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PALABRAS PRELIMINARES La filosofa es el ejercicio del pensamiento humano en funcin de una realidad absoluta. Por ello es inseparable del acto creador del "filosofar" y slo a travs de l cobra autenticidad. De otro modo, esa tensa y febril actividad del espritu se transforma en mero producto elaborado, letra muerta, frmula dogm tica vaca de sentido vital y consecuentemente inautntica. La filosofa, como actividad de !gran importancia en la formacin universitaria, se debe, en gran parte, a la tradicin "ue tiene su origen en la poca cl sica de la cultura alemana, tradicin "ue a travs de algunas figuras importantes se prolonga hasta nuestros das. Deca #aspers "ue las cosas se est n poniendo tan oscuras en el mundo actual, "ue la ra$n tiene "ue luchar constantemente contra diversos usurpadores "ue detentan su prestigio y su poder y realmente slo se podr , seguir filosofando si se cuenta con el efectivo amparo de la universidad. %in embargo, la universidad incorpora profesores de filosofa y a&n implcitamente los obliga a respetar las estructuras por las "ue se arrastra y desenvuelve su "uehacer. 'n consecuencia, puesto "ue la filosofa no puede en s misma reglamentarse, de alg&n modo se reglamenta la ense(an$a de la filosofa, transformando al profesor en un e)positor de temas del programa para e) menes acadmicos. *riunfante esa tendencia, se logra una mecani$acin de la ense(an$a seg&n la cual los alumnos se limitan a creer "ue la +ilosofa es una disciplina integrada por distintos temas, sobre los cuales alg&n da ser n interrogados por uno o varios profesores. De esta forma, en ve$ de profundi$ar las preguntas, el alumno se alecciona en las respuestas, supuestamente correctas, triviali$ando el problema, "ue se convierte en una verdadera competicin en torno a un acertijo. La filosofa no es sino una inacabable pregunta acerca de s misma. 's algo "ue los hombres no han podido dejar de lado desde "ue llegaron a la edad de la ra$n, ni parece "ue puedan dejar de hacerlo en un futuro inmediato, y cuando, de una u otra manera lo han intentado, respecto de alg&n tema en especial, los resultados siempre han sido desfavorables para el tema abandonado. 'stas pocas ideas justifican la tarea emprendida de escribir este libro integrado por una parte histrica y una parte sistem tica. La primera pretende mostrar el desenvolvimiento del pensamiento humano, en la indagacin de la problem tica filosfico!jurdica. La parte sistem tica, integrada por muy pocos temas, persigue el retorno !pero ahora con un plan de conjunto! al anticipo gentico e)plicitado en la primera parte, profundi$ando en lo posible el sentido del interrogante. 'sta obra, pues, est determinada fundamentalmente por la sentida ausencia de un manual e)positivo "ue responda a las e)igencias actuales del desenvolvimiento de las direcciones jusfilosficas, con sentido histrico. %abido es "ue cada poca se mueve con una determinada concepcin del mundo, a cuya imagen toman cuerpo los objetos de la realidad. 'l derecho y su concepto no escapan a esta norma y por eso, a travs de los siglos, el mundo circundante le ha otorgado modulaciones variables "ue responden a las caractersticas ideolgicas del momento. Persigo la finalidad de llenar un vaco, tantas veces denunciado por los alumnos de la materia, tratando de poner el acento de la sistem tica e)positiva en la histrica vinculacin de los problemas tratados. 's decir "ue no "uiere contener este libro, en su primera parte, una ordenada e)posicin de las doctrinas de relieve en el mundo jurdico occidental. %olamente recogeremos las direcciones de m s significativo realce, pero apuntando siempre a la locali$acin histrica de !los problemas, de tal forma "ue el estudio de las concepciones doctrinarias apare$ca incardinado en la historia y no slo se e)hiba como una muestra caprichosa o arbitraria del talento. Las grandes obras no son nunca fruto e)clusivo de la genialidad de sus autores, sino

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la armnica combinacin de este factor esencial con las circunstancias histricas "ue condicionaron o por lo menos permitieron la elaboracin de la doctrina. 'sta consideracin de la historia a travs de los problemas, y su recproca, de los problemas a travs de la historia, marginar la biografa de los grandes maestros, slo referida en aspectos parciales, cuando est tan directamente vinculada a la e)posicin de su doctrina, "ue su referencia se convierta en obligatoria. 'ste es sin duda un aspecto "ue lamentamos, no slo por estimar "ue es una consideracin de singular importancia, sino fundamentalmente por"ue estamos convencidos de "ue la referencia biogr fica es un valioso au)iliar en la fijacin de los aspectos tericos de las doctrinas. %e e"uivocar "uien pretenda encontrar alguna originalidad en esta obra. ,ay slo la pretensin de lograr un propsito de sistemati$ada organi$acin de problemas, v lido solamente para satisfacer las necesidades de a"uellos a "uienes va dirigida la obra. ,ay dos maneras de encarar este estudio. -ejor dicho dos enfo"ues, casi metodolgicos, "ue ata(en a la forma de la e)posicin. Los "ue hacen de la filosofa y su historia un saber abstruso y esotrico, reservado solamente para iniciados, manejando el desenvolvimiento de las doctrinas y de sus problemas con una terminologa tcnica especial !cuando no e)clusiva!, y a"uellos otros "ue consideran "ue la porfa filosfica puede presentarse casi en el lenguaje cotidiano, simplificando al m )imo la utili$acin de giros cientficos. 'ntre los primeros podemos recordar a .ristteles, %anto *om s de ."uino, /ant, ,egel, +ichte, %chelling. 'ntre los segundos, a %crates, Platn, %an .gustn, Descartes, 0ergson, 1rtega. 'ste &ltimo deca finamente, "ue la claridad era la cortesa del filsofo. %in embargo, he enumerado deliberadamente en esas listas a muy grandes pensadores, cuyos escollos ling2sticos son a veces tan absolutamente necesarios para e)presar la profundidad de su pensamiento, "ue rompen las tradicionales reglas del lenguaje e)presado, simplemente por"ue tienen cosas tan importantes "ue decir, "ue las reglas gramaticales anteriores a ellos no les brindaban los canales adecuados de e)presin. ,ay en estos casos "ue hacer un verdadero esfuer$o interpretativo para penetrar en profundidad la esencia de esos pensamientos, recordando sencillamente "ue no todas las piedras preciosas son transparentes. Por lo dem s, es importante se(alar "ue una cosa es lo opaco, e)presado en su autntica opacidad, y otra muy distinta lo claro e)puesto en trminos sombros. Lo primero es la adecuada precisin de a"uello "ue se e)presa. Lo segundo es ampulosidad, brillo superficial, cuando no autntica oscuridad de pensamiento o diletantismo. 3o tengo autoridad para se(alar cu l de ambos sea el mejor camino, pero s el derecho de optar en mi ense(an$a por uno de esos sistemas. -e inclino por a"uel "ue hace del saber filosfico algo, si no simple, por lo menos con la pretensin de simplificar al m )imo su manejo e)positivo. 'stimo "ue los problemas de la filosofa del derecho son por s demasiado complejos, para "ue los hagamos m s difciles todava con una e)posicin barroca y una terminologa rebuscada. Deseo poder prescindir un tanto de e)presiones ling2sticas tcnicas, de argumentaciones y disputas, para "ue los destellos de lu$ "ue despide la filosofa ilumine nuestro universo jurdico, e inclusive "ue los espacios de sombra "ue nos deje sugieran un misterio "ue suscite el inters de revelarlo. Puede haber por ello, en las p ginas "ue siguen, falta de rigor en la utili$acin de e)presiones no tcnicas. 'llo est determinado por el propsito de allanar el camino de esta dura disciplina. -i propsito, repito, es hacer de la filosofa una materia accesible. %e advierte "ue ella es generalmente ininteligible para un joven estudiante, pero no por"ue los raciocinios filosficos sean m s complicados "ue muchos otros "ue el alumno estudia durante su formacin

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secundaria. 'n realidad, si se advierte detenidamente, no es el ra$onamiento filosfico el "ue se escapa al estudiante. 3o es "ue no entienda la solucin. Lo "ue no comprende es el problema mismo, lo "ue no llega a entender es el planteo de la filosofa como conocimiento universal. Deseo en definitiva "ue en la opcin se sacrifi"ue el rigor de la ajustada e)presin formal de los problemas, dando preeminencia al contenido material de ellos. Pero, cuidado4 habr momentos en "ue ser necesario preferir la verdad en su espinosa complejidad a una simplificacin "ue nos conducira a un artificio, cuando no a una mutilacin. 'n la primera parte, una historia de la filosofa del derecho o m s limitadamente una historia de los problemas jusfilosficos, nos pone frente a una ardua tarea. 3o vamos por cierto a intentarlo. 3os bastar una modesta propedutica, una visin primaria, en suma, de la historia de la filosofa. . propsito de la ,istoria de la +ilosofa publicada por #uli n -aras, escriba 1rtega y 5asst6 "'n el postrer captulo del te)to de -aras, termina el pasado, y nosotros tenemos "ue seguir... 3o nos "uedamos en ese continente en cuya costa a&n estamos. 7uedarse en el pasado es haberse ya muerto". 'sta frase feli$ del maestro espa(ol nos pone frente a la evidencia de "ue la historia de la filosofa debe considerarse, no en su aspecto est tico, sino en su consideracin din mica, para "ue se convierta en una verdadera catapulta "ue nos proyecte a los espacios a&n vacos del futuro. ,acia una filosofa por venir. 3os atendremos al pasado, pero en la superacin del tiempo intentaremos establecer un vnculo entre lo vivo de ayer y lo vivo de hoy. 'sta es sin duda la ventaja de la e)posicin histrica desde un punto de vista gentico, ya "ue no seremos nosotros "uienes debamos elaborar la crtica de los sistemas e)puestos, sino "ue el devenir filosfico mismo se ocupar de construir las doctrinas "ue comien$an por denunciar el error de las precedentes. La historia de la filosofa es, pues, y tal ve$ sin proponrselo, una e)posicin de los sistemas y una crtica de las doctrinas. 'rige una tras otra las teoras y las concepciones, y a medida "ue avan$a las va destruyendo por obra de las siguientes. 'llo, en gran medida por"ue, refrescando un pensamiento de 0ergson, el filsofo va entreme$clando en la elaboracin de su propio pensamiento ingredientes de su recha$o de una concepcin precedente o dominante en su propio tiempo. 8 as, concluyendo con este pensamiento orteguiano, diremos "ue una historia de la filosofa nos muestra un pasado, como el mundo muerto de los errores, como el arsenal y el tesoro de los errores. La historia de la filosofa re"uiere un singular tratamiento, ya "ue es sin duda diferente del estudio de cual"uier disciplina particular, en la "ue encontramos un territorio claramente definido, a pesar de "ue en el transcurso del tiempo pueda sufrir algunas transformaciones. La filosofa, pero m s especficamente a&n la filosofa del derecho, carece de un objeto com&n de investigacin en todos los tiempos y es por ello entonces "ue no podemos encontrar la continuidad histrica en el com&n objeto de estudio. 'sta enorme e)presin6 "derecho en su realidad universal no se sabe bien lo "ue es y su concepto ha variado sensiblemente en el curso de la historia. De manera "ue si el fsico, por ejemplo, no tiene problema alguno en la delimitacin de los perfiles del objeto de su disciplina, para penetrar luego su realidad esencial, el jusfilsofo encuentra su primera dificultad en la delimitacin del objeto propio de su disciplina y su investigacin dedo el principio mismo. %i sostenemos con Dilthey "ue la filosofa est anclada en el concreto vivir del hombre, se nos pondr en evidencia "ue solamente vamos a entender los problemas de la filosofa del derecho a travs de su historia. *oda concepcin filosfica generalmente comien$a y muere con el pensador "ue la ha creado. Podr n continuar en boca de algunos de sus discpulos algunas estribaciones de su pensamiento hasta su total e)terminio por el olvido. Por eso creemos "ue es menester estudiar filosofa con sentido de continuidad, a travs de la historia.

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La historia de los problemas jusfilosficos debe en consecuencia cumplir las siguientes tareas fundamentales6 9. 'stablecer los orgenes y evolucin de las doctrinas de los filsofos, fijando a la lu$ de sus fuentes los lineamientos esenciales de las teoras. :. ;econstruir el proceso gentico de las doctrinas, estableciendo una necesaria coordinacin de semejan$as y desemejan$as con las doctrinas "ue le sucedan. <. #ustipreciar el valor de las teoras de ese modo fijadas. 'sto nos dejar , aun"ue fracasemos en nuestro propsito e)positivo, por lo menos una ense(an$a "ue estimamos valiosa. La historia de la filosofa del derecho, la historia del derecho natural, de ese derecho "ue es dado al hombre sin los ingredientes de su humana elaboracin, nos ofrece una muestra m s de la unidad del espritu humano cuando se encuentra orientado hacia un objetivo concreto. ,ay en este di logo de la humanidad consigo misma "ue lleva ya veinticinco siglos, una significativa unidad histrica, una sorprendente continuidad de pensamiento, y cada generacin cumple su misin, desenvolviendo el material recibido de su predecesora. 'ste derecho natural, "ue es contempor neo del desarrollo del espritu humano, encuentra su e)plicacin en la necesidad "ue tiene el hombre de someter a e)amen crtico todo lo "ue e)iste, tratando de determinar en definitiva cmo deberan establecerse las relaciones entre los hombres, para "ue sean cada ve$ m s acordes a la verdad, al bien y a la justicia. .riel =lvare$ 5ardiol PRLOGO 'ste libro es la segunda versin del -anual de +ilosofa del Derecho editado por .strea en 0uenos .ires en el a(o 9>?> !"ue gentilmente cediera sus derechos de edicin!, y cuyo tiraje original se agot hace ya alg&n tiempo. 'st destinado, como el anterior, a servir de te)to para la disciplina "ue dicto desde hace muchos a(os, tanto en la +acultad de @iencias #urdicas y %ociales de la Aniversidad 3acional del Litoral, como en la +acultad de Derecho de la Aniversidad 3acional de ;osario. -i primera intencin fue agregar muy pocos temas, no por"ue no creyera "ue fuesen perfectibles, sino b sicamente para no alterar demasiado la estructura del desarrollo de los cursos acadmicos anteriores, "ue se desenvolvieron, naturalmente, siguiendo los tpicos e)puestos en el manual, lo "ue ha servido para fijar algunos lmites did cticos en los contenidos de una disciplina especficamente inagotable. %in embargo a poco "ue avan$aba en el intento revisor, surgieron algunas cuestiones "ue estaban ausentes en a"ul manual y "ue son de consideracin absolutamente obligada en nuestro tiempo. .sistimos por estos das a una verdadera e)pansin del pensamiento estructuralista !la cual, en alguna medida, nos recuerda el dominio hegemnico del positivismo en el siglo BCB! y tambin al estallido e)istencialista reciente, del "ue tampoco puede, por cierto, detraerse el derecho4 y como estoy absolutamente persuadido de "ue en el mundo de las in"uietudes Cntelectuales, es

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menester estar siempre prontos para transitar cuantos caminos sean posibles, a&n cuando al final del recorrido sea Cndispensable cambiar de derrotero, considero necesario Cncorporar una referencia a ello. INTRODUCCIN 1. CONCEPTO DE FILOSOFIA Desentra(ar la esencia de la filosofa es y ha sido tal ve$ una de las m s grandes aporas de la mente humana, tanto "ue puede afirmarse "ue el pensamiento aportico como tal es una de las formas fundamentales del pensamiento filosfico con sentido sistem tico. %i se tienen en cuenta las definiciones "ue en las distintas pocas y en los diferentes sistemas se han dado de la filosofa, f cilmente se concluir "ue hay muchas filosofas, pero tal ve$ ninguna filosofa. 'sta afirmacin, no obstante, supone "ue para poder dilucidar el concepto de filosofa bastara con e)aminar los aspectos comunes "ue presentan los hechos filosficos6 es absolutamente necesario un concepto de filosofa, y se retorna al punto inicial sin haber avan$ado absolutamente nada en la tarea de la conceptuali$acin de la filosofa. 'llo nos sugiere, en este momento e)positivo inicial, se(alar slo algunas notas conceptuali$antes, sin ninguna pretensin definitoria, y "ue subrayan los atributos m s caracteri$ados de l. 'l concepto, pensamos, deber surgir de la adicin de estas notas conceptuali$adoras con los restantes temas "ue se tratar n en esta obra y "ue deber n dejar un frtil sedimento "ue valdr m s "ue una definicin libresca. .nte todo diremos "ue la filosofa es una tendencia a la universalidad, y como tal huye de lo singular como de lo relativo. Decimos tendencia, como vocacin, como predisposicin, como b&s"ueda en suma, ya "ue una cosa es "ue la filosofa aspire a ser universal y otra diferente "ue llegue a descubrir esa totalidad infinita y apoderarse de ella. 3o obstante, ese sentido universalista "ue caracteri$a a la filosofa, se compadece con la asercin de "ue los distintos sistemas filosficos est n anclados en el tiempo de su gestacin. Los problemas y tambin sus soluciones, de haberlas, son tal ve$ siempre los mismos, pero en cada instante se encuentra el sello peculiar de las verdades eternas, lo "ue hace "ue no sea difcil descubrir en cada sistema y a&n en cada pensador ese conjunto de circunstancias tmporo!espaciales "ue han proyectado en l la representacin propia de las relaciones vitales, "ue ata(en al diferente planteamiento de una misma problem tica. La filosofa, en cuanto modo absoluto de saber, se disuelve pr cticamente en lo "ue es su historia, ya "ue el relato de la filosofa tiene un sentido de ndole muy diferente al de las ciencias. 'n stas tiene un car cter de fenecido4 en a"ulla, el pretrito tiene un sentido de vitalidad actual, "ue pertenece a su propia y especfica estructura. %e ha dicho y repetido asa$ frecuentemente "ue la filosofa es un saber Dsin supuestos". @reemos m s bien "ue lo "ue se "uiere decir es "ue la filosofa es un saber "de supuestos" y de los motivos

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en "ue stos descansan, "ue no son, en &ltimo an lisis, otra cosa "ue la realidad propiamente dicha. 'n efecto, todos los distintos modos de saber cientfico parten de algunos supuestos "ue no son objeto de preocupacin para ese saber especfico "ue los recibe ya elaborados y a partir de los cuales construye el es"uema cientfico particular de "ue se trate. La filosofa, en ese sentido, no recibe nada de ning&n otro saber y nada tampoco es por ella aceptado despreocupadamente. 's, pues, la fuente de elaboracin de los supuestos en "ue se fundamentan los saberes cientficos particulares. La filosofa es un producto, una obra del hacer humano. 's una funcin, tanto del individuo como de la!socedad, ya "ue se halla nsita en la estructura humana y toda actividad tiende a llegar a la refle)in filosfica. 's por consiguiente un producto y resultado racional6 sin un amor probado a la verdad no puede haber filosofa, pero sin un adiestramiento denodado de la ra$n, tampoco. La filosofa persigue, en ese "uehacer refle)ivo, suministrar una concepcin del mundo y de la vida como suma y compendio de la e)periencia total, comprendiendo el doble propsito tanto de ser un saber "ue implica todo otro saber posible, como representar la m )ima e)presin v lida posible de l. 8 todo ello persiguiendo a travs de lo m&ltiple lo uno y en lo mudable el eje inmutable. %era ambicin postrera de la filosofa !deca 1rtega! llegar a una sola proposicin en "ue se dijera la verdad. .s, las mil doscientas p ginas de la lgica de ,egel no son m s "ue una preparacin para poder pronunciar, con toda la plenitud de su significado, esta frase6 "La idea es lo absolutoE1. 'sto nos permite concluir "ue la filosofa, m s "ue un saber, m s "ue una disciplina, constituye una "disposicin", un "empla$amiento" del investigador frente a la realidad, y no es sino esta postura la "ue constituye la esencia fundamental de la realidad filosfica. %i hemos dicho "ue la filosofa tiene una aspiracin universal y pareciera obvio "ue "la totalidad de lo realE fuera algo mudable, huidi$o, variable por las contingencias histricas, esto nos coloca frente a la grave encrucijada de "ue la filosofa, en cuanto especulacin e)periencial total, debera carecer o carece de un objeto propio y &nico por las indudables variaciones "ue la totalidad de lo real ha e)perimentado con el transcurso del tiempo y a travs de la historia. 'l hombre y la situacin histrica de la .tenas de Platn nada o muy poco tienen "ue ver con La ,aya de %pino$a y menos a&n con el Pars de %artre o con la ermita de la %elva 3egra de los &ltimos das de ,eidegger. %in embargo, el modo como cada uno de ellos acogi la realidad fue sustancialmente diferente de la de 'instein4 la realidad de ambos se identifica fundamentalmente en cuanto a la "disposicinE o

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"empla$amiento" de ellos frente a sta, y esa idntica actitud, como etapa en el proceso vital, es la caracterstica m s esencial de este peculiar saber. La filosofa, en cuanto busca una realidad &nica, absoluta e inalienable, transita por la realidad contingente y variable y es la distinta "disposicin" del filsofo a su respecto, la "ue lo conduce al mundo de los eidos, como esencias conceptuales de lo real. 2. LA FILOSOFIA DEL DERECHO %i con estas ideas acometemos la tarea de describir la filosofa del derecho, como fundamento b sico y tambin objetivo final y &ltimo de la ciencia autnoma del derecho, el problema "uedar resuelto mediante una transferencia refle)iva de las ideas "ue precedentemente hemos e)puesto concernientes a la filosofa, teniendo en cuenta "ue la "realidad" a"u ha "uedado sectori$ada con respecto al "mundo de la juridicidad". La filosofa jurdica ser , pues, una aspiracin a lo jurdico universal, "ue llevar implcita la eliminacin de todo vestigio del objeto correspondiente a su real magnitud, desgaj ndolo de lo circunstancial y encaden ndolo a lo absoluto. %u meta principal estar fijada por la e)plicitacin &nica de los supuestos sobre los "ue descansa y se apoya el derecho para sus construcciones sistem ticas contingentes y de los fines "ue tiende a reali$ar en cada poca y lugar para suministrar una respuesta singular y unitaria. %er una disposicin del jurista "ue deber abordar indiferentemente a la realidad absoluta y a las esencias &nicas de juridicidad v lidas con sentido universal. La filosofa del derecho, ya se la considere como una rama de filosofa general o como el preludio y el postludo de la ciencia del derecho !como creemos nosotros!, tendr como objeto de su refle)in especulativa el mismo derecho "ue preocupa al cientfico del derecho, pero variar en el investigador su "empla$amiento" respecto de en misma juridicidad, "ue a"u, en cuanto filosofa, se e)hibir en su desnuda e integral presencia, desprovista de toda contingencia histrica. %i es cierto, como hemos afirmado, "ue la filosofa en cuanto modo absoluto de saber se disuelve en su historia, la conceptuali$acin de su problem tica deber resultar del engarce de estas pocas ideas en el desarrollo gentico "ue a continuacin encararemos. %lo agregaremos a"u "ue son muchos los a(os de desenvolvimiento de pensamiento especulativo para "ue estas nociones esenciales, "ue comien$an a develarse en los albores de la filosofa helnica, cobren forma sistem tica y organi$ada a partir de ,egel, "ue es "uien por primera ve$ considera la filosofa del derecho como un disciplina relativamente autnoma. 3o obstante, siendo la filosofa jurdica la resultante final de ese sutil proceso, de destilacin a "ue debe ser sometida la realidad jurdica, elev ndose desde la realidad inmediata de la juridicidad contingente, a travs de las realidades de todos los otros saberes, hasta llegar al rarificado clima

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de la filosofa, advertimos "ue esa realidad se ha transformado, paradjicamente, en una realidad indeterminada a fuer$a de refle)ionar, con la m s rigurosa e)actitud, sobre las realidades histricas "ue le anteceden.
1 1rtega

y 5asset, #. 5., DDilthey y la idea de la vidaE, 1bras @ompletas, secc 9F, p. :G.

3. LA ENSEANZA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO Los dos principios fundamentales "ue deben ser atendidos en la ense(an$a de la filosofa del derecho, en cual"uiera de sus niveles indican6 el primero, "ue la ense(an$a debe ser presentada como una investigacin de la e)periencia vivida y el segundo, "ue se debe estimular la lectura de los te)tos considerados cl sicos, para "ue el educando tenga as la e)presin del filosofar, al repetir al lado de los pensadores representativos de la doctrina m s autori$ada, el camino de su filosofa. 'stos dos principios b sicos, el de los te)tos y el de la investigacin de la e)periencia vivida, nos muestran dos diferentes dimensiones del problema6 la del conocimiento de la filosofa y la del saber filosofar. 'l propsito es, indudablemente, ense(ar a filosofar por intermedio de la filosofa y ense(ar filosofa a travs del filosofar. .dem s de estos dos principios referidos, hay dos criterios para encarar la ense(an$a6 el histrico y el sistem tico, "ue a veces se e)presan u ofrecen solos en un contenido curricular y otras, menos frecuentes, combinados en forma sinttica, complementando actividades de ense(an$a con investigacin. 's por ello "ue entendemos !seg&n lo afirmado en las palabras preliminares! "ue la disciplina debe estar integrada por una parte histrica y por una parte sistem tica. La parte histrica debe mostrar el desenvolvimiento del pensamiento humano en la indagacin de la problem tica filosfico jurdica. La parte sistem tica, integrada por muy pocos problemas, debe proponer un retorno !con un plan total y de conjunto! al anticipo e)plicitado con sentido genticocronolgico en la primera parte, profundi$ando en lo posible el sentido del interrogante. La filosofa jurdica deber ser una aspiracin a lo jurdico universal, llevando implcita la eliminacin de todo vestigio del objeto correspondiente a su real magnitud, desgaj ndolo de lo circunstancial y encaden ndolo en lo absoluto. %u meta principal estar fijada por la e)plicitacin &nica de los supuestos sobre los "ue descansa y se apoya el derecho para sus construcciones sistem ticas contingentes y por los fines "ue tiende a reali$ar en cada disposicin el jurista, los "ue deber abordar indiferentemente de la realidad circunstancial, para acceder refle)ivamente a la realidad absoluta y a las esencias &ltimas de juridicidad, v lidas con sentido universal. .gotada la parte histrica, se abordar la parte sistem tica "ue estudiar los mismos temas pero aglutinados como problem tica. %e desarrollar , siguiendo ese criterio, la problem tica ontolgica y la gnosecolgica, como as tambin el tema lgico, la cuestin metodolgica, y se coronar en

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ese estudio con una referencia detenida a la gran proposicin de la estimativa jurdica. @reemos adem s, "ue el programa oficial deber ser muy sinttico, cosa de permitir a cada c tedra y eventualmente a cada docente dentro de ella, un desenvolvimiento tem tico libre, sin la sujecin a un desarrollo program tico demasiado pormenori$ado. @onsideramos por fin, "ue teniendo en cuenta la especificidad tem tica de la asignatura, cada profesor titular deber ejercer la facultad estatutaria de elaborar su propio programa y someterlo a las autoridades acadmicas para su aprobacin y no pretender, frente a la e)istencia de c tedras paralelas, "ue haya un programa com&n sugiriendo una identificacin doctrinal "ue rara ve$ se produce, casualmente por la naturale$a propia de la disciplina en estudio. 4. OTRAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JUR DICO aH La introduccin al derecho La introduccin al derecho, desde su implantacin como asignatura en los planes de estudio de la +acultad de Derecho de la Aniversidad de 0uenos .ires en el &ltimo cuarto del siglo pasado, ha sido encarada de distinta manera en su consideracin did ctica y pedaggica y ha variado, a tenor de las distintas orientaciones doctrinarias, con respecto a su contenido. 1riginalmente, en efecto, esta disciplina fue considerada como mero nomencl tor jurdico, una e)posicin enciclopdica y sistem tica de nociones b sicas generales. 7uien pretenda llegar al conocimiento de lo jurdico, tena "ue conocer el l)ico "ue se aplicaba en este mundo del derecho y la introduccin al derecho era por tanto una detallada y minuciosa e)posicin de los tecnicismos del lenguaje, imprescindibles para penetrar en la intrincada mara(a de trminos precisos. "'l idioma del nuevo pas "ue se va a recorrer", deca -ontes de 1ca, el primer profesor de la materia en la Aniversidad de 0uenos .ires 2, deba ser ense(ado a "uienes aspiraban en el futuro a visitar los ignotos territorios y problemas, en sus verdaderos lmites y dimensiones. ."uel criterio fue ampliado y corregido por otras c tedras "ue, dando a la disciplina un marco enciclopdico, integraron la materia con elementos histricos y sociolgicos. La cuestin metodolgica parece haber "uedado circunscripta en estos momentos a la siguiente cuestin6 la introduccin al derecho es una disciplina autnoma con contenido propio o, por el contrario, es una disciplina au)iliar, para la elaboracin cientfica del derecho, su formacin y aprendi$aje. La literatura jurdica nos muestra varios intentos, reali$ados particularmente en el siglo pasado, para fundamentar la autonoma cientfica de la disciplina. %in embargo, parece ser "ue las actuales tendencias pedaggicas no aspiran a tan ambiciosa respuesta, "ue conducira a proclamar una autonoma "ue de alg&n modo hara perder a la disciplina su car cter introductorio como saber "ue permita la comprensin de los desarrollos de las materias especiales. 3o compartimos el criterio "ue proclama la autonoma de la introduccin al derecho como disciplina cientfica con contenido propio y definitivo. 3o creemos "ue constituya una rama

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autnoma de contenido especfico dentro de la ciencia jurdica, sino "ue la estimamos una disciplina introductoria, como su nombre lo sugiere, absolutamente necesaria para "uienes intenten llegar al conocimiento del fenmeno jurdico plenamente. @reemos "ue el objetivo principal de la disciplina es suministrar los conocimientos necesarios para acceder al conocimiento sistem tico de las distintas ramas del derecho positivo, brindando un saber realmente provisional, "ue se convertir en definitivo cuando el estudioso transite por todas las ramas y pueda volver, en un movimiento de reflujo, de verdadero retorno cientfico, de aprehensin de segundo grado, a esas mismas nociones b sicas, generales y fundamentales, pero llenas ya de todo el contenido "ue empricamente ha ido acumulando. 'fectivamente, aprehender la estructura lgica de una norma jurdica y aun su contenido material, ejemplificando a ese efecto con normas aisladas de distintas ramas del derecho positivo, brindar slo una nocin provisional de lo "ue es una norma jurdica. 'n posesin de ese conocimiento, el estudioso indagar fuego cmo funciona esa norma jurdica abstracta cuya estructura formal le ha sido brindada dentro de las distintas ramas del derecho positivo, y deber comprobar en cada una de ellas si estos conocimientos "ue le procur la introduccin el derecho fueron v lidos o no. Cntegrar entonces esa nocin abstracta con las concreti$aciones empricas "ue las distintas ramas lo dan y podr volver otra ve$ a las nociones b sicas, en a"uel movimiento de reflujo del "ue hablamos, para afian$ar su concepto, para mejorar su enunciado, para corregir vicios o errores, o para refle)ionar sobre su descripcin abstracta. Cntegrar n su contenido nociones b sicas "ue proporcionar la ciencia jurdica y presupuestos esenciales, cuyo conocimiento slo se lograr a travs de los senderos de la filosofa. La filosofa jurdica, pues, en relacin con la introduccin al derecho, deber ser una proveedora de materiales por a"uella revelados, y entregados a sta en su versin primaria. La filosofa desgranar los fundamentos del saber jurdico e iluminar los fines &ltimos "ue ste debe reali$ar, entreg ndolos en una versin simplificada a la introduccin al derecho, para "ue sta pueda e)hibirlos a "uienes comien$an a transitar por este proceloso mundo de la juridicidad. bH La dogm tica jurdica Del tronco original de la filosofa como saber totali$ador y omnicomprensivo de la realidad se han ido desgajando paulatinamente, a travs del tiempo, disciplinas "ue han ido recortando los perfiles del territorio de esa infinita e inagotable ri"ue$a de la realidad, tanto fsica como espiritual. %urgieron as la luisica, fundamentalmente gracias a las investigaciones de 5alileo y de 3eIton4 la astronoma, merced a los esfuer$os de @oprnico4 la "umica, por los trabajos de Lavoisier4 la sociologa, "ue encuentra su fundamento en @omte4 la psicologa, por los desenvolvimieritos de Jundt y +echner. Planteado as el problema, podra creerse "ue ese enorme territorio "ue haca de objeto del saber filosfico se hubiera ido reduciendo con los sucesivos desprendimientos operados para la formacin de las distintas ciencias independi$adas del tronco original, "uedando ste e)ang2e,

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2 -ontes

de 1ca, Lecciones de derecho comtitucional.

yermo, casi sin savia, mientras paralelamente se engrosaba el caudal de todos los canales "ue han formado el delta de la cientificidad. %in embargo, el problema no es e)actamente as, ya "ue dicho desgajamiento operado por el advenimiento de las ciencias, ha ido recortando con m s rigor los perfiles de la problem tica filosfica, "ue se ha fortalecido en su precisin tem tica, producindose as un regreso de cientficos "ue han hecho abandono del saber filosfico y "ue, como sintiendo nostalgia de su origen, intentan volver a calcificar su saber procur ndole la estructura sin la cual su conocimiento es inferior y limitado. 'llo nos hace pensar "ue, no obstante este antecedente gentico concerniente al origen de las ciencias, la relacin "ue podra subrayarse hoy entre esas diferentes formas de saber, a"ul particulari$ado 8 sectori$ado, "ue corresponde al territorio del saber cientfico, y este otro generali$ado y findante, propio de la totalidad filosfica de la sabidura, no es esencialmente una relacin de parte a todo ni tampoco una relacin de particular a general, como "ue es absolutamente imposible tra$ar una lnea divisoria entre lo fsico y lo metafsico, sin olvidar el enorme campo del misterio, del enigma, como usina generadora de toda ciencia y aun de todo arte legtimo. De ah "ue la radical distincin no puede buscarse en el diferente "objeto" de cada una de esas formas de saber, sino m s bien en la diferente situacin o disposicin del investigador con respecto al objeto de su preocupacin. Partiendo de las tres posibles formas de conocimiento6 la revelacin, la ra$n y la intuicin, en un primer gran apartamiento, surgen respectivamente la religin, la filosofa y el arte. De esa filosofa, "ue es ya una forma de particulari$acin, el ;enacimiento produce la nuova scien$a, separ ndose cientficos a un lado y filsofos a otro. La evolucin y el perfeccionamiento en el acontecer histrico siguen produciendo nuevas disciplinas cientficas, "ue comparten en sectores cada ve$ m s pe"ue(os el todo de la realidad universal. 3o obstante, la filosofa no ha hecho abandono de esas porciones de saber sino "ue regresa a ellas, desde una distinta "situacin" o "disposicin" y retorna el territorio cedido a la ciencia, para iluminarlo desde el ngulo propio de su saber. 'llo e)plica "ue la filosofa no haya "uedado con un saber residual., como objeto empe"ue(ecido y sobrante de los desgajamientos de la ciencia, sino enri"uecido por esas nuevas aportaciones "ue ensanchan la ptica de la filosofa, y e)plica tambin "ue podamos hacer ciencia de la naturale$a y filosofa de la naturale$a, como podemos hacer ciencia del derecho y filosofa del derecho. @reemos "ue, llegados a este punto, es posible entender con mayor claridad por "u entre ambas formas de saber, la cientfica y la filosfica, no hay una fundamental distincin en cuanto al objeto, "ue, por ejemplo, en el caso de la ciencia del derecho y el de la filosofa jurdica es e)actamente

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el mismo, sino esencialmente una distinta "situacin" o "disposicinK del investigadora su respecto. Lo "ue tal ve$ no sea tan f cil decidir es si se debe llegar a la especulacin filosfico!jurdica despus de haber respirado el polvo de los archivos del derecho !para utili$ar la pintoresca e)presin de %tammler! o si, al revs, la filosofa jurdica debe dar base y fundamento a ese tr nsito protagnico por el orbe de la juridicidad positiva. De uno u otro modo, lo importante tal ve$ sea, teniendo en cuenta a los principales destinatarios de esta obra, "ue en este mundo en "ue vivimos, tan propenso a identificar todo saber con una rica tecnologa, la preocupacin filosfica ser la grieta a travs de la cual los juristas podr n escrutar los principios fundamentales del derecho y vigori$arse con los $umos vitales de la justicia. cH La sociologa jurdica 'l fenmeno jurdico, en cuanto realidad, es motivo de atenta consideracin por una disciplina relativamente nueva en esta rbita del saber, disciplina "ue recientemente ha ido ampliando cada ve$ m s las fronteras de su territorio hasta despla$ar, en algunas consideraciones, las pretensiones de la dogm tica y convertir esta disciplina en una nueva provincia de su dilatado pas. 'n su orgenes, la sociologa jurdica pretendi perfilarse slo como una rama de la sociologa general, al modo de la sociologa domstica o la sociologa econmica. Desde ese ngulo, la sociologa era un importante au)iliar de la dogm tica, como una colaboracin, no pe"ue(a, en la ejecucin de los menesteres de la profesin jurdica. - s recientemente se advierte un claro intento de mayor independencia de su tronco original y en estos mismos momentos se est n recortando de la realidad sus imprecisos bordes, ra$n por la cual las breves nociones "ue a continuacin ofreceremos tienen hasta cierto punto un sentido slo provisional. La sociologa jurdica se interesa por el fenmeno jurdico en cuanto ste se presenta como un hecho social "ue se produce en el seno de la comunidad, tratando de establecer los orgenes del derecho en el plano causal y observando empricamente cmo funciona el derecho en la realidad, condicionando o determinando la conducta de los hombres. 0ougle3, con una met fora realmente feli$, afirma "ue los picos de los socilogos y de los juristas, cavando cada uno de ellos desde su respectiva galera, han terminado por encontrarse. 'ste encuentro, reali$ado en algunas correntes del pensamiento jurdico y llevado al e)tremo en las formas del realismo nrdico y norteamericano, "ue han abjurado del aspecto dogm tico y meramente reproductivo de la ciencia jurdica para considerar slo la facticidad como contenido &nico de la disciplina, no representa por cierto la &nica e)presin "ue puede brindarse en la materia. 'n otras palabras, las reacciones contra el fetichismo de la ley a travs de las encendidas p ginas de +rancois 5ny o ,ermann /antoroIic$4 el al$amiento contra la absurda tirana de la jurisprudencia mec nica, en las inmortales diatribas de ;oscoe Pound4 el clamor de la apro)imacin del derecho a la vida de 1liver Jendell ,olmes y 0enjamn @ardo$o, y por fin la

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mera dimensin f ctica en 1livecrona, no dibujan la &nica consideracin del problema socolgico jurdico. Puede aceptarse "ue, paralelamente a estas teori$aciones "ue en definitiva han postulado una absorcin total del derecho por la sociologa, a tal punto "ue el derecho perdera como dogm tica su pretensin cientfica absorbido por el gnero troncal de la sociologa, e)isten otros aspectos menos e)tremistas "ue considerar .ll, lo "ue en realidad se hace no es una investigacin sociolgica del derecho, a partir de la cual se considere slo el hecho jurdico como facticidad, slo el derecho "ue "es" en la realidad, con prescindencia absoluta de "ue el derecho no atiende a lo "ue es, sino a lo "ue debe ser, sin perjuicio por cierto de "ue este "debe serE se presente en la realidad de una manera determinada6 ora coincidiendo con el re"uerimiento de la normativa, ora "uebrantando la prescripcin. *ampoco debe agotarse el e)amen de la disciplina en una mera indagacin gentica de las normas o de las instituciones !&nico aspecto v lido en las postulaciones sociolgicas del siglo pasado! para determinar los motivos y factores del cambio social como fenmeno jurdico y concluir en las causas del desarrollo y decadencia de un determinado derecho positivo o de una institucin determinada dentro de un sistema particular. -enos todava atender a la apariencia de un consenso general con respecto a los principios jurdicos, concluyendo algunos "ue el derecho es, desde esta perspectiva, tanto como una fuer$a cohesiva de la estructura social !caso de DurLheim o 0redemeicr! o meramente como un arma o instrumento "ue mantiene, confirma y en ciertos casos ampla las escisiones b sicas en una sociedad, como lo plantea uno de los m s destacados representantes de la tradicin mar)ista en el derecho M;ennerH. 5urvitch propone "ue se distinga y separe con claridad tres distintos problemas de la sociologa46 aH 'l problema de la sociologa sistem tica, "ue estudiar las manifestaciones jurdicas en el plano de la realidad social. bH 'l problema de la sociologa diferenciaN, "ue estudia esas mismas instituciones, pero como una forma de e)presin de los grupos sociales. cH 'l se(alado aspecto gentico de las normas.
3 cit. 4 5urvitch,

5urvitch, 5eorges, %ociologa del derecho, 9>OP. op. cit., p. GQ.

II EL PENSAMIENTO ANTIGUO
1. INTRODUCCIN La tem tica del derecho natural fue sentida y planteada antes de "ue se verificase un an lisis cientfico del derecho positivo. Puede decirse, en cierto sentido, "ue la filosofa del derecho es m s antigua "ue la ciencia del derecho. 'l nombre de filosofa del derecho es relativamente reciente, ya "ue la denominacin antigua y cl sica era la de "derecho natural".

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Derecho natural, justicia y filosofa jurdica, fueron distintos rtulos al tema de la meditacin filosfica sobre el derecho, de la especulacin valorista sobre el tema de la justicia, de la refle)in hacia derechos v lidos con prescindencia de su sancin por el 'stado. ,oy vuelve a ser ste un apasionante problema6 la relacin entre el derecho natural y el positivismo jurdico. 3o hace m s de medio siglo el positivismo jurdico imperaba con incuestionable soberana. La limitacin al derecho positivo y el recha$o de todo derecho natural "ue estuviera por encima de l, fue el punto de partida indiscutible de todas las generaciones de juristas del siglo BCB y comien$os del BB. La filosofa del derecho neoLantiana consolid el positivismo. Por ejemplo, se escriba entonces en la dcada de 9>:R a 9><R en .lemania, con todo orgullo, por juristas democr ticos, "ue el derecho positivo poda ordenar cual"uier contenido jurdico, aun cuando careciera totalmente de tica. @on a"uella formacin jurdica, los juristas alemanes se enfrentaron con el CCC ;eich, "ue tomando al pie de la letra al positivismo jurdico, lo llev hasta sus &ltimas consecuencias. "%iempre es justo obedecer la prescripcin legal", deca el neoLantiano +ichte, y en su mrito se hicieron espantosa realidad frases como a"uella "ue afirmaba "ue una orden de matar a todos los ni(os de ojos a$ules poda ser v lida siempre "ue emanara del "ue ejerciese el poder supremo del 'stado5. %e observa, pues, aun en el pensamiento de los positivistas, la necesidad de afirmar la e)istencia de un derecho natural, superior a la ley, divino o racional, seg&n el cual la injusticia ser siempre injusticia, aun cuando se la vace en las formas de una ley. 'l derecho natural es hijo del espritu griego, "ue le dio para siempre sus rasgos esenciales. La forma del derecho natural en el cual pensamos ante todo, es decir el derecho natural idealista, es el producto de las ideas platnicas y de la teora aristotlica de la entele"uia. 'n el pensamiento helnico toma el derecho su universalidad, "ue perdura hasta nuestras refle)iones actuales. 'sto es lo "ue a"u abordaremos. La historia del derecho natural. @omen$amos nuestro estudio dejando a un lado el oscuro problema de la filosofa oriental, donde tal ve$ lo m s problem tico sea el sentido mismo de la palabra filosofa, y nos atendremos a lo "ue ha sido el desenvolvimiento de esa realidad en 1ccidente, en su primera etapa, en la filosofa de los griegos. 's por cierto sumamente discutido el origen de la filosofa helnica y sus ntimas cone)iones con el mundo oriental. 3o desconocemos las relaciones directas o indirectas, supuestas o reales "ue se han atribuido, inclusive entre los grandes sistemas filosficos de Platn y .ristteles, con los mitos de los caldeos, con la religin fenicia y con el pensamiento egipcio.

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3o postularnos la soberana del llamado prejuicio cl sico, "ue ha hecho suponer "ue la filosofa oriental recibi prstamos de la helnica, ni tampoco podemos atenernos meramente al aspecto cuantitativo de la cuestin "ue, partiendo de la agobiante y abrumadora mayora de 1riente respecto de 1ccidente y de "ue lo m s no puede provenir de lo menos, mostrara de cu l lado estaba a"uella civili$acin "ue reali$ aportaciones a la otra. @reemos "ue no se podr realmente negar "ue la filosofa griega tuvo la originalidad de presentar la problem tica filosfica de modo sustancalmente distinto de la oriental. @omo tampoco deber negarse la influencia directa de 1riente, sobre todo en algunos perodos, como el alejandrino en 5recia o el rabe en la poca medieval. 3o subestimamos tampoco las &ltimas investigaciones ar"ueolgicas, indudablemente fecundas, "ue vienen a demostrar esos vnculos indisolubles, de donde aparecera en alguna medida atenuada la originalidad del pensamiento griego o menguada la genialdad de sus refle)iones.
5 JeC$el.

,ans, - s all del derecho natural y del positivismo jurdico, p. 9<, 9>G:

Pero como nuestro trabajo se encuentra tem ticamente limitado al pensami ento filosfico! jurdico, la e)clusin de a"uellos aportes se produce &nicamente por ra$ones de ndole material. Dividiremos nuestra referencia al pensamiento antiguo en cuatro grandes subttulos6 la filosofa presocr tica, %crates vinculado a los grandes sistemas de Platn primero y .ristteles despus, y las corrientes postaristotlicas. 2. FILOSOF A PRESOCR!TICA 'sta etapa inicial del filosofar, "ue abarca un prolongado lapso, se distingue de las posteriores ! como lo se(ala con acierto #uli n -aras6 por"ue no tiene a sus espaldas ninguna tradicin filosfica. La filosofa griega presocr tica, en sus albores, emerge espont neamente de la situacin misma del hombre en el mundo, sin haber recepcionado o trasvasado en su pensamiento el ingrediente filosfico. Probablemente sea ste el mrito m s ponderable de la filosofa presocr tica, no slo desde el especfico escor$o a partir del cual referimos su estudio, sino en su m s amplia generalidad, ya "ue a"u, en este perodo histrico asistimos al germinar de la filosofa con una autntica pure$a virginal, "ue no podr por cierto repetrse jam s en el curso de los tiempos. La e)presin,EpesocraticaE tiene un sentido cronolgico, ya "ue abarca un perodoE "u va desde el fin del siglo SCC hasta el siglo S antes de @risto y tiene tambin un sentido m s profundo, ya "ue la sola referencia temporal no es v lida, toda ve$ "ue muchos presocr ticos fueron contempor neos de %crates. . a"uellos primeros barruntos los llamarnos filosficos, por"ue despus de ellos ha habido una filosofa plena e indudable. 'llos fueron los "ue prepararon el advenimiento de la filosofa propiamente dicha y esta sola circunstancia los sit&a en el nivel de los filsofos. 's probable "ue las afirmaciones y postulaciones de los pensadores chinos, caldeos, fenicios o

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indios tengan grados de apro)imacin con las de los presocr ticos. 'stamos inclusive dispuestos a admitir "ue pudieran haberlos superado en su poca, "ue hubieran calado m s en profundidad los problemas, "ue hubieran visto con ojos m s inteligentes y penetrantes la realidad "ue los rodeaba. 'n una palabra, "ue hubieran sido m s filsofos "ue ellos. %in embargo, la diferencia ! como lo se(ala -aras7 es "ue despus de los presocr ticos vino %crates, mientras "ue a la balbuciente especulacin oriental no sigui una plenitud filosfica, por lo menos en el sentido "ue esta palabra ad"uiri en 1ccidente. %e ha calificado siempre este largo perodo de la meditacin filosfica por su naturalismo o propiamente por su acento cosmolgico, entendiendo la cosmologa en sentido escol stico como la investigacin relativa al "sistema del mundo". 'n otras palabras, el comien$o de la preocupacin filosfica helnica se dirige al e)amen de la naturale$a como problema, entendiendo por naturale$a el elemento generador de las cosas a partir del cual se pone orden en el cosmos o en la realidad universal toda. ,a preocupado, como dijimos al principio, establecer sus visibles o invisibles comunicaciones con el mundo oriental. %in embargo, sin negar esas relaciones, el e)amen de ese ingrediente naturalista del refle)ionar presocr tico es lo "ue nos pone en la pista con respecto al griego. T7u es lo "ue determina fundamentalmente el sentido cosmolgico de la preocupacin presocr tica, "u es lo "ue hace a los griegos preguntarse por el ser de las cosas, por la sustancia esencial generadora de cosmosU 'l griego se sorprende del cambio temporal, sustancial y generacional de las cosas. %e sorprende del movimiento entendiendo por tal no slo el de traslacin de las cosas, sino tambin el cuantitativo y el cualitativo, o alteracin de las cosas. %e preocupa y le maravilla "ue algo sea primero de una forma y fuego de otra, "ue tenga en determinado momento ciertas caractersticas sensoriales "ue varan, "ue algunas cosas cambien de posicin y de lugar, "ue cre$can y se redu$can. T7u es lo esencial de esas cosas, por encima de sus alteraciones circunstancialesU La respuesta a esta pregunta es el motor del refle)ionar presocr tico y casi todas las "ue se ensayan tienen una tonalidad cosmolgica, lo "ue por cierto no significa e)cluir la consideracin moral, poltica y los humanos intereses sobre la vida, presentes en su meditacin.
6 -aras, 7 -aras,

#ull n. ,istoria de la filosofia4 en -evista de 1ccidente". -adrid, 9>GO. op. cit., P. 99.

