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O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS SERVIOS PBLICOS

inegvel que o acesso a um servio pblico eficaz e adequado consiste em direito bsico de todo consumidor, consoante art. 6, X, da Lei 8.078/90. A eficincia dos servios pblicos, na realidade, reflexo de normas constitucionais, como o princpio da Eficincia, contido no artigo 37 da Lei Maior. A dvida que pode se apresentar se todo e qualquer servio pblico se caracteriza como relao de consumo, apto, portanto, a incidir as normas protetivas do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). O artigo 22 do Estatuto consumerista disciplina que os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Como todo servio, sua definio extrada do artigo 3 do CDC, que em seu pargrafo 2 dispe: Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. (Grifo Nosso) Mencionado dispositivo claro ao afirmar que somente os servios pagos, isto , mediante remunerao, caracterizam uma relao de consumo, de sorte a atrair a aplicao do CDC. Por bvio, a remunerao pode ser direta ou indireta, entendida essa ltima como a remunerao embutida em outros custos em servios aparentemente gratuitos, bem como na expectativa de lucro do fornecedor.

No esclio de CLAUDIA LIMA MARQUES, ANTNIO HERMAN V. BENJAMIN e BRUNO MIRAGEM, "a opo pela expresso 'remunerado' significa uma importante abertura para incluir os servios de consumo remunerados indiretamente, isto , quando no o consumidor individual que paga, mas a coletividade (facilidade diluda no preo de todos) ou quando ele paga indiretamente o 'benefcio gratuito' que est recebendo. A expresso remunerao permite incluir todos aqueles contratos em que for possvel identificar, no sinalagma escondido (contraprestao escondida), uma remunerao indireta do servio de consumo"1 Concluem os eminentes autores 'remunerao' (direta ou indireta) significa um ganho direto ou indireto para o fornecedor. 'Gratuidade' significa que o consumidor no 'paga', logo, no sofre um minus em seu patrimnio. 'Oneroso' o servio que onera o patrimnio do consumidor. O servio de consumo (por exemplo, transporte) que deve ser 'remunerado'; no se exige que o consumidor (por exemplo, o idoso destinatrio final do transporte - art. 230, 2o, da CF/1988) o tenha remunerado diretamente, isto , que para ele seja 'oneroso' o servio; tambm no importa se o servio (o transporte) gratuito para o consumidor, pois nunca ser 'desinteressado' ou de 'mera cortesia' se prestado no mercado de consumo pelos fornecedores que so remunerados (indiretamente) por esse servio2

Sobre o mesmo tema, assolapando qualquer dvida leciona Rizzatto Nunes3, em comentrios ao Artigo 3 e pargrafos do CDC: Logo, quando a lei fala em remunerao no est necessariamente se referindo a preo ou preo cobrado. Deve-se entender o aspecto remunerao no sentido estrito de absolutamente qualquer tipo de cobrana ou repasse, direto ou indireto... Note-se, ainda, quanto aos servios, que so privados e tambm pblicos, por disposio do art. 22 do CDC... Assim, esto compreendidos na ampla regulao da lei consumerista os
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Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, 2a ed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 114
Ob. Cit., p. 114/115

Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor 3 Edio Editora Saraiva, pginas 123/124

servios pblicos, sem ressalvas. Se se levar em considerao que as duas excees para a no abrangncia do CDC no que respeita aos servios (sem efetiva remunerao e custo; os de carter trabalhista), ter-se- de concluir que praticamente todos os servios pblicos esto protegidos pela Lei 8.078/90. Vale um comentrio sobre o aspecto de gratuidade. No porque algum tipo de servio pblico no esteja sendo pago diretamente ou nem sequer esteja sendo cobrado que no est abrangido pelas regras do CDC. Os comentrios que j tivemos oportunidade de fazer quanto ao custo e remunerao do servio privado valem tambm quanto ao servio pblico. Nenhum servio pblico pode ser considerado efetivamente gratuito, j que todos so criados, mantidos e oferecidos a partir da receita advinda da arrecadao dos tributos. H os servios pblicos que so cobrados, mas, ainda que no o sejam, repitase, so servios tpicos da relao de consumo que se instaura com o cidadoconsumidor... Feita essa distino acerca da remunerao, chega-se ao cerne da controvrsia. Os servios pblicos ditos gratuitos, isto , que so prestados sem uma contraprestao do consumidor no caracterizam uma relao de consumo, como nos casos dos servios uti universi, prestados a toda coletividade, essenciais ou no, pois so remunerados atravs de tributos, caracterizando uma relao tributria e no consumerista. De qualquer maneira, apenas os servios extrados de uma relao contratual importam para caracterizar a relao de consumo, como nos casos de servios pblicos de fornecimento de gua, energia eltrica, gs, telefonia, transporte pblico, financiamento, etc. Ainda sobre o tema, merece destaque a ressalva de Jos Geraldo Brito Filomeno4: Importante salientar-se, desde logo, que a no se inserem os 'tributos', em geral, ou 'taxas' e 'contribuies de melhoria', especialmente, que se inserem no mbito das relaes de natureza tributria. No h que se confundir, por outro lado, referidos tributos com as 'tarifas',
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Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor" - Comentado pelos autores do anteprojeto - 7 edio, Ed. Forense Universitria, 2001, pg. 44

estas, sim, inseridas no contexto de 'servios' prestados diretamente pelo Poder Pblico, ou ento mediante sua concesso ou permisso pela iniciativa privada. O que se pretende dizer que o 'contribuinte' no se confunde com 'consumidor', j que no primeiro caso o que subsiste uma relao de Direito Tributrio, inserida a prestao de servios pblicos, genrica e universalmente considerada, na atividade precpua do Estado, ou seja, a persecuo do bem comum." Referida distino vista com tranquilidade na doutrina, mas tambm na jurisprudncia, com diversas decises nesse sentido no Augusto Superior Tribunal de Justia, para quem o conceito de "servio" previsto na legislao consumerista exige para a sua configurao, necessariamente, que a atividade seja prestada mediante remunerao (art. 3, 2, do CDC).5 Nem se cogite a definio que a excluso de tais situaes como injustas, por conta do leque protetivo do CDC, pois, a limitao do campo de aplicao do CDC propicia a adequada proteo ao consumidor, defendendo queles que realmente necessitam de proteo, principalmente em se considerando o conceito de vulnerabilidade no caso concreto. O princpio constitucional da isonomia busca equilibrar as relaes, possibilitando um tratamento privilegiado aos consumidores por conta de sua presumida vulnerabilidade. Ausente a vulnerabilidade no h que se falar em relao de consumo, do contrrio, o prprio princpio da igualdade estaria sendo atingido. Como concluso, os servios pblicos, desde que remunerados, direta ou indiretamente so regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, todavia, os servios pblicos prestados sem a exigncia de uma remunerao por parte do consumidor, no se enquadra como relao de consumo, no se aplicando o Cdigo de Defesa do Consumidor.

5 REsp 493181 / SP RECURSO ESPECIAL 2002/0154199-9. Ministra DENISE ARRUDA. PRIMEIRA TURMA. J. 15/12/2005