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09 de Janeiro de 2013 Objetiva

Rodada 2012.52
Prezado Participante Voc est recebendo a publicao das melhores respostas da rodada. Trata-se de material extremamente valioso, pois rene informaes provenientes das mais variadas doutrinas e pensamentos, decorrente de vrias formas de pensar o Direito, permitindo, com isso, a construo de uma viso ampla, altamente necessria para uma preparao com excelncia. As opinies manifestadas neste frum de debates no refletem, necessariamente, o posicionamento dos mediadores e colaboradores do GEAGU A transcrio das respostas se d na ntegra, da forma como repassada pelos autores. Equipe GEAGU "Tudo o que um sonho precisa para ser realizado algum que acredite que ele possa ser realizado." Roberto Shinyashiki

Questo 01 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Joo Paulo Carregal) O Sistema Constitucional Brasileiro admite a desconstitucionalizao tcita? Aborde a questo enfrentando o conceito de desconstitucionalizao e se h posio do STF sobre a matria.

NOTA GEAGU: O candidato dever abordar a questo sob a tica da sucesso de Constituies no tempo, implicando na revogao global de uma Constituio em face do advento de outra, dotada de uma mesma pretenso vlida e no mesmo mbito territorial. Se posicionar sobre a possibilidade de que norma existente na Constituio passada, que no seja incompatvel com a nova ordem constitucional, continue vigorando em um patamar inferior, como lei infraconstitucional.

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Apontar o predomnio, no Brasil, da tese que no se admite a desconstitucionalizao tcita, presumindo que uma nova Constituio revoga a anterior globalmente, ressalvada a existncia de previso expressa em sentido contrrio. Indicar o posicionamento do STF, nos Emb.Decl.no AgReg no Emb.Div.nos Emb. Decl. no AgReg no Ag.Inst. n 386.820-1/RS, Min. Celso de Mello. DJ, 04 fev. 2005, onde foi explicitado o entendimento pela revogao total da Constituio anterior pelo advento da posterior, adotando a tese da impossibilidade de desconstitucionalizao tcita. Manoel Francisco do Nascimento Jnior (Recife/PE) respondeu: A desconstitucionalizao um fenmeno de direito intertemporal que consiste na recepo de dispositivos da constituio pretrita pela nova constituio, desta vez com o status de norma infraconstitucional. Tcita, a, seria a desconstitucionalizao automtica, ou seja, a que se opera independentemente de qualquer previso nesse sentido. Doutrina minoritria sustenta ser possvel a desconstitucionalizao tcita. Parte dela, entretanto, somente a admite no que diz respeito s regras formalmente constitucionais, vale dizer, aquelas que no tratam de assunto tpico de uma constituio. A tese da desconstitucionalizao tcita no aceita pela maior parte da doutrina e pela jurisprudncia do STF, para quem o advento de uma nova constituio acarreta revogao global da anterior. Nada impede, contudo, que o novo texto constitucional faa ressalvas nesse sentido, ao dispor expressa e inequivocamente sobre a recepo de regra(s) do texto passado, ainda que temporariamente. Admite-se, assim, a desconstitucionalizao expressa, em razo do carter autnomo e ilimitado do Poder Constituinte Originrio, o que, no caso brasileiro, pode ser vislumbrado no art. 34, caput, do ADCT. Thalita Lopes Motta (Manaus/AM) respondeu: A desconstitucionalizao consiste em instituto pelo qual as normas da Constituio anterior permanecem em vigor com a natureza de norma infraconstitucional, desde que compatveis com o novo texto constitucional. Jos Afonso da Silva considera a possibilidade de sobrevivncia de alguns dispositivos do diploma revogado na qualidade de normas ordinrias. Em regra, no se verifica o fenmeno da desconstitucionalizao no ordenamento jurdico brasileiro. A doutrina ressalva, entretanto, ser possvel a ocorrncia da recepo de dispositivos por meio de tal instituto mediante previso
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expressa, na nova Constituio, visto tendo em vista o fato de o Poder Constituinte Originrio ser autnomo e ilimitado e lhe ser facultado que o faa, desde que de forma inequvoca. Assim sendo, no se admite a transformao de normas constitucionais em infraconstitucionais do texto constitucional anterior de maneira tcita. A Constituio Federal de 1988 no adotou a desconstitucionalizao em quaisquer de suas previses, nem de forma genrica ou mesmo tcita. Um dos exemplos em que se visualizou tal fenmeno se deu em dispositivo da Constituio Estadual de So Paulo de 1967, quando estatuiu que se considerariam vigentes, com a natureza de lei ordinria, os dispositivos recepcionados do diploma constitucional antecedente. O Supremo Tribunal Federal enfrentou a questo em comento em apenas uma nica oportunidade e assentou que a simples retirada de uma disposio de um texto constitucional no admite que se autorize a sua admisso por lei ordinria, interpretao esta a qual enseja o repdio desconstitucionalizao tcita.