'l interrogante formulado sobre las bases apuntadas tiene siempre como respuesta una sustanca "ue se convierte en el elemento y principio de todos los seres, variable en los distintos pensamientos recogidos, pero a travs de la cual se establece la asociacin entre la naturale$a, la vida, el hombre y la sociedad, 'n este perodo presocr tico nos interesa destacar dos movimientos por sus vinculaciones con la tem tica de nuestro trabajo4 la escuela it lica o pitagrica y el pensamiento de la soristca. aH La escuela pitagrica .s llamada por su fundador, Pit goras de %amos MPQR a PRR a. @.H o it lica, como denomin .ristteles a esta fecunda emigracin, por la prolongacin de la influencia del 'geo en la Ctalia

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meridional, la conocemos a travs de fuentes platnicas y aristotlicas, ya "ue la ense(an$a del maestro y de "uienes siguieron las disciplinas fue oral, lo cual hace "ue tanto la vida de Pit goras como las doctrinas por l ense(adas, estn envueltas en una bruma de leyenda "ue ha llevado a algunos autores a negar incluso la e)istencia misma de Pit goras. 'l ser, la sustancia esencial de las cosas, el principio de todas ellas son los n&meros, "ue son anteriores y superiores a la realidad tangible. %uperiores por"ue gobiernan y e)plican las cosas, y anteriores por"ue e)isten antes "ue los seres se sometan a ellos. 3o nos interesa a"u referimos a las doctrinas fundamentales de la escuela, de una tonalidad eminentemente religiosa o mstica, como, por ejemplo, su teora de la inmortalidad y transmigracin de! las almas, "ue tuvo fecundas proyecciones sobre el pensamiento jurdico. Los pitagricos hacen de la justicia una relacin aritmtica de retribucin o contracambio, "ue no slo se aplica a la adjudicacin de penas a los reos sino tambin a relaciones de cambio y donde se ha credo encontrar el germen de lo "ue m s adelante habra de desarrollar .ristteles como justicia conmutativa. La justicia pitagrica es una ecuacin, una igualdad o proporcin aritmtica. 'n moral, lo justo e)ige retribucin, intercambio, entre el hecho y la conducta consecuente. 'n poltica, lo justo se e)hibe como una armona de la conducta de los ciudadanos integrantes del 'stado. . la K#usticia" la representaron con el n&mero cuatro, por ser el producto de dos factores iguales, o con el n&mero cinco, por ser la mitad de los n&meros simples, o con el ocho, integrado por dos factores idnticos y tambin con el nueve, por ser el primer cuadrado del primer n&mero impar, pero siempre, la simboli$acin es numrica, en ra$n del atributo "ue a los n&meros otorgaban. 'l conocimiento informativo "ue nos llega a travs del pensamiento de .ristteles es de crtica a esta interpretacin cuantitativa del universo, donde se ha prescindido del pensamiento y la voluntad. %in embargo, oportuno es destacar "ue muchos siglos antes de 5alileo, de @oprnico y de /epler, y cuando todos afirmaban "ue la tierra era el centro del mundo, +ilolao, continuador de Pit goras, nos dice "ue en el centro de universo est el fuego Mel solH y "ue la *ierra es slo un astro "ue gira en derredor de l, produciendo con ello la noche y el da. 'sta sola afirmacin, aun"ue intuitiva, "ue niega al concepto de la *ierra como centro inmvil de un mundo "ue gira, esbo$ando con ello la idea de la infinitud universal, nos sugiere un grado de refle)in digno de ser destacado. bH Los sofistas %u conocimiento nos es dado a travs de Platn y de #enofonte, maestros de cultura, traficantes de ense(an$a y conocimientos. 'ste movimiento est rodeado por circunstancias histricas y polticas, "ue si no lo determinan, por lo menos lo condicionan grandemente. *riunfante .tenas

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sobre los persas en las guerras mdicas, se da en 5recia un clima propicio al cultivo de la filosofa por el esplendor institucional y bonan$a "ue inspiraron las reformas democr ticas de Pericles. 'ste hecho, sumado a la circunstancia de "ue la organi$acin poltica ateniense estaba edificada sobre bases democr ticas, "ue daban gran oportunidad a los jvenes para ingresar en la funcin p&blica electiva, impulsaron a stos a cultivar el arte de hablar y persuadir, para utili$ar la oratoria como vehculo de sus apetencias polticas. 8 nadie como los sofistas supieron e)plotar ese inters, canali$ ndolo en las filas de discpulos, "ue engrosaban seg&n el prestigio y la popularidad del maestro. .s nos lo muestra la historia. %in embargo, siguiendo el intento de rehabilitacin de ,egel y 0ertrand ;ussell, pretendemos reivindicar la posicin e influencia filosfica de este grupo de pensadores "ue locali$amos apro)imadamente en el siglo S antes de @risto. De %crates nos habla Platn, su amado discpulo, en sus di logos y es tan honda la admiracin del escritor por su maestro, "ue autori$adas opiniones han asegurado "ue en su generosidad de discpulo, lleg a atribuirle en m s de una oportunidad pensamientos "ue le pertenecan. 'n contra de los sofistas nos habla %crates, su m s enconado enemigo, a travs de los di logos de Platn. 'llo hace "ue la historia haya recogido a un %crates insuperable y a un grupo de maestros de retrica, individualistas y subjetivistas, m s proclives al poder, la gloria y el dinero "ue al conocimiento de la verdad, marginando en ocasiones el problema tico. *raficantes en sabidura aparente, al decir de .ristteles. %in embargo, tal ve$ por haberse opuesto a todo cuanto fuera considerado doctrina dominante, en materia poltica, social o jurdica, lo cierto es "ue la meditacin filosfica hace un giro sensible, del naturalismo m s crudo hacia los problemas del hombre. %e ataca la institucin de la esclavitud, considerada por cabe$as fecundas como de derecho natural casi hasta las puertas del siglo BSCCC, y se cimentan los orgenes de la sociedad y de las leyes sobre bases esencialmente distintas, "ue florecen muchos siglos despus en el pensamiento jusnaturalista moderno. @on los sofistas se comien$a a delinear la distincin entre el mundo de la naturale$a y el mundo de la cultura8, mundos "ue entre los filsofos antiguos se hallaban confundidos. De esta oposicin resulta "ue el mundo de la cultura es el resultado de una "convencin", opuesta al mundo de la naturale$a, de donde la mayor parte de lo "ue es justo conforme a las leyes del 'stado, es injusto y est en conflicto con las leyes de la naturale$a. 'sta oposicin entre lo justo legal y lo justo por naturale$a !entre nomos y physis!, resuelta luego por .ristteles, es planteada contra %crates, oponindole a la justicia natural la injusticia de la legalidad convencional, debiendo primar sobre sta a"uella, "ue vale igualmente en todo pas y en

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todo tiempo. 'l teatro, valiosa fuente informativa de la doctrinas de la poca, en ausencia de los escritos sofistas, recoge y nos da en muchos de los dramas del teatro cl sico, pensamientos y actitudes "ue no pueden haber tenido otro origen "ue las ense(an$as de la sofistica. 'sta ya insinuada distincin entre lo justo legal y lo justo natural aparece magistralmente planteada por %focles, el m s grande poeta tr gico de la 5recia cl sica, cuando .ntgona, hija de 'dipo, reclama ante el rey @ren su derecho a enterrar el cad ver de su hermano Polinice, rebelde y traidor, e)puesto a no recibir honra f&nebre alguna y condenado a pudrirse al sol por decreto real. Las creencias religiosas ense(aban "ue si no se arrojaba sobre el cad ver un poco de tierra con la frmula del sacerdote, el alma del muerto estara condenada a deambular errante permanentemente y a"uella creencia mueve a .ntgona, no obstante la prohibicin legal, a violar la ley, reclamando el derecho a enterrar el cad ver de su hermano en cumplimiento de una ley no humana, pero "ue estaba por encima de todo lo humano y "ue ella acataba. Las motivaciones de .ntgona est n insertas en un cdigo "ue e)cede a la ley del 'stado y cuya evaluacin no puede ser intentada desde sta. 'urpides, "ue corona la tragedia tica, pone en boca de los personajes de sus obras muchas de las "ue fueron tesis defendidas por los sofistas, y por ello no nos sorprende encontrar en ellos la crtica a los privilegios, la e)altacin de la democracia, el ata"ue a la esclavitud, la oposicin a la arbitrariedad de la tirana, en un momento histrico en "ue todas estas instituciones eran, no slo normales, sino de derecho natural. 'l saldo de nuestro pensamiento con respecto a la sofistica, no obstante la dificultad propia del acceso a sus doctrinas, tanto por la falta de unidad sistemati$ada de una escuela, cuanto por la discutida autenticidad de sus fuentes, es decididamente favorable. +avorable, por"ue en la poca de los sofstas y a causa de su indudable influencia, se da un giro decisivo a la especulacin filosfica. Del problema cosmolgico, centro de la preocupacin helnica presocr tica, ingresamos al perodo antropolgico, donde la consideracin del "hombre" aparece como objeto de la preocupacin refle)iva. 3" SCRATES
8 -ondolfo,

;odolfo, 'l pensamiento antiguo, s. 9, p. 9OO4 Losada. 0uenos .ires. 9

Sinculado tem ticamente a los grandes sistemas, aun"ue m s contempor neo de la sofistica, su adversaria etema, %crates nace en el a(o O?R a.@., hijo de %ofironisco, escultor, y +enaltes, partera, de "uien afirmaba haba heredado su condicin de alumbrar las ideas al mundo, como su madre alumbraba los hijos de las parturientas. "T3o sabes, "ue me dedico al mismo oficio "ue mi madre U... 'l arte de alumbrar es igual, slo

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"ue me ocupo de hombres y del alumbramiento de sus almas y de distinguir si lo "ue han dado a lu$ es verdadero o no, realidad o fantasa" M*eteto, 9PRH. 3o hay en %crates un desenvolvimiento sistem tico "ue interese esencialmente a nuestra especfica disciplina, como no sea la ciega obediencia y acatamiento a las leyes del 'stado, inclusive a las no escritas y a&n a las "ue trasunten una clara idea de injusticia. *al ve$ esta e)cesiva fe en el derecho y en la obediencia a las ordenaciones del 'stado, no son sino una necesaria consecuencia de su actitud frente a la vida, atribuyndole la historia, el merecido ttulo de fundador de la tica. %e abre en %crates la ancha va para la especulacin idealista, censurando la postura escptica e individualista de algunos sofstas, ya "ue por encima de las cosas singulares, debemos tener una visin universal de conjunto. Por ello, lo "ue importa no es la justicia singular de la norma, sino "ue, sobre esa individualidad aparentemente injusta, es necesario ponderar la justicia en s misma "ue se "uebranta con la desobediencia. @omo ya tuvimos oportunidad de se(alarlo, la noticia de su pensamiento nos llega a travs de los escritos de sus discpulos6 de los di logos platnicos, en los cuales %crates es su personaje obligado, y de #enofonte a travs de las -emorables, obra en la "ue recuerda a su maestro. %crates nada dej escrito. Discurre %crates de una muy sencilla manera, multiplicando las preguntas y obteniendo de las respuestas sencillas consecuencias. Dos etapas tiene su argumentacin. La irona o sistema de preguntas con "ue abrumaba a su interlocutor, e)igindole respuesta tras respuesta, y la mayutica o alumbramiento de la verdad, "ue era la necesaria consecuencia de las contradicciones "ue surgan de esas respuestas. 'l principal objetivo del filsofo no era imponer un determinado, sistema tico, con respuestas v lidas para todo tiempo y lugar, sino fundamentalmente estimular en su interlocutor el advenimiento de su propio ideal, creando las circunstancias "ue hicieran ello posible en su espritu. Persigue un enfrentamiento del hombre consigo mismo, para "ue asuma frente a los problemas de la vida las actitudes "ue sean el resultado de una determinacin consciente y no la consecuencia de la inercia y el conformismo. %e propone, en suma, la determinacin autnoma, libre de todo determinismo e)terno y hasta ntimo de la personalidad. 'l doloroso y humilde alumbramiento de las ideas "ue subyacen en el alma humana. 3o hay en su mtodo imposicin de ideas heterogneas, sino "ue el di logo es un dirigirse a su interlocutor sin frmulas preconcebidas apriorsticamente, sin preconceptos de autoridad, sino con una simple actitud de comprensin. Luego del definitivo establecimiento en .tenas, donde haba nacdo, en plena juventud madura, %crates se dedica a propagar sus ense(an$as. -uchos discpulos y continuadores. %in duda el m s relevante de ellos fue Platn, fundador del primer gran sistema filosfico helnico. %in embargo, no "ueremos dejar de mencionar otros discpulos "ue, si bien sus doctrinas no

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alcan$an !ni si"uiera se apro)iman! a la talla del pensamiento platnico, limit ndose al simple desarrollo de las ense(an$as recibidas vincul ndolas en algunos casos a algunas doctrinas naturalistas precedentes, constituyen, sin embargo, el antecedente de algunas doctrinas postaristotelicas "ue oportunamente desarrollaremos. 3os referimos esencialmente a la escuela cirenaica, fundada por .rstipo de @irene sobre la base de principios hedonistas o fenomnicos y donde toda la realidad es reducida a grupos de sensaciones, siendo stas el &nico camino del conocimiento y la verdad, y "ue ser el precedente mediato del pensamiento epicuresta. *ambin a la escuela cnica, fundada por .ntstenes de .tenas "ue no deriva su nombre de la acepcin peyorativa de la e)presin en nuestro idioma, sino tal ve$9de la circunstancia de "ue sus secuaces se reunan en el 5imnasio de @inosarges, o tal ve$, m s probable, de su direccin materialista, individualista y antihedonista, "ue los llevaba a la e)altacin de la vida natural, buscando como modelo la de los animales, por lo cual aceptaban gustosos el nombre de perros M/ynesH. 'sta corriente, sensual y materialista, "ue negaba las ideas y solo atribua individualidad a lo real, es el antecedente de la filosofa postaristotelica del estoicismo. 'l proceso a %crates ,emos dicho en las palabras preliminares de este libro "ue nuestra consideracin de la historia de la filosofa a travs de los problemas y su recproca, los problemas de la historia, obviara necesariamente toda referencia respecto a la vida de los grandes maestros, y "ue slo nos remitiramos a aspectos parciales, cuando estos estuvieran tan directamente vinculados a la e)posicin de la doctrina, "ue su referencia se convirtiera en obligatoria. 'ste libro est destinado a futuros abogados y en consecuencia, la referencia al proceso penal a "ue fue sometido %crates se convierte a"u en una cita casi obligatoria, particularmente, por"ue de este proceso slo ha "uedado alg&n vestigio en los manuales de consulta filosfica, menoscabada la atencin por l, un poco m s all de la -odernidad. *enemos entonces la intencin de rememorar algunos detalles de a"ul proceso, "ue tiene algunos puntos comunes con el proceso a #es&s, a&n cuando consideremos "ue son mucho m s significativas las diferencias "ue las concordancias. 'l caso comien$a con la acusacin de -eleto, "ue se conserva en un pergamino como uno de los documentos m s conmovedores de la historia6 "%crates comete un crimen al no adorar a las divinidades "ue la ciudad adora y al introducir, en cambio, novedades en materias divinas. *ambin ha cometido un crimen al corromper a la juventud. %e pide para l la pena de muerte". 'ste pergamino, colgado en la puerta del .rcn 0asileo, "ue actuara como jue$ instructor y como Presidente del *ribunal en caso de "ue el proceso continuase, fue el re"uisito inicial de la conjura, de la cual -eleto, era slo un instrumento mediocre. Los acusadores contaban entre sus filas con el prestigio de .nito, uno de los hombres m s poderosos de 5recia, gestor econmico e ideolgico de la acusacin de -eleto y tambin del orador Licn "ue lo respaldaba con su verba.

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@ontaban tambin con la formidable soberbia de %crates, cualidad "ue los haba convencido de "ue ste no se presentara al llamado de la @orte6 Ncu ntas veces lo haban odo mofarse de los jueces, mercaderes "ue integraban los juradosV @ontaban asimismo, con la posibilidad de la fuga del filsofo, tantas veces sugerida, antes y despus del proceso. %e contentaban, en suma con una dbil condena de destierro. %in embargo, el sol tibio de una ma(ana de mayo, reflejado en los nveos m rmoles de la .crpolis ateniense, fue el primer testigo de la lenta marcha de %crates, "ue encaminaba sus pasos hacia los estrados de la sala de #usticia .$ul, la mayor de la ciudad, pero sin duda pe"ue(a para albergar a"uel juicio e)traordinario. 'n el centro presida la audiencia el .rcn 0asileo. . la i$"uierda, en la plataforma de la acusacin, el poeta -eleto, "uien iniciara el combate, rodeado de sus secuaces6 .nito y Licn. 'n la plataforma opuesta, a la derecha de la Presidencia, el acusado. %olo l, por"ue haba despreciado los servicios de un abogado "ue alegara en su defensa y tampoco haba utili$ado una pr ctica constante en estos juicios, "ue era la de llevar consigo a esposa e hijos, los "ue con sus ruegos y lamentos lograban con"uistar con frecuencia la benevolencia del *ribunal o cuanto menos la simpata de la multitud, "ue tan importante rol desempe(aba en los procesos griegos. .ll, entre la multitud, estaban tambin los amigos de %crates. %eparados por cuerdas de la muchedumbre, estaban los bancos de los "uinientos treinta y seis jurados "ue deberan decidir la suerte del acusado, portadores de una gruesa vara de roble como atributo de su dignidad, y de una tablilla de cera donde deberan consignar el veredicto. "1dio a %crates. -i padre te odi, mis hijos le odiar n". @on estas terribles frases, e)igidas por el ritual protocolar formalista del proceso, para "ue no hubiera dudas de "ue el acusador p&blico proceda contra el acusado por precio, comen$ el poeta -eleto con su acusacin. La historia registra vagamente el discurso de la acusacin, pero Platn en su .pologa de %crates y muy
9 .pologia

de %ocrates, en Di logos socr ticos, p. 999 y sigs., -adrid, 9>:?

especialmente en el m s famoso de sus di logos, el +edn, nos ha legado la formidable respuesta de %crates a la acusacin. %crates comien$a su discurso cuando el ,eraldo del *ribunal, obedeciendo a una orden del .rcn 0asileo, se(ala con su b culo pintado en laca roja, la cabe$a de %crates. .s se conceda la palabra en el *ribunal y as tambin se condenaba, ya "ue cuando ese mismo b culo se posara sobre su cabe$a, indicara el final. Pero a&n estaba en lo alto, a&n la muerte penda sobre la gallarda cabe$a del filsofo, a una palma de su magnfica testa. .van$ %crates hacia el frente del estrado, insinuando su rostro feo y barbado, una tenue sonrisa. %crates estaba sereno, imperturbable. @asi se dira distrado. %u discurso es una de las pie$as oratorias m s e)"uisitas "ue la historia nos puede brindar. 3o deberamos empalidecer su brillo refirindonos a l slo de

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manera resumida, pero como su transcripcin e)cede la cita histrica "ue intentamos plasmar en este recuerdo, transcribiremos slo sus frases finales6 "3o abrigo pues ning&n resentimiento contra mis acusadores, ni contra a"uellos "ue me han condenado, aun"ue su intencin no haya sido causarme un bien, sino "ue han tratado de perjudicarme, cosa en "ue no me faltara motivo para "uejarme de ellos. Pero slo he de pedirles una gracia4 y es "ue, para cuando mis hijos sean mayores, os ruego los atormentis como yo he atormentado a los vuestros, si veis "ue prefieren las ri"ue$as a la virtud y "ue se figuran ser algo no siendo nada4 ni dejen de abochornarles si no se aplican a a"uellas cosas "ue merecen todos sus cuidados4 por"ue as es como he procedido yo con vosotros. %i esa gracia me concedis, solo aplausos podremos tener, as mis hijos como yo para vuestra justicia, Pero es tiempo ya de "ue nos retiremos, cada cual por su lado4 yo a morir4 a vivir vosotros. T. "uin corresponde la mejor parte, a vosotros o a mU @osa es esta de nadie conocida, salvo de los dioses"10. 'sta colosal y legendaria apologa es el primer alegato "ue la historia registra acerca de la necesidad del libre pensamiento, pronunciada con la arrogancia viril del primer m rtir, de la primera vctima de la causa "ue tantas vidas se cobrara despus. 'sas fueron las palabras finales del filsofo, luego del veredicto de condena, por un escassimo margen de seis votos. 'sos "uinientos hombres eran demasiado pe"ue(os para comprender la orgullosa actitud nacida del brillante talento del condenado. 'l tono magistral, la altanera negativa a la s&plica, la sutil inspiracin de su ingenio, fueron las determinantes de una sentencia de muerte "ue ninguno de sus jueces "uera realmente pronunciar. Despus de la leccin de su postura pujante en el proceso, viene el ejemplo de su muerte. *ambin la pluma brillante de Platn nos ha brindado en el +edn una de las p ginas m s sublimes de la literatura universal6 el boceto del retrato moral de %crates "ue, en su muerte, no hace sino dar una prueba vvida e insobornable de los principios "ue sustentara en sus setenta a(os de vida p&blica y privada. Dijimos, al comen$ar el recuerdo de este proceso histrico, "ue haba semejan$as suficientes como para entablar un paralelo entre %crates y #es&s. .mbos atacaron la falsa devocin6 #es&s contra los fariseos, %crates contra los sofistas4 ninguno dejo nada escrito, se valan del di logo y de la conscripcin de adeptos y discpulos a travs de su ense(an$a oral4 ambos se atrajeron el odio de la multitud por su profundo amor a la verdad6 uno y otro fueron p&blicamente condenados a muerte. %crates y #es&s sufrieron sus condenas con profunda resignacin. .mbos perdonaron a sus jueces y a "uienes los haban acusado. %in duda hay elementos para formular una comparacin. %crates fue uno de los pocos hombres

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capaces de despojarse dignamente de la &ltima t&nica del alma, "ue es el amor a la honra, como de l dijera el emperador #uliano. 8 "ue decir de #es&s... *al ve$ la semejan$a m s pavorosa sea la de haber sucumbido por designio de su propia voluntad, para poder enrostrarle al mundo la flagrante injusticia de la sentencia y dar as testimonio absoluto de su misin. Los dos saban, sin duda por distintos caminos, del profundo secreto de la vida. Los dos saban "ue el hombre yace en ella, en el m s desasosegado desamparo, entre el nacer y el morir, las dos e)periencias m s genuinas de inefable soledad. An algo oscuro, una ley o un designio inescrutable, como el mismo misterio del ser, impide y obstaculi$a al hombre el muelle sendero. %u destino es la lucha, m s all de la fatiga, m s all del desfallecimiento de su cuerpo y de su espritu. %in embargo, es en la muerte y en el perdn final donde encontramos la esencial diferencia entre #es&s y %crates. %crates perdona, como una consecuencia inevitable de su talento. 's un
10 %an

-eteo, 3uevo *estamento, cap BBSCC, vera. <R.

perdn alimentado de soberbia y de inteligencia. #es&s perdona, en el momento mismo de padecer el m s bestial de los castigos, por un sentimiento de infinita misericordia. La muerte de %crates es la consecuencia de la condena de una nfima mayora. Por el contrario, todo un pueblo enfurecido reclama por la liberacin de 0arrab s el asesino y por el suplicio del %alvador. ;eniegan de l hasta sus m s fieles discpulos. %crates bebe la cicuta rodeado de sus amigos, "uienes reciben con su muerte, la &ltima y m s tremenda leccin de su sabidura moral. #es&s es a$otado, salivado, flagelado y crucificado, recibiendo la pena m s infamante y el suplicio m s doloroso "ue la historia registra, con el &nico apoyo moral de su madre, del evangelista #uan y de unas pocas mujeres "ue le lloran al pie de la cru$. %crates muere con escalofriante serenidad, #es&s e)pira con un alarido de dolor11. *al ve$ sea por eso "ue de todos los @ristos "ue la pl stica universal ha brindado a la humanidad, siempre nos hayan parecido falsos los rostros dulces de -urillo o los limpiamente est ticos como los de 5oya y aun los de Sel $"ue$. Preferimos el agresivo dolor de 'l 5reco y m s aun los de a"uellos "ue, como el de Dal, no dejan ver el rostro del %alvador. 4. EL SISTEMA DE PLATN %eguimos este desarrollo lgico en el pensamiento de Platn, insistiendo en el car cter lgico de la e)posicin, ya "ue la referencia a las doctrinas as e)puestas podra hacemos suponer una vinculacin cronolgica "ue, como ya tuvimos ocasin de destacarlo, sera desacertada. -uchos presocr ticos fueron contempor neos de %crates y hasta le sucedieron. Las escuelas socr ticas menores convivieron con el pensamiento del maestro y fueron mucho m s all de los desarrollos platnicos. -uchos postaristotlicos fueron contempor neos del 'stagirita. 'sto nos evidencia "ue no hay en este desarrollo una vinculacin temporal sino lgica, guardando con ello

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el tradicional mtodo e)positivo sobre la materia. Platn fue un apasionado discpulo de %crates, reconocimiento "ue le tributa al hacerlo el protagonista triunfal en la mayora de sus di logos y proclamando en su famosa frase6 "Doy gracias a Dios por haberme hecho griego y no b rbaro, libre y no esclavo, hombre y no mujer, pero sobre todo, doy gracias a Dios por haberme hecho nacer en la poca de %crates". La muerte de %crates !dijimos! provoc una profunda huella en el espritu de su discpulo, y tal ve$ a"uella circunstancia, mucho m s "ue su cuna y su aristocr tico linaje 12 , influy en su desprecio a la democracia, "ue deba ser sustituida por un sistema selectivo de la inteligencia. Platn no se satisface con las respuestas hedonistas o sensualistas de la realidad, "ue no dan cuenta m s "ue de una apariencia de ella. Platn "uiere llegar a los intermediarios de las apariencias visibles, a los generales de las realidades inteligibles, en suma a los tipos generales "ue todos los seres particulares contienen o sugieren. 7uiere llegar a la realidad eterna, a ese algo esencial en el "ue se fundan las leyes a "ue est sometido el mundo sensible. 3os cuenta Platn, en el libro SCC de La ;epublica, descripto por -aras sin restar la fuer$a sobrecogedora de la narracin platnica13, el mito de la caverna, "ue se(ala con elocuente objetividad la insuficiencia de la sensacin fenomnica para alcan$ar el conocimiento de la realidad. 'l contenido del mito se reduce en lo esencial a lo "ue sigue. Platn imagina unos hombres "ue se encuentran desde ni(os en una caverna, "ue tiene una abertura por donde penetra la lu$ e)terior4 est n sujetos de modo "ue no puedan moverse ni mirar m s "ue al fondo de la caverna. +uera de sta, a espaldas de ellos, brilla el resplandor de un fuego encendido sobre una eminencia del terreno, y entre el fuego y los hombres encadenados hay un camino con una pe"ue(a tapia4 por ese camino pasan hombres "ue llevan todo gnero de objetos y estatuillas, "ue rebasan la altura de la tapia, y los encadenados ven las sombras de esas cosas, "ue se proyectan sobre el fondo de la caverna6 cuando los transe&ntes hablan, los
11 -ondolfo, 12 %e

op. cit., p. 9QR atribuye a la madre de .ristocies, nombre propio de Platn !cambiado por este seudnimo en ra$n de su dilatado tra) y la amplitud de sus espaldas! estar vinculada familiarmente a uno de los treinta tiranos M@ritiasH, su alcurnia se remontaba hasta el mismo %oln 13 -aras, op. cit, p. OQ

encadenados oyen sus voces como si procedieran de las sombras "ue ven, para ellos la &nica realidad. Ano de los encadenados, liberado de su sujecin, sale al e)terior de la caverna y contempla la realidad e)terior4 la lu$ hace "ue le duelan los ojos, y apenas ve4 el sol lo deslumbra dolorosamente y lo ciega. Poco a poco se va habituando4 consigue ver primero las sombras4 luego las im genes de las cosas, reflejadas en las aguas4 despus, las cosas mismas. Sera el cielo de noche, las estrellas y la luna4 al amanecer, la imagen reflejada del sol, y por &ltimo, tras un largo esfuer$o de entrenamiento, podra contemplar el sol mismo. 'ntonces sentira "ue el mundo en "ue haba vivido era irreal y desde(able4 y si hablara con sus compa(eros de a"uel mundo de sombras y dijera "ue no eran reales, se reiran de l, y si tratase de salvarlos y sacarlos al mundo

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real lo mataran. ,abamos visto "ue la formidable apora del mundo helnico era el ser de las cosas. 'ncontrar lo "ue acaso haya de inmvil y eterno en las cosas mudables y perecederas. Platn da a la cuestin un giro decisivo. Platn descubre nada menos "ue el mundo de las ideas. T7u "uiere decir estoU Platn encuentra !como sus predecesores! "ue las cosas propiamente no son. %i tomamos una hoja de papel blanco !"ue llamamos blanco!, encontramos "ue no es absolutamente blanca, "ue hay en ella tambin algo de gris o amarillo4 si decimos "ue es rectangular, tampoco es e)actamente rectangular, ya "ue sus lados no son totalmente rectos, ni lo son sus ngulos. Por otra parte, esa hoja no ha e)istido siempre4 hace algunos a(os no e)ista y probablemente dentro de un tiempo dejar de e)istir. Por lo tanto, es blanca y no es blanca. 's rectangular y no lo es. 's y no es, es decir "ue no "es" plena y verdaderamente. Pero si consideramos ahora "ue es blanca y no es blanca, T"u "ueremos decir con esoU 7ue es casi blanca. Pero al decir "ue es casi blanca, le negamos su absoluta blancura, por comparacin con lo "ue es blanco sin restriccin alguna4 pero para ver "ue una cosa no es totalmente blanca, necesitamos saber "u es la "blancura" absoluta. Pero como ninguna cosa visible es absolutamente blanca, ya "ue no lo es la nieve, ni las nubes, ni la espuma, ello nos remite a algo distinto de toda cosa concreta, "ue ser la blancura total. 'se ser verdadero y distinto de las cosas es lo "ue Platn llama "idea". %i afirmamos algo acerca de una vaca, por ejemplo, nos encontramos con "ue hay muchas vacas, y "ue esas vacas "ue hoy encontramos no son permanentes, es decir, "ue no e)istan hace cincuenta a(os, ni e)istir n dentro de otros cincuenta. %i hablamos de una vaca blanca, esto no es absolutamente cierto, ya "ue tiene $onas negras, oscuras, patas de otro color, orejas pardas, etctera. Puede decirse, por tanto, "ue predicamos unas "casi" propiedades de unas "casi" cosas. Platn se da cuenta de ello y esa es su genialidad4 se desentiende entonces de la vaca negra, "ue es y no es, para buscar la vaca verdadera, ya "ue el hecho de "ue haya vacas apro)imadas supone "ue debe haber alguna vaca verdadera. Platn entonces pasa a reali$ar una doble tarea. 'ncontrar la vaca verdadera, y a partir de ella, dar cuenta de las vacas concretas, de las casi vacas, "ue ha predicado anteriormente. "Cdea", pues, en lenguaje platnico, es figura, aspecto, forma, especie. Cdea es lo "ue veo cuando veo algo. @uando veo un caballo, lo veo como tal en la medida en "ue previamente tengo la idea de lo "ue es un caballo. 'ste descubrimiento del modelo viviente, del ejemplar eterno de las cosas, es la idea con atributos de eternidad, es el principio "ue hace posible el concepto de humanidad y el "ue hace posible el de justicia, como cual"uier otra cosa, y "ue no es sino la humanidad en s misma o la

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justicia en s misma. %iendo la idea eterna e inmutable, siendo el principio de la e)istencia y del conocimiento, ya "ue conocer es ver todas las cosas en su unidad, en su pure$a, podemos llegar a travs de esta dialctica a la "idea de la unidad supremaE "ue consistira en el enlace de todas las ideas. Por ello estimamos oportuno la consideracin de este tema, sin aparentes cone)iones con nuestro desarrollo e)positivo. Por"ue a travs de la suma de las ideas en s mismas, como la idea de la 0elle$a eterna y la #usticia eterna, llegamos al conocimiento de la Cdea de las ideas. La tica no es en Platn sino la aplicacin de la idea" a la vida humana y por ello ad"uiero este tema relevancia para nuestro inters. Los di logos m s importantes para nuestra disciplina son La ;ep&blica y Las leyes. ."ul, el tra$ado utpico de un 'stado justo, libro de la juventud del sabio, en el cual sistemati$a su doctrina jurdica y poltica. Wste, Las leyes, compuesto en la veje$ del filsofo, "ue esbo$ando una reelaboracin crtica de su propia doctrina, no tra$a ya el es"uema de un ideal puro, sino "ue describe la transferencia de ese ideal a la realidad histrica en sus caracteres contingentes. 'n La ;ep&blica e)pone un concepto virtuoso de la justicia. 'l utpico 'stado all tra$ado por Platn es un macrocosmos, en el cual sus diversas partes deben estar armnicamente ordenadas, como en el individuo, estableciendo un tr nsito de la teora del alma a la teora del 'stado. . las tres fases, facultades o potencias del individuo Mra$n "ue domina, coraje "ue obra y sentidos "ue obedecenH corresponden tres estamentos en el 'stado6 los sabios "ue gobiernan, los guerreros "ue defienden el organismo social y los artesanos y agricultores "ue lo nutren. 'stas tres categoras o estamentos !como lo hemos denominado! no son ni clases sociales en nuestro concepto actual de ellas, ni menos a&n castas hereditarias, sino grupos humanos abiertos, donde el cambio social, ascendente y descendente, se produce en ra$n de los mritos individuales. 's, como lo hemos dicho ya en alguna otra oportunidad, una verdadera aristocracia del talento, donde es posible llegar a estamentos superiores con inteligencia, estudio y esfuer$o. *oda la construccin del utpico tra$ado platnico est elaborada teniendo en cuenta un fundamental primado de la colectividad sobre el individuo, lo cual lleva, tal ve$ impensadamente, a una a veces e)agerada restriccin de las libertades individuales. %in embargo, donde m s se advierten esas limitaciones, a causa de la ordenada programacin de las actividades, es en la categora de los sabios o magistrados, cuya vida est total y absolutamente regulada, ra$n por la cual puede afirmarse "ue el tan comentado comunismo de Platn es slo un colectivismo de sentido poltico, determinado en ra$n del 'stado y no en funcin de las actividades econmicas de ste, donde la idea comunitaria se limita a los estamentos superiores "ue integran la vida p&blica, pero donde nada se regula respecto de los artesanos y labradores, "ue se desenvuelven libremente en el sector privado. . cada uno de estos estamentos corresponde una virtud esencial !la ciencia o sabidura para los sabios, la fortale$a o valor para los guerreros, la prudencia o templan$a para artesanos y

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agricultores! y la justicia es la "ue "ueda en el 'stado y ofrece a todas las dem s virtudes la posibilidad de nacer y "ue, nacidas, sobrevivan y act&en mientras ella e)ista. 'n suma, la justicia es una virtud armoni$adora, "ue permite la reali$acin &ltima del 'stado por el cumplimiento de todas las otras virtudes "ue corresponden a los distintos estamentos "ue lo integran. 'ste sentido virtuoso de la justicia, "ue consiste en poseer y hacer lo "ue es propio de cada cual, est profundamente enrai$ado en el sentido idealista de toda la construccin del filsofo de la .cademia. La definicin de la ley "ue se puede e)traer del di logo Las leyes 14 se compone de dos elementos6 de una parte, la ley debe ser "distribucin racional" y de la otra debe serlo "por decisin com&n del 'stado". #. EL SISTEMA DE ARISTTELES 3o empec la dificultad de acceso a las fuentes de informacin directa y a las distintas fases "ue ha e)perimentado el desarrollo del pensamiento del filsofo hasta la e)posicin de un sistema maduro y definitivo4 no obstante las notorias divergencias internas en el estudio de las obras producidas !se(aladas especialmente por #ager 15!, es indudable "ue la filosofa helnica llega con .rstteles a una altura en la especulacin "ue no volver a alcan$ar jam s. 3o es capa$ si"uiera 5recia de mantener la refle)in filosfica a la altura "ue fuera llevada por el 'stagirita, falt ndole ya despus comprensin para penetrar los problemas en la dimensin profunda en "ue haban sido anali$ados por .ristteles, triviali$andose en las escuelas postarstotlicas menores. 's .ristteles probablemente la figura m s grande de la filosofa, no slo por haber sido el creador de la lgica, "ue se mantiene hoy en los lmites por l se(alados, salvo dos o tres intentos de posterior talento en 1ccam, 0acon y %tuart -ill, sino por haber sido su genio in"uieto el "ue,
14 cit.

-ondolfo, op. cit., p. :GP.

15

#ager, Jerner, .ristteles. 0ases para la historia de su desarrollo intelectual, trad. #os 5aos, +ondo de @ultura 'conmica, 9>OG.

recorriendo casi todas las ramas de lo cognoscible, abri el mayor n&mero de caminos, por los "ue despus de l transit el conocimiento humano. 3aci .ristteles en 'stagira, el a(o <QO a.@., hijo de 3icmaco, mdico del rey de -acedonia, y por cierto "ue se se(ala el hecho de la dominacin de la filosofa griega por un -acedonio como el reflejo de la influencia de los pueblos del norte en contraste con la declinacin y decadencia de .tenas. Seinte a(os fue discpulo de Platn, cuya influencia ti(e su formacin filosfica hasta la formulacin de su propio sistema. -uere .ristteles en el <:: a.@., el mismo a(o de la muerte de .lejandro y de Demstenes, circunstancia "ue ha hecho decir a un historiador "ue en el mismo a(o 5recia perdi a su mayor gobernante, a su m s e)traordinario filsofo y a su m s elocuente orador. Sinculadas a nuestro tema, nos interesan la Wtica a 'udemo, la Wtica a 3icom co, la Poltica y por &ltimo la 5ran Wtica o -agna -oralia, obra esta ultima cuya autenticidad no se discute ya y se atribuye a un peripattico discpulo del maestro, pero "ue contiene un e)tracto de las obras

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anteriores. # ger16, por su parte, ha demostrado la autenticidad de la Wtica a 'udemo, atribuida por algunos a 'udemo de ;odas, discpulo de .ristteles. Distingue .ristteles una justicia en concepto general, a la manera platnica, como una virtud perfecta, pero no en sentido amplio, sino relativo4 relatvidad "ue est enmarcada en la nota de alteridad, se(alada por el filsofo6 "Por eso resulta claro, en "u difieren la virtud y esta justicia6 por"ue sta es la misma, pero no idntica por su esencia4 sino "ue, en cuanto es relativa a otro, es justicia, y como un h bito determinado, es virtud" 17. 'sta justicia en sentido amplio o general nos ense(a "ue lo justo es el medio entre el hacer y el recibir injusticia. 'n su significacin particular, distingue .ristteles una justicia distributiva, "ue se aplica a todo lo "ue se puede dividir en un 'stado !las ri"ue$as, los honores, las cargas! y "ue est basada en un criterio de igualdad entre desiguales. Partiendo de la base de la humana desigualdad, es necesario distribuir igualmente entre los desiguales, encontrando lo justo en una proporcin geomtrica. Lo justo est en una relacin entre cuatro trminos por lo menos, y la relacin debe ser la misma, por"ue deben diferir igualmente las personas y las cosas. 'ntonces, como . es a 0, as debe @ ser a D, y alternando, como . es a 0, as 0 es a @18. De modo "ue la unin de . con @ y de 0 con D proporcionan la justicia distributiva. La justica conmutativa surge de los cambios voluntarios o involuntarios, basada en una proporcin aritmtica. 'sta justicia es sinalagm tica y reguladora de las relaciones de cambio, debiendo encontrarse cada una de las partes de la relacin en un mismo e idntico pie de igualdad. .dvertimos en .ristteles la colocacin del tema de la justicia en el plano tico y no en el poltico, donde la haba situado Platn. La justicia es algo entendido como propiamente tico, como un problema estrictamente jurdico, destac ndose por primera ve$ la nota de alteridad, "ue luego ser considerada como un dato diferencial en el mundo de la formacin jurdica. Cncursiona tambin .ristteles en el campo de la aplicacin a lo concreto y real de las leyes abstractas y genricas, se(alando la necesidad de recurrir a un enmendador de la justicia, "ue es la e"uidad. La e"uidad es en .ristteles un correctivo, idea sta "ue no se mantiene en el pensamiento posterior, pero cuyo concepto mantiene, cuando ense(a "ue es el criterio "ue debe regir la aplicacin de las leyes genricas adapt ndolas a las singularidades de los casos particulares. Las leyes son formales y abstractas y en su aplicacin re"uieren una maleable adaptacin "ue permita atender a las especficas particularidades casusticas. @ompara este correctivo con la regla lesbia, usada por ar"uitectos y escultores para medir las sinuosidades de los capitales y objetos "ue "ueran mensurar. .s, la e"uidad es el corrector "ue permite la adecuacin de la norma genrica al caso particular.
16 #ager, 17 -ondolfo,

op. cit., p. :G: y sigs. op. cit., t. CC, p. ?:.

18

-ondolfo, op.cit.,t. CC, p.?<.

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'l pensamiento poltico de .ristteles parte de la afirmacin de "ue la sociedad es naturale$a, no convencin. 'l 'stado no es la resultante de un acuerdo voluntario !como esbo$aran los sofistas, afirmaran los epic&reos y desarrollara luego el pensamiento moderno!, sino naturale$a. 'l origen de la sociedad es la familia, cuya coalicin integran las aldeas y la unin de stas la polis, entendida como forma suprema de la comunidad. 'l fundamento original de la aldea es el vnculo de sangre, mientras "ue el germen de la polis es aut r"uico, bast ndose a s misma, deriv ndose de ello la famosa afirmacin de "ue el hombre es un animal poltico M$oon politiLnH. 's decir "ue, por encima de la com&n referencia a la sociabilidad en general, como imperativo de la naturale$a animal !trae .ristteles el ejemplo de las abejas en la colmena!, el hombre es, no slo social, sino tambin poltico y esto es una cualidad esencial de lo propiamente humano. 'n la autar"ua de la polis, en su autosuficiencia, est la distincin cualitativa entre la familia y la aldea, refutando all el pensamiento platnico de la ;ep&blica, en cuyo tra$ado no se advirti la diferencia y se dibuj al 'stado como un macrocosmos. 'ntre el 'stado y el individuo levanta .ristteles la vigorosa personalidad de las asociaciones y entidades intermedias, como las corporaciones y la familia. .cepta la esclavitud, como forma necesaria en ra$n de circunstancias ambientales y temporales4 pero "si las cosas hicieran solas las cosas, el hombre no necesitara esclavos". Para finali$ar con esta sinttica referencia al pensamiento jurdico poltico de .ristteles, "ueremos hacer una mencin del planteo polmico entre lo justo legal y lo justo por naturale$a en el 'stagirita, tema este bastante intrincado, "ue no ha sido a&n aclarado por los comentaristas de .ristteles. .nte todo, es necesario destacar "ue no es sta una idea genuina del filsofo, puesto "ue ya, en funcin de ella, los sofistas haban pretendido destruir la ingenua creencia en la prstina justicia de la ley. Los sofistas contraponan a la justicia de la polis otra, invariable y natural6 la justicia de la naturale$a. La justicia no era para el griego el fundamento de la ley, sino "ue, a la inversa, era justo el hombre "ue adecuaba su comportamiento a las leyes. La ley, seg&n los sofistas, no era fruto de la ra$n, sino de la convencin y nada tena de racional. .s como para los griegos era repugnante comer el cad ver de los propios padres, para otros pueblos era repugnante la costumbre griega de incinerarlos. Platn recoge en definitiva la actitud socr tica de "ue es mejor padecer la injusticia "ue cometerla, proclamando con ella la supremaca de la ley MLas leyesH. .ristteles acepta la distincin, pero esta supuesta antinomia no es tal, ya "ue la e)presin naturale$a tiene en el filsofo un sentido sustancialmente diferente. 3aturale$a es fin y la naturale$a de cada cosa es lo "ue esa cosa es despus de su generacin. Por tanto, hay en ella

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un logos, un principio inmanente "ue gua a la cosa. 'n consecuencia, la polis es tambin naturale$a, en cuanto es lo "ue es y, siendo la &nica comunidad autosuficiente y perfecta, es tambin naturale$a. 'sta concepcin aristotlica encubre una ideologa eminentemente conservadora, ya "ue intenta "uitar a la distincin lo "ue de fermento revolucionario tena en el pensamiento de la sofistica. An aplida Msin polisH es una bestia o un dios. T7u clase de justicia es sa "ue aspira a sustituir la de la polis, siendo "ue la polis es una organi$acin poltica naturalU .dmite en esencia la distincin, pero siempre "ue no se e)cluya de la ciudad lo justo por naturale$a. 3o obstante las se(aladas diferencias de sistemas, entre el pensamiento jurdico de Platn y el de .ristteles, no hay duda alguna de "ue ambos estuvieron vinculados por la continuidad b sica "ue significa el hecho de haber sido .ristteles el m s iluminado discpulo de Platn y haber nutrido ambos su pensamiento en la fuente com&n de inspiracin de la ,lade. 'l absolutismo de la moral, concebida en un mundo ideal ajeno a la ra$n, la jer r"uica preeminencia del 'stado al "ue subordinan todos los aspectos de la humana individualidad y la falta total de locali$acin histrica de las doctrinas, elaboradas fuera del tiemp o y del espacio, son caracteres comunes "ue muestran la marca indubitable del espritu ateniense. $. LA FILOSOF A HELENSTICO"ROMANA. EL ENGARCE CON EL PENSAMIENTO CRISTIANO .ristteles fue el maestro de .lejandro -agno. 'n su poca se desborda la cultura griega de su cauce nacional y se incorpora a la corriente avasalladora "ue va creando una com&n vida del espritu. ,elenismo, romanismo y cristianismo, son las tres etapas en las "ue, partiendo de la antig2edad, se ha desarrollado la cultura del devenir. La ciencia griega constituye el elemento intelectual dominante de esta fusin. %e convirti en el bien com&n de la antig2edad. 5recia pag la reali$acin de esa enorme tarea con la prdida de su independencia poltica, dej ndose absorber por el Cmperio de ;oma6 al dispersarse por la cuenca del -editerr neo, los griegos se convirtieron en los maestros del mundo. La marca distintiva de la poca helenstico!romana es la constitucin y ense(an$a de las ciencias particulares. 'l aspecto teortico de las reali$aciones de la filosofa griega encuentra en este perodo una significacin pr ctica de la filosofa. La urgencia de una doctrina cientfica acerca de los objetivos de la vida humana y de un arte "ue garanti$ara la felicidad del individuo, lleg a convertirse en necesidad apremiante en una poca en "ue la &nidad de la vida humana griega se corroa, la religin se relajaba, la "uebrantada organi$acin poltica no impulsaba ya al sacrificio y el individuo se senta abandonado a su propia suerte. 'ste predominio de la orientacin pr ctica Mno interesaba ya el sabor por el saber mismo, sino la aplicacin del saber a la solucin de los

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problemas para resolver el dificil arte de vivirH trajo consigo la dependencia de la filosofa respecto de las corrientes culturales de la poca. La prdida de la supremaca poltica de .tenas, despus del blo"ueo y la rendicin de 'sparta Mfines del siglo S a.@.H provoc la declinacin del vigor de la filosofa griega, "ue tena su asiento en .tenas. @on la muerte de %crates M<>> a.@.H el alma de .tenas casi muri con l, prolongandose slo en su discpulo Platn. La independencia de .tenas, en cuanto al gobierno y en cuanto al pensamiento, haba sido irrevocablemente destruida. La dominacin de la filosofa griega por el macedonio .ristteles refleja el dominio en la poltica griega de los viriles y jvenes pueblos del norte. La muerte de .lejandro,M::< a.@.H precipit a"uel proceso de decadencia. 'l sue(o del joven emperador haba sido desparramar la cultura griega por todo el 1riente. Pero no haba contado ni con la apata y la solide$ del espritu oriental, ni con la anchura y profundidad de la cultura de 1riente. 3o pas de ser una jactancia juvenil creer "ue una civili$acin tan inmadura y titubeante como la de 5recia pudiera imponerse a una civili$acin inmensamente m s e)tendida y enrai$ada en honorabilsimas tradiciones. La cantidad de .sia se mostraba m s opulenta "ue la calidad de 5recia. 'l propio .lejandro fue con"uistado por el espritu de 1riente. %e cas !entre otras esposas "ue tuvo! con la hija de Daro4 acogi la corona y el atuendo real de los persas4 introdujo en 'uropa la nocin oriental del derecho divino de los reyes, y finalmente dej atnitos a los griegos al anunciarles "ue l era un dios. 5recia se ech a rer y .lejandro se dio a la bebida hasta matarse 19. 'sta sutil infusin del alma oriental en el fatigado cuerpo de 5recia hall campo propicio y fructfero en las bajas poblaciones de la ,lade, encontrando un suelo preparado en la 5recia decadente y desalentada. La introduccin de la filosofa "estoica" por el mercader fenicio Xenn no fue sino una de las tantas infiltraciones orientales. *anto el estoicismo como el epicuresmo, la ap tica aceptacin de la derrota y el esfuer$o por olvidarla en el placer, eran slo teoras para demostrarse a si mismos "ue se poda ser feli$, aun"ue fuera bajo el yugo y la esclavitud4 as como el pesimista estoicismo oriental de %chopenhauer y el desalentado epicuresmo de ;enan fueron en el siglo BCB smbolos de una revolucin fallida y de una +rancia destro$ada. Los discpulos de %crates se dividieron en "cnicos" y "cirenaicos", bajo la direccin de .ntstenes y de .rstipo respectivamente, y enaltecan los unos la escuela de la apata y los otros la de la felicidad. Perdida la gloria poltica de .tenas, sta estaba ya madura para los sistemas de Xenn y 'picuro. Xenn fund su filosofa de la apata en el determinismo "ue casi no se distingue del fatalismo
19 Durant,

Jill, ,istoria de la filosofia, p. 9>. 0uenos .ires, 9>G9

oriental. ."uella filosofa reclamaba su contraria, y aun"ue 'picuro fue en vida tan estoico como Xenn, se encarg de proporcionarla.

