LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCESO ORDINARIO DE

RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

HOLMAN SALAZAR VILLAREAL











UNIVERSIDAD DE MEDELLN
FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES JURDICAS, POLTICAS Y SOCIALES
MEDELLN
2009

LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCESO ORDINARIO DE
RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA




HOLMAN SALAZAR VILLAREAL





Trabajo de grado para optar al ttulo de abogado





Asesora Temtica
Dra. MARA CATALINA MARTNEZ TAMAYO



UNIVERSIDAD DE MEDELLN
FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES JURDICAS, POLTICAS Y SOCIALES
MEDELLN
2009






























A mis padres, Diego y Estella, por su invaluable
Apoyo, a mi hija Sara, regalo Divino y felicidad
de mi existencia

CONTENIDO


Pg.

RESUMEN EJECUTIVO ................................................................................................. 5

INTRODUCCIN............................................................................................................. 7

1. ANTECEDENTES Y REGULACIN DE LA PRUEBA PERICIAL ................... 10
1.1. HISTORIA DE LA PRUEBA PERICIAL ............................................................. 10
1.2. TRATAMIENTO LEGAL DE LA PRUEBA PERICIAL ...................................... 14

2. LA PRUEBA PERICIAL.. ................................................................................... 18
2.1. DEFINICIN ....................................................................................................... 18
2.2. LEGITIMACIN DEL PERITO ........................................................................... 20
2.2.1. Quienes pueden ser peritos. ........................................................................... 22
2.2.2. Personas no legitimadas para ser peritos ..................................................... 22
2.3. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL PERITO ................................................... 23
2.3.1. Emisin de informe. ......................................................................................... 23
2.3.2. Imparcialidad .................................................................................................... 24
2.3.3. Rectificacin y Aclaracin de dictamen. ........................................................ 24
2.3.4. Obligatoriedad del cargo de perito ................................................................. 24
2.4. DERECHOS DEL PERITO................................................................................. 25

3. EL PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA ........... 26
3.1. PARTES DEL PROCESO ................................................................................. 26
3.1.1 El perito como parte del proceso ................................................................... 35
3.2. CARGA DE LA PRUEBA ................................................................................. 36
3.2.1. La Carga Dinmica .......................................................................................... 38
3.3. ACLARACION Y COMPLEMENTACION DEL DICTAMEN42
3.4. OBJECION POR ERROR GRAVE ................................................................... 45


3.4.1. Requisitos para la admisibilidad por error grave ........................................ 46

3.5 FINALIDAD DE LA ACCIN (INDEMNIZACIN DE LOS PERJUICIOS
DEL DEMANDANTE) ....................................................................................... 47
3.6. ETAPA PROBATORIA .................................................................................... 53
3.7. LA SENTENCIA ............................................................................................... 55

4. LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCESO ORDINARIO DE
RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA ............................................................. 57
4.1. NECESIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL..59
4.2 FUNCIN DEL PERITO EN SU CONDICIN DE MEDICO GENERAL
O ESPECIALISTA............................................................................................ 61
4.3. LEGITIMADOS PARA SOLICITAR LA PRUEBA Y CONDICIONES EN
QUE LO HACEN .............................................................................................. 65
4.4. VALORACIN POR PARTE DEL JUEZ ......................................................... 66
4.4.1. Valoracin del juez para apartarse del dictamen pericial ........................... 73
4.5. PRACTICA DE LA PRUEBA PERICIAL ......................................................... 76
4.6. REVISIN DEL PACIENTE POR PARTE DEL PERITO ................................ 78
4.7. TICA DEL PERITO TRAS UN HALLAZGO EN LA VALORACIN ............. 81
4.8. POSIBILIDAD DE APORTAR PRUEBAS POR PARTE DEL PERITO .......... 86

5. JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE PRUEBA PERICIAL .......................... 89

6. CONCLUSIONES96


BIBLIOGRAFA


RESUMEN EJECUTIVO

El objeto jurdico del proyecto es LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCESO
ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA. Se trata de analizar la
trascendencia de la prueba pericial dentro del proceso ordinario de
responsabilidad civil mdica y la valoracin que le da el juez, e inclusive las
mismas partes. Los jueces colombianos soportan la decisin del fallo en la
mayora de los procesos ordinarios de responsabilidad civil mdica, con base en lo
aportado exclusivamente por el perito mdico, lo cual se reduce a una simple
cuestin tcnica que el auxiliar de la justicia propone al juzgador judicial,
limitndose la tarea de este a avalar una serie de investigaciones objetivas, de
contenido netamente mdico, plasmadas en el informe pericial.

Se tiene como objeto realizar el estudio de la prueba pericial dentro del proceso
ordinario de responsabilidad civil mdica, en el territorio Colombiano a partir de la
expedicin de la Constitucin de 1991, donde se tienen herramientas que
fundamentan el estado social de derecho, y con la cual se cambio los paradigmas
y principios que fundan el debido proceso.

La investigacin se desarrollara en el Estado colombiano, toda vez que los
mecanismos constitucionales y legales, en especial los conferidos por el Cdigo
de Procedimiento Civil en los artculos 235 y 237 hacen parte del ordenamiento
jurdico nacional.

Segn la formulacin del trabajo de grado en lo atinente a la prueba pericial frente
al proceso ordinario de responsabilidad civil mdica, se puede sealar que su
importancia radica en la valoracin y trascendencia que se le est otorgando en
dicho proceso por parte del juez para tomar la decisin de fondo.

Se debe determinar si en la actualidad los fundamentos de la prueba pericial, en el
proceso de responsabilidad civil mdica carecen de objetividad, o si por el
contrario le confieren total certeza al fallador judicial para tomar la decisin
adecuada con base en ella. Adems, se analizar si las decisiones de fondo de los
jueces basados en la prueba pericial mdica cuentan con la valoracin necesaria,
ms aun si tenemos en cuenta que los jueces no son profesionales de la salud.





INTRODUCCIN


En el trabajo de grado se pretende analizar la orientacin de la prueba pericial
desde su objeto, el cual radica en la investigacin, verificacin y calificacin
tcnica, artstica o cientfica de hechos que por sus caractersticas exijan para su
adecuada percepcin y valoracin, especiales conocimientos de esa naturaleza.

En el proceso ordinario de responsabilidad civil mdica al igual que en todos los
procesos, no puede haber dictamen pericial sobre cuestiones de derecho ni sobre
los efectos jurdicos de los hechos que se verifiquen o califiquen por los peritos. A
estos les est vedado insinuar efectos jurdicos concretos con su exposicin,
porque el encargado de realizar tal valoracin en derecho es propia del juez.

El objeto del dictamen crea un lmite para su validez, porque cuando se equivoca o
se desborda dicho objeto, la prueba se torna inadmisible y por lo tanto
inconducente.

El trabajo de grado se forma con un problema esencialmente objetivo, basado en
los supuestos a los que puede obedecer la proposicin de una prueba pericial
mdica, a partir de un dictamen pericial que ayuda a verificar los hechos en los
que ha de basarse la resolucin judicial.

En el proceso de responsabilidad civil mdica se plantea la formacin de requisitos
de conducencia y en especial de pertinencia de la prueba pericial, determinando si
en el caso sometido a examen tales presupuestos se encuentran presentes, para
luego acceder o no a la prctica y valoracin que le puedan dar las partes y el juez
en la sentencia para establecer claramente su sentido y alcance.

La conducencia de la prueba pericial se traduce en la idoneidad legal que tiene
una prueba para confirmar o desvirtuar determinado hecho. Supone que no exista
una norma legal que prohba el empleo del medio para demostrar un hecho
determinado, el sistema de la prueba legal, de otra parte, supone que el medio
que se emplea, para demostrar el hecho, est consagrado en la ley. La
conducencia en s constituye una comparacin entre el medio probatorio y la ley, a
fin de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de ese
medio probatorio, lo que conllevara a que el juez decida si el medico es
responsable o no dentro del proceso ordinario de responsabilidad civil medica
1
.

Con relacin a la pertinencia, se busca estudiar y analizar la adecuacin entre los
hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la
prueba en ste, es decir, esa relacin de facto entre los hechos que se pretenden
demostrar y el tema del proceso ordinario de responsabilidad civil mdica.

La esencia del tema se constituye en la necesidad creciente de la especializacin
de los conocimientos y desarrollos de las distintas ciencias, que ponen por fuera
del acervo intelectual del juzgador la capacidad de comprensin de un
determinado asunto extrajurdico pero que resulta necesario para obtener la cabal
comprensin del hecho sometido a juzgamiento.

La velocidad en que se mueven los avances de la ciencia hace que la sabidura
del hombre pierda diariamente su extensin, lo que gana en profundidad cientfica.

La exigencia moderna no es la de que el hombre est informado de todo, sino que
conozca algo en particular y lo conozca cientficamente. La especializacin por la
va de la profundidad cientfica da lugar a una universalidad conceptual que
compensa la prdida de universalidad de conocimientos superficiales.


1
www.procuraduria.gov.co/descargas/normatividad.
Es el deber del perito verificar que los requisitos sobre la valoracin de la prueba
pericial puedan tenerse en cuenta al momento del debate procesal por las partes y
la decisin de fondo que tome el juez.
1. ANTECEDENTES Y REGULACIN DE LA PRUEBA PERICIAL

1.1. HISTORIA DE LA PRUEBA PERICIAL

La prueba pericial a nivel histrico data de la poca primitiva, donde se observaba
que los curanderos, chamanes y sacerdotes, ejercan la medicina en la poca
primitiva, segn el diagnstico, el tratamiento, las prcticas tcnicas, donde
llegaban a resultados adversos, pero justificados por no contar con un perito que
pudiera estructurar los fundamentos de la responsabilidad. Es por ello que se tuvo
que recurrir a prcticas probatorias que suplieran tales necesidades, las cuales
comenzaron a evolucionar hasta la actualidad.

La doctrina forma su concepto, a partir de la evolucin de la antigua ordala,
constituida como medio de prueba para establecer la responsabilidad de los
curanderos.

El primitivo utiliz constantemente el pensamiento mgico que impregn todos
sus actos. La magia supone una fe ciega en los poderes sobrenaturales de los que
el chamn se considera un intermediario, un representante y aun dotado l mismo
de estos poderes. La magia, que supone una fe en la existencia de esas
poderosas fuerzas ms all de lo natural, poderes malficos o benignos, pero
siempre todopoderosos, es tambin una forma coactiva de dominarlos, y la magia
se manifiesta en la prueba pericial mdica o diagnstica, en la determinacin de
los acontecimientos, en la prediccin, en el pronstico de la enfermedad
2
.

Cuando las pruebas de ordala y adivinacin pasan a culturas de tecnologa
superior, a las llamadas civilizaciones, adquieren ciertas caractersticas
particulares. Se adaptan a esas culturas, pero la base sigue siendo la misma,

2
REVERTE COMA J os Manuel. La Prueba Pericial Mdica En Los Pueblos Primitivos. Museo de
Antropologa Mdico-Forense Paleopatologa y Criminalstica.
www.ucm.es/info/museoafc.index.html.
aunque la forma sea variada. Penetra en el propio corazn de las religiones
positivas, como el cristianismo, el islamismo, el budismo, y llega bajo la forma de
juicio de Dios hasta la Edad Media de la civilizacin occidental, rebasndola.

En una u otra forma, penetran en nuestro tiempo donde el racionalismo alterna
con el pensamiento mgico, invade el folklore, la lengua y la literatura occidental
y forma parte de la vida cotidiana.

La ordala ha sido una tcnica utilizada por el hombre como prueba pericial
mdica o judicial, para dejar al destino, al azar o a los dioses y poderes
supranaturales la decisin o el derecho de juzgar los actos o conductas de los
hombres, la veracidad o mentira, la culpabilidad o inocencia, la existencia de
enfermedad, pecado o enfermedad-mancha de los acusados, o enfermos.

La prueba pericial mdica u ordlica acta como un detector de mentiras, el
conocido aparato usado en ocasiones en los medios policiales, que no es ms
que una prueba ordlica muy sofisticada. Al culpable le delata algn signo, al no
tener la conciencia tranquila.

La adivinacin sirvi como prueba diagnstica y pronostica fundamentalmente
para saber cul era el tratamiento que se haba de seguir en cada caso, e instituir
ste de acuerdo con el resultado, segn el criterio de la poca o la cultura, tales
como rapto del alma, posesin diablica, trasgresin de un tab, ofensa a la
divinidad o a los antepasados, causas todas de enfermedad
3
.

La medicina siempre ha estado ligada a la magia y la divinidad, las pruebas para
diagnosticar, para comprobar un determinado maleficio tambin han estado
ligadas a este tipo de rituales y se vienen practicando desde tiempos inmemoriales
y aun hoy en da se practican, solo que la misma civilizacin humana ha logrado

3
www.gorgas.gob.pa/museoafc/loscriminales/prueba/html.
morigerar las conductas de reproche o castigo por poseer o desencadenar
determinada enfermedad. En los tiempos modernos la prueba tcnica ha
desplazado los rituales mgicos y la justicia se apoya con sabidura del
conocimiento cientfico, para deducir el origen de las circunstancias que rodearon
determinado estado de afectacin de la salud.

Esta formacin histrica de la prueba pericial trae una consigna formal sobre como
debe abordarse la prctica y valoracin de la prueba por parte del perito mdico,
segn los aspectos evolutivos a nivel cientfico y a nivel de la estructura tcnica
utilizada desde pocas primitivas y con evolucin por etapas, siempre orientadas a
la tica del profesional y al juicio de valor propio e interno de cada perito cuando
est presentando su caso en el juicio civil.

A partir de esa prctica mdica, se tiene el surgimiento de la prueba pericial desde
los Tribunales Arbitrales bblicos
4
. Se tienen los antecedentes de la prueba
pericial en el procedimiento judicial, o procedimiento in iudicio, estraordinem,
donde la peritacin es aceptada y utilizada, y adquiere mayor aplicacin en el
periodo J ustiniano, como se ve por los ejemplos que suelen citarse para los casos
de determinar si una mujer estaba embarazada, para fijar los linderos entre dos
predios, para avaluar los bienes, para la Comparatio Literarum. No se tienen
antecedentes de la prueba pericial en el derecho griego antiguo.

La evolucin de la prueba como dictamen pericial tiene surgimiento en el antiguo
Derecho Romano, aunque no se podra hablar de pericia, pues no haba
produccin del medio probatorio, pero de igual forma se presentaba la oportunidad
para llegar al nombramiento del J uez, quien con su experiencia en la materia
objeto de la litis, no requera de esta prueba, ya que l reuna la doble condicin
de juez y perito.

4
PARRA QUIJ ANO, J airo. Tratado de la Prueba J udicial. La prueba Pericial. Bogot Ediciones
librera profesional 1996, p.1.

En el derecho de los pueblos brbaros que dominaron a Europa despus de la
cada del Imperio Romano, no se practic la peritacin judicial, porque era
incompatible con las costumbres que imperaron en materia de prueba judicial,
durante las llamadas fases tnica y religiosa o mstica. Durante la llamada fase de
la tarifa legal que vino a civilizar las prcticas judiciales, como resultado de la
influencia que los canonistas ejercieron en el desarrollo del sistema procesal, ya
muy avanzada la Edad Media reaparece la peritacin, principalmente por obra de
los prcticos italianos, en un principio para establecer la causa de la muerte y el
cuerpo del delito, como una especie de juicio de hecho por personas consideradas
como jueces del punto sometido a su estudio, luego en el derecho comn, como
una especie de testimonio. Mas tarde se le reconoce su verdadera funcin y su
existencia propia a medida que se generaliza su uso
5


El derecho cannico reconoce la peritacin como medio apto para probar ciertos
hechos, como la virginidad de la mujer, la impotencia del hombre y la inspeccin
de las heridas.

Como instrumento autnomo de prueba se adopt gracias a los criminalistas
prcticos italianos de la edad media. Luego el positivismo jurdico le dio gran
importancia, al punto que Ferry llega a pronosticar un futuro eminentemente
tcnico de la prueba en general que har depender su valor de las
experimentaciones cientficas y comprobaciones tcnicas de los hechos. Es lo
que se conoce como la prueba cientfica que para esa poca se consideraba el
sistema probatorio del futuro, como en efecto est ocurriendo.




5
DEVIS ECHANDIA, Hernado. Teora General de la prueba judicial. Editorial Temis. Bogota 2002.
1.2. TRATAMIENTO LEGAL DE LA PRUEBA PERICIAL

La prueba pericial, para su practica, debe establecer los referentes legales y
constitucionales, en la observacin del fundamento de que en principio la prueba
pericial debe ser solicitada por las partes, en cuyo caso el juez la decretar si la
encuentra pertinente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran
conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, y los peritos al rendir el experticio
debern pronunciarse sobre todos y cada uno de los puntos que contenga el
respectivo cuestionario.

Si el juez o magistrado encuentra que es necesario un dictamen pericial, y ste no
fue solicitado, puede decretarlo oficiosamente, antes de fallar, en armona con el
Artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil y en contra de tal decisin no cabe
recurso alguno.

El numeral 4 del Artculo 236 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que:

Desde la notificacin del auto que decrete el peritaje, hasta la diligencia de
notificacin de los peritos y durante sta, las partes podrn pedir que el dictamen
se extienda a otros puntos relacionados con las cuestiones sobre las cuales se
decret, y el juez lo ordenar de plano si lo considera procedente, por auto que no
tendr recurso alguno.

El Artculo 237 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que: Cuando la
peritacin concurra con inspeccin judicial, ambas se iniciarn simultneamente.

Los peritos examinarn conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen y
realizarn personalmente los experimentos e investigaciones que consideren
necesarios, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta
el concurso de otros tcnicos, bajo su direccin y responsabilidad; en todo caso
expondrn sus conceptos sobre los puntos materia del dictamen.

En efecto el examen conjunto realizado por los peritos, es prenda de garanta de
la precisin del razonamiento, puesto que en esta forma los peritos se ayudan
recprocamente, intercambian ideas y conocimientos, los discuten y, si es del caso
rectifican pareceres.
Y en cuanto a las condiciones del dictamen establece: El dictamen debe ser claro,
preciso y detallado; en l se explicarn los exmenes, experimentos e
investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos tcnicos, cientficos o
artsticos de las conclusiones.

Si al momento de rendir el dictamen, los peritos no se encuentran de acuerdo, lo
deben presentar en forma separada. Cuando esto sucede el juez hace la
designacin de un tercer perito, al tenor de lo dispuesto en el Artculo 234 inciso
primero del Cdigo de Procedimiento Civil. Por su parte el tercer perito deber
emitir el suyo, dentro del trmino que le fije el juez, y en el mismo rendir su
concepto sobre los puntos en que discrepen los principales, como lo establece el
numeral 5 del Artculo 237 del C.P.C.

Si el J uez se separa de la opinin de los peritos deber demostrar el error que
estos hubieran cometido. La obligacin de motivar las sentencias incluye las de
enunciar las fuentes de convencimiento. Si no existiera realmente expresin de
los motivos o fundamentos en caso de pericia, la sentencia sin este dato sera
nula.

Para efectos acadmicos, no obstante, que el trabajo de investigacin, centra su
estudio en la prueba pericial en el procedimiento civil, citaremos aspectos
normativos de la legislacin penal, toda vez que la prueba pericial adquiere
inusitada importancia en el proceso penal acusatorio.

