (2) o de prohibicin
de cuarta instancia, los procesos regulares no son
revisables en sede de derechos fundamentales,
salvo que exista una vulneracin ostensible a un
derecho fundamental.
En esa lgica, s hay un impedimento ex-
traordinario para la justicia constitucional y
es objetivamente la imposibilidad de que un
proceso regular o una controversia en la cual se
hayan respetado escrupulosamente los derechos
fundamentales de las partes pueda ser objeto
de nueva discusin.
Bajo estos mismos argumentos, importa
entonces el principio del self restraint, o de
autocontrol, a fin de que tanto el Poder Judicial
como el Tribunal Constitucional ajusten sus de-
cisiones a los lineamientos marco que inspiran
las garantas constitucionales, a fin precisamente
de evitar filosofa o moral constitucionales (3)
en sus decisiones, siendo exigible que ambos
estamentos sepan trazar adecuadamente las
fronteras entre el derecho y la poltica (4).
A qu deben aspirar, entonces, las re-
laciones entre el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional? Creemos que a relaciones de
complementariedad, que busquen tender puen-
tes antes que a materializar los choques de
trenes que describe el maestro Prez Tremps
en el ordenamiento espaol, a propsito de
las diferencias entre el Tribunal Supremo y el
Tribunal Constitucional. Pues bien, esa exi-
gencia de complementariedad demanda que
se sigan construyendo adecuados estndares
jurisprudenciales cuya vocacin sea la de una
adecuada delimitacin de potestades, as como
de equilibrio intrainstituciones.
Ni el Poder Judicial ni el Tribunal Cons-
titucional pueden asumir roles invasivos ni
irrazonablemente activistas uno respecto de
otro, y en ello los jueces asumimos una gran
responsabilidad. He ah la cuestin.
"Ni el Poder
Judicial ni
el Tribunal
Constitucional
pueden asumir
roles invasivos ni
irrazonablemente
activistas uno
respecto de otro, y
en ello los jueces
asumimos una gran
responsabilidad."
[1] La expresin se puede traducir como
"Guardin de la Constitucin". Vid LANDA
ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado
Democrtico. Palestra Editores. Lima 2007. p. 20.
[2] Cfr. STC 0575-2006-PA/TC caso Fernando
Salmn
[3] Vid. CARPIZO, Jorge. El Tribunal
Constitucional y sus lmites. Grijley. Lima, 2009.
p. 57
[4] BACHOF, Otto. Nuevas reflexiones sobre la
jurisdiccin constitucional entre derecho y poltica
en Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
Ao XIX, nm. 57, UNAM- Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1986, p. 844.