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Los romanos, "ue fueron a despojar a la ,lade M9OG a.@.H, encontraron a"uellas dos escuelas rivales dividiendo el campo filosfico y llevaron estas filosofas a ;oma junto con los dem s despojos. Los grandes organi$adores, como los esclavos, se inclinaron por las maneras estoicas. 's dificil ser amo o siervo cuando se tiene sensibilidad. Por eso casi toda la filosofa "ue adopt ;oma fue la de Xenn. -arco .urelio, el 'mperador, 'picteto, el esclavo y hasta Lucrecio, e)pusieron el epicuresmo en trminos estoicos. %. CORRIENTES POSTARISTOT&LICAS aH 'stoicismo Dentro del perodo "ue hemos denominado antiguo, estudiaremos esencialmente dos corrientes postaristotlicas, a partir de las cuales, como ya lo hemos se(alado oportunamente, comien$a el oc so de la filosofa helnica, "ue no logra mantener la altura de la refle)in especulativa en los niveles a los "ue la haban llevado los grandes sistemas de Platn y .ristteles. 'l estoicismo, concepcin "ue arranca del pensamiento de Xenn de @itia Mpueblo de la isla de @hipreH y "ue recibe su nombre del hecho de haberse desarrollado su escuela en la %to poiLile o Prtico de las pinturas, est vinculada al cinismo y a las ideas moralistas de %crates. 'n la evolucin de m s de medio siglo de la escuela, desde su fundacin en el a(o <RQ a.@. hasta el siglo CC d.@., se distinguen en la %to tres perodos6 el antiguo, fundamentalmente tico y directamente vinculado a las concepciones socr ticas4 el medio, m s sincrtico, y el nuevo, en el "ue el estoicismo ad"uiere ya m s los caracteres de una religin "ue los de una tendencia filosfica. @leantes de .sos es el m s prominente discpulo de Xenn y @risipo la cabe$a m s fecunda de la escuela. La tica estoica, como la de sus predecesores los cnicos, es netamente sensualista, y el bien supremo "ue predican es la felicidad, "ue consiste en la virtud, no en el placer, lo cual implica una incuestionable afirmacin de generosidad. 'l precedente aristotlco influye sobre el estoicismo en la concepcin del alma, cuya esencialidad se manifiesta en la capacidad racional, gracias a lo cual pueden ahogarse las pretensiones impulsivas. 'n los impulsos ven lo estoicos el antinaturalismo y en la ra$n la naturale$a, no slo del hombre sino del universo en general. Las e)igencias de la naturale$a, idnticas a las de la ra$n, est n en conflicto con las de los sentidos. *oda la moralidad estoica est enmarcada en la idea de lo bueno, "ue no es m s "ue la armona con la naturale$a. Lo bueno es una ley de valor normativo, entendida como principio universal. La tica estoica no es, pues, otra cosa "ue la obediencia a la ley natural, el acatamiento al curso csmico de la naturale$a. %i tenemos en cuenta, adem s, "ue la ra$n universal de los estoicos es la divinidad, tendremos "ue la obediencia a Dios y a sus leyes no es m s "ue la sumisin a la

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naturale$a, de donde se infiere "ue slo es buena la conducta de "uien obra de acuerdo con la naturale$a humana, es decir, con la esencia del hombre. 3o obstante las derivaciones "ue haya e)perimentado con el correr del tiempo la filosofa estoica, hay coincidencia en estos aspectos fundamentales6 la vida debe orientarse en armona con la ra$n y la naturale$a4 es ste un deber "ue el sabio debe cumplir, una ley a la "ue debe someterse a pesar de sus inclinaciones sensoriales. 8 es casualmente este sentimiento de responsabilidad, esta estricta conciencia del deber, este reconocimiento de un orden superior, lo "ue constituye la espina dorsal de la doctrina y de la vida de los estoicos. *odo lo "ue no responda a estos principios ser moralmente neutro. Lo "ue no se prescribe ni se prohbe, es ticamente indiferente. %lo lo bueno se e)ige incondicionalmente, y la maldad reside en "uerer lo prohibido. Pero, ello no obstante, se insertan algunas escalas de deberes intermedios. Puede "uererse sencillamente "lo aconsejable, lo digno de desearse", aun"ue no est imperativamente mandado. Por este camino los estoicos han profundi$ado, partiendo de la conciencia del deber, la valoracin del "uerer y el obrar humanos, llegando a inyectar en el filosofa jurdica el concepto del deber. La comunidad humana es un imperativo racional Mcontra los epic&reosH y slo en contadas ocasiones se la puede posponer al perfeccionamiento individual. 'l estado de comunidad es natural, donde tambin se advierte la influencia del precedente aristotlico. 'l hombre es un ser social por naturale$a y el m s inmediato de los vnculos sociales es la amistad. 'l 'stado ideal de los estoicos es cosmopolita MXenn lo planea en paralelo polmico con PlatnH, recha$a todas las barreras de la nacionalidad o las "ue establecen los 'stados histricamente constituidos, es una comunidad racional de vida de todos los hombres, un reino ideal de alcance universal. 'llo e)plica, a la ve$, el poco inters de los estoicos en la poltica propiamente dicha. .un"ue el sabio puede participar en la vida estatal concreta, deben serle indiferentes todas las formas estatales conocidas y los 'stados particulares histricamente dados. +rente a la diversidad de 'stados mantienen su idea de cosmopolitismo, consecuencia inmediata de a"uel sentimiento de comunidad moral de vida de todos los hombres. ;eclaman "ue se imparta justicia y filantropa a las clases m s bajas, lo cual replantea la abolicin de la esclavitud, postulada por la sofistica y defendida por los grandes sistemas helnicos. 's oportuno, por su vinculacin tem tica con el cristianismo, separar el cosmopolitismo estoico de la unidad de los hombres "ue afirma @risto, ya "ue la ra$ de ambos planteamientos es totalmente diferente. La hermandad de los hombres postulada por el cristianismo tiene su fundamento y principio en la paternidad com&n, en la circunstancia de "ue todos los hombres somos hijos de Dios y hechos a

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su semejan$a e imagen. 3o es ste el principio de unidad "ue vincula a los hombres en el predicado cosmopolitismo de los estoicos, sino solamente la naturale$a humana, "ue es com&n, y la superacin de la ciudad como unidad poltica. @ierto es, como lo han se(alado algunos autores, "ue el estoicismo no concibi un derecho natural con valide$ universal y opuesto al positivo4 sin embargo, a"uella idea del deber "ue se(alamos, "ue importaba afirmar "ue la esencialidad de la moral no estaba en su compatibilidad con los fines e)ternos de la voluntad, sino en la concordancia con una ley, importa haber calado en profundidad en la idea del deber. bH 'picuresmo Sinculada a la escuela socr tica de los cirenaicos, como la %to lo estaba a los cnicos, estas dos corrientes del pensamiento postaristotlicos, no obstante las diferencias "ue se(alaremos, reconocen una fundamental identidad. .ristipo de @irene se encuentra enrai$ado desde sus orgenes en el pengamiento de 'picuro, orientando desde ese punto de vista toda su concepcin sensualista del placer. .un"ue la opinin alemana m s autori$ada lo hace nacer en %amos, lo importante es "ue en .tenas, apro)imadamente en el <RG a.@., fund 'picuro la escuela "ue lleva el nombre de su jardn. +ue un maestro de e)"uisito trato y el ideal de la urbanidad ateniense. La sensacin es, para 'picuro, la &nica fuente del conocimiento y por tanto su sistema entroni$a la belle$a como principio de vida, inaugurando as una lgica sensualista, materialista. 'n esta comunidad de vida as fundada, aparece el principio hedonista como norma de comportamiento. La felicidad, y por tanto la virtud, es la ausencia de necesidades, entre las "ue distingue las naturales, cuya satisfaccin es absolutamente imprescindible para la e)istencia, y el hombre virtuoso debe satisfacerlas o no, seg&n las circunstancias. %lo eludiendo las tormentas de las pasiones es posible go$ar del deleite de los bienes placenteros y alcan$ar con ello la plena beatitud. 3os interesa se(alar, por su vinculacin con nuestra disciplina, la negacin epic&rea de "ue la comunidad de los hombres e)iste por. naturale$a. *odas las formas de asociacin humana se fundamentan en los intereses utilitarios de los hombres, e inclusive las referencias epicurestas a la amistad, "ue es tan celosamente cultivada, carecen de la grandiosidad "ue tuvieron en .ristteles y a&n en los estoicos, y se reduce al aspecto egosta del placer de cultivarse cada cual a travs de la comunidad de trato. 'l 'stado poltico tiene para 'picuro origen en el inters individual, lo cual vincula este pensamiento con las ideas desarrolladas en la sofstica, "ue van a culminar en el desenvolvimiento de las teoras pactistas del origen del 'stado, en las escuelas cl sicas del derecho natural, hasta racionali$arse en ;ousseau y en /ant, dando origen al nacimiento del 'stado liberal. 'l 'stado no e)iste por naturale$a, sino "ue es una creacin convencional de los hombres, "ue tiene como sustrato las ventajas "ue la asociacin aporta. %e origina en un convenio basado en el deseo de no da(arse recprocamente, lo "ue nos recuerda las ideas "ue m s adelante e)pondremos de ,obbes y Pufendorf. La sociedad estoica es una necesaria consecuencia del tr nsito apresurado del hombre hacia la

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civili$acin, y las leyes nacen de la particular conviccin del beneficio "ue se puede obtener en cada caso especfico. 3o hay por tanto un pensamiento de justicia o injusticia en s, sino "ue las leyes son slo un vnculo para alcan$ar la m )ima dosis posible de placer y la mnima suma de dolor. .mbas corrientes muestran la declinacin del vigor de la filosofa helnica. *erminamos nuestra referencia a este perodo helenstico!romano, fin de la antig2edad, con una mencin de -arco *ulio @icern, no por la originalidad o profundidad de su pensamiento, ni si"uiera por haber sido un fecundo transmisor de la filosofa helnica al patrimonio filosfico de la latinidad, sino slo por haber sido elocuente orador, paradigma de los abogados de todos los tiempos. Las fuentes de acceso a la informacin del pensamiento de @icern en lo relacionado a nuestro tema, provienen fundamentalmente de su tratado De ;epublica, descubierto a comien$os del siglo BCB en un palimpsesto vaticano. 3o hay en su doctrina la adhesin definida a ninguna de las direcciones hasta a"u e)puestas, sino m s bien la recepcin de varias manifestaciones de pensamiento. La ley no es para @icern la resultante de la genialidad de un legislador, ni la consecuencia de la voluntad de los pueblos, sino "ue detr s de ella est la soberana ra$n de Dios, lo "ue nos ratifica la acentuacin estoica de su formacin.

III EL PENSAMIENTO CRISTIANO

1. E' CRISTIANISMO %i intent semos una gr fica histrica, tra$ada por el pensamiento filosfico, podramos se(alar, hasta ahora, varios momentos culminantes en los cuales el resplandor es de tal intensidad, "ue alcan$a a colorear toda una poca. La primera abscisa de nuestra gr fica se inicia con el escudri(amiento curioso sobre el mundo, "Tcu l es su esenciaU", y surgen las e)plicaciones cosmognicas Mfuego, aire, aguaH, hasta llegar a las doctrinas heraclitianas y de Parmnides. 3o siendo el tiempo "uien mar"ue el eje de las coordenadas, a la brillante$ del perodo presocr tico, "ue tiene el ya se(alado mrito del despertar original de la refle)in filosfica, le sucede la chispeante crisis de la sofistica. 8a no es el mundo, sino el hombre, el objeto de la preocupacin filosfica Msubjetivismo e individualismoH. %crates colapsa la crisis, sienta las bases del bien y de la moral, anuncia la inmortalidad del alma y predica la obediencia a la ley. 'n la alternativa "ue se le ofrece, de obedecer u oponerse a la

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aplicacin de la ley injusta, adopta el camino de la obediencia. Los grandes sistemas de Platn y de .ristteles cierran el ciclo sobresaliente del helenismo, llevando la gr fica a un abscisa pocas veces alcan$ada por la filosofa hasta nuestros das. De all se inicia su declive en las concepciones de los moralistas. %e inaugura una nueva poca para la vida humana, para la moral y el derecho, "ue nace en el mismo instante de la ;edencin. 'l nacimiento, o m s precisamente, la muerte de #es&s dividi la historia. La cru$ se al$ sobre el mundo como un p&lpito de amor y desde entonces es posible hablar, como se ha dicho, de dos pocas6 antes y despus. 'sta divisin "ue marca el cristianismo en la historia de la humanidad, nos determina a considerar finali$ada all la primera etapa de la filosofa occidental, no por"ue los inicios del pensamiento cristiano estn en la 'dad -edia. 'l pensamiento medieval propiamente dicho comien$a en %an .gustn, "ue es el verdadero maestro de la 'dad -edia, y de su doctrina surge la filosofa de la Cglesia cristiana, "ue a travs de su pensamiento, se nutre en la herencia de la filosofa griega. Por ello considerarnos al cristianismo como una unidad espiritual doctrinaria, prescindiendo de la tradicionales divisiones histricas. 'l cristianismo importa el nacimiento de un tercer trmino, en ra$n de "ue si bien con anterioridad haban e)istido otras religiones, todas ellas eran de car cter estatal y en consecuencia no podan surgir divergencias entre la moral religiosa, es decir, la voluntad de los dioses, y la voluntad del 'stado a travs del derecho positivo. 'l cristianismo sit&a a Dios por encima de los reyes y se dirige, sin su mediacin, directamente al alma humana, como certeramente lo se(ala Du Pas"uier20. La antig2edad griega y romana slo haban conocido dos trminos6 el 'stado y el individuo. 'l advenimiento de ese tercer factor da toda una fisonoma al perodo, "ue se pone en evidencia en el "dualismo", en todos los aspectos de la vida. Desde el dualismo planteado por .gustn entre ;oma y 0abilonia Mla ciudad del bien y la ciudad del malH, todas las manifestaciones de la cultura se e)ponen a travs de una concepcin dual. 'l alma y el cuerpo, la ra$n y la revelacin, la legislacin civil y la legislacin cannica. 'l problema "ue haba sentido el griego y haba determinado su filosofa era el "movimiento". Platn lo traslada a las Dideas". 8 as como el eje de la filosofa helnica haba sido por tanto la naturale$a csmica del mundo, la sofistica lo "individuali$". 'l cristianismo va m s all y del hombre como naturale$a humana, la @reacin atiende al aspecto de la "conciencia del hombre". ,ay un aspecto m s "ue "ueremos destacar en el desenvolvimiento de las ideas de este perodo "ue abarcamos en la genrica denominacin del cristianismo. 'l retorno "ue sugiere desde las ideas filosficas hacia el pensamiento religioso. *odo el helenismo puede caracteri$arse como un alejamiento de la refle)in filosfica de la religin. 'l perodo helenstico!romano y la declinacin o decadencia de los grandes sistemas griegos, nos muestran claramente este proceso.
20

Du Pa"uier, @laude, Cntroduccin a la teora general del derecho y la filosofia jurdica, p. :<?, Lima, 9>OO.

.ll se nos e)hibe una escuela !el epicuresmo!, en la "ue se ha llegado a la mayor separacin posible entre religin y filosofa, y tambin all aparece otra doctrina !el estoicismo! "ue inicia el

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acercamiento hasta producir una simbiosis sumamente dificil de disolver, llegando al e)tremo de pretender absorber toda la filosofa en el seno de la religin, en las formas e)ternas de las doctrinas del escolasticismo. %urge, a travs del cristianismo, una idea nueva y original, e)puesta vigorosamente, "ue incide tambin en las concepciones naturalistas del pensamiento antiguo. 3os referimos a la doctrina de la creacin, origen y e)istencia del mundo y del hombre por obra de Dios, pero no de un dios a la manera platnica, mero principio activo del mundo, mediador entre lo finito y lo infinito4 ni tampoco un dios consejero, al modo del .polo del templo de Delfos. 'ste Dios del cristianismo, legislador eterno y creador del universo, ha creado de la nada y ha legislado estableciendo la definitiva separacin entre lo justo y lo injusto. 's tradicional dividir el pensamiento cristiano en dos etapas. La primera de ellas, usualmente denominada de la "patrstica", "ue representa el movimiento especulativo de los Padres de la Cglesia, desde los comien$os de nuestra era apro)imadamente hasta @arlomagno, comprende los ocho primeros siglos siguientes a la muerte de #es&s. . este perodo, a su ve$, se lo divide generalmente en dos pocas, separadas por el @oncilio de 3icea, celebrado en el a(o <:<. 'n la primera de ellas encontramos la personalidad de %an Pablo de *arso. 'n la segunda a %an .gustn. La segunda etapa, propiamente medieval, es la de la "escol sticaE, en la "ue se destaca la personalidad de %anto *om s de ."uino. @reemos "ue las ra$ones "ue han determinado esta cl sica divisin son v lidas desde un punto estrictamente teolgico y aun desde una ptica generali$ada de la filosofa, pero, a partir de nuestro inters, estrictamente jurdico!filosfico, nos cautiva m s destacar los valiosos aportes del pensamiento de estas tres figuras estelares de la doctrina6 %an Pablo, %an .gustn y %anto *om s. 2. SAN PABLO DE TARSO 's sta una de las personalidades m s e)traordinarias del cristianismo y no en vano considerado como uno de sus hombres m s geniales. +ue escritor fecundo e inspirado, autor de las epstolas a los romanos, a los corintios, a los g latas, a los efesios, a los filipenses, a los colosenses, a los tesalonicenses, a *imoteo, a *ito, a +ilemn y a los hebreos. De la primera de ella, la 'pstola a los romanos, obtenemos su concepcin acerca de la ley y los temas de nuestro estudio. @uatro son las distintas acepciones de la ley mencionadas en sus epstolas. La ley de Dios o ley eterna M;omanos6 SCC, ::!:PH, la ley de la ra$n o ley natural M;omanos6 CC, 9O!9PH, la ley como norma de conducta o concepto general de ley positiva, y por &ltimo, la ley del pecado M;omanos6 SC, 9OH. La ley natural es un reflejo de la ley eterna, radicada en la naturale$a racional del hombre y perfectamente separable de la ley positiva o del 'stado.

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'n el pensamiento de %an Pablo y en la doctrina desarrollada en sus epstolas, se encuentran sin duda las races del nominalismo e)puesto en la alta 'dad -edia por Duns 'scoto y por 1ccam. %an Pablo es el apstol de la libertad absoluta inmotivada de Dios, ha dicho Jel$el 21, y esta afirmacin "ue ense(a "ue la voluntad de Dios no tiene otro fundamento para "uerer lo "ue "uiere "ue la sola circunstancia de "ue as lo "uiere Wl, no se(ala tampoco el camino de la arbitrariedad divina, sino la posibilidad de mostrar un Dios misericordioso para con la criatura humana. 's imposible con estas ideas pretender fundamentar una e)plicacin intelectiva del obrar de Dios6 es absurdo tratar si"uiera de encontrar los cimientos valorativos del obrar divino. La justicia de Dios no tiene apoyos a)iolgicos susceptibles de humana ponderacin6 son decisiones inmotivadas cargadas de justicia, por la sola circunstancia de emanar de la voluntad divina. 'ste !a&n dbilmente esbo$ado! primado de la voluntad sobre la ra$n en la doctrina pauliana, encuentra desarrollo en las doctrinas agustinianas y servir m s adelante de sostn a las corrientes franciscanas inglesas de la alta 'dad -edia, para fundamentar su posicin de ata"ue al pensamiento de la escol stica aristotlica.
21 Jelsel,

op, cit., p. PQ

3. SAN AGUST N DE FUPONA %an .gustn M<PO!O<RH importa la sntesis de todo el pensamiento de la antig2edad, "ue de alguna manera incorpora su doctrina, influyendo decisivamente sobre las formulaciones de la escol stica. Por ello se ha dicho y repetido con ra$n "ue %an .gustn fue el &ltimo hombre antiguo y el primer hombre moderno, indicando con ello "ue su vida y su pensamiento constituyen un trascendente hito de separacin entre los desenvolvimientos de la antig2edad y su tr nsito a la modernidad medieval. 's, en suma, la respetuosa amalgama de lo antiguo y lo nuevo en un intento por conducir a un m s esperan$ado futuro. *oda su ni(e$ y juventud estuvieron animadas de un acentuado paganismo. %in embargo, se destaca en l una inteligencia clara y un espritu in"uieto, "ue en contacto con el neoplatonismo de Plotino y las predicaciones de %an .mbrosio, lo llevan a la conversin M<QGH, dedicando desde entonces su vida y su inteligencia a la defensa de la fe. +ue, sin duda, una de las figuras m s interesantes de su tiempo y del cristianismo. *oda la filosofa y la teologa medieval ostentan la marca inconfundible "ue l les imprimi. *odo el espritu cristiano est influido por l y los movimientos de la ;eforma y la @ontrarreforma recurrieron a su pensamiento y abrevaron en la fuente agustiniana. %an .gustn era africano !importante detalle!, como *ertuliano, hijo de a"uella =frica romani$ada y cristiani$ada del siglo CS, salpicada de hereja. 'n su formacin educacional concurrieron dos influencias bien distintas. %u padre, magistrado pagano, hombre violento e iracundo, de encendida sensualidad, y su madre, a "uien adora, de gran virtud y hondo espritu cristiano. Dos son los grandes temas de la filosofa agustiniana6 Dios y el alma, siendo su tratamiento el primer intento de penetrar en la humana individualidad. %u siglo ve un mundo en crisis, pero en el "ue subsiste a&n el Cmperio romano. 3utre su pensamiento de la cultura helnica, ve el mundo con ojos paganos6 pero lo encara desde una posicin cristiana. @onoce y abarca ambos mundos,

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el pagano y el cristiano, y los penetra en lo m s profundo y significativo de ambos. 'ste &ltimo hombre antiguo es el comien$o de la gran etapa medieval europea. 'ntre sus obras destarnos sus famosas @onfesiones, e)puestas no como biografa sino como un itinerario psicolgico, y su obra maestra De civitate Dei, "ue contiene la esencia de su pensamiento poltico y jurdico. . travs de las lecturas de Plotino, incorpora a su doctrina la teora de las ideas de Platn, considerando a stas como conceptos eternos e inmutables de las cosas del mundo, de conformidad con los cuales ha reali$ado Dios la @reacin. 'stas ideas supracelestes platnicas, son situadas por %an .gustn en la mente de Dios, hacia donde Wl dirigi su mirada para reali$ar la @reacin. *oma del estoicismo y tambin de la doctrina paulina la clebre clasificacin de la ley en ley eterna, ley natural y ley humana o temporal. "La ley eterna !ratio divina vel voluntas Dei 22!, ra$n o voluntad divina", nos manda observar el orden natural y nos prohbe perturbarlo 23. Dios, en la @reacin, da la ley eterna como principio regulador eterno e inmutable. La di fana construccin de la ley eterna "ue asigna a cada individuo su finalidad, coordinando el todo armnico del universo, aparece referida en un bello pasaje de la @iudad de Dios, el cual transcribimos en la nota24 .
22 Jel$el, op. cit., p. GO4 donde se cita este concepto de la obra de %an .gustn, De libero

arbitrio, 9!G, 9O y sigs., "ue es uno de los m s importantes di logos de la juventud de %an .gustn juntamente con De ordine 23 Jei$el, op. cit., p. GO4 a"u cita el autor otra obra de la vasta produccin literaria de %an .gustn, @ontra +austum manicheum, BBCC, :?6 "ratio divina vel voluntas Dei ordinem naturalem conservari jubens perturbari vetans".
24

%an .gustn, La ciudad de Dios, cap. CC del libro S6 "'l sumo y verdadero Dios, con su Serbo y el 'spritu %anto, cuyas tres divinas personas son una esencia, un solo Dios *odopoderoso, @reador y ,acedor de todas las almas y de todos los cuerpos, por cuya participacin son felices todos los "ue son verdadera y no vanamente dichosos6 'l "ue hi$o el hombre animal racional, alma y cuerpo. 'l "ue, en pecado el hombre, no te dej sin cutigo ni sin misericordia6 'l "ue a los buenos y a los malos les dio tambin ser con las piedras, vida vegetistiva con su

La "ley natural" es la participacin del hombre como criatura racional en el orden divino, e"uiparable al principio subjetivo de la justicia. ,ay a"u un valioso tr nsito del pantesmo estoico a un jusnaturalismo teocr tico, principio "ue se desarrollar en esa lnea, en el posterior desenvolvimiento cristiano del tema de la justicia. La ley natural es una refle)in de los eternos e inmutables principios regulativos de Dios. La "ley humana o temporal", "ue es el concepto de ley positiva mudable en ra$n de las circunstancias de tiempo y lugar, vale en la medida en "ue se ajuste a los principios de justicia establecidos por la ley eterna y slo en tal caso tiene fuer$a obligatoria. La ley temporal es, pues, una consciente derivacin de la ley natural, siendo consecuencia justa cuando sea una autntica derivacin de ella. La clasificacin e)puesta nos muestra una escala descendente de los principios de eternidad e inmutabilidad, consagrados en la ley eterna, "ue racionalmente se derivan por participacin humana en la ley natural, y "ue deben reflejarse en la ley temporal, para "ue sta sea legtima. Desde el punto de vista poltico, la tesis agustiniana importa una continuacin de las ideas

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desenvueltas por .ristteles y proclamadas enf ticamente despus en la actitud cosmopolita de los estoicos. 'l hombre es social por naturale$a, y es esta sociabilidad natural lo "ue lo conduce a la formacin de la familia y a los agrupamientos de stas en la formacin de los 'stados. 'l hombre tiene una natural tendencia a la sociabilidad "ue lo lleva a agruparse para asegurarse el orden y la justicia. 'st superada hoy la interpretacin pesimista del pensamiento poltico de %an .gustn hecha por #ellineL y von 5ierLe, seg&n la cual la agrupacin de familias era un producto del pecado y el 'stado casi una maldicin bblica. .ctualmente, la interpretacin v lida del pensamiento poltico de %an .gustn, es la "ue atribuye el 'stado a la natural sociabilidad humana y "ue, a&n conectada con la idea del pecado, pone el acento en la condicin antes mencionada, "ue vincula m s estas ideas con el jusnaturalismo moderno de las escuelas cl sicas. 4. SANTO TOM!S DE AQUINO. LA ESCOL!STICA La escol stica !"ue debe su nombre al surgimiento y actividad de las escuelas conventuales y catedralicias! alcan$a su m )imo apogeo a travs de la doctrina de %anto *om s de ."uino M9::O!9:?OH. ,asta ya bien entrado el siglo BCC toda la formacin escol stica era de rancia estirpe agustiniana, continuando y repitiendo con ello la tradicin jusnaturalista inspirada en el platonismo. Despus de la mitad del siglo, el cristianismo se pone en contacto con la obra aristotlica, enterrada bajo las brumas de la antig2edad, "ue se convierte de pronto en una iluminacin intelectual "ue provoca un cambio verdaderamente revolucionario de las ideas, en el "ue no faltan por cierto, como en todo cambio, los conservadores "ue se mantienen fieles a las tesis tradicionales y los reformadores "ue ven ahora al cristianismo iluminado a travs de la nueva lente intelectual del aristotelismo. %anto *om s, a partir de cuyo pensamiento se dibujan los lineamientos definitivos de la doctrina cristiano!catlica, "ue importa la m s completa elaboracin teolgica reali$ada y la suma de la refle)in filosfica de su poca, se proyecta en el tiempo, legando a las generaciones futuras hasta la actualidad, un verdadero sistema "ue ha gravitado profundamente sobre la humanidad. 3o hay en ese sistema, fuer$a es admitirlo, genial originalidad. ,ay s una portentosa capacidad de sntesis y sistemati$acin. *oda la labor del ."uinatense es de un e"uilibrio e)traordinario, "ue le permite acoger elaboraciones de las m s variadas fuentes y hacerlas armoni$ar en un sistema slo comparable a los grandes sistemas antiguos y modernos. Sarias y fecundas son las fuentes para conocer los
plantas, vida sensitiva con las bestias, vida intelectiva slo con los ngeles4 de 7uien procede todo gnero, toda especie y todo orden, proviene todo lo "ue naturalmente tiene ser, de cual"uier gnero, de cual"uiera estimacin "ue sea4 de 7uien resultan las semillas de las formas y las formas de las semillas4 y sus movimientos4 'l "ue dio igualmente a la carne su origen, hermosura, salud, fecundidad para propagarse, disposicin de miembros, e"uilibrio en la salud4 y 'l "ue, asimismo, concedi al alma irracional memoria, sentido y apetito, y a la racional, adem s de estas cualidades, espritu, inteligencia y voluntad4 y 'l "ue no slo al ciclo y a la tierra, no slo al ngel y al hombre, pero ni a&n a las delicadas telas de las entra(as de un pe"ue(ito y humilde animal, ni a la plumita de un p jaro, ni a la florecita de una

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hierba, ni a la hoja del rbol dej sin su conveniencia, y con una "uieta posesin de sus partes, de ning&n modo debe creerse "ue "uiera estn fuera de las leyes de su providencia los reinos de los hombres, sus se(oros y servidumbres".

aportes de %anto *om s a nuestra disciplina6 sus famosos tratados De la ley y De la justicia y el derecho, y la no menos famosa %umma theolgica. aH La teora de la ley 'ste aspecto de la doctrina del ."uinatense, desarrollado en su trabajo De legibus contenido en la %umma theologica, tiene singular inters, habiendo hecho decir a 0almes 25 "ue es un trabajo tan logrado, "ue a "uien lo haya comprendido a fondo, nada le "ueda por saber en cuanto a los grandes principios "ue debe seguir el legislador en su tarea. 3o se plantea %anto *om s el problema de la necesidad de la e)istencia de las leyes, tema "ue slo ligeramente es referido por el iluminismo jurdico y definitivamente planteado en las doctrinas cientficas a partir de %avigny. 'ncuentra el origen etimolgico de la ley, no en la e)presin latina legere MleerH, de donde la haba hecho derivar @icern, ni en el deligere indicado por %an .gustn, sino "ue sin despreciar esas etimologas, e)ige para la ley la del verbo latino ligare Mligar u obligarH, estableciendo as el car cter vinculatorio o ligante de la ley. Ley !dice %anto *om s! "es una ordenacin de la ra$n tendiente al bien com&n, promulgada por a"uel "ue tiene el cuidado de la comunidad", donde estaran se(alados, inclusive en un orden de prelacin jer r"uica, los elementos ra$n y voluntad, "ue se debatir n durante la decadencia de la escol stica M"uaedam rations ordinatio ad bonum commune ab eo "ui curam communitatis habet promulgate, C!CC!>!>R, art. OFH. 'n las distintas especies de ley, donde se advierte la vinculacin de %anto *om s con los antecedentes cristianos antes mencionados !%an Pablo y %an .gustn!, se destaca, por su importancia y significacin, la ley eterna,. "ue importa, al decir de @athrein 26, para el universo, lo "ue la gravitacin neItoniana vino a ser despus para el sistema planetario. La ley eterna es la ra$n sabia de Dios, en cuanto dirige toda accin y todo movimiento, recurriendo en su conceptuali$acin al "todo en el universo est ordenado" de la 'pstola a los romanos, donde Ydijimos est lo m s importante del pensamiento de %an Pablo. La ley natural es una participacin de la ley eterna en la criatura racional, en virtud de la cual siente sta una tendencia espont nea hacia su fin y su operacin. 's, usando otra e)presin del doctor .nglico, la impresin en nosotros de la lu$ divina, "ue nos permite discernir claramente lo bueno de lo malo. 'sta idea de ley natural, indisolublemente vinculada al!concepto de ley eterna, importa un traslado de a"uellos principios despojados de la idea de eternidad propia de Dios e incardinados en seres inteligentes y dotados de ra$n, lo cual se(ala asimismo, el sentido imperativo y obligatorio de la ley natural. 'sta ley natural es, para %anto *om s, universal, cognoscible, inmutable e indeleble,

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Ley humana no es trmino sinnimo de ley positiva, ya "ue si bien toda ley humana es positiva, no opera el principio contrario, en cuanto la ley positiva connota idea de contraposicin a ley natural, mientras "ue la ley humana, adem s, se(ala el origen de la disposicin. ,ay, por tanto, leyes positivas "ue tienen su autor en Dios, aun"ue use al hombre para su promulgacin4 mientras "ue la ley humana emana directamente del hombre, revestido ste de poder civil o eclesi stico. ,ay una absoluta relacin de derivacin de la ley humana respecto de la ley natural, careciendo de valor las leyes humanas "ue sean discordantes de los principios de la naturale$a, ya "ue debiendo la ley ser e)presin de la recta ra$n, tal rectitud se pone de manifiesto por su vinculacin con la naturale$a. 'n cuanto a la obligatoriedad de la ley humana, %anto *om s se plantea la posibilidad de determinar pautas objetivas para determinar su justicia o injusticia, en ra$n de su finalidad, de su origen y de su forma. @oncluye "ue a"uellas "ue no re&nan los re"uisitos de justicia establecidos, y sean en consecuencia injustas, carecen de obligatoriedad en el foro de la conciencia. %e abre en l, por tanto, el espinoso camino de la resistencia a esas leyes
25

0almes #aime L., 'l protestantismo comparado con el catolicismo en sus relaciones con la civillisacin europea. t. CCC, P. P<. 9QO< 26 @athrein, S . +ilosofia del derecho, PZ ed., p, O9, -adrid, 9>PR

en cuanto violen los derechos de Dios o de la conciencia, no slo admitiendo el derecho, sino imponiendo el deber de resistirlas, aun fuera de los lmites de la pasividad. bH La teora de la justicia 'n la teora de la justicia de %anto *om s es donde m s se advierte la recepcin del pensamiento aristotlico "ue mencionamos y donde se evidencia tambin el esfuer$o de sistemati$acin eclctica de .ristteles, con la aplicacin pr ctica de la jurisprudencia romana, prolijamente sinteti$ada por %anto *om s. Define la justicia, siguiendo la frmula e)presada por Alpiano, dbilmente modificada, como el "h bito por el cual con perpetua y constante voluntad es dado a cada uno su derecho" 27. 'n el enfo"ue de la justicia particular, es decir cuando la justicia ordena a otro, pero considerado individualmente, sigue las lneas ya se(aladas en el pensamiento aristotlico, distinguiendo una justicia conmutativa, cuando la relacin se da entre individuos dentro de una comunidad, y una justicia distributiva cuando se trata de la relacin del cuerpo social con los miembros asociados. 'sta justicia particular aristotlico!tomista, tiene, como precedente, la nota de "alteridad" como su caracterstica esencial, y el principio de la "igualdad" como base de las relaciones vinculatorias. La originalidad o el aporte del ."uinatense al tema de la justicia es su desarrollo de la justicia legal o social, es decir, en cuanto la justicia ordena a otro, pero en cuanto lo considera no individualmente sino como miembro de una comunidad a la "ue sirve, donde, para utili$ar el es"uema elaborado por @ossio28, se cierra el tri ngulo de la justicia. "La justicia !dice Santo Toms29! tiene por objeto regular nuestras relaciones con otro considerado socialmente, en cuanto servidor de una sociedad y, por lo mismo, de todos los hombres "ue forman parte de ella. 's evidente "ue "uienes viven en sociedad est n con ella en la misma

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relacin "ue las partes con el todo. .hora bien, la parte, en cuanto tal, es algo del todo. De donde resulta "ue el bien de la parte debe estar subordinado al bien del todo. 's por eso, "ue el bien de cada virtud de las "ue nos conciernen personalmente, o de las "ue conciernen a nuestras relaciones con otras personas, debe ser referido al bien com&n, al cual nos subordina la justicia. 8 seg&n esto, los actos de todas la virtudes pueden pertenecer a la justicia, seg&n "ue ordene al hombre al bien com&n". Distingue en la justicia, para lograr su plenitud, las partes subjetivas o especies de justicia !"ue son las anali$adas precedentemente!, las partes integrales o integrantes de la justicia, "ue son hacer el bien y evitar el mal, y las partes potenciales o virtudes ane)as a la virtud de la justicia. 'stas virtudes dependientes tambin se refieren "a otro", pero en las cuales no se reali$a plenamente la idea de la igualdad, integran casi un "derecho moral" paralelo al "derecho legal". Cmposible ser "devolver" a nuestros padres sus desvelos, m s dificil a&n a Dios los atributos brindados. .ll se refiere %anto *om s a la religin, a la piedad, a la veneracin, a la gratitud, a la afabilidad y a otras virtudes "ue en la teora moderna estudiaramos en muchos casos como convencionalismos sociales. La e"uidad, magistralmente e)plicada y e)puesta por .ristteles en la Wtica a 3icmaco, es considerada por %anto *om s como la &ltima puerta de acceso a la plenitud de la justicia. ".un"ue aconte$ca "ue en algunos casos haya una falta por parte de la ley, con todo la ley es recta, por"ue a"uella falta no se origina de parte de la ley, pues fue propuesta racionalmente, ni por parte del legislador, "ue habl conforme a la condicin de la materia, sino "ue la falta proviene de la naturale$a del asunto. Pues tal es la materia de las cosas operables humanas "ue no guardan universalmente el mismo modo, sino "ue en algunos pocos casos cambian4 como devolver lo depositado en s es justo y bueno en la mayora de los casos4 con todo, en alg&n caso puede ser malo, si se devuelve la espada a un loco" 30.
27

%anto *om s. %umma *heologica, :Z, : ae., ". PQ, art. 9F, ct. *om s @asares, en La justicia y el derecho, p, <:, 0uenos .ires. 9>OP 28 @ossio, @arlos, Panorama de la teora egolgica del derecho4 en ";evista de la +acultad de Derecho" 3F 9<, p. QP y sigs., 0uenos .ires, 9>O>. 29 %anto *om s, %umma *heologica, :F, : ae., ". PQ, art..PF, loc. cit 30 %anto *om s, %umma *heologica. :Z. : ae., ", 9:R, art. 9F, loc. cit.

La e"uidad ordena dejar a veces las palabras de la ley, siguiendo lo "ue demanda la ra$n de la justicia y la utilidad com&n. #. DECADENCIA DEL TOMISMO. DUNS ESCOTO ( OCCAM .l finali$ar el siglo BCCC se inicia la decadencia de la filosofa escol stica, comen$ando un largo perodo de languidecimiento "ue abarca los siglos BCS y BS. Sarias y de diferente origen son las causas "ue condicionan esta declinacin, desde causas e)ternas "ue no tienen su origen en la refle)in filosfica escol stica !como el @isma de 1ccidente, las luchas entre el pontificado y el Cmperio, la agitacin social de 'uropa por las guerras entre +rancia e Cnglaterra y la peste "ue a$ot un vasto territorio hacia el final del medioevo!, hasta causas ntimas "ue nacen del debate filosfico mismo dentro de la escuela. Las dos figuras m s importantes de este perodo, "ue jalonan este borde histrico entre el esplendor de la escol stica del siglo BCCC y su decadencia, son las de los padres franciscanos

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ingleses, profesores de la Aniversidad de 1)ford, #uan Duns 'scoto y 5uillermo de 1ccam. 'l primero de ellos, fundador de la nueva escuela franciscana, genio dialctico y crtico, nutre su concepcin en la filosofa agustiniana y en las ense(an$as de %an .nselmo, con las "ue se opone a la recepcin aristotlica en el pensamiento tomista. 'ste discpulo de %an +rancisco, "ue es llamado el filsofo del amor cristiano, inaugura una actitud religiosa "ue parte de la idea del amor a Dios. 'sta doctrina, sin duda ajena a nuestra disciplna, es la ra$ de su pensamiento en cuanto a la idea del derecho, la ley y la justicia. %anto *om s, acogiendo las ideas de .ristteles, importa la consagracin del intelectualismo griego, en oposicin al voluntarismo ya esbo$ado en Pablo y definitivamente postulado en .gustn. 'n el intelecto divino est n las ideas prototpicas de lo "ue e)iste en el mundo de la creacin, dando a la ra$n un papel definitivo en el conocimiento y solucin de la problem tica metafsica. Para %anto *om s, el dec logo de la ley mosaica es derecho natural, ya "ue todo el dec logo puede inferirse de principios supremos, participando en consecuencia de los caracteres esenciales del derecho natural, "ue son la invariabilidad, y su ilimitada valide$. +iel a la tesis defendida, las soluciones "ue da el doctor .nglico a las contradicciones bblicas "ue importan la abrogacin individual de algunos de los mandatos de la ley mosaica, importa la ratificacin de la tesis idealista. La voluntad de Dios est indisolublemente vinculada a %u %abidura, y sta, "ue es la sede de la ley eterna, es absolutamente invariable, tanto como su Soluntad, ya "ue siendo Dios la justicia, se negara a s mismo si derogara el orden de %u #usticia. 'ntonces cuando el .ntiguo *estamento nos trae la orden impartida por Dios a .brabam de sacrificar a su hijo Csaac, o el mandato a los judos de llevarse consigo propiedades egipcias o a 1seas el de unirse a una prostituta, la contradiccin es magistralmente resucita por %anto *om s, "ue demostrando la estirpe aristotlica de su lgica, ratifica la invariabilidad de la ley, se(alando "ue en esos casos no ha habido mutacin alguna del principio general, sino un cambio o mutacin en el objeto de la accin. La ley o el mandato no se aplican al caso singular, por"ue ste no es apto para recibir el precepto. La escuela franciscana objeta agudamente la solucin se(alada por el escolasticismo las contradicciones bblicas, sosteniendo "ue no se haba sustituido el precepto general por una orden particular, emanada de la voluntad divina, v lida para el caso singular de "ue se trataba. La violacin del derecho natural "ueda por tanto despla$ada del hombre a Dios, "ue sera su violador, pero ello nos ense(ara "ue el mandato divino est por encima de la ley eterna, m s all del derecho natural, consagr ndose el triunfo del voluntarismo sobre el intelectualismo. Duns 'scoto significa la restauracin de las doctrinas agustinianas, del primado del amor sobre el intelecto, e introduce en su concepcin del derecho natural la nocin voluntarista del Dios de %an .gustn y de %an Pablo.

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,ay en Dios una coincidencia de justicia y poder con idntica e)tensin, siendo la voluntad la "ue manda al intelecto, con una locali$acin a)iolgicamente superior. 'n realidad, el antittico pensamiento desarrollado podra circunscribirse a la frmula "ue e)presa, para %anto *om s, "ue Dios "uiere lo bueno, no e)istiendo en consecuencia incompatibilidad entre lo "ue "uiere la voluntad y la idea de la bondad de Dios, mientras "ue para 'scoto lo bueno es tal por"ue Dios as lo "uiere, ra$n por la cual no se concibe ning&n obst culo a la infinita voluntad del @reador. %in embargo, es menester tener presente, "ue si bien la polmica voluntarista se debate en los trminos e)puestos, no menos cierto es "ue la tesis intelectualista de %anto *om s no suprime la voluntad, sino "ue ambos son motores "ue mueven el obrar de Dios de conformidad con el fin propuesto. La tesis del amor y la primaca de la voluntad determinan el recha$o, por impertinente, de toda cuestin "ue pretenda indagar acerca de la justicia del obrar Divino. 'l dec logo, pues, "ue para %anto *om s era integrativo del derecho natural, "ueda en ese car cter reducido slo al precepto "ue prohbe odiar a Dios, ya "ue el mandato de amor se opone a la realidad, en cuanto no resulta posible mandar a amar incesantemente y por do"uiera a Dios. %lo la primera tabla del dec logo es derecho natural6 el resto de los preceptos por l mandados son mandatos sociales, susceptibles de alteracin por la voluntad de Dios. La estructura medieval "ue sustituye al paganismo antiguo, se instituy penetrando sus profundas races m s hondo "ue en la superficie aparente de las cosas, y su fecundo hori$onte fue marco adecuado para la elaboracin jurdico!poltica de los tiempos sucesivos. .ll se sientan algunas premisas germinales de un verdadero racimo de instituciones sociales, jurdicas y eclesi sticas, sobre las cuales se al$ el edificio de 'uropa, "ue, pr cticamente, es tanto como decir del mundo occidental moderno.

I) EL DERECHO NATURAL MODERNO

1. ANTECEDENTES HISTRICOS -uy sumariamente pretendemos es"uemati$ar los antecedentes histricos de este movimiento doctrinario, para circunstanciar temporalmente ese grupo de corrientes de pensamiento abra$adas con la convencional denominacin "ue hemos utili$ado para titular el captulo4 movimiento "ue tambin ha sido llamado escuela cl sica del derecho natural, derecho natural profano, o concepcin iluminista del derecho. La escuela cl sica del derecho natural es un producto de la 'dad -oderna y este tr nsito temporal a una nueva era en la civili$acin humana nos permite un instante de detencin es otro

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intento de sinttica retrospectiva histrica. 3os precede en el tiempo toda la civili$acin filosfica de la ,lade, "ue comen$ando con la indagacin curiosa sobre el mundo, a travs de respuestas de car cter cosmognico, alcan$a una magnitud impresionante en los sistemas de Platn y .ristteles, cerrando este ciclo deslumbrante las formas del estoicisino y del epicuresmo. ."u !como acertadamente lo se(ala -aras 31 en su ,istoria de la filosofa! asistimos al germinar de la filosofa con una pure$a virginal "ue nunca se repiti ni podr jam s repetirse, por"ue esta etapa inicial, de m s de mil a(os, no tiene a sus espaldas ninguna tradicin filosfica. La filosofa griega emerge de la situacin concreta del hombre al "ue no le ha sido dado el ingrediente filosfico. 'l segundo ciclo de la refle)in filosfica se inicia en el momento mismo de la ;edencin. Durante toda la 'dad -edia, el conocimiento manaba de las fuentes del dogma cristiano, y fue la Cglesia el centro de la vida europea. 'sta pretensin totali$ante de la Cglesia es la "ue en alguna medida va signando la crisis de la teologa. 'l protestantismo afirma el dogma de "ue Dios gobierna el mundo, pero creando la levadura del individualismo, ya "ue permite al hombre formar su propia opinin acerca de las leyes y principios con arreglo a los cuales Dios dirige los destinos de la humanidad. 'ste ata"ue contra la jerar"ua, iniciado en el siglo BSC, dirigido en lo teolgico contra la Cglesia pontificia a travs de la ;eforma, encuentra en lo poltico su oposicin al feudalismo, enfrentando al Cmperio con los principados. 'n el campo econmico arrasa contra el sistema feudal y todas las formas de coaccin medieval Mservidumbre, gremiosH. 'n materia poltica, ataca los fueros y privilegios de la noble$a feudal. 'l poder del Cmperio se "uiebra, empie$an a nacer las naciones, y comien$a la preocupacin terica por el 'stado. %e destruye, por fin, el sentido de universalidad de la cristiandad poltica y emerge la concepcin de las ciudades. 8 as como la teologa protestante aceptaba el camino de la humana ra$n para descubrir los senderos tra$ados por Dios, en el terreno del jusnaturalismo los juristas sostienen "ue se puede descubrir el derecho por la ra$n y slo por ella. .s como el signo "ue marca el tr nsito de la antig2edad al medioevo fue la motivacin religiosa, "ue dibuja una imagen supranatural de la realidad a travs de la Divinidad, el tr nsito de la 'dad -edia a la 'dad -oderna importa una inversin de este enfo"ue. 'l principio ordenador de la naturale$a es a"u "la ra$n", pero una ra$n "ue no puede desprenderse de la trascendencia de las ideas tan arraigadas en el medioevo, y es entonces una "ra$n absoluta", una "ra$n "ue es todo lo "ue es". 'stamos en el ;enacimiento. .parece el humanismo con su amor por lo antiguo, por lo griego y lo romano. 'ste humanismo se enla$a con el nuevo sentimiento de religiosidad, en la reforma luterana.

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'l inters por la naturale$a trasciende de su propia esfera y el hombre busca en ella la respuesta "ue en el medioevo le brindara la teologa. 0usca un derecho natural, una religin natural, una moral natural, un naturalismo humano "ue le pertene$ca por el slo hecho de ser hombre. An materialismo, en suma, "ue est m s all de la gracia. La actitud renacentista fue sin duda un renacer del individuo "ue neg toda tutela o vinculacin con algo "ue pudiera ampararlo, proclamando su derecho a dictarse su propia norma de vida, adecuarse a su propia ley y agotar su propio destino frente a la eternidad. 'l hombre no es ya el eslabn de una cadena "ue lo haca obligado miembro de algo, sino "ue arma su propio yo para enfrentarse a la elaboracin de su propia dicha.
31 -arias,

,istoria de la filosofia, loc. cit., p. >.

8 en esta afanosa b&s"ueda, el hombre se contenta con la &ltima satisfaccin de ser solamente hombre4 "uiere ser hombre, bastarse a s mismo y mandarse solo. Difcil ser situar con claridad el sentido de la especulacin jusnaturalista del clasicismo, sin clarificar la idea de "naturale$a", distinta del concepto con "ue nos manejamos en la actualidad. @assirer !citado por %ebasti n %oler32! , en una de sus m s penetrantes observaciones, nos ense(a "ue naturale$a, en el pensamiento iluminista, no significa el mbito del mero ser fsico, del cual se deba distinguir lo "ue es ps"uicoespiritual. . la naturale$a pertenecen todas las verdades susceptibles de una motivacin puramente inmanente "ue no tienen necesidad de una revelacin trascendental, sino "ue son por s ciertas y evidentes. La naturale$a de las cosas de "ue habla -ontes"uieu, e)iste tanto en lo posible, como en lo real, en lo pensado como en lo efectivamente e)istente, en lo fsico como en lo moral. 'l ;enacimiento se nos aparece, por tanto, como un ata"ue a la construccin cultural medieval4 la restauracin, el renacimiento de la antig2edad. 8 tal ve$ sea a causa de esa posicin conflictiva del movimiento renacentista, "ue en la apresurada b&s"ueda de lo antiguo y lo griego en las hermosas p ginas del estoicismo, llenas de dignidad y de noble$a, olvidaron el .ristteles "ue lata en la escol stica, y es por ello "ue el juicio de la historia les imputa falta de precisin y de rigor. ,ay tambin un aspecto "ue considerar, paralelo a esa actitud de ata"ue a la 'dad -edia, menos visible, pero m s autntico y de m s profundas races y "ue, en gran medida va a condicionar el sentido filosfico de la modernidad6 Descartes, "ue no rompe, sino "ue contin&a la ntima dialctica de los problemas filosficos medievales. %er a la lu$ del cartesianismo, y no a travs del antiescolasticismo de la Clustracin, "ue podremos ju$gar la concepcin del clasicismo jusnaturalista, ya "ue todos los pensadores "ue han construido la moderna filosofa, Leibni$, 0acon, ,obbes, LocLe, 5rocio, Pufendorf, sin olvidar, por cierto, ni a Descartes ni a 5alileo, haban recibido una formacin escol stica y aun"ue se vuelven

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violentamente contra la ense(an$a recibida, mantienen una indudable cone)in de ideas con el escolasticismo. Por eso es correcto afirmar "ue ninguno de los representantes de esta escuela, calificados de defensores del derecho natural racional, encuentran "ue la ra$n sea el &nico camino para la e)ploracin del derecho natural, recha$ando los caminos de la revelacin. ,ay una m s estrecha concordancia entre el derecho natural catlico y el derecho natural protestante. ,ay concordancia y coincidencia en la afirmacin de reglas jurdicas eternas e inmutables, creadas por Dios y reveladas al hombre, cognoscibles por medio de la ra$n. %lo "ue, mientras el catolicismo cree en la interpretacin autntica "ue de las %agradas 'scrituras formula la Cglesia, el protestantismo proclama el libre e)amen. *al ve$ sea por ra$ones did cticas m s "ue por otras causas "ue vamos a distinguir, con 0odenheimer33, tres perodos en el desenvolvimiento del derecho natural moderno. 'n la primera poca, "ue coincide con esa postura de emancipacin de la teologa medieval y del feudalismo, inmediatamente despus de la ;eforma y el ;enacimiento, encontramos como sus representantes m s destacados a 5rocio, ,obbes, %pino$a, Pufendorf, *omasio, Jolf Ana segunda poca, "ue corresponde a las opiniones de LocLe y -ontes"uieu, cuya dominante fue la tendencia a garanti$ar los derechos naturales de los individuos contra las indebidas invasiones del absolutismo gobernante. 8 en las postrimeras de la escuela, "ue seg&n 0odenheimer caracteri$an el tercer perodo, se pone el acento en el elemento racional, con ;ousseau en lo poltico, "ue importa el antecedente de /ant, aun"ue ya esta poca est presidida por la ra$n como el m )imo valor del individuo y de la humanidad y marca el advenimiento de una concepcin m s racionalista como base de la humana naturale$a, desprovista de los ingredientes empricos y contingentes "ue apreci bamos en los anteriores perodos. +inali$ada esta introduccin, en la "ue hemos pretendido circunstanciar histricamente el nacimiento de esta corriente de pensamiento y dividido su evolucin, nos referiremos sucintamente a los "ue pueden considerarse como sus postulados esenciales y genricos, sin perjuicio de referimos despus, tambin brevemente, a los aportes de cada uno de los m s
32 %oler, 33 0odenheimer,

%ebasti n, Ley, historia y libertad, :Z ed., p. PG, .beledo!Perrot 9>P? 'dgard, *eoria del derecho, p. 9P: y sigs., -)ico, 9>O:.

destacados representantes de la escuela, en lo "ue tengan de valioso para la evolucin de la ciencia jurdica. 'n lneas generales, Ten "u consista ese derecho postulado por la escuela, eterno y naturalU 'l autntico derecho es el "derecho natural", y el derecho positivo, de humana fabricacin y "ue el hombre recibe histricamente, debe ceder frente a a"ul, "ue es descubierto por el camino de la ra$n. Para encontrar ese "derecho natural" es imprescindible hallar lo autnticamente humano en estado de pure$a, ya "ue se cree "ue el proceso histrico ha transformado al hombre degener ndolo. ,ay, por lo tanto, "ue encontrar la esencia de la naturale$a humana, antes de "ue la historia hubiera puesto sobre ella sus pecadoras manos. ,ay "ue encontrar al hombre en estado de naturale$a.