La prueba pericial aparece regulada en el artculo 405 del Cdigo de
Procedimiento Penal; seala, que la prueba pericial es necesaria cuando se
requieren conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos o especializados para
determinar un hecho dentro del debate procesal, o auxiliar al juez a entender la
evidencia presentada.

Sin embargo con la entrada en vigencia del nuevo Sistema Penal Colombiano
desparece el dictamen pericial como tal. Los informes de los peritos se tienen que
admitir en la audiencia preparatoria. Se requiere el informe solamente para que las
partes conozcan las bases de las opiniones vertidas por el perito, informe que no
ser incorporado en juicio como prueba, si no comparece el perito a declarar.

Decretar el peritaje ya no es exclusivamente funcin jurisdiccional, sino
simplemente un aspecto ms de la investigacin de las partes, quienes solicitan
los peritajes, salvo que el juez nombre un perito. En tales casos, la parte que lo
propone debe establecer las calificaciones y el J uez admitir o no su informe en la
audiencia preparatoria. Admitirlo no quiere decir que es prueba. Esto no puede
suceder hasta tanto el perito comparezca en juicio, no simplemente a ratificarlo,
sino para someterse al interrogatorio y al contrainterrogatorio.

Para que la evidencia pericial pueda ser admitida requiere el cumplimiento de los
siguientes requisitos, segn lo regula los artculos 407 y subsiguientes del nuevo
cdigo de procedimiento penal.

1. La prueba pericial debe ser relevante y conducente a los hechos que se quieran
acreditar o interpretar.

2. El testimonio pericial debe servir de ayuda al juez en razn del conocimiento
tcnico, cientfico, artstico o especializado que se requiere.

3. El perito debe estar cualificado por sus antecedentes que acreditan su
conocimiento terico o prctico en la ciencia, tcnica o arte del que es experto, o
por el uso de instrumentos o medios sobre los cuales conoce y tiene habilidades.

4. El peritaje debe tener una base de opinin sustentada. Esta opinin puede estar
vertida en un informe resumido o rendida directamente en el debate oral

Estos requisitos se acompaan previamente en la audiencia preparatoria con la
presentacin del informe del perito y una certificacin que acredite su idoneidad.
2. LA PRUEBA PERICIAL

2.1. DEFINICIN

PROBAR segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua espaola
constituye la siguiente definicin: No es otra cosa que demostrar, sealar, hacer
valer, indicar, convencer, generar certeza. En general se llama prueba todo lo que
sirve para demostrar certeza acerca de la verdad de una proposicin. Su finalidad
no es sino un acercar la verdad, descubrirla, identificarla, hacerla valer
6
.

Segn la doctrina, se plantea la siguiente definicin: "La prueba es la premisa de
demostracin apta para derivar conclusiones, mediante procedimientos
esencialmente silogsticos con encadenamiento lgico de unas proposiciones con
otras, a fin de llegar a la precisin, a la claridad y correspondencia exacta del
pensamiento".
7


El juez, en el proceso ordinario de responsabilidad mdica plantea y afirma a las
partes lo siguiente " DA MIHI FACTI; EGO TIBI IUS" . No es otra cosa que los
hechos son el objeto de la prueba. Y los hechos, son las cosas que suceden, que
han ocurrido en el mundo fsico y social, y que referidos al litigio, son objeto de
trascendencia con miras a un fallo. La finalidad de la prueba, no queda duda, es
lograr que el juez llegue a una conviccin determinada u obtenga una certeza
sobre los hechos o circunstancias relativas tanto a las pretensiones como a las
resistencias de los demandados.


6
Internet: www.rae.es/rae.htm

7
MARTINEZ PINEDA, ngel. Filosofa J urdica de la Prueba. Mxico Editorial Porra S.A. 1995, p
12.
La palabra prueba constituye aquella razn, argumento, instrumento u otro medio
con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo, la que
supone es la base conceptual de este estudio.

Cuando la prueba pericial es el principio de prueba de la litis que se reclama o el
principio probatorio que da lugar al procedimiento, se presenta la manifestacin
del proceso ordinario de responsabilidad civil mdica estableciendo el concepto
de principio de prueba, Indicio, seal o muestra que se da de algo.

De igual manera se define como justificacin de la verdad de los hechos
controvertidos en un juicio, hecha por los medios que autoriza y reconoce como
eficaces la ley, segn la valoracin hecha por las partes y el juez.

Su objeto o finalidad consiste en aportar al proceso los conocimientos cientficos,
artsticos o prcticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto,
o adquirir certeza sobre ellos. Ello supone que cuando esta prueba verse sobre
hechos calificables de no tcnicos, cientficos o especializados, o sobre aspectos
jurdicos, debern ser inadmitidos, pues la finalidad de este medio de prueba es
facilitar la apreciacin y valoracin de conocimientos de carcter tcnico, que
exceden de los conocimientos del juez.

La Prueba Pericial se representa en la declaracin que para auxiliar al funcionario
sobre determinados hechos o circunstancias cientficas relativas al proceso, hace
una persona ajena al mismo y que posee los suficientes conocimientos sobre la
materia.

La Prueba Pericial se forma desde su procedencia, es decir, cuando se requiera
de pruebas tcnico cientficas o artsticas, el funcionario judicial decretar la
prueba pericial y designar peritos judiciales.

2.2. LEGITIMACIN DEL PERITO

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola
8
, establece la siguiente
definicin de perito: proviene del latn Peritas, es decir, experimentado, hbil,
prctico en ciencia o arte. Hablando jurdicamente se constituye en la persona
que, poseyendo determinados conocimientos cientficos, artsticos, tcnicos o
prcticos, informa bajo juramento, al juzgador sobre los puntos litigiosos en cuanto
se relacionan con su especial saber o experiencia.

Para el jurista argentino YUNGANO, "El perito debe actuar con la conciencia de
un mdico, la veracidad del testigo, y la ecuanimidad del juez".
9


Algunos tratadistas como COUTURE limitan la actuacin del perito a considerarlo
como un "AUXILIAR DEL J UEZ" cuando realmente debe ser un consultor y
orientador sobre el tema en cuestin.

El trmino "AUXILIAR", es algo despectivo sobre todo, cuando las opiniones del
perito, si de verdad es idneo son prcticamente las decisorias del caso. Es as
como el juez o magistrado quien de verdad no es idneo en el tema objeto de
peritazgo, ayudado por el concepto del perito, difcilmente se podra apartar de
dicho concepto. Al respecto el jurista Ratto Nielsen, basado en criterios doctrinales
de Neiro Rojas dice: "El dictamen pericial es de tal importancia, casi siempre, que
de l, depende a menudo la libertad de una persona, su situacin econmica, su
honor, su capacidad, etc."
10



8
Internet: www.rae.es/rae.htm.
9
YUNGANO Ricardo A y Otros. Responsabilidad Profesional de los Mdicos. Buenos Aires
Editorial Universidad, 1992, p.287.

10
GARAY Oscar E y Otros. Responsabilidad Profesional de los Mdicos. Editorial la Ley. Buenos
Aires, 2003 p. 131.
El tratadista Mora hace sus pronunciamientos sobre la importancia del dictamen
pericial, considerando segn su concepto, que en muchas ocasiones, no es
tenido en cuenta el concepto del perito como algo trascendental para la decisin
del juez, y afirma: "En las facultades de derecho, se ensea a los estudiantes que
el perito es un auxiliar de la justicia y se comienza a interpretar, desde entonces,
que por tratarse de un auxiliar el papel del perito es secundario y, en ocasiones,
que se trata nicamente de un ayudante de segundo orden del juez".
11


Ya refirindose al manejo que se da al papel del perito en las Altas Cortes
Nacionales, Mora reivindica el papel del perito como un colaborador que brinda
soporte cientfico y tcnico a las decisiones de los jueces:

"...La jurisprudencia, en algunas oportunidades, ha dicho que el juez es perito
de peritos, al aludir la potestad que tiene el juez de aceptar o rechazar el
concepto pericial de manera total o parcial. No obstante se ha entendido que
se considera al J uez ms experto que los expertos (...), lo cual evidentemente
es insostenible desde el punto de vista de la realidad cientfica. La verdadera
colaboracin que el perito le proporciona al juez es darle soporte tcnico
cientfico a las determinaciones judiciales que este debe tomar y poner a su
disposicin el conocimiento indispensable para que las decisiones judiciales,
adems de las jurdicas sean cientficas verdaderamente justas. Visto as, el
perito no es un simple auxiliar del juzgador, sino un integrante ms de un
equipo de trabajo en el cual cada uno tiene una misin especfica que cumplir".

2.2.1. Quienes pueden ser peritos:

Las personas con ttulo legalmente reconocido en la respectiva ciencia, tcnica o
arte. La actividad pericial es realizada por personas especialmente calificadas por

11
VALENCIA J orge E y Otros. Cambios y perspectiva en el Derecho Colombiano en la Segunda
Mitad del Siglo XX. Tomo III, Derecho Penal. Medelln, Editorial Ediciones J urdicas Gustavo
Ibez 2002, p.146
su experiencia o conocimientos tcnicos, artsticos o cientficos, en relacin con
hechos tambin especiales, que requieren esa capacidad especializada para su
adecuada percepcin y para la correcta verificacin de sus relaciones con otros
hechos, de las causas y de sus efectos, o simplemente para su apreciacin e
interpretacin.

El carcter tcnico y especializado de la pericia, exige en su practica y
conclusiones una gran seriedad, lo cual implica y presupone la idoneidad del
perito, que se concretara en su capacidad cientfica, tcnica, artstica o
especializada para descubrir, estudiar y valorar el elemento de prueba o evidencia.

2.2.2. Personas no legitimadas para ser peritos.

Legalmente, no pueden ser nombrados en ningn caso:
-Los menores de 18 aos, los interdictos y los enfermos mentales.
-Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la respectiva ciencia, tcnica o
arte, mientras dure la suspensin.
-Los que hayan sido condenados por algn delito, a menos que se encuentren
rehabilitados.

Igualmente se establece que no pueden ser auxiliares de la justicia, quienes sean
excluidos de la lista por las siguientes causales:

-A quienes por sentencia ejecutoriada hayan sido condenados por la comisin de
los delitos contra la administracin de justicia.
-A quienes hayan rendido dictamen pericial contra el cual hubiere prosperado
objeciones por dolo, error grave o cohecho.
-A personas a quienes se les haya cancelado o suspendido su licencia o
matrcula.
-A quienes hayan entrado a ejercer un cargo oficial mediante situacin legal o
reglamentaria.
-A quienes hayan fallecido o se incapaciten fsica o mentalmente.
-A quienes se ausenten definitivamente del respectivo territorio jurisdiccional.
-A quienes sin causa justificada no aceptaren o no ejercieren el cargo de auxiliar o
colaborador de la justicia para la que fueron designados.
-A quienes siendo servidores pblicos hayan sido destituidos por sanciones
disciplinarias.

Adicionalmente y tambin en forma genrica el Artculo 235 del CPC establece
que los peritos sern recusables por las mismas causales de los jueces.

2.3. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL PERITO.

Al aceptar el nombramiento como perito, este adquiere una serie de derechos,
pero tambin de obligaciones, no solamente de carcter civil, sino penal. Una vez
aceptada el cargo debe desempearlo bien y fielmente, con arreglo a las normas
de la ciencia de la que ha acreditado conocer.

2.3.1. Emisin del informe

La obligacin, lgica del perito es prestar o emitir el informe, conforme con lo que
le dicta sus conocimientos y su leal deber y entender, por ende se entiende de
observancia obligatoria y dentro del periodo correspondiente.
El perito debe cumplir con su obligacin dentro de los limites objetivos que se le
exijan, y exclusivamente aportando la valoracin tcnica de los hechos, pero
nunca la de carcter jurdico, que queda reservada a los jueces y tribunales.



2.3.2. Imparcialidad

Lo que se pretende con el informe pericial es que sea un aporte objetivo de la
ciencia o arte de que se trate, y de la que el juez carece. Por lo tanto, al perito se
le exige imparcialidad e independencia de las partes. Para salvaguardar ambos
elementos sustanciales existe la reacusacin, pero, no obstante, el perito debe
mantener en todo momento esta imparcialidad, auque las partes hayan
desconocido una causa oculta de posible recusacin.

2.3.3 Ratificacin y Aclaracin del dictamen

La ratificacin del informe, y contestacin a las preguntas que sobre el mismo
puede hacer el juez o las partes es una de las consecuencias directas de la
emisin del informe y por lo tanto de las obligaciones del perito.

2.3.4 Obligatoriedad del cargo de perito.

El nombramiento de perito, tratndose de servidor pblico, es de forzosa
aceptacin y ejercicio. Para el particular slo lo ser ante falta absoluta de
aquellos. El nombrado slo podr excusarse por enfermedad que lo imposibilite
para ejercerlo, por carencia de medios adecuados para cumplir el encargo, o por
grave perjuicio a sus intereses.

El perito que injustificadamente se niegue a cumplir con su deber ser sancionado
con multa especificada en salarios mnimos mensuales legales vigentes.

Por su parte el Cdigo de Procedimiento Civil, no regula expresamente esta
materia, simplemente expresa en el Artculo 236 numeral 3 que el perito al
posesionarse debe expresar bajo juramento que no se encuentra impedido,
promete desempear bien y fielmente los deberes de su cargo, y manifestar que
tiene conocimientos necesarios para rendir el dictamen.

2.4. DERECHOS DEL PERITO.

J unto a las obligaciones del perito, que vimos anteriormente, es lgico que
tambin disfrute de ciertos derechos, pero esencialmente el derecho a percibir sus
honorarios.

El cdigo de tica medica, consigna el derecho que tiene el medico de percibir una
remuneracin por su trabajo, lo cual constituye su medio normal de subsistencia,
de igual manera y segn los establece el cdigo de procedimiento civil tiene
derecho a recibir sus honorarios cuando preste sus servicios como auxiliar de la
justicia, de igual manera puede acudir a la jurisdiccin civil, para el cobro de los
honorarios profesionales, en el caso en que los pacientes, o su interesado, sin
razn justificada, se nieguen a cumplir sus obligaciones pecuniarias con el mdico,
una vez agotados los medios privados de cobro, puede demandarse ante los
J uzgados y Tribunales para el cobro de honorarios, sin que ello afecte, en forma
alguna, el nombre, crdito o concepto del demandante, pues son su fuente o
medio normal de subsistencia



3. EL PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

3.1. PARTES DEL PROCESO

El concepto de parte es estrictamente procesal y esa calidad est dada por la
titularidad activa o pasiva de una pretensin y es totalmente independiente de la
efectiva existencia de la relacin jurdica sustancial, sobre cuyo mrito se
pronunciar la sentencia.

Cuando el proceso se inicia, al juez se le presentan meras hiptesis simples
afirmaciones, no hechos comprobados; y es precisamente para llegar a comprobar
si realmente existe el derecho alegado y si ese actor esta o no legitimado, que se
instruye el proceso.

Pueden ser parte todas las personas tanto fsicas como de existencia ideal, o sea
los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Las personas
jurdicas, por su propia naturaleza deben actuar por intermedio de sus
representantes legales o estatuarios

En los procesos de responsabilidad civil mdica son los pacientes y/o sus
familiares los encargados de adelantar la accin ante la justicia cuando por culpa
del profesional de la salud han sufrido algn dao corporal o la muerte.
La responsabilidad civil puede ser a ttulo personal o de grupo, en razn a la
intervencin de un sinnmero de personas, dentro de lo que se ha venido
denominando la medicina grupal o trabajo en equipo.

Responsabilidad Civil Contractual de los profesionales de la salud

El contrato mdico tiene condiciones especiales, tal como lo expresa la Corte
Suprema de J usticia
12
: Es verdad incuestionable que la responsabilidad de los
mdicos, cuando las obligaciones que ellos asumen frente a sus pacientes se
originan en un contrato de servicios profesionales, siendo aplicables por tanto las
normas del Ttulo XII del libro 4 del Cdigo Civil, sobre efectos de las obligaciones
y no las relativas a la responsabilidad Extracontractual por el delito o culpa que
causen dao a otro.

Los elementos naturales del contrato de servicio mdico, son los que se
consideran obvios, no hay necesidad de expresarlos, porque se consideran
evidentes, aunque no se diga expresamente lo que hay que hacer, o cuales son
las obligaciones que se generan. Es innegable que en el contrato mdico o
mdico asistencial, cada profesional de la medicina pondr toda su dedicacin,
conocimiento, idoneidad y empeo en beneficio de la salud del paciente. Para el
efecto el mdico examinar al paciente permanentemente, le formular el
medicamento ms adecuado, no realizar exmenes intiles, ni experimentar
con el paciente, y para el paciente la obligacin de colaborar, particularmente
siguiendo las recomendaciones y tomando los medicamentos que el mdico le
indica. Estos elementos pueden modificarse por acuerdo entre las partes. Por
ejemplo no cobrar, o no recetar el medicamento ms adecuado, sino otro
sustitutivo, ms econmico.

En este tipo de contratos, al existir necesidad de las partes de probar el hecho, la
parte demandante es bsicamente la que debe establecer el hecho y demostrar la
culpa, pues es la interesada en lograr la reparacin. Sera absurdo el mdico
autoinculpndose. Por lo cual, en un litigio jurdico, cada uno debe acreditar y
probar lo que afirma. La parte que quiere modificar el estado de las cosas, debe

12
Corte Suprema de J usticia. Sala de Casacin Civil. 26 de noviembre de 1986. M.P. Hctor
Gmez Uribe
probar cual fue el incumplimiento, es decir, la parte demandante debe establecer
la culpa, o dar todos los elementos al juez para que se determine.

Responsabilidad Civil Extracontractual

Se presenta cuando no ha habido un acuerdo o contrato entre el profesional de la
salud y el paciente, y el profesional debe atenderlo por las circunstancias en que
se encuentra, estado de inconciencia por ejemplo en casos de emergencia o
porque est actuando en nombre y representacin de la institucin pblica o
privada a la cual se encuentra vinculado como las EPS y las IPS, o alguna
institucin de salud prepagada, casos en los cuales el contrato o relacin
contractual se entiende celebrado con la institucin y no con el profesional.

Responsabilidad civil segn la atribucin.

El profesor Sergio Yepes, establece en su obra la Responsabilidad Civil Mdica, la
posibilidad de establecer una clasificacin de la responsabilidad civil segn la
atribucin, as La legislacin colombiana establece en materia de responsabilidad
civil una clasificacin atendiendo a la persona a la cual se le imputa un hecho
daoso, bien sea directamente o de alguien por el cual deba responder,
igualmente se establece la responsabilidad por el hecho de las cosas. La
responsabilidad por el trabajo en equipo, la derivada de la relacin docente
asistencial y responsabilidad directa de las instituciones prestadoras de servicios
de salud
13
.



Responsabilidad por el hecho propio

13
YEPES RESTREPO, Sergio. La Responsabilidad civil mdica. Biblioteca J urdica Dik, Sexta
edicin, Medelln 2004 p. 55

El principio general de la responsabilidad civil consiste en la obligacin de
indemnizar los perjuicios causados por nuestras propias acciones u omisiones, sin
embargo la complejidad de la prestacin del servicio mdico, la existencia de
especialidades y el trabajo en equipo plantean diversas situaciones en las cuales
un paciente recibe la atencin de varias personas, lo cual conlleva consecuencias
en la atribucin de responsabilidades.