Questo 02 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Tiago Melo) Em que consiste a abstrao, caracterstica inerente aos ttulos de crdito? Explique.

NOTA GEAGU: O ttulo de crdito representa, documentalmente, uma obrigao de cunho pecunirio. , assim, um documento designativo de dvida lquida e certa. Uma das caractersticas fundamentais dos ttulos de crdito a abstrao, alada pela doutrina categoria de princpio, segundo o qual os direitos consubstanciados no ttulo so desvinculados da obrigao que o originou. Ou seja, desde que criado e colocado em circulao o ttulo, o crdito ali inserido desprende-se do negcio jurdico originrio, valendo por si s. Importante ressaltar que a abstrao do crdito que o ttulo representa, e no do ttulo em si, que , como visto, um documento formal. Patricia Bergamaschi de Araujo (Porto Velho/RO) respondeu: A abstrao decorre do princpio da autonomia, segundo o qual entendese que as obrigaes representadas por um mesmo ttulo de crdito no independentes entre si. Assim, ainda que uma das obrigaes padea de algum vcio que possa resultar na sua nulidade ou anulao, tal fato no comprometer a validade e eficcia das demais obrigaes representadas pelo mesmo ttulo de crdito.

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No que se refere ao princpio da abstrao, torna-se desnecessria a verificao do negcio jurdico que o originou o ttulo, j que este a representao pecuniria de uma obrigao. Todavia, h que se distinguir autonomia e abstrao. Enquanto a autonomia torna as obrigaes assumidas no ttulo independentes entre si, a abstrao tem relevncia entre o ttulo de crdito e a relao jurdica que deu origem obrigao que est assumida no ttulo, ou seja, os direitos representados nos ttulos so abstratos, no guardando vnculo com a causa concreta que os originou. Decorre da que, havendo a transferncia do ttulo a terceiro de boa-f, ocorre o desligamento da causa que lhe deu origem, no podendo o devedor, objetivando exonerar-se da obrigao que lhe incumbe, alegar irregularidades, vcios ou a inexistncia da relao jurdica originria. Fernando Mizerski (Campo Bom/RS) respondeu: A abstrao, juntamente com a inoponibilidade das excees pessoais ao terceiro de boa-f, subprincpio decorrente do princpio da autonomia, haja vista que no traz nenhuma ideia nova em relao autonomia; apenas uma outra forma de se encarar este princpio. A abstrao significa a completa desvinculao do ttulo em relao causa que originou sua emisso. Quando o ttulo circula, h o rompimento total da sua ligao com a operao que lhe deu origem. Esta justamente a ideia dos ttulos de crdito, que so os documentos necessrios ao exerccio do direito literal e autnomo neles mencionados. Ou seja, o ttulo nasce para circular; caso contrrio, no teria razo de existir. E para cumprir a sua funo (circulao de riqueza), precisa se tornar independente da operao que lhe deu causa. A ttulo de exemplo, se num contrato de compra e venda, o comprador se compromete a pagar o vendedor assinando uma nota promissria, o vendedor pode endossar este ttulo e transmiti-lo a terceiro. A partir desse momento, o comprador ter de pagar o valor a quem lhe apresente o ttulo de crdito, no podendo alegar a este qualquer problema com o objeto comprado. Tiago Allam Cecilio (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: O ttulo de crdito, na tradicional conceituao dada por Cesare Vivante, adotada pelo art. 887 do CC, o documento necessrio ao exerccio do direito literal e autnomo nele contido. Tal conceito remete aos trs princpios caractersticos desse instituto do direito comercial, quais sejam, a cartularidade, a literalidade e a autonomia. Esse ltimo, considerado o mais importante, pode ainda ser dividido em dois outros

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princpios, sendo a abstrao, ao lado da inoponibilidade de excees pessoais, justamente um deles. graas abstrao que, uma vez posto em circulao, o ttulo de crdito deixa de estar vinculado relao que lhe deu origem. Passar, com efeito, a vincular outras pessoas, que no participaram da relao originria e que, por isso, assumem obrigaes e direitos to somente em funo do ttulo, representado pela crtula. Exemplificando, Tcio compra um carro de Mvio, sendo a operao instrumentalizada por meio da emisso de uma nota promissria no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais). Tendo Mvio, por sua vez, uma dvida