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8 a"u, en esta b&s"ueda de la naturale$a humana pura, sin agregados ni artificios, proyectada absolutamente hacia una "idealidad", se Dmateriali$a" la concepcin, en la creacin de una supuesta situacin histrica, en la "ue el hombre no haba sido todava deformado. ."uella magnfica edad de oro, en la "ue el hombre vivi en una poca previa a la e)istencia del 'stado, donde, sin leyes ni autoridad, estuvo librado a s mismo, como en un estado e)tralegal o prelegal, es su "estado de naturale$a". 3o hay coincidencia entre los autores sobre las caractersticas de ese estado de naturale$a, descripto de las formas m s vari das y con un pretendido trasfondo histrico, para "ue ad"uiera visos de realidad con todos los aportes "ue pueda brindar una fecunda imaginacin y una prdiga fantasa. Pero en un momento determinado, este estado natural fenece y los hombres resuelven abandonarlo, para entrar en el estado societario, tr nsito "ue se opera merced a un pacto o contrato social, por el cual los hombres se obligan a una convivencia pacfica y de mutuo respeto y se subordinan al gobierno "ue ellos mismos designan. 'ste doble pacto, de unin entre ellos y de "sujecin" al gobierno por ellos designado e)alta la personalidad del ciudadano, "ue pasa al primer plano en la vida poltica del 'stado, y se pone de relieve "ue el poder poltico es emanacin del pueblo, %e gesta entonces en lo poltico la teora del "contrato social", de la "ue se encontraban algunos grmenes en la sofistica y en el sentido utilitario del pacto epicuresta, teora "ue ad"uirir un lugar preponderante en la filosofa del derecho, especialmente hasta fines del siglo BSCCC. Por dicho contrato el hombre transfera a la sociedad cierta parte de sus derechos y de su libertad, para "ue la sociedad le asegurara la proteccin de su vida y de su propiedad frente a los dem s. Pero los derechos b sicos del individuo !vida, libertad, propiedad! no podan ser disminuidos por la sociedad, ya "ue esos derechos los haba dado Dios, anteriores a toda sociedad, nsitos a la humana naturale$a e inalienables. @onforme a lo anticipado, veamos los aportes de los m s destacados representantes de la escuela en los dos primeros perodos se(alados. aH 5rocio ,uig de 5root, ,ugo 5rotius o 5rocio M9PQ<!9GO:H ha disputado sin ventajas, con +rancisco de Sitoria M9OQG!9POGH el mrito de ser el fundador del derecho internacional. @omo pretendido innovador en la disciplina del derecho de la navegacin, ha merecido del alg&n autor estas palabras6 Dno tiene sino el valor de un estudio hecho de segunda mano, tomando a prstamo de la sabidura espa(ola" Mrefirindose a Sa$"u$ de -enchacaH, cuya fama de ser el padre del derecho natural ha empalidecido hoy decididamente. 'n su obra m s famosa, Derecho en la pa$ y en la guerra MDe jure belli ac pacis, 9G:PH, prepara el terreno para el advenimiento de la doctrina, separando la ciencia del derecho de la teologa y de la religin y postulando la e)istencia de un

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derecho natural "ue tiene su fuente en la naturale$a humana y "ue e)istira aun"ue no hubiese Dios o Wl no cuidase de las cosas humanas. 'l rasgo m s saliente de la naturale$a humana era la tendencia del hombre a convivir pacficamente impulsado por su apetito de sociedad, "ue importa la b&s"ueda de una comunidad pacfica y racionalmente ordenada y donde algunos han "uerido encontrar un &ltimo residuo de la metafsica teolgica del derecho natural escol stico. 'l derecho natural es definido por 5rocio, en la obra citada, como el "dictado de la recta ra$n, "ue nos indica "ue una accin, por su conveniencia o no conveniencia con la misma ra$n natural, es mala moralmente o posee una necesidad moral y "ue por ello Dios, como autor de la naturale$a, la ha prohibido o la ha ordenado". 'sta nocin, nticamente vinculada a la nocin de moralidad, est te(ida de una concepcin m s individualista, y el derecho natural tiene vigencia aun suponiendo la ine)istencia de Dios o la despreocupacin de la divinidad por las cosas humanas. 'l derecho natural se nos muestra as como algo conceptual, donde la contraria voluntad divina nada puede hacer, como tampoco podra hacer nada para cambiar "ue la suma de los ngulos de un tri ngulo e"uivalga a dos rectos. 1pone al derecho natural un "derecho voluntario", cuyas reglas no podan inferirse de principios inmutables por mecanismos de ra$onamiento, sino "ue era derivado de una voluntad !divina o humana! y por lo tanto variable con ella. 'ste derecho voluntario "ue carece de la inmutabilidad y autonoma del derecho natural, tiene dos fuentes distintas6 Dios o los hombres. @ual"uiera de ellos, al arbitrio de su voluntad, puede modificarlo. 'l derecho divino obliga a "uienes se encuentran voluntariamente sometidos a Dios. 'l derecho humano comprende el derecho de la ciudad o positivo interno emanado del poder civil4 el derecho de gentes, al "ue dedica los m s fecundos aportes de su originalidad, y una tercer forma hbrida originada de fuentes diversas "ue re&ne grupos de derechos y preceptos paternos. bH ,obbes *om s ,obbes M9PQQ!9G?RH, parte de un supuesto emprico totalmente diferente, ya "ue seg&n l, el hombre no es naturalmente social y gregario, sino egosta y malvado, y en estado de naturale$a el hombre es el lobo del hombre, y m s lobo a&n "ue los lobos puesto "ue ni si"uiera tiene las condiciones de gregariedad "ue caracteri$an a esta ra$a animal Mbellum omnium contra omnesH4 la &nica medida de lo justo era el provecho4 pero el instinto de la conservacin humana lleva a los hombres a buscar y encontrar medios para acabar con ese desgraciado estado de naturale$a. Los principios no son otros "ue los postulados del derecho natural y son definidos por ,obbes como "el dictado de la recta ra$n "ue hay en nosotros, acerca de las cosas "ue hay "ue hacer u omitir

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para la conservacin constante de la vida y los miembros". 'l 'stado es para l, una institucin colectiva nacida del temor, destinada a reprimir las fuer$as destructoras del hombre. %u meta es proteger a todos contra todos4 por"ue tiene el deber de proteger al individuo, posee el derecho de mandarlo34. %e nos muestra as ,obbes como un terico del autoritarismo, por lo cual no falt "uien agradeciera "ue despus de ,obbes surgiera en Cnglaterra un LocLe. %in embargo, todo el propsito de ,obbes est orientado a probar "ue la violacin de las leyes positivas no puede "uebrantarse ni menos a&n disculparse bajo prete)to alguno, y as lo declara en su Leviathan.. La preocupacin de ,obbes, "ue nutre su pensamiento en el nominalismo aprendido en 1)ford, es encontrar a travs del derecho natural un derecho positivo "ue cumpla una efectiva funcin ordenadora y evite el permanente peligro de un retorno al estado de naturale$a y con l a la lucha y la guerra. 'l derecho positivo debe aseguramos un orden coactivo "ue supere por lo menos el caos del estado de naturale$a y ello puede lograrse slo a travs de la fuer$a. ,obbes, en su incansable b&s"ueda de los conceptos b sicos de la justicia y del 'stado, parte de la esencia misma del ser humano. 3egado el supuesto altruismo natural del hombre, caracteri$a a ste como un ser belicoso, en una actitud conflictiva contra todos, rapa$ y da(ino. 'l orgullo y la vanidad son los motores "ue mueven las acciones humanas, "ue necesitan de otros hombres, respecto de "uienes deber hacerse temer o estimar. 'stas son las bases esenciales del pacto6 "La causa final, fin o designio de los hombres M"ue naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los dem sH al introducir esta restriccin sobre s mismos Men la "ue los vemos vivir formando 'stadosH, es el cuidado de su propia conservacin y, por a(adidura, el logro de una vida m s armnica, es decir, el deseo de abandonar esa miserable condicin de guerra, "ue tal como hemos manifestado, es consecuencia necesaria de las pasiones naturales de los hombres, cuando no e)iste poder visible "ue los tenga a raya, y los sujete, por temor al castigo, a la
34 Jel$el,

,ans, Derecho natural y justicia material, p. 9O?, -adrid, 9><?.

reali$acin de sus pactos y a la observancia de las leyes de la naturale$a... Las leyes de la naturale$a son por s mismas, cuando no e)iste el temor hacia un determinado poder "ue motiva su observancia, contaras a nuestras pasiones naturales, las cuales nos inducen a la parcialidad, al orgullo, a la vengan$a y a cosas semejantes. Los pactos "ue no descansan en la espada no son m s "ue palabras, sin fuer$a para proteger al hombre en modo alguno" 35. cH %pino$a 0aruch %pino$a M9G<:!9G??H, o 0enedicto %pino$a como troc su nombre despus de su e)pulsin por los dignatarios de la %inagoga, circunstancia esta "ue apuntamos solamente para entender "ue, no obstante la aparente tran"uilidad con "ue fue acogida por el filsofo, creemos "ue la desconsoladora soledad en "ue sumi su vida fue una de las causas condicionantes de su postura filosfica.

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Los trminos del naturalismo de %pino$a, a "uien ;enan llam el m s grande judo de los tiempos modernos y uno de los m s destacados filsofos de la poca, la realidad subyacente en su sistema, tan b sicamente distinto y "ue cala con una profundidad metafsica a la "ue no lleg ninguno de los representantes del clasicismo jusnaturalista, por ello nos detendremos un instante m s en su estimacin, es la "sustancia". "%ustancia" no se refiere a la materia "ue constituye una cosa !como cuando afirmamos "ue el m rmol es la sustancia de una estatua!, sino "ue tiene un sentido m s pr)imo al escolasticismo identificado con el ser ntimo, esencial de las cosas. La sustancia es "lo "ue es", eterno e inmutable, siendo todas las otras cosas, slo modos o formas de sta. La sustancia, identificada con la naturale$a y hasta con Dios, es concebida a la manera de los maestros medievales, en un doble aspecto o funcin6 como natura naturans, o proceso activo y vital de la naturale$a, con un sentido productor4 y como natura naturata, o proceso pasivo, resultado, producto de la anterior. ."ulla, la productora, importa una total y absoluta identificacin entre "sustancia", "naturale$a" y "Dios". 'sta segunda no se identifica en el proceso creador con a"ullas. 'stos principios inciden fundamentalmente en su sistema tico, afirmando gracias a esa dicotoma previamente establecida, en un par grafo de su Wtica, "ue el bien y el mal no "importan nada positivo en las cosas e cuanto consideradas en s mismas"4 no son sino modos de pensar o nociones "ue formamos al comparar unas cosas con otras. Por"ue una y la misma cosa puede ser al mismo tiempo buena y mala, incluso indiferente4 por ejemplo, la m&sica es buena para el melanclico, mala para el afligido, y para el sordo ni buena ni malaE 36. Del *ratado poltico de %pino$a, donde encontramos sus m s prectaros aportes a la teora del derecho natural y del 'stado, inconcluso por haberlo sorprendido la muerte durante la redaccin del captulo de la democracia, "ue "ueda as trunco con el solo dbil esbo$o de algunas ideas, e)traemos el p rrafo "ue a continuacin transcribimos6 "La ley y la ordenacin de la naturale$a bajo las cuales han nacido todos los hombres y viven en su mayora, &nicamente prohben lo "ue nadie desea ni es capa$ de hacer y no se oponen a la lucha, al odio, a la clera, a la traicin o en general a lo "ue re"uiere el apetito". 'llo fuer$a al hombre a la asociacin por medio de 'stado, donde se advierte una limitacin de los derechos individuales, de forma tal "ue el ejercicio de sus respectivos poderes est limitado por la igual libertad de los dem s. %e pierde as el derecho a la violencia, pero nos aseguramos definitivamente contra la violencia "ue los dem s puedan ejercer sobre nosotros. .parece as la finalidad del 'stado, no como el cumplimiento de un imperativo de dominacin. "'l fin &ltimo del 'stado no consiste en dominar a los hombres, sino en librar a cada uno del temor y hacer "ue pueda vivir y obrar con toda seguridad y sin da(o para s mismo y para sus semejanteU. %e han comparado ha menudo las teoras polticas y jurdicas de ,obbes, de "uien dijimos "ue se

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lo haba se(alado como el terico del autoritarismo, con las de 0aruch %pino$a. ,ay ciertamente alguna semejan$a, pero hay tambin profundas divergencias. La coincidencia terica estara en la
35

,obbes, *homas, Leviat n o de la materia, forma y poder de una rep&blica eclesi stica y civil, parte CC, cap. BSCC, p. 9<?4 +ondo de @ultura 'conmica, -)ico, 9>OR.
36

'sta afirmacin, "ue importa un enjuiciamiento tico de una manifestacin esttica, Ad ve$ no sea el m s destacado acierto de %pino$a, pero es v lido para serialar un avance en el pensamiento desarrollado hasta la poca

descripcin del estado prelegal de naturale$a, en "ue el derecho de un individuo se e)tiende hasta donde llega su poder. 'l odio, la envidia y la guerra son las caractersticas de ese estado natural "ue el hombre debe intentar superar. 'l poder de la ra$n lleva a los hombres a abandonar ese estado de naturale$a y a constituir un estado "ue ordene sus vidas de modo racional y pacfico, otorg ndoles a cambio de autoridad, pa$ y seguridad. ,asta a"u la similitud es indudable, pero el sendero de ,obbes lo separa de %pino$a, en cuanto a los fines del 'stado y a las formas de gobierno. La funcin del 'stado, seg&n %pino$a, no se agota, como en ,obbes, en el mantenimiento de la pa$ y la seguridad, sino "ue agrega, como ingrediente necesario de la finalidad del 'stado, la libertad. 'l soberano de %pino$a est limitado por el derecho natural y si deja de lado un dictado de la ra$n, viola una ley de la naturale$a, la "ue le ha dado su propia e)istencia. dH LocLe #ohn LocLe M9G<:!9?ROH, naci en Jrington, condado de 0ristol, al sur de Cnglaterra, y se educ en el colegio de Jestminster en Londres, ingresando en el @hrist @hurch, uno de los m s afamados colegios de la Aniversidad de 1)ford, donde, finali$ados sus estudios, contin&o en l sus ense(an$as y ampli su formacin estudiando medicina e investigacin cientfica. LocLe fue siempre un creyente sincero, considerando a la fe un complemento de la ra$n. %u obra fundamental fue, sin duda, el 'nsayo sobre el entendimiento humano, cuya primera impresin en tres vol&menes reconoce patria en Londres en 9?9O y ha completado slo all m s de cien ediciones. La m&ltiple y variadsima actividad de LocLe, "ue ha hecho "ue sus obras abar"uen los m s diversos campos de la produccin intelectual, impide reproducir en esta cita un cat logo detallado de ellas. -encionaremos, slo por su importancia y por su vinculacin al tema de nuestro estudio, Dos tratados sobre el gobierno, obra aparecida en forma annima4 el primero de ellos, en respuesta al Patriarca de +ilmer4 el segundo, como un estudio histrico poltico, dedicado principalmente a defender el cambio de dinasta y esencialmente, a echar las bases de la doctrina liberal del 'stado. La concepcin poltica de LocLe est edificada fundamentalmente en la idea de libertad, lo "ue lo convierte en el apstol del liberalismo y es a partir de esa concepcin "ue arrastra todas las virtudes y los defectos del sistema.

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Para poder comprender con certe$a en "u consiste el poder poltico, ser absolutamente necesario "ue consideremos cu l es la condicin en "ue se encuentran naturalmente los hombres, la "ue es descripta por LocLe como un estado de plena y absoluta libertad, tanto para ordenar sus actos como para disponer de lo "ue poseen, estado este de naturale$a "ue implica una situacin de igualdad, en la "ue absolutamente nadie tiene m s "ue otro, puesto "ue a todos se los supone nacidos para participar sin ventajas del bienestar de lo natural. 'sta igualdad es la base de la obligatoriedad del recproco amor "ue los hombres se profesan, del cual se infieren las m )imas esenciales del obrar humano6 la justicia y la caridad. 'l hombre adviene al mundo con un patrimonio "ue le da derecho a la libertad absoluta y al disfrute ilimitado de los derechos de la ley natural. 'l hombre tiene, en consecuencia, no slo el poder de defender lo "ue es suyo, su propiedad !con todo a"uello "ue el concepto de propiedad lleva implcito en LocLe6 vida, libertad y bienes!, sino "ue tiene a la ve$ el poder de ju$gar y castigar los "uebrantamientos a esa misma ley natural cometidos por otros hombres, en el grado y el tiempo "ue a su convencimiento mere$ca la culpabilidad , pudiendo incluso castigarla con la muerte, cuando la entidad ominosa de los crmenes perpetrados as lo e)ija en su opinin. Por tanto, el problema de la justificacin moral del castigo es para LocLe, un tema resuelto en el plano utilitarista en el sentido de "ue la sancin del crimen tiende a dificultar4 cuando no a evitar, la comisin de otra falta igual. @ada transgresin puede ser castigada en el grado y con la severidad "ue sea suficiente para "ue el responsable salga perdiendo con su accin y tenga motivos y posibilidad de arrepentirse, e inspire entonces en los dem s hombres, miedo a obrar del mismo modo. 'l respeto a la persona, el sentido de la igualdad y la medida del poder, importan una vehemente defensa de la libertad personal, de modo "ue, el verse libre de un poder absoluto y arbitrario deviene tan necesario para el hombre, "ue el mismo resulta imposible sin renunciar a la salvaguardia de su propia vida. 'l hombre "ue carece de poder sobre su vida, no puede alienarse a otro ya "ue nadie le puede dar una cantidad de poder superior a la "ue l mismo tiene. .hora bien, si el hombre es realmente tan libre en el estado natural prolijamente descripto, hacedor de su vida y se(or absoluto de su propia e)istencia con el control de su ra$n, Tpor "u motivo ira a renunciar a todo esto, para someterse a una autoridad, y al dominio de otro poderU La respuesta a este interrogante "ue se plantea en el sistema de LocLe, se e)plica por el hecho de "ue la asociacin civil constituye el origen de los poderes de la sociedad civil, ya "ue siempre "ue un n&mero de hombres se unen en sociedad, renunciando cada uno de ellos al poder individual de ejecutar la ley natural, cedindolo a la comunidad, entonces y slo entonces, se constituye una sociedad civil o poltica. 'ste e)amen de la relacin de dependencia "ue se entabla entre gobernados y gobernantes,

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tambin es sugerido por LocLe en el plano familiar. ."u e)iste el deber de velar por el hijo "ue carece de la necesaria capacidad d dirigirse a s mismo en los comien$os de su estructuracin vital, lo "ue admite una sumisin absoluta de los hijos y un correlativo poder ilimitado de los padres, el cual tiene como &nico fundamento la proteccin de los hijos y como garanta total el afecto "ue Dios puso en el cora$n de los hombres4 sumisin distinta de la "ue se plantea en el poder poltico, donde se establece un derecho por el libre consentimiento de los hombres, el de dirigir los destinos de la comunidad poltica, conforme a los intereses generales y respetando los derechos naturales. %u teora de la libertad se proyecta en su doctrina de la propiedad, "ue se e)plica como un corolario de a"uella, puesto "ue es una derivacin del trabajo y consecuentemente una prolongacin de la personalidad, subrayando as el valor eterno y absolutamente universal de su doctrina. LocLe es "ui$ s uno de los representantes m s genuinos y de personalidad m s noble de ese denso perodo de la historia de la humanidad "ue abarca los siglos BSC y BSCC, plasmando el pensamiento poltico de la modernidad en los siglos "ue le suceden. 'l desenvolvimiento econmico y comercial "ue se produce entonces en 'uropa, importa el advenimiento a la civili$acin occidental de un nuevo mundo "ue comen$ar a gravitar en los destinos de la historia, cada da m s intensamente. 'n el plano poltico asistimos al nacimiento efectivo de las nacionalidades, "ue perfiladas a&n dbilmente, se fortalecen al amparo de las ideas "ue fluyen de ese pensamiento poltico. 'l fracaso del absolutismo ingls abre las puertas a la primera solucin poltica de tipo liberal, "ue sin duda encuentra en LocLe a su e)positor m s fecundo. - s all de todas las crticas "ue en el plano poltico produjeron los e)cesos en la proyeccin poltica del liberalismo, casi como una consecuencia preterintencional, no puede dejar de aceptarse en el orden espiritual, la liberacin del individuo de todo tipo de autoridad y la afirmacin de la suficiencia de la ra$n, hecho "ue conducira a un enorme desarrollo de la ciencia y "ue abrira las puertas, desde este perodo, a la culminacin de la tcnica como caracterstica de nuestro tiempo. Las indudables virtudes del liberalismo fueron paliadas por las miserias del sistema, derivadas en lo econmico de la misma libertad proclamada. 'stamos persuadidos de "ue la civili$acin de nuestros das ir universali$ando lentamente los principios feraces de este pensamiento, los "ue, unidos a la solidaridad, podr n establecer un nuevo fundarnento pam la democracia, dando as un paso positivo en el avance de la humanidad. Para #ohn LocLe, fundador del empirismo ingls, !inspirado en el derecho natural, la construccin del 'stado significa el punto de partida de la doctrina liberal, "ue con algunas modificaciones, en ra$n de circunstancias temporales, tiene vigencia hoy en el mundo occidental. 'n LocLe comien$a el movimiento de la Clustracin en Cnglaterra. 'ste sutil empirista, "ue volcaba su pensamiento de manera fluida y ra$onable, preocupado esencialmente por la problem tica de

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la posibilidad del conocimiento y para "uien el alma humana no era sino una tabla rasa en la "ue se escriba la percepcin sensible, d ndole contenido de conciencia, propugna con toda vehemencia la separacin de la Cglesia y del 'stado. %lo a travs de la tolerancia hacia todas la confesiones podra llegarse al bien de la religin verdadera. 'ste sentimiento de tolerancia es un ingrediente indispensable para la armnica convivencia de todos los estamentos sociales en Cnglaterra, impidiendo as la destruccin del 'stado por las luchas intestinas. La mencin de LocLe en este trabajo est determinada en mayor medida por su significacin como precursor de las ideas de ;ousseau, las "ue van a cristali$ar en la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de la ;evolucin francesa, "ue por su significacin en nuestra disciplina especficamente, ya "ue sus aportes fueron sin duda volcados a la filosofa general. %in embargo, oportuno es destacar "ue una de sus obras, "ue vio la lu$ en 9G>R, con influencias del pensamiento de 5rocio, Pufndorf y su informacin teolgica, es, de alguna manera, la apologa y moraleja de la revolucin de 9GQQ, "ue encabe$ada por 5uillermo de 1range dio por tierra con el arbitrario y desptico sistema de #aime CC. La idea del pacto, en LocLe, "ue por cierto no es nueva, tiene una causa contingente original, distinta "ue en su contempor neo y compatriota ,obbes. 3o es ya el hombre "ue hacha en mano espera la agresin de su enemigo congnere, sino un estado de naturale$a presidido por la ley de la ra$n. *ranscribimos al respecto un p rrafo de la obra antes mencionada y "ue no es otra "ue el 'nsayo sobre el gobierno civil, donde describiendo el estado de naturale$a nos dice de l "ue6 "aun"ue sea ste estado de libertad, no lo es de licencia. Por bien "ue el hombre goce en l de libertad, irrefrenable, para disponer de su persona o de sus posesiones, no es libre de destruirse a s mismo, ni si"uiera a criatura alguna en su poder, a menos "ue lo reclamara alg&n uso m s noble "ue el de la mera preservacin. *iene el estado de naturale$a ley natural "ue lo gobierna y a cada cual obliga, y la ra$n, "ue es dicha ley, ense(a a toda la humanidad, con slo "ue sta "uiera consultarla, "ue siendo todos iguales e independientes, nadie deber da(ar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones4 por"ue hechura todos los hombres de un @reador todopoderoso e infinitamente sabio, servidores todos de un due(o soberano, enviados al mundo por orden de Wl y a su negocio, propiedad son de Wl y, como hechuras suyas, deber n durar mientras Wl y no otro gustare de ello"37. 'l mito imposible del homo homini lupus es trocado por la ley de la ra$n como base para el pacto. 'n contra, pues, de la afirmacin del Leviathan, los derechos a la libertad, a la propiedad, la vida y los bienes en general, no son creacin del 'stado merced al pacto, sino cualidades propias intangibles de la humana naturale$a, de donde resultar "ue el pacto no podr jam s mutilar ni restringir esos derechos. 3o cree LocLe, como creyera

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,obbes, en la monar"ua como forma de gobierno permanente4 mitigando esa posicin, opta por la monar"ua de las formas de gobierno propuestas por .ristteles, pero por su rancia estirpe y no por su mayor perfeccin. eH Pufndorf 'l e)traordinario filsofo luterano %amuel Pufndorf[ M9G<:!9G>OH, no hace mucho reivindicado por la historia, "ue en gran medida lo haba sumido en el olvido subestimando sus aportaciones al problema jusnaturalista, considera "ue el principio supremo del derecho natural es la socialitas, principio regulativo racional con el "ue el hombre supera la primera condicin de su humana naturale$a Mla imbecillitas o debilidadH. 'l principio sobre el cual se apoya Pufendorf respecto del derecho natural en su intento de formular los contenidos materiales del programa del derecho natural esbo$ado por 5rocio, es la observacin emprica de la naturale$a humana, en la "ue encuentra como rasgo m s saliente la imbecillitas, o el desamparo del hombre entregado a s mismo. De este elemento contingente caractersticamente humano se deriva el principio regulativo supremo del derecho natural, la socialitas o necesidad del hombre de vivir en sociedad. 'sta socialitas, "ue es slo el principio y no a&n el derecho natural, alcan$a car cter jurdico y fuer$a obligatoria al prescribir Dios la necesidad de la observancia de la socialitas, de donde se derivan los postulados materiales b sicos del derecho natural, "ue son la idea de la "libertad" y de la "igualdad" de todos los hombres. ,ay una coincidencia con ,obbes en las motivaciones egostas del hombre y una mayor inspiracin en 5rocio acerca de la necesidad del hombre de asociarse para convivir en humana y pacfica sociabilidad. De all se derivan sus dos postulados esenciales6 la conservacin de la vida y el aseguramiento de la sociedad. 'n Pufendorf, el contrato, fundado en esa humana condicin natural, necesario para mantener la sociedad y garanti$ar la aplicacin del derecho, es un pacto doble6 en el primero el hombre
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LocLe, #ohn, 'nsayo sobre el gobierno civ il, p. O, +ondo de @ultura 'conmica, -)ico, 9>O9

abandona el estado de naturale$a y penetra en una comunidad permanente con el propsito de garanti$arse mutua seguridad4 luego tiene "ue entroni$arse la forma de gobierno y de ah proviene el segundo pacto entre el gobierno y los ciudadanos, en el cual el gobernante asegura el cuidado de la seguridad com&n y los ciudadanos prometen obediencia y someten su voluntad a la autoridad de a"ul en todo lo "ue l disponga para la seguridad del 'stado. 'l soberano est obligado por el derecho natural, pero esa obligacin aparentemente imperfecta, ya "ue no hay tribunal ante el cual pueda enjuiciarse al prncipe y es slo Dios el vengador del derecho natural, admite en casos e)tremos el derecho a la resistencia al soberano. fH *omasio @hristian *homasius o *omasioM9GPP!9?:QH, discpulo, contempor neo y compatriota de Pufendorf, "ue tiene como elemento contingente en su concepcin pactista el af n de dicha, cimenta las bases del moderno derecho natural y establece, aun"ue en forma rudimentaria, una

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de las notas diferenciales entre derecho, moral y convencionalismos sociales, con el uso de a"uellas famosas palabras6 justum para el derecho, honestum para la moral y decorum para los usos sociales4 las cuales, aun"ue vagamente, son tomadas y precisadas despus en /ant bajo la forma de la interioridad de la moral y de la e)terioridad del derecho, hoy ya sin mayor rigor diferencial y en crisis, como la mayora de las notas "ue pretenden separar el mundo moral del mundo jurdico. 3o podemos terminar nuestra referencia personalista a este primer y segundo perodo de la escuela sin citar al menos la doctrina jusnaturalista de 5ottfiried Leibni$ M9GOG!9?9GH, "uien desarrollar una concepcin de pure$a y consecuencias casi perfectas, y a @hristian Jolff M9G?>! 9?POH, "ue aun"ue carece de especial originalidad, reali$a un apreciable esfuer$o de sistemati$acin de las concepciones anteriores de Pufendorf y Leibni$. gH ;ousseau y -ontes"uieu 'n el tercer perodo se(alado, ya casi confundidos con la concepcin racionalista del derecho natural, ;ousseau, polemi$ando con 5rocio en la suposicin de un impulso social originario en el hombre, participa de la concepcin de ,obbes, atribuyendo al hombre en estado de naturale$a un egosmo no activo sino pasivo. Para #ean!#ac"ues ;ousseau M9?9:!9??QH la libertad es tambin un derecho innato y natural del hombre y trata de encontrar tambin en la fa$ poltica, como lo hiciera su contempor neo -ontes"uieu, la solucin de su garanta. Para ello era menester poner el derecho natural bajo la potestad de la mayora, pero no de la mayora de un cuerpo legislativo "ue podra no ser tal, sino bajo la potestad de la mayora del pueblo. 's menester !dice en 'l contrato social! encontrar una forma de asociacin "ue defienda y proteja, con toda la fuer$a com&n, la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual, unindose cada uno a todos, no obede$ca sin embargo m s "ue a s mismo, y "uede tan bien como antes38. Por el contrato, el hombre transfiere sus derechos naturales a la comunidad y sta se los devuelve en forma de derechos civiles, "uedando en consecuencia subordinado, no a ning&n individuo, sino a la voluntad general Mvolont gnraleH, "ue se convierte en su verdadero soberano. Sinculado tem ticamente con el pensamiento de LocLe se encuentra el de @harles de %econdat, barn de -ontes"uieu M9G<>!9?PPH 39, y ambos constituyen el perodo cl sico de la escuela. -ontes"uieu dedica especial atencin a la organi$acin de un sistema poltico "ue asegure la observancia del derecho natural, tratando de postular un sistema donde se estable$can las barreras "ue impidan los abusos de autoridad a los "ue son tan proclives "uienes est n investidos de poder, como se lo propone en su obra cumbre. - s estrecha es a&n la afinidad entre ,obbes y ;o&sseau en el concepto del 'stado, al "ue llegan tambin con el recurso del pacto social, no ya como hecho histrico realmente acaecido, sino como simple principio regulador. *oda la teora jusnaturalista posterior a ,obbes limita el

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concepto de la soberana del 'stado y es en ;ousseau donde regresa a su omnipotencia, frente al
38 ;ousseau, 39 -ontes"uieu,

#uan #acobo, 'l contrato social, trad. +. de los ;os, libro C, cap.G 'l espritu de las leyes, libro BC, cap. O.

cual el individuo no tiene el m s absoluto derecho. ;ousseau no era, como tampoco lo fue ,obbes, un totalitarista. ;ousseau no pretenda ani"uilar la libertad individual, sino "ue para asegurarla funda la institucin del 'stado y le da el poder absoluto frente al individuo. Pero ese aparentemente omnmodo poder del soberano se diluye cuando se afirma "ue es slo una comisin para ejecutar la voluntad general, susceptible de revocacin, limitacin o modificacin por la voluntad soberana del pueblo Mvolont gnraleH. 8 es a"u donde se evidencia "ue el sistema puro, preconi$ado por el ilustre ginebrino, tiene la posibilidad de conducirnos al absolutismo democr tico, en la omnipotencia de la voluntad general, "ue contiene la semilla de un nuevo despotismo "ue *oc"ueville denomin "la tirana de las mayoras". 2. LA SEPARACIN DE LOS PODERES ( LA LIBERTAD HUMANA 'l principio de la separacin de los poderes, incorporado como precepto fundamental en la casi mayora de los ordenamientos institucionales contempor neos supone, en el pensamiento de -ontes"uieu , un sistema de divisin de funciones entre los distintos rganos del estado !"ue constituyen los poderes en la terminologa del principio! consideradas en funcin de la materia. 'strictamente, en ra$n del contenido, se atribuyen los distintos actos de la estructura jurdicopoltico de un 'stado a la jurisdiccin de uno de los predeterminados rganos o poderes del mismo, todo, sin perjuicio de las evidentes cone)iones entre algunos de ellos, de las tareas de participacin, vinculacin y colaboracin. Llamamos especialmente la atencin con respecto a esa atribucin de jurisdiccin por contenido, es decir en ra$n de la materia, ya "ue ese ser indudablemente el punto de partida para formular con respecto a la teora en s, una observacin "ue considero fundamental. 'ste principio, cientfico y terico, inspirado o no en una pr ctica constitucional vigente a la poca en "ue el autor formul su teora y comen$ su e)traordinaria tarea de difusin, gracias a la cual podemos considerarla incorporada !como dijimos! a la mayora de los ordenamentos institucionales modernos, no se aplica idnticamente en todos los casos. .lgunas estructuras constitucionales ponen el acento en la funcin legislativa !caso del Parlamento 0rit nico! y otros lo trasladan al Poder #udicial, conformando lo "ue conocemos como sistema judicialita, propio de nuestra organi$acin poltica y de la de los 'stados Anidos. 's m s, aparte de esa falta de uniformidad con "ue vemos aplicarse el principio en el sistema de organi$acin de los poderes del 'stado, hay dentro de idnticas estructuras tericas, diferencias pr cticas fundamentales, derivadas de un mayor o menor grado de eficacia en su aplicacin. Lo "ue s puede considerarse incuestionable, es "ue el principio, incorporado a las constituciones

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modernas, ha sido considerado siempre como una garanta a la efectiva libertad natural y una defensa indestructible contra el despotismo y el abuso de poder. %abido es "ue en el 'stado descripto por -ontes"uieu, la independencia de los rganos del mismo y la divisin de las funciones especiales de cada uno, no es absoluta sino slo relativa. @ada uno de los distintos rganos del 'stado, es titular de funciones especficas y la ciencia constitucional estudia toda la serie gradual de funciones intermedias, ubicadas entre cada uno de ellos. Distinguimos en un estado moderno, funciones propias y especficas dentro de cada rgano y encontramos tambin, en su mismo seno, otras funciones caractersticas de l y propia de los otros rganos del 'stado M'l 'jecutivo como co!legislador, funciones judiciales del poder ejecutivo, funciones ejecutivas del poder legislador, etcteraH. 3o reali$aremos a"u una e)posicin crtica del principio de la separacin de los poderes, en la "ue necesariamente debera tener cabida el pensamiento de sus iniciadores M0lacLstone, LocLe, ,arrington, 0olinbroLe y otrosH4 no aspiramos a contener el desarrollo de la tesis de -ontes"uieu y su correcta hermenutica legal en los distintos te)tos constitucionales, tem tica sta con una copiosa bibliografa, as como la e)haustiva doctrina relativa a la personalidad del autor. %e(alaremos solamente a"uellos principios fundamentales en los "ue se entronca la idea de la garanta de la libertad, como consecuencia necesaria de la aplicacin del sistema auspiciado. 3o nos interesa tampoco en este momento determinar con precisin si la descripcin del corifeo del sistema de la divisin de poderes fue fruto de la especulacin abstracta del autor !como lo sostienen @arr de -alberg y 'smein entre otros, a&n cuando el primero de los nombrados admite la directa vinculacin con el sistema ingls! o si, por el contrario, fue un reflejo de la realidad poltica inglesa de la poca, como lo han afirmado Duguit y ,auriou, entre otros. 'sta polmica de la doctrina interpretativa es ajena a nuestro objetivo, ya "ue lo "ue cabe determinar con m s o menos precisin a"u, es si el sistema descripto llevado a sus m s puros e)tremos y tal como lo manifestara su principal e)positor, tiene vigencia como postulado poltico y como verdad terica y si el mismo puede significar per se una garanta efectiva de la libertad individual. %e ha dicho, por la mayora de los comentaristas de la obra de -ontes"uieu, "ue el rgimen de la separacin de los poderes en el orden constitucional, implica necesariamente libertad para el individuo. 'sta m )ima, repetida sin mayor an lisis o con un an lisis ligero con respecto a su contenido, se viene repitiendo en forma dogm tica y sugiere un estudio m s detenido para verificar el aserto o la falacia contenida en ella. @abra primeramente aclarar, si el concepto de libertad a "ue se refiere -ontes"uieu, es el vigente a esta altura de la evolucin del pensamiento jurdico. 3o podemos afirmar "ue 'l espritu de las leyes contenga e)plcitamente una definicin de la libertad, pero s podemos asegurar, "ue toda la obra est te(ida de una concepcin de la misma,

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tpica por otra parte de la doctrina liberal propia del romanticismo francs, del cual -ontes"uieu era uno de sus or culos. Los aportes de la filosofa contempor nea han producido indudablemente la "uiebra de ese principio de la libertad natural. La concepcin vigente va m s all del simple acatamiento a la ley como suma total del principio de libertad. La esencia del pensamiento de -ontes"uieu respecto de este problema podemos resumirla de la siguiente manera6 la e)periencia de los siglos ha demostrado "ue todo a"ul "ue tiene poder ha abusado o pretendido abusar de l, poniendo en serio riesgo a"uel concepto de libertad "ue e)presara. 's necesario poner vallas al mismo y la solucin feli$ es dividir funcionalmente el poder &nico en varios poderes, para "ue stos, como masas fsicas, se compensen y moderen entre s recprocamente. %in embargo, una total separacin de poderes o mejor a&n de funciones, acarreara consigo una desmembracin del poder en tres poderes absolutamente independientes. 8 en esta hiptesis, la "uiebra del principio de libertad, aparece a&n m s evidente, ya "ue, siendo de la esencia del sistema, el hecho de "ue las decisiones de los poderes no tengan igualdad valorativa, es indudable "ue solamente podr subsistir y dar efectividad a sus mandatos, a"uel poder "ue se encuentre jer r"uicamente ubicado en el nivel superior, mientras "ue l o los otros subordinados o m s dbiles, habr n perdido, en sus efectos, la facultad de decisin. %i bien es discutible "ue en el pensamiento de -ontes"uieu esta nocin de la graduacin jer r"uica de las funciones estuviese claramente establecida, la verdad es "ue la mayora de los sistemas polticos estructurados en consecuencia con la teora la respetan, diluyndose as ilusoriamente la pretendida garanta de libertad. 'n la conformacin de ELa constitucin dK.ngleterre" M@ap. SC, *it. BC, de LK'sprit de LoisH, la ilimitacin de funciones del legislativo en la confeccin de normas !aun de normas de tipo constitucional! como en el modelo de la constitucin inglesa "ue tena a la vista, se enfrenta con la subordinacin jer r"uica de la magistratura, limitada a dirimir las controversias del derecho civil Men una e)presin en la "ue incluye tambin algunos dominios del Derecho P&blicoH con sujecin precisa al te)to de la ley Mlos jueces no son sino la boca "ue pronuncia las palabras de la leyH. T.dnde "uedara relegado entonces el principio de libertad, si la prevalencia del legislativo est amalgamada como rasgo "ue caracteri$a la infalibilidad parlamentariaU Podr decirse en estricta verdad, "ue en a"uellos sistemas constitucionales "ue han aceptado el dogma de -onstes"uieu, m s "ue un acatamiento a la funcin legislativa, hay una obediencia incuestionable a la @onstitucin, en la medida "ue los poderes "ue ejecutan y aplican la ley ! respectivamente! pueden vetar o negarse a aplicar a"uellas disposiciones "ue consideren contrarias a la esencia constitucional o lesivas a los derechos por ella consagrados. 'llo no obstante y a fuera de estrictos con el pensamiento en recuerdo, es oportuno destacar "ue la observacin se(alada, no puede en absoluto jugar como una atenuacin del riguroso principio terico, ya "ue la @onstitucin no es m s "ue una manifestacin del poder de crear normas, y en

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la teora de la divisin de los poderes, no hay diferenciacin entre Poder Legislativo y Poder @onstituyente La idea fundamental de -ontes"uieu no es la creacin de varios poderes, sino la organi$acin constitucional de un poder estatal dividido en sectores con independencia funcional relativa. Prescindimos de la consideracin teolgca "ue como referencia a la doctrina aportan algunos estudiosos40, ya "ue lo "ue en esencia interesa, es el efectivo cumplimiento de la garanta de libertad. 'sta referencia "ue apunta sin duda a una pauta valorativa, debe ser resuelta con criterio a)iolgico. 'l problema debe ser encarado &nicamente con relacin a su solucin estimativa y en consecuencia podr afirmarse "ue el principio de divisin de los poderes, es una efectiva garanta de libertad, cuando tal divisin de estructura formal del poder del 'stado, vaya dirigida hacia un criterio valorativo del ideal de libertad. 's m s, cabra preguntar, en "u medida una cuestin estrictamente formal, como lo es sin duda la divisin del poder del 'stado y la determinacin de la esfera de la competencia de cada uno de los rganos, puede concluir en la determinacin de un valor de libertad. @oncretando m s a&n este aspecto de la cuestin, observamos "ue la solucin formal, cual"uiera "ue ella sea, "ueda vaca de un contenido de valor, de tal suerte "ue ser necesario agregar siempre y en cual"uier supuesto, a la forma vaca un contenido ideal de libertad y recin entonces precisar si la estructura tra$ada responde o no a las e)igencias de a"uel valor. 's decir, el postulado de -ontes"uieu , o cual"uier otro "ue en su reempla$o pueda elaborarse, no podr significar per se una garanta de la libertad, sino en la medida en "ue su estructura formal pueda ser llenada de un contenido a)iolgico. ;ecin entonces podremos establecer si esa forma, plena de contenido de libertad, satisface las e)igencias de este ideal e importa una efectiva garanta para la reali$acin del valor. 'ncarado el problema en estos trminos, el an lisis del principio de -ontes"uieu y su crtica, relativa a otras estructuras formales !la cual ha tratado de despla$ar o superar a"uel enfo"ue del ilustre pensador francs!slo puede reali$arse una ve$ agotada la instancia valorativa previa. .dmitido sea "ue de ninguna solucin formal de la cuestin puede derivar como corolario necesario, la satisfaccin plena de un ideal de libertad como garanta individual de la persona humana6 la postulacin poltica debe formularse evidentemente, de manera distinta y con referencia al valor cuya proteccin se persigue. Llegados a esta altura, creemos oportuno destacar "ue si bien este aspecto de la cuestin, fundamentalsimo a nuestro criterio, no ha sido ponderado por la muy abundante doctrina sobre la materia, es impostergable su consideracin. 3os e)cusamos a"u de hacer cita o referencia alguna a la postulacin Lantiana "ue sirve de aval a la afirmacin "ue precede, dispensa motivada por la difusin incuestionable y la vigencia indubitable "ue tiene la clebre distincin entre materia y forma, concepto e idea, en la doctrina del filsofo de /onigsberg. .firmamos solamente lo "ue es tema pacfico en filosofa, "ue la instancia valorativa, debe

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resolverse solamente en atencin a valores y "ue despojando las formas de todo contenido tlico o a)iolgico, la ausencia de tales referencias valorativas campear con se(oro en cual"uier estructura formal "ue se trace. @on este agregado indispensable "ue nos proporciona la estimativa, estamos en condiciones de ponderar debidamente si el tra$ado institucional de -ontes"uieu, al "ue agregamos el contenido indispensable de libertad, sgnifica una efectiva garanta de libertad individual, y si con referencia a esa misma pauta valorativa, otra estructura formal puede reempla$ar a a"uella, de manera tal "ue signifi"ue una m s seria y efectiva garanta de libertad. 7ueda solamente agregar "ue si bien la preocupacin de los juristas en la materia ha estado dirigida a la proteccin del valor libertad, tal afirmacin no debe interpretarse como una preferencia hacia uno de los valores cuya concrecin persigue el derecho, ya "ue despreciable sera a"uel sistema "ue, garanti$ando la libertad, prescinda del enaltecimiento de otros valores cuya satisfaccin es tal ve$ m s e)igente "ue la misma libertad, como la justicia, el orden y la seguridad, dado "ue en la reali$acin de la libertad se dan por supuesto, todos a"uellos otros valores jurdicos "ue directa o indirectamente tienen relacin con ste. Por ello, tal ve$ genricamente aun"ue sin precisin tcnica, todas las referencias est n vinculadas a la garanta efectiva de la libertad, pero entendiendo nosotros en cumplimiento de esa garanta, la reali$acin de otros "valores menores", cuya garanta y reali$acin, es por cierto tan ponderable como el de la misma libertad.
40 Duguit,

Len. *rait. t. CC, p, GG> y sigs.

'l postulado de la separacin de los poderes hace una atribucin Dratione materiaeE de funciones, en virtud de la cual otorga determinada competencia relativa a cada uno de los rganos del 'stado. ,emos ya se(alado oportunamente, "ue la determinacin del contenido material de las normas y los actos son insuficientes para calificar y tipificar la actividad funcional. La organi$acin constitucional de cual"uier rgimen estructurado a la lu$ del principio de -ontes"uieu, est pre(ada de ejemplos "ue evidencian la insuficiencia de tal criterio clasificador. Cnfinidad de actos administrativos est n incorporados a esa rama org nica en "ue se ha dividido el poder del 'stado, por e)presa determinacin legal, supeditados en cuanto a la integracin de esa rbita del mismo, por el arbitrio legtimo del poder legislador. Cdntica afirmacin cabra hacer en cuanto a la determinacin de la competencia del poder judicial. %in pretender por cierto, haber hecho un desarrollo de la teora de -ontes"uieu sobre este tpico, aparece notorio "ue el criterio esencial de distincin, en funcin del cual se estructuran los tres distintos rganos, con distintas funciones, como caracterstica de ese sistema tripartito de poderes, es una distincin "ratione materiae". %er funcin de uno u otro poder, en la medida "ue el conflicto planteado en ra$n de la materia

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caiga dentro de la esfera de la competencia de uno u otro de los rganos del 'stado. 'sta distincin es slo relativa en todos los casos e indudablemente falsa en algunos, ya "ue el sustracto material de la lesin est presente, por ejemplo, en la proteccin del honor "ue hace la legislacin penal en el caso de ser injuriado y en la proteccin a la seguridad en las carreteras, al sancionar al infractor "ue e)cede la velocidad lmite permitida, ejemplo ste "ue refiere /elsen M;eine ;echtslehre, QRH y "ue evidencia con toda claridad "ue el contenido material de ambas disposiciones es idntico, no obstante estar una en la rbita del rgano legislativo y la otra en la esfera de competencia de la administracin p&blica. @on nimo de buscar ejemplos "ue ratifi"uen la claridad de esta afirmacin de /elsen !"ue demuestra en definitiva "ue la pretendida separacin de poderes, no puede reali$arse en funcin de la materia "ue como contenido integra cada uno de los actos de reali$acin de los poderespodramos encontrar cientos de disposiciones "ue atribuyen a los rganos del Poder #udicial o al Poder .dministrador, atribuciones de semejante, y a veces, idntico contenido, por arbitrio y decisin del Poder Legislativo. 'n todos los casos "ue por delegacin legislativa, el Poder .dministrador establece normas con car cter general, est reali$ando un acto de creacin y aplicacin jurdica general, "ue por ra$n del contenido material, no puede distinguirse de lo propio y tpicamente legislativo. .simismo, cuando por igual delegacin, el Poder .dministrador toma una decisin en un caso particular M@ maras Paritarias de .rrendamiento, @ maras de .l"uileres, Departamentos Provinciales del *rabajo, etc.H, est reali$ando un acto de contenido judicial, a&n cuando la atribucin nominal, lo siga calificando como acto propio de la .dministracin P&blica. 'ste breve desarrollo, sumado a la sutil y penetrante observacin de Duguit 41, refirindose a la metafsica y misteriosa concepcin de la trinidad unitaria del 'stado, nos acerca paulatinamente a la idea de "ue el criterio de -ontes"uieu, para fundar su teora de la separacin de poderes en funcin de la materia de las decisiones, no resiste un an lisis lgico. 'n la revisin "ue plantea /elsen, el jurista viens opone a la separacin de los poderes, la distribucin del poder como garanta efectiva de la libertad. 3o hace al fondo del asunto la distincin del nombre y creemos m s bien "ue ha sido modificado con el nimo de establecer una tajante diferencia entre ambas teoras. % es fundamental la distincin del criterio para atribuir competencia a uno u otro de los poderes u rganos del 'stado en cada caso. /elsen42, fundador de la teora pura del derecho y -erLl, postulando uno de los corolarios esenciales, fundamentan la normo din mica, como un sistema integral y completo de normas generales e individuales, "ue partiendo de una norma fundamental !vrtice de toda la gradacin descendente! establece la ar"uitectura jurdica, abarcando los problemas de unidad del orden normativo y de jerar"ua de las distintas normas del mismo.
41 Duguit, 42 /elsen,

Len, *r ait de Droit @onstitutionnel, t :, Pars, 9>:9 ,ans, *eora general, p. PO9

'ste orden jurdico, estructurado en funcin de la valide$ derivativa de todas las normas "ue

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integran la pluralidad de normas de un ordenamiento jurdico positivo, tiene una caracterstica esencial y tpica. La din mica de su gradacin determina "ue las normas jurdicas no puedan ser e)tradas de la norma fundamental "ue corona la pir mide, por un proceso intelectual, ya "ue estableciendo sta solamente un principio de autoridad, las normas fundadas en a"ulla, son creadas por actos de voluntad de los individuos Mo de los rganos, para seguir con la terminologa utili$ada hasta ahoraH, autori$ados por la norma fundamental o por una norma fundante, para crear normas jurdicas. . diferencia de los ordenamientos est ticos, en los "ue la valide$ de las norma es evidente, ya "ue entre la norma fundada y la norma fundante hay una relacin de contenido, se prescinde en la normo din mica de tal vinculacin, ya "ue cual"uiera puede ser el contenido de las normas, importando slo el hecho de "ue las fundadas, fueron creadas de acuerdo con la fundante, por un proceso de derivacin formal. 'llo no implica, por cierto, "ue se haga abstraccin del contenido o de "ue ste no interese, ya "ue muy a menudo entre las distintas normas de un ordenamiento jurdico hay vinculacin de ese tipo, pero lo "ue determina el proceso de derivacin en la normo din mica, es "ue no se hace atendiendo a ese contenido, sino en virtud de un aspecto formal de autoridad. Pues bien, este aspecto de la doctrina del maestro de Siena no "ueda solamente en el campo de la construccin terica, y el principio de la gradacin ha sido importante instrumento de investigacin, irradiando sugerencias infinitas en el campo de la problem tica jurdica, proporcionando tambin un nuevo enfo"ue al problema "ue nos ocupa. Cnteresa recordar a este respecto "ue, por aplicacin de la teora de la gradacin, desaparece el dualismo de la ciencia tradicional entre proceso de creacin y de aplicacin del derecho, culminando en la identificacin de ambos aspectos, en todas las escalas de la pir mide jurdica. *odo acto de creacin Mla ley por ejemploH es tambin un principio de aplicacin de la norma fundante Men el caso, aplicacin de la constitucin en la "ue debe fundarse el precepto legislativoH y paralelamente toda aplicacin Mel reglamentoH es tambin un acto de creacin jurdica. *odos los infinitos pelda(os "ue se recorren en la construccin piramidal de /elsen desde la norma fundamental, crean y aplican derecho. -ediante el empleo de la teora de la gradacin, puede afirmarse "ue el principio de -ontes"uieu no significa una garanta de la libertad individual, ya "ue sta puede "uedar reducida a la voluntad del poder ejecutivo, mediante el correcto empleo de normas emanadas de la legislatura. 's tcnicamente imposible concebir un poder u rgano administrador, totalmente desvinculado de la intencin de la legislatura. 'n efecto, si entendemos "ue la funcin ejecutiva tiene como principal atributo aplicar los mandatos derivados de la legislatura, tal pretendido divorcio de funciones es inconsecuente con el fundamento mismo de la doctrina. Cdntica admisibilidad lgica se presenta, cuando nos esfor$amos por desvincular la funcin del

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rgano judicial con las atribuciones derivadas del rgano creador de la norma. .&n cuando tcnicamente fuese posible estructurar un 'stado donde los distintos rganos del poder estuviesen divididos y desvinculados, con las &nicas tangentes funcionales "ue postula la teora tradicional, ya "ue tal independencia podra aceptarse, en la medida "ue las acciones de cada uno estuvieran encuadradas dentro de la esfera de su propia determinacin, sera absolutamente inadmisible comprender la independencia de la funcin, ya "ue es indudable "ue la teora tradicional afirma "ue el rgano ejecutivo ejecuta las normas del legislador y el judicial decide las controversias entre los particulares en funcin de esa misma norma de la legislatura. /elsen opone a la teora de la divisin, la teora de la distribucin del poder, la "ue fundamenta en la teora de la gradacin, seg&n la cual, el derecho surge genticamente de algo "ue es derecho y "ue todo proceso de aplicacin es a la ve$ proceso de creacin jurdica y viceversa, "ue toda creacin es tambin un acto de aplicacin del derecho. %obre esta postulacin y prescindiendo entonces de factores de contenido como determinantes de las diferentes funciones de los rganos, tal diferencia se encuentra de manera tcnica y formal. %i las funciones de los distintos rganos del 'stado, son a la ve$ actos de creacin y aplicacin del derecho, en el proceso de su concreti$acin no habr ninguna diferencia material de contenido en virtud de la cual pueda atribuirse la competencia a uno u otro de los rganos del 'stado. La teora de la gradacin en cuanto determina distribucin del poder del 'stado en funcin de su condicionamiento formal, rompe con esa relacin de distintos poderes coordinados e independientes. 'n el 'stado, slo hay un conjunto de funciones distribuidas, no en ra$n de contenido, sino en relacin con un criterio de jerar"ua formal. Distinguir entonces, dos cuales"uiera de los rganos o las funciones del 'stado, no importa establecer dos tipos diferentes de contenido material, en ra$n de los cuales, cada uno de los actos sea atributivo de la jurisdiccin de cada uno. La distincin debe buscarse, en la distinta posicin en "ue cada uno de los actos cumplidos por los rganos del 'stado ocupa en la estructura total del derecho. 'llo implica "ue la funcin de cada rgano, no est supeditada a la determinacin o revisibilidad de otro, ya "ue cada uno de ellos, legislativo, ejecutivo y judicial, no son m s "ue grados en el proceso de concreti$acin del derecho. 'l derecho en su reali$acin puede pasar y generalmente pasa por todos o algunos de esos grados. %e colige en consecuencia, "ue la funcin de cada uno estar determinada formalmente por la posicin "ue ocupa en la estructura jurdica. Desaparecen entonces, las preeminencias de un poder sobre otro y las caractersticas de sistemas parlamentaristas, ejecutivistas y judicialistas, subordinando en cada uno de ellos, la decisin de los rganos a la revisin del poder ubicado jer r"uicamente en un nivel superior de decisin. 3ing&n poder tiene con respecto a los otros, mayores o mejores facultades resolutivas, ya "ue no

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hay diferencia jer r"uica entre poderes sino entre funciones con respecto a la estructura. 'l poder ejecutivo, en cuanto dicte normas generales actuar como legislativo y sus actos tendr n ese valor. Cgual resultado dara la aplicacin de la regla, a los otros poderes del 'stado. *odos act&an jer r"uicamente en un mismo nivel, dependientes solamente del imperio constitucional. 3o obstante admitir "ue ese imperio constitucional deber ser declarado por alg&n rgano !y en consecuencia el rgano "ue ejercite esa funcin de or culo, tendr indirecta preeminencia sobre los otros!, es indudable "ue esa hiptesis debe limitarse solamente al margen posible de interpretacin del te)to constitucional, territorio ste mucho m s acotado "ue en la doctrina tradicional, ya "ue la revisin de los actos puede ser reali$ada en todos los casos y a&n cuando no est comprometido el inters constitucional. @oncluimos afirmando entonces "ue toda referencia a la libertad humana deber hacerse con relacin a una pauta valorativa, ya "ue toda estructura formal, est por definicin desprovista de todo sentido a)iolgico. Cntegrando ese valor libertad en las estructuras formales tra$adas para dividir o distribuir el poder del 'stado, en varios rganos "ue signifi"uen una valla infran"ueable al despotismo, entendemos "ue la moderna concepcin de la 'scuela de Siena, debe despla$ar el brillante pensamiento de -ontes"uieu, ya "ue el contenido material de los actos y las decisiones gubernamentales, no es un medio idneo para determinar jurisdiccin. La clara distincin formal de /elsen, atribuyendo jurisdiccin, no ya en ra$n de la materia o del contenido de los actos, sino entendiendo en todo acto de aplicacin una creacin jurdica y viceversa, en todo acto de creacin una aplicacin del derecho, todos los actos de los distintos rganos del 'stado, no son m s "ue grados en el proceso de la reali$acin del derecho, grados entre los "ue no e)iste una diferenciacin jer r"uica. La distincin de rganos y funciones, insustituible paliativo del poder absoluto de los soberanos, se diluye entonces en un proceso de construccin jurdica escalonada. *odos los actos de los rganos, cada uno de los escalones de esa estructura, son grados en el proceso de concreti$acin del derecho. %in embargo, insistimos, a&n considerando formalmente superada la doctrina de -ontes"uieu, la garanta de libertad no ser la necesaria consecuencia de la aplicacin terica del principio enunciado, ya "ue en cuales"uiera de las estructuras tra$adas, puede estar ausente la ansiada garanta de la libertad humana. Demasiados ejemplos de esta afirmacin nos brinda la historia poltica. Por ello, creemos "ue el valor libertad es meta jurdico. Puede y debe ser agregado a los ordenamientos constitucionales, respondan stos al principio tradicional o al innovador de la *eora Pura. Lo "ue se afirma es, "ue para los actuales re"uerimientos de la vida p&blica, la satisfaccin del ideal libertad humana tiene mejores posibilidades de consagracin con el sistema /elseniano "ue con el principio de -ontes"uieu.