Responsabilidad por el hecho ajeno.

La ley contempla la responsabilidad por el hecho de terceros que estn bajo
nuestro cuidado, que sera igualmente aplicable a la prestacin de servicios de
salud en muchos eventos.

Habr casos en que ciertas personas que presten servicios debern responder por
los daos que otros causen, igualmente eventos en los cuales tendrn que
responder directamente la institucin por el vnculo que tenga con un personal
mdico y paramdico. Sin embargo no siempre surge la responsabilidad por el
hecho ajeno del mdico por las faltas cometidas por una enfermera, ya que esta
puede comprometer la responsabilidad de la clnica directamente o la suya propia.

Se presentan discusiones cuando el mdico que trabaja de manera independiente
en una clnica da unas indicaciones temporales a alguien perteneciente a la
institucin hospitalaria, en cuanto a si la responsabilidad por el dao causado al
paciente es de la clnica o del mdico. En tales eventos deber establecerse si el
acto del personal auxiliar hace parte de sus funciones asistenciales o si por el
contrario se trataba de un acto independiente y sobre el cual el mdico poda
ejercer una vigilancia, para efectos de sealar responsabilidades individuales,
conjuntas o solidarias.
Responsabilidad directa

Cuando se trata de una falla causada por personal mdico vinculado directamente
a la institucin se genera no una responsabilidad de la clnica o del hospital (IPS)
por el hecho de un tercero, sino de tipo directo.

Las clnicas responden por ello directamente por las fallas de su personal mdico,
paramdico e incluso administrativo, en aquellos eventos de daos causados a los
pacientes con motivo de su ingreso o estada en la institucin. No deben olvidarse
las obligaciones derivadas del contrato de hospitalizacin, de suministrar
alojamiento, alimentos, drogas, personal mdico y paramdico, exmenes,
vigilancia e infraestructura que tambin generan obligaciones de indemnizar los
perjuicios causados al paciente.

Responsabilidad por el trabajo en equipo

Para este tipo de responsabilidad la doctrina ha diferenciado entre la divisin del
trabajo en horizontal y vertical, en los siguientes trminos. La divisin del trabajo
es horizontal o en sentido estricto, la que se da entre profesionales que por su
capacitacin, competencia e independencia se encuentran en situacin de
igualdad. Tal es el caso de la relacin establecida con el cirujano y el anestesista.
Mientras que por otro lado la divisin vertical o de delegacin, se presenta donde
est manifiestamente presente una relacin de jerarqua, establecindose una
relacin de supra y subordinacin. Por ejemplo la relacin entre el cirujano jefe y
los cirujanos asistentes o entre el jefe y los enfermeros.

Por otro lado, la responsabilidad por el trabajo en equipo no suele aplicarse a
mdicos de diferentes especialidades por virtud de la autonoma y especificidad en
el campo de accin de cada uno.

Responsabilidad en la relacin docente asistencial

En este tipo de situacin se puede presentar responsabilidad por el hecho propio,
por el hecho de un tercero en el evento de relaciones entre el docente y el
residente, entre el mdico y el interno, as como entre los mismos residentes de
internos. En estos casos se requiere analizar concretamente el deber de vigilancia
y control exigible al docente frente al residente y al interno, pudiendo existir
diferencias de grado segn el nivel del residente. Segn esto podr darse el caso
en que se declare responsable al docente, al residente, o a ambos de manera
compartida y adems encontrar el juez un porcentaje de responsabilidad de la
universidad.

Responsabilidad civil de las Empresas Prestadoras de servicios de
Salud.

Con la creacin de las EPS a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y sus
decretos reglamentarios, se modific en Colombia la relacin mdico paciente, en
diversos aspectos, pero quizs el ms relevante fue el hecho de que dej de
existir casi totalmente la posibilidad de que el mdico contratara directamente con
el paciente la prestacin de servicios de salud, ya es la EPS la que contrata al
mdico (mediante contrato laboral o de prestacin de servicios), y el usuario quien
a raz de una afiliacin y pago de aportes accede a esta prestacin de servicios
mdicos, pero no mediante la vinculacin directa con el mdico sino ya con un
intermediario, la EPS, es decir, en palabras de los profesores Martnez Rave y
Martnez Tamayo
14
se ha institucionalizado la responsabilidad de los mdicos, en
los contratos de prestacin de servicios mdicos, aparece clara y evidente una
obligacin de seguridad, de prudencia y de cuidado, que impone a una entidad la
obligacin de demostrar que actu con diligencia y cuidado, y si no lo prueba se
presume culpable en el resultado. Se trata de una PRESUNCIN DE CULPA que
la institucin podr desvirtuar si acredita haber actuado con diligencia y cuidado.

14
MARTINEZ RAVE Gilberto y MARTINEZ TAMAYO Catalina. Ob. cite. p. 487

El incumplimiento del contrato por parte del mdico o de las instituciones puede
consistir en no atender total o parcialmente las obligaciones contradas o al
cumplimiento tardo, parcial o inoportuno de las mismas. Resulta entonces que la
errnea aplicacin de los conocimientos mdicos por premura, desconocimiento,
informacin inoportuna al paciente para que colabore en el xito de su tratamiento,
intervenirlo o actuar sin su consentimiento, dejar olvidados en su interior cuerpos
extraos como gasas, algodones, pinzas, instrumentos quirrgicos etc., no utilizar
la asepsia necesaria, no examinar y controlar el estado de los equipos e
instrumentos que debe utilizar, no vigilar y controlar el equipo humano de
colaboradores, descuidar la evolucin posterior a la intervencin o tratamiento,
utilizar drogas prohibidas, vencidas o en va de experimentacin, son conductas
que generan responsabilidad de civil para los profesionales de la salud y para las
instituciones a las cuales est vinculado.

Esta responsabilidad puede derivarse de hechos o conductas ejecutadas por
terceros, o sea por personas que estn bajo la vigilancia y cuidado del profesional,
bajo sus rdenes profesionales, como cuando se acta en equipo (cirujanos,
anestesistas, instrumentadotes, enfermeros auxiliares, etc.) y el mdico director
asume la responsabilidad por las imprudencias, negligencias, errores u omisiones
que cometan sus dirigidos. Esta responsabilidad puede ser solidaria entre todos
los que intervienen en los hechos causantes del dao y si se trabaja por cuenta de
una institucin de una EPS o IPS, por ejemplo, tambin vincula la responsabilidad
civil de esta.

El mdico y las instituciones se hacen responsables igualmente por los hechos
ocasionados con las cosas que utilizan para atender a los pacientes como cuando
los equipos o los instrumentos fallan o no funcionan adecuadamente, o se
encuentran deteriorados, son obsoletos, etc.

Responsabilidad Civil de las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud (IPS).

Este tipo de responsabilidad se presenta cuando un paciente sufre un perjuicio por
errores superables, negligencia, imprudencia o impericia, cometidos por los
profesionales de la IPS, en el diagnstico, en los procedimientos quirrgicos o
teraputicos, o en las etapas postoperatorias o el postratamiento, se incumple la
obligacin de las IPS, de prestar servicios eficientes y de calidad establecidos en
la Ley 100 de 1993, que son obligaciones de seguridad y por lo tanto se deriva de
ello responsabilidades patrimoniales.

La responsabilidad civil de los laboratorios que se encuentran dentro de las IPS o
vinculados a estas mediante un contrato tambin se hace extensible a las IPS y
EPS, cuando se presentan errores en los exmenes imputables a negligencia,
imprudencia u omisin. Igual suerte se corre si la IPS suministra medicamentos
para el tratamiento teraputico, ya sean comercializadas o adquiridas en las
drogueras con las cuales tenga contrato la IPS y que resulten txicas, vencidas o
de mala calidad. En este ltimo caso la EPS o IPS demandada puede llamar en
garanta a los distribuidores, productores o comercializadores de los
medicamentos.

De todo lo anterior puede concluirse que ante el usuario o paciente responden
civilmente, cuando se ha causado un dao o perjuicio, el profesional causante del
dao, la institucin prestadora de servicios de salud a la cual se encuentra
vinculado el profesional y la empresa promotora de salud a la cual est afiliado el
usuario o beneficiario. Cabe aclarar que esta es una responsabilidad SOLIDARIA,
lo que significa que se puede demandar conjunta o independientemente, no hay
divisibilidad de la obligacin. Con respecto a los demandados, pueden estos
dividirse el pago de la obligacin por ser divisible entre los deudores solidarios, o
recurrir al llamamiento en garanta, en caso de que proceda.

Responsabilidad de las clnicas.

En principio, las obligaciones de las clnicas con el paciente, derivadas del
contrato de hospitalizacin, consisten en el suministro de alojamiento,
alimentacin, personal e infraestructura mdica y paramdica, a excepcin de los
actos mdicos que sean realizados por los profesionales sin vinculacin a la
institucin. Ello trae como consecuencia la existencia de un contrato de
hospitalizacin independiente del vnculo del paciente con el profesional tratante.

En lo que tiene que ver con las clnicas privadas en las cuales un mdico de
manera independiente y autnoma realiza un acto mdico, llmese tratamiento o
intervencin quirrgica, no podr predicarse responsabilidad de la institucin por
las fallas que aquel cometa. Sobre esto la jurisprudencia ha sealado: Una
clnica no sabr ver su responsabilidad comprometida por los actos puramente
mdicos o quirrgicos de los mdicos que ejercen libremente su arte en el
establecimiento sin estar subordinados a nexo alguno de dependencia.
15


La doctrina describe la responsabilidad de las instituciones por el cumplimiento
defectuoso de sus obligaciones de la siguiente manera:
daos en la salud del paciente como consecuencia de la negligencia y falta de
cuidado de la institucin, o del personal al servicio de sta, en la prestacin
asistencial, como cuando ocurre una falta mdica o cuando los instrumentos o los
equipos estn infectados con virus o bacterias que afectan al paciente, o cuando
se agota el oxgeno suministrado al paciente y le ocasionan la muerte o dao
cerebral, o lo dejan caer de la cama, del quirfano, o de la silla de ruedas, le
suministran droga no prescrita por el mdico, o la dieta que no le corresponde
16
.

15
Corte de apelaciones de Paris, enero 23 de 1981.
16
SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Nuevos conceptos de responsabilidad mdica. Bogot.
Ediciones doctrina y ley, 2000. p.157.
En este tipo de responsabilidad, la demanda puede ser contra una persona natural
o jurdica. En este caso, puede ser contra un centro de atencin medico o de un
grupo.
3.1.1. El Perito como parte del proceso

Para algunos autores, a propsito de la participacin del perito en el proceso
ordinario de responsabilidad civil medica, participa de la condicin de testigo,
porque es un tercero que da informacin sobre los hechos, y de l se dice que es
el Iudex facti, porque emite juicios sobre los hechos y finalmente se considera
equiparable al rbitro.

En este sentido el profesor ALFONSO GARCIA
17
afirma: El perito es un experto,
pero tambin es en cierto modo testigo y juez. De all que nuestro Cdigo de
Procedimiento Civil, en su Artculo 235, seale que los peritos estn impedidos y
son recusables por las mismas causas que los jueces.

La norma que se acaba de citar, despus de establecer la obligacin en que se
encuentran los peritos de advertir al juez si les asiste causal de impedimento, para
que sean reemplazados, seala el procedimiento a seguir en el evento de que los
peritos sean recusados por las partes procesales.

Y dice que se asemeja al testigo, porque tanto el uno como el otro le llevan
informacin al J uez sobre hechos vinculados al proceso. Pero mientras el perito
los analiza crticamente, con base en sus conocimientos especiales, el testigo,
salvo que se trate de un testigo tcnico, presenta una narracin simplemente
histrica de los mismos, sin sacar conclusiones de ellos.


17
GARCIA S. Alfonso. Prueba Pericial. Revista Estudios de Derecho. Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad de Antioquia. Volumen XLV, 1986, segunda poca, marzo-
septiembre de 1986.
En mi concepto el perito no puede confundirse con el testigo, porque la funcin de
aquel es conceptual y deductiva como tambin perceptiva y declarativa, mientras
que la de ste es reconstructiva y representativa, vale decir que el testigo narra
hechos pretritos, al caso que el perito se refiere a hechos presentes. El testigo
es objeto de examen en el proceso a diferencia del perito que es examinador. El
testigo percibe los hechos antes del proceso mientras el perito los conoce con
ocasin y para el proceso. Por ltimo a ste se le exige un juicio de valor y se le
impide a aquel.

Tampoco el perito es juez, porque no juzga sino que da elementos de juicio o
medios de conviccin para que el juez cumpla esta funcin. El J uez no es perito
de peritos, pero s crtico de las pericias.

Finalmente el perito no es rbitro, as su origen tenga que ver con los antiguos
tribunales arbitrales bblicos, porque no dirime controversia alguna y su presencia
en el proceso no se deriva de la voluntad de las partes sino de una decisin
judicial.

3.2. CARGA DE LA PRUEBA

Ante todo conflicto tendente a exigir responsabilidad al autor de una conducta o
ilcito, la carga de la prueba prevista en el Cdigo Civil, es inevitable: El actor o
perjudicado debe probar la obligacin cuyo cumplimiento reclama, y el demandado
la extincin de esa obligacin por su no incumplimiento; en consecuencia, aquel
actor habr de acreditar no slo la existencia de la obligacin, sino que el obligado
no la ha cumplido por no actuar adecuadamente en la observancia de su
prestacin, en este evento, frente a la valoracin de la prueba pericial, en los
procesos de responsabilidad civil mdica adelantados, se debe demostrar el
hecho culposo del profesional de la salud, el dao sufrido por el paciente, y el
nexo causal entre ese dao y el acto mdico debatido.

La carga de la prueba puede definirse como aquel deber que tienen las partes de
demostrar los hechos que solicitaron en su demanda o en su contestacin, con
fundamento en el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone
que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.

La jurisprudencia considera que la obligacin que el medico contrae es de medio
y no de resultado, de tal manera que si no logra alcanzar el objetivo propuesto con
el tratamiento o la intervencin realizada, solamente podr ser declarado
civilmente responsable y condenado a pagar perjuicios si se demuestra que no
utilizo diligentemente en su atencin sus conocimientos cientficos o por no
haberle aplicado el tratamiento adecuado a su dolencia a pesar de que sabia que
era el indicado.

Ahora bien teniendo en cuenta que la obligacin del medico es de medio,
responder por los daos causados y perjuicios si el demandante le prueba,
adems de la culpa, el hecho daoso y relacin causal. El medico se liberara a su
vez, si en el proceso demuestra que actu con diligencia y cuidado debidos para el
caso; posicin sta con la que se identifica la jurisdiccin civil.

Alguna parte de la doctrina, como los tratadistas GILBERTO MARTINEZ Y
CATALINA MARTINEZ
18
, y teniendo en cuenta el articulo 1604 inciso 3 del
Cdigo Civil, consideran que en las obligaciones que imponen diligencia y
cuidado al deudor, corresponde a este demostrar que actu diligentemente, es
decir, que consagra a favor del acreedor y en contra del deudor incumplido una
presuncin de culpa. El incumplimiento de esas obligaciones presume la culpa del
deudor y no es necesario que el acreedor la pruebe.

18
MARTINEZ RAVE Gilberto y MARTINEZ TAMAYO Catalina. Responsabilidad civil
extracontractual. Undcima edicin. Bogota: editorial Temis 2003

Siguiendo esta tesis no seria el paciente quien tendra que demostrar la culpa del
medico, sino que le corresponde a ste demostrar que actu con diligencia y
cuidado, consagrndose as una presuncin de culpa.

Pese a lo anotado por los doctrinantes antes mencionados en Colombia
generalmente se considera la prestacin de servicio mdico, ya sea contractual o
extracontractual, como obligacin medio; la obligacin del medico no es la de
obtener en todo caso la recuperacin del enfermo, sino que est obligado
solamente a proporcionar al paciente todos los cuidados que ste requiera, segn
el estado de la ciencia y la denominada lex artis., por eso el paciente y/o sus
familiares son los que deben demostrar la culpa del profesional de salud, as como
el dao y el nexo causal si quiere que sus pretensiones sean acogidas.

3.2.1. La Carga Dinmica de la prueba

La carga dinmica de la prueba ha sido objeto de estudio de la doctrina y la
jurisprudencia nacional, y se entiende como la carga que incumbe a las partes de
probar los hechos que les resulten de mas fcil demostracin, en comparacin con
la extrema dificultad de su adversario en demostrarlos. El problema de la
aplicacin tecnicista del onus Probandi, se reduce a la dificultad o facilidad que
tengan las partes frente a la produccin de los medios de prueba. Es cierto que
quien propone el debate procesal, debe partir con la carga de probar el contenido
de sus alegaciones, pero en muchas ocasiones se le dificulta demostrar el hecho,
por cuanto es el demandado quien cuenta con la prueba, bastndole apoyarse en
negaciones indefinidas.
Las razones que estima la doctrina
19
y la jurisprudencia
20
radican en que se ha
considerado que al mdico le queda ms fcil probar, teniendo en cuenta que l

19
PAREDES DUQUE, J orge. Responsabilidad medica estatal- analisis objetivo y por
especialidades. Editorial Graficas Colombia. Cali 2004
es quien tiene en su poder la historia clnica y quien sabe interpretarla, adems es
ms probable que sea quien tenga testigos a su favor, entre aquellos
profesionales y tcnicos que intervinieron en el procedimiento mdico. Es esto lo
que justifica la inversin de la carga de la prueba en la responsabilidad mdica
derivada de la actuacin estatal.

En los procesos por responsabilidad mdica se presume la falla del servicio, lo
cual implica la inversin de la carga de la prueba de manera que al demandado,
para exonerarse de responsabilidad, le corresponde probar que actu con
diligencia y cuidado en la prestacin del servicio. Pero al demandante no se le
releva plenamente de su onus probandi, sino que se reduce a los otros elementos
de la responsabilidad, esto es, a la existencia del dao y falla del servicio.
21


Tal como lo seala el anterior planteamiento jurisprudencial, la inversin de la
carga de la prueba entraa un acto de responsabilidad para el juzgador, puesto
que implica un juicio de valor acerca de quin esta en mejores condiciones de
aportar al proceso la prueba de cmo ocurrieron los daos sufridos por
el paciente, y cul fue la diligencia y cuidado con que se atendi al
enfermo
22
, lo cual se relaciona directamente con la equidad, que es la justicia del
caso concreto. Y para la parte que se ve relevada de su carga procesal, la
responsabilidad radica en probar los dems elementos de la responsabilidad
(hecho, dao, nexo causal). En efecto, no es dable a la parte que pretende
indemnizacin por el dao que supuestamente se le ha infligido que se limite a
afirmar la existencia de un dao posterior a una determinada intervencin mdica,
sino que debe probar: la existencia de un hecho generador del dao, la existencia
de un dao, la relacin de causalidad entre estos dos.

20
Corte Suprema de J usticia. Magistrado ponente Dr. J ose Fernado Ramirez. Enero 30 de 2001.
21
Consejo de Estado, seccin tercera, septiembre 4 de 1997. Magistrado ponente Ricardo Hoyos
Duque.
22
TAMAYO J ARAMILLO, J avier. Sobre la prueba de la culpa medica, en derecho civil y
administrativo. Primera edicion. Biblioteca juridica. Medelln 1995.
La aplicacin que han dado, la Corte Suprema de J usticia y el Consejo de Estado,
a la problemtica de la carga de la prueba parecera completamente opuesta, sin
embargo hay puntos en los que se encuentran convergencias
23
.