perante Caio no valor aproximado de R$15.000,00 (quinze mil reais), decide quit-la utilizando a nota promissria dada por Tcio, endossando-a para Caio, que se torna seu titular, podendo cobrar seu respectivo valor de Tcio na data do vencimento. Nessa situao hipottica, quando Mvio endossou o ttulo para Caio, fazendo-o circular, houve a desvinculao do documento cambirio da operao originria de compra e venda do carro. A consequncia da abstrao objeto do outro princpio em que se divide a autonomia, a inoponibilidade de excees pessoais ao terceiro de boa-f, segundo a qual o portador do ttulo no pode ser atingido por defesas relativas a negcio de que no participou (art. 916 do CC). Significa, no caso descrito acima, que, ao ser acionado por Caio para promover o pagamento na data do vencimento constante da promissria, Tcio no poder valer-se da alegao de eventuais vcios ocorridos na compra e venda do automvel, que seriam oponveis a Mvio, para eximir-se do pagamento. Thalita Lopes Motta (Manaus/AM) respondeu: Os ttulos de crditos se revestem de autonomia, princpio este segundo o qual configuram documentos constitutivos de relao jurdica nova, autnoma, originria e desvinculada dos fatos os quais a originaram. Para alguns autores, da autonomia decorre o subprincpio da abstrao, segundo o qual, quando o ttulo circula, no mais se vincula com o negcio originrio do qual emanou. A circulao faz com que se torne desnecessria a verificao de qualquer aspecto referente ao contrato desencadeador da obrigao cambial. Os indivduos os quais venham a receber o ttulo posteriormente guardam relao com ele apenas em relao crtula. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j ressaltou em vrias oportunidades, entretanto, que a abstrao do ttulo de crdito desaparece quando ocorre a prescrio do mesmo. No se opera apenas a perda da sua executividade, mas tambm o seu carter cambial. Assim sendo, deve o credor discutir, quando da cobrana do documento prescrito, fatos como a origem da dvida ou o enriquecimento ilcito do devedor.
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Questo 03 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Tiago Melo) aplicvel o princpio da insignificncia no que concerne a delitos fiscais? Explique.

NOTA GEAGU: O princpio da insignificncia ou bagatela configura causa excludente de tipicidade material, sob o fundamento da ausncia de leso efetiva ao bem jurdico tutelado pela norma incriminadora. Consoante a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, para a aplicao do referido princpio necessria a observncia dos seguintes requisitos: i) mnima ofensividade da conduta formalmente definida como crime; ii) nenhuma periculosidade social da ao; iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento delituoso; iv) inexpressividade de leso jurdica. Nessa senda, os Tribunais ptrios tm reconhecido a aplicao da insignificncia penal em crimes tributrios, utilizando como critrio para tal o valor mnimo estabelecido para o ajuizamento da ao de execuo fiscal. O STF, em diversas ocasies acatou o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) como limite do princpio da insignificncia, com esteio no artigo 21 da Lei 11.033/2004, que fixou esse parmetro para o ajuizamento das execues fiscais. O fundamento de referidas decises judiciais reside no fato de que se o valor de R$ 10.000,00 irrelevante para justificar o ajuizamento de ao fiscal executria, com muito mais razo no possui relevncia no mbito criminal. Nesse sentido, STF, HC 92.438-PR, relator Ministro Joaquim Barbosa; e STF, HC 95.479-8-PR, relator Ministro Eros Grau. Em 22 de maro de 2012, a Portaria n: 75, do Ministrio da Fazenda, alterou para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) o valor mnimo para o ajuizamento de execues fiscais, o que leva a concluir que, mantida a atual orientao da jurisprudncia, este numerrio servir, doravante, de parmetro ao reconhecimento da insignificncia em matria de delitos fiscais. Luciana (Santo Andr/SP) respondeu: Atualmente, os tribunais superiores admitem de forma ampla a aplicao do princpio da insignificncia aos delitos fiscais. Tambm conhecido como princpio da bagatela, trata-se de causa de atipicidade material do crime, haja vista a conduta minimamente ofensiva, a inexistncia de periculosidade do agente, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a leso jurdica inexpressiva.