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3. RESUMEN DE LAS TEOR AS CONTRACTUALISTAS SOBRE ORIGEN* FINES ( JUSTIFICACIN DEL* ESTADO *eniendo siempre en miras a los destinatarios &ltimos y fundamentales de este trabajo, estimamos "ue sera de inters, llegados a este punto de la evolucin del pensamiento jurdico!poltico de la humanidad, sinteti$ar las teoras contractualistas del 'stado "ue en la modernidad ad"uieren su definitiva adulte$, a fin de destacar las diferentes etapas por las cuales ha transitado su evolucin. La sofistica, "ue al trascender del plano del monismo cosmolgico o cosmognico al perodo antropolgico !para usar la terminologa de Jindelband43!, aporta a la refle)in especulativa no pocos elementos, descubre, de manera absolutamente original y primigenia, algunos territorios totalmente ine)plorados en el campo de la filosofa jurdica y poltica. ."uellos sabios maestros del saber "ue proliferaron en 5recia provocando un viraje sustancial, un desvo de ra$ humana, en los temas generales de la cosmologa, no permanecieron indiferentes con respecto al origen del 'stado. De ah "ue los pocos p rrafos "ue Platn reproduce, us ndolo sobre todo a *rasmaco como verbo44, pueden interpretarse como los atisbos de una consideracin contractualista de la sociedad. An siglo transcurre en el ascendente desarrollo de la filosofa griega, siglo donde se tocan los dos vrtices m s altos de la refle)in especulativa, y aparece en .tenas, por el siglo CS, la rplica a la accin de la .cademia y el Liceo6 el estoicismo y el epicuresmo. 'stas dos actitudes de e)traordinario )ito, atribuido a la circunstancia de e)presar con la claridad y el nfasis del doctrinarismo las necesidades de la poca de un arte de vivir 45, tienen muchos puntos en contacto, pero no menos significativas diferencias y es en cuanto a la consideracin del tema de nuestra preocupacin, donde marcamos tal ve$ la m s sustancial de estas &ltimas. La sociedad humana, la comunidad de los hombres es, en el sentimiento estoico, un imperativo al "ue no puede escapar el af n de perfeccionamiento individual del sabio. 'l hombre es un ser naturalmente social4 hay un imperativo racional, fundado en la ra$ esencial del alma humana "ue se apoya en la ra$n csmica, "ue lo lleva a fundar una comunidad de vida de todos los hombres. @ontrariamente a ello, el epicuresmo es el desenvolvimiento sistem tico de las ideas revolucionarias esbo$adas por la sofistica. 'l 'stado se origina en el inters, es el resultado de la creacin refle)iva de los hombres, es la consecuencia del pacto "ue reali$an los hombres para no da(arse recprocamente. .dvertimos en 'picuro un elemento en esta consideracin pactista sobre el origen del 'stado, "ue aparece luego largamente desenvuelta en las teoras de la modernidad, y es "ue la organi$acin jurdica de la sociedad, la creacin del 'stado, es uno de los acontecimientos "ue permiten el

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tr nsito del gnero humano, merced a su inteligencia, de sus condiciones de precariedad primitiva a la civili$acin superior. 'sto es lo "ue e)playar el pensamiento moderno, como el tr nsito del estado de naturale$a al estado societario. 'n la 'dad -edia, el contractualismo, no obstante conjugarse con una terminologa casi idntica a la "ue adoptara en la antig2edad, posee un trasfondo sustancialmente distinto, ya "ue siendo el contrato el mismo principio mediante el cual es dable concebir el origen del 'stado, en el -edioevo oculta el conflicto subyacente entre el poder temporal y el poder espiritual, "ue poca o ninguna vigencia tena en el mundo antiguo. La actitud laicista del nominalismo en el pensamiento de 5uillermo de 1ccam es una oposicin m s al escolasticismo oficial de la Cglesia, "ue segua, en cuanto a la filosofa del 'stado, las lneas directrices de la poltica aristotlica. Pero fue sin duda -arsilio de Padua M9:?R!9<O:H 46 "uien llev el contractualismo al puesto de privilegio "ue mantendra hasta las postrmerias del siglo BSCC, en la historia de la filosofa jurdica. 'l escolasticismo barroco, representado dignamente por el jesuita granadino +rancisco %u re$ M9POQ!9G9?H, desarrolla una idea muy semejante a las "ue desenvolviera el contractualismo, enrai$ada en el consentimiento de todos los miembros de una comunidad, pero niega "ue sea una
43 Jindelband, 44 Platn,

Jlhelm, ,istoria general de la filosofia, p. G9 y sigs, -)ico La ;ep&blica, cap CC, <P> 45 Jindelband, loc. cit., p. 9<> 46 Del Secchio, 5iorgo, +ilosojia del derecho, p <G, 0osch, 0arcelona

mera convencin. 3o obstante aporta, seg&n ;ecasns %iches 47, la novedad de referirse a dos contratos6 el contrato social propiamente dicho, por medio del cual se constituye la comunidad poltica como persona colectiva, y el contrato poltico, mediante el cual la sociedad instituye el gobernante y celebra con ste un contrato de sumisin. *oda la filosofa jurdico!poltica del ;enacimiento acepta la tesis pactista para e)plicar el origen y fundamento del 'stado. La tesis pactista llega a su formulacin definitiva y a ad"uirir la denominacin bajo la cual "uedar incorporada en la filosofa contempor nea, en la obra de #ean!#ac"ues ;ousseau6 'l contrato social. ;ecasns %iches atribuye a ;ousseau 48 dos principales novedades aportadas por su pensamiento. Las dos hiptesis fundamentales sobre las cuales se desarrolla la idea del pacto, en el pensamiento poltico renacentista, son la hiptesis del estado de naturale$a y la teora del contrato social. .mbas funcionan all como acontecimientos histricos contingentes realmente acaecidos, mientras "ue en ;ousseau ambas son meras conjeturas de trabajo4 slo la imaginacin de casos lmites para inspirar sobre ellas las ideas sobre las cuales edificar la organi$acin poltica y el rgimen jurdico de la comunidad. @ierto es "ue en ;ousseau no cabe duda alguna de "ue hay una plena y total racionali$acin del contrato social, despojado de todo ingrediente de contingencia f ctica y "ue funciona meramente como hiptesis de trabajo. @ierto

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tambin "ue en algunos representantes del iluminismo moderno !5rocio, por ejemplo la idea de contrato social est imbuida de caracteres empristas. Pero no menos cierto es "ue ste no es un ingrediente atribuible a la originalidad de ;ousseau, ya "ue toda la referencia al pensamiento medieval est desprovista del car cter histrico "ue se atribuye a la idea del pacto social, y muchos pensadores actuales apuntan claramente a la idea del pacto como mera hiptesis e)plicativa, no como acontecimiento real y f ctico M,obbes, por ejemploH. Lo "ue s debe atribuirse a ;ousseau, sin ambages, es el mrito de la sistemati$acin de las ideas jurdico polticas del contrato social, como sistema racional normativo. Seremos a continuacin sumariamente algunas de ellas. %in duda uno de los temas mejor tratados por el ilustre ginebrino y "ue ya haba sido desenvuelto con m s detalle como tesis fundamental en una obra anterior, antecedente necesario y obligado del @ontrato social !nos referimos al famoso Discurso sobre los orgenes y +undamentos de la desigualdad entre los hombres! aparecida en 9P?Q, es el de la distincin neta entre el plano de la mera facticidad natural y el plano de lo cultural, de la civili$acin o de la vida inmersa en la valoracin. 'n esta tesis, "ue deja traducir su oposicin al superficial optimismo de la 'nciclopedia, no cree en el esclarecedor y vivificante poder de la ciencia, sino "ue sostiene "ue la civili$acin no ha hecho m s "ue adherir impure$as al ser humano, corrompiendo en ve$ de depurar las costumbres originales. ;ousseau no intenta, por tanto !como algunos comentaristas han pretendido!, el retorno incondicionado a la naturale$a, sino "ue la idea de "3aturale$a" funciona como hiptesis regulativa, a partir de la cual es necesario referir cual"uier consideracin de tipo social o moral. 3o es, pues, una tica naturalista, "ue abjure de la cultura y persiga un retorno a un estado originario perfecto, anterior a la constitucin de la sociedad, sino "ue la naturale$a es un mero punto de referencia racional, a partir del cual es posible fundar una consideracin tica. 3ecesaria consecuencia de esta distincin es el e)amen "ue reali$a y la distincin "ue establece entre los poderes de hecho !apoyados en la mera facticidad, cuyo principal soporte es la mayor dosis de fuer$a "ue posee "uien los ejerce, respecto de la "ue tienen los individuos a los "ue se imponen! de los poderes legtimos La legitimidad del poder no puede estar fundada en la fuer$a, ya "ue la fuer$a no produce derecho. *ampoco puede surgir de su concordancia con el derecho positivo, ya "ue ;ousseau no se mueve en el plano de la positividad normativa. Legtimo para ;ousseau significa lo mismo "ue justo y ser tal cuando no sea contrario al derecho racional, lo cual podr ocurrir cuando el pacto sea irracional, absurdo, carente de sentido Myo celebro contigo un contrato "ue se tradu$ca slo en
47 ;ecasns

%iches, Luis, La filosofia del derecho de +rancisco %u re$, -)ico, 9>O?.

48

Para entender mejor a ;ousseau, 8. ;ecasns %iches, en ";evista de @iencias %ociales de la

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universidad de Puerto ;ico", 9>P>

cargas para ti y totalmente en provecho para m, un convenio "ue yo observar en tanto me pla$ca y "ue tu observar s en tanto yo "uiera"49H 0ien puede decirse, por consiguiente, "ue en ;ousseau termina definitivamente el 3aturrecht y comien$a, para culminar definitivamente con /ant, el Sernunftrecht. 1tra idea brillantemente desarrollada en la obra de ;ousseau es sin duda la del contrato social, "ue se reduce b sicamente a un es"uema de alienacin de la totalidad de los derechos de todos los integrantes de la sociedad Ana transferencia !se ha dicho! de derechos naturales a la sociedad, "ue sta devuelve en forma de derechos civiles. %in embargo a ;ousseau no se le oculta "ue en realidad no hay una enajenacin de derechos a travs del pacto, ya "ue los derechos slo se conciben dentro de la asociacin poltica. +uera del 'stado no hay derechos4 hay meramente fuer$a, facticidad, poder, 'sto es realmente, por tanto, lo "ue el particular transfiere a la sociedad poltica6 su fuer$a, "ue se convierte en derechos, cuyo ejercicio garanti$a el 'stado mediante la fuer$a y el poder recibidos de la comunidad. .hora bien, Tes ste pacto, como hiptesis regulativa o idea e)plicativa, un mero enunciado racional, o se trata en realidad de un contrato celebrado con los recaudos y las formalidades de talU "Las cl usulas del contrato est n de tal manera determinadas por la esencia de ese acto, "ue la menor modificacin de ellas las convertira en vanas y nulas... aun"ue esas cl usulas no hayan sido nunca enunciadas formalmente, son siempre y en todas partes las mismas, siempre y en todas partes, t citamente admitidas y reconocidas, a punto tal "ue si el pacto fuese violado, cada uno volvera a sus derechos primitivos y recobrara su libertad natural, perdiendo la libertad convencional por la cual haba renunciado a su libertad natural .E 50 'ste p rrafo nos se(ala "ue la idea rousseauniana del pacto no es la celebracin de un contrato real, ya "ue las cl usulas de ste no podran nunca haber sido formalmente enunciadas, sino "ue se trata de establecer ine"uvocamente, por una necesaria determinacin de la esencia misma del acto, una alienacin total de todos y cada uno de los particulares, con toda su fuer$a natural y sus poderes innatos en favor de la comunidad. .dvirtase, eso s, "ue es absolutamente fundamental "ue esa enajenacin sea de la totalidad de los individuos, ya "ue ello garanti$ar "ue no se produ$ca el predominio de ning&n grupo de individuos sobre los dem s, ya "ue todos, en igual medida y proporcin, han transferido la totalidad de su fuer$a natural. %i alguien o algo pudiera "uedar sustrado de la idea del pacto, fuera de l, se "uebrara fatalmente la idea de igualdad y justicia "ue lo soporta. 'ste pacto no es en ;ousseau un contrato interindividual "ue cada uno de los miembros de la comunidad celebra con cada uno de los dem s, como parece ser la idea del iluminismo

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renacentista, ni es tampoco un contrato entre el soberano o la sociedad polticamente organi$ada y el particular, sino "ue es un contrato multilateral, "ue cada hombre celebra con la totalidad de los dem s, de donde surge la famosa idea de ;ousseau de la "voluntad general", de tantas implicancias polticas en el siglo BSCCC. 'sta voluntad general no es la suma de las voluntades particulares, sino "ue la generalidad es un atributo "ue se opone a la idea de singularidad. La voluntad general no es una contingencia psicolgica, sino el principio sinttico de la coe)istencia annnica, pacifica y justa, de la libertad de todos en la comunidad polticamente organi$ada. - s precisamente a&n, la idea de generalidad implica "ue la voluntad comunitaria se fundamenta en un principio universal de libertad, "ue desatiende los apetitos e intereses concretos "ue los particulares puedan de hecho tener y prescinde de las motivaciones singulares, para encontrar su fundamento en principios racionales de libertad. 'l particular, en consecuencia, se encuentra, en virtud del contrato, en una relacin "ue lo vincula como una parte del "todo", respecto de los particulares, y como una parte de la comunidad, respecto del gobernante. 'ste comentario nos permite e)traer algunas conclusiones. .nte todo, "ue la tesis pactista, como origen y fundamento del 'stado, tiene sus races inmersas en el genio griego y "ue si es verdad
49

;ousseau, #ean!#ac"ues, Le contrat social, libro C, cap. CS, p. ?Q, 0ibliothe"ue Philosophi"ue -ontaigne, Pars 50 ;ousseau, loc. cit., p. >:

"ue el desarrollo sistem tico de la doctrina es una concepcin moderna, el mrito original del "descubrimiento" debe atribuirse a la antig2edad. 'n su tr nsito por el pensamiento poltico de m s de veinte siglos, la idea aparece indisolublemente unida al concepto de soberana, ya "ue la fuente del poderira unida a la teora del contrato. %in embargo, aparece evidente "ue tanto la idea misma del contrato como la alienacin de atributos "ue por l se transfiere a la comunidad, no tiene siempre y para todos los epgonos del contractualismo el mismo significado. ,obbes funda en el pacto social su teora absolutista mediante la cual el total poder del estado poda y deba ser concentrado en una &nica cabe$a Mtesis sta mon r"uica "ue se compadece con la famosa frase versallesca l\Wtat c\est moiH, reproduccin orientada del pensamiento autoritario de #ean 0odin, defensor del valor absoluto del poder real. La misma tesis formal sostiene tambin LocLe, para fundar una teora poltica de contenido liberal y representativa. %on motivaciones esencialmente religiosas las "ue subyacen en las construcciones pactistas del iluminismo moderno, fijando lmites al poder ilimitado del soberano y estableciendo con claridad si las relaciones entre el poder temporal y el espiritual son aconsejables o no. ;ousseau, "uien est preocupado por las ideas de soberana popular, construye su doctrina por

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encima de toda preocupacin eclesi stico religiosa, fijando lmites al poder del soberano, "uien, de autcrata de derecho divino pasa a "uedar transformado en mandatario de la soberana de sus s&bditos, en un guardi n celoso de la cosa com&n y en un protector de los derechos y libertades naturales de los particulares. 'n consecuencia, consideramos a la teora contractualista una estructura formal, vaca de todo contenido emprico y en cuya horma pueden fraguar todas las ideologas polticas posibles, desde el absolutismo personalista m s concentrado, hasta las m s refrescantes ideas del liberalismo moderno. 4. E)ALUACIN DE LOS RESULTADOS DEL PENSAMIENTO MODERNO +inalicemos nuestra referencia a la escuela cl sica con una visin de los resultados de la especulacin del clasicismo jusnaturalista, ya "ue nuestra tarea no concluye en la e)posicin de los antecedentes, en la descripcin circunstanciada del ambiente, en el planteamiento del problema y las soluciones dadas por la escuela y en la referencia de sus m s destacados representantes. Debemos proyectar sus consecuencias, "ue ser n sin duda, su mejor medio de evaluacin. La crtica histrica la ha ju$gado, por su vana pretensin de deducir el "derecho natural" de una entidad metafsica contingente, cual era la "naturale$a humana", con demasiada severidad. 1cioso sera !por demasiado conocido! recordar la influencia de ;ousseau sobre las doctrinas polticas de la ;evolucin francesa, transferidas a nuestros patricios, especialmente a -oreno, "uien prolog una traduccin del famoso @ontrato social reali$ada por #ovellanos. -enos recordado, pero no por ello de menor valor, es la contribucin "ue significa Pufendorf para la preparacin de la declaracin de los derechos en los 'stados Anidos. Cnspirado en l, #ohn Jise, primer demcrata norteamericano, padre de su democracia, escribi un libro "ue se fundaba totalmente en la doctrina del maestro alem n. ;ecord ndolo, dijo el presidente @oolidge en el %enado de los 'stados Anidos, "ue "los escritos polticos de %amuel Pufendorf, escritor nacido en %ajonia, se(alaron el camino de la libertad al pueblo norteamericano". Pero, prescindiendo de la significacin individual de los representantes del pensamiento referido, es indudable "ue la escuela cl sica del derecho natural consigue esclarecer los ingredientes indispensables de todo sistema jurdico maduro y desarrollado. 'ste esfuer$o no puede atribuirse aisladamente a ning&n e)positor. 's la resultante de varias generaciones de pensadores, "ue aportan las bases de lo "ue ha originado la estructura de la cultura jurdica occidental. . pesar de cuanto pueda decirse de las declaraciones de los derechos contenidas en la mayora de los te)tos constitucionales modernos, resultado indudable de las corrientes del pensamiento cl sico, es innegable "ue contin&an siendo los hitos capitales en "ue se sostienen los valores jurdicos sobre los cuales se apoya la historia de la humanidad. 'n la poltica pr ctica de su poca se crean los instrumentos jurdicos con los "ue se pudo liberar al individuo de las ligaduras medievales. Las prdigas generaciones del jusnaturalismo cl sico siembran la semilla generosa "ue fructifica

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en el siglo BSCCC, convirtindose en la potencia conformadora de la vida social. %e incorpora, a modo de declaracin de derechos del hombre, a las constituciones de +rancia y 'stados Anidos, penetra en las codificaciones austraca y prusiana y en el @digo de 3apolen. Domina la conciencia jurdica del siglo. %u milenario Didealismo" se convierte en realidad. 'sta permanente tensin entre "idealidad" y "realidad" cede y comien$a la doctrina a imperar en forma de legislacin vigente en la realidad. *al ve$ ah, en esa circunstancia, como lo ha se(alado un autor, se encuentre el germen de su propia decadencia. 'n lo "ue denominamos las postrimeras de la escuela, ;ousseau significa la afirmacin de "ue el individuo es el postulado b sico para la construccin del orden poltico. %obre esta afirmacin se construye la legislacin positiva del siglo BCB, fundada en el pacto social, pero tomado como idea regulativa, como principio racional, sin contenido histrico alguno, superando as el error metodolgico b sico de la teora del derecho natural. 'n efecto, a"ulla pretenda deducir racionalmente los principios del derecho natural de un objeto metafsico, cual era la naturale$a humana. 'llo implicaba una ilimitada confian$a en la valide$ del conocimiento deductivo y la atribucin de inmutabilidad y cognoscibilidad a la naturale$a humana. .s como la postura teolgica se haba derrumbado por su empe(o en situar el derecho natural en la inteligencia o en la voluntad divina M%anto *omas o Duns 'scotoH, "ue eran entes metafsicos, as el jusnaturalismo moderno falla, en la tentativa de situarlo o hacerlo derivar de otra entidad metafsica, cual es la naturale$a humana. - s a&n, al haber hecho de la naturale$a humana un hecho emprico y contingente, se encontr con la absoluta imposibilidad de fundar un sistema de principios inmutables e invariables "ue derivaran de una circunstancia histrica, emprica, contingente. Por lo dem s, el hecho de "ue sus cultores hicieran atributos esenciales de la humana naturale$a a distintos factores Msocialitas, imbecillitas, af n de dicha, temor, etc.H, perjudic las especulaciones de la escuela sobre el ideal jurdico. La nacionali$acin de esta corriente, con la emancipacin de las bases empricas tra$adas, nos llega con ;ousseau y con /ant, donde sus especulaciones ad"uieren racionalidad. *ermina el 3aturrecht y comien$a el Sernunftrecht.

) LA FILOSOFA JURDICA DEL SIGLO +I+

1. LA ESCUELA DE LA E+&GESIS 'l siglo BCB importa la superacin de los planteos jusnaturalistas, "ue bajo el signo del positivismo "uedan sepultados durante m s de cien a(os. 'l derecho se identifica con la legislacin estatal,

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sirvindose de algunos es"uemas "ue le brindaran las concepciones jusnaturalistas modernas, pero nada m s "ue para presentar un &nico orden jurdico del 'stado. %lo algunos pe"ue(os crculos catlicos mantienen viva la fe de la postulacin dogm tica del derecho natural, a travs del e)amen de la literatura del escolasticismo, pero mucho m s como la resultante de una postura teolgica, "ue como la consecuencia de una actitud jusfilosfica. 'sta reaccin se alimenta, en el campo del derecho, del sustento de la filosofa comteana51, no tanto en orden al repudio de las construcciones metafsicas, cuanto a la necesidad de formular derecho, con los datos suministrados por la realidad. +rancia y .lemania son el marco de nacimiento de dos teoras "ue, aun"ue dismiles en sus postulaciones, responden a este movimiento de reaccin antimetafisica6 la escuela e)egtica francesa y la escuela histrica del derecho alemana. La escuela, de la e)gesis fue en +rancia, el resultado necesario del triunfo de las ideas de la ;evolucin, consagradas a travs de la codificacin. La codificacin francesa signific la consolidacin legislativa de los postulados del clasicismo jusnaturalista "ue haban se(oreado de manera absoluta durante m s de ciento cincuenta a(os. 'sta escuela, aun"ue no va m s all del e)amen analtico de los te)tos legales, ha ejercido notable influencia en nuestro derecho, especialmente en la parte del derecho civil. 'fectivamente, el enfo"ue e)egtico, estatal y legalista, no cala en profundidad en la esencia de lo jurdico. %in embargo, ha sido la doctrina jurdica de la e)gesis la "ue ha llenado de valoracin doctrinaria la interpretacin y aplicacin de nuestro derecho civil a travs de e)positores de la talla de Proudhon, *oullier, Duranton, .ubry y ;au, -arcad, Laurent, *roplong, 0audry! Lacantinerie, Demolombe, por citar a algunos nombres ilustres. La sancin del @digo @ivil francs en 9QRO, punto de partida del advenimiento de la escuela e)egtica, y cuyo pensamiento ejerci influencia sobre todo el siglo, importa la consagracin de varios principios esenciales. Por una parte, establecer un cuerpo legislativo &nico, emanado del poder estatal, "ue abrogara todas las disposiciones anteriores sobre la materia, de distinto origen y autoridad. 'sta tarea de unificacin del derecho com&n originada en el 'stado la reali$a el legislador, protagonista "ue no ha recibido los mandatos legislativos, "ue reproduce de ninguna fuente superior, lo cual significa consagrar la valoracin de la "voluntad del legislador" como hecho psicolgico. %e afirman en la escuela los principios "ue se mantendr n inmutables durante todo el siglo BCB, hasta el a(o 9Q>>, en "ue 5ny publica su -todo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, obra "ue marca el comien$o de las doctrinas jurdicas contempor neas. La escuela de la e)gesis, no es slo el resultado de la codificacin del derecho francs, como pareciera sugerirlo un an lisis superficial del problema. 's, como dijimos, consecuencia de la

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consolidacin de los principios del jusnaturalismo racional4 es el triunfo del principio de la divisin de los poderes, y es tambin la necesidad de aseguramiento de estabilidad y certe$a del derecho establecido por la ;evolucin. La ;evolucin francesa tena "ue asegurarse efectivamente la estabilidad de su derecho. La fije$a absoluta de los te)tos y la limitacin hermenutica rigurosa trasuntan un objetivo poltico muy definido. La ;evolucin no poda correr el riego de "ue, so color de reali$ar una tarea interpretativa, se acudiera a procedimientos histricos o racionales "ue buscaran fundamento de la interpretacin en otras fuentes "ue no fuesen las oficialmente establecidas por el derecho revolucionario, ya "ue toda indagacin anterior al "derecho de la ;evolucin" esconda, o poda esconder, un intento de remembran$as del, derecho mon r"uico definitivamente vedado. 'l rasgo fundamental de la escuela es el culto al te)to de la ley. La total identificacin entre derecho positivo y ley, y la limitacin de la preocupacin jurdica al e)amen gramatical de su sentido.
51 .uguste

@omte, en su obra cumbre @ours de philosophie positive, impone una virtual hegemona en el pensamiento cientfico. . travs de su desarrollo se desechan las grandes construcciones metafsicas del idealismo alem n4 y a&n cuando el positivismo jurdico slo muy tangencialmente est emparentado con esa direccin del pensamiento filosfico, es la "ue servir de sustento a las concepciones a las "ue nos referiremos en este captulo.

. consecuencia de ello, y bas ndose en el referido principio de la divisin de los poderes, toda la tarea de creacin jurdica se atribuye al poder legislativo. La funcin jurisdiccional se restringe a la aplicacin al caso del derecho elaborado por el legislador. 3ecesariamente amalgamado al precedente postulado, est el segundo rasgo fundamental de la doctrina en an lisis, "ue es el predominio de la intencin del legislador en la interpretacin del te)to de la ley. 'n otras palabras, el te)to de la ley es slo la reproduccin histrica normativa de la voluntad del legislador, y lo "ue el jurisconsulto debe aplicar, no es el te)to, sino ste en cuanto traduccin de la intencin de un legislador efectivo. ."uello importaba proclamar la omnipotencia jurdica del legislador y consecuentemente entroni$ar el 'stado en la categora de &nica fuente de la juridicidad positiva. 'l mtodo emprico postulado por la e)gesis es un recomponer los hechos efectivamente pensados por los legisladores, es un "repensarE algo ya pensado, seg&n la frmula de .ugust 0oecLh52. 'sta reconstruccin del pensamiento del legislador est temporalmente situada, es concreta y finita, a diferencia de la voluntad de la ley, "ue es por cierto intemporal. 'sto &ltimo persegua, indudablemente, la necesidad de consolidar una absoluta ruptura con el pasado, "ue permita llegar en el e)amen de la ley no m s all de la voluntad psicolgica del legislador. 5rave error ste, por cuanto la e)periencia jurdica del hombre occidental tiene m rgenes tan amplios "ue casi es imposible el descubrimiento de instituciones jurdicas dotadas de autntica originalidad, despojadas totalmente de cone)iones con el pasado. 0onnecase 53, a "uien hemos seguido en esta e)posicin, se(ala otro car cter sobresaliente de la doctrina, como ilgico y al

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mismo tiempo paradjico, al proclamar su fe en la e)istencia de un principio superior de derecho, lo cual implicaba aceptar una doctrina metafsica de la nocin de derecho y pretender armoni$arla con la doctrina estatista de la omnipotencia del legislador. Defender la tesis legalista y admitir no obstante !caso de .ubry y ;aula e)istencia de ciertos principios absolutos e inmutables, anteriores y superiores a toda legislacin positiva, es lgicamente incomprensible y vicia profundamente el contenido de la escuela. 2. EL HISTORICISMO Los movimientos de reaccin, "ue adoptan fundamentalmente la forma de un ata"ue a los e)cesos racionalistas del jusnaturalismo y "ue, indirectamente, tratan tambin de desautori$ar las conclusiones de la e)gesis francesa, en cuanto sta postulaba la "codificacin" de los ideales racionales petrificados en la legislacin, se manifiestan a travs de tres e)presiones de "historicisino". Llamarnos genricamente historicismo a las varias formas de oposicin al jusnaturalismo de base racional, ya "ue fue a partir de la "historia", o bajo su advocacin, como se la reali$, por el dejo de desdn "ue insinuaban sus predecesores frente al valor del material histrico 54. *oda la actitud del historicismo apunta a romper el atribuido an"uilosamiento en "ue haba cado del mundo histrico por obra del jusnaturalismo cl sico y por el e)cesivo intelectualsimo de la Clustracin. 'l historicismo no era una nueva manera de ver al historiador sino un nuevo enfo"ue vital, ense(ando a comprender toda la vida histrica como evolucin de lo individual encau$ado en cursos y regularidades. La sustancia del historicismo radica en un tr nsito de una consideracin meramente generali$adora de las fuer$as humanas histricas hacia una consideracin fundamentalmente individuali$adora. *odo el pensamiento jusnaturalista "ue precedi a la e)plosin historicista estaba edificado sobre un principio esencialmente racionalista, "ue confiaba ciegamente en los enunciados de la ra$n, y aun"ue admita "ue sta puede enturbiarse por la ignorancia o por la pasin, liberada de estas impure$as dice en todo tiempo y lugar lo mismo, y es vehculo idneo para encontrar verdades absolutamente verdaderas.
52 %oler,

%ebasti n, Cnterpretacin de la ley, p. :R, .riel, 0arcelona, 9>G: #ulien, La escuela de la e)gesis en derecho civil, -)ico 54 Del Secchio, 5iorgio, ,istoria de la filosofia del derecho, p. 9R>
53 0onnecase,

'sta fe racionalista llev a pensar "ue el ser humano, en todos los tiempos y en todos los lugares haba sido siempre el mismo, con m s o menos vicios o m s o menos virtudes, pero, sin esos ingredientes e)tra(os a la ra$n y rescatando la pure$a impoluta de sta, haba un rasero "ue lo identificaba, no obstante el curso de la evolucin "ue le hubiere precedido. 'ste derecho natural, tanto en su e)presin cl sica, como en su versin cristiana, e incluso en la ruptura profana adoptada desde el ;enacimiento, eterni$ a la ra$n humana, independi$ ndola del tiempo y brindando un apoyo absoluto en el cual fundamentar la vida. La reaccin, "ue aparece en el plano poltico, filosfico y jurdico contiene, como denominador com&n, el repudiar la presunta omnipotencia de la ra$n, sustentando la imposibilidad de

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prescindir del pasado histrico y de las e)igencias actuales "ue sean consecuencia necesaria de a"ul. aH La e)presin poltica 's una reaccin a la teora y a la pr ctica de la ;evolucin francesa. *omamos un p rrafo esclarecedor de #uan Donoso @orts, una de las m s claras y brillantes e)presiones de este movimiento en habla castellana6 "La +rancia ha atravesado por medio de los horrores de la rep&blica, la gloria del imperio, la serenidad de la restauracin, y las convulsiones de julio4 pero ni de la rep&blica, ni del imperio, ni de la restauracin, ni de sus convulsiones ha nacido el principio "ue debe serenarla6 la tempestad brama en su seno4 y la disolucin acomete su e)istencia. Los espa(oles saben "ue la revolucin "ue ataca actualmente a la 'uropa, es menos una revolucin poltica "ue una revolucin social, en "ue se abisman todas las e)istencias, todos los intereses y todas las propiedades6 ellos saben "ue toda revolucin promovida por las masas, va siempre acompa(ada de una irrupcin en las propiedades4 por"ue las masas no hacen las revoluciones por principios, sino por intereses6 ellos han visto "ue las p ginas de todas las revoluciones est n escritas con sangre, y "ue siempre fueron sus primeras vctimas todos los "ue descollaron. @onvencido de estas verdades, %e(or, los espa(oles, ni son revolucionarios ni conspiradores"55. @omo vemos a travs de las encendidas palabras de Donoso @orts, uno de los representantes m s geniales de este movimiento y "uno de los m s caros a los catlicos de todo el mundo" 56, la doctrina historicista se e)hibe ah como una cruda reaccin contra la teora y la pr ctica de la ;evolucin +rancesa. Cnsistimos en cuanto a la pr ctica, ya "ue el movimiento revolucionario francs reconoca como precedente inmediato las postulaciones del jusnaturalismo en la e)presin m s racional del pensamiento cl sico M"ue correspondera, en la divisin "ue citamos de 0odenheimer, al tercer perodo de la escuela cl sica del derecho natural, e)presada fundamentalmente a travs de las obras de ;ousseau y de -ontes"uieuH 57. 'llo haba permitido criticar las vetustas instituciones del derecho positivo, "ue contenan viejos resabios de concepcin medieval, "ue fueron sustituidas por las m s puras e)presiones del liberalismo jurdico. 'sto, tericamente, es inobjetable e incuestionable. Pero la pr ctica de la revolucin, la mstica post revolucionaria, haba desatado una grave y fundada polmica inspirada esencialmente en ra$ones de humanidad. La poltica del terror dirigida por ;obespierre4 las ejecuciones en masa4 la decapitacin de Luis BSC, "ue contra todas las lgicas suposiciones, brind en el instante de su muerte, un encomiable ejemplo de viril responsabilidad, fueron el necesario caldo de cultivo para incubar esa actitud restauradora, apoyada en la tradicin del precedente histrico.

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'llo provoca, en el terreno doctrinario, una floracin de escritos encendidos en turbulentos ata"ues contra el liberalismo. 'n +rancia, #oseph de -aistre publica las @onsideraciones sobre la revolucin francesa y *ardes de %an Petersburgo4 Louis de 0onald, La teora del poder. 'n %ui$a, /arl LudIig von ,aller escribe La restauracin de la ciencia poltica4 en 'spa(a, #uan Donoso @orts, 'l catolicismo, el liberalismo y el socialismo y De la monar"ua absoluta en 'spa(a, fuera de los m&ltiples discursos en su larga vida p&blica.
55

Donoso @orts, #uan, "0iografia de 5avino *ejado"4 en 1bras completas, t. C, p. BCB, -adrid, 9QPO 56 De la biografla de 5avino *ejado, cit nota PP.. 57 S. en el captulo CS, sobre la escuela cl sica del derecho natural

'sta literatura coincide, en el plano poltico, con la concertacin del tratado de la %anta .lian$a entre .ustria, Prusia y ;usia, en un desesperado intento por alejar el clima revolucionario "ue, como infectante contagio de +rancia, se propagaba en sus territorios. 'sta filosofa poltica de la restauracin nos ense(a "ue el derecho no es una entidad metafsica o racional "ue pueda ser descubierta a travs de los tortuosos caminos de la ra$n, sino "ue el derecho es el resultado de un largo y penoso proceso de elaboracin, "ue se transmite a travs de las generaciones, por medio de la tradicin. 8 como toda reaccin, va m s all tal ve$ de los precisos lmites de lo "ue fuera el objeto de su ata"ue, retornando a las superadas e)presiones polticas del -edioevo, postulando la organi$acin de un 'stado teocr tico y recha$ando todas las e)presiones del liberalismo, tericas o pr cticas, y a&n cuando representan una clara e)presin del progreso y de mejoramiento poltico. bH La e)presin filosfica La posicin filosfica nos llega a travs del pensamiento de +riedrich J. #. %chelling M9??P! 9QPOH, "ue seg&n Del Secchio es a "uien corresponde la idea fundamental "ue m s adelante desarrollar ,egel, objetivi$ando el espritu "ue, hasta /ant y +ichte, se haba considerado como algo subjetivo. La naturale$a no es pensada como algo muerto, sino como algo "ue deviene, como un principio activo, de la manera en "ue lo hicieron algunos pensadores del clasicismo justiaturalistas58. La naturale$a, en cuanto sujeto, en cuanto productora Mnatura naturansH, es llamada el "alma del mundo", y es esa alma la "ue determina la constitucin social y poltica 59. ,egel. 5eorg Jilhelm +riedrich ,egel M9??R!9Q<9H elabora su filosofa del derecho 60, la "ue da cima a su sistema filosfico, determinado por una autntica pasin por el 'stado. %e cierra con ,egel un denso perodo del pensamiento jurdico!poltico alem n, "ue haba conocido de las altas e)presiones del idealismo Lantiano y de sus seguidores. La ;evolucin francesa haba cometido el error de petrificar el derecho natural. ,egel pretende encontrar nuevas verdades, ya "ue sobre el derecho, la eticidad y el 'stado, la verdad es muy antigua. %u sistema filosfico es dogm tico, no reconociendo lmite alguno a la posibilidad del

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conocimiento4 intelectualista, identificando el pensamiento con el ser61 y evolucionista, siguiendo a"u las directrices del pensamiento de %chelling. Para ,egel, lo absoluto !esto es, la idea!, deviene a travs de contradicciones, contrastes y vicisitudes de lucha62, contradicciones "ue se resuelven a travs de la dialctica hegeliana, tpica y caracterstica de su sistema. La dialctica hegeliana difiere sensiblemente de esa metodologa en el concepto socr tico, y m s precisamente platnico, "ue se limita a posibilitar el acceso inmediato a la visin de las ideas y, en &ltima instancia, a la intuicin de la idea del bien 63. 'n ,egel es considerable el esfuer$o "ue hay "ue reali$ar para comprender su sentido, pero b sicamente podemos afirmar "ue es el mecanismo "ue posibilita el despliegue y, por tanto, la maduracin y reali$acin de la realidad. 'ste mtodo se basa en "ue cada concepto pone frente a s su contrario, el "ue lo limita, para luego fusionarse ambos en un concepto comprensivo "ue los supera. *odo concepto supone su contraposicin con un contrario4 de una tesis procede una anttesis, la "ue entra(a la necesidad de un nuevo concepto MsntesisH, en el "ue se funden los dos conceptos precedentes, "ue los supera, eliminando su contradicin, reproducindose el proceso otra ve$4 ya "ue la sntesis se transforma en una tesis "ue reclama a su ve$ otra anttesis contradictoria y as sin fin. 'l proceso de la dialctica hegeliana podra es"uemati$arse en el siguiente cuadro6
58 v.

en el capitulo CC, %pino$a. Secchio, op. cit., p. 99< 60 ,egel, R. J. +., +ilosofI del derecho, 0uenos .ires, 9><? 61 ,egel, en el prlogo de la +ilosofia del derecho, dice6 "Por ello Platn se ha manifestado un gran espritu, por"ue precisamente, el principio en torno al cual gira la substancia caracterstica de su Cdea, es el eje alrededor del cual ha girado el inminente trastorno del mundo6 lo "ue es racional es real4 y lo "ue es real es racional" Mop. cit, p, <<H. 62 Del Secchio, op. cit., p. 99P.
59 Del

63

+errater -ora, #os, vo$ "DialcticaE, en Diccionario de filosofa, %udamericana. 0uenos .ires.

idea en si tesis Dialctica de la idea idea por s o fuera de s anttesis idea en s para s o por s sntesis La sntesis de la idea deviene espritu y presenta tres grados o instancias dialcticas6 alma 'spritu subjetivo conciencia MtesisH ra$n derecho abstracto Dialctica del 'spritu objetivo eticidad subjetiva 'spritu MantitesisH eticidad objetiva arte 'spritu absoluto religin MsntesisH filosofa ,egel emplea un lenguaje peculiar y llama "idea" al sujeto y agente del proceso del universo, mediante el cual se e)plica todo acontecer y conocimiento. 'l sujeto del proceso universal se llama "idea", 'sta idea es primero "en s", luego es Kfuera de s" y en un tercer momento vuelve a ser "en s y para s", es decir vuelve sobre s misma hacindose espritu.

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'l espritu comien$a entonces un nuevo proceso dialctico, distinguindose el espritu subjetivo, el espritu objetivo y el espritu absoluto. 's decir "ue la idea es lo verdadero en s y por s, la unidad absoluta del concepto y la objetividad 64, y por tanto proceso, en cuanto su identidad es la identidad absoluta y por tanto dialctica, ya "ue encierra en s una contradiccin. eH La e)presin jurdica. %avigny y la escuela histrica del derecho @on referencia a la e)presin jurdica, "ue es lo "ue conocemos m s frecuentemente bajo la denominacin de "escuela histrica del derecho", nos interesa fundamentalmente destacar el pensamiento de +ederico
64

,egel, 5, J, +, 'nciclopedia de las ciencias filosficas, trad. '. 1vejero y -aury, 0uenos .ires, 9>OO

@arlos de %avigny M9??>!9QG9H, tem ticamente vinculado a las e)presiones polticas y filosficas antes mencionadas y "ue reconoce como precedente obligado a 5ustav ,ugo M9?GO!9QOOH. 3o obstante "ue la obra cumbre del jurista, fruto de su madure$ intelectual y de muchos a(os de docencia universitaria, es su famoso %istema de derecho romano actual, cuyo primer tomo apareci en 9QOR, ya en 9QO9 se anticipa el material doctrinal "ue desarrollar en el op&sculo, no menos famoso, titulado De la vocacin de nuestro siglo por la legislacin y la ciencia del derecho. Desarrolla %avigny este discurso en polmica con el profesor *hibaut, de ,eidelberg, "uien en a"uel mismo a(o haba publicado un ensayo titulado La necesidad de un derecho civil para .lemania, instando a los juristas alemanes, convocados para la reali$acin de un congreso reunido en Siena, a "ue cumplieran la impostergable tarea de limpiar el territorio germano del desorden y la inseguridad jurdica reinantes a causa del mosaico de disposiciones vigentes, consagrando los principios del derecho germ nico en un te)to &nico, "ue fuera resultado de la elaboracin doctrinaria de sus juristas, reclamando la sancin del @digo @ivil alem n. %avigny se opone al proyecto de *hibaut, sosteniendo "ue el pas no estaba a&n preparado para la colosal tarea "ue implicaba la codificacin civil, ya "ue era imprescindible un proceso de maduracin de las doctrinas filosficas desarrolladas en los siglos BSCC y BSCCC. ."uella polmica, a pesar de "ue al lado de *hibaut estaban los m s prestigiosos juristas de la poca, consagra el triunfo del talento y la saba elocuencia de %avigny, ya "ue la magna faena codificadora no poda ser resultado de una tarea de improvisacin. 'l %istema de Derecho romano actual anunciaba siete libros, "ue comprendan el e)amen de todo el derecho civil. An primer libro dedicado a las fuentes del derecho y a la interpretacin de la ley4 un segundo, a las relaciones jurdicas en todos sus aspectos4 el tercero, a la aplicacin de las reglas jurdicas a las relaciones jurdicas4 el cuarto, a los derechos reales4 el "uinto, a las obligaciones4 el se)to, a los derechos de familia, y el sptimo, al rgimen sucesorio. %lo fue completado en sus tres primeros libros y el libro de obligaciones, publicado ya en la senectud del maestro. Suelca en ellos %avigny toda la e)periencia recogida en la docencia, los valiosos aportes producidos en la ";evista de la 'scuela ,istrica" por l fundada en 0erln en 9Q9P, donde

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colaboraron prestigiosos juristas "ue integraban la escuela!, y las ideas "ue nos anticipara en la ,istoria del derecho romano medieval %i debiramos elegir los aspectos m s relevantes de la obra de %avigny, para destacar la jerar"ua de su pensamiento, as como para evaluar la importancia de la escuela, no vacilaramos en se(alar la problem tica de las fuentes y de la interpretacin de la ley. 'l tema de las fuentes ha mantenido, desde su elaboracin, casi una indestructible vigencia doctrinaria, ya "ue los estudios reali$ados por Lega$ y Lacambra y Del Secchio giran dentro de los lmites establecidos por %avigny. %lo muy recientemente los reflejos de la escuela egolgica argentina65 han pretendido iluminar el problema desde otro ngulo. Las fuentes son para %avigny, como nos lo anticipa en las primeras p ginas del %istema de derecho romano actual, las causas del nacimiento del derecho general, tanto de las instituciones jurdicas mismas, como de las reglas jurdicas inferidas por abstraccin de a"ullas. 'l derecho nace para %avigny en el "espritu del pueblo", en a"ul rom ntico SolLsgeist postulado por %chelling y ,egel, y las fuentes no son sino las formas de manifestacin de esa conciencia com&n. +uente no es, por tanto, la causa de nacimiento del derecho, sino la manifestacin o sntoma de ella. 8 si la causa de nacimiento del derecho es el espritu del pueblo, la inmediata e)presin de ste es la costumbre, lo cual jerar"ui$a a sta como fuente formal por e)celencia de lo jurdico. La tarea del legislador se reduce a una mera labor de descubrimiento del material jurdico "ue de alguna manera se le ofrece ya, en forma de derecho consuetudinario. 'n punto al tema de la interpretacin, es el historicismo el primer movimiento doctrinario "ue subraya la necesidad de considerar el ordenamiento jurdico como una totalidad sistem tica organi$ada, cuyas porciones ad"uieren sentido en funcin del todo integral del "ue forma parte, lo cual significa minimi$ar los aspectos gramaticalbs o lgicos en la tarea hermenutica, para destacar la importancia de los momentos histricos y sistem ticos de la faena. @on estos cuatro elementos Mgramatical, lgico, histrico y sistem ticoH "ue funcionan unificadamente para lograr la interpretacin adecuada, y no como cuatro clases distintas de
65 Ser

en el captulo SCC, @orrientes jurdicas e)istencialistas

interpretacin, se establece no slo la necesidad de la consideracin filolgica y sint ctica, &nicas tenidas en cuenta hasta entonces, sino tambin la de e)aminar la ley dentro del marco histrico de su origen y como parte del todo integral del derecho. "'l )ito de toda interpretacin depende de dos condiciones, en las cuales podemos condensar brevemente a"uellos cuatro elementos6 en primer lugar, es menester "ue recapitulemos pl sticamente la actividad mental de la cual dimana la e)presin particular problem tica de pensamientos4 en segundo lugar, es preciso "ue dominemos el conjunto histrico!dogm tico "ue slo arroja lu$ sobre la disposicin particular para damos cuenta enseguida de las relaciones entre a"uel conjunto y el te)to presenteE66. 3. EL POSITI)ISMO 'l siglo "ue contin&a a la especulacin Lantiana se ve presidido, en el campo de la cultura, por una direccin "ue bajo la denominacin de positivismo incursiona primeramente en el campo de las ciencias naturales, y tal ve$, en ra$n de sus indudables )itos, penetra victoriosa con la

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pretensin de regir los destinos de las disciplinas sociales. ,asta a"u, la e)posicin de las doctrinas nos se(ala por un lado la concepcin del clasicismo jusnaturalista, "ue desemboca toda su construccin en la obtencin de normas rgidas, "ue importan una regulacin justa, eterna y universalmente aceptada, v lida para todos los tiempos, todas las pocas y todos los pueblos. 'l historicismo nos muestra la historia como el arsenal de lo jurdico, un arsenal variable en el tiempo y en el espacio, vers til en el contenido de los pueblos, nutrindose de una concepcin integral del mundo y de la vida. 'l derecho no ser fruto de la especulacin racionalista, ni el resultado de la construccin abstracta del legislador, sino el "ue emana genuinamente de la conciencia popular. 'ste movimiento, "ue llamamos as genricamente positivismo, desprecia la actitud metafsica del clasicismo jusnaturalista y tambin del historicismo filosfico, o mejor a&n, milita contra las deformaciones "ue el dogmatismo insufl, sobre todo en la construccin jurdica francesa, despus de la sancin del @digo de 3apolen. 'l historicismo es tambin, a travs de esta misma actitud, un enfrentamiento a los postulados del clasicismo jusnaturalistas, "ue llenaron la vida jurdica de la 'uropa moderna y en sustitucin de esta impronta filosfica, la escuela histrica, sobre todo a travs de %avigny y de Puchta, cre una metafsica jurdica, "ue troc la especulacin racionalista por una postura rom ntica enrai$ada en el SolLsgeist de %chelling y ,egel. 'ste espritu popular, de donde proviene la construccin jurdica, no es una manifestacin del positivismo, ya "ue la fuente generadora de lo jurdico no es un producto contingente de la e)periencia, sino un postulado metafsico "ue se apoya en la ya se(alada creencia rom ntica. 'sto, "ue es el sustrato filosfico de la construccin historicista original, llega a e)tremos tales en las postrimeras de la corriente referida, "ue culmina en una actitud de ata"ue a toda construccin filosfica. 'l historicismo es, por tanto, el punto de partida de toda una serie de corrientes en el pensamiento jurdico, "ue podemos considerar abra$adas con la genrica denominacin de modernidad. 'l positivismo, arrancando de la postura filosfica de .uguste @omte M9?>Q!9QP?H, inaugura un sistema de conocimientos seg&n el cual se e)clua todo estudio "ue pretendiera ir m s all de los hechos. *oda especulacin filosfica era tachada de metafsica y se postulaba "ue la realidad slo puede ser conocida mediante la investigacin de las leyes y las relaciones constantes entre los fenmenos @omte elabora as una clasificacin de las ciencias, "ue en escala ascendente culmina en la sociologa. Los )itos logrados por el positivismo a travs de la e)perimentacin en el campo de las ciencias naturales indujeron a creer "ue se estaba frente a una forma perfecta de conocimiento y se e)tendieron sus puntos de miras a las disciplinas sociales y jurdicas. 'sta orientacin, "ue

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en el campo de la sociologa se la ve representada por ,erbert %pencer, Wmile DurLheim, Lucien
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%avigny, +ederico @arlos de, "%istema de derecho romano actual", trad. J. 5oldschmidt4 en la cenca del derecho. Losada, 0uenos .ires. 9>O>

Lvy!0ruhl, 5abriel *arde, LudIig 5umploIic$, .lfred +ouille y otros, en el campo del derecho, asume varias formas durante el siglo BCB "ue se contin&an en algunos aspectos en el siglo BB!, las "ue trataremos de resumir en las corrientes "u e)pondremos a continuacin. Pero, fuer$a es admitir "ue la e)presin "positivismo", es tal ve$ un sustantivo demasiado grande para "ue no provo"ue e"uvocos, ya "ue bajo ese rtulo se han aglutinado casi todos los desenvolvimientos doctrinarios de los &ltimos ciento cincuenta a(os, y muchos de ellos, por no decir todos, no reconocen en el pensamiento comteano m s "ue una vinculacin de nomenclatura. Por tanto, limitaremos nuestra e)posicin en este captulo a los pensamientos jurdicos positivistas desarrollados en el siglo BCB. aH Chering Ana de las figuras m s in"uietas en el pensamiento jurdico europeo del siglo BCB y a "uien se puede clasificar como un precursor de todas las doctrinas jurdicas modernas, es ;udolfvon Chering M9Q9Q!9Q>:H. Semos originalmente vinculado su pensamiento a la escuela histrica, donde se da la paradoja de "ue su violenta reaccin contra el dogmatismo del clasicismo jusnaturalista lo conduce a otra posicin dogm tica, "ue representa en .lemania la reproduccin de lo "ue la e)gesis haba significado en +rancia. 8 si bien es verdad "ue estos e)cesos del historcismo en la "dogm tica conceptual" fueron el punto de partida de otras doctrinas "ue se movieron en la direccin emprica, tratando de apro)imar el derecho a la vida, como la "jurisprudencia de interesesE, la "escuela de la libre investigacin cientficaE, la "escuela del derecho libre" y todas la formas del sociologismo y realismo modernos, no menos cierto es "ue la dogm tica fue la "ue conform en nuestra cultura continental romanista, la fisonoma jurdica, de 'uropa y Latinoamrica. La "dogm tica conceptual" tiene un punto de mira tal ve$ m s genrico "ue la e)gesis, ya "ue mientras sta proclama el culto reverente a la ley, a"ulla lo hace con respecto a las normas positivas. Pero lo cierto es "ue para la dogm tica, el derecho se encuentra en los te)tos de la ley, en sus e)presiones conceptuales, ya "ue las normas no son sino la significacin de la ley, e)presada a travs de las palabras utili$adas por ella. Chering, "ue describe la metodologa dogm tica en el 'spritu del derecho romano, no puede soportar por mucho tiempo las ligaduras asfi)iantes del dogmatismo y en esa misma obra define al derecho subjetivo como un "nters jurdicamente protegido", de donde surgir el "mtodo teleolgicoE "ue conformar con Philip ,ecL, -a) ;2melin y otros, la "escuela de la jurisprudencia de intereses". ;udolf von Chering nace en .urich en 9Q9Q y comien$a su actividad docente como profesor de derecho romano en 0erln. %in embargo, ya entonces, no obstante seguir las huellas abiertas por el pensamiento de %avigny, considera al estudio del derecho romano un precedente valioso para su aplicacin actual, pero auscultando las e)igencias del momento de su aplicacin.