La Corte Suprema de J usticia exige al paciente probar que el actuar del mdico
fue culposo y negligente y, que en consecuencia se produjo el dao por l
demandado, en el Consejo de Estado se considera que es la institucin
hospitalaria la encargada de probar que su actuar fue adecuado y, que si
efectivamente ese produjo un resultado indeseado, fue por razones que no le son
atribuibles.

La anterior explicacin, da cuenta de un manejo probatorio que es completamente
opuesto, pero al respecto vale la pena mencionar una excepcin, se trata del
manejo dado por la Corte Suprema de J usticia a las obligaciones de resultado, las
cuales nicamente se desprenden de un vinculo contractual, pues en estos casos
opera el criterio de la falla presunta, al igual que en el Consejo de Estado, y en
consecuencia al paciente nicamente le toca demostrar que hubo un contrato
entre las partes y que el mdico incumpli con su obligacin, es decir, que no
logr el resultado por l prometido. En este punto resulta til aclarar, que a pesar
de que en las sentencias proferidas por el Consejo de Estado con frecuencia se
habla de una presuncin de culpa del mdico o profesional de la salud, realmente
esta presuncin nicamente tiene aplicacin en torno a la institucin y no frente a
la persona natural que presta el servicio.

Sin embargo entre amabas Cortes no todo son discrepancias; por ejemplo, puede
encontrarse convergencia en la exigencia de que el demandante acredite los
elementos de la pretensin, pues como lo establece el Consejo de Estado, si por
ejemplo alguien alegare que result lesionado por una intervencin quirrgica

23
.www.bdigital.eafit.edu.co/.bdigital/proyecto/p346.022cnd218/capitulo.pdf.
inadecuada, deber probar, en trminos generales, que se le prest el servicio en
tal fecha y que sufri el dao cuya indemnizacin pretende
24
.

En un mismo sentido expresa la Corte Suprema de J usticia que la prueba de la
existencia del contrato corresponde al paciente, pues es esta relacin jurdica la
que lo hace acreedor de la prestacin del servicio mdico, de la atencin y del
cuidado. De igual forma establece que corresponde al paciente probar el dao
padecido (lesin fsica o psquica) y consecuentemente el perjuicio patrimonial o
moral, cuyo resarcimiento se pretende.

Bajo los criterios de la carga de la prueba predicados por cada Tribunal se
encuentra una morigeracin a este deber, pues por ejemplo el Consejo de Estado
predica que el mdico puede quedar exonerado de culpa si logra acreditar la
diligencia y cuidado requeridos para el caso en cuestin, sin que sea
indispensable la prueba de la causa del dao. En tal sentido, se indic que el
hecho de que en determinado proceso no se hubiera establecido cul fue
concretamente la causa cientfica que gener el dao, no implica la imposibilidad
de darse por establecido la ausencia de la falla del servicio como causal de
exoneracin de responsabilidad.
En el mismo sentido, la Corte Suprema de J usticia determin que, en algunos
eventos no se requiriere que la prueba aportada por el demandante genere
certeza sobre la existencia de la relacin causal, pues en consideracin a la
complejidad de los conocimientos cientficos y tecnolgicos en ella involucrados, el
juez puede darla por establecida con la probabilidad de su existencia, en virtud de
lo que se ha denominado la culpa virtual.

Por otra parte, se encuentra que tanto la Corte Suprema de J usticia como el
Consejo de Estado hacen alusin a la teora de la carga dinmica de la prueba, en

24
Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo. Magistrado ponente Carlos Betancour
J aramillo. Exp. 6754. 20 agosto de 1993.
el sentido de que el juez puede deducir presunciones de hombre de la conducta
procesal observada por cualquiera de las partes, cuando esos estn en mejores
condiciones.
25
. Por su parte la Corte Suprema de J usticia acepta el criterio de la
carga dinmica de la prueba, al entender que por no ser la responsabilidad civil
del mdico extraa al rgimen general de la responsabilidad, respecto de ella
debe operar el principio de la carga de la prueba contenida en el artculo 177 del
Cdigo de Procedimiento Civil, lo que significa que en algunos eventos la prueba
opera en un sentido dinmico
26
. Por consiguiente puede verse que ambas
Corporaciones aceptan el uso de este criterio, lo que implica un margen de
convergencia entre las dos.

3.3. ACLARACIN Y COMPLEMENTACIN DEL DICTAMEN

Una vez rendido el dictamen del perito, las partes procesales, de considerarlo
contrario a la verdad de los hechos mdicos investigados y adems contrarios a
sus intereses procesales, tienen la oportunidad de ejercer formalmente la
contradiccin del mismo, para que se aclare o se complemente.

Si bien es cierto que las partes estn facultadas para solicitar que el dictamen se
complete o aclare; el juzgador puede no slo pedir a los peritos que aclaren o
complementen el dictamen presentado, sino que puede adicionarlo con nuevas
preguntas hasta antes de fallar, segn lo seala el Artculo 240 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

La ley y la actividad procesal, dan garantas en los procesos judiciales a las partes
para que soliciten cuando as lo consideren, obviamente con la debida
argumentacin y sustentacin, la ampliacin, aclaracin o explicacin de los

25
Consejo de Estado. Magistrado ponente Doctora Maria Elena Giraldo Gomez. Exp. 12655
octubre 7 de 1999.
26
Corte Suprema de J usticia. Magistrado ponente J ose Fernando Ramirez. Exp. 5507 enero 30 de
2001.
informes periciales, en caso de ser oscuros o deficientes, con el fin de
complementar la prueba, para as darle mejores fundamentos. As lo explica el
jurista J airo Parra Quijano
27
, cuando afirma:

Tambin corresponde oficiosamente esta facultad al juez, y de acuerdo con la
naturaleza y el fin de este medio de conviccin, como lo ha dicho la corte, pueden
ejercerla a motu propio los peritos ya que ningn texto legal lo prohbe. Como la
aclaracin o la ampliacin del dictamen no constituye un nuevo peritaje, sino parte
integrante o complementaria del concepto inicialmente rendido formando con este
un solo todo, as sea que mediante ella, el perito modifique o rectifique, y aun
contradiga sus primeras conclusiones, no incluye en yerro de valoracin legal. El
sentenciador que encontrndose uniforme explicada y debidamente
fundamentada, atribuye pleno merito demostrativo a la aclaracin que hagan los
peritos, prescindiendo de lo que inicialmente en sentido contrario, ellos haban
afirmado

Se puede efectuar la contradiccin del dictamen, segn lo expresado por el
artculo 238 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual Para la
contradiccin de la pericia se proceder as:
Del dictamen se correr traslado a las partes por tres das, durante los cuales
podrn pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.

Si lo considera procedente, el juez acceder a la solicitud de aclaracin o
adicin del dictamen, y fijar a los peritos un trmino prudencial para ello, que
no podr exceder de diez das.


27
PARRA QUIJ ANO, J airo. Tratado de la prueba judicial. La prueba pericial. Ediciones librera
profesional. Bogota. 1996,
Si durante el traslado se pide complementacin o aclaracin del dictamen, y
adems se objeta, no se dar curso a la objecin sino despus de producidas
aquellas, si fueren ordenadas.

De la aclaracin o complementacin se dar traslado a las partes por tres das,
durante los cuales podr objetar el dictamen, por error grave que haya sido
determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque
el error se haya originado en stas.

En el escrito de objecin se precisar el error y se pedirn las pruebas para
demostrarlo. De aquel se dar traslado a las dems partes en la forma
indicada en el Artculo 108, por tres das dentro de los cuales podrn estas
pedir pruebas, el J uez decretar las que considere necesarias para resolver
sobre la existencia del error, y conceder el trmino de diez das para
practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es
objetable, pero dentro del trmino de traslado las partes podrn pedir que se
complemente o aclare.

La objecin se decidir en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente
dentro del cual se practic el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el
juez podr acoger como definitivo el practicado para probar la objecin o
decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que ser inobjetable, pero
del cual se dar traslado para que las partes puedan pedir que se
complemente o aclare.

Las partes podrn asesorarse de expertos, cuyos informes sern tenidos en
cuenta por el J uez, como alegaciones de ellas.

3.4. OBJECIN POR ERROR GRAVE

El perito mdico posee una opcin legal frente a la valoracin de la prueba, pero
con ciertas objeciones deontolgicas. La imparcialidad y la objetividad son los dos
caracteres fundamentales que deben presidir su actuacin, es decir, cuando un
mdico que ha asistido a un paciente interviene como perito en el juicio, est
admitida por la ley, pero no por los cdigos deontolgicos dado que esa
objetividad puede verse afectada.

La actividad pericial es la piedra angular en los procesos judiciales y el dictamen
de los peritos, la gua prctica de los jueces para dictar sentencia, ya sea en
procesos penales, civiles, contenciosos y laborales.

El Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 238, numeral cuarto, parte final,
establece que durante el traslado de la aclaracin o complementacin a las partes,
se podr objetar el dictamen por error grave que haya sido determinante de las
conclusiones a que hubieran llegado los peritos o porque el error se haya
originado en stas.

As las cosas, para que el juez pueda darle curso a la objecin, es necesario que
la razn de la misma sea necesariamente una falla de entidad en el trabajo de los
expertos y no cualquier error; es decir, debe ser un error grave, trascendental.

La Honorable Corte Suprema de J usticia ha sealado sobre el particular que el
error grave debe tener la caracterstica de ir contra la naturaleza de las cosas o la
esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o persona tiene
determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe; o en tener por
blanco lo que es negro o rosado.

La objecin del dictamen se presenta principalmente por error grave, al respecto
se hace necesario precisar en que consiste el error grave El diccionario de la
Real Academia de la Lengua Espaola, se expresa que grave es lo grande, de
mucha entidad o importancia
28
.

De acuerdo con lo anterior, sera grave, en primer trmino, el error vinculado a la
esencia misma de la cosa, como si los peritos dicen que es de oro el objeto hecho
de cobre, o de otro metal similar.

Tambin adolecera de error grave el dictamen por medio del cual los peritos
avaluasen los elementos constitutivos de una empresa o factora industrial en
forma separada, cuando se les pidi que apreciasen el conjunto.

3.4.1. Requisitos para la admisibilidad de la objecin por error grave.

La parte que objete un dictamen por error grave necesita presentar los medios
probatorios que pretenda hacer valer, y se realizara mediante escrito (Artculo 238
numeral 5 C.P.C.).

Sin el cumplimiento de este requisito se considera que la solicitud debe ser
desestimada, porque la labor del juez, en estos casos es complementaria y no
supletoria de la que deben desarrollar las partes procesales.

No obstante lo anterior el juez en su potestad puede rechazarlo y a su vez ordenar
la prctica de un tercer dictamen, obviamente con nuevos peritos, este ltimo
informe no admite objecin alguna, pero las partes procesales pueden pedir que
se complemente.




28
www.rae.es./rae.htm.
3.5. FINALIDAD DE LA ACCIN (INDEMNIZACIN DE LOS PERJUICIOS DEL
DEMANDANTE)

La responsabilidad civil es uno de los campos del derecho que ms ha
evolucionado en los ltimos aos, dada la incidencia que en su tratamiento ha
tenido el mismo avance de la sociedad, que a partir de los desarrollos cientficos y
tecnolgicos, ha generado dos estadios tendencialmente contradictorios, como
son los de perfeccin y riesgo, pues al mismo tiempo que se han obtenido logros
in imaginados, el hombre, individualmente considerado, ha perdido su capacidad
de direccin y se ha visto arrasado y sometido por la potencia de las fuerzas que
l mismo ha generado.

Desde luego que este desarrollo de la teora de la responsabilidad civil se ha
manifestado en todos los campos de expresin del pensamiento jurdico,
incluyendo por supuesto el jurisprudencial, porque como nunca antes las personas
han tomado conciencia de sus derechos y es en los ltimos diez aos donde
decididamente demandan su reparacin cuando los encuentran vulnerados.

En el campo de la responsabilidad profesional uno de los que ms influencia ha
recibido es el concerniente a la responsabilidad profesional de los mdicos, pues a
la par que los paradigmas de la medicina tradicional han sido removidos por los
descubrimientos cientficos y los desarrollos tecnolgicos, algunos cambios
legales, entre ellos los promovidos por la ley 100 de 1993, han dado paso a un
nuevo modelo de atencin del paciente que necesariamente ha trascendido la
esfera de lo puramente tico, para enmarcar la relacin mdico-paciente en el
mbito de lo jurdico, teniendo en cuenta obviamente el tipo de vnculo
establecido.

Desde el enfoque jurdico, en este tipo de responsabilidad civil, el principal
propsito es buscar que el mdico o la institucin mdica asistencial u hospitalaria
o los causantes del dao indemnicen econmicamente a la victima o sus
familiares. Es la necesidad que tiene el profesional de la salud de reparar los
daos o perjuicios personales, que llegaran a producirse, durante el diagnostico o
tratamiento medico en agravio del usuario, derivadas de un hecho ilcito o de la
creacin de un riesgo.

La responsabilidad civil contrae la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios
causados por un hecho ilcito o por un riesgo creado. El hecho ilcito es la
conducta antijurdica, culpable y daosa. Para efectos de responsabilidad mdica,
el hecho ilcito es cuando el mdico contraviene algunos de los elementos de
existencia o de validez del acto jurdico clnico, producindose por su culpa o
negligencia, algn dao econmico, moral o sobre la integridad fsica del paciente.

El riesgo creado, es la conducta lcita pero que por utilizar algn objeto peligroso,
sin culpa alguna de su causante, logra crear un siniestro que produce de igual
forma dao. Para efectos de responsabilidad medica, el riesgo creado es cuando
por la utilizacin de algn instrumento tcnico o de la ingeniera biomdica, o por
algn suceso derivado de las condiciones patolgicas o del estado fsico del
paciente, o de otras circunstancias personales o profesionales relevantes; se
produce de igual forma, dao sobre el paciente, ya sea este econmico, moral o
sobre su integridad fsica.

Las formas que existen de indemnizar son de dos tipos, ya sea efectuar una
reparacin naturalmente o hacerlo por otra equivalente. La primera tiende a borrar
los efectos daosos, restableciendo las cosas a la situacin que tena antes de l.
Coloca de nuevo a la vctima en el pleno disfrute de los derechos o intereses que
le fueron lesionados.

Al no ser posible la reparacin del dao en natura, se indemniza proporcionando a
la vctima un equivalente de los derechos o intereses afectados en dinero, se le
pagan los daos y perjuicios, con estimacin judicial de su valor.

La responsabilidad civil consiste entonces, en la obligacin de resarcir o reparar
los daos patrimoniales o extrapatrimoniales causados al paciente, o a sus
familiares como consecuencia de su fallecimiento, o de alguna complicacin en el
procedimiento mdico, que ha sido cumplido en virtud de un contrato de
prestacin de servicios mdico profesionales, caso en el cual se trata de una
relacin contractual. O bien Extracontractual, cuando se efecta un procedimiento,
o intervencin quirrgica, sin que se haya celebrado un contrato entre el mdico y
el paciente. Mientras la responsabilidad penal trae como consecuencia una
sancin que se traduce en la privacin de la libertad, la responsabilidad civil es de
carcter econmico y persigue la reparacin del dao causado, o la indemnizacin
de los perjuicios ocasionados.

Ha sido en los ltimos 10 aos, que en Colombia se ha sentido por parte de los
profesionales de la salud, la posibilidad ser demandados por razn de su
actividad profesional. Antes esa percepcin solo se tena para el extranjero y ms
especficamente en los pases desarrollados como Estados Unidos y Europa. Se
conjugaron varios factores simultneamente que explican el problema; primero la
Constitucin Poltica en 1991 que orienta hacia el derecho de los ciudadanos a
recibir servicios de salud con calidad, el compromiso del pas ante la comunidad
internacional sobre el respeto a los derechos humanos y de all el derecho de los
pacientes, el desarrollo de la doctrina jurdica sobre responsabilidad de los
profesionales e instituciones de salud, la Ley 100 y a travs de ella el Sistema
Obligatorio de Calidad, la aparicin de los seguros de responsabilidad, y el cambio
de mentalidad del paciente o usuario del sistema de salud hacia la reclamacin.
Tambin el inters econmico que puede resultar de explotar un campo del
derecho que hasta ahora se est desarrollando. Lo cierto es que hoy en da
cualquier profesional de la salud sea mdico, odontlogo, enfermera, optmetra
etc., sabe que en cualquier momento su paciente puede comprometerlo en un
proceso de responsabilidad medico legal.

Se debe responder econmicamente pagando lo estipulado o lo demandado o un
porcentaje de lo anterior de acuerdo al fallo, puede adems ser perfectamente
conciliable sin necesidad de un fallo o una sentencia de fondo.

Lo que se debe pagar pasa a ser en este caso, el resultado del dao y esta
constituido por los perjuicios materiales, morales, y los perjuicios a la vida de
relacin que sean causados. Los perjuicios materiales se dividen en lucro cesante,
dao emergente.

El dao emergente legalmente est definido por el Cdigo Civil como el perjuicio
o la prdida que proviene de no haberse cumplido la obligacin o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento (art. 1614).
Pero, tambin puede definirse como la situacin en la cual un bien econmico, el
dinero, sali o saldr del patrimonio de la vctima.

Cuando el dao recae sobre la persona, pueden producirse dos consecuencias:
fallecimiento o lesiones de la misma.

En el primer caso, el dao emergente comprende todos los gastos funerarios
necesarios, tales como el atad, la sala de velacin, la cremacin, etc. Y en el
segundo (lesiones de la persona), evento ste de mayor ocurrencia dentro de los
procesos de responsabilidad mdica, involucra todos aquellos gastos mdicos,
hospitalarios o farmacuticos requeridos para el restablecimiento de la salud de la
persona, los cuales pueden ser pasados, presentes o futuros dependiendo de la
poca de su causacin.

En efecto, en relacin con los daos pasados, su acreditacin resulta claramente
demostrable en la medida en que no existe duda respecto de su ocurrencia,
mientras que en tratndose de los daos futuros, la situacin probatoria reviste
una mayor dificultad, porque debe aparecer demostrada la certeza de su
existencia (v.gr. necesidad de ciruga plstica reconstructiva que deba realizarse al
cierto tiempo de ocurrido el dao consistente en una infeccin en el pos-operatorio
mediato de la herida, luego de practicada una histerectoma abdominal total).

El lucro cesante, a su vez, el Cdigo Civil, art. 1614, lo define como la ganancia o
provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la
obligacin o cumplida imperfectamente, o retardado su cumplimiento. Es decir,
cuando un bien econmico que deba ingresar en el curso normal de los
acontecimientos, no ingres ni ingresar al patrimonio de la vctima.

En cuanto a los daos inmateriales la finalidad de la indemnizacin de este tipo de
daos, no consiste en que la vctima quede materialmente indemne como en los
anteriores daos, sino que el dinero recibido por este concepto permita hacer ms
llevadera la pena y sufrir en las mejores condiciones posibles la alteracin
producida y permitir as que cese o aminore el dao percibido. Es por ello, que en
principio su desarrollo, evolucin y tasacin obedece al arbitrio judicial que a su
vez se basa en la actualidad en pronunciamientos jurisprudenciales.

