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Descomplicando o direito 8.

559 curtiram isso h 2 minutos Magnifico artigo do professor PARTICIPAO ORGANIZAO DE POLICIAL EM

Cezar

Roberto

Bitencourt

CRIMES

RELATIVOS CRIMINOSA

Atribuio do Ministrio Pblico: exercer o controle externo da atividade policial O 7 do art 2 da Lei 12.850/13 traz em seu bojo dois aspectos distintos: em primeiro lugar assegura que a investigao da participao de policial nos crimes que envolvam organizao criminosa, definidos na Lei 12.850, atribuio da prpria polcia, atravs de sua Corregedoria; em segundo lugar, reconhece que, havendo a participao de policial, nesses crimes, a funo do Ministrio Pblico limita-se sua atribuio constitucional de exercer o controle externo da atividade policial, nos termos do art. 129, inciso VII, da CF. A despeito da clareza do texto legal haver, certamente, interpretaes divergentes, com ou sem razo de ser. Rogrio Sanches e Ronaldo Batista Pinto, ambos promotores de justia, sustentam: O pargrafo em comento desdobramento lgico do controle externo da polcia exercido pelo Ministrio Pblico, dever constitucionalmente previsto, garantia fundamental do cidado (art. 129, VII, CF). A atuao da Corregedoria, acompanhada pelo Ministrio Pblico, obviamente no impede que o Promotor de Justia ou Procurador da Repblica conduza investigao (atribuio exaustivamente debatida e reconhecida como constitucional nos vrios fruns competentes, culminando com a rejeio da PEC 37). Alis, um dos cenrios mais alarmantes a justificar a investigao conduzida pelo Ministrio Pblico aquele em que indcios apontam agentes do Estado envolvidos com o crime organizado . No entanto, em sentido diametralmente oposto o magistrio Guilherme Nucci, verbis: Houve expressa opo poltica pela atribuio investigatria da Corregedoria da Polcia no tocante ao colhimento de dados probatrios contra policial de qualquer escalo, quando envolvido em organizao criminosa. Com isso, afasta-se a atividade da Corregedoria de Polcia Judiciria, a cargo do juiz, bem como a ativiade investigatria direta do Ministrio Pblico . No desconhecemos, logicamente, a aspirao do Ministrio Pblico de transformar-se em polcia, uma polcia privilegiada, verdade, ou seja, com o direito de escolher os fatos de grande repercusso meditica, mas polcia. No ignoramos, igualmente, que esse tema, h longa data, objeto de demanda perante o Supremo Tribunal Federal, cuja soluo alonga-se no tempo, sem prazo para ser concluda. No entanto, a previso desse to importante diploma legal, que, finalmente, define, entre outros tpicos, o que uma organizao criminosa, bem como os meios investigatrios que podem ser utilizados, alm de outras providncias. Esse texto legal poderia ter sido omisso, deixando sua definio ao Supremo Tribunal Federal, ou ento, poderia ter optado por atender os reclamos do Parquet. Contudo, no fez nenhuma coisa nem outra, e, corajosamente, enfrentou a questo e determinou que quem investiga policial envolvido em organizao criminosa a prpria polcia, por meio de sua corregedoria, independentemente do cargo ou escalo que referido policial ostente. Mais que isso, destacou, igualmente, que a funo do Ministrio pblico ser exercer o controle externo da atividade policial,
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determinando que: a Corregedoria de Polcia instaurar inqurito policial e comunicar ao Ministrio Pblico, que designar membro para acompanhar o feito at a sua concluso. Ora, essa previso legal atende textualmente a determinao constitucional, qual seja, que cabe ao Ministrio pblico exercer o controle externo da atividade policial (art. 129, VII). Logo, absolutamente impossvel dar-se a interpretao assumida por Rogrio Sanches e Ronaldo Batista Pinto, posto que absolutamente contrrio a texto expresso em lei. Ou seja, ao Ministrio Pblico caber acompanhar o feito at a sua concluso. Acompanhar a investigao no se confunde com assumir a investigao e muito menos comand-la. Na verdade, o Ministrio Pblico tem o dever de acompanhar e exercer efetivamente o controle externo da atividade policial, mas jamais assumir o seu papel, a sua funo policial judiciria. O Ministrio Pblico o titular da ao penal, que no se confunde com investigao preliminar, que constitucionalmente atribuda polcia judiciria. 