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'scriba .dolf -erLl acerca de ;udolf von lhering, en 9Q><, un a(o despus de su muerte6 Chering perteneca a los afortunados "ue pueden decir con 5oethe de s mismos6 todo lo "ue anhel en mi juventud lo tengo en la veje$"67. Desde el ".nuario para la dogm tica del derecho privado romano y germano actualE "ue funda en 9QP?, y en cuyo ttulo subraya el car cter actual del mismo M#ahrb2cher f&r die DogmatiL des heutigen rmischen und deutschen PrivatrechisH, lhering atrinchera su tribuna donde se desarrolla hasta 9>OR y a travs de m s de noventa vol&menes, el pensamiento del maestro germano. %in duda la obra m s importante estaba anticipada ya a esta fecha y sera completada a(os despus6 el famoso 'spritu del derecho romano en las distintas fases de su desarrollo, donde nos anticipa la tem tica "ue ser el desenvolvimiento posterior de su pensamiento. 'l derecho no es el resultado de la arbitraria creacin del legislador, sino un producto de la elaboracin social, donde se nos ratifica su prosapia historicista. Pero en su &ltimo tomo sostiene "ue el derecho est integrado por dos elementos4 un n&cleo esencial "ue es el fin pr ctico del derecho, su utilidad, sus intereses y una c scara protectora, "ue es la fuer$a a travs de la cual alcan$a su proteccin.
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-erLl, .dolf, "Chering", en *res vidas ilustres, Depalma, 0uenos .ires, 9>OP. La frase resume todo el pensamiento de la .lemania culta ante la muerte de un jurista cabal, poseedor de un temperamento combativo y enrgico, y a "uien se llam, el jurista de su siglo y del porvenir.

'sta trascendente definicin del derecho, como un Dinters jurdicamente protegido", ser el estandarte alrededor del cual se nuclear la posterior jursprudencia de intereses representada por los juristas citados. Posterior a sta es su obra combativa, tal ve$ la m s difundida por sus numerosas traducciones6 La lucha por el derecho, en el cual se advierte el alejamiento de las tesis "ue abra$a en su c tedra de derecho romano y su oposicin a la pr ctica del pensamiento de %avigny. 'l derecho no es resultado de una generacin evolutiva, lenta, pacfica e insensible, sino consecuencia de un doloroso y sufriente combate. 'l derecho persigue la pa$ y es ella su fin &ltimo, pero el medio para lograr esa pa$ es el derecho a travs de sus aspectos combatvos. @ompletando este trptico de su produccin genial, publica en 9QQ<, 'l fin del derecho, donde desarrolla la tesis, complementaria de las dos obras anteriormente referidas, de "ue el fin o la finalidad es lo "ue crea el derecho, de donde resulta "ue el fin es la fuer$a determinante y causa final de la gnesis del derecho. bH Duguit Ana de las figuras m s significativas dentro de la orientacin jurdica positivista, no slo por haber sido uno de los jurisconsultos m s importantes de la poca, sino por la coherencia de su pensamiento, es la de Len Duguit M9QP>!9>:QH, "ue e)hibe m s marcadamente a&n "ue en la jurisprudencia de intereses la influencia de la orientacin sociolgica. Parte Duguit de la m s ortodo)a e)presin del positivismo comteano, y considera al derecho como

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una pura ciencia e)perimental, recha$ando con ello todo problema causal o teleolgico, toda construccin de conocimiento, toda refle)in a)iolgica y considerando solamente el derecho en cuanto dato objetivo "ue suministra la e)periencia. 'ste derecho, as objetivamente considerado, reposa y descansa en lo "ue Duguit llama la "solidaridad social", de la "ue nacen las reglas de derecho, y "ue consiste en la coincidencia de los fines individuales y los fines sociales. La concepcin individualista del derecho, a partir de la cual ha surgido la nocin de derecho subjetivo, es un producto moment neo y contingente de una determinada poca y puede haber respondido a una necesidad social, pero hoy est definitivamente perimida. 'l derecho debe estructurarse hoy a travs de la nocin de Dfuncin social", "ue importa negar la posibilidad de "ue el individuo o la colectividad tengan derechos. ",ablar de derechos del individuo, de derechos de la sociedad, decir "ue es preciso conciliar los derechos del individuo con los de la colectividad, es hablar de cosas "ue no e)isten" 68. . la concepcin individualista del derecho la ha sustituido una concepcin socialista, "ue est determinada por una nota "ue da cohesin a los distintos elementos "ue integran la sociedad y esta nota es la "solidaridad social". 'sta idea de solidaridad social, "ue Duguit e)trae del pensamiento desarrollado por Wmile DurLheim69, sobre todo en las obras mencionadas en la cita, es denominada Dinterdependencia social" y no es ni sentimiento ni una doctrina, sino un hecho de naturale$a real, susceptible de demostracin directa. 's el hecho de la estructura social misma. "%i se la observa y se la anali$a, se comprueba "ue cual"uiera "ue sea el girado de civili$acin de un pueblo, la solidaridad e interdependencia social est constituida por dos elementos "ue se encuentran siempre en grados diversos, con formas variables, entreme$clados unos con otros, pero "ue presentan siempre caracteres esenciales idnticos, en todos los tiempos y en todos los pueblos. 'sos dos elementos son6 las semejan$as de las necesidades de los hombres "ue pertenecen a un mismo grupo social4 y en segundo lugar, la diversidad de las necesidades y de las aptitudes de los hombres "ue pertenecen a ese mismo grupoK" 70. La solidaridad constituye as, el vnculo "ue entrela$a a los hombres a partir de sus necesidades comunes y a partir de sus necesidades diferentes, ya "ue, teniendo distintas aptitudes, pueden
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Duguit, Lon, Las transformaciones del derecho privado desde el @digo de 3apolen, :Z ed., p. OR, -adrid
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DurLheim, Wmile, @urso de ciencia social, Pars, 9QQQ4 De la divisin del trabajo social, Pars, 9Q>< 70 Duguit, op. cit., p. O<!

ayudarse en mutuos servicios y asegurar con ello la satisfaccin plena de las m s diversas necesidades. La solidaridad es, pues, la fuente de la regla juridca y sta la e)presin conceptual de a"ulla4 unidas constituyen lo "ue forma el derecho objetivo del 'stado, &nica construccin v lida "ue lo lleva a negar la e)istencia de los derechos subjetivos, ya "ue, frente al derecho objetivo, los

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partculares no tendran derechos, sino &nicamente obligaciones y los actos de voluntad "ue los individuos emitan para reglamentar sus derechos no son derechos subjetivos, sino meras "situaciones jurdicas subjetivas", "ue slo por una deformacin de lenguaje pudieron alguna ve$ llamarse derechos. cH La teora general del derecho Los resultados pr cticos de la dogm tica germana y de la e)gesis francesa fueron las elaboraciones "ue en cada disciplina jurdica se hicieron, e)plicando en cada caso los conceptos generales de cada rama del derecho. @ada una de las ramas del derecho logr as el desarrollo de una parte general, donde se e)aminaban los conceptos m s generales de la disciplina, sistemati$ando las normas jurdicas vigentes. Partiendo de la observacin emprica del material "ue integraba cada una de las subdivisiones del derecho, se inferan sus principios generales, pero la dogm tica no haba llegado a considerar la posibilidad de e)plicar con pretensin universal la parte general de las partes generales. 'sta es la tarea de la "teora general del derecho", "ue partiendo del e)amen de los materiales jurdicos individuales, por un procedimiento rigurosamente inductivo, trata de encontrar a"uello "ue sea similar en todos los derechos positivos y en todas sus partes, o lo "ue es lo mismo, encontrar el gnero, por una inferencia inductiva de las especies. 'sta simplificacin de elementos constantes del material jurdico, prescinde de las especficas variaciones "ue ste pueda tener en el tiempo, en el espacio y en los derechos particulares, para encontrar los elementos obligados y permanentes "ue constituyen la arma$n de la "ue parte el concepto de la ciencia jurdica. 'ste autntico esfuer$o, reali$ado para incorporar disciplinas jurdicas al cuadro de la ciencia, postula un "mtodo inductivo". 's decir "ue se e)amina el material jurdico "ue pueda suministrar la e)periencia y se infieren as conceptos generales, a los "ue se les atribuye, no una mera valide$ general, sino una valide$ universal, ya "ue esos conceptos, as inferidos inductivamente del material emprico, son aplicables a todos los ordenamientos jurdicos reales o posibles. 'ste movimiento tiene fundamentalmente dos vertientes. 'n .lemania, la .llgemeine ;echtslehre Mteora general del derechoH, y en Cnglaterra la "escuela analtica de jurisprudencia". *ra$aron el programa de la e)presin germana /arl 0ergbohm, .dolf -erLl y 'rnest 0ierling, entre otros, "uienes elaboraron una doctrina sistemati$adora de conceptos generales, con pretensin de pure$a, en un intento cientfico de lograr, a travs de un an lisis de la materia, la e)plicacin del substractum del derecho, con desprecio de toda consideracin filosfica universalista o a priori de esas leyes permanentes. %e satisfaca con ello una e)igencia legtima de generalidad, pero no se obtena a&n un programa de valide$ universal. 'l mtodo emprico inductivo "ue del an lisis de una serie de fenmenos jurdicos particulares llegaba a la generali$acin abstracta de los principios generales, los fundaba en los atributos

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comunes de los hechos particulares e)aminados y los hacia v lidos en su procedimiento, incluso para hechos semejantes a los investigados, en tanto "ue esa semejan$a fuera de a"uellos atributos comunes "ue hablan servido para la elaboracin del principio general. 3o obstante, obvio es admitir "ue la aplicacin del mtodo inductivo conviene o supone el previo conocimiento de a"uello "ue se pretende saber y sistemati$ar para lograr sus generalidades y es esa actitud metodolgica de la teora general, en esta e)presin histrica, la semilla "ue incubar su fracaso, o tal ve$ su transformacin. ,ay, sin embargo, algo decididamente valioso en el intento doctrinario reali$ado por la vertiente alemana, y es la aspiracin de poner una valla de generalidad a la an r"uica y desordenada produccin cientfica de las ramas particulares, "ue en un e)ceso de especiali$acin haba olvidado los conceptos b sicos de lo jurdico "ue pudieran ser v lidos !al menos! para todas las posibles ramas y subdivisiones de la juridicidad positiva. La escuela analtica de jurisprudencia, inspirada en el pensamiento filosfico de *homas ,obbes y #ererny 0entham, encuentra en #ohn .ustin M9?>R!9QP>H la cabe$a visible de este movimiento doctrinario, al "ue pertenecieron tambin ,olland, @larL, 0roIn, LightIood y otros, y "ue, si bien no tuvo una repercusin mundial, por lo menos estructur la formacin jurdica en los pases de su influencia durante muchos a(os. La escuela analtica aparece como un movimiento de reaccin contra los e)cesos del positivismo. .ustin, no slo se propone estudiar las formas comunes de las distintas ramas del derecho con criterio local, sino "ue trata de encontrar las disposiciones "ue fueran comunes a los ordenamientos jurdicos europeos, tambin mediante la utili$acin de un procedimiento inductivo, "ue soslayando las particularidades propias de los sistemas en particular, persigue los principios b sicos comunes a todos. Distingue .ustin una "jurisprudencia generalE "ue sera e"uivalente a nuestra actual filosofa del derecho positivo, y "ue es propiamente el desarrollo de la teora general del derecho, donde e)amna los principios comunes a los distintos sistemas jurdicos4 una "jurisprudencia particular", "ue abarca el estudio de las leyes y el derecho positivo vigente en cada pas, y la "ciencia de la legislacin", "ue sera nuestra actual poltica jurdica, fijando con car cter a)iolgico los principios "ue el legislador debe atender para elaborar leyes justas. 1portuno es mencionar "ue la obra de .ustin es anticipatoria de los desenvolvimientos "ue surgir n en el continente en lo "ue hemos presentado como la vertiente germana de la escuela, ya "ue su e)posicin se adelant en varias dcadas a los desarrollos de -erLl, 0ergbohm, 0ierling, .lirens, Picard, ;oguin y otros.

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%i bien, fuer$a es admitir, "ue entre ambas vertientes de la teora general, hay algunas diferencias en puntos de cierta consideracin, es indudable "ue los lincamientos fundamentales de la tendencia son los mismos, por lo cual preferimos prescindir de las diferencias "ue atribuimos a la fecunda originalidad de los e)positores. 'n efecto, tambin en el seno de ambas corrientes se pueden subrayar matices peculiares entre los distintos e)postores, lo cual hace perfectamente e)plicable "ue se adviertan diferencias entre las escuelas a travs de ellos, pero lo esencial de la tem tica elaborada es com&n, por lo "ue estimamos innecesario ahondar m s en su consideracin. 4. JUSPOSITI)ISMO ( JUSNATURALISMO . partir de los desarrollos e)perimentados por las ciencias naturales en los siglos BSC y BSCC, uno de los m s significativos ingredientes de la cultura iluminista del siglo BSCCC fue sin duda el naturalismo, "ue coloca, como objeto fundamental de la investigacin cientfica, casi e)clusivo, la indagacin filosfica de la realidad objetiva. @omo consecuencia de ello, los mtodos m s atendidos, fueron a"uellos de esencia emprica, "ue no eran sino los mtodos por e)celencia de las ciencias de la naturale$a. .lemania, en ese perodo, estuvo intelectualmente dominada por el romanticismo y el idealismo, pero ese desenvolvimiento del naturalismo, continu a&n en los primeros decenios del siglo BSCCC en casi toda 'uropa. *odo esto y los logros obtenidos en el plano de las ciencias de la naturale$a hicieron pensar en la conveniencia y a&n en la necesidad de trasvasar los principios de esa metodologa al campo de las ciencias llamadas morales o espirituales y fundamentalmente, al campo de las ciencias sociales. 'sa actitud, se convirti casi en una mentalidad, m s "ue en una doctrina, y con el rtulo de positivismo fue adoptada respecto de toda teora "ue no fuese, o intentase si"uiera ser, de ra$ metafsica y con el nombre de positivismo jurdico, atendi a los fundamentos de esa porcin del saber respecto de la cual el positivismo originario !a"ul de estirpe comteana! poco inters haba desarrollado, resuelto en definitiva, en uno de los tantos fenmenos sociales absorbidos por la sociologa. 'n el orbe de la juridicidad, esa actitud positivista se mueve b sicamente en dos planos fundamentalmente diversos. Ano es el de la positividad de un comportamiento humano, concreto y efectivo, y otro es el de la positividad constituida por la e)istencia formal de una norma. 's indudable "ue, efectivamente, hay en ambos planos una cierta prescindencia de la valoracin o m s precisamente de una consideracin tica del derecho como supra ordinada al derecho, lo cual no impide diferenciar claramente ambas posiciones. %in embargo, puede aceptarse "ue la e)presin "positivismo jurdico" haya indicado prevelantemente, a&n cuando no de modo e)clusivo, a una teora "ue reconoce car cter jurdico

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slo a a"ul, puesto por una autoridad soberana, lo "ue acentuaba la circunstancia de "ue en ese orbe, lo positivo, refera al plano formal de la creacin de la norma y su ser energa de un ente e)clusivo "ue se atribua el poder de generar derecho. 'n Ctalia, a la influencia casi hegemnica del idealismo, acusado tambin de una cuota de responsabilidad o, por lo menos, comprometido ideolgicamente con los cimientos filosficos del fascismo, le sucedieron diferentes modos de reaccin. 'l mismo idealismo, de genuina ra$ hegeliana, se fractur en dos direcciones casi opuestas. Ana, me$clada con ingredientes de la i$"uierda mar)ista "ue, como su antecedente cl sico, no dio sustantivos frutos en el mbito de la juridicidad y otra, "ue se amalgama en el pensamiento catlico y "ue recala en diferentes modos de actitud jusnaturalista. ,ay tambin otra forma de reaccin al idealismo cl sico, tal ve$ m s directa y contestataria, la "ue, apoyada en un pensamiento iluminista, se muestra en una actitud totalmente e)tra(a al mar)ismo, a&n cuando en el plano poltico act&a ubicada en una posicin de i$"uierda, "ue se alimenta en los ambientes socialistas y democr ticos, marcadamente lacos, sin puntos de contacto ni con los idealistas !cuales"uiera fuese su tendencia! ni con los catlicos. 'n ese clima doctrinario, pensar en una renovacin jusnaturalista realmente no tena mucho sentido, m )ime cuando el jusnaturalismo !no siempre fundadamente! era atribuido slo a crculos de tendencia catlica e incluso directamente a actitudes clericales, por entonces severamente criticadas. 'ste anti jusnaturalismo, edificado sobre el prejuicio de hostilidades al catolicismo, ha gravitado, sin duda, y a&n gravita estimulando polmicas en las cuales la esencia propiamente filosfica del debate, aparece deformada o desviada de la materia propia de lo "ue deba ser la cuestin. 'se positivismo jurdico, hacia el cual este anti jusnaturalismo iluminista conduca, poco tena "ue ver con el positivismo filosfico, a"ul para el cual el derecho, no era sino una rama !y por cierto no trascendente! de la sociologa. Por el contrario, este nuevo positivismo, "ue encuentra un fundamento diferente para la ciencia jurdica, en la e)presin de una teora general "ue sobre un fundamento lgico construye una filosofa jurdica, e)cede los marcos del naturalismo y conforma una slida base por la "ue transitan los juristas italianos. 'sta actitud "ue comien$a a desenvolverse como una teora de la ciencia, movida por una severa e)igencia de rigor y de precisin en la indagacin cientfica, "ue intenta satisfacer a travs del an lisis del procedimiento cientfico y del lenguaje !similar precisamente al modo en "ue funcionan los instrumentos cientficos de la investigacin!, recibe el nombre alternativo de neopositivsmo, o empirismo lgico, o positivismo lgico. La preocupacin esencial de esta actitud neopositivista no pasa tanto por la intencin de fundamentar una cientificidad jurdica edificada sobre la verdad, sino "ue apunta m s bien hacia el tema de la valide$, en donde la b&s"ueda no se dirige tanto a la verdad de la sustancia cuanto al rigor del mtodo.

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'l rigor severamente racionalista de 3orberto 0obbio no poda pasar inadvertido frente a esta nueva e)presin del positivismo e incursiona en la filosofa analtica, intentando encarar a la ciencia jurdica como un an lisis del lenguaje. ,ay en esta actitud, un fuerte ingrediente epistemolgico de ra$ emprica al afirmar "ue todo saber se apoya en la percepcin sensible y eventualmente en la introspeccin, lo "ue lo conduce a una preocupacin y an lisis del lenguaje, "ue as se constituyen en el objeto fundamental de la preocupacin cientfico!filosfica de su pensamiento. %obre esos presupuestos tericos, 0obbio encara el intento de resolver el espinoso problema de la cientificidad del derecho714 elabora una teora de la ciencia jurdica724 un riguroso estudio de la ciencia del derecho734 y fundamentalmente trabajos sobre positivismo jurdico.
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'n el e)celente trabajo %cien$a del diritto e analisi de linguaggio4 en ;ivista *rimetrale di dirtto e procedura civile, 9>PR 72 *eoria della scien$a giuridica, *orino, 9>PR 73 %tudi di teora generale del diritto, 9>PP.

'n esa tem tica74 su gran mrito es, a nuestro juicio, haber puesto una fundamental cuota de prudencia en la atribucin de rtulos a los autores, del supuesto o pretendido baldn de su respectivos caracteres de juspositivistas o jusnaturalistas, conclusin a la "ue slo puede llegarse, en mrito a la vaguedad y ambig2edad de las palabras, cargadas de tremenda imprecisin y "ue sirven para ser utili$adas como elogios o agravios en los conflictos ideolgicos. %ostiene 0obbio, con respecto al positivismo jurdico, "ue esa e)presin ling2stica, sin previa o posterior e)plicitacn, no dice gran cosa, e intenta demostrar "ue, dentro de la te)tura de su contenido, caben por lo menos tres modos diferentes de concebirlo, con implicancias muy diferentes, en el mundo jurdico y a&n fuera de l. 'l, primero es el "ue concibe al positivismo como un modo de acercamiento al estudio del derecho, al "ue denomina tambin "consideracin cientfica" del derecho, y se refiere a a"ul "ue asume frente al derecho, una actitud avalorativa, objetiva y ticamente neutral, y "ue distingue en suma, el derecho real del derecho ideal o, en otros trminos, el derecho "ue es del derecho "ue debe ser, entendiendo este "approach" o apro)imacin, slo al derecho "ue es, con total prescindencia del "ue debiera ser, atendiendo a pautas valorativas o de cual"uier otro gnero. %u segundo rtulo de positivismo jurdico e)plicitado como "teora", se refiere a a"uella concepcin particular del derecho "ue lo vincula a la formacin de un poder soberano, capa$ de ejercitar la coaccin, poder "ue no es otro "ue el 'stado, identificando as derecho positivo con teora estatal del derecho. La tercera versin del positivismo jurdico, estarla representada por una creencia acerca de la e)istencia de ciertos valores trascendentes "ue, sobre la base de ellos, confiere al derecho "ue es, por el slo hecho de e)istr, un valor positivo, prescindiendo de toda consideracin acerca de su correspondencia con el derecho ideal. @oncluye 0obbio "ue la e)presin m s cuestionable del positivismo jurdico es esta &ltima, en la

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medida "ue por ideologa positivista deba entenderse la e)altacin del 'stado, conforme a la cual, ste es el supremo portador de valores del bien y del mal, pero no lo ser tanto, en la medida "ue esa ideologa se identifi"ue con la defensa de ciertos valores relativos. La e)presin del positivismo como teora del derecho y donde sin duda caben las m s nutridas y dismiles concepciones Mescuela francesa de la e)gesis, pandectismo germanoH sostiene la conveniencia de distinguir un sentido amplio y uno restringido4 si por este &ltimo debiera ser asimilado slo el "codicismo", la crtica debera fluir inobjetable4 aun"ue el vituperio, en tal caso, habra perdido ya vigencia, puesto "ue nadie acepta hoy seriamente "ue el jue$ sea un autmata para aplicar adecuadamente la norma al caso. La versin "ue debera considerarse aceptable, sin "ue fuese necesario buscar paliativos, es la primera, o consideracin cientfica, ya "ue a"u se trata slo de saber si se "uiere colocar verdaderamente a la ciencia jurdica sobre bases cientficas y slidas o bien si se "uiere perpetuar la confusin entre la investigacin y la crtica tico!poltica. An an lisis parecido reali$a 0obbio respecto del jusnaturalismo, del "ue vrtebra sus tres formas paradigm ticas6 "el escol stico", concebido como el conjunto de primeros principios ticos muy generales, de los cuales el legislador debe tomar su inspiracin para la formulacin de las reglas de derecho positivo4 "el racionalista moderno", "ue lo concibe como el producto de las relaciones de coe)istencia de los individuos fuera del 'stado y por fin el ",obbesiano", en el "ue el derecho natural "ueda reducido a una sola norma6 en las sociedades de iguales "hay "ue cumplir las promesas" y en las sociedades de desiguales "hay "ue obedecer las rdenes del %uperior". 'n verdad, tenemos serias dudas de "ue esa ta)onoma haya sido e)haustiva, tanto en una como en otra consideracin antittica. @reemos "ue as como hay formas ine"uvocas de positivismo "ue no encontraran acogida, sino muy for$adamente, en uno de las tres precisos significados de positivismo, entendemos "ue no pocas e)presiones de jusnaturalismo han "uedado marginadas de las diferentes acepciones anotadas por 0obbio. Lo valioso !a nuestro juicio! no estriba tanto en pretender encontrar un criterio clasificador "ue agote ntegramente la capacidad conceptual de la e)presin "positivismo jurdico" o "jusnaturalismo", sino m s bien en poner en evidencia "ue la polmica no muestra, por un lado,
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positivismo giuridico, *roni, 9>G94 5iusnaturalismo e positivismo giurdico, 9>GP4 %ul formalismo giuridico, en ";ivista Ctaliana di diritto e procedura penal", 9>PQ4 %ul positivismo giuridico, en ";ivista di +ilosofia", 9>G94 5iusnaturalismo e positivismo giuridico, en ";ivista di diritto civile", 9>G:. 'stos tres &ltimos trabajos, reunidos bajo el ttulo de 'l problema del positivismo jurdico, trad. y revisin '. 5ar$n Salds y 5enaro @arri, 'udeba, 9>GP.

una divergencia tan absoluta como pareciera sugerirse de algunas actitudes, y por otro, "ue ella resulte de la adopcin de un criterio, por as decirlo, libremente elegido.

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'n el primer aspecto, en cuanto a la total oposicin de la divergencia, creemos "ue no es tal en cuanto "ue, llevados a la pra)is, las diferencias "ue pueden advertirse entre un jusnaturalista y un juspositivista, no son tan profundas e irreconciliables como podra creerse a priori. %i ponderamos esta aparentemente incontrastable oposicin entre jusnaturalistas y juspositivista, tan antigua y tan refractaria "ue pareciera tan enemiga como universalista y )nofaba, tan contraria como belicista y pacifista, tan pugnante como autoritaria y demcrata, advertimos "ue en la pr ctica, en el obrar de cada uno, la diferencia no es tan marcada ni los efectos de su hacer tan dismiles. 3o dudamos, por ejemplo, "ue un ministro de economa de fuerte orientacin mar)ista, producir hechos en la gestin de su gobierno de matices muy diferentes a los "ue producira idntico funcionario de origen liberal, y esas diferencias podran ser inferidas, casi desde cada uno de los distintos actos de gestin. Por el contrario, no creemos "ue en la organi$acin de lo "ue podramos llamar la lgica jurisdiccional o judicial, la pr ctica de un jue$ para llegar a la sentencia !el camino argumental "ue recorre su ra$onamiento para apoyar fundadamente su decisin!, sea posible detectar el marco preferencial del origen ideolgico del funcionario. 'n otras palabras, creemos "ue en trminos generales sera bastante difcil, leyendo solamente fallos de distintos jueces de diferente e)traccin ideolgica, poder descubrir, por los caminos de su tr nsito, el apoyo doctrinal de su pensamiento. *al ve$ en casos realmente e)cepcionales, donde la $ona de penumbra es tan lata "ue casi no hay enganches con norma o precedente alguno, pueda inferirse desde una etapa de la trama de su argumentacin, la estirpe de ella. Pero si recorremos repertorios de jurisprudencia, costar no poco esfuer$o tratar de develar, detr s de los considerandos de una decisin, la ra$ doctrinaria del autor de la misma. 'n cuanto a "ue una u otra actitud responda a una libre eleccin, casi ninguna de las decisiones trascendentes de la vida responden a un capricho selectivo, ni si"uiera a una aguda y preferente estimacin de ra$ones y fundamentos. 3adie, o casi nadie, es catlico por"ue frente al mosaico de posibilidades "ue le ofreca la actitud religiosa de la vida, opt por el catolicismo por"ue esa religin es la "ue se adapt mejor a su temperamento y espritu. *odos los catlicos !o casi todos! son el producto de un medio social, familiar, nacional, econmico, temporal !las famosas "circunstancias" a las cuales se refera 1rtega y 5asset, o "el entre" de -artin 0uber! "ue han condicionado de tal modo su orientacin religiosa "ue casi la han determinado. 8 lo dicho en materia religiosa vale hasta para opciones tan nsustanciales en

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apariencia como la de pertenecer a determinada insignia deportiva y tan trascendentes como la adhesin a una doctrina poltica, a un principio moral o a una creencia filosfica. 'n resumen, creemos "ue nadie es juspositivista o jusnaturalista por"ue racional, objetiva y framente se "detuvo frente a" esas dos opciones y eligi el camino "ue m s se corresponda con lo "ue su ra$onada decisin aconsejaba. %e es juspositivista o jusnaturalista, por"ue detr s de esa eleccin hay toda una concepcin del mundo y de la vida, y todo un estilo de vivirla "ue la determinan o la condicionan grandemente. %e es lo uno o lo otro, por"ue hay todo un c&mulo de circunstancias de espacio, tiempo, modo y tradicin "ue supeditan un trasfondo intelectual y emocional "ue producen ese resultado. Pero junto a l, ese mismo contenido subyacente no se modifica radical y totalmente respecto del otro, sino "ue solamente vara alguno de sus ingredientes !a"ul determinante del cambio!, y respecto de la personalidad, posee una idntica o similar infraestructura tica, moral, humana en suma. Por ello, si bien en el plano de la teora, en el momento del approach, de la apro)imacin al estudio del derecho, pareciera "ue una valla infran"ueable separa a uno de otro !"uien a partir de una atalaya diferente avi$ora una miga diferente y una mdula distinta!, cuando llega el momento del obrar, cuando en todo ese trasfondo emocional o intelectual, ambos, el juspositivista y el jusnaturalista deben decidir, la resolucin no vara sustancialmente4 ambos recurren a las normas, el uno y el otro atienden los hechos y los dos intentan un modo de justicia. @ada uno de ellos es, no lo "ue "uiere, sino realmente lo "ue puede4 pero como respuesta a todas esas identidades "ue los unen y a&n m s all de las diferencias "ue los separan, en el momento de hacer justicia, ambos coinciden sorprendentemente, el uno y el otro desenvuelven una cadena argumental "ue slo en casos e)cepcionales puede descubrirse el primer eslabn determinante de la diferencia. 'llo nos conduce a pensar "ue la controversia, "ue ha pasado por momentos de e)trema virulencia, est transitando una etapa madura de refle)in adulta en la "ue, sin pretender deponer armas "ue hundan sus profundas races en las convicciones m s ntimas de cada personalidad, con vnculos inescindibles "ue se remontan a los ancestros, con una cultura y una concepcin del mundo y de la vida para cada comunidad, para cada grupo humano y para cada persona particular y definitivamente, se ha asumido frente a la realidad, la actitud "ue conduce a la mejor comprensin del fenmeno jurdico. Por eso consideramos realmente l&cida y sin desperdicio, la refle)in con la "ue concluye su ensayo el autor "ue hemos seguido en nuestro desarrollo, "uien sostiene "ue el modo m s inteligente de responder a la pregunta acerca de si cierto autor es juspositivista o jusnaturalista, es

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insinuar con un gesto de cautela6 "depende"... Depende del punto de vista en el "ue nos ubi"uemos para encasillarlo.

)I DIRECCIONES JURDICAS EN LA FILOSOFA NEO,ANTIANA -F./01 20' 1.3'4 +I+ 5 647.0/841 20' 1.3'4 ++9
1. EL CONCEPTO DEL DERECHO EN ,ANT Debemos, ante todo, se(alar lo "ue podra considerarse un error metodolgico en la e)posicin "ue desarrollamos. 'l criticismo Lantiano es indudablemente una doctrina "ue pertenece al siglo BSCCC, mucho m s vinculada genticamente al clasicismo jusnaturalista de los siglos BSC y BSCC, casualmente donde se produce el tr nsito de la concepcin naturalista del derecho a su e)presin pura y racional. %u referencia en el captulo donde anali$arnos el pensamiento jurdico de fines del siglo BCB y comien$os del BB encuentra no obstante fundamento en dos circunstancias "ue hemos sopesado m s, en el caso, "ue el mero devenir cronolgico de las doctrinas. La primera de ellas es "ue no obstante la ri"ue$a del pensamiento del sabio alem n, en cuyo sistema ocupa el derecho un lugar de ponderable significacin, tanto en su insercin en la tica en cuanto ciencia de las leyes morales, como en su consideracin metdica como autnoma de la tica, valoramos a&n m s las concepciones desarrolladas en la poca "ue comprende el ttulo de este captulo y "ue se nutren en la fecunda savia de la filosofa crtica. La segunda de ellas, indisolublemente vinculada a la primera, es "ue por esa ra$n nos ha parecido m s coherente e)hibir la concepcin jurdica en el sistema de /ant como previa a la e)posicin de todas las vertientes "ue fluyen del retorno a la filosofa Lantiana entre los siglos BCB y BB, "ue hacerlo respetando la enumeracin cronolgica de las ideas. 'l neocriticismo tendr , por tanto, a partir del criticismo, una mayor coherencia conceptual. . mediados del siglo BCB, el positivismo antimetafisico y naturalista, enrai$ado en la posicin comteana, era la direccin dominante en el pensamiento cientfico y filosfico. La filosofa, en franca retirada, estaba relegada a papeles de ordenacin del material elaborado por las ciencias, para soslayar as su definitiva ani"uilacin. 'l estrepitoso derrumbe de la filosofa rom ntica de %chelling y de ,egel, sus desaciertos metodolgicos, haban sido el campo propicio para desterrar la filosofa del campo especulativo. %in embargo, la filosofa contaba con un bastin ine)pugnable6 la grande$a augusta de /ant. La

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segunda mitad del siglo importa un notorio retorno a las e)presiones del criticismo bajo las distintas formas "ue adopta el neocriticismo. Los e)cesos de materialismo y de positivismo, evidenciados en las doctrinas precedentemente estudiadas, "ue en el agudo decir de 1rtega, m s "ue dos e)presiones filosficas, son dos formas de ignorancia filosfica, la impotencia para resolver a travs de sus es"uemas la problem tica jurdica, la perentoria necesidad de precisar el concepto del derecho y de dar con los lmites entre el enfo"ue cientfico y el filosfico a su respecto, marcan un regreso a las estructuras del idealismo Lantiano. Los principios del clasicismo jusnaturalista del siglo BSCC se afirman en la obra de @hristian Jolff y las corrientes derivadas de su pensamiento. 'sta ideologa, "ue hace del derecho un "deber perfecto", por tener el poder necesario para eliminar todo a"uello "ue permita el recto uso del libre albedro, ensambladas con las ideas antpodas "ue provienen del empirismo escptico de ,ume, constituyen las direcciones fundamentales del pensamiento filosfico europeo del siglo BSCC y principios del BSCCC, "ue son los antecedentes indispensables de la refle)in Lantiana. %e advierten en /ant y tambin en todo el movimiento postLantiano a pesar de las controversias planteadas, muchos de los tenias desarrollados por las e)presiones del dogmatismo Iolffiano. La teora jurdica de /ant aparece publicada en 9?>? 75 bajo el ttulo de Principios metafsicos de la doctrina del derecho, a&n cuando las bases de su monumental obra tica ya estaban delineadas con anterioridad. Demasiado severo es el juicio crtico de Delbos, cuando afirma "ue Principios metafsicos de la doctrina del derecho no es sino un esfuer$o "a menudo penoso y estril de simple agrupacin es"uem tica... no tiene ni amplitud, ni soltura, no es siempre l&cidoE 76. @ierto es "ue la obra es fruto de la ancianidad del filsofo, pero no menos cierto es "ue ya en 9?GP tena preparado el material para la publicacin de unos proyectados fundamentos metafsicos de la filosofa pr ctica, y "ue adem s en ella volc los resultados de sus anteriores elucubraciones sobre el derecho, por tanto su enjuiciamiento debe hacerse a la lu$ de todo el
75 /ant, 76 Delbos.

Cmrnanuel, -etaphysische .nfangsgr2nde der ;echtslehre Sctor, La philosophie prati"ue de /ant. p. G>>, Pars, 9>:G

sistema al cual pertenece, no marginando o recortando e"uivocadamente sectores del todo indisoluble al "ue se encuentra vinculado. .s como Leibni$ parti del vir bonus, /ant arranca de lo &nico "ue puede ser considerado autnticamente bueno6 una buena voluntad. "3o es posible concebir nada en el mundo ni, en general, fuera de l "ue pueda ser considerado como bueno sin reserva alguna, como no sea, &nica y e)clusivamente, la buena voluntad". 'sta buena voluntad est contenida en el concepto de "ue la determinacin del valor de nuestras acciones debe considerarse como primer fin. 's decir "ue en el concepto del deber est contenido el de buena voluntad. Las acciones humanas slo tienen valor tico si se las cumple en mrito al deber y no en virtud de nuestras inclinaciones. 3o es accin tica si se la reali$a con miras a una finalidad o como consecuencia de un impulso egosta.

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"3i en el mundo, ni en general, tampoco fuera del mundo, es posible pensar nada "ue pueda considerarse como bueno sin restriccin, a no ser tan slo una buena voluntad". 77 Los principios "ue determinan la voluntad son llamados mandamientos de la ra$n y su frmula es la del imperativo. 'stos pueden, ordenar "hipotticamente", cuando representan la necesidad de una accin, como medio para la reali$acin de una accin, o DcategricamenteE, cando representan una en si mismos. 'l hombre, no solamente tiene facultad cognoscitiva, sino "ue la personalidad tambin se manifiesta en el obrar, ."u se esbo$an los campos de la filosofa Lantiana terica y pr ctica, considerados en la @rtica de la ra$n pura, donde estudia al hombre como sujeto del conocer, y en la @rtica de la ra$n pr ctica, donde estudia al hombre como sujeto del obrar. *oda la obra de /ant descansa sobre esta divisin "ue se(alan sus dos "crticas". La esfera del conocimiento del mundo y la esfera de los propios fines del individuo, reguladas respectivamente por la ley de causalidad y por la ley de la libertad, es una afrmacin "ue para la teora jurdica tiene capital importancia, toda ve$ "ue el hacer humano "ueda definitivamente marginado de la ley de causalidad, radiado del mundo fenomnico78. 8 as como en el campo teortico del conocimiento, el acceso a lo absoluto es imposible, en la rbita del obrar pr ctico, el sujeto puede manejarse y se maneja con absoluta certe$a. 8 ello, por"ue tenemos conciencia de un dato a priori "ue es la "ley del deberE, "ue lleva a /ant a afirmar el primado de la ra$n pr ctica sobre la teortica. Solviendo un poco a lo e)puesto m s arriba, de la nota de buena voluntad e)trae los imperativos categricos y establece "ue todas las leyes morales son imperativos categricos ya "ue son fines en s mismas. Pero hay por encima de todas ellas una ley moral suprema "ue /ant llama "el imperativo categricoE "ue es a priori, independiente de la e)periencia, sin contenido y especficamente formal. %e enuncia diciendo6 "Procede de tal modo "ue la m )ima de tu accin pueda valer como ley universal del obrar". . partir de ese imperativo categrico, /ant establece dos principios esenciales para el derecho6 el de la humanidad considerada como fin en s y el de la autonoma de la voluntad. 'l imperativo correlativo se enuncia6 "1bra de tal modo "ue uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cual"uier otro, siempre con un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medioE "ue al decir de alg&n comentarista, es la primera ve$ "ue se niega racionalmente la posibilidad de la esclavitud. Partiendo de la nota se(alada por *omasio, para distinguir moral de derecho, /ant diferencia entre las acciones internas o motivos del obrar y las acciones e)ternas o el obrar propiamente dicho, asignando a la moral el orbe interno de la accin y al derecho la representacin e)terna de l. 'l derecho se refiere solamente a las acciones e)ternas o al aspecto e)terno de los actos,

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prescindiendo en su consideracin de la motivacin determinante del obrar.
77 /ant,

Crnmanuel, +undamentacin de la metafsica de las costumbres, p, :9, -adrid, 9><:

78

,ans /elsen partir de ese presupuesto Lantiano, distinguiendo el mundo de los fenmenos naturales, regulados por la ley de causalidad, y el orbe jurdico, donde impera el principio de la imputacin putativa.

'so le permite agregar la nota diferencial de "coercibilidad", ya "ue sobre las intenciones es imposible ejercer la fuer$a79. 'l derecho resulta as coercible y se identifican de ese modo coaccin y derecho, por"ue el derecho sin la coaccin no cumplira su misin de elevar el ser sensible a ser racional y el imperativo categrico sera la m s hermosa "uimera de una sociedad utpica. 'l derecho se reduce, pues, a regular las acciones e)ternas de los hombres y a hacer posible su coe)istencia, principios estos "ue tienen su imperativo correspondiente, el "ue se enuncia diciendo6 "Procede e)teriormente de tal modo, "ue el libre uso de tu arbitrio pueda coe)istir con el arbitrio de los dem s seg&n una ley universal de libertaE, de donde se ha inferido una definicin del derecho atribuida a /ant "ue dice "ue el derecho "es el conjunto de las condiciones por las cuales, el arbitrio de cada cual puede coe)istir con el arbitrio de, los dem s seg&n una ley universal de libertad". La libertad opera como un derecho natural innato. - s a&n, el compendio de todos los derechos naturales se da en el derecho de libertad. %in embargo, no obstante estas pautas suministradas por /ant para separar el mundo moral del mundo del derecho, toda la doctrina del derecho Lantiana est edificada en los mismos presupuestos alrededor de los cuales se desenvuelve su doctrina moral, "ue son la libertad y el imperativo categrico. 'n suma, del conocimiento de la naturale$a, al "ue podemos acceder a travs de la e)periencia, no puede deducirse ninguna ley "ue posea necesidad absoluta. 'l fundamento de vinculatoriedad de las leyes morales slo puede encontrarse a priori en conceptos de la ra$n pura. 3unca un hecho emprico podr generar una ley moral. *oda filosorta moral descansa en su aspecto puro, d ndole al hombre, como ser racional, leyes a priori, con total prescindencia del conocimiento individual de ste. .h se produce un gran giro "ue imprime su sello a toda la tica moderna. 'n lugar de los problemas fico!materiales, "ue haban constituido la preocupacin jusnaturalista durante dos milenios de especulacin, se atiende ahora al plano de la moralidad subjetiva. 'l principio subjetivo, anunciado en sus primeros atisbos en la especulacin estoica, en el problema de la conciencia del hombre, "ueda aletargado en toda la 'dad -edia, no obstante la profundidad a "ue se llega en la especulacin filosfica, detenido ante las concepciones dogm tico teolgicas de la Cglesia y despierta en /ant, en el principio de la autonoma de la voluntad, "ue se convierte en la ley fundamental del mundo moral. ;esumiendo, diremos "ue /ant, al advenir al plano de lo jurdico, lo "ue constituye sin duda uno de los m s importantes aspectos de todo su sistema filosfico !a diferencia de lo "ue ocurre con los filsofos contempor neos "ue han e)cluido a la problem tica jurdica de sus sistemas!, recoge

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de *omasio la nota de e)terioridad como propia del mundo jurdico, para desvincularlo de la moral. .grega a esta nota de e)terioridad, la nota de coercibilidad y reafirma a la ve$ la nota de autonoma. Define el derecho como el conjunto de condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coe)istir con el arbitrio de los dem s, seg&n una ley universal de libertad. 'ste ingrediente de la libertad, derecho innato y esencial del hombre, es el "ue permite situarlo por encima del mundo de los fenmenos, haciendo del hombre un auto fin. La libertad es el derecho natural por e)celencia, valoracin esta superlativa de la libertad "ue lo llev en lo poltico a una entusiasta adhesin a los principios de ;ousseau y a la doctrina de la ;evolucin francesa. ;eproduce, en consecuencia, la teora del contrato social como esencia meramente normativa, siendo el fin primordial del 'stado asegurar el derecho natural. 'n /ant no se llega a aclarar completamente si el derecho natural no slo debe ser entendido como fundamento de la teora del derecho positivo o si debe ser considerado, por el contrario, como un sistema completo y cerrado de normas paralelas a las de la legalidad positiva. ,ay por fin, un &ltimo y destacable principio de la teora Lantiana del derecho natural, "ue se agrega a los de libertad, igualdad, coercibilidad y autonoma enunciados. 's el denominado por l "postulado jurdico de la ra$n pr ctica", seg&n el cual se e)ige "ue la propiedad sea posible, respecto de todas las cosas "ue pudieran caer en posesin del hombre, ya
79

/ant, mmanuel, Cntroduccin a la teora del derecho, trad. +. 5on$ le$ Sicn, p. Q:, -adrid, 9>PO.

"ue la m )ima opuesta, e)presada como ley universal, privara a esos otros principios jurdicos referidos, de una posibilidad de aplicacin pr ctica. 2. LAS DIRECCIONES JUR DICAS NEO,ANTIANAS 3o hemos pretendido es"uemati$ar si"uiera el pensamiento del coloso de /onigsberg sobre el derecho. La brevsima referencia de su vasta tem tica est slo esbo$ada como introduccin al problema del neoLantismo, "ue es el "ue nos interesa e)poner. /ant es "uien ha abierto en la modernidad los m s fecundos senderos por los "ue ha transitado el "uehacer jusfilosfico. Las corrientes posLantianas "ue derivan del tronco original del pensamiento del filsofo alem n, a las cuales dedicaremos nuestra atencin en este captulo, son las siguientes6 Los aprioristas de la escuela de -arburgo, donde se encuentra el valioso aporte de %tamml er, verdadero restaurador del jusnaturalismo y de la especulacin filosfica en el mundo del derecho, "ue pretende haber mejorado, en el campo de la tica, la aplicacin del mtodo trascendental Lantiano, y donde tambin citaremos a ,ermann @ohen M9QO:!9>9?H, Paul 3atorp M9Q::! 9>:PH, 'rrist @assirer M9Q?O!9>OPH y .. Lange M9Q::9Q?PH, entre otros. La escuela sud occidental alemana de 0aden, "ue partiendo de la filosofa de los valores de ;icLert y Jindelband, tiene como epgonos valiosos a 5ustav ;adbruch y 'mil LasL. *ambin, el grupo de juristas "ue, tomando como atalaya la original concepcin de 'dinund ,usserl, pretenden dar al idealismo Lantiano una nueva dimensin. Dedicaremos por fin un captulo separado, por e)igencias program ticas, al desenvolvimiento de

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la teora pura del derecho, a travs de su m )imo e)positor, ,ans /elsen, fundamentalmente por"ue marca un momento trascendental en el desarrollo del pensamiento jurdico, ya "ue alrededor de su doctrina se han canali$ado los desenvolvimientos jurdicos de la modernidad. aH %tammler ;udolf %tammler M9QPG!9><QH, profesor de Leip$ig, -arburg, 5iessen, ,alle y 0erln, donde dict su c tedra hasta el momento de su muerte, cumple en este proceso histrico la nobilsima tarea de restaurar el "uehacer y la preocupacin filosfica por el derecho. Los e)cesos de positivismo y materialismo a los "ue ya nos referimos, relegaron a la filosofa a una posicin secundaria, convirtindola casi en un pasatiempo. %e haba perdido la nocin de universalidad, se haba fragmentado la visin de totalidad, y entonces la refle)in filosfica slo serva de adorno introductorio al estudio de las disciplinas particulares. Ana muestra de erudicin "ue los juristas utili$aban para embellecer los prlogos de sus trabajos, pero nada m s. La elaboracin jurdico!positiva alemana, la sistemati$acin del saber jurdico en la obra de %avigny fundamentalmente y de Chering y Jindscheid, re"ueran a sus espaldas una restauracin del derecho natural "ue diera la profundidad re"uerida por el sistema, la universalidad. 'n el caso de %tammler, como en el de muchos otros, la pretensin y el deseo de e)poner la totalidad de su pensamiento, deber verse moderada por el destino dado a este trabajo de investigacin, "ue pretende ser sustento de informacin complementaria de una c tedra de filosofa del derecho. 'llo dispensar nuestro pecado de superficialidad y nos compromete a una elaboracin posterior con otro destino. Distingue %tammler la ciencia, de la filosofa del derecho. La primera tiende a la reproduccin y ordenamiento de los datos "ue dogm ticamente le suministran los sistemas jurdicos positivos. La filosofa tiene por objeto todo lo "ue en el campo jurdico tiene car cter de universalidad. "Ana teora puede proporcionar notas distintivas e)actas de fundada valide$ universal, &nicamente con respecto a las condiciones lgicas necesarias para una posible unificacin4 por el contrario, en toda consideracin de elementos materiales singulares, habr ciencia en la medida en "ue a"ulla pueda responder con )ito a dichas formas"80. 'ste p rrafo e)hibe los dos campos "ue hemos distinguido y la dependencia o vinculacin en "ue recprocamente se encuentran. 'sta divisin importa un traslado de la distincin Lantiana entre forma y materia. 'n todo fenmeno es posible distinguir forma de materia. Wsta es lo "ue corresponde a la sensacin
80 %tammier,

;udolf La esencia del derecho y de la ciencia del derecho, p. OR, @rdoba, 9>PQ.

sensible, emprica, contingente, a posteriori4 mientras "ue la forma es el mtodo de ordenacin "ue permite sistemati$ar todo lo "ue en el fenmeno hay de contingente. De la materia !emprica, singular, contingente! se ocupa la ciencia. De la forma, la filosofa, tendiente a dilucidar las nociones "ue utili$amos en toda representacin jurdica. 'l estudio de estas formas e)ige el mtodo crtico, para desentra(ar a priori los elementos "ue ata(en a la forma. 'ste mtodo crtico Lantiano trasladado al campo del derecho, permite a %tammler indagar los problemas fundamentales de la filosofa del derecho, mediante un puro an lisis del pensar jurdco, sin contacto con el derecho tal como ste se da en la e)periencia. 'n el *ratado de filosofa del derecho81 e)pone todos los anticipos de la teora "ue comien$a

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brindando desde La doctrina del derecho justo82. La cumbre del filsofo alem n, conocida en el mundo jurdico como Lehrbuch, contiene nueve secciones en las "ue trata del concepto del derecho, de la vigencia del derecho, de las categoras, de la metodologa del sistema, de la idea, de la tcnica, de la pra)is y de la historia del derecho. Dedicamos nuestro e)amen fundamentalmente a las dos formas puras del pensar jurdico, cuales son el concepto y la idea del derecho, "ue sirven el primero, para establecer lo "ue es jurdico, y la segunda, lo "ue es justo83. 'l "derecho" es para ;udolf %tammler, un "uerer vinculante, aut r"uico e inviolable Mdas unverlet$bare selbstherrlich verbindende JollenH 84. La nota de "uerer, nos ense(a "ue el derecho pertenece al dominio de la ciencia de los fines85, es decir "ue no se alude con ella a un fenmeno ps"uico real, sino m s bien a un mtodo de ordenacin de nuestra ra$n. %iendo el derecho un medio para el logro de fines, se encuentra en este reino, el de los fines. Pero tambin la moral aparece como un modo de "uerer4 sin embargo, mientras la moral se nos e)hibe como un orden interno, intrasferiblemente individual y subjetivo, el derecho se nos muestra como un orden e)terno, bilateral, "ue une en la comunidad de los fines. 'n suma, "vinculatorio" o "bilateral" de diversos ""uereres", en cuanto medios recprocos. Pero, tambin los convencionalismos sociales o reglas de trato social o normas dela caballerosidad y la eti"ueta se nos aparecen como vinculantes de distintos "uereres. *odo este grupo de normas del comportamiento, "ue hacen m s agradable !o menos seg&n algunos! el desenvolvimiento social o la vida en sociedad, son tambin vinculantes. La diferencia estriba en "ue mientras estas normas obtienen su fuer$a en la colectividad, la fuer$a del derecho es un atributo de su propia esencia, "ue de l mismo surge. La nota de valide$ universal, "ue distingue formalmente derecho y convencionalismos sociales, puede encontrarse solamente en el sentido de la pretensin de valide$ de ambas regulaciones. 'l derecho pretende valer como ""uerer aut r"uico", mientras "ue la costumbre tiene el sentido de una "invitacin condicional" y de esta forma tiene slo una valide$ hipottica "ue depende del consentimiento otorgado, aun"ue sea t citamente, por a"ullos a "uienes pretende obligar 86. Por &ltimo, dice %tammler, el derecho es "inviolable", no atribuyendo a esta e)presin un sentido de infalibilidad, ya "ue sus preceptos son "uebrantables, como "ue est n dirigidos a seres libres, capaces de obedecer o no sus prescripciones4 sino precisamente por la especfica caracterstica del derecho "ue aparece en su plenitud, casualmente en el momento de su "uebrantamiento. Dentro de los "uereres, vinculatorios y aut r"uicos, es necesario distinguir entre el poder jurdico y el poder arbitrario, oposicin sta "ue ha sido vivamente sentida en todas las pocas de la humanidad. @omo hemos visto, del e)amen del concepto de derecho surgen las pautas o criterios

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de orden formal, re"ueridos para distinguir el derecho de las otras normas de regulacin del comportamiento !moral y convencionalismos sociales! y de los actos de arbitrariedad.
81 %tammler, 82 %tammler,

;udolf, *ratado de filosofta del derecho, 9>:9 ;udolf, La doctrina del derecho justo, 9>R: 83 1rga$, .rturo, La doctrina jurdica del neoLantismo. ;udolf %tammler, p. 9>, @rdoba, 9>:< 84 %tammler, *ratado de filosofia del derecho, p. Q> 85 %tammler, La esencia del derecho y de la ciencia del derecho, p. OQ,
86

Ana aguda crtica a este criterio diferencial entre normas jurdicas y convencionalismos sociales puede verse en Llambias de .$evedo, #uan, 'idfica y aportica del derecho, 0s..s., 9>PQ.