El dao moral, se erigi como el nico rubro constitutivo de los perjuicios
inmateriales ya que con anterioridad a su reconocimiento se pregonaba una serie
de frases tales como que las lgrimas no se monedean, para significar que no
era posible realizar un clculo econmico de la congoja sufrida con ocasin del
dao percibido. Sin embargo, fue el fallo Villaveces del 21 de julio de 1922 en el
cual por primera vez la Corte Suprema de J usticia
29
reconoce de manera explcita
la existencia y posterior indemnizacin por este concepto. Se puede definir como

29
Corte Suprema de justicia. Magistrado ponente Dr. Tancredo Nanetti. 21 de julio de 1922.
el dolor, la congoja, la afliccin, el sufrimiento que produce el fallecimiento de una
persona a sus parientes o el que sufre la propia vctima como consecuencia de las
lesiones percibidas.

Otro aspecto importante es el dao a la vida de relacin que se constituye
independiente y diferente al moral, referido ste a la prdida de la posibilidad de
realizar otras actividades vitales que aunque no producen rendimiento patrimonial
hacen agradable la existencia.

El Honorable Consejo de Estado mediante Sentencia de septiembre 25 de 1997,
precis el concepto en el sentido de que este perjuicio no trata de indemnizar el
dolor de la vctima ni resarcir las consecuencias patrimoniales de la lesin, sino de
compensarla de forma integral por la mengua de las posibilidades de realizar
actividades que la vctima podra realizar de no mediar la conducta daina que
afect su integridad.

La Corte Suprema de J usticia, en sentencia de mayo de 2008 afirma que es una
afectacin a la esfera exterior de la persona, que puede verse alterada, en mayor
o menor grado, a causa de una lesin infligida a los bienes de la personalidad o a
otro tipo de intereses jurdicos, en desmedro de la actividad social no patrimonial.
Dicho con otras palabras, esta especie de perjuicio puede evidenciarse en la
disminucin o deterioro de la calidad de vida de la vctima, en la prdida o
dificultad de establecer contacto o relacionarse con las personas y cosas, en
orden a disfrutar de una existencia
30


3.6. ETAPA PROBATORIA


30
Sentencia de Mayo 13 de 2008 radicado 1997-09327. Corte Suprema de J usticia. Magistrado
ponente: Dr. Cesar J ulio Valencia.
La prueba pericial, se practica en el proceso en el perodo de prctica de la prueba
y su finalidad se puede decir que es triple: introducir como resultado de su saber
un nuevo dato hasta entonces procesalmente desconocido que slo l ha sido
capaz de descubrir; aportacin de mximas de experiencia especializadas para
que el juez lleve a cabo la valoracin del dato o elemento fctico controvertido; y
por ltimo aplicacin de los principios de la experiencia a hechos ya verificados en
el proceso extrayendo las oportunas conclusiones.

Estos elementos se introducen el proceso entre otros, a travs del llamado
"dictamen pericial", que se define como la informacin que proporcionan personas
con conocimientos cientficos, artsticos o prcticos sobre principios de su ciencia,
arte o prctica, en relacin con hechos o circunstancias fcticas de influencia en el
proceso civil.

El perito conoce de un hecho presente y actual pendiente el proceso, su misin es
la de aportar conocimientos especializados una vez que el proceso est iniciado y
que no entran en la esfera de saber del rgano jurisdiccional, de ah que sea
realmente importante que este medio de prueba se proponga y practique en el
momento procesal oportuno. Antes del proceso el peritaje no ofrece nada, ni
puede convencer al juez sobre la verdad o falsedad, existencia o inexistencia de
las afirmaciones de hecho realizadas, precisamente porque todava no hay juicio.

Segn establece el Artculo 237 del Cdigo de Procedimiento Civil; cuando la
peritacin concurra con inspeccin judicial, ambas se iniciarn simultneamente;
adems, los peritos examinarn conjuntamente las personas o cosas objeto del
dictamen y realizarn personalmente los experimentos e investigaciones que
consideren necesarios, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o solicitar por
su cuenta el concurso de otros tcnicos, bajo su direccin y responsabilidad; en
todo caso expondrn sus conceptos sobre los puntos materia del dictamen.

Aqu, el examen conjunto realizado por los peritos, es prenda de garanta de la
precisin del razonamiento, puesto que en esta forma los peritos se ayudan
recprocamente, intercambian ideas y conocimientos, los discuten y, si es del caso
rectifican pareceres.

Y en cuanto a las condiciones del dictamen establece: El dictamen debe ser claro,
preciso y detallado; en l se explicarn los exmenes, experimentos e
investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos tcnicos, cientficos o
artsticos de las conclusiones.

Los expertos tienen una funcin eminentemente activa dentro del proceso, por lo
cual deben observar, es decir, procurarse fuentes del conocimiento por medio de
las personas o cosas que examinan por encargo del juzgador. Es de advertir, que
los peritos no son dependientes de la parte que solicita el dictamen, ya que se
deben tener en cuenta las valoraciones tcnicas determinadas por los principios
de neutralidad y objetividad, para formar una prueba con observancia total del
debido proceso, expreso en el artculo 29 de la Constitucin Poltica, en lo que
hace referencia a que se respetarn las formas propias de cada juicio; en especial
el tema tratado del proceso ordinario de responsabilidad civil mdica frente a la
prueba pericial.

Es por ello que si al momento de rendir el dictamen, los peritos no se encuentran
de acuerdo, lo deben presentar en forma separada. Cuando esto sucede el juez
hace la designacin de un tercer perito, al tenor de lo dispuesto en el Artculo 234
inciso primero del Cdigo de Procedimiento Civil. Por su parte el tercer perito
deber emitir el suyo, dentro del trmino que le fije el juez, y en el mismo rendir
los puntos en que discrepen los principales, como lo establece el numeral 5 del
Artculo 237 del Cdigo de Procedimiento Civil.

En tratndose de la apreciacin del dictamen pericial como prueba anticipada, se
tiene que a la luz del artculo 300 inciso 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, el
juez lo apreciar como indicio, sin citacin de la parte con la cual se pretende
hacer valer; y por el contrario, si se prctica como prueba anticipada y se ha hecho
con citacin de la contraparte, el juez lo valorar en conjunto, con las dems
probanzas que militen dentro del expediente, conforme con las reglas de la sana
crtica, pues se trata de una prueba ya contradicha, as la parte con cuya citacin
se hizo no hubiese participado activamente en la controversia de la misma.

3.7. LA SENTENCIA

Lo expresado por la doctrina
31
, segn la regulacin objetiva consagrada en el
artculo 270 del cdigo de Procedimiento Civil, segn la cual la opinin de los
peritos no obliga a la autoridad judicial, que debe fallar segn la propia conviccin,
demuestra lo siguiente:

El juez puede separarse de la opinin de los peritos, an si es unnime.
A mayor abundamiento se puede preferir la opinin de la minora.
Estas dos reglas se aplican no slo al caso de los peritos solicitados por las
partes, sino tambin a los nombrados por el juez.
El J uez en vista de dos pruebas periciales, ordena la segunda en revisin de la
primera, puede fallar con arreglo a esta.
El J uez no puede remitirse ntegramente y en remisin de los peritos.
El J uez puede aceptar en parte y rechazar en parte la opinin pericial.
El J uez puede conformar totalmente su conviccin con el parecer de los
peritos. En el supuesto de que el J uez se conformase con el dictamen pericial,
esta conformidad no lo exime del deber que tiene de motivar su sentencia.


31
LESSONA Carlos. Clsicos del Derecho Probatorio, Teora de las Pruebas en Derecho Civil.
Volumen II. Mxico, editorial J urdica Universitaria. 2001. p. 458
El juez no est obligado a referir las razones de los peritos, ni a confutarlos donde
los rechaza, al menos debe indicar que hubo peritaje e indicar las conclusiones
que de l resultaron, sin embargo; tiene libertad para aceptarlas o no, siempre que
en ambos casos indique claramente las razones y fundamentos de su resolucin.

En este sentido si bien no siempre con trminos concretos, puede decirse que la
doctrina y la jurisprudencia se encuentran unnimes.

4. LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCESO ORDINARIO DE
RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA


En el proceso ordinario de responsabilidad civil mdica, la prueba pericial es uno
de los medios que ayudan a la bsqueda de la verdad por lo cual en orden a la
admisibilidad de este medio, deben considerarse las siguientes caractersticas
esenciales de la prueba tcnica; en primer termino se trata, de un medio de
prueba, por lo tanto sirve para asesorar al juez y, en segundo lugar, que se debe
referir en forma directa a la apreciacin de hechos, que exigen para su adecuado
conocimiento o interpretacin el saber especializado, todo lo que rebase esos
aspectos, ser motivo para que la prueba pericial sea inadmitida por inconducente.

A su vez la prueba pericial para su validez necesita: ser solicita en debida forma;
la capacidad jurdica del perito para desempear el cargo; la debida posesin del
perito; que sea un acto consciente, libre de coaccin, violencia, dolo; que no
exista prohibicin legal de practicar esa clase de prueba; que los estudios bsicos
del dictamen hayan sido hechos personalmente por el perito; que los peritos no
hayan utilizado medios ilegtimos o ilcitos para el desempeo de su encargo; y la
deliberacin conjunta cuando los peritos son varios.

De igual manera la prueba pericial ser eficaz dentro del proceso ordinario de
responsabilidad civil mdica si se tiene en cuenta los siguientes aspectos:

Que sea un medio conducente respecto al hecho por probar.
Que el hecho objeto del dictamen sea pertinente.
Que el perito sea experto y competente para el desempeo de su encargo.
Que no exista motivo serio para dudar de su desinters, imparcialidad y
sinceridad.
Que no se haya probado una objecin formulada en tiempo al dictamen.
Que el dictamen est debidamente fundamentado.
Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencias lgicas
de sus fundamentos.
Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas
o imposibles.
Que no existan otras pruebas que desvirten el dictamen o lo hagan dudoso o
incierto.
Que no haya rectificacin o retractacin del perito.
Que el dictamen sea rendido en oportunidad.
Que no se haya violado el derecho de defensa, de la parte perjudicada con el
dictamen, o su debida contradiccin.
Que los peritos no excedan los lmites de su encargo.
Que no se haya declarado judicialmente la falsedad del dictamen.
Que el hecho no sea jurdicamente imposible, por existir presuncin "iuris et de
iuri", o cosa juzgada en contrario.
Que los peritos no hayan violado la reserva legal o el secreto profesional que
ampare a los documentos que sirvieron de base a su dictamen.
Que no existan otras pruebas que le resten eficacia. Si en el proceso
aparecen pruebas que desvirten el dictamen, este pierde eficacia probatoria,
ya que la conviccin debe partir del anlisis global y razonado que se formule
del conjunto total de los medios de prueba existentes en la causa.
32



A partir de la estructura y adecuacin de la prueba pericial dentro del proceso
ordinario de responsabilidad civil medica, ser el juez quien le da el valor
probatorio a este medio de prueba y as decidir si falla con base en lo expresado
por el perito o si por el contrario se aparta de su visin y orientacin tcnica.

32
VARELA Casimiro A. Valoracin de los medios probatorios en particular. Buenos Aires.
Editorial Ashea. 1999. p. 300.

4.1. NECESIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL. Segn el doctrinante DEVIS
ECHANDIA
33
, este principio se basa en lo siguiente:

El juez es un tcnico en derecho, pero carece generalmente de conocimientos
sobre otras ciencias, y sobre cuestiones de arte, mecnica, de numerosas
actividades prcticas que requieren estudios especializados o larga experiencia.
Esto pone de manifiesto la importancia de la peritacin para resolver muchos
litigios, e incluso las peticiones de los interesados en algunos procesos. En
presencia de una cuestin cientfica, artstica, tcnica, el juez se ve en la
necesidad de recurrir a expertos para verificar hechos o determinar sus
condiciones especiales. Estos expertos actan en calidad de peritos.

En algunos casos puede suplirse el dictamen de peritos con los testimonios de
tcnicos que hayan percibido los hechos que exijan conocimientos especiales para
su verificacin o calificacin, porque esos testigos pueden emitir juicios tcnicos
para la descripcin e identificacin de los hechos percibidos por ellos, que pueden
ser suficientes para ilustrar al juez y formar su convencimiento sobre su existencia
y caractersticas. Son conducentes estos testimonios tcnicos para establecer la
causa o efectos del hecho, si aquella o estos fueron percibidos por los
declarantes. Pero cuando no existan esos testigos tcnicos, o cuando ellos no
percibieron sus causas o los efectos del hecho que debe probarse, sino que para
conocerlos se debe recurrir a deducciones de carcter tcnico o cientfico, que no
estn al alcance del juez surge la necesidad de recurrir al auxilio de los peritos.

Por lo tanto la prueba pericial es necesaria por la frecuente complejidad tcnica,
cientfica o artstica de las circunstancias, causas y efectos de los hechos que
constituyen el supuesto necesario para la aplicacin, por el juez de las normas
jurdicas que regulan la cuestin debatida o simplemente en el proceso que impide
su adecuada comprensin por este, sin el auxilio de esos expertos o que hacen

33
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de pruebas judiciales. Editorial Temis. Bogota 1969.
aconsejable ese auxilio calificado, para una mejor seguridad y una mayor
confianza social en la certeza de la decisin judicial que se adopte.

GIOVANNI LEONE
34
, citado por ECHANDIA, argumenta: "El J uez slo puede
prescindir del perito cuando se trate de conocimiento de determinadas ciencias o
artes que entren en el patrimonio cultural comn, es decir, en las mximas de la
experiencia; ya que es claro que si el juez puede con su cultura normal (que sea
no obstante encuadrable dentro de los conocimientos generales), encontrar las
reglas, el principio o el criterio aptos para resolver la cuestin, no est obligado a
recurrir a la peritacin. Fuera de este caso, siempre que se compruebe la
necesidad de la indagacin, el nombramiento del perito constituye un deber del
juez".

Segn dicho autor, se establece que la prueba pericial debe ser valorada por el
juez conforme a las reglas de ponderacin establecidas constitucionalmente para
otorgar validez al debido proceso ordinario.

El dictamen pericial habr de practicarse siempre, no obstante que el funcionario
posea conocimientos al respecto, pues "es evidente, sin necesidad de que la ley lo
declare, que el magistrado no puede ser a la vez perito. Si el magistrado, como a
veces ocurre (ejemplo es medico), tiene tambin competencia tcnica, no por ello
puede hacer de perito en el procedimiento en que se despliega su actividad
judicial"
35
. Y la razn est en que si es verdad que l est constituido en el
proceso como "perito de peritos" en virtud de la facultad que tiene para apreciar
libre y razonadamente la prueba aportada, esta facultad no le ha sido otorgada en
atencin a esos conocimientos especiales, sino a su capacidad para juzgar, en
relacin con su capacidad subjetiva para el cargo, que es de carcter general y

34
LEONE; Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II, Buenos Aires, Ediciones J urdicas
Europa-Amrica, 1963, p. 200.
35
MANZINI Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Ediciones J urdicas Europa Amrica.
1952, p. 381
tiene criterio jurdico. Adems el dictamen es susceptible de objecin, aclaracin,
explicacin, ampliacin, lo que resulta inconveniente a efectos de que pueda
comprometer la imparcialidad del juez en la posterior apreciacin que ha de hacer
del mismo.

4.2. FUNCIN DEL PERITO EN SU CONDICIN DE MEDICO GENERAL O
ESPECIALISTA

El peritazgo mdico es un medio revestido de la forma probatoria legal, que da
respuesta a la duda cientfica requerida, y cuyo pronunciamiento genera inevitable
y necesariamente consecuencias jurdicas: Este concepto est en relacin al ser
humano y a su salud, entendida no solamente bajo el contexto de la definicin de
la Organizacin Mundial de la Salud, sino adicionalmente a la condicin psicofsica
que est al servicio de la vida y la libertad de las personas.

Sin duda, gran nmero de situaciones que se presenten en los procesos de
responsabilidad civil medica, podr resolverlas un mdico general, en su posicin
de perito, aunque no se titule especialista, lo que no impide, adems, que pueda
tener conocimientos especializados, que le hagan sentirse con bastante
competencia para ese encargo siempre y cuando acte con una normal diligencia,
y ms hoy da, dado que los enormes avances tecnolgicos aplicados en los
diversos exmenes instrumentales facilitan mucho el encargo judicial, pues en otro
tiempo se precisaba de un juicio mdico bajo una elaboracin mental mucho ms
estrecha, con una ponderacin profunda de los sntomas del paciente, y de los
signos clnicos hallados tras su detenida exploracin fsica inmediata, y, adems,
adjuntando la experiencia de autnticos especialistas.

En nuestro pas, en nuestra justicia y en materia probatoria cuando los actos
mdicos tienen carcter pericial, significan que deben ser emitidos cumpliendo los
lineamientos que le son generales y aplicables a todas las "pruebas" y que estn
contempladas en el Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano.

Los principios universales del peritazgo: objetividad, metodologa cientfica,
conocimiento y honestidad son muy discutibles en nuestro medio, en donde
figuran como auxiliares de la justicia y peritos, una serie de personas de mala
preparacin y bajo nivel cientfico, por decir lo menos.

Lamentablemente en la prctica judicial encontramos a peritos que como mdicos
generales, estn diariamente dictaminando en procesos donde la actividad mdica
investigada la realizan cirujanos, gineco-obstetras, anestesilogos, radilogos,
ortopedistas, pediatras o mdicos con cualquier otra especialidad en esta ciencia.

Existen mdicos como magnficos especialistas que no aciertan a desenvolverse
en un J uzgado. Se puede ser un buen especialista y no ser un buen perito. De
igual manera hay mdicos generales que siendo buenos peritos, no son idneos
en determinados casos donde se necesite un especialista; no solamente por la
falencia de la especialidad mdica, sino por los conocimientos especficos o
avanzados sobre la materia mdica o experiencia cualificada que se pretende
tratar.

Y no obstante, no es suficiente un conocimiento amplio y especializado de la
materia que se va a peritar, sino que un buen perito debe tener, adems unas
habilidades naturales, conocimientos mdicos profundos, sobre todo, saber valorar
el alcance de las conclusiones que aporte en sus informes. Por consiguiente, es
necesario que en la prueba pericial el mdico tenga una adecuada formacin que
le permita captar exactamente el sentido de las cuestiones que los jueces,
tribunales y abogados le propongan, con una adecuada orientacin metodolgica
para la emisin del dictamen pericial.

Hemos de tener en cuenta que un error profesional o un informe pericial
superficial, sin observar cada una de las circunstancias del caso y su
documentacin, puede comportar error en las decisiones que el juez adopte y
puede lesionar los derechos de los perjudicados con el error cometido.

Lo que hace a un medico que sea un buen perito es que sea objetivo, honesto, y
leal, que conozca la especialidad del caso concreto y los antecedentes del asunto,
para que as sea capaz de plasmar en su informe y en un lenguaje claro y
concreto las conclusiones de la experticia realizada por mas compleja que sea.

Lo correcto seria entonces nombrar peritos que s resulten idneos para
dictaminar con base en su especialidad, de ah la importancia que en la lista de
auxiliares de la justicia se encuentre profesionales de las diferentes reas de la
medicina y que en un momento determinado le permitan al juez nombrar al
profesional que le brindara mejores garantas en la experticia debido a su
idoneidad.