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No tocante aos delitos fiscais, o parmetro para se identificar a presena dos referidos requisitos que ensejam a aplicao do princpio em comento pautado pelo valor mnimo fixado para o ajuizamento das execues fiscais. Ao longo dos anos, este valor foi sendo modificado, tendo a ltima alterao legislativa ocorrido em 2002. A Lei n 10522 estabelece, em seu art. 20, o limite de R$ 10.000,00 (dez mil) reais como quantia sobre a qual no h interesse da Fazenda Nacional em se perquirir judicialmente o seu pagamento. Importante salientar a edio da Portaria 75, do Ministrio da Fazenda, editada em 22.03.2012, que prev em seu art. 1, inciso II, o no ajuizamento de execues fiscais de dbitos com a Fazenda Nacional, cujo valor seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). A referida portaria sinaliza a possibilidade de alterao no valor utilizado como parmetro para o reconhecimento do princpio da insignificncia pela jurisprudncia ptria. Ana Cristina Casara (Curitiba/PR) respondeu: Doutrina e jurisprudncia divergem com relao aplicao do princpio da insignificncia a delitos fiscais. Delitos fiscais so infraes cometidas contra entidade de direito pblico, atingindo a coletividade como um todo, tendo um alto grau de reprovabilidade da conduta do agente, fator este que impediria a aplicao do princpio da insignificncia. Entretanto, o STF, entende que o princpio da insignificncia opera como vetor interpretativo do tipo penal, que tem o objetivo de excluir da abrangncia do Direito Criminal condutas provocadoras de nfima leso ao bem jurdico por ele tutelado. Tal forma de interpretao assume contornos de uma vlida medida de poltica criminal, visando, para alm de uma desnecessria carcerizao, ao descongestionamento de uma Justia Penal que deve ocupar-se apenas das infraes to lesivas a bens jurdicos dessa ou daquela pessoa, quanto aos interesses societrios em geral. Ressalta-se a existncia da Lei 10.522/2002 (objeto de converso da Medida Provisria 2.176-79) que determina o arquivamento das execues fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Sendo certo que os autos de execuo sero reativados somente quando os valores dos dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ultrapassarem esse valor. A incidncia do princpio da insignificncia penal, segundo o qual, para que haja a incidncia da norma incriminadora, no basta a mera adequao formal do fato emprico ao tipo. Necessrio que esse fato emprico se contraponha, em substncia, conduta normativamente tipificada. preciso que o agente passivo experimente efetivo desfalque em seu patrimnio, ora maior, ora menor, ora pequeno, mas sempre um real prejuzo material. No, a supresso de um tributo cujo reduzido valor pecunirio nem
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sequer justifica a obrigatria cobrana judicial. Entendimento diverso implicaria a desnecessria mobilizao de uma mquina custosa, delicada e ao mesmo tempo complexa como o aparato de poder em que o Judicirio consiste. Poder que no de ser acionado para, afinal, no ter o que substancialmente tutelar. Assim, no h sentido lgico permitir que algum seja processado, criminalmente, pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer se tem a certeza de que ser cobrado no mbito administrativo-tributrio do Estado. Estado julgador que s de lanar mo do direito penal para a tutela de bens jurdicos de cuja relevncia no se tenha dvida (HC 104407/DF, DJe 5/12/2011). Para a aplicao do princpio da insignificncia necessrio a incidncia de quatro vetores: a) a mnima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ao; c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da leso jurdica provocada. A atual jurisprudncia das Cortes Superiores utiliza o art. 20 da Lei n. 10.522/02 como parmetro para aferir a inexpressividade penal da conduta de descaminho, que se refere ao arquivamento, sem baixa na distribuio, das execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). No entanto, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia orienta-se no sentido de que a habitualidade criminosa impede a aplicao do princpio da bagatela. Para o STF a pertinncia do princpio da insignificncia deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada. Para crimes de descaminho, a jurisprudncia predominante da Suprema Corte tem considerado para a avaliao da insignificncia o patamar de R$ 10.000,00, o mesmo previsto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, que determina o arquivamento de execues fiscais de valor igual ou inferior a este patamar. A existncia de registros criminais pretritos contra o paciente obsta o reconhecimento do princpio da insignificncia, consoante jurisprudncia consolidada da Primeira Turma desta Suprema Corte (HC 114548/DF, DJe 27/11/2012). Manoel Francisco do Nascimento Jnior (Recife/PE) respondeu: O princpio da insignificncia causa supralegal de excluso da tipicidade material de condutas que, a despeito de sua adequao formal ao tipo, no causam leso ou expem a um perigo concreto de leso o bem jurdico tutelado pela norma. manifestao do princpio da fragmentariedade, segundo o qual o direito penal deve se preocupar apenas com as aes que causem uma sria perturbao convivncia do homem em sociedade. A aplicao desse princpio amplamente acolhida pela jurisprudncia em relao a todos os delitos que com ele sejam compatveis, desde que no tenha havido
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violncia ou grave ameaa. Alm disso, o STF tem apontado requisitos objetivos para o seu reconhecimento, quais sejam: a) nenhuma periculosidade social da ao; b) reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento; c) mnima ofensividade da conduta; e d) inexpressividade da leso jurdica provocada. No mbito do STJ, a anlise desses pressupostos tm sido conjugada com os seguintes fatores, tidos como requisitos subjetivos: a) importncia do objeto material para vtima, levando-se em conta a capacidade econmica desta e o valor sentimental atribudo ao bem; e b) as circunstncias e o resultado do crime. No que condiz aos delitos fiscais, a jurisprudncia tem considerado insignificante a hiptese em que o valor do tributo sonegado ou reduzido no supere R$ 10 mil, valendo-se da previso do art. 20 da Lei 10.522/2002. Contudo, como bem j esclareceu o STJ, esse entendimento se restringe a hipteses de tributos federais, j que a regra em questo versa sobre o arquivamento de execues fiscais promovidas pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Visto que os Estados, o DF e os Municpios so dotados de competncia para legislar sobre direito tributrio (art. 24, inc. I, CF), e mngua de previso semelhante, no possvel, em relao a eles, reputar inexpressiva uma leso dessa magnitude. Por fim, em caso de condutas reiteradas, no h que se aplicar o princpio da insignificncia. No possvel proceder ao fracionamento dos fatos para, enfim, reputar insignificante a conduta que, isoladamente considerada, implicar sonegao ou supresso de tributo inferior a R$ 10 mil.