10.1. Ilegitimidade de investigao criminal realizada diretamente pelo Ministrio Pblico A leitura do art. 129 da Constituio Federal permite constatar, de plano, que no foi previsto o poder de investigar infraes penais, diretamente, entre as atribuies conferidas ao Ministrio Pblico. Extrair interpretao em sentido contrrio do rol contido no dispositivo constitucional referido seria legislar sobre matria que o constituinte deliberadamente no o fez. Alis, a um rgo pblico no assegurado fazer o que no est proibido (princpio da compatibilidade), mas to-somente lhe autorizado realizar o que est expressamente permitido (princpio da legalidade); e a tanto no se pode chegar pela via da interpretao, usando-se argumento a fortiori, especialmente quando h previso expressa da atribuio a outro rgo estatal, como ocorre. na hiptese, em que essa atividade est destinada Polcia Judiciria . No se poderia conceber que o legislador constituinte assegurasse expressamente o poder de o Ministrio Pblico requisitar diligncias investigatrias e instaurao de inqurito policial e, inadvertidamente, deixasse de constar o poder de investigar diretamente as infraes penais. evidncia, trata-se de deciso consciente do constituinte, que no desejou contemplar o Parquet com essa atribuio, preferindo conferi-la Polcia Judiciria, minuciosamente, como fez no art. 144 da CF. Ademais, fazendo-se uma pequena retrospectiva sobre a elaborao da norma constitucional citada, constata-se que as propostas de introduo de texto especfico versando sobre a conduo de investigao criminal pelo Ministrio Pblico foram todas rejeitadas. Em outros termos, trata-se de uma firme, refletida, sensata e deliberada opo da Assemblia Nacional Constituinte de 1988 de no atribuir poderes investigatrios criminais ao Ministrio Pblico. Nesse sentido, merece ser destacado o entendimento sustentado pelo Ministro Nelson Jobim, contido no RHC No. 81.326-7 (DF), que est expressado nos seguintes termos: Na Assemblia Nacional Constituinte (1988), quando se tratou de questo do Controle Externo da Polcia Civil, o processo de instruo presidido pelo MINISTRIO PBLICO voltou a ser debatido. Nesse sentido, leio voto que proferi no RE 233.072, do qual fui Relator para o acrdo:
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...quando da elaborao da Constituio de 1988, era pretenso de alguns parlamentares introduzir texto especfico no sentido de criarmos, ou no, o processo de instruo, gerido pelo MINISTRIO PBLICO. Isso foi objeto de longos debates na elaborao da Constituio e foi rejeitado. Em outras oportunidades, como na seguinte, o STF j decidiu que o Ministrio Pblico no tem poderes para realizar investigao criminal, cabendo tal atribuio Polcia Judiciria: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTRIO PBLICO. ATRIBUIES. INQURITO. REQUISIO DE INVESTIGAES. CRIME DE DESOBEDINCIA. C.F., art. 129, VIII; art. 144, pargrafos 1o. E 4o.. I Inocorrncia de ofensa ao art. 129, VIII, C.F., no fato de a autoridade administrativa deixar de atender requisio de membro do Ministrio Pblico no sentido da realizao de investigaes tendentes a apurao de infraes penais, mesmo porque no cabe ao membro do Ministrio Pblico realizar, diretamente, tais investigaes, mas requisit-las autoridade policial, competente para tal (C.F., art. 144, pargrafos 1o. e 4o. ). Ademais, a hiptese envolvia fatos que estavam sendo investigados em instncia superior. II. R.E. no conhecido (RE no. 205473/AL, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 15.12.1998, DJ 19.3.1999, p. 19) (grifos acrescentados) . Portanto, o inciso VI do art. 129 do texto constitucional, que diz respeito expedio de notificaes, pelo rgo ministerial, nos procedimentos administrativos de sua competncia (como os preparatrios de ao de inconstitucionalidade ou de representao por interveno), a fim de requisitar informaes e documentos para instru-los, no se refere atuao do Ministrio Pblico nas investigaes criminais. O mesmo ocorre com referncia ao inciso IX do mesmo dispositivo constitucional, cujas atribuies ali mencionadas, no podem ser estendidas para abranger tambm a investigao criminal. Invoca-se, nesse sentido, o magistrio de Ada Pellegini Grinover que, com a