Un aspecto importante para tener en cuenta dentro del proceso ordinario de
responsabilidad civil medica, es la distincin que se debe hacer entre el perito
mdico y el testigo tcnico, ya que en algunos procesos se admite los testimonios
especializados de ciertos profesionales de la salud.

Desde el mismo momento de la vinculacin al proceso se presenta tal
diferenciacin, en tanto que el perito ingresa al proceso de responsabilidad mdica
por la eleccin que el juez hace de la lista de auxiliares de la justicia, y a su vez el
testigo si bien adquiere tal calidad cuando el juez decreta la prueba, son las partes
quien lo postulan.

Al testigo tcnico se le permite en muchas ocasiones, en razn a la naturaleza del
hecho tratado, analizar en su relato el tiempo modo y lugar en que tuvo ocurrencia,
todo de acuerdo a su conocimiento y experiencia. Pero se debe diferenciar sus
opiniones tcnicas de los hechos observados por ello, es decir ser testigo tcnico
solo si ha observado los hechos o ha tratado al paciente.

Las opiniones tcnicas, esto es aquellas que explican relaciones de causas y
efectos sobre la base de conocimientos especializados, no puede ser objeto de
testimonio, ni aun de especialistas. Para ello se prev la prueba pericial.

Algunos autores como DEVIS ECHANDIA
36
se muestra partidario de la posibilidad
de suplir el dictamen de peritos por los testimonios tcnicos, en los casos en que
los profesionales con especiales conocimientos hayan percibido los hechos y
dentro de su declaracin puedan aportar elementos que ilustren al juez sobre
determinado punto y le formen un convencimiento para fallar. Esto siempre y
cuando medie la percepcin directa de los declarantes.

Sin embargo otros autores consideran que la presencia de los testigos que tengan
especiales conocimientos tcnicos es excepcional o casual dentro del proceso, por
lo cual, as estos posean conocimientos o experiencia sobre el punto que se esta
declarando no puede en ningn caso sustituir la prueba de los peritos.

El testigo tcnico narra lo que percibi gracias a sus conocimientos tcnicos,
dndole las calificaciones tcnicas o cientficas que correspondan, pero no puede
emitir dictmenes sobre las causas y los efectos que observo, porque estara
invadiendo el terreno exclusivo del perito.

4.3. LEGITIMADOS PARA SOLICITAR LA PRUEBA Y CONDICIONES EN QUE
LO HACEN.


36
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoria general de la prueba judicial. Editorial Temis. Bogota
2002.

La prueba pericial medica tiene su fundamento en la imposibilidad de que el juez
pueda poseer conocimientos en todos los asuntos que puedan presentarse lo que
conlleva a tener asesoramiento de personas idneas, tcnicas en el asunto que se
debate en un proceso para precisamente complementar el criterio del juez y a su
vez que la decisin final este ajustada a la realidad de los hechos y las exigencias
de carcter legal.

El dictamen pericial, segn el artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil,
puede ser decretado por el juez, siempre que el fallador judicial encuentre que
decretando pruebas de oficio pueda a la postre mediante ellas verificar los hechos
alegados por las partes y as lograr un fallo justo acorde con la verdad. Puede el
juzgador decretar pruebas de oficio no solo en los trminos probatorios en las
instancias para ello, sino posteriormente, por fuera de los mismos antes de fallar,
es decir no se encuentra circunscrito a una sola ocasin antes de dictar sentencia
toda vez que siempre busca la verdad y la justicia. En la experticia como medio de
apreciacin el juez puede decretarla de oficio y mediante auto aun despus de
transcurrida la etapa de informes caso en el que puede acordar que se practique
sobre determinados puntos o que se ample o se aclare la existente sealando
tiempo o termino suficiente para cumplirlo.

Por su parte el artculo 183 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que
cualquiera de las partes podr solicitar pruebas, pero siempre dentro de los
trminos y oportunidades procesales, para que de esta manera puedan ser
apreciadas por el juez.

El numeral 4 del Artculo 236 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que:
Desde la notificacin del auto que decrete el peritaje, hasta la diligencia de
notificacin de los peritos y durante sta, las partes podrn pedir que el dictamen
se extienda a otros puntos relacionados con las cuestiones sobre las cuales se
decret, y el juez lo ordenar de plano si lo considera procedente, por auto que no
tendr recurso alguno.

La prueba pericial mdica, segn sea la persona que la ha solicitado puede ser
medio probatorio del que solo las partes pueden hacer uso en juicio; o, un medio
de apreciacin que el juez necesita para suplir conocimientos especiales. En el
primer caso, o sea, como medio probatorio no puede decretarse de oficio, pues
las partes lo han solicitado en la demanda o en la contestacin de la misma; Por
eso en los casos de responsabilidad mdica, la prueba pericial
independientemente de quien la solicite generalmente es parte fundamental y
necesaria para la toma de una decisin final por parte del juzgador judicial.


4.4. VALORACIN POR PARTE DEL JUEZ


La prueba pericial medica, junto con el resto de pruebas que se hayan desplegado
en el procedimiento ser la base sobre la cual el juez en el marco de la regla de
libre valoracin y sujeto a su propio criterio racional, dictar sentencia.

En cuanto el dictamen pericial no acredita de modo irrefutable un hecho, sino ms
bien el juicio personal de quien lo emite, pudiendo afirmarse que los peritos no
suministran al J uez su decisin sino que la ilustran sobre las circunstancias del
caso y le dan su parecer pero ste puede llegar a consideraciones diversas, es
decir que la prueba pericial debe ser apreciada por el J uzgador segn las reglas
de la sana crtica, sin estar obligado a sujetarse al dictamen y como las indicadas
reglas no estn previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en
la mayora de los casos, a declarar la libre valoracin de este medio probatorio, no
permitindose una impugnacin abierta y libre de la actividad apreciativa, a menos
que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta
con el raciocinio humano o pueda llegarse a un resultado contrario a la pericia con
la valoracin conjunta de las dems probanzas

Establecido lo que en sustancia expresa cada medio de prueba el juzgador debe
constatar cual sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento su
concreta eficacia y trascendencia.

La Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idnticos vigor y eficiencia;
antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado abstraccin hecha de cual
pueda ser el grado de persuasin subjetiva del juzgador, en tanto que , para otros
confa al rgano jurisdiccional la formacin discrecional de su convencimiento.

La apelacin a las reglas de la sana critica como criterio rector de la valoracin
de la prueba pericial por los rganos jurisdiccionales no comporta, pues, la
consagracin de ms irrestricto albedno ponderativo. Es frecuente empero, afirma
que los juzgadores no estn obligados a sujetarse al dictamen pericial.

La Corte Suprema de J usticia Colombiana afirma: () Lo que si parece
convincente hacer constar es que, no obstante estar llamados los peritos a
suplir o completar los conocimientos del juez, ilustrndolo sobre cuestiones de
hecho que requiere saber especial, su opinin no liga imperativamente al
magistrado, ni lo dispensa del deber crtico inherente y esencial al proceso
reconstructivo, cientficamente conducido segn el mtodo expuesto
37


Sobre la valoracin del dictamen la Corte seala: Lo que si no resulta tolerable
sera una actitud pasiva e irreflexiva aceptacin del J uez frente al dictamen,
pues fcilmente pueden potenciarse y extenderse los errores que como
humano puede cometer el perito. De modo que cuando el J uez simplemente
describe las premisas y conclusiones de la pericia sin abordar la calidad

37
Corte Suprema de J usticia. Sentencia de noviembre 23 de 1955.
epistemolgica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de la
experiencia comn o cientfica, de la probabilidad estadstica o la lgica, con
ms veras cuando un mnimo cuidado en tal sentido podra revelar un error a la
luz de las comprobaciones estables difundidas por la comunidad cientfica,
entonces se incurre en un error de hecho por falso raciocinio
38


Ms adelante afirma La ciencia es esotrica e incomprensible, y mientras sus
conocimientos no se requieran en el proceso, seguramente pueden
permanecer as, an cuando sera deseable que los cientficos hicieran
esfuerzos para que sus logros sean entendidos por los dems. Pero otra cosa
ocurre cuando la ciencia a travs de la tecnologa ingresa al proceso, lo debe
ser en trminos entendibles por la poblacin media y por las partes, y el juez; el
perito debe obrar como un verdadero pedagogo. El derecho a la prueba lo
debe ser en relacin con las pruebas que hablen a la mayora de la poblacin.

No podramos entender el derecho a la prueba, el cual se encuentra
consagrado en el Artculo 29 de la Constitucin Poltica, y que dice A
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, sino en la
forma explicada, de otra forma no podramos hablar de la decisin judicial
fundada en pruebas legal y regularmente aportadas al proceso, porque,
constitucionalmente, prueba es lo que se entiende, lo que puede puntualizar los
hechos dentro de la racionalidad comn.

El tratadista espaol MANUEL J AEN VALLEJ O
39
afirma: El principio de la libre
valoracin de la prueba no significa, como lo ha pretendido el Tribunal Supremo
Espaol durante mucho tiempo, que el Tribunal tenga una facultad librrima y
omnmoda, sin limitaciones, con tal irrevisibilidad de la conviccin del rgano a
quo, respecto de los hechos probados. A rengln seguido afirma: El principio

38
Corte Suprema de J usticia. Sentencia 7 de marzo del 2002
39
VALLEJ O Manuel J aen. Los Principios de la Prueba en el Proceso Penal. Editorial Universidad
Externado de Colombia. Bogot 2000, p. 32.
de la libre valoracin de la prueba, significa que el J uez debe apreciar las
percepciones durante el juicio segn las reglas del criterio racional, es decir,
segn las reglas de la lgica y, dentro de ellas, el principio de no contradiccin,
as como segn los principios generales de la experiencia.

El dictamen debe ser apreciado de acuerdo a la idoneidad del perito. Se deben
considerar como base en el anlisis:

La fundamentacin tcnico cientfica que sustenta el dictamen.

El aseguramiento de la calidad aplicado.

Los dems elementos probatorios que obren en el proceso.

Al respecto la Corte Suprema de J usticia ha sostenido:

"Las pruebas legtimamente cumplidas adquieren certeza y seriedad, y
corresponde despus al juzgador apreciarlas jurdicamente, en el momento de
dictar el fallo. El proceso no es un laboratorio indefinido de investigaciones,
que permita llevar hasta lo infinito la prctica de pruebas, mxime si son
inconducentes e ineficaces. De lo contrario, los procesos se haran
interminables y la administracin de justicia caera en el desprestigio".
40


Desde el punto de vista doctrinal conviene destacar el concepto de
DELLEPIANE cuando expresa: "(...) lo que s parece conveniente hacer constar
es que, no obstante estar llamados los peritos a suplir o complementar los
conocimientos del juez, ilustrndolo sobre cuestiones de hecho que requieren

40
Corte Suprema de J usticia, sentencia noviembre 23 de 1955.
saber especial, su opinin no liga imperativamente al magistrado, ni lo dispensa
del deber crtico, inherente y esencial al proceso reconstructivo.".
41


El tratadista TSCHADEK,
42
afirma lo siguiente a propsito de la discrecionalidad
del juez:

"En general, es de advertir que el perito slo es un auxiliar de las decisiones
judiciales, que su concepto no siempre tendr carcter obligatorio para el juez,
y que, en fin y a la postre, el tribunal ha de asumir la ltima y plena
responsabilidad por lo que decida. De ah que el fallo que se base nicamente
en el dictamen de peritos, sin tener en cuenta todas las circunstancias del
juicio, por regla general adolece de efectos y resulta atacable. Desde luego
hay preguntas que el juez no podr responder sin atenerse muy
escrupulosamente a la peritacin. Ms an, un dictamen de peritos no debe
influir en el resultado final del proceso al extremo de dejar lugar a serias
dudas.
43



"En Colombia segn el principio de la apreciacin racional de la prueba,
implantado en este pas por claro mandato del Artculo 187 del Cdigo de
Procedimiento Civil, es deber del juez y no mera facultad suya, evaluar en
conjunto las pruebas para obtener de todos los elementos aducidos un resultado
homogneo y nico, sobre el cual habr de fundar su decisin final"
44


"Evidentemente, si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para
valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisin y formar

41
DELLEPIANE, Antonio. Nueva Teora de la Prueba. Editorial Temis, Bogot 2000, p 140-141.
42
TSCHADEK Otto. La Prueba. Editorial Temis Bogot, 1999. p 63.

43
Ibidem, P 63.
44
Corte Suprema de J usticia, Sentencia J unio 14 de 1982 M.P. Humberto Murcia Balln.
libremente su convencimiento, inspirndose en los principios cientficos de la
sana crtica, dicho poder jams puede ser arbitrario; su actividad evolutivo
probatoria supone necesariamente la adopcin de criterios objetivos,
racionales, serios y responsables. No se adecua en este desidertum, la
negacin o valoracin arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se
presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoracin o
sin razn valedera alguna, no da por probado el hecho o la circunstancia que
de la misma emerge clara y objetivamente. Se aprecia la arbitrariedad judicial
en el juicio de evaluacin de la prueba, cuando precisamente ignora la
presencia de una situacin de hecho que permite la actuacin y la efectividad
de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales,
porque de esa manera se atenta contra la justicia que materialmente debe
realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicacin de los principios,
derechos y valores constitucionales".
45



El Consejo de Estado tambin se ha pronunciado sobre la prueba pericial
sealando lo siguiente: "No se pone en duda la importancia de esta prueba,
tratndose del desarrollo de actividades de carcter tcnico y especializado; por el
contrario, la sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el valor especial
que tiene el dictamen pericial. Sin embargo no puede desconocerse que en no
pocas oportunidades se ha exagerado su valor, al considerar que su ausencia
impide en todos los caso obtener conclusiones sobre su responsabilidad, o al
eliminar prcticamente la crtica de la prueba, o prescindir de otros medios de
conviccin".
46



45
Corte Constitucional. Sentencia T-442 de octubre 11 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
46
ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ, "Apuntes sobre la evolucin de la jurisprudencia del consejo
de estado colombiano respecto de la prueba de la causalidad en los casos de responsabilidad por
la prestacin del servicio mdico- asistencial". Coleccin de Derecho Mdico Sanitario I.
Responsabilidad Civil y Patrimonial del Estado Derivada de la Administracin y Prestacin de
Servicios de Salud, Bogot, Editorial Temis,2003 , p. 185-186.
No obstante todo lo expresado por la doctrina y la jurisprudencia nacional y
fornea sobre la diferencia entre el perito y el juez y sobre la preponderancia que
tiene el perito sobre el juez, se encuentran en la jurisprudencia casos atpicos en
los que el perito usurpa las funciones del J uez, es decir, no funge como auxiliar del
J uez, sino que por el contrario lo desplaza, no emite dictmenes sino verdaderas
sentencias como el caso de la Sentencia 7795 de julio 9 de 1993, emitida por el
Consejo de Estado, sobre la autorizacin para esterilizacin de una mujer, en el
cual se dice NUESTRO PERITAZGO AFIRMA LA RESPONSABILIDAD DE LA
INSTITUCION, y en el cual, el dictamen pericial desplaz al juez, sin ser
descalificado dentro del proceso. Obviamente nadie se apart de dicho concepto,
el cual ciertamente, no se constituye en un dictamen, sino en una sentencia
judicial.

En un caso argentino citado por VASQUEZ FERREIRA
47
La experiencia nos
demuestra que en la generalidad de los casos los jueces se limitan a seguir al pie
de la letra las conclusiones del dictamen pericial, sin analizar mayormente el
contenido e importancia de la labor efectivamente desplegada por el perito.

Finalmente sobre la valoracin del dictamen pericial el Cdigo de Procedimiento
Civil establece. Artculo 241 C.P.C. Al apreciar el dictamen se tendrn en cuenta
la firmeza, precisin y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y
los dems elementos probatorios que obren en el proceso.
Si se hubiere practicado un segundo dictamen, ste no sustituir al primero pero
se estimar conjuntamente con l, excepto cuando prospere la objecin por error
grave.

Y el Cdigo de Procedimiento Penal en el Artculo 420 establece: Para apreciar la
prueba pericial en el juicio oral y pblico, se tendr en cuenta la idoneidad tcnico

47
VASQUEZ FERREIRA Roberto. Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Editorial
Hammurabi. Segunda edicion. Buenos Aires. 2002.
cientfica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su
comportamiento al responder, el grado de aceptacin de los principios cientficos,
tcnicos o artsticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la
consistencia del conjunto de respuestas.

4.4.1. Valoracin del Juez para apartarse del dictamen pericial

El dictamen pericial es el informe sobre la verificacin de hechos, sus causas, y
consecuencias, confeccionado por personas calificadas, y destinado a suministrar
los conocimientos tcnicos o cientficos especficos, de los cuales el juez carece y
necesita para dirimir la contienda.

No obstante el innegable valor de este mtodo de prueba, el juez no se encuentra
obligado a dictar sentencia de conformidad a la prueba pericial, ya que ste
dictamen no es vinculante para el juzgador judicial, es decir que de ningn modo
puede obligarlo, dado el carcter de colaborador que reviste el perito. Pero si el
sentenciante se aparta de dicho dictamen deber fundar tal decisin.

Los informes periciales, por muy objetivos que sean, por muy bien designado que
sea el perito, y por muy imparcial que se haya mostrado, no son vinculantes, pues
los peritajes tcnicos no son ms que elementos de informacin sometidos a la
soberana apreciacin del juez.

Los jueces quedan nicamente limitados por las reglas de la sana crtica, que es
equivalente a considerar que han de obrar con prudencia y raciocinio para extraer
de los informes periciales las consecuencias lgicas. En cualquier caso puede
afirmarse que la sana crtica constituye un trmino tan ambiguo como el del
buen padre de familia.

La jurisprudencia
48
ha considerado como sana crtica la discreta apreciacin del
J uzgador la lgica deduccin, una manera evidente a un razonar humano
consecuente, por tal motivo, las pericias no son vinculantes para el J uez; son
opiniones, casi siempre muy valiosas y dignas de atencin, pero que el J uzgador
valora en su conjunto y sobre tal apreciacin decide.

La jurisprudencia
49
ha admitido reiteradamente que el dictamen pericial no es
vinculante para el juez, quien est facultado para apartarse de l y para valorar de
acuerdo con la sana crtica el resultado de dicha prueba. No obstante cuando el
peritaje aparece fundado en principios tcnicos inobjetables y no existe otra
prueba que lo desvirte, la sana crtica aconseja, frente a la imposibilidad de
oponer argumentos cientfico de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel.

Si bien las conclusiones de los peritos no obligan al juzgador, tampoco puede
prescindirse del dictamen por razones de tecnicismo y especialidad cuando el
informe acerca pautas orientadoras sobre el tema en debate.

La facultad del J uez en la apreciacin de la prueba tampoco es discrecionalmente
arbitraria y debe responder a criterios de razonamiento lgico que excluyan la
posibilidad del absurdo.

Es por tal circunstancia que si no aparecen motivos fundados para apartarse de
las conclusiones de la prueba pericial, no le es lcito al juzgador hacerlo sin
justificacin suficiente, ya que el pronunciamiento que rechaza a aquellas debe ser
el resultado de un anlisis crtico de los fundamentos del dictamen y de los
antecedentes de la causa, sana crtica que, en la mayora de los casos, requiere el
apoyo de otros elementos serios y convincentes.