Parecer (elaborado pela Advogada da Unio Dra. Camilla Japiassu) Os artigos 20 e 21 da Lei Federal n 10.406/02 (Cdigo Civil) estabelecem que salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais e a vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. Com base nessas diretrizes constitucionais, a Consultoria-Geral da Unio foi instada a elaborar parecer sobre a possibilidade de edio de biografias no autorizadas pelos biografados ou por pessoas retratadas como coadjuvantes (ou se seus familiares, em caso de pessoas falecidas) e a compatibilidade entre os referidos artigos do Cdigo Civil e o sistema constitucional da liberdade de expresso, conformado pelo artigo 5, incisos IV e IX, da Carta da Repblica, bem como o direito informao, previsto no artigo 5, inciso XIV, da Carta. Na condio de Advogado da Unio, elabore o parecer solicitado.

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NOTA GEAGU: Inicialmente, cumpre ressaltar que a liberdade de expresso pode ser compreendida sob duas vertentes, isto , a liberdade de opinio e a liberdade de comunicao. Um dos aspectos que destacam a relevncia da liberdade de expresso decorre do fato de o seu exerccio constituir instrumento de controle da atividade governamental e do exerccio do poder. Nesse contexto, ao prever e garantir, expressamente, alguns direitos fundamentais, a Constituio Federal pressupe forma de exerccio de controle dos rgos estatais, a permitir a afirmativa de que esses direitos representam condio para a existncia do Estado Democrtico de Direito. Segundo os ensinamentos de Pinto Ferreira, a liberdade de opinio constitui garantia fundamental do Estado Democrtico de Direito, na medida em que: (...) o Estado democrtico defende o contedo essencial da manifestao da liberdade, que assegurado tanto sob o aspecto positivo, ou seja, proteo da exteriorizao da opinio, como sob aspecto negativo, referente proibio da censura. Nesse sentido, Jos Afonso da Silva sintetiza a amplitude da liberdade de opinio englobando o pensamento ntimo, bem como a liberdade de convico, a liberdade de crena religiosa, filosfica, cientfica ou poltica, nos seguintes termos: De certo modo esta se resume a prpria liberdade de pensamento em suas vrias formas de expresso. Por isso que a doutrina a chama de liberdade primria e ponto de partida das outras. Tratase da liberdade de o indivduo adotar a atitude intelectual de sua escolha: quer um pensamento ntimo, quer seja a tomada de posio pblica, liberdade de pensar e dizer o que se cr verdadeiro. Com a edio de uma biografia, o autor informa sociedade os resultados de sua pesquisa sobre a personagem descrita, bem como as suas impresses, opinies e ideias sobre os eventos que relata no decorrer de seu livro. Isso envolve a liberdade de comunicao e o direito informao. Na espcie, o exame da suposta ofensa ao sistema constitucional de liberdade de expresso e o direito informao insere-se no contexto da necessidade de autorizao do biografado ou de seus familiares, assim como de pessoas retratadas de passagem, para a veiculao de obras biogrficas de pessoas notrias. Registre-se que o texto constitucional assegura ao autor da biografia o direito de manifestar e difundir livremente os fatos obtidos em sua pesquisa, assim como os seus sentimentos e opinies pessoais sobre o biografado, desde que no
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obscurecido pelo manto do anonimato. Por outro lado, o cidado tem o direito de tomar conhecimento sobre os fatos da vida de personagens pblicas em virtude de sua importncia para a histria e cultura da sociedade da qual faz parte. No obstante restarem resguardados, na edio de obras biogrficas, os direitos de informao e liberdade de expresso, tais conceitos no devem ser concebidos de forma absoluta, podendo sofrer o influxo dos limites necessrios preservao do ideal democrtico, princpio fundamental igualmente consagrado pela Carta Magna. De fato, ao se analisar com mais cautela a Constituio Federal, verifica-se que esse direito fundamental no pode ser desenvolvido de modo lesivo a outros direitos de igual hierarquia. No h, como se adverte em vrios setores da doutrina constitucionalista , supremacia a priori de um direito sobre o outro quando ambos foram qualificados como fundamentais. Em verdade, as tenses entre direitos dessa natureza devem ser superadas a partir dos elementos do caso concreto, mediante a aplicao de princpios da nova hermenutica constitucional como a razoabilidade e a ponderao de bens. Por fora do preceito fundamental da dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III, da Constituio Federal ), assegura-se a cada indivduo o direito autodeterminao e ao livre desenvolvimento de sua personalidade. Com efeito, a liberdade de expresso, em sua vertente liberdade de comunicao, e o