acuidade que lhe peculiar, conclui: No tenho dvida de que o desenho constitucional atribui a funo de Polcia Judiciria e a apurao das infraes penais Polcia Federal e s Polcias Civis, sendo que a primeira exerce, com exclusividade, as funes de Polcia Judiciria da Unio (art. 144). Parece-me evidente, tambm, que a referida exclusividade se refere repartio de atribuies entre Polcia da Unio e Polcia Estadual, indicando a indelegabilidade das funes da primeira s Polcias dos Estados . Na realidade, a Constituio Federal distinguiu, com preciso, em incisos diferentes, a atuao ministerial em procedimentos administrativos de sua competncia, como, por exemplo, o inqurito civil, daquela referente investigao criminal, limitando, nesse caso, a atividade do Ministrio Pblico requisio de inqurito policial e de diligncias investigatrias. No mesmo sentido, vale a pena destacar a seguinte passagem do erudito parecer emitido pelo Prof. JOS AFONSO DA SILVA, a pedido do IBCCRIM, que sustenta, in verbis: 6. Percorram-se os incisos em que o art. 129 define as funes institucionais do Ministrio Pblico e l no se encontra nada que autorize os membros da instituio a proceder a investigao criminal diretamente. O que havia sobre isso foi rejeitado, como ficou demonstrado na construo da instituio durante o
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processo constituinte e no h como restabelecer por via de interpretao o que foi rejeitado. No se pode conceber, venia concessa, um Ministrio Pblico polcia, quando a prpria Constituio Federal atribui-lhe, dentre tantas atribuies, s de exercer o controle externo desta. Ficaria sem sentido outorgar o poder de controle externo a um rgo que controlar a prpria atividade desenvolvida, pois, nesse caso, o controle externo caberia necessariamente a rgo diverso, posto que do contrrio tratar-se-ia de controle interno, que sempre existe em toda administrao pblica. Isso, gize-se, no diminui a importncia do Ministrio Pblico, titular da opinio delicti, nessa fase preliminar, contudo, sempre como assistente, acompanhando a investigao, sem, contudo, substituir a polcia, Instituio verdadeiramente encarregada da direo e presidncia do procedimento investigatrio. autoridade policial caber, no h menor dvida, com exclusividade, a direo de tais investigaes, nos termos do art. 144, 1, IV, da CF. Com efeito, nem mesmo as Leis Orgnicas que regem as atividades do Ministrio Pblico dispuseram sobre tais poderes desse rgo, na esfera processual penal. Realmente, a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei no. 8625, de 12.2.1993), em seu art. 25, inciso IV e art. 26, inciso I, que relaciona, entre as funes ministeriais, a promoo e a instaurao do inqurito civil, no faz qualquer meno sobre essa possibilidade relativamente ao inqurito policial, ou qualquer investigao criminal comandada pelo Parquet. Pelo contrrio, quanto a estes limita-se a estabelecer, no art. 26, inciso IV, que poder o Ministrio Pblico requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial e de inqurito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII da Constituio Federal, isto , podendo acompanh-los, mas no os presidir, isolada ou cumulativamente. No se afasta, assim, e nem poderia faze-lo, da previso constitucional. E, convenhamos, requisitar diligncias investigatrias e/ou instaurao de inqurito, no se confunde com poder para o Ministrio Pblico investigar diretamente a existncia de infraes penais. No mesmo sentido, em parecer emitido para o IBCCRIM, referindo-se ao controle externo da atividade policial, pelo Ministrio Pblico, incensurvel a concluso do emrito professor da USP, Manoel Gonalves Ferreira Filho, in verbis: Ora, se a Constituio d ao Ministrio Pblico o poder de requisitar a instaurao de inqurito policial porque obviamente no lhe d o poder de realizar a investigao criminal que se faz por meio de tal inqurito. Se o Ministrio Pblico pudesse realizar tal inqurito, para que autoriza-lo a requisitar a sua instaurao? . No se pode perder de vista, ademais, que o verbo nuclear do art. 7 da Lei Complementar 75/93 requisitar, e tais requisies destinam-se autoridade policial, que proceder s investigaes ou instaurao de inqurito, cabendo ao Ministrio Pblico, se o desejar, acompanhar tais