48
Corte Constitucional. Magistrado ponente Dr. Eduardo Cifuentes. Senetencia C- 622/98.
Noviembre 4 de 1998.
49
Corte Suprema de justicia. Sala Penal. Magistrado ponente Dr. Carlos Eduardo Mejia. 20 de
marzo de 1997.

As como ante una pericia con conclusiones seriamente fundadas la sana crtica
aconseja validar su eficacia, tambin la sola consideracin del dictamen pericial
puede resultar suficiente para formar conviccin y decidir en un determinado
sentido, cuando existen otros factores que escapan a la consideracin del perito.
J AIRO PARRA QUIJ ANO
50
, considera que el J uez debe explicar en sus
sentencias las razones por las cuales se aparta de los dictmenes periciales,
sobre todo cuando estos se encuentran bien argumentados, dice al respecto:
Como sucede con relacin a todo medio probatorio el juez debe explicar cules
son las razones por las cuales se separa de las conclusiones de los peritos. No
cabe duda que la misin ms alta del hombre juez, es la de dictar sentencia, pero
hay una que tambin tiene grandes dimensiones, que es la de valorar la prueba
pericial, por ello se debe ser muy cuidadoso en su estudio, y jams descansar con
el consuelo de que no fue objetada. No puede producir satisfaccin el transplante
de un dictamen a una sentencia, sin estudio, sin entenderlo, con el argumento
indicado, debe sentirse lo mismo que si uno firma sin leer y sin entender el caso, la
sentencia que lo resolviera.

El dictamen pericial no debe ser vinculante al igual que una pericia tradicional
porque el juez esta dotado de poderes deberes que lo autorizan a requerir
explicaciones, designar nuevos peritos, solicitar consultas a academias,
instituciones especializadas con la finalidad de esclarecer la verdad y disminuir de
esa manera la imposibilidad argumentativa para el caso de que se quisiera apartar
de las conclusiones vertidas en el dictamen.

Es claro, entonces que el perito no hace el papel del juez, pero en muchos casos
especial mente en la prueba pericial medica, y teniendo en cuenta los avances de
la ciencia y la tecnologa, los jueces necesitan cada vez mas del los peritos

50
PARRA QUIJ ANO J airo. Tratado de la Prueba J udicial. La prueba pericial. Ediciones librera
profesional. Bogota. 1996
mdicos, a tal punto que sus sentencias son resultado del informe presentado por
el perito, dejando a un lado la potestad del juez y convirtindose prcticamente en
una prueba vinculante. De lo anterior el doctor Vsquez Ferreira afirma:
lo cierto es, sin embargo, que en virtud de las cada vez mas necesarias
especializaciones, por un lado y, por otro, de la cada vez mayor complejidad de los
problemas y los desarrollo cientficos, se cierra la va de acceso del juez, de
manera que no es infrecuente que cuando la cuestin decisiva esta directamente
enraizada en esos conocimientos cientficos, lo que a la hora de la verdad se
produce, con la llamada a los peritos, es mas que la bsqueda de un instrumento
auxiliar de la decisin judicial, de una delegacin para decidir. Esto quiere decir
que, en los hechos y funciones propias del ejercicio del poder judicial, el juez no
cumple otra funcin que de la mera homologacin del dictamen pericial, es decir
su incorporacin procedimental al proceso. No es por ello, aventurado decir que
de instrumento auxiliar y de medio probatorio, la pericia ha pasado ha convertirse
en dictamen, y el dictamen, en elemento de decisin, reducindose as, de algn
modo, al papel de la auto homologacin
51


4.5. PRACTICA DE LA PRUEBA PERICIAL

Cuando el dictamen se practica como prueba anticipada, sin citacin de la parte
con la cual se pretende hacer valer, el juez lo apreciar como indicio, en el
proceso en el que se ha llevado como prueba, en armona con el Artculo 300
inciso 3 del Cdigo de Procedimiento Civil.

A contrario sensu, si se prctica como prueba anticipada que se ha hecho con
citacin de la contraparte, el juez lo valorar en conjunto, con las dems
probanzas que militen dentro del expediente, conforme con las reglas de la sana

51
VASQUEZ FERREIRA Roberto. Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Ediciones
Hammurabi. Segunda Edicion. Buenos Aires. 2002

crtica, pues se trata de una prueba ya contradicha, as la parte con cuya citacin
se hizo no hubiese participado activamente en la controversia de la misma.

El dictamen as rendido, hace innecesaria la prctica dentro del proceso, puesto
que el Artculo 233 del C.P.C., en el inciso segundo previene que tampoco se
decretar el dictamen cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos,
practicado fuera del proceso y con audiencia de las partes.

Otro aspecto importante, que toca con la apreciacin del dictamen, es el que
instituye el segundo inciso del Artculo 241, cuyo texto literal es Si se hubiere
practicado un segundo dictamen, este no sustituir al primero pero se estimar
conjuntamente con l, excepto cuando prospere objecin por error grave.

El segundo dictamen al que alude el dispositivo legal citado, tiene ocurrencia
cuando no existe acuerdo entre los peritos sobre los trminos del experticio,
evento en el cual el juez designar un tercero que emitir su concepto, en la
oportunidad que el juez le fije sobre los puntos en que discrepen los principales.

Se aprecia el dictamen dependiendo de su firmeza, precisin y claridad en sus
fundamentos, la idoneidad de los peritos y las dems pruebas del proceso.

4.6. REVISIN DEL PACIENTE POR PARTE DEL PERITO.

La prueba pericial medica se orienta a la realizacin de valoraciones sobre un
dao que ha sufrido el paciente a consecuencia de un acto medico que pudo
haberse realizado por negligencia, imprudencia o impericia. La funcin del perito
medico, entonces, no tiene como objetivo emitir diagnostico, para que por medio
de un tratamiento, consiga la restitucin de la salud del paciente, sino la de
proporcionar al juzgador una informacin que le permita aplicar justicia.
En principio los peritos mdicos para la realizacin de su informe, se basan en la
prueba documental aportada en el proceso, especialmente en la historia clnica, la
cual sin lugar a dudas se convierte en el documento fundamental y elemental del
conocimiento mdico donde se registran cronolgicamente las condiciones de
salud del paciente, los actos mdicos y los dems procedimientos ejecutados por
el equipo de salud que interviene en su atencin. La historia clnica adquiere su
mxima dimensin en el mbito jurdico por ser el documento donde se refleja no
slo la prctica mdica o acto mdico, sino tambin el cumplimiento de algunos de
los principales deberes del personal sanitario respecto al paciente.

Si bien es cierto, que en los casos de responsabilidad civil medica la historia
clnica, es una prueba de primer orden, el perito medico no debe realizar su
experticia nicamente basado en lo plasmado en este documento, pues en los
casos en que as se requiera debe directa y personalmente revisar al paciente
objeto de anlisis, esto permitir que las conclusiones adquieran unos niveles de
racionalidad y objetividad importantes frente al juez y frente a las partes dentro del
proceso ordinario de responsabilidad civil medica.

El perito necesita toda la documentacin mdica contenida en la historia clnica,
como elemento base para la elaboracin de su informe, de sus consideraciones y
conclusiones, pero podr adems y no le esta prohibido realizar un anlisis
individualizado de los actos mdicos, con el objeto de considerar si la conducta del
mdico se caracteriz por el debido cuidado en el cumplimiento de sus
obligaciones respecto al paciente.

En el desempeo de su labor, el perito medico tiene plena libertad para analizar,
examinar o evacuar los puntos sometidos al experticio, mediante una revisin
directa del paciente, utilizando para tal efecto las tcnicas y mtodos que
considere pertinentes, siempre que ellas sean permitidas. El experto goza de
plena independencia, siempre que se someta a los principios cientficos, tcnicos
aceptados por la respectiva disciplina. La naturaleza misma del peritaje excluye
todo obstculo a la actividad del medico como auxiliar de la justicia, pues es l
como experto el que sabe cuando su labor se ha realizado adecuada y
objetivamente y cuando ha llegado a la certeza indispensable para dictaminar. Es
por eso que el perito mdico tiene la facultad de investigar frente a sus principios
tcnicos y cientficos todo lo relacionado con el objeto materia de la prueba
pericial, esto le brindara al juez mayores y mejores elementos para la valoracin a
fin de lograr la certeza y seguridad jurdica.

El perito entonces, debe realizar directa y personalmente las investigaciones,
exmenes, reconocimientos, clculos o experimentos que su trabajo requiera, sin
perjuicio de que se asesore de otros expertos o se valga de ayudantes para las
operaciones menores, con tal que las conclusiones las adopte personalmente
como fruto de su propio criterio.

Esto conlleva a que el perito medico, adems de revisar la historia clnica y en los
casos que sea necesario, realice la exploracin del paciente, es decir, el examen o
reconocimiento del presunto enfermo. Aqu entra todo el conjunto de tareas que
realiza el profesional y que comienza con un simple interrogatorio al paciente,
luego la revisin y anlisis (palpacin, auscultacin, tomografa, radiografas etc).
Es aqu donde el profesional de la salud en su condicin de auxiliar de la justicia
debe agotar en la medida de lo posible el conjunto de pruebas que lo lleven a una
valoracin acertada.

Recolectados todos los datos sobre el paciente, el perito mdico deber realizar
un anlisis de los mismos e interpretarlos, con relaciones y comparaciones segn
los diversos cuadros patolgicos, lo que lo llevara a emitir un concepto que a la
postre lo plasmar en un informe para incorporarlo al proceso, de ah que el
peritazgo mdico es un medio revestido de la forma probatoria legal, que da
respuesta a la duda cientfica requerida, y cuyo pronunciamiento genera inevitable
y necesariamente consecuencias jurdicas.

Segn el tratadista GUZMAN MORA
52
, El carcter tcnico y especializado de la
pericia medica, exige en su prctica y conclusiones una gran seriedad, lo cual
implica y presupone la idoneidad del perito, que se concretara en su capacidad
cientfica y tcnica o especializada para estudiar, analizar y valorar el objeto, y sus
conclusiones deben estar basadas en los siguientes principios universales:

La objetividad: determinacin y evaluacin de los hechos que se basa y
fundamenta en hechos concretos, nunca en supuestos, la objetividad implica a su
vez tener sentido comn, imparcialidad y veracidad

La metodologa: el empleo de tcnicas interrelacionadas en la bsqueda de un
resultado con varias fases, de las cuales se distinguen: la analtica que en primer
lugar acumula todos los elementos bsicos en el hecho que se investiga; la de
interpretacin con varios mecanismos referidos por la induccin, deduccin y
analoga; la discusin y sntesis con relacin lgica y cientfica de todas las
circunstancias de produccin para una conclusin valedera y veraz.

El saber: depende del conocimiento mdico que se posea, de la experiencia en
relacin al ser perito, la jerarquizacin de los elementos que se evalan y los
conocimientos jurdicos que se involucran.

La ciencia es cambiante y dinmica, muy posiblemente el o los peritos no
ostentarn el ltimo conocimiento cientfico. Pero si el ejercicio se realiza con la
mejor y mayor fundamentacin ser vlido, y este valor depender en su juicio del
juzgador, de su capacidad para evaluar los hechos, de su sano juicio o capacidad

52
GUZMN MORA, Fernando y otros. La prctica de la Medicina y la Ley. Primera Edicin.
Editorial Dik. Medelln: 1996. Pg. 333.
de sana crtica, y de las caractersticas de la prueba en el peritazgo mdico, que
principalmente se resume en un elemento: la calidad (la calidad cientfica de los
medios, trminos y enunciados empleados por el perito relacionada con sus
conocimientos y su experiencia, y la responsabilidad jurdica del ejercicio que
realiza como perito).

4.7. TICA DEL PERITO TRAS UN HALLAZGO EN LA VALORACIN

Es indudable que la actuacin pericial mdico legal genera obligaciones, deberes,
responsabilidad y de suyo surge que el perito debe poseer un ajustado concepto
de las normas ticas y morales que deben orientar su conducta como tal.

La objetividad y el dinamismo, que debe ser comn denominador a cualquier
actividad profesional, no se puede lograr si el contexto en que se desenvuelve no
se adapta a las condiciones y a los avances cientficos propios de cada momento
histrico. Cierto que el examen mdico inmediato tiene un valor indiscutible en una
primera aproximacin al paciente o lesionado, pero sus limitaciones son
manifiestas, y hay que plegarse necesariamente a una nueva valoracion, pues
precisamente la funcion del perito medico es colaborar con el juez, puede suceder
que en una nueva valoracion se encuentren datos o aspectos diferentes que
conlleven a descubrir la verdad. Si esto ocurre le concierne al perito como
profesional de la salud y como auxiliar de la justicia, darle a conocer al fallador
judicial los nuevos hallazgos, dejando de lado apasionamientos personales,
teniendo presente que los medicos no pueden solidarizarse con el demandado
que ha trasgredido los canones de la profesion, cuando por un acto irresponsable
o una omision deba ser declarado culpable; un medico en esta situacion muy
dificilmente respondera, si el perito suele ocultar pruebas o evidencias de dicha
culpa.

En este contexto es necesario recordar que el deber que tiene todo perito mdico
es asegurar la verdad, sea especialista o no; y ese deber lo obliga a recurrir a
pruebas, situndose a la altura de las exigencias del caso. Deben extremarse los
medios para llegar a formular un informe cierto; deben agotarse los estudios
complementarios y dems recursos de la medicina actual. La obligacin del perito
es actuar imparcialmente con independencia absoluta de cual sea la parte que
solicita su pericia, la honestidad obliga al perito a emitir el dictamen al margen de
de cualquier presin, y de elevar a conclusiones sus hallazgos an cuando los
mismos entren en colisin con los intereses de quien lo propuso.

El perito mdico nunca se dejara influenciar por presiones o se pondr al servicio
de la injusticia. Investigara y defender la verdad, pese a las consecuencias que
ello pudiera acarrearle. Correlativamente a este deber el perito tiene derecho a
poder actuar con independencia y a ser protegido contra cualquier tipo de presin
institucional.

El perito siempre actuara con imparcialidad y veracidad. El perito, inclusive que ha
sido solicitado por una de las partes, actuara en defensa de la verdad y la justicia y
as lo har constar a quien solicite su intervencin. La calidad del trabajo medico
pericial, es una exigencia tica y profesional que incluye:

Minuciosidad y aplicacin de tcnicas adecuadas y completas
Objetividad en todo lo que sea posible, recogiendo la evidencia en forma
presentable y que permita discusin e incluso hallazgos contradictorios

El perito no eludir recoger indicios o datos que puedan ir contra sus presunciones
o conclusiones. Es importante tener en cuenta por parte del perito mdico que los
deberes hacia los pacientes y la sociedad lo obligan no slo a aceptar el cargo,
sino a ser objetivo. A su vez el mdico o los profesionales que se puedan hallar
involucrados deben comprender que el enfermo y la sociedad tienen sus
derechos, y que en situaciones de presumible dao corporal a causa del ejercicio
inapropiado de la medicina pueden hacerlos valer ante los tribunales de justicia.

Muchas veces se habla de la idoneidad del perito, de su experiencia, de sus
antecedentes, pero casi nunca se habla de su lealtad. El perito medico debe tener
lealtad hacia quien deposita en l toda su confianza para que le ayude a
esclarecer aspectos especializados, es decir su lealtad es hacia el juez que
interviene en la causa, no hacia la parte que ha solicitado su intervencin. El
perito nunca puede ser leal a ninguna de las partes procesales inclusive as se
encuentre unido por amistad, compromiso u honorarios, eso es inadmisible. Debe
ser leal a s mismo, a la ciencia y especialmente a la justicia.

A partir de la relacin jurdica entre el mdico perito y el paciente objeto de
valoracin legal, se presentan rasgos fundamentales de la tica, como son vida y
salud fsica y mental del usuario. As la tica en esa mnima relacin con la
prctica pericial, es el manejo sistemtico de dos valores, el "ethos" y las
perspectivas y normas de la profesin mdico pericial, La valoracin de sus
acciones est contenida en el ajustado concepto de las normas ticas y morales
que deben orientar su conducta, para la cual ha de tener en cuenta los siguientes
principios fundamentales de la tica aplicada a la funcin pericial:
53


Principio de responsabilidad

El perito medico no debemos olvidar, por su condicin de mdico, tiene una doble
responsabilidad, vale decir, la de responder, por un lado como simple ciudadano,
frente a las normas legales en la supuesta comisin de un hecho delictual, y por
otra como profesional su funcin pericial. Para ello debe atender al estricto
cumplimiento y salvaguarda de la veracidad.


53
www. aap.org/publicaciones/forense/forense.10/tema-1.htm.
Principio de respeto a la persona

El mdico en funcin pericial debe guardar absoluto respeto por la persona motivo
de la peritacin, sin distincin de nacionalidad, raza, religin, o clase, as como
tener en cuenta la proteccin de los derechos humanos.

Ello implica la prohibicin de la realizacin en el desarrollo de la peritacin, de
prcticas o mtodos que atenten contra la libertad y la integridad fsica o psquica,
o aquello que signifique malos tratos.

Principio de imparcialidad

El perito mdico debe actuar en su especfica funcin con el ms acabado sentido
de imparcialidad. El perito, an, el que acta por solicitud de alguna de las partes,
no puede ni debe desarrollar su cometido como si fuera el "abogado defensor". Su
desempeo como experto debe estar regido por la objetividad cientfica cuya base
ser su formacin tcnica y concepcin tico moral que no puede desviar tomando
partido por un caso particular, sino llevado siempre por el respeto a la veracidad.

Principio de honestidad

La honestidad se plasma en la obligacin del perito; por un lado, facilitar a la
persona motivo de la peritacin toda la informacin sobre las circunstancias
objetivas y metodologa de la misma. En segundo lugar, la prctica pericial debe
responder inequvocamente a los principios sealados precedentemente.

Principio de idoneidad profesional

El perito medico en su condicin de experto, debe poseer la formacin tcnico
cientfica de la especialidad y obrar de acuerdo a ella.

Esto implica que su idoneidad como profesional no puede quedar en la senda de
los conocimientos adquiridos y desarrollados a travs de la experiencia diaria, sino
que deber actualizarse para estar al tanto de la evolucin en su campo, es decir
la permanente formacin.

Por otra parte, su condicin de perito impone como complemento ineludible de esa
obligada formacin tcnica, su sensibilidad profesional que le otorga esa especial
capacidad para enfocar los problemas que le plantea la peritacin.

Principio de confidencialidad

Ello est basado en el deber y el derecho del secreto profesional. Es decir, la
obligacin que tiene el perito de guardar reserva de todo aquello que se le haya
manifestado en oportunidad de efectuar una peritacin. El perito revelara todo
aquello de que ha tomado conocimiento, precisamente en su especfica funcin
pericial para con la justicia, habida cuenta que en tal funcin deber expresar todo
lo que haya comprobado a la hora de efectuar su dictamen, para conocimiento del
fallador judicial.

4.8. POSIBILIDAD DE APORTAR PRUEBAS POR PARTE DEL PERITO.

La investigacin pericial, por mandato legal, no puede realizarse de cualquier
forma, sino que ha de someterse a unas normas e inspirarse en unos principios
fundamentales, a fin de ser verdaderamente til a los fines de la justicia.
54


El perito medico debe desempear su misin con imparcialidad, con prudencia en
sus juicios e informes sin precipitaciones ni audacias inconvenientes y pueriles,

54
www. Monografas.com
con comprensin, con libertad de juicio independencia de y carcter de espritu
practico.