direito informao encontram limite no direito privacidade, assegurado pelo artigo 5, inciso X, da Lei Maior. A construo da existncia digna do ser humano passa necessariamente pela prerrogativa de reservar para si uma esfera intangvel pelos seus semelhantes. Em outras palavras, o preceito fundamental da dignidade da pessoa humana exige o reconhecimento da inviolabilidade da intimidade e da vida privada como prerrogativa de qualquer cidado, independentemente da natureza de sua atuao poltica ou profissional. Por oportuno, insta ressaltar que dificilmente um ensaio biogrfico deixa de tratar da privacidade da personagem que constitui seu objeto. No raras vezes, os pequenos detalhes ntimos da vida do biografado geram comoo ou curiosidade na opinio pblica, com algum retorno financeiro para o seu autor. Dessa forma, a confisso ou divulgao de fatos pertinentes intimidade e vida privada cabe apenas ao titular do direito. A imagem do ser humano somente pode ser explorada se este aceita o emprego que se quer lhe dar. Se lhe imputado alguma conduta inverdica ou ofensa que o desabone na sociedade, cabe a ele decidir se solicitar ou no as providncias jurisdicionais cabveis.

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Quanto ao interesse pblico, este deve ser distinto do interesse do pblico. A informao de interesse pblico aquela cujo conhecimento necessrio para que o indivduo tenha concreta participao na vida coletiva de determinada sociedade. J o interesse do pblico pertence ao universo dos indivduos e est relacionado s razes emocionais e/ou objetivas das pessoas e a sua curiosidade e indiscrio. A atuao livre e sem peias da imprensa, a difuso excessiva e irreprimvel de informaes pouco afeitas ao interesse pblico inequvoco e mais voltadas satisfao da curiosidade pegajosa de alguns e insolente de outros renega a misso primacial da comunicao de massa e rompe, mais e cada dia um pouco mais, o isolamento fundamental da pessoa. O recato exigncia da vida. O ser humano no vive despreocupado com sua honra e privacidade. Justamente por isso tantos as agregam, tanto as confundem. Porque se a honra um dos bens jurdicos mais estimados da personalidade humana, considerada como a primeira e mais importante projeo do grupo de matizes morais dessa personalidade, como referiu Jos Castan Tobenas, a privacidade principal complemento satisfao dos bens espirituais. A informao deve acrescentar, educar, desvendar, elucidar e esclarecer, e no ferir, ofender, vulgarizar, saciar a indiscrio alheia ou o desejo sovina de tantos. (Jabur, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito vida privada: conflitos entre direitos da personalidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.189). No se deve exaltar a liberdade de informao a ponto de se consentir que o direito prpria imagem seja postergado, pois a sua exposio deve condicionar-se existncia de evidente interesse jornalstico que, por sua vez, tem como referencial o interesse pblico, a ser satisfeito, de receber informaes. (STJ, REsp. 58.101, Rei. Min. Cesar Asfor Rocha, 4 Turma, DJ 09/03/98). Por derradeiro, registre-se que esse Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Originria n 1390, ressaltou que a liberdade de expresso deve ser limitada pelos direitos honra, intimidade e imagem. Confira-se: Ao originria. Fatos incontroversos. Dispensvel a instruo probatria. Liberdade de expresso limitada pelos direitos honra, intimidade e imagem, cuja violao gera dano moral. Pessoas pblicas. Sujeio a crticas no desempenho das funes. Limites. Fixao do dano moral. Grau de reprovabilidade da conduta. Fixao dos honorrios. Art. 20, 3, do CPC. 1. dispensvel a
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audincia de instruo quando os fatos so incontroversos, uma vez que esses independem de prova (art. 334, III, do CPC). 2. Embora seja livre a manifestao do pensamento, tal direito no absoluto. Ao contrrio, encontra limites em outros direitos tambm essenciais para a concretizao da dignidade da pessoa humana: a honra, a intimidade, a privacidade e o direito imagem. 3. As pessoas pblicas esto sujeitas a crticas no desempenho de suas funes. Todavia, essas no podem ser infundadas e devem observar determinados limites. Se as acusaes destinadas so graves e no so apresentadas provas de sua veracidade, configurado est o dano moral. 4. A fixao do quantum indenizatrio deve observar o grau de reprovabilidade da conduta. 5. A conduta do ru, embora reprovvel, destinou-se a pessoa pblica, que est sujeita a crticas relacionadas com a sua funo, o que atenua o grau de reprovabilidade da conduta. 6. A extenso do dano mdia, pois apesar de haver publicaes das acusaes feitas pelo ru, foi igualmente publicada, e com destaque (capa do jornal), matria que inocenta o autor, o que minimizou o impacto das ofensas perante a sociedade. 