. su ve$, de estas notas diferenciales, contenidas en el concepto de derecho, e)plicita %tammler las categoras "ue resultan del an lisis de esas cuatro direcciones fundamentales, "ue integran el cuadro de las categoras jurdicas o conceptos jurdicos fundamentales6 sujeto de la nota de voluntad objeto fundamento del derecho de la nota de vinculacin relacin jurdica soberana jurdica de la nota de autar"ua sujecin al derecho de la nota de inviolabilidad juridicidad antijuridicdad 'n un ejemplo de una f bula tradicional alemana, luce ingenio %tammler e)poniendo las categoras antes mencionadas876 "Xorro, T"u has hecho de nuestra ocaU La has robado. NDevulvelaV %i no lo haces, llamar al ca$ador, "ue vendr con la escopeta". 'l $orro es el sujeto de derecho "ue invoca la relacin jurdica de la propiedad, sobre el objeto del derecho "ue ha ad"uirido seg&n un dispositivo fundamental jurdco, contra el ladrn subordinado al derecho4 la antijuridicidad impone, y entonces por la supremaca de la ley, debe reestablecerse otra ve$ el estado de juridicidad. La "idea del derecho" es la nocin de la armona incondicionada de todo contenido jurdico 88, es decir, "ue una ve$ precisado el concepto, una ve$ delimitado el "uerer jurdico, es necesario establecer una recta armona entre los contenidos de voluntad ya determinados seg&n los objetos de sus fines. 'ste ha sido, desde los albores de la refle)in jusnaturalista, el gran problema de la filosofa jurdca. La posibilidad de alcan$ar un criterio "ue permita distinguir lo justo de lo injusto. 'l derecho es un modo de "uerer, de voluntad, conforme al contenido de la ra$n. %in embargo, no todo contenido es justo. #usto significa para %tammler, tanto como uniformemente ordenado6 KLegalidad de fines, significa mtodo unitario, &ltimo y necesariamente posible, capa$ de dirigir y guiar el contenido del "uerer humano"89, 'sta regularidad aparece en la representacin de una armona absoluta de todos los fines y "uereres humanos. Pero esa armona no puede ser encontrada en el mundo emprico de la realidad, sino "ue debe ser meramente una idea reguladora, un principio rector, una idea de orientacin. .s, pues, la justicia aparece, en el pensamiento stammleriano como una estrella a la

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"ue se mira, no para alcan$arla y desembarcar en ella, sino para guiar la nave en un viaje perfecto90. 'l derecho ser justo cuando est orientado en el sentido de la comunidad pura, entendiendo por tal la comunidad de los hombres ligados entre s como autofines. *odos los ""uereres" deben estar concebidos en recproca condicionalidad y dependencia, lo cual constituye el sentido de la comunidad pura en %tammler4 justicia es, pues, la direccin de una particular voluntad jurdica, en el sentido de la comunidad pura91.
87 %tammler, 88 %tammler,

*ratado de filosofia del derecho, p. :<> La esenca del derecho y de la ciencia del derecho, p. ><. 89 %tammler, op. cit., p, >P. 90 %tammler, *ratado de filosofa del derecho, p. 9>Q. 91 %tammler, *ratado de filosofia del derecho, loc. cit.

De este mtodo ordenador infiere algunas m )imas o principios, "ue llama principios de consideracin o respeto y de cooperacin o solidaridad 92. 'stas reglas, aparentemente tan llenas de contenido material, son principios universales, de estricto rigor formal, "ue son directa emanacin de la idea del derecho, susceptibles de ser constatados en toda situacin jurdica. %tammler, como tambin despus lo har /elsen desde otro ngulo, es un crtico del sistema jurdico de -ar), "uien a su ve$ haba sometido a revisin crtica la filosofa del derecho del 'stado de ,egel93. %in embargo, no obstante todo el rigor formal de "ue intenta impregnar su tesis, en cuanto pretende transferir al mundo del derecho el mtodo trascendental Lantiano, tambin necesita %tammler de un ideal emprico contingente. *odo su sistema es slo la apariencia de un mero proceso de ordenacin mental, por cuanto, a la postre, todo contenido de justicia "ueda sometido a la condicionalidad y relatividad histrica94. bH @rticas de %tammler al materialismo histrico 'l libro en el cual %tammler formula la crtica al materialismo histrico aparece en 9Q>G y lleva por ttulo 'conoma y derecho seg&n el punto de vista del materialismo histrico. 'nfoca su crtica, esencialmente en torno a la afirmacin mar)ista de "ue el derecho y el 'stado son una superestructura "ue corresponde a la infraestructura econmica de la sociedad. T@u l es la relacin entre economa y derechoU 's el interrogante al "ue responde %tammler en esa obra. .firma "ue el materialismo histrico no ha desarrollado hasta sus &ltimas consecuencias los principios fundamentales "ue esbo$a, no obstante reconocerle "ue es el m s significativo y profundo primer paso para una fundamentacin crtica de una filosofa cientfica de la sociedad. %in embargo, la tesis del materialismo es incompleta y carece de profundidad. 'n primer lugar, por"ue tiende a fundamentar la ley &ltima inmanente "ue rige la vida social humana, pero nunca se plantea la cuestin de "u es esa vida social. 'n segundo lugar, por"ue el materialismo histrico, aun"ue plausible en su intento, es en esencia una teora superficial. 3o pone en claro los conceptos sociales a los "ue acude, ni e)plica tampoco "u sentido tiene su afirmacin de "ue las transformaciones del orden jurdico. 'l vnculo puede ser de causa a efecto o de medio a fin. Dirjase "ue para los representantes de la concepcin materialista de la historia, el derecho

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apareciera como un medio para los fines de la produccin econmica de la sociedad. .s, de hecho, no pueden eliminar la nocin de fin. Pero, al admitir este vnculo, no pueden evitar una contradiccin interna irresoluble, al pretender justificar las aspiraciones socialistas mediante una cooperacin materialista sobre los fundamentos de la vida social. %eg&n el materialismo, el &nico factor "ue se ofrece al conocimiento cientfico de la vida social es la cooperacin econmica de los hombres. Las ideas del espritu son un mero reflejo de la din mica "ue sigue la materia de la vida social. %in embargo, observa %tammler, los mar)istas se sienten en la necesidad de actuar pr cticamente entre los hombres, de agitar y encau$ar aspiraciones, de fundar y capitanear partidos, en suma de perseguir las miras humanas propuestas. 8 en esto, concluye, no son consecuentes con su doctrina. %tammler piensa, en cuanto a la vida social, "ue es menester estudiar los fines perseguidos al lado de los acontecimientos naturales, 8 a"u se impone la nocin de los hombres "ue se asocan para perseguir fines comunes y una asociacin tal slo es concebible con arreglo a normas e)teriores, de donde se llega a estos tres resultados6 9. La ciencia de la vida social se halla en el "uerer humano y en los fines "ue este "uerer propone. :. La necesidad de la transformacin social ser una necesidad "ue afecta a los fines.
92 Los principios de respeto son enunciados por %tammler de la siguiente manera6 9H el contenido de un "uerer no

puede someterse al arbitrio de otro poder4 :H toda pretensin jurdica puede subsistir en tanto "ue el obligado sea tratado como prjimo4 y los principios de solidaridad de la siguiente manera6 aH un miembro de la comunidad jurdica no puede ser e)cluido de sta arbitrariamente4 bH caso de "ue conforme a un poder jurdico pueda "uedar e)cluido, se podr hacer siempre "ue el e)cluido permane$ca en condicin de prjimo. >< Dujovne, Len, La filosofa del derecho de ,egel a /elsen, p. :?P, 0s. .s., 9>G< 93 Dujovne, Len, La filosofa del derecho de ,egel a /elsen, p. :?P, 0s. .s., 9>G< 94 Jet$el, ,ans, 'l derecho natural y la justicia material, p. :<:

<. La modificacin de las instituciones jurdicas estar vinculada a la justa persecucin de los fines sociales. %in embargo, el propio materialismo histrico reconoce "ue los fenmenos econmicos no han de ser abandonados a sus ciegos poderes destructores sino "ue deben ser necesariamente encau$ados para el logro de los fines del hombre. %e plantea, por tanto, el problema de cu l ha de ser el criterio "ue se debe adoptar para imprimir una direccin a la economa social. 3o hay m s "ue dos6 9. La tesis monista del materialismo, seg&n la cual todas las transformaciones deben tomarse y concebirse como otros tantos productos de la din mica de la misma vida social. :. %tammler sostiene "ue la sociedad humana descansa sobre una determinada regulacin e)terior, "ue son los fines propuestos "ue trata de reali$ar, por lo cual es imposible una ley &ltima "ue no afecte al fin perseguido. 'ntre economa y derecho no hay una relacin de causa y efecto, como afirma el materialismo, sino "ue la relacin es de materia y forma, en la "ue siempre se da la vida social &nica. cH ;adbruch y el relativismo La polmica a)iolgica, desde los albores del descubrimiento de este nuevo territorio de la

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especulacin filosfica, se ha planteado alrededor de dos posiciones e)tremas, "ue reconocen ! paradjicamente!, la orientacin del pensamiento de dos ilustres discpulos de un mismo maestro. 'l relativismo, subjetivismo o psicologismo en materia de valores, lo entendemos como la posicin antpoda del objetivismo. Para ste, el valor es independiente del psi"uismo de un sujeto4 para a"ul depende y se apoya en ste, y si decimos "ue reconocen la orientacin de un mismo pensamiento, es por"ue .le)ius von -einong y @hristian von 'herenfels "ue fueron los "ue primeramente enunciaron en forma sistem tica la interpretacin subjetivista de los valores, fueron ambos discpulos de +ran$ 0rentano, maestro a su ve$ de ,usserl, cuya influencia toca a los vigorosos sostenedores de la doctrina objetivista alemana de los valores6 -a) %cheler y 3icolai ,artmann. Por eso, en ocasin de rememorar la originalidad del pensamiento de 5ustav ;adbruch, cuya filosofa del derecho suele designarse con el nombre de "relativismo", es menester tener en cuenta "ue ello no importa sumarlo en las filas del relativismo, puesto "ue no significa ni psicologsmo, ni negacin de valores absolutos, sino m s bien !como lo se(ala 5iorgio Del Secchio! el respeto a todas sus posibles afirmaciones 95. 'n /ant, la refle)in filosfica llega a las alturas "ue slo la portentosa curva tra$ada por el pensamiento de la ,lade, o el advenimiento del cristianismo haban alcan$ado. %u sistema representa, en el curso de la historia de la filosofa, el abandono de la tradicin ontolgica, para penetrar en la refle)in gnoseolgica de la realidad. 'l neoLantismo es un movimiento de reflujo, de retomo al pensamiento luminoso del maestro, incubado por el fecundo aporte de filsofos de la talla de Lange, Leibmann y Saihinger. 'ste retomo importa el fin del espejismo positivista y materialista. 'ste regreso se plantea desde distintos ngulos de la filosofa de /ant y cada una de las corrientes encara un escor$o distinto, atribuyndose todos el car cter de fieles intrpretes de la doctrina fundamental y los m s ortodo)os, el de discpulos del filsofo de /onigsberg. 's sin duda bajo el signo de /ant como se produce la filosofa jurdica de siglo BB. Desde los inicios de la especulacin jusfilosfica hay una absorcin por el problema del derecho natural, "ue bajo el positivismo "uedaba suplantado por la investigacin emprico!inductiva de los juristas. 'l primer intento de salida lo constituy, en .lemania, la corriente de la .llgemeine ;echtslehre, y en Cnglaterra la .nalytical %chool of #urisprudence, vertientes ambas del mismo pensamiento de escuela de la teora general del derecho. 'l neoLantismo representa sin duda un intento de mayor pujan$a y m s acusados relieves en el propsito de continuar la marcha histrica de la filosofa interrumpida en su curso por el positivismo. ;adbruch es un producto de la escuela sud occidental alemana de 0aden. %us pensamientos se nutren en las conclusiones de Jlhelm Jindelband y ,einrich ;icLert, de "uienes slo "ueremos
95 Del

Secchio, 5iorgio. +ilosofia del derecho, op. cit.

recordar algunos breves aspectos de sus respectivos sistemas, para situar con m s efectividad la concepcin valorista de ;adbruch, limitadamente constre(ida por la brevedad concedda a su recuerdo.

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Jindelband, para "uien "entender a /ant, era superar a /ant" 96, persiguiendo la esencia del conocimiento humano y pretendiendo aplicar las conclusiones del criticismo Lantiano a las disciplinas histricas, iluminado por el vigoroso sistema del idealismo hegeliano, hace una distincin entre el mundo de los valores y el orbe de la necesariedad causal de la naturale$a. 8a en este filsofo se anuncia la e)istencia de esa otra rbita del conocimiento "ue est por debajo de los valores, pero "ue aspira a penetrarlos. ;cLert, en su clebre clasificacin de la ciencias en naturales y culturales, nutre de rigor metodolgico las antiguas clasificaciones "ue atendan slo al objeto de las diversas disciplinas. 0reve, pero magistralmente, sistemati$a con precisin estricta la oposicin material entre naturale$a y cultura y la oposicin formal entre el mtodo naturalista y el mtodo histrico. %i estas dos orientaciones de la filosofa de 0aden se incardinan en la teora de 'mil LasL ! obligado precedente histrico en el relativismo de ;adbruch!, para "uien la ciencia de la cultura es lo fundamental, encontramos los pilares estructurales de la doctrina de ;adbruch sobre los valores. An antecedente m s habra "ue se(alar para circunstanciar el sistema "ue pretendemos abordar. @ada poca histrica tiene un sentido y ese sentido "ue generalmente la envuelve no obstante cual"uier esfuer$o por evitarlo, debe ser tenido en cuenta para apreciar con rigor crtico un sistema jusfilosfico. ;adbruch, profesor en la universidad "ue debe su fama universal al hecho de tener su sede en la ciudad "ue fue santuario integral, donde tuvo su alumbramiento toda la filosofa del sistema Lantiano, fue tambin miembro del ;eichstag y ministro de justicia de .lemania en la dcada "ue va de 9>:R a 9><R. %u contacto con el nacionalsocialismo, su pro)imidad con "uienes fueron en su hora los intrpretes jurdicos de la omnmoda voluntad del arbitrio na$i, determinaron no pocas rectificaciones a su teora positivista del derecho. 's ste un ejemplo m s "ue nos brinda la historia, de cu n poco valen las elucubraciones de gabinete cuando tenemos "ue enfrentamos con la terrible evidencia de su reali$acin. 3aturale$a y reino de los valores puros son, para el filsofo, los dos mundos "ue el hombre obtiene en su diseccin de la realidad integral, tal como se le presenta. Pero, adem s de estos dos orbes, acepta con s&s predecesores la e)istencia de un sector intermedio6 el mundo de la cultura, "ue se apoya t cticamente en la naturale$a y se nutre de valoracin. 'ste dominio intermedio, entre el polvo y las estrellas, como poticamente lo designa el maestro alem n, es el reino del humano crear y del humano anhelar. @ultura es lo "ue est sometido al valor, es lo sensible "ue vive y se nutre en la realidad, pero "ue es susceptible de valoracin, "ue lleva ingnitos valores de necesaria apreciacin. @iencia cultural es, por tanto !siguiendo a ;icLert!, realidad con referencia a valores. ."u, en este mundo, sit&a ;adbruch el derecho, profundamente enrai$ado en la realidad, pero como una constante aspiracin, como una permanente ascensin hacia el ideal de la justicia. La justicia, como la belle$a o la verdad, est situada en el mundo suprasensible de los valores puros, a los "ue no se puede llegar por"ue parecen rodeados de una muralla invulnerable. Pero su

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invulnerabilidad, no obsta a la constante y permanente peregrinacin del hombre en su b&s"ueda. 'l sistema de ;adbruch se caracteri$a, principalmente, por dos cualidades esenciales6 dualismo metdico y relativismo. 'l dualismo asume frente a la realidad una actitud de total independencia. . l se llega intuitivamente, ya "ue no se lo puede demostrar, y se trata de la relacin lgica entre el valor y la realidad, entre el valor y el ser. La separacin ideal "ue este mtodo dualista ense(a, entre ser y deber ser, permite afirmar "ue un precepto cual"uiera de una de esas dos rbitas, slo puede fundarse en un precedente de su misma relacin lgica. An precepto del deber ser, slo puede fundarse en otro precepto del deber ser de mayor jerar"ua, y en esta permanente ascensin hacia
96 ;ui$

-oreno, -artn *.. +ilosofia del derecho, p. O:9, /raft, 0s. .s., 9>OO

la jerar"u$acin, se concluye en "ue los &ltimos preceptos del deber ser son absolutamente indemostrables y se apoyan solamente en creencias. 's ste tambin su relativismo, ya "ue la certe$a con respecto a un determinado juicio de valor, slo es dada en relacin con otro juicio de valor determinado y superior, hasta llegar por esta escala ascendente a la creencia, determinada sin duda por una postura filosfica con respecto a la concepcin del mundo y de la vida, elemento ste contingente, "ue se abandona, al decir de ;adbruch, a la decisin surgida de las profundidades de la personalidad. ,ay, en toda esta sistem tica, una coincidencia troncal con el maestro de -arburgo, no obstante lo cual puede se(alarse una esencial diferencia de rumbo con %tammler. ,ay tambin sin duda, una vinculacin !si no gentica, por lo menos estructural! con la teora pura de /elsen, ya "ue esta justificacin, o mejor dicho, esta fundamentacin de los preceptos del deber ser en otros preceptos del deber ser de mayor jerar"ua, hasta llegar por esta escala ascendente a un precepto indemostrable "ue se funda en una creencia, podra ser el germen de un sistema es"uem tico del ordenamiento jurdico. La concepcin culturalista del orden jurdico tiene, inclusive respecto de la concepcin normativista de /elsen, hasta la coincidencia del elemento contingente y realista como c&spide. @asualmente se ha criticado en la teora normativista del orden jurdico, la falla metodolgica de su pure$a en la elaboracin de la norma fundamental hipottica. 'l formalismo de /elsen es impecable hasta la elaboracin de esta norma. Pero sta es contingente, se funda en creencias4 en mayor jerar"ua, en la escala del deber ser de ;adbruch, es tambin una creencia, un hecho emprico. %iendo el derecho, pues, una parte de la cultura, y siendo sta una realidad referente a valores, el derecho es una realidad referente al valor jurdico, "ue en su sistema, es la justicia. .hora bien, e)cediendo en esto el sistema de %tammler, no se conforma el relativismo con dibujar la estructura formal de la justicia, sino "ue pretende tambin e)plicar el contenido del valor jurdico, y en la respuesta a este planteamiento es donde se marca la esencial finalidad de la escuela.

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3o es posible !dice ;adbruch! una determinacin cientfica del contenido de los valores y de los fines a los "ue el derecho aspira. 'stos son cientficamente incognoscibles y dependen m s bien de una creencia o acto de fe. 'n consecuencia, la funcin del derecho es solamente se(alar los posibles caminos "ue hay "ue seguir, sin tomar posicin con respecto a ninguna de las formas posibles de contenido, "ue depender n, en definitiva, de las diversas concepciones "ue se tengan del mundo y de la vida. 'l relativismo slo se(ala las tajantes diferencias entre las posibilidades efectivas del saber cientfico y la creencia o la fe, de donde se concluye "ue los juicios valorativos no son susceptibles de conocimiento. ,ay, por tanto, un parcial escepticismo, en cuanto hace incognoscibles los valores a los "ue aspira el derecho en su reali$acin. ;esumiendo, la filosofa del derecho de ;adbruch no persigue el conocimiento del ser, sino el del deber ser4 no el de la naturale$a, sino el de la cultura, los valores y los fines. .borda para ello tres problemas fundamentales6 la nocin genrica de lo jurdico4 el fin del derecho, esto es la justicia, ideal o valor jurdico4 y "u se entiende por valide$ del derecho, cu les son sus clases, sus acepciones6 cu ndo, cmo y por "u impera el derecho. 'sta locali$acin de lo jurdico en el mundo de la cultura ad"uiere en ;adbruch una fisonoma particular, "ue determina una m s detenida e)plicacin del problema, ya "ue es necesario desvincular su sistema del de otros pretendidos neohegelianos, "uienes tambin situaron el derecho en esta rbita de la realidad. .s, nada tiene "ue ver el relativismo, sino en cuanto a la vinculacin gentica de ser corrientes ambas, de la filosofa de los valores, con el sistema de #osef /ohler, "ue concibe la filosofa del derecho como una parte de la filosofa de la cultura, entendiendo por cultura, los actos de creacin y prosecucin, siempre en constante evolucin y en permanente progreso, nocin sta del progreso "ue envuelve toda la concepcin de /ohler. *ampoco se vincula ;adbruch con Jilhelm %auer, no obstante "ue para este jurista, el derecho es una parte de la cultura a la "ue debe servir, ya "ue tambin a"u tenemos la idea del progreso, entendido como perfeccionamiento y ennoblecimiento, "ue preside todos los fenmenos de la cultura. @ultura es, en el relativismo, conducta referida a valores, independientemente de "ue se logre o no reali$arlos974 es decir, un sector de la realidad "ue est en el reino de la naturale$a, ciego a los valores, y el reino de los fines y valores absolutos. Para llegar al fin del derecho, el relativismo se plantea el problema fundamental de la subordinacin a los "ue se consideren primarios, y es a"u donde el relativismo no se(ala el camino "ue hay "ue seguir, aun"ue luego veremos "ue, efectivamente, s lo se(ala. %eg&n se estimen tres sustratos distintos de valoracin, tres diferentes clases de valores ser n atendidos6 los de la personalidad, representados por la moral4 los de las obras, representados por la belle$a y la verdad, y los de la sociedad, representados por la justicia. 'stas clases de valores determinar n a su ve$ el individualismo, el conservadurismo y el culturalismo Mlibertad, poder y culturaH. Para la primera concepcin, el derecho y el 'stado son slo relaciones entre los individuos4 para

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la supraindividualista, son un todo superior al individuo, y para la culturalista o transpersonal, derecho y 'stado son productos del trabajo com&n. De estos tres es"uemas corresponden, al individualismo la democracia, el liberalismo y el mar)ismo4 al supraindividualismo, el conservadurismo, y al transpersonalismo o culturalismo, una elaboracin corporativa del 'stado. 'stas soluciones "uedan relativi$adas por la teora, en la medida en "ue no se elige un camino, sino "ue ste debe ser adoptado de conformidad con la concepcin "ue cada uno tenga del mundo, del derecho y del 'stado. La filosofa del derecho relativista !dice ;adbruch! no puede aliviar al individuo de la necesidad de elegir entre las concepciones jurdicas sistem ticamente desarrolladas desde las &ltimas presuposiciones opuestas. La filosofa del derecho relativista se limita a presentarle e)haustivamente la posibilidad de tomar a"u una posicin, pero entregando sta a la decisin individual surgida del seno mismo de la personalidad 98 %in embargo, el relativismo, "ue e)ige la democracia y descansa en el individualismo, ya ha elegido una toma de posicin. .firma, por otra parte, "ue es imposible "ue el derecho, en cuanto ordenacin de la convivencia, pueda "uedar reservado a las m&ltiples diversidades de opiniones individuales. Debiendo ser el derecho un orden superior, y frente a las e)igencias indemostrables de la justicia, agrega una idea, "ue es la de la "seguridad jurdica", "ue por estar por encima de todas las concepciones valoristas "ue puedan elaborarse, fundamenta la valide$ del orden jurdico, prescindiendo de una toma de posicin individual acerca de los valores. .firma, por tanto, "ue la seguridad est por encima de la justicia, ya "ue la disyuntiva a)iolgica vuelve a present rsele cuando la seguridad jurdica y la justicia entran en conflicto, afirmando ! para salvar la pretensin de valide$ del derecho positivo! el primado de la seguridad sobre la justicia. La importancia del sistema de ;adbruch puede destacarse esencialmente por ser la respuesta eticista a la restauracin filosfica del siglo BB. La polmica filosfica "ue despierta el neoLantismo gira en torno a dos posibles soluciones6 logicismo y eticismo. 'n ;adbruch, puede se(alarse una de las cumbres del eticismo "ue aflora frente al paisaje rido de la filosofa neoLantiana de las primeras dcadas de nuestro siglo, aun"ue tampoco nos brinda, ni pretende, la respuesta a cu les son los contenidos justos del obrar. *odos los contenidos tienen una justificacin ideal "ue debe ser orientada por nuestra personalidad. dH La fenomenologa 'l despuntar del siglo BB se inicia con la publicacin de la primera obra filosfica de ,usserl 99, seguida por Cdeas para una fenomenologa pura y una filosofa fenomenolgica, aparecida en 9>9<, "ue inyecta una corriente de nueva savia dentro del movimiento neoLantiano. 'ste movimiento, "ue entronca en las ense(an$as del clebre pensador alem n +ran$ 0rentano M9Q<Q!9>9?H, es una nueva direccin para retornar al sistema del coloso de /onigsberg, pero "ue
97 ;ecasns

%iches, Luis, Direcciones contempor neas del pensamiento jurdico, 0arcelona, 9>:>. 5ustav, +ilosofia del derecho, p. 9R y sigs 99 ,usserl, 'dmund, Las investigaciones lgicas, 9>RR
98 ;adbruch,

no tiene !o por lo menos no ha tenido hasta ahora! la perspectiva esperada en el campo de nuestra disciplina especfica.

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3o obstante ello, la nutrida cantidad de doctrinas jusfilosficas, "ue de una u otra manera aparecen vinculadas a la filosofa fenomenolgica, nos parecen motivo m s "ue suficiente para considerar su tem tica. .un cuando esa nutrida elaboracin doctrinaria careciera totalmente de valor !cosa "ue por cierto no afirmamos!, aun cuando el aporte jurdico del pensamiento husserliano y posthusserliano no hubiese influido lo m s mnimo en la consideracin de los temas de nuestra disciplina, la objetividad cientfica postulada por la fenomenologa, sera por s sola un motivo suficiente para detenemos en su e)amen. "Ano de los mritos m s claros de la fenomenologia !dice %ebasti n %oler! consiste en la necesidad de real$ar la e)igencia de "ue el investigador asuma una actitud, por decirlo as, humilde y respetuosa ante la estructura del objeto "ue maneja. La refle)in v lida no es la "ue se KaplicaK al objeto, sino la "ue KprovieneK de l"100. 'ste re"uerimiento metodolgico de objetividad, v lido para interpretar adecuadamente cual"uier situacin, es !sin duda! un valioso aporte de la fenomenologa para la investigacin. La e)presin "fenomenologa" tiene un sentido antes de ,usserl y otro sentido, sustancialmente diferente, despus de l. .ntes de ,usserl, la e)presin es utili$ada por '. Lambert 101, para "uien la fenomenologa es la disciplina encargada de distinguir la verdad de la apariencia. Parte Lambert del planteamiento de cuatro cuestiones vinculadas al problema de la verdad, "ue resuelve con cuatro distintas actitudes, sistemati$adas por sendas disciplinas, y una de ellas es la fenomenologa, "ue tiene por objeto distinguir la verdad de la apariencia. /ant tambin se refiere a la fenomenologa, como una disciplina "ue debiera preceder a la metafsica, tra$ando la diferencia entre el mundo sensible y el mundo inteligible, para evitar ilegtimas transposiciones del uno al otro. ,egel, despus, emplea el trmino referido a la fenomenologa del espritu, como la introduccin al sistema total de la ciencia. 'sta referencia al sentido prehusserliano de la e)presin, "ue por cierto no pretende ser e)haustiva, persigue el propsito de "ue podamos fijar, con absoluta claridad, el concepto de la disciplina de ,usserl, y "ue su significacin y sentido surjan con toda evidencia, inclusive por mero procedimiento de oposicin, ya "ue despus de ,usserl, cuando se habla de fenomenologa, ella implica generalmente una directa referencia al pensamiento de la disciplina en este autor. %in embargo, fuer$a es admitir "ue la filosofa fenomenolgica no se ha agotado en ,usserl, ni tampoco en l ha encontrado !tal ve$! las m s felices e)presiones. .s, por ejemplo, podemos hablar de la "f se alemana del movimiento fenomenolgico" o de "la fenomenologa pura" o "la fenomenologa de las esencias de %cheler", sistemas todos ellos vinculados a ,usserl, pero independientes o tal ve$ jerar"ui$ados con nuevos aportes de pensamiento y refle)in. 3os interesa detenemos un momento en ,usserl, por cuanto la fenomenologa es en este autor un

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mtodo y un modo de ver las cosas al mismo tiempo. .mbas significaciones est n estrechamente conectadas, pues el mtodo se configura mediante un modo de ver las cosas y este modo de ver las cosas slo se hace posible mediante la utili$acin del adecuado mtodo. 'l punto de partida de ,usserl es el de los objetos ideales, negados por el positivismo, y "ue tienen asimismo todas las caractersticas de la objetividad, toda ve$ "ue pueden ser identificados, intuidos y mentados. 1bjetos no son solamente las cosas para la fenomenologa, sino todo a"uello "ue puede ser sujeto lgico de una predicacin. .hora bien, todo objeto, real o irreal, tiene una esencia "ue es posible describir en la medida en "ue esa esencialidad no sea trascendente del sujeto cognoscente, ya "ue ,usserl niega el ser absoluto de los objetos, con prescindencia del ser de la conciencia pura desligada de toda contingencia.
100 %oler, 101 %mith,

%ebasti n, Los valores jurdicos, p. ?, 0s. .s.. 9>OQ #uan @arlos, La fenomenologa y sus problemas, p. 9R y sig., 0s. .s., 1fficha, 9>GG

Descubrir y describir esa esencialidad, es slo posible a travs de un actitud metdica "ue depure al conocimiento de toda contingencia psicofsica, y el adecuado instrumento para conseguirlo es el mtodo fenomenolgico102. 'l mtodo !ese mtodo! se constituye, por tanto, despus de una depuracin de psicologismo, y para ponerlo en marcha, "para hacerlo funcionar", es imprescindible adoptar una actitud radical6 "la supresin del mundo natural". 'sta "suspensin del mundo natural" es posible mediante la DepojeE fenomenolgica, "ue importa colocar la realidad entre parntesis y hacer lo mismo con las proposiciones del mundo natural. @ierto es "ue esto no significa negar la realidad del mundo natural, ya "ue la "epoj" fenomenolgica no importa una actitud escptica, sino m s bien !valga la e)presin! colocar un "nuevo signo" a la realidad natural. 'l mtodo fenomenolgico consiste, pues, en reconsiderar todos los contenidos de la conciencia. 'n ve$ de e)aminar si ellos son reales o ideales, se los e)amina en cuanto son puramente "dados"4 mediante la Depoj" fenomenolgica, le es posible a la conciencia atenerse a lo dado en cuanto tal y describirlo en su pure$a. Lo dado no es, en ,usserl, lo mismo "ue en la filosofa trascendental !algo "ue se organi$a mediante formas de intuicin y categoras!, sino solamente "fenmenos". La fenomenologa es, en consecuencia, una pura descripcin de lo "ue se muestra por s mismo, de acuerdo con el primero de los principios, "ue reconoce "ue toda intuicin primordial es una fuente legtima de conocimiento. La fenomenologa no presupone, por tanto, nada. 3i el mundo natural, ni el sentido com&n, ni las proposiciones de la ciencia, ni las e)periencias psicolgicas. %e coloca antes de toda creencia y de todo juicio, para e)plorar simple y pulcramente "lo dado". 's, en alg&n sentido, como lo ha declarado ,usserl, un positivismo absoluto.

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Deja de interrogarse ,usserl con respecto a la realidad "ue se oculta detr s de los fenmenos y se limita a la consideracin de los fenmenos "ue aparecen en la conciencia, dedic ndose consecuentemente a estudiar la estructura de la conciencia, como conciencia de fenmenos, y a e)aminar estos fenmenos "ue se imponen a la conciencia y de los cuales recibe ella su e)istencia. *oda conciencia es conciencia de algo, y sobre este nuevo conocimiento erige ,usserl su filosofa. La fenomenologa es, por tanto, una disciplina descriptiva. 's una reconstruccin de los fenmenos de la conciencia. 3o es una ciencia de hechos, sino una ciencia eidtica, de formas, de esencias. .hora bien, la conciencia, en ,usserl, tiene una estructura intencional, es decir, siempre se dirige a algo, a alg&n contenido, "ue es a su respecto heternomo. 'ste contenido intencional hacia el "ue tiende la conciencia, no se confunde con los elementos constitutivos del acto intencional, sino "ue es, por su misma esencia, distinta de ellos. 'n el acto intencional se advierten dos elementos6 el acto intencional propiamente dicho, "noesis", o polo notico de la actividad intencional y el contenido objetivo al cual se refiere, "noema" o polo noem tico. Cnsistimos en "ue no hay en el pensamiento en recuerdo dos distintas realidades Mnotica y noem ticaH, sino dos polos de un simple y puro flujo intencional, "ue se advierte cuando la conciencia vuelve sobre s misma hacia su pure$a intencional. An resultado indudable de las descripciones fenomenolgicas ha sido la descripcin de las esencias. Las esencias no son sustancias, ni leyes. 3o son ni tipos genricos de una especie estable, ni puras relaciones funcionales. Las esencias son totalidades concretadas en partes irreempla$ables, "ue se basan unas en otras. La relacin de un objeto con su esencia no tiene el car cter de subordinacin al gnero, sino de participacin directa en la cualidad. ,usserl distingue entre esencias materiales y esencias formales.
102

,usserl, 'dmund, Cdeas relativas a una fenomenologa pura y una filosofla fenomenolgica, +ondo de @ultura 'conmica, -)ico, 9>O>

Las formales son las "ue est n vacas de contenido, es decir "ue pueden ser aplicadas a todas las otras esencias cuyo alcance est individual$ado. La mayor parte de las esencias son materiales. La lgica es la &nica disciplina "ue se ocupa de las esencias formales6 la relacin, la identidad, la unidad, la multiplicidad. Las esencias materiales son las cualidades irreductibles de la conciencia del hombre, de la naturale$a de la sociedad. Para lograr la intuicin de las esencias hay tres fases del mtodo fenomenolgico6 9. La actitud natural, "ue recibe en la intuicin todo lo "ue se ofrece y tal como se lo ofrece, mediante una apro)imacin al fenmeno concreto. :. An segundo momento de reduccin eidtica o parntesis fenomenolgico MDepojeEH, "ue

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distingue los elementos esenciales de los accidentales. <, La refle)in fenomenolgica, o percepcin imnanente, "ue se aplica a la consideracin del residuo fenomenolgico, o sea a la unidad "ue ha permanecido inmutable despus de la deduccin de las notas accidentales. 'l mtodo fenomenolgico aparece aplicado por primera ve$ a la ciencia jurdica por .dolf ;einach en Los fundamentos apriorsticos del derecho civil, donde el autor reali$a una consideracin fenomenolgica de algunos institutos jurdicos, como la propiedad, el contrato, la representacin y la prenda. 's un enfo"ue totalmente nuevo en la especulacin jurdica, pero como bien lo se(ala ;ecasns103, no "alcan$amos a ver l utilidad de esas dis"uisiciones, ni el papel "ue las mismas pueden desempe(ar en la ciencia y la filosofa del derecho". %i el apriorismo de ;einach tuviera un sentido de valoracin, podra de ese modo se(alamos los caminos de la justicia, para orientar la elaboracin de un mejor derecho. Pero esos juicios a priori no brindan criterio alguno de valoracin. 5uillermo %chapp, en La nueva ciencia del derecho, intenta se(alar un nuevo enfo"ue fenomenolgico a)iolgico. /aufmann104 aplica el mtodo fenomenolgico, estableciendo una vinculacin tem tica entre ste y el pensamiento de la teora pura, "ue le permite !entre otras cosas! una prolija elaboracin de la estructura lgica de la norma jurdica. Llambias de .$evedo 105 tambin reelabora crticamente la concepcin de /elsen, con el au)ilio del mtodo fenomenolgico, dedicando preferente atencin al e)amen de la estructura de la norma jurdica. Por fin, @ossio106, a cuyo sistema nos referiremos m s adelante y por separado, se propone el enlace del pensamiento neoLantiano de /elsen con la fenomenologa de ,usserl, y los aportes de la filosofa e)istencial a travs de ,eidegger. 3. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE . partir del estridente alarido lan$ado por Chering a la historia del mundo jurdico, se advierte el surgimiento de teoras "ue postulan tambin la necesidad de un acercamiento del derecho a la vida, a la realidad. /antoroIic$, bajo el seudnimo de 5naeus +lavius escribi un ensayo en el "ue, sin proponrselo, recoga en gran parte la pr ctica judicial del presidente del *ribunal de @h teau! *hierry, el famoso jue$ -agnaud. Dice en un p rrafo de su op&sculo 1076 "'l movimiento tiende con todas sus fuer$as hacia una meta "ue comprende todos los fines mencionados, la meta m s alta de toda juridicidad6 la justicia. %lo si hacemos estallar los angostos cauces de las pocas disposiciones legales, slo si la plenitud del derecho libre hace posible dar a cada caso la reglamentacin adecuada, slo donde hay libertad, e)iste tambin justicias slo si eliminamos estriles sutile$as, y colocamos en su lugar la libertad creadora "ue engendra nuevos pensamientos, slo donde hay personalidad e)iste tambin justicia. %lo si apartamos la mirada
103 ;ecasens

%iches, op. cit., p. ::R

104

/aufmann, +li), Logica y ciencia del derecho, citado por %mith, #uan @arlos, "La fenomenologa y sus problernas, ap. cit,, p. 9:G

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105 Llambias 106 @ossio,

de .$evedo, ap. cit @arlos, *eora egolgica del derecho y el concepto juridico de libertad, 0s. .s., 9>GO. 107 /antoroIic$ ,ermann, La lucha por la ciencia del derecho, p. <G>, Losada, 0s. .s, 9>OG

de los libros y la dirigimos hacia la vida, calculando las consecuencias y las condiciones m s lejanas de nuestros actos. %lo donde hay sabidura, e)iste tambin justicia". 'ste movimiento es considerado tambin un brote de la contra corriente irracionalista, "ue se opone a las frmulas "ue haban encontrado su e)presin en el siglo BSCCC, como culminacin de los desarrollos del jusnaturalismo moderno, contracorriente "ue se e)presa, en el campo de la filosofa general a travs de %chopenhauer, 3iet$sche y 0ergson, y en el campo de nuestra disciplina, en las postulaciones del +reie ;echi. 's, por fin, un ata"ue a la estructura del escolasticismo, "ue pretende desembara$ar nuestra disciplina de las asfi)iantes ligaduras dogm ticas en l selladas 108. .dem s del antecedente impensado "ue conecta este movimiento con las decisiones cargadas de emocin y sentimientos humanitarios de -agnaud y de la vinculacin troncal con el pensamiento de 5ny "ue le precede, Laren$109 considera al escrito de 1sLar 02loI, aparecido en 9QQP, sobre 5eset$ und;ichteramt, como precursor de ese movimiento. 02loI sostiene la tesis de "ue en la decisin judicial no se produce un mero proceso de aplicacin de una norma general, sino "ue lleva implcita un aporte jurdico!creador6 "La ley no puede crear derecho, es slo una preparacin, un intento para la consecucin de un orden jurdico" 110 La e)presin "teora del derecho libre" se origina en una conferencia pronunciada por 'ugen 'lirlich el a(o 9>R< titulada +reie ;echtsfindung und +reie ;echtsIissenschaft 111, donde se reclama la necesidad de una libre formulacin del derecho, "ue partindole la tradicin jurdica, aspire al derecho justo sin proclamar por cierto la arbitrariedad. La tesis es definitivamente un giro hacia el voluntarismo112, partiendo del principio de "ue junto al derecho estatal !positivo, en nuestro concepto moderno! figura, con igual importancia "ue ste, el "derecho libre", "ue es el resultado del criterio jurdico de los miembros de la comunidad jurdica, de la jurisprudencia y de la ciencia del derecho, es decir, indudablemente un resultado jurdico voluntario. 'l interprete o aplicador de la ley puede y debe buscar la solucin del caso sometido a su decisin m s all de la ley, e incluso, en determinados supuestos, dejarla totalmente de lado. 8 ello, por"ue adem s del derecho estatal e)iste un derecho libre, con los atributos de la positividad, pero "ue emana espont neamente de la vida social y ha sido aplicado desde siempre por los jueces, por la necesidad impostergable de resolver todos los casos sometidos a su decisin, salvando as las lagunas del derecho positivo. 'l derecho libre es, por tanto, una resurreccin del derecho natural, pero recogiendo la tesis de la escuela histrica113, "ue no admite la e)istencia del derecho natural sino en tanto y en cuanto detr s de l e)ista un poder, una voluntad y un reconocimiento4 tiene el acierto de afirmar "ue el derecho libre e)iste, con total prescindencia del poder del 'stado y est respaldado por los ingredientes mencionados m s arriba. %lo as, a travs del derecho libre, ad"uirir la ciencia jurdica la dimensin cientfica a "ue

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aspira, abandonando definitivamente su papel de cenicienta del legislador. 'l jue$ debe resolver el caso conforme a la ley, pero slo cuando sta le ofrece una solucin no carente de dudas o cuando el 'stado hubiese elaborado el standard de decisin acorde con la realidad. ;esumiendo, el jue$ debe resolver el caso conforme al sentido "ue surge en la norma preestablecida y elaborada por el 'stado. Pero el jue$ puede prescindir de ella si estima "ue no te ofrece una solucin no carente de dudas o si no la estima verosmil, con arreglo a su libre y concien$uda conviccin, ponderando el criterio de la comunidad jurdica, la doctrina y la
108

Dice /antoroIie$ en la Cntroduccin del trabajo citado en nota anterior6 "'speramos "ue nuestro trabajo haga "ue se alisten nuevos combatientes para la lucha de liberacin de la ciencia del derecho, para el asalto del &ltimo baluarte de la escol stica" 109 Laren$, /art, -etodologa de la ciencia del derecho, p. ?P, .riel, 0arcelona, 9>GG.
110

0uloI, 1sLar, 5eset$ und ;ichteramt, cit. por Laren$, "-etodologa de la ciencia del derecho", loc cit 111 Laren$, op. cit,, loc. cit 112 /antoroIic$, La lucha por la ciencia del derecho, op. cit., Cntroduccin, p. <:?
113

'l derecho libre constituye el "suelo" del "ue el derecho estatal dimana M/antoroIic$. ap. cit,, p. <<GH.

jurisprudencia "ue el 'stado e)istente en el momento de la decisin hubiese convalidado. %lo admite la decisin arbitraria, en casos desesperadamente complicados o dudosos, en su aspecto cuantitativo. 'stas ideas, "ue importan una clamorosa reclamacin de libertad para la decisin judicial 114 y "ue concluyen, no ya en la aplicacin libre de la ley, sino inclusive en la facultad de decidir a&n en contra de lo predeterminado por las normas establecidas, encuentra consagracin legislativa en el @digo @ivil sui$o sancionado el 9R de diciembre de 9>R? y en vigencia desde el 99 de enero de 9>9:. D'n todos los casos no previstos por la ley, el jue$ decidir seg&n la costumbre, y en defecto de sta, seg&n las reglas "ue establecera si tuviese "ue obrar como legislador. %e inspirar para ello en la doctrina y jurisprudencia m s autori$ada". 'ste precepto, largamente discutido en el debate p&blico a "ue se someti el proceso de la labor codificadora en %ui$a, importa !al decir de ;ossel y -enthal115 ! la adopcin del mtodo para una legislacin democr tica, consagrando un "notable precepto", "ue en su caso prev la misin del jue$ e"uiparable a la del legislador 116 4. LA ESCUELA DE LA LIBRE IN)ESTIGACIN CIENTFICA 'l clebre decano de la Aniversidad de 3ancy, +rancois 5ny, anuncia en su primera obra publicada en 9Q>>117 y da cima definitivamente en su segundo libro, @iencia y tcnica en derecho privado positivo, aparecido en 9>9O, al desenvolvimiento terico!tcnico de una doctrina de la elaboracin y aplicacin del derecho, "ue aun"ue limitada a estos aspectos pragm ticos, tiene una importancia fundamental "ue se e)plica, no slo por la circunstancia de "ue las soluciones pragm ticas deben estar determinadas !y lo est n por cierto en el caso de 5ny! por un

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planteamiento sustancial "ue le sirva de fundamento terico y por el no menos trascendente hecho de "ue, siendo el derecho un regulador de conducta interesan a su respecto, con fundamental relevancia, todos los matices del mismo "ue se refieran a su creacin y aplicacin, sino tambin por el auge "ue esta doctrina tuvo entre los juristas latinoamericanos. La e)gesis francesa nos haba ense(ado a respetar la ra$n legal. 'l fetichismo de la ley lleg en sus e)positores a los m )imos e)tremos. ,aba una determinante poltica de esta ideologa. La ;evolucin francesa necesitaba tener la certe$a de inmutabilidad con respecto a los preceptos jurdicos emanados de la obra legislativa. La e)gesis era la doctrina "ue la ;evolucin necesitaba para evitar "ue so prete)to de "interpretar adecuadamenteE, se alteraran los principios revolucionarios consagrados en sus normas jurdicas. 8 esta determinante poltica debi haber tenido mucho m s fuer$a "ue la "ue pudiera surgir del pensamiento de los juristas revolucionarios, ya "ue ellos, en su mayora, no tuvieron jam s la vanidosa pretensin de "ue la legislacin pudiera preverlo todo. 'l discurso de Portalis a la presentacin del proyecto gubernamental habla bien claro de este pensamiento de los juristas revolucionarios6 ", gase lo "ue se "uiera, jam s las leyes podr n reempla$ar enteramente al uso de la ra$n natural en los negocios de la vida. Las necesidades de la sociedad son tan varias, el comercio entre los hombres es tan activo, los intereses son tan m&ltiples, sus relaciones tan e)tensas, "ue le es imposible al legislador preverlo todo. 'n a"uellas mismas materias en "ue el legislador pone su atencin, hay una multitud de detalles "ue se le escapan, o "ue son demasiado cuestionables y variables para ser objeto de una norma legislativa. .dem s, Tcmo suspender la accin del tiempoU T@mo oponerse al curso de los acontecimientos o variar el rumbo de las costumbresU T@mo conocer y calcular previamente lo "ue slo la e)periencia nos da a conocerU TPuede la previsin llenar asuntos "ue el pensamiento
114 %oler,

%ebasfi n, Cnterpretacin de la ley, op. cit.4 cit. +rit$ 0erol$beimer,

115 ;ossel y -entha, "-anuel de droit civil suisse"4 cit. %pota, .lberto 5., *ratado de derecho civil, t. C, vol. :, p G9:,

0uenos .ires, Depalma, 9>O?. 116 'n el captulo SCC veremos una deformacin no democr tica en el uso de estos principios
117

5ny. +rancois. -todo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, -arcial Pons, -adrid, 9>:P

no puede alcan$arU Por completo "ue pueda aparecer un cdigo, no est concluso todava, como se ve cuando se le presentan al jue$ mil cuestiones inesperadas... " 118. T%on stas las palabras de un e)getaU TPuede ser ste el apoyo de la escuelaU 'videntemente el peso del argumento poltico era muy superior a la conviccin ntima de los juristas de la e)gesis, "ue no ignoraban la falacia argumental contenida en el supuesto estatismo legalista postulado, "ue reduca la positividad solamente a la ley. 5ny incorpora al pensamiento jurdico francs la posibilidad de "ue la interpretacin y creacin del derecho no se realice meramente a travs de los es"uemas lgicos o gramaticales "ue surgen del te)to de la ley, sino "ue, adem s de stos, intervengan en el proceso, con fundamental relevancia, otros elementos e)tra(os al te)to de la ley.