El mdico perito jams deber olvidar que representa a la ciencia, y por lo tanto no
puede aportar a la justicia sino verdades de orden cientfico y como tales,
susceptibles de ser comprobadas, le compete afirmar nicamente lo que tiene
probado; cuando excede o contradice a la observacin no es de su dominio, pues
no pertenece a la ciencia sino a tesis o hiptesis que este al margen de ella.

La peritacin mdica no debe saltar cercados ajenos ni salirse del campo que le
es propia. Debe limitar su actuacin al terreno que le corresponde. Es nada ms,
una actuacin competente indagadora y aportadora de pruebas concretas, por lo
comn cientficas y tcnicas.

Su lmite debe circunscribirse sencillamente a explicar y declarar con equidad e
imparcialidad, sin actitudes preconcebidas, con lo que ella misma averigua con la
debida exactitud y concienzudamente.

El perito mdico a travs de su dictamen, ni acusa ni defiende, solo busca la
verdad de los hechos, la fidelidad de las realidades concretas. Su misin es
desentraar, descubrir, asegurar, esgrimir, hacer valer principalmente la verdad
objetiva sin deformarla ni tergiversarla, en reilacin a su profesin su tcnica y su
conciencia para poner su leal saber y entender en manos del juez a fin de que en
los fallos resplandezca la verdad y la justicia.

La informacin allegada tiene que ser enunciada por los conductos regulares para
que tenga valor jurdico, pues el perito por su propia iniciativa no puede obtener
documentos, ordenes ni pruebas. El perito no crea prueba, pues esta ya existe, el
perito solo las analiza y solo da su concepto es decir el dictamen pericial.

No obstante, el perito tambin puede acompaar al dictamen distintos
instrumentos, como tests psicolgicos, croquis del lugar del hecho, fotografas,
planos, radiografas, segn el caso. Sin embargo no puede aportar nuevas
pruebas que debieron ofrecerse en el momento procesal oportuno o que cuya
produccin hubiera sido denegada.

El resultado de un peritazgo es controvertible, debatible y su fundamento y
argumentacin pueden ser discutidos al ser presentado ante los estrados. En una
pericia por responsabilidad mdica se consideran, entre otros, los siguientes
aspectos, para tenerlos en cuenta a la hora de aplicar las pruebas:

La Historia Clnica. Su importancia como documento debe ser ms conocida
por quienes tienen la obligacin de elaborarla o participan en su confeccin. La
historia clnica en los procesos por ejercicio inadecuado de la medicina,
constituye importante prueba documental de cargo o de descargo. Por s
misma es prueba si se evidencia negligencia, imprudencia, impericia o falta a la
norma.

La autopsia. En instituciones de salud importancia y su prctica se han
relegado y se desconoce que es un valioso procedimiento descriptivo que
busca evidencias fsicas o pruebas fsicas relacionadas con las circunstancias
que rodearon la muerte, y cuyos reales y puros fines no pueden ser ms que
cientficos y jurdicos.

Declaraciones de mdicos tratantes. Que confirmen, amplen, expliquen
descripciones que han sido plasmadas en la historia clnica, as mismo que
sirvan y ayuden a dilucidar ms completamente el acto mdico realizado.

Testimonios. Elementos adicionales y de suma importancia en la bsqueda de
esclarecer la verdad objetiva de los hechos.

5. JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE PRUEBA PERICIAL

La J urisprudencia Colombiana, a propsito de prueba pericial, se ha pronunciado
en muchas ocasiones, las altas Cortes en su estudio han sealado lo siguiente:

En la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el valor probatorio de la prueba
pericial se manifiesta: "No se pone en duda la importancia de esta prueba,
tratndose del desarrollo de actividades de carcter tcnico y especializado; por el
contrario, la sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el valor especial
que tiene el dictamen pericial. Sin embargo no puede desconocerse que en no
pocas oportunidades se ha exagerado su valor, al considerar que su ausencia
impide en todos los casos obtener conclusiones sobre su responsabilidad, o al
eliminar prcticamente la crtica de la prueba, o prescindir de otros medios de
conviccin".
55

No obstante todo lo expresado por la doctrina y la jurisprudencia nacional y
fornea sobre la diferencia entre el perito y el juez y sobre la preponderancia que
tiene el perito sobre el juez, se encuentran en la jurisprudencia casos atpicos en
los que el perito usurpa las funciones del J uez, es decir, no funge como auxiliar del
J uez, sino que por el contrario lo desplaza, no emite dictmenes sino verdaderas
sentencias como el caso de la Sentencia 7795 de julio 9 de 1993, emitida por el
Consejo de Estado, sobre la autorizacin para esterilizacin de una mujer, en el
cual se dice NUESTRO PERITAZGO AFIRMA LA RESPONSABILIDAD DE LA
INSTITUCION, y en el cual, el dictamen pericial desplaz al juez, sin ser
descalificado dentro del proceso. Obviamente nadie se apart de dicho concepto,

55
ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ, "Apuntes sobre la evolucin de la jurisprudencia del consejo
de estado colombiano respecto de la prueba de la causalidad en los casos de responsabilidad por
la prestacin del servicio mdico- asistencial". Coleccin de Derecho Mdico Sanitario I.
Responsabilidad Civil y Patrimonial del Estado Derivada de la Administracin y Prestacin de
Servicios de Salud, Bogot, Editorial Temis, 2003, p. 185-186.

el cual ciertamente, no se constituye en un dictamen, sino en una sentencia
judicial.

La Corte Constitucional, en sentencia C-476/05, con ponencia del
magistrado, Doctor Alfredo Beltrn Sierra, a propsito de la valoracin que
el juez debe realizar al dictamen pericial afirma:
56


No puede el perito sustituir al juez del Estado, pues el dictamen es un medio de
prueba que jams puede confundirse con la sentencia. Una es la labor del auxiliar
de la administracin de justicia y otra muy distinta la que corresponde al juez que
en ejercicio de la competencia que se le asigna por la ley para el efecto al dictar
sentencia manifiesta la voluntad del Estado para el caso concreto y conforme a la
ley. Por ello el dictamen pericial a que se refiere la Ley 721 de 2001 se encuentra
sometido, como cualquier otro, a las formalidades y a los requisitos de fondo
exigidos por la ley y rige respecto del mismo el derecho de contradiccin y la
necesidad de la publicidad de la prueba, sin los cuales carece de validez. () De
igual manera, podrn las partes ejercer el derecho de recusar a los peritos cuando
exista causal para ello y no se declaren impedidos; producido el dictamen, el juez
tendr el deber de ponerlo en su conocimiento para que, conforme a las reglas
procesales, puedan las partes pedir aclaracin o complementacin o, si fuere el
caso, tacharlo por error grave. Ser el juez entonces el que decida sobre tales
solicitudes o sobre la impugnacin de que fuere objeto el dictamen. Si opta por
aceptar la tacha que se le formule, en ejercicio de sus atribuciones como director
del proceso ser de su competencia ordenar que se practique de nuevo y por
distintos peritos la prueba cientfica a que se ha hecho alusin en los procesos de
filiacin. Es decir, que por este aspecto tampoco puede afirmarse que desde el
punto de vista constitucional se vulnere con esta prueba el derecho al debido
proceso judicial

56
Sentencia C-476 de 2005. Magistrado ponente: Dr. Alfredo Beltran Sierra. Bogota 10 de mayo de
2005.

En sentencia T-554 de 2003, de La Corte Constitucional, sobre el objeto de la
prueba pericial, la Doctora Clara Ins Vargas ha sostenido lo siguiente:
57


La prueba pericial ha sido definida como aquella que se realiza para aportar al
proceso las mximas de experiencia que del juez no posee o puede no poseer y
para facilitar la percepcin y la apreciacin de los hechos concretos objeto de
debate. Tambin ha sido concebida como el medio de prueba consistente en la
declaracin de conocimiento que emite una persona que no es sujeto procesal
acerca de los hechos, circunstancias o condiciones personales inherentes al
hecho punible, conocidos dentro del proceso y dirigida al fin de la prueba para la
que es necesario poseer determinados conocimientos cientficos, artsticos o
prcticos.

Toda peritacin supone la realizacin de diversas actividades que consisten en la
descripcin del objeto a peritar, la relacin de las operaciones tcnicas efectuadas
y las conclusiones obtenidas o dictamen. El reconocimiento o percepcin de la
materia a peritar consiste, en esencia, en la descripcin de la persona o cosa que
sea objeto del mismo en el estado o del modo en que se halle.

Las operaciones tcnicas o el anlisis a realizar por el perito son todas aquellas
actividades especializadas, propias de la profesin, ciencia, arte o prctica del
especialista actuante, que permiten hacer unas apreciaciones o valoraciones
especficas, que ayudan al juzgador en su labor enjuiciadora. La redaccin de las
conclusiones es la consecuencia final de todo lo anterior, y supone, una
exposicin racional e inteligible de los resultados derivados de los anlisis y
operaciones realizadas por el perito conforme a los principios y reglas de su
ciencia o arte. As pues, el dictamen pericial no es otra cosa que la formalizacin

57
Sentencia T-554 de 2003. Referencia: expediente T-695077. Magistrada Ponente: Dra. CLARA
INS VARGAS HERNNDEZ. Bogot D. C., 10 de julio de 2003.

por escrito de los anteriores pasos.

En sentencia T-458 de 2007, con ponencia del magistrado lvaro Tafur
Galvis, expreso lo siguiente, refirindose a las reglas de la sana crtica:
58


Tradicionalmente la prueba pericial ha sido definida como aquella que se realiza
para aportar al proceso las mximas de experiencia que el juez no posee o puede
no poseer y para facilitar la percepcin y la apreciacin de los hechos concretos
objeto de debate
59
.

Tambin ha sido concebida como el medio de prueba consistente en la
declaracin de conocimiento que emite una persona que no es sujeto procesal
acerca de los hechos, circunstancias o condiciones personales inherentes al
hecho punible, conocidos dentro del proceso y dirigida al fin de la prueba para la
que es necesario poseer determinados conocimientos cientficos, artsticos o
prcticos. De tal suerte que la prueba pericial es considerada como una prueba
de auxilio judicial encaminada a suplir la ausencia de conocimientos cientficos,
tcnicos o culturales de los jueces.

En sentir de la Corte en este caso se produjo una va de hecho por parte de la juez
de menores al momento de evaluar precisamente la prueba pericial, pues
claramente la conclusin judicial adoptada con base en ella es contraevidente, es
decir, el juez dedujo de ella hechos que, aplicando las reglas de la lgica, la sana
crtica y las normas legales pertinentes, no podran darse por acreditados, (). Es
una valoracin defectuosa de una prueba que termin separando el fallo de lo que
realmente apareca como probado.

58
Sentencia T-554 de 2003. Referencia: expediente T-695077. Magistrada Ponente: Dra. CLARA
INS VARGAS HERNNDEZ. Bogot D. C., 10 de julio de 2003.

59
Carlos Climent Durn, La prueba penal. Doctrina y jurisprudencia, Valecia, Edit. Tirant lo Blanch,
1999, p. 463.

As, advierte la Corte, que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia
revisora de la evaluacin probatoria del juez de conocimiento y es evidente que no
todo vicio en la valoracin probatoria culmina en una va de hecho. As, slo es
factible fundar la prosperidad de una accin de tutela de manera excepcional,
cuando se observa que existe un error ostensible y manifiesto en el juicio
valorativo de la prueba que adems, tiene una incidencia directa en la decisin.

Sobre la naturaleza jurdica de la prueba pericial en sentencia T-796 de 2006
la Doctora Clara Ines Vargas tambin se pronuncio al sealar:
60


El dictamen pericial consiste en una declaracin de carcter tcnico, cientfico o
artstico, sobre hechos que interesan al proceso, rendida por personas que por sus
conocimientos y su experiencia son considerados expertos en la materia
respectiva.

La naturaleza jurdica de la prueba pericial puede ser catalogada en dos posturas:

a) En primer lugar, aquella que la configura como un verdadero medio de prueba,
debido a que el dictamen pericial se dirige a provocar la conviccin en un
determinado sentido, esto es, la actividad que realiza el perito tiene finalidad
probatoria, ya que tiende a la fijacin de la certeza positiva o negativa de unos
hechos.

b) Y, en segundo lugar, aquella que la configura como un mecanismo auxiliar del
juez, ya que mediante el dictamen pericial no se aportan hechos distintos de los
discutidos en el proceso sino que se complementan los conocimientos necesarios
para su valoracin por parte del juez. Mientras los medios de prueba introducen en
el proceso afirmaciones fcticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de las

60
Sentencia T-796 de 2006. Referencia: expediente T-1330716. Magistrada Ponente: Dra. CLARA
INS VARGAS HERNNDEZ. Bogot, D.C., 21 de septiembre de 2006.
partes, con inters exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce
mximas de experiencia tcnica especializadas de validez universal para cualquier
tipo de proceso.

() Toda peritacin supone la realizacin de diversas actividades que consisten
en la descripcin del objeto a peritar, la relacin de las operaciones tcnicas
efectuadas y las conclusiones obtenidas o dictamen. (). Las operaciones
tcnicas o el anlisis a realizar por el perito son todas aquellas actividades
especializadas, propias de la profesin, ciencia, arte o prctica del especialista
actuante, que permiten hacer unas apreciaciones o valoraciones especficas, que
ayudan al juzgador en su labor enjuiciadora.()

Sin embargo, el peritazgo no slo es un medio probatorio empleado en las
instancias judiciales sino tambin una herramienta de gran utilidad en manos de la
administracin pblica para emitir un pronunciamiento adecuado respecto de los
asuntos que hayan sido puestos en su conocimiento y sobre los cuales deba
resolver de forma precisa. De esta manera, la pericia reviste gran importancia para
la emisin idnea de las decisiones administrativas, ya sea en el trmite de
derechos de peticin, en reclamaciones puntuales de los administrados, en la
interposicin de recursos en va gubernativa, etc.

El Cdigo Contencioso Administrativo establece que en las actuaciones de la
administracin sern admisibles todos los medios de prueba sealados en el
cdigo de procedimiento civil (art. 57). Esta disposicin, en armona con la
contenida en el artculo 267 del C.C.A., nos remite a lo regulado por el estatuto
adjetivo civil en cuanto se refiere a los dictamines periciales, su procedencia, su
practica y su contradiccin.

() En este orden, el dictamen como concepto de personas expertas en
determinada ciencia, tcnica o arte que instruye al juez o a la administracin sobre
conocimientos de esa ndole se convierte en un elemento ms de los que se valen
los funcionarios para convencerse acerca de la realidad de los hechos materia de
las actuaciones. No de otra manera se entiende el desarrollo de principios
probatorios como el de necesidad y apreciacin conjunta de la prueba con arreglo
a la critica racional. Por tanto, la observancia de las reglas sealadas del Cdigo
de Procedimiento Civil en materia administrativa hacen parte del derecho al
debido proceso, por lo que su pretermisin podra conllevar a la vulneracin de las
garantas fundamentales.

Es claro, entonces, que para la J urisprudencia Colombiana el perito es un auxiliar
del juez y por lo tanto el dictamen pericial no es vinculante para l, es por esto que
el fallador judicial queda facultado para apartarse del informe pericial, no significa
esto y as lo ha afirmado la Corte, que no autoriza a que el juez adopte en forma
arbitraria, abusiva o caprichosa esta decisin, por el contrario, exige que dicha
decisin sea motivada en forma razonada o crtica, de acuerdo con las reglas de la
lgica, la ciencia y la experiencia, en todo caso mediante la exposicin de los
motivos concretos o especficos que originan su decisin.












6. CONCLUSIONES

La finalidad de la prueba pericial mdica es lograr que el juez llegue a una
conviccin determinada u obtenga una certeza sobre los hechos o
circunstancias relativas tanto a las pretensiones como a la resistencia de los
demandados. El perito conocedor de la ciencia medica tiene una funcin
principal en el proceso, valiosa por dems, cual es la de ilustrar al juez en un
lenguaje claro y al alcance del comn sobre los hechos que puedan suscitar
dudas tcnicas y acompaarlo o servir de soporte para que el juez tome la
decisin mas acertada, debe tener unas caractersticas especiales
determinadas por la ley y la moral.

La prueba pericial y ms aun cuando se trata de la allegada a los procesos
ordinarios de responsabilidad civil medica, es bastante vinculante siempre que
otra prueba no la desvirte, esto por cuanto un juez, un magistrado no conoce
por lo general la ciencia mdica como para abstraerse de lo plasmado por los
peritos y sacar su propia conclusin en esta materia especfica.

En muchos casos, el juez se limita a seguir el dictamen de los peritos lo que a
la hora de la verdad con postulacin de los auxiliares de la justicia, ms que la
bsqueda de un instrumento auxiliar de la decisin judicial, es una delegacin
para decidir. Es decir que en los hechos el juez no cumple otra funcin que la
de mera homologacin del dictamen pericial.

El juzgador judicial no est obligado a fallar con base en el dictamen pericial,
pero s a aplicar su sana crtica para el fallo de una sentencia justa. Esta sana
crtica se debe corresponder con el razonar humano, que no puede ir contra los
hechos concluyentes, que se corresponde con la lgica interpretativa y el
comn sentir.

En muchos casos de responsabilidad civil mdica, los peritos que intervienen
en el proceso, no cuentan con la preparacin suficiente, para dictaminar un
caso especifico, no porque no sean profesionales de la salud, sino por que no
tienen las especializaciones necesarias en una determinada patologa. La
idoneidad profesional de la prueba pericial practicada y del informe emitido
para calificar y valorar determinada enfermedad resulta trascendente en
relacin con la valoracin que el J uez le dar a la prueba pericial, de ah la
importancia que el perito tenga un conocimiento profundo, fundado y objetivo
del cuadro patolgico.

Es necesario que en la prueba pericial el mdico tenga una adecuada
formacin profesional, que le permitan captar exactamente el sentido de las
cuestiones que los jueces, tribunales y abogados le propongan, con una
adecuada orientacin metodolgica para la emisin del dictamen pericial. No
es suficiente un conocimiento amplio y especializado de la materia que se va a
peritar.

El deber fundamental de todo perito, es de emitir su dictamen con la mayor
objetividad posible, tomando en consideracin tanto lo que pueda favorecer
como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, sin
embargo en la mayora de los casos de responsabilidad civil mdica los
informes periciales generalmente favorecen al profesional de la salud
demandado.

Un gran numero de procesos de responsabilidad civil medica muestran que los
peritos mdicos no evalan personalmente al paciente que ha sufrido un dao
por la intervencin de un profesional de salud, generalmente emiten sus
informes al despacho judicial con base en lo aportado en la historia clnica,
negando la posibilidad que en una nueva valoracion se encuentren datos o
aspectos diferentes que conlleven a descubrir la verdad.

En Colombia segn el principio de la apreciacin racional de la prueba,
sealado por claro mandato del Artculo 187 del Cdigo de Procedimiento Civil,
es deber del juez y no mera facultad suya, evaluar en conjunto las pruebas
para obtener de todos los elementos aducidos un resultado homogneo y
nico, sobre el cual habr de fundar su decisin final

Los informes periciales, por muy objetivos que sean, por muy bien designado
que sea el perito, y por muy imparcial que se haya mostrado, no son
vinculantes, pues los peritajes tcnicos no son ms que elementos de
informacin sometidos a la soberana apreciacin del juez.

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