7. O quantum fixado pela sentena (R$ 6.000,00) razovel e adequado. 8. O valor dos honorrios, de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenao, est em conformidade com os critrios estabelecidos pelo art. 20, 3, do CPC. 9. O valor dos honorrios fixados na reconveno tambm adequado, representando a totalidade do valor dado causa. 10. Agravo retido e apelaes no providos. (AO n 1390, Relator: Ministro Dias Toffoli, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em 12/05/2011, Publicao em 30/08/2011). Tiago Allam Cecilio (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: PARECER N.___ INTERESSADO: ___ ASSUNTO: Edio de biografias no autorizadas luz da coliso entre as garantias constitucionais de liberdade de expresso/direito informao e proteo intimidade. EMENTA: Constitucional. Liberdade de expresso e direito informao. Inexistncia de direitos fundamentais absolutos. Necessidade de compatibilizao com a proteo intimidade, garantia igualmente prevista na Constituio Federal de 1988. Validade dos arts. 20 e 21 do CC/02, que se limitam a regulamentar o art. 5, X, da CRFB/88. Impossibilidade de publicao de biografia no autorizada pelo biografado.
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Ponderao no caso concreto. Preponderncia da intimidade sobre a liberdade de expresso e o direito informao. I- RELATRIO Cuida-se de consulta formulada a esta Consultoria-Geral da Unio por___, objetivando seja esclarecido se possvel a edio de biografias no autorizadas pelos biografados ou por pessoas retratadas como coadjuvantes (ou seus familiares, em caso de pessoas falecidas), bem como se os arts. 20 e 21 do CC/02 so compatveis com o sistema constitucional da liberdade de expresso (art. 5, IV e IX, da CRFB/88) e do direito informao (art. 5, XIV, da CRFB/88). o breve relato do necessrio. Passo manifestao. II- FUNDAMENTAO O Estado Democrtico de Direito surge com o iderio de que no basta a submisso estrita e cega legalidade, vez que no impede que se proliferem anseios e condutas perniciosas ao bem-estar de qualquer coletividade. No se pode esquecer que todas as aes por que se pautou a social-democracia alem na metade do sculo passado, motivo de espanto e de mal-estar at os dias de hoje, sempre foram defendidas nos discursos mais inflamados como solues concretizadas sem que se sacrificasse uma determinao legal que fosse. Fazia-se necessrio algo a mais do que a mera disposio em leis abstratas de uma igualdade formal ps Revoluo Francesa. Era preciso que o Estado se transmutasse no prprio defensor e garantidor das liberdades individuais, o que no se satisfaria mediante o tpico absentesmo, o non facere de outrora, em que os indivduos eram relegados prpria sorte, cenrio perfeito para que alguns mais abastados fizessem impor suas vontades em prejuzo da dos demais. Urgia que os direitos fundamentais fossem considerados to ou mais importantes que as matrias tradicionalmente consagradas nos textos constitucionais. Na experincia brasileira, em particular, era preciso que a democracia fosse revestida de garantias que impedissem novos levantes autoritrios como os enfrentados durante o perodo da ditadura militar, no qual os indivduos se viram privados de suas liberdades mais elementares, como a de ir e vir e a de exprimir de forma livre seu pensamento. nesse terreno frtil de ideias que, em 05 de outubro de 1988, promulgada uma nova Constituio no Brasil, merecedora do ttulo de Constituio Cidad, em razo do maior enfoque dado aos direitos e garantias individuais e coletivas dos indivduos que, independente do motivo, se encontram sob a jurisdio brasileira. Com efeito, o Texto Magno j sinaliza em seu art. 1, III, que o vetor interpretativo
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mximo da nova ordem a dignidade da pessoa humana, dispondo o art. 5, em rol elaborado s mincias, acerca das mais variadas liberdades, to caras recm restabelecida democracia. Em um perodo ps ditadura, natural que se busque o resguardo da liberdade de expresso e do direito informao, sendo exatamente o que o Constituinte de 1988 tratou de fazer ao estabelecer as normas constantes dos incisos IV, IX e XIV do art. 5. De acordo com esses dispositivos, livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato (inciso IV); livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena (inciso IX); e assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional (inciso XIV). basilar, entretanto, que um sistema em que no h liberdades to pernicioso quanto aquele em que seu exerccio pode se dar de forma ilimitada, porquanto permite que surjam arbtrios a partir das aes de determinados indivduos que tendem a julgar-se detentores de direitos mais nobres do que o restante da coletividade. justamente por essa razo que nenhum