diligncias, visto ser o destinatrio das mesmas. falaciosa, por outro lado, a tese do Ministrio Pblico - constituindo forma dissimulada de burlar o texto constitucional - pretender iniciar investigao atravs de inqurito civil, para, ao final da apurao, dar ao contedo investigado conotao penal e, com base nele, oferecer denncia. No existe nada no texto constitucional que autorize o Ministrio Pblico a instaurar e presidir investigao criminal, ao contrrio das pretenses do Parquet. Embora o tenha feito como destaca Jos Afonso da Silva por via do inqurito civil previsto no inc. III do art. 129, com notrio desvio de finalidade, j que o inqurito civil pea de instruo
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preparatria da ao civil pblica consignada a ele no mesmo dispositivo e no evidentemente de instruo criminal. Ou tem pretendido usar de procedimento administrativo prprio, como o art. 26 do Ato 98/96 do Procurador-Geral de Justia de So Paulo definiu, com desvio ainda mais srio, porque, a toda evidncia, procedimento administrativo no meio idneo para proceder investigaes criminais diretas. O fato mesmo de se recorrer a tais expedientes demonstra, saciedade, que o Ministrio Pblico no recebeu da Constituio o poder para promover investigaes diretas na rea penal. Extremamente elucidativo, nesse particular, a seguinte sntese de Luis Guilherme Vieira que, subscrevemos, e, por sua pertinncia, importante transcrev-la, in verbis: O prprio Supremo Tribunal Federal quando abordou o tema, pela vez primeira, no RE 205.473-9 interposto pelo Ministrio Pblico, contra concesso de habeas corpus pelo TRF da 5 Reg, trancando a ao penal. Na oportunidade, o Juiz Lzaro Guimares, relator do writ, afirma que no se compreendia o poder de investigao do Ministrio Pblico fora da excepcional previso da ao civil pblica (art. 129, III, da CF). De outro modo, haveria uma polcia judiciria paralela, o que no combina com a regra do art. 129, VIII, da C F. A hiptese era de ao penal por desobedincia, a qual foi considerada no ocorrente e o recurso extraordinrio no foi conhecido, em julgamento datado de 15.12.1998, com parecer, nesse sentido, do ento Subprocurador-Geral Cludio Fonteles. Na ementa, contudo, o eminente relator do recurso, Min. Carlos Velloso, consignou sua desaprovao s investigaes criminais realizadas pelo Ministrio Pblico: no cabe ao membro do Ministrio Pblico realizar, diretamente, tais investigaes, mas requisit-las autoridade policial . Enfim, observa-se que as normas regentes da matria, em qualquer esfera, constitucional ou no, se mostram coerentes em tudo permitir ao Ministrio Pblico, em termos de inqurito e ao civil pblicos, no se estendendo, deliberadamente, rea criminal, restando, por conseguinte, os chamados procedimentos investigatrios/administrativos criminais completamente ao desamparo da lei e da constituio . Por partilhar do mesmo entendimento, no h como deixar de subscrever a impecvel concluso de Ada Pellegrini Grinover, nos seguintes termos: Nessas condies, no me parece oportuno, no atual sistema brasileiro, atribuir funes investigativas ao MP. Em primeiro lugar, por uma razo prtica: o Parquet, declaradamente, no tem estrutura para assumir todas as investigaes relativas a determinados crimes, sem proceder a uma insustentvel seleo de casos. Em segundo lugar, em nome da busca da maior eficcia possvel nas investigaes criminais: para tanto, necessrio que Polcia e MP deixem de digladiar-se, querendo para si uma atribuio que, isoladamente, ser sempre insatisfatria. preciso que as duas instituies aprendam a trabalhar em conjunto, como tem ocorrido em alguns casos, com excelentes resultados. mister que Polcia e MP exeram suas atividades de maneira integrada, em estreita colaborao. E necessrio promulgar uma nova lei sobre a investigao criminal, que substitua o inqurito policial burocrtico e ineficiente de que dispomos, estimulando a atividade conjunta da polcia e do MP . Sintetizando, os prprios termos da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico no atribuem poderes investigatrios ao aludido rgo, na esfera criminal. No h
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na Constituio, repetindo, nada que autorize o Ministrio Pblico a presidir investigao criminal.