direito absoluto, pois todo absolutismo pressupe a hierarquia de direitos, o que incompatvel com a igualdade e, em ltima anlise, com a democracia. Assim, todo direito deve ser exercido com temperamentos. Atenta a essa realidade, a Assembleia Constituinte de 1988 assegurou, com o mesmo peso e relevncia conferidos livre expresso e informao, a proteo intimidade, tal como se observa no inciso X do art. 5, in verbis: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. So, pois, limites necessrios s supracitadas liberdades, como forma de evitar o arbtrio dos que desejam informar. Essas normas constitucionais, como vrias outras que tratam de direitos fundamentais, revelam-se, a um primeiro olhar, incompatveis, inconciliveis. Na realidade, tal antinomia no resiste a uma anlise mais detida, sobretudo quando se tem em conta que ambas so frutos do labor do mesmo Poder Constituinte Originrio. Com efeito, atuam como limitadoras recprocas, com vistas a permitir que haja estabilidade no sistema constitucional. Ser o caso concreto, a partir de um juzo de ponderao, conforme lecionam Alexy e Dworkin, quem ditar qual prevalecer em dada situao, o que, de forma alguma, implica a invalidade da outra. dessa forma que se evitam os famigerados abusos de direito que sustentaram os regimes de exceo do passado. Dessa feita, possvel concluir que os arts. 20 e 21 do CC/02 nada mais so do que regulamentaes do que a prpria Constituio j estabeleceu em seu art. 5, inciso X, sendo normas voltadas ao resguardo da intimidade. Pela leitura de seu teor,
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percebe-se que houve o cuidado do legislador em salientar que no se est diante de uma prerrogativa absoluta, podendo dar lugar informao caso essa se revele preponderante em determinadas situaes concretas, sem que signifique a invalidade de uma ou de outra garantia. H, dessarte, perfeita sintonia entre os mencionados dispositivos legais e o sistema constitucional vigente, atuando como importantes contrapesos a impedir o desproporcional exerccio da liberdade de expresso e do direito informao. Diante dessa indissocivel dicotomia entre privacidade e liberdade de expresso, vem tona a indagao acerca da possibilidade de serem publicadas biografias no autorizadas pelos biografados ou por pessoas retratadas como coadjuvantes (ou seus familiares, em caso de pessoas falecidas). Por tudo o que ora se tem desenvolvido, no resta dvidas de que a resposta a esse questionamento passar por um necessrio juzo prvio de ponderao, a partir do qual ser determinado o direito prevalente no caso concreto. Naturalmente, o interesse em publicar biografias surge quando o biografado uma pessoa cuja vida est longe de pertencer ao anonimato. Deveras, no faria sentido retratar as experincias pessoais de algum que desconhecido pelo grande pblico. O fato que, mesmo nesse caso, ainda que se reconhea que a rea de abrangncia da intimidade menor quando em comparao com uma pessoa annima, certo que h algum espao de proteo a ser resguardado. Afinal, no porque a figura pblica que sua vida deve ser objeto de plena e irrestrita sindicabilidade por parte de terceiros. O princpio da dignidade da pessoa humana determina que haja proteo sua intimidade, ainda que de espectro mais reduzido. Por conseguinte, se no houve autorizao por parte da pessoa retratada na biografia, no merece a guarida protetiva da ordem constitucional vigente, cedendo lugar a liberdade de expresso e o direito de informao proteo da intimidade. No h, reitere-se, qualquer ilogicidade nesse entendimento, no ocorrendo qualquer prejuzo vigncia daquelas garantias. Noutro diapaso, como bem observa o Ministro Gilmar Mendes na maestria de seus ensinamentos, preciso diferenciar interesse pblico de interesse do pblico no juzo de ponderao entre esses princpios albergados pela Lei Fundamental. Nem tudo aquilo que o pblico tem interesse em saber imprescindvel vida em sociedade. preciso diferenciar o que uma informao prestada para sanar uma curiosidade daquela que tem a pretenso de permitir que a cidadania seja exercida de forma mais responsvel e consciente. III- CONCLUSO

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Ante o exposto, opina este rgo consultivo pela impossibilidade de publicao de biografia no autorizada por aquele que nela retratado, quer como personagem principal ou como coadjuvante da obra, em vista da prevalncia da proteo intimidade sobre a liberdade de expresso e o direito de informao. Opina, outrossim, pelo reconhecimento da compatibilidade entre os arts. 20 e 21 do CC/02 com a Constituio Federal de 1988, haja vista ser a intimidade um direito tambm agasalhado pela Lei Fundamental, em seu art. 5, inciso X. considerao superior. Local, data. Advogado da Unio.

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