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,ay un p rrafo en la primera obra de 5ny, "ue nos permitimos transcribir parcialmente, por considerar resumido en l el intento de su tesis6 "3o pretendo volver, ni remotamente a la famosa tesis discutida hace tiempo por *hibaut y %avigny. @ual"uiera "ue sea el valor "ue se atribuya al fondo mismo, a la simple oportunidad de la codificacin, este fenmeno social nos esta impuesto con la fuer$a de los hechos consumados... +rente a este material legislativo, tal como es, mi pregunta es la siguiente6 si el jurisconsulto, intrprete del derecho, puede desplegar una actividad fle)ible y fecunda, "ue sin lastimar la autoridad del te)to legal, sepa apoyarse, no abandonarse a ella totalmente4 cumplir su misin sin abdicar de la independencia de juicio y la libertad de investigacin, "ue para la ciencia jurdica positiva, como para toda disciplina del espritu son condiciones esenciales de fecundidad y de progreso" 119. 3o se anima todava 5ny a formular las posiciones e)tremas "ue luego las teoras contempor neas rebasaran. 3o se anima a&n a desjerar"ui$ar a la ley como fuente de juridicidad. 'lla sigue manteniendo, si no el papel de "&nica fuente" de lo jurdico, el no menos relevante de tom s importante fuente". Pero, junto a ella, y cuando el es"uema legal es insuficiente para e)traer de l las soluciones e)igidas por la naturale$a del problema, puede recurrirse a un mundo de produccin jurdica "ue se transforma al comp s de los cambios "ue se operan en la vida comunitaria. 'l tema capital de su pensamiento nos ense(a "ue el derecho no es una disciplina aislada "ue pueda bastarse a s misma, encerrada en sus te)tos y frmulas, con un absurdo criterio de autosuficiencia, m s "ue de autonoma. 'l derecho es, para 5ny, una ciencia de hechos, una disciplina real, "ue toma de la naturale$a misma de las cosas los primeros elementos para su creacin e interpretacin. Las fuentes formales son los imperativos de autoridad e)ternas al intrprete con virtualidad bastante para regir su juicio, cuando tiene por objeto propio e inmediato la revelacin de una regla destinada a imprimir una direccin en la vida jurdica"120, y a continuacin enumera la ley escrita, la costumbre !cuya fuer$a creadora de juridicidad estaba vivamente impugnada!, la tradicin y la autoridad. 'l mtodo interpretativo postulado le indica "ue tiene "ue recurrir siempre y en primer trmino al te)to legal, y en la indagacin de su sentido y de la voluntad "ue l trasunta, no debe agotar la b&s"ueda en la frmula gramatical de la norma, sino valerse tambin de elementos e)ternos a la e)presin gramatical, como los antecedentes histricos, los trabajos preparatorios, la discusin parlamentaria, etctera. 's decir "ue el intrprete debe recurrir a la ley como primera fuente de lo jurdico, y no encontrando en ella la satisfaccin re"uerida para la solucin del caso propuesto, debe acudir entonces a las otras fuentes formales, "ue en su doctrina son la costumbre, la autoridad !como llama 5ny a la jurisprudencia y doctrinas actuales! y la tradicin !como denomina a la jurisprudencia y doctrinas antiguas!.

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Pero si a&n agotado ese procedimiento a travs de las fuentes formales, tampoco encontrara la solucin buscada, deber recurrir a las fuentes no formales !a las "ue nos referiremos
118

Portalis, #ean '. -., Discurso preliminar al proyecto presentado en nombre de la @omisin 5ubernamental4 cit. ;ec sens %iches, L., Panorama del pensamiento jurdico en el siglo BB t. C, p. :>, -)ico, 9>G<. 119 5ny, op. cit, p. P ?!GR, 120 5ny, op. cit., p. ::Q

inmediatamente!, todo ello en ra$n de "ue la solucin e)egtica al problema de la interpretacin, era una falsa aplicacin de una pretendida lgica deductiva, ya "ue suponer "ue la frmula legal encerraba una e)presin de valide$ objetiva, universal y eterna, susceptible de e)traer de ella, siempre y permanentemente, idntica solucin interpretativa de sentido, era un grosero error. Lo m s "ue poda pretender la e)gesis era una apariencia de solucin uniforme, "ue diera satisfaccin al intento de mantener una tajante divisin de los poderes del 'stado, y "ue en ning&n momento y bajo ning&n concepto, los jueces pudieran crear formas objetivas de juridicidad. 'sto, "ue nunca haba ocurrido !como ya lo se(al Portalis en su discurso!, y "ue jam s podra suceder, ya por las ra$ones citadas por Portalis, ya por otras no menos importantes, fue lo "ue provoc el ata"ue de 5ny y la creacin de su doctrina esencialmente tcnica y pragm tica. Pero 5ny no pudo superar totalmente el pasado4 le fue imposible cortar de un slo golpe las gruesas ligaduras "ue lo ataban a todo un proceso de elaboracin cl sica y admiti, "ue en los casos en "ue la ley contena una e)presin gramatical, claramente inteligible, la aplicacin gramaticalista y lgica jugaba un papel relevante y todo el proceso tendiente a penetrar el sentido de la ley, se agotaba en su formulacin te)tual. 'ste lmite no es superado por el maestro francs, por"ue el enorme peso "ue constitua la carga de su informacin jurdica, se lo impona. %lo lo logran las doctrinas contempor neas, "ue arrancan de cuajo las profundas races de los criterios tradicionales121. Decamos "ue, cuando se agotaran las soluciones a travs de las fuentes formales, deba recurrir el intrprete a las fuentes no formales, es decir, "ue la tarea deba dirigirse entonces hacia una investigacin cientfica libre."@ientfica", por"ue no recurre el intrprete arbitrariamente a cual"uier dato, sino &nicamente a a"uellos "ue la ciencia le proporciona, y "libre", por"ue no "ueda constre(ido a lo imperativamente dispuesto por el legislador, sino "ue tiene opcin para recurrir a otras fuentes. 'l derecho se integra por la construccin jurdica, es decir, el resultado y la obra de la tcnica de los juristas m s a"uellos otros elementos "ue te son suministrados al tcnico por la ciencia, los "ue provienen de las realidades de hecho, o de principios v lidos y esenciales con ciertos caracteres de permanencia. 'stos datos, "ue suministran al jurista la materia de su elaboracin, son tambin los "ue deber n

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e)aminarse como fuentes no formales en la tarea de la aplicacin!correcta del derecho. @uatro son las clases de datos "ue 5ny estudia. Los datos "reales", "ue son las condiciones de hecho en las cuales se encuentra situado el hombre, como las realidades fsicas, biolgicas, condiciones econmicas, fuer$as polticas, elementos de presin social "ue sin crear o constituir formas de juridicidad, son el panorama donde el derecho debe desenvolverse4 datos "histricos", datos "racionales", "ue importan una aceptacin del jusnaturalismo y datos Dideales". 'n suma, todos los elementos de investigacin social deben desempe(ar su papel en la obra de la creacin y de la interpretacin del derecho, a condicin de saber reconocer sus propios valores y de ordenarlos jer r"uicamente seg&n corresponda. Sano ser pretender !dice 5ny! encadenar todas las soluciones necesarias en un sistema de teoremas precisos y dominados por la lgica pura. 0uscando una precisin indispensable, es necesario no perder de vista "ue la naturale$a misma de los problemas a resolver, dejar siempre un lugar necesario a la apreciacin subjetiva del intrprete. 's suficiente solamente "ue esta apreciacin est contenida en algunas lneas esenciales y guiadas en su accin por elementos superiores tomados del orden objetivo.
121

%in embargo, en el prlogo de su primera obra, firmado por ;aymond %aleilles, hay un vaticinio final. %e refiere %aleilles a la frase "ue inspira el libro de 5ny6 "Por el @digo @ivil, pero m s all del @digo @iv il" y termina6 "%er muy dificil "ue, en lo sucesivo, este m s all no se convierta en el santo y se(a de todos los jurisconsultos".

)II DIRECCIONES ACTUALES EN EL PENSAMIENTO JURDICO

1. LA TEORA PURA DEL DERECHO *al ve$ como reaccin al modo de ense(an$a recibido durante su formacin universitaria, por la vaguedad y falta de precisin entre lo "ue se consideraba por entonces como derecho positivo y lo "ue deba serlo desde un punto de vista estimativo, puede afirmarse "ue la crtica al jusnaturalismo, en sus distintas formas, fue la determinante de la elaboracin de ,ans /elsen, el notable jurista viens, fundador de la escuela de Siena, de slida base neoLantiana y cuyas investigaciones pueden considerarse actualmente el m s valioso aporte en la elaboracin de una teora general del derecho. %iempre hemos credo "ue para comprender profundamente una doctrina es necesario conocer su historia y la situacin poltico!cultural en la "ue se desenvolvi el pensamiento del autor, ya "ue nunca las grandes obras son solamente fruto de la genialidad individual del creador, sino de sta en constelacin con las circunstancias "ue condicionaron el nacimiento de la teora. An desarrollo de esa naturale$a e)cedera los lmites de esta obra. %lo recordaremos "ue ,ans

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/elsen era austraco y son los ingredientes "ue modelan su universalista personalidad los "ue laten como trasfondo ideolgico en la doctrina del maestro viens 122 /elsen anuncia ya, desde su obra Doctrina del 'stado de derecho 123 aparecida en 9>99 en lengua germana, el esbo$o o por lo menos la sugerencia de todos los problemas "ue resolver luego la teora pura hasta su entrega completa en la *eora general del derecho y del 'stado, aparecida en 9>OP, en los 'stados Anidos, y en la &ltima versin de la *eora pura del derecho publicada en %ui$a el a(o 9>P< y editada por 'udeba, en prolija traduccin de -oiss 3ilve, en 9>GR. Ana seria fundamentacin filosfica, un acercamiento entre la dogm tica inicial y el pensamiento de la escuela de -arburgo, un m s estricto y riguroso logicismo, dan cima a una tarea impuesta inmediatamente despus de su formacin universitaria. /elsen denota tambin un movimiento de retorno a /ant, pero por distintos senderos a los "ue abrieran %tammler y ;adbruch. /elsen empie$a su obra primigenia, ,auptprobleme der %taatsrechtsslehre, con la distincin Lantiana entre "ser y deber ser", llevando el dualismo Lantiano a una fase superior, ya "ue hace de l un antagonismo formal lgico indisoluble, "ue tiene como consecuencia una inevitable divisin de las ciencias. %eg&n sea el objeto de la investigacin, sta representar el ser de los hechos reales !es decir, la "realidad"! o un deber ser tico jurdico, esttico o de otra ndole !es decir, DidealidadE!, y as como nuestro conocimiento se divide en dos grupos fundamentalmente distintos, el mundo tambin se divide en dos reinos "ue no une ning&n sendero. 'n consecuencia las ciencias se clasifican en ciencias "causales" y ciencias "normativas" 124. La teora pura se estructura sobre la base de tres pilares fundamentales, as considerados en un esfuer$o de sntesis6 9. La vieja lgica aristotlica, construida y utili$ada para pensar nociones del mundo natural, sobre bases de relacin causal y donde la vinculacin se produce de causa a efecto, slo aplicable v lidamente a los juicios e)istenciales o, m s precisamente, a los pensamientos "ue piensan el "serE en cual"uiera de sus formas, es despla$ada por la lgica jurdica, a la "ue no le interesa predicar nada sobre lo "ue es, sino "ue su preocupacin es enuncar lo "ue debe ser. 'sta oposicin entre lo f ctico Mel mundo del serH y lo normativo Mel mundo del deber serH no es creacin /elseniana, ya "ue ste la adopta de los estudios lgicos de @ohen y 3atorp, observ ndose su empleo en la literatura filosfica contempor nea sobre todo a travs de la influencia de Dilthey, aun"ue su predicacin a eC mundo del derecho es atribuible a la originalidad del jurista austraco. :. %e hace patente para la teora pura la necesidad de encararse con viejas nociones de profunda ra$ metafsica, como el problema causal y el problema teleolgico. La relacin causal es reempla$ada en el mundo del derecho por la relacin imputativa. 'n el mundo causal siempre un efecto es a su ve$ causa de otro efecto distinto, en una relacin

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sin punto final. La imputacin, contrariamente, es una relacin lgica atribuible a un sujeto y ah termina. .dem s, la vinculacin causal, es una cone)in entre fenmenos del mundo fsico, en los
122 /un$,

#os, La teoria pura del derecho, -)ico, 9>OQ

123

/elsen, ,ans, ,auptprobleme der %taatsrechistslehre entIicLelt aus dem Lehre von ;echtssat$, 9>99.
124

'benstein, Jilliam, La teora pura del derecho, p. 9Q, +ondo de @ultura 'conmica, -)ico, 9>O?.

"ue no e)iste intervencin alguna de elementos humanos o sobre humanos, mientras "ue la imputacin es la atribucin a un sujeto de una conducta. Desaparece del escenario jurdico el problema causal, para ser reempla$ado por la imputacin normativa, de donde resultar "ue la consecuencia no es efecto de una causa "ue la ha desencadenado, sino "ue la consecuencia es atribuida al sujeto, en una relacin humana "ue ah terminar . <. Llega en suma /elsen al concepto fundamental de todo conocimiento jurdico6 el concepto de norma, "ue afirma "ue algo !o m s e)actamente! una determinada conducta, debe ser. 'stas tres nociones fundamentales, abra$adas por la e)igencia metodolgica de pure$a, constituyen el punto de partida de la teora pura. 'l elemento jurdico, su material, su objeto, est rodeado por una serie de elementos no propiamente jurdicos, y la primer tarea del jurista ser rescatar la pure$a gnoseolgica del pensamiento jurdico, sometiendo este material a una purificacin "ue desbroce de su contenido toda ideologa jusnaturalista !moral, poltica, justicia! y "ue lo libere de naturalismo y de sociologa. 'l suceso e)terior al derecho es ajeno a la ciencia jurdica4 lo "ue importa es su significado. La norma jurdica, "ue es el objeto de la ciencia del derecho es un juicio hipottico "ue e)presa el enlace imputativo de un hecho condicionante con una consecuencia condicionada. - s brevemente6 es un juicio hipottico en el "ue se establece un deber ser. Pierde a"u la norma jurdica el car cter de proposicin categrica como orden o mandato de la autoridad del soberano, como la habla calificado la vertiente inglesa de la teora general del derecho M.nalythical %chool of #urisprudenceH, a travs de su m )imo e)positor #ohn .ustin. /elsen afirma "ue es un juicio hipottico, "ue enla$a en forma imputativa, un hecho condicionante a una sancin o consecuencia condicionada. La &ltima versin, ya referida, de la teora pura del derecho, aporta una modificacin al es"uema de la norma, distinguiendo los juicios a travs de los cuales la ciencia jurdica e)presa el derecho, de las normas "ue elaboran los legisladores. Wstas tienen sentido prescriptivo, ya "ue prescriben conducta, mientras "ue a"ullas slo describen lo "ue la prescripcin normativa ha ordenado. Por eso reserva /elsen la denominacin "norma jurdica" a las disposiciones prescriptivas de los rganos creadores de derecho y llama "reglas de derecho" a las descripciones "ue la ciencia jurdica utili$a para mentar su objeto. "'ntendemos por reglas de derecho M;echtssat$eH las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurdica describe su objeto. 'ste &ltimo lo constituyen las normas jurdicas tales como han

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sido creadas por actos jurdicos. %i consideramos "ue las reglas de derecho son tambin normas, estamos empleando la palabra norma en un sentido descriptivo no originario. Las reglas de derecho no son formuladas por actos jurdicos, es decir, por individuos "ue poseen la calidad de rganos o de miembros de una comunidad jurdica. %on formuladas por juristas deseosos de comprender y descubrir el derecho, "ue empero, no act&an, en su actividad cientfica, como rganos o miembros de la comunidad jurdica "ue estudian" 125 . .clarada esa diferencia, nos ense(a /elsen "ue la funcin de los rganos y de los miembros de una comunidad jurdica es "crear" o "aplicar" normas jurdicas "ue regulen la conducta, mientras "ue la tarea del jurista consiste en "conocer" y "describir" el derecho con ayuda de las reglas de derecho. @onsecuente con ello, mientras la norma jurdica impone deberes y otorga derechos, la regla no puede tener ese efecto. De ello resulta "ue la regla de derecho no es un imperativo sino un juicio hipottico, pero la norma jurdica puede muy bien presentarse como un imperativo, ya "ue la funcin de los rganos "ue crean y aplican derecho no es describir conductas sino prescribir comportamientos. Puede por ello afirmar /elsen "ue las reglas de derecho son juicios formulados por la ciencia jurdica y "ue el objeto de esta ciencia est constituido por normas jurdicas" 126. ,asta la teora pura, siempre la norma jurdica haba sido considerada de una manera est tica. . partir de entonces, comien$a su consideracin din mica. La norma como sistema, "ue permite considerar todo el conjunto de normas de un determinado orden jurdico, no como una mera yu)taposicin, sino como un todo integral vinculado por relaciones de "fundamentacin" y "derivacin".
125 /elsen, 126 /elsen,

,ans, La teora pura del derecho, p, OG, 0s. .s., 9>GR op. cit., p.OQ,

An conjunto de normas constituye un ordenamiento cuando la ra$n de ser o valide$ de todas ellas proviene de una sola norma, sobre la cual todas las otras se apoyan y "ue respecto de las dem s constituye la norma fundamental. %eg&n sea la naturale$a de esa norma fundamental, podr n as estructurarse dos diferentes grupos de normas. @uando la valide$ resulta atribuida por ra$n de contenido en la norma fundamental, se integran los ordenamientos est ticos materiales Mla moral, es su forma tpicaH. @uando la valide$ reposa en el hecho de haber sido "creada", de conformidad con determinadas reglas y seg&n mtodos especficos, integran ordenamientos din micos materiales, siendo el derecho su representacin &nica. La teora pura atribuye a la norma fundamental en el ordenamiento jurdico el papel de hiptesis b sica, ya "ue sta no funda su valide$ en ninguna otra norma de derecho positivo. La norma fundamental no es Dpuesta" como todas las "ue de ella provienen, sino meramente "supuestaE, y por tanto es el supuesto b sico del cual surge la valide$ de todas las otras normas "puestas" "ue de ella derivan. *odas las normas "ue integran este orden escalonado, se nos e)hiben como una muestra de creacin y aplicacin de normas simult neamente. .plican una norma de grado superior y crean

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una norma de grado inferior. *odas, menos los actos de coaccin "ue surgen de la aplicacin de las normas individuales y donde /elsen ve un fenmeno de aplicacin pura y menos la norma fundamental, donde no hay aplicacin de ninguna otra norma superior del ordenamiento y donde /elsen ve un fenmeno de creacin pura. . partir de la tesis de la construccin escalonada del derecho y a travs de ella, estudia /elsen la relacin "ue lgicamente es posible entre dos o m s ordenan ordenamientos jurdicos estatales respecto del orden internacional. Las relaciones entre dos rdenes jurdicos, es slo lgicamente posible, partiendo de alguna de las siguientes hiptesis6 el primado de un orden estatal particular o el primado del orden internacional. @ual"uiera "ue sea la teora "ue se adopte para dar ra$n a su valide$, el derecho internacional cumple la funcin de delimitar los rdenes jurdicos nacionales. La teora pura cumple la tarea de resolver los antinmicos dualismos se(alados por la teora tradicional de este modo6 9. La oposicin y supuesta prelacin entre derecho objetivo y subjetivo, es resuelta por el maestro viens afirmando "ue el derecho subjetivo no es otra cosa "ue la norma Mderecho objetivoH en su referencia concreta al comportamiento de un individuo determinado. :. Clumina la nocin del sujeto de derecho como un concepto creado por la ciencia jurdica, sin efectiva realidad trans#urdica. 'l sujeto de derecho es slo un ha$ de obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos. De normas, en fin, "ue e)presan la unidad de una pluralidad de deberes y derechos. @uando el punto de insercin de este conjunto de derechos y deberes es una personalidad risica, sta ser entonces el punto central de un orden jurdico parcial, compuesto de normas aplicables a la conducta de un solo y mismo individuo. La llamada personalidad moral o jurdica es el centro de unidad de un conjunto de normas, a saber, "ue regula la conducta de una pluralidad de individuos, y a veces la de un orden jurdico total "ue comprende el conjunto de ordenes jurdicos parciales, llegando as a la personalidad jurdica del 'stado. /elsen, con un mecanismo lgico normativo de insercin de normas, estructura con idntico sentido ambas personalidades, llegando por el mismo camino a la creacin de la personalidad jurdica del 'stado. <. 'l violento dualismo establecido por la teora tradicional entre 'stado y derecho, basado en una deformacin ideolgica de la realidad, lo resuelve tambin /elsen afirmando "ue derecho y 'stado son en esencia la misma cosa6 un orden coactivo de la conducta humana. La tesis llamada del 'stado bifronte, seg&n la cual el 'stado sera el creador del derecho, no obstante lo cual se sometera a su arbitrio cuando el 'stado reaparece como persona jurdica obligada, "ueda resuelta merced a la teora del ordenamiento jurdico, en mrito a la cual el 'stado no es ni m s ni menos "ue la personificacin del orden jurdico nacional.

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O. *oda la copiosa elaboracin doctrinaria para establecer las distinciones entre el derecho p&blico y el derecho privado, como categoras del derecho positivo, es desestimada por /elsen, "uien a partir del mtodo autocr tico y democr tico de creacin normativa, establece "ue la &nica distincin posible en las relaciones jurdicas debe formularse a travs de la creacin de la norma individual. %i sta ha sido elaborada con la participacin del sujeto facultado, o por la declaracin coincidente de obligado y facultado, ser una relacin de derecho p&blico o de derecho privado, respectivamente, pero entendiendo siempre "ue no se trata de una diferencia substancial, sino de una distinta aplicacin entre los mtodos de creacin de las normas jurdicas individuales. La teora pura suministra tambin un mtodo interpretativo, "ue indaga las diferencias "ue median entre la interpretacin "ue reali$an los rganos de aplicacin del derecho y las "ue reali$an los cientficos. 'sta &ltima es puro conocimiento. Puede, en consecuencia, predicarse de ella su verdad o falsedad. ."ulla, la "ue reali$an los rganos de aplicacin del derecho, es siempre autntica, obligatoria jurdicamente y por tanto carece totalmente de sentido predicar de ella su verdad o su falsedad. Ana desapasionada observacin del mundo jurdico de nuestros das nos muestra el pensamiento de /elsen como el eje alrededor del cual se han polari$ado las posiciones doctrinarias con respecto a la teora fundamental del derecho. . pesar de "ue, sobre todo en los &ltimos a(os, han surgido varios intentos de alejamiento del normativismo, buscando satisfacer esencialmente imperativos de corte sociolgico, de realidad, no menos cierto es "ue la influencia de /elsen se advierte no slo entre sus partidarios, sino tambin en a"uellos "ue polemi$an con l. %e observa a"u algo parecido a lo "ue ocurriera en los representantes del jusnaturalismo cl sico, cuando polemi$aban acremente con la teologa medieval. *odos !o casi todos! los filsofos de la escuela cl sica del derecho natural, haban recibido formacin escol stica, y aun"ue se volvieran violentamente contra las ense(an$as recibidas, era a travs de las ideas de la escol stica como reali$aban su ata"ue. %in imponer esta afirmacin, fuer$a es admitir "ue la teora pura constituye un intento serio, con mtodo riguroso y sobre un plan sistem tico, para desarrollar una teora general del derecho. 2. ALGUNOS APORTES DOCTRINARIOS EN EL PENSAMIENTO JUR DICO NORTEAMERICANO La cultura jurdica de la civili$acin occidental puede dividirse en dos grandes captulos, esencialmente diferentes. Los pases "ue acogieron el derecho romano y codificaron su derecho a semejan$a del @orpus #uris, y los "ue lo han elaborado bajo el signo del common laI. Las diferencias entre estos dos captulos se(alados, son en mayor medida de estructura

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metodolgica, de fuentes y de tcnicas "ue de contenido sustantivo de las normas. 3o "ueremos con esto afirmar "ue no haya diferencias en punto al derecho sustantivo, pero stas no son m s notorias "ue las "ue puedan descubrirse, con un criterio comparatista, entre los distintos sistemas jurdico!positivos de los 'stados en particular. La desigualdad se muestra evidente en el tema de las fuentes, en la mayor jerar"ua "ue se da al derecho legislado en los sistemas continentales, rango "ue se atribuye a la costumbre y a la jurisprudencia en los sistemas del common laI. Pero tampoco es una mera cuestin de locali$acin del orden jer r"uico de las fuentes, sino "ue, adem s, la ley es fuente "ue suministra un criterio "genrico" en el derecho continental, mientras "ue para el common laI es slo una regla e)cepcional, "ue regula los sectores e)presamente establecidos por el legislador, como e)ceptuados del principio general del common laI. 'n los primeros se va del principio normativo al caso particular. 'n el common laI, del caso particular resuelto se infiere el principio normativo aplicable a los casos posteriores. La esencia del case laI, su espritu, es la vida jurdica misma en su realidad actual. %iempre hemos credo, por tanto, "ue en los planes de estudio de las universidades argentinas hay un importante vaco en la formacin de los abogados, a "uienes se trata de suministrar, a su paso por las aulas de las escuelas de derecho, todos los conocimientos posibles del sistema continental romanista, con total olvido de este otro sector del derecho, "ue tambin integra la cultura jurdica occidental. 3o pretenderemos suplir a"u ese defecto. *odo el tema de las fuentes y la estructura misma del derecho anglosajn, sus diferentes sistemas, el estudio de su tcnica legislativa y los principios a)iolgicos en "ue se asienta, e)igira una consideracin mucho m s detenida "ue la breve referencia "ue nos permitimos a continuacin. 'l derecho angloamericano, "ue sigue las estructuras b sicas del common laI ingls, significa, en el estado actual de la evolucin del pensamiento jurdico de los 'stados Anidos, la "uiebra del dogma poltico de la idea de la separacin de los poderes. 'l hecho de "ue el ju$gador sea distinto del legislador, afirmacin "ue provoc los primeros esbo$os de doctrina y seg&n la cual el jue$ era un mero descubridor de lo "ue ya !aun"ue fuera potencialmente! e)ista con anterioridad a la sentencia, ha sido arrasado totalmente de las modernas concepciones realistas o sociolgicas del derecho seg&n las cuales el jue$ es creador de la sentencia judicial y creador, por tanto, de formas de normacin jurdica. Las tendencias modernas, prescindiendo ahora de rotulacin en escuelas, y e)hibiendo una muestra de firme unanimidad, sostienen "ue los tribunales norteamericanos, al decidir aplicando el derecho vigente, crean de alg&n modo y dentro de ciertos lmites, aun"ue estrechos, derecho. 'l common laI se estructura sobre la base de dos principios fundamentales, "ue responden sin duda a un fundamento radical &nico6 KLa doctrina de los precedentesE, seg&n la cual las causas deben ser ju$gadas de conformidad con

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los principios inferidos de la e)periencia judicial anterior, y la "supremaca del derechoE "ue consiste en afirmar "ue el soberano y sus representantes han de obrar seg&n principios y no atendiendo a una voluntad arbitraria. ;oscoe Pound, de "uien obtenemos la idea central del p rrafo "ue antecede, se(ala en su obra magistral 'l espritu del common laI, "ue idntico espritu anima ambas instituciones doctrinales6 "ra$n versus voluntad". 'l primado del raciocinio sobre la voluntad arbitraria, tiene su consagracin en esos principios vertebrales de la idea del derecho angloamericano. La doctrina del common laI consiste, dice el autor citado, en aplicar la ra$n a la e)periencia, partiendo del supuesto de "ue la e)periencia suministra el fundamento m s satisfactorio para los standards de accin y principios de decisin. Para comprender los planteamientos doctrinarios "ue surgen en el derecho angloamericano, es necesario !aun"ue sea muy brevemente hacer una referencia del derecho mismo vigente en los 'stados Anidos. Ana aclaracin fundamental se impone primeramente. *oda la estructura jurdica norteamericana est basada en un principio esencial de autonoma, es decir, "ue en funcin de su riguroso sistema federal, cada 'stado conserva para s el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial. 'l @ongreso +ederal legisla slo en cuanto a las materias e)presamente delegadas por los 'stados, "uedando todo el grueso de la legislacin ordinaria como potestad de las legislaturas locales. 'l matrimonio, la propiedad, la sucesin, los contratos y la responsabilidad son temas vedados al @ongreso +ederal y propios y especficos de la competencia legislativa estadual. Cdntica autonoma apreciamos en la organi$acin de su sistema judicial. Por lo dem s, todos los 'stados formados despus de la Declaracin de la Cndependencia de 9??G, y todos los "ue con posterioridad se unieron a la +ederacin, con la &nica omisin de Luisiana, "ue constituye una conocida e)cepcin a la general adopcin del sistema del common laI en los 'stados Anidos, acogieron el derecho ingls. La base de la formacin jurdica de Luisiana es el derecho espa(ol, "ue rigi hasta comien$os del siglo BSCCC, en "ue se aplic el derecho francs hasta la cesin del estado por +rancia a los 'stados Anidos en 9QR<. %in embargo, el @digo de 9QRQ, elaborado por una comisin codificadora designada por el 5obierno +ederal para someterlo a la decisin de los pobladores locales, fue de influencia netamente francesa. *odo esto crea la gran dificultad de "ue en los 'stados Anidos no se aplica solamente un derecho, sino tantos derechos como 'stados tiene la Anin, y si bien todos esos derechos est n vinculados por una misma ra$ gentica, cual es el common laI ingls, mantienen su estricta autonoma, "ue es fuente de no pocas dificultades. Partiendo del primado de la @onstitucin +ederal, dos cuerpos jurdicos se estructuran con una fundamentacin lgico!normativa, con modalidades totalmente diferentes6 el common laI o derecho no escrito, "ue es su fuente primordial, y el statute laI o Iritten laI, "ue es el derecho

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legislado y e)cepcional, no obstante el frecuente uso "ue de esta modalidad se hace actualmente en materia federal. 'l common laI originariamente ha resistido muchos intentos de sustitucin o reforma. 'n Cnglaterra obtuvo la primaca frente al derecho eclesi stico en el siglo BCC4 soport sin dejarse infiltrar el avance del derecho romano "ue invada toda 'uropa en el siglo BSC4 sali airoso del ;enacimiento y de la ;eforma4 dej establecida su primaca contra el intento restaurador de los 'stuardo en el siglo BSCC, y en los 'stados Anidos se mantuvo firmemente, a pesar del desprecio "ue durante a(os merecieron todas las cosas inglesas. %u indudable ductilidad pr ctica, su insustituible adaptabilidad para solucionar el caso concreto, le permiti superar ampliamente la mejor estructura abstracta del sistema continental. 'l derecho legislado o statute laI, o simplemente statute, no se diferencia fundamentalmente de lo "ue se conoce como legislacin dentro de una estructura romanista. Los ingleses llevaron consigo a .mrica su por entonces dbil derecho legislado de la metrpolis, al "ue se mantuvo siempre en una situacin de inferioridad respecto del common laI, no obstante algunos intentos de codificacin reali$ados al final del siglo BSCC. La independencia fomenta los prejuicios antibrit nicos en 'stados Anidos y se(ala el punto de partida de movimientos ideolgicos en favor de la legislacin. 'stos intentos se repiten con algunos intervalos !uno de los perodos m s destacados se lo se(ala durante la presidencia de *eodoro ;oosevelt!, hasta ad"uirir en nuestros das una importancia real, no tanto por la e)tensin del alcance de las leyes, como por su vasto n&mero. La actitud de hostilidad cesa casi completamente gracias al aporte doctrinario del @anciller /ent y de #oseph %tory, "ue constituyeron el fundamento racional del derecho natural, abrindose en los 'stados Anidos un perodo de calma, en el "ue se sucede la evolucin de dos grandes movimientos de doctrina "ue interesan a nuestra disciplina. aH 'scuela sociolgica norteamericana 'l contraste entre racionalismo y empirismo fue la gran polmica suscitada en la filosofa jurdica norteamericana en lo "ue va del presente siglo. Las lneas racionalistas, por donde haba discurrido el pensamiento de los juristas de los 'stados Anidos en el siglo BCB, consideraban el common laI como un sistema jurdico racional, encarnacin de la ra$n trascendente, "ue contena en su seno todas las posibles respuestas para la solucin de los futuros casos "ue pudieran plantearse. 'ste sentimiento inspirado a travs de la doctrina por las corrientes del clasicismo jusnaturalista, aparece evidente en la declaracin de derechos contenidas en la @onstitucin +ederal. 'l jue$ en este sistema es el "protector" del derecho natural, el guardi n de los principios de common laI y el intrprete fiel de sus postulados. Los comien$os de siglo despuntan en la obra de ;oscoe Pound, un ata"ue a esta interpretacin racional deductiva del derecho, tratando de reempla$ar esta actitud por una postura pragm tica y emprica.

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.un"ue si bien es cierto "ue la primera versin del common laI, de corte netamente racionalista responde al apoyo doctrinario "ue emanaba de las m s puras versiones del clasicismo jusnaturalista, no menos cierto es "ue este giro hacia el empirismo no le hace perder la predicacin a)iolgica, basada ahora en los principios emergentes de la declaracin de derechos y garantas del hombre, "ue contena fundamentalmente las e)igencias de ra$onabilidad de los actos estatales y la garanta del debido proceso. 'ste pragmatsmo esta a&n anclado en el pasado a)iolgico, "ue sigue nutriendo de valoracin la formulacin jurdica norteamericana. 'l caso a resolver no debe ser ju$gado en funcin de eternos e inmutables patrones de ra$n, sino atendiendo a consideraciones de tipo e)perimental, negando as la e)istencia de los tales principios eternos e inmutables. 'l derecho no es ni puede ser inmutable, ya "ue es algo fluido, "ue cambia cuando las condiciones sociales as lo determinan. *res nombres ar"uetpicos, ;oscoe Pound, 1liver Jendell ,olmes y 0enjamn @ardo$o, son "uienes marcan en los 'stados Anidos el desenvolvimiento de una doctrina "ue, bajo el nombre de jurisprudencia sociolgica, ha influido considerablemente en la teora y en la pr ctica del derecho en el pas del norte. Las condiciones econmicas y sociales imperantes en los comien$os de siglo hicieron definitivamente inaplicables los principios de ra$onamiento deductivo a partir de los postulados del derecho natural. 'sos mismos factores "ue en el continente haban reclamado la necesidad de una jurisprudencia de intereses, determinaron el nacimiento de esta jurisprudencia sociolgica, en la cual el derecho se convierte en un instrumento de mejoramiento social y toda la ciencia jurdica en una ingeniera social, "ue no se ocupa tanto de derechos, cuanto de intereses y pretensiones. Por ese camino se advierte "ue la sociedad no se satisface utili$ando al derecho como un mecanismo lgico, sino "ue a travs de sus estructuras lgicas, es necesario considerarlo como un instrumento necesario para la reali$acin de los fines sociales. @on esa ideologa, la labor del jurista !legislador, jue$ o doctrinario! debe desplegarse sobre la base de una efectiva compulsa de los intereses sociales actuales, "ue ser n los "ue en definitiva determinen el nacimiento de las normas jurdicas. .ll, en los "intereses socialesE, retomados de la m s prstina fuente del pensamiento de Chering127, indagados como valores b sicos en los "ue apoyar el derecho y las instituciones jurdicas, encuentra Pound el fundamento de su doctrina. Distingue Pound los intereses individuales como pretensin, a los "ue el derecho les brinda una tutela y los transforma en derechos subjetivos, y la necesidad de proveer al ajuste entre los intereses individuales en conflicto. 'l derecho re"uiere para ello la necesidad de compararlos en un mismo plano y lo logra colocando esas pretensiones

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o intereses individuales, en su forma m s generali$ada, como intereses sociales, con el propsito de compararlos. .s, repitiendo palabras de Pound, Cos intereses sociales" son "pretensiones o re"uerimientos o deseos involucrados en la vida social de la sociedad civili$ada y mantenidos a ttulo de esa vida. %on pretensiones de todo grupo social, en cuanto tal". Pero, a su ve$, estas dos categoras de intereses !individuales o sociales! "ue son una misma e idntica cosa, encarados por el derecho desde dos ngulos diferentes, deben distinguirse de los intereses p&blicos, "ue son las pretensiones de una sociedad polticamente organi$ada, sustentados a ttulos de derechos y en ra$n de esa organi$acin. %on, dice Pound, Cas pretensiones de una sociedad polticamente organi$ada tratada como una entidad jurdica". 'sta distincin, entre el hacer del 'stado en ra$n de un inters p&blico Mcomo el obrar del Poder 'jecutivo en la esfera de su competenciaH y el hacer del 'stado en cuanto proteccin de un inters social Mla represin del homicidioH, est claramente e)presada por Pound, "uien se esfuer$a por descubrir cu les son los intereses sociales del 'stado y cu l su manera de adecuada proteccin. bH ;ealismo norteamericano La e)presin m s radical de la doctrina recientemente anali$ada surge en los 'stados Anidos a partir del primer tercio de nuestro siglo, en la opinin de varios jurisconsultos "ue no forman escuela y "ue se denomina el "realismo norteamericano". Las tesis desenvueltas, "ue comien$an al principio como una simple e)hibicin de fran"ue$a, tratando de destruir toda la serie de ficciones y convencionalismos "ue alrededor del mundo jurdico se haban elaborado, importan una perentoria e)igencia de apro)imacin del derecho a la realidad de la vida social. Lo "ue se inicia entonces como un ata"ue violento a la mstica del common laI y a su pretensin de resolver en la pr ctica judicial todos los casos con la heternoma aplicacin del precedente ! convenga o no a las e)igencias a)iolgicas de la poca o el lugar! toma cuerpo definitivo en la realidad de la vida social "ue, respecto del derecho, no es otra cosa "ue el comportamiento de los jueces y funcionarios en la decisin del problema concreto. La posicin del realismo llega a despreocuparse totalmente del derecho "ue aparece declarado en las normas del common laI, interes ndose en el "derecho efectivo", "ue no es otro "ue el real comportamiento de jueces y funcionarios frente a la decisin del caso concreto. Para ello, no slo hay "ue saber en funcin de "u principios tericos arriban los funcionarios a la decisin, o dicho en otras palabras, cu les son las reglas efectivas seg&n las cuales se decide, sino "ue ad"uiere fundamental relevancia determinar cu les son los principios por los "ue se eligen los hechos relevantes del caso para la decisin. 'n efecto, si para la decisin de un caso se utili$a un precedente, ser importante determinar en

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virtud de "u principios se e)plicitar n los hechos relevantes del caso precedente, "ue funcionar n como premisa mayor para la decisin del caso actual. 8 tambin cumplir una funcin de idntica jerar"ua la determinacin de los principios en virtud de los cuales se inferir n los hechos relevantes del caso por resolver !premisa menor!, a fin de poder determinar con ello la posibilidad de adecuarlo a la decisin del precedente.
127 Pound

;oscoe, . *heory of %ocial Cnferest, 9>: 9

La actitud realista importa afirmar "ue cuando el jue$ ju$ga o el funcionario resuelve un problema administrativo, "siente y vive el derecho", poniendo en su interpretacin una instancia de su personal creacin tanto en lo "ue se refiere al derecho legislado, cuanto al principio inferido de una decisin anterior4 tanto en la evaluacin de los hechos relevantes del caso precedente, como en la estimacin del valor de los hechos probados en el caso a resolver. 'sta actitud no importa una oposicin a la utili$acin de todo patrn a)iolgico, sino slo al uso de a"ullos "ue surgieran como la necesidad de una estimativa actual y ra$onable. 'n sntesis, el realismo, buscando el acercamiento del derecho a la vida, a la realidad, a los hechos, y prescindiendo de los conceptos !sin advertir por cierto "ue esos hechos presuponen esos conceptos!, se encierra en la consideracin del proceso judicial, demostrando un limitado aprecio por los hechos, a los cuales ellos mismos han preconi$ado como lo esencial del movimiento. ')hibe una total despreocupacin por los conceptos jurdicos fundamentales proljamente anali$ados por la teora general y una repulsa por toda concepcin a)iolgica jusnaturalista. Los m s destacados representantes de este movimiento "ue reconoce indudablemente a ,olmes como m )imo inspirador, junto con ;oscoe Pound, son #erome +ranL, distinguido magistrado y catedr tico norteamericano, y /arl 3. LleIellyn, profesor en @olumbia y @hicago. -ilitan tambin en las filas del realismo, Jalter J. @ooL, @harles '. @larL, ,erman 1lipliant y #oseph J. 0ingham, entre otros. 3. REALISMO NRDICO . partir de las investigaciones reali$adas por .)el , gerstrom en la Aniversidad de Apsala, surge en los pases escandinavos un movimiento doctrinario "ue, sin la armnica consistencia de una escuela, mantiene lneas de cone)in con las corrientes "ue acabamos de estudiar del realismo norteamericano. 's sta tambin una e)presin de hostilidad al normativismo logicista4 tambin es una clara tendencia a disolver la ciencia del derecho en la sociologa y un ine"uvoco intento de apro)imacin del derecho a la vida, destruyendo todos los convencionalismos "ue envuelven al material jurdico en la teora tradicional. aH Jilhelm Lundstedt %u pensamiento prologa de alguna forma todos los estudios posteriores nucleados en esta genrica denominacin "ue hemos elegido de realismo nrdico4 dirige su ata"ue a la filosofa jurdica occidental, en una devastadora crtica a la idea de justicia, "ue seg&n esta concepcin, debe ser el sustrato necesario de todo derecho positivo, escrito o no escrito.

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*al actitud de la filosofa jurdica occidental, enrai$ada en el pensamiento estoico, por cuyo medio se incorpora al derecho romano y se difunde en 'uropa a travs del fenmeno de la recepcin, "ue ve la idea de justicia como subyacente al derecho y determinante de su contenido, slo es, en dicho pensamiento, pura imaginacin. "3o e)iste la justicia. *ampoco e)iste ning&n "deber ser" objetivo, y en consecuencia, tampoco se da un derecho objetivo, es decir, preceptos jurdicos"128. 'ste intento del realismo de hacer aparecer el derecho como un simple hecho, como un hecho m s, vinculado a toda la cadena d facticidad de la accin humana nos lleva a la indubitable conclusin de "ue la ciencia jurdica es, en su concepto, no m s "ue una rama de la ciencia social, siendo as pr cticamente imposible encontrar lmites fijos "ue nos permitan una separacin de "objetos" entre la ciencia jurdica, la psicologa, la sociologa y la economa poltica. La &nica e)plicacin "ue se dio dentro del realismo para justificar la pretensin de la ciencia jurdica, de desenvolver sus investigaciones en una esfera propia, son argumentos metafsicos, "ue engendraron la idea de una esfera propia de accin de la ciencia jurdica, distinta de la atinente a las disciplinas sociales en general. bH /arl 1livecrona
128

Lundstedt, J., LaI and #ustice6 a @riticism of the -edod of #ustice, 1)ford Aniversity Press, 3eI 8orL, 9>O?

@ontinuando con el intento del realismo de disolver el "normativismo", /arl 1livecrona 129 nos dice "ue las normas jurdicas no difieren de las normas de otras organi$aciones, en el sentido de "ue las primeras posean alguna misteriosa cualidad "ue falte en las segundas. *odas son imperativos independientes, aun"ue la gente reaccione frente a ellas de manera diversa. 1bjetivamente, las normas jurdicas se distinguen de las dem s por la especial naturale$a de la organi$acin a "ue pertenecen6 el 'stado. An 'stado moderno difiere de toda otra organi$acin, en "ue implica un monopolio real de la fuer$a dentro de ciertos lmites territoriales. Las normas jurdicas regulan esa organi$acin y el uso "ue ella hace de la fuer$a. @omo decamos, este intento de disolver el normativismo y la mstica "ue en alguna medida implica, transforma a la ciencia jurdica en la organi$acin monopoli$ada y canali$ada de la fuer$a. La fuer$a !dice 1livecrona! es semejante al fuego6 en libertad es un elemento destructivo para el hombre4 en sujecin es necesario para la vida. *odo el derecho se resuelve as, en la canali$acin de la fuer$a por el aparato del 'stado4 y es la fuer$a y ninguna otra subyacencia mstica o metafsica, lo "ue da valide$ al derecho y sentido a las e)presiones de deberes y facultades. cH .lf ;oss La relativamente reciente publicacin de la obra de .lf ;oss %obre el derecho y la justicia, en prolija edicin de 'udeba, ha aclarado bastante el pensamiento del jurista nrdico, en lo "ue respecta a lo por l e)presado en su anterior trabajo vertido a nuestra lengua de la traduccin inglesa, *oIard a ;ealistic #urisprudence. %u nueva e)posicin, reali$ada en tono polmico,

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aprovecha los modernos aportes de la sem ntica, disciplina "ue el autor maneja con gran solvencia, brindando un panorama general de lo jurdico "ue hacen de su trabajo una verdadera teora general del derecho. 'l derecho es para ;oss algo "ue consiste, en parte en fenmenos jurdicos, y en parte en normas jurdicas en mutua correlacin. 's decir, por consiguiente, "ue el derecho es el conjunto abstracto de ideas normativas "ue sirven como es"uema de interpretacin para los fenmenos del derecho en accin. 'sto a su ve$ significa "ue las normas jurdicas son vividas como socialmente obligatorias. @on este enfo"ue sobre la naturale$a del derecho y su fuer$a obligatoria, intenta ;oss poner en duda la necesidad, histricamente sentida por muchos filsofos del derecho, de fundamentar la valide$ del derecho en nociones metafsicas o en ideas a priori, o por lo menos, en especficas postulaciones. La distincin entre el derecho en accin !fenmenos jurdicos! y las normas jurdicas, suministra el fundamento de la distincin entre dos disciplinas diferentes6 la sociologa jurdica y la ciencia del derecho. 3o son por ello estas disciplinas dos distintas esferas sino aspectos de una misma realidad. La ciencia del derecho se dirige al contenido abstracto de las directivas, no a las realidades. 'l car cter normativo de la ciencia del derecho significa "ue se trata de una doctrina referente a normas y no una doctrina compuesta de normas. 3o tiene por fin postular o e)presar normas, sino solamente establecer "ue stas son derecho vigente. La ciencia apunta a la ideologa, a la abstraccin, a las directivas. La sociologa jurdica en cambio, al derecho en accin, a los fenmenos jurdicos. Las normas jurdicas !tanto las "ue el autor llama propiamente de conducta, como las "ue denomina de competencia! son en definitiva directivas dirigidas a los jueces, y si bien en general las primeras est n redactadas como se(alando el comportamiento de los particulares, en definitiva ordenan a los tribunales un determinado proceder, una ve$ reali$ado un determinado supuesto. 5eneralmente las normas penales est n redactadas siguiendo esa tcnica. 'n efecto, no ordena el derecho penal a los obligados "u es lo "ue deben hacer u omitir, sino "ue se dirige a los tribunales, diciendo cu l debe ser el contenido de la sentencia frente a la reali$acin de un determinado supuesto. 3ada impedira, por supuesto, "ue todas las normas de comportamiento se redactaran de esa forma, lo cual pone en evidencia "ue el contenido real de una norma es una directiva para el jue$, siendo la directiva al particular obligado, slo una norma jurdica derivada o norma en sentido figurado deducida de a"ulla. 'l problema de la vigencia del derecho est tambin reducido a trminos de facticidad, ya "ue para hallar los hechos "ue condicionan la vigencia de las normas, debemos atender e)clusivamente a la aplicacin judicial del derecho y no al derecho en accin.
129 1livecrona,

/arl, LaI as a +act, 1)ford Aniversity Press, 3eI 8orL, 9>O?.

Para determinar si la prohibicin de algo es derecho vigente, lo &nico decisivo es "ue ella sea

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efectivamente aplicada por los tribunales en los casos en "ue las infracciones son descubiertas y ju$gadas. An orden jurdico nacional !dice ;oss!, considerado como un sistema vigente de normas, puede definirse como un conjunto de normas "ue efectivamente operan en el espritu del jue$, por"ue ste las vive como socialmente obligatorias y por eso las obedece. %in embargo, todo este problema se disuelve tambin en un empirsmo pragm tico, cuando afirma "ue la vigencia es slo una prediccin de acontecimientos sociales futuros, "ue est n fundamentalmente indeterminados y no es posible a su respecto formular predicciones e)entas de ambig2edad. 'l derecho no es en ;oss un sistema de normas respaldado por la fuer$a, sino un conjunto de reglas concernientes al ejercicio de la fuer$a fsica. 'sta afirmacin permite al mencionado autor iluminar, desde un ngulo original, el eterno dualismo planteado entre el derecho y el poder. 'l poder no es algo "ue est detr s del derecho, sino algo "ue funciona a travs del derecho. 'l e)amen reali$ado de la idea de justicia en ;oss es sencillamente devastador, ya "ue en un breve captulo y con sinttica argurnentacn demuestra la falacia contenida en toda la doctrina jusfilosfica durante m s de veinte siglos. Cnvocar la justicia, dice, es como dar un golpe sobre la mesa. 's slo una e)presin emocional "ue hace de la propia e)igencia un postulado absoluto4 y as lo afirma, ya "ue todas las frmulas tendientes a e)plicar este concepto no son m s "ue elementos de persuasin, pero jam s argumentos racionales. 'l problema de la justicia es, en definitiva, un problema de poltica, no de filosofa del derecho. .lguien ha dicho, y no sin ra$n, "ue los aportes del realismo nrdico significan una inyeccin de nueva savia en el viejo tronco de la teora jurdica tradicional. %i no revolucionarios, los aportes del realismo escandinavo son la culminacin del pensamiento moderno del derecho, "ue a partir de la vigorosa personalidad de Chering, se(alan el advenimiento de las concepciones jurdicas contempor neas. 4. RENO)ACIONES DEL JUSNATURALISMO. EL PENSAMIENTO CONTEMPOR!NEO 'l estado actual del problema del derecho natural se plantea otra ve$ como un acontecimiento apasionante. ,asta la dcada del treinta apro)imadamente, en nuestro siglo, la teora del derecho natural pareca ser una concepcin totalmente superada, mantenida s lo en algunos estrechos crculos catlicos. La limitacin del derecho al derecho positivo y el recha$o de todo derecho natural "ue estuviera por encima de a"ul, fue el punto de partida de la generacin de juristas contempor neos. 'l concepto de derecho natural "ueda en ellos alejado de los propiamente jurdico, bajo la m s triste condena, la del olvido. *oda la filosofa neoLantiana, de riguroso corte positivista, no anatemati$a el derecho natural, pero lo margina6 no lo ataca, pero prescinde de l. ;ecogemos las palabras de uno de los m s ilustres e)positores del neoLantismo de 0aden y uno de los espritus m s finos de la poca, 5ustav ;adbruch, no ha mucho fallecido, "ue escriba

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durante la dcada recordada6 "'l jue$ tiene la obligacin de hacer valer la voluntad de valide$ de la ley, sacrificar el propio sentimiento de lo jurdico ante la orden autoritaria del derecho, preguntar &nicamente "u es lo "ue es derecho y nunca si tambin es justo. Despreciamos al p rroco "ue predica en contra de sus convicciones, pero honramos al jue$ "ue no se deja enga(ar en su fidelidad a la ley por una sensibilidad jurdica contraria a a"ulla". @on este marco ideolgico, los juristas alemanes se topan con el *ercer ;eich y frases como la "ue afirmaba "ue una orden de matar a todos los ni(os de ojos a$ules poda ser v lida siempre y cuando emanara de "uien ejerciese el poder supremo del 'stado, y "ue seg&n Jel$el 130, "ue la cita, eran mera especulacin positivista, ad"uieren espantosa realidad. La e)periencia del nacional socalismo colocara a los tericos alemanes del derecho !suscitando por ello una agobiante in"uietud en el mundo occidental contempor neo! frente a la dificil tarea de replantear el enfo"ue del positivismo formalista, "ue recibi un fuerte porcentaje de responsabilidad en la cat strofe jurdico!poltica de .lemania. 1bservamos en los pensadores actuales una preocupacin constante por lograr un criterio universal "ue asegure la vigencia de los valores ticos permanentes en el orden positivo. - s
130

Jel$el, ,ans, - s all del derecho natural y del positivismo jurdico, Aniversidad 3acional de @rdoba, @rdoba, 9>G:

brevemente6 el siglo BCB y los comien$os del BB importan una tajante divisin entre derecho positivo y derecho natural. La teora jurdica slo poda serlo del derecho positivo. 3uestra poca ha redise(ado estas cone)iones entre derecho positivo y derecho natural. 'ste replanteo de las postulaciones jusnaturalistas, este verdadero renacimiento al "ue nuestro siglo asiste, est todava en la tormentosa etapa de su pujante elaboracin. 3o obstante, se advierten ya lneas definidas en distintas direcciones, "ue encuentran su antecedente, inmediato o mediato, en doctrinas "ue hemos estudiado ya en esta obra, pero "ue, a diferencia de ellas, tienen la ventaja de la refle)in de segundo grado. 'n efecto, "uienes intentan !por ejemplo! un renacimiento del pensamiento escol stico, lo hacen desde la posicin de ventaja cientfica "ue supone el e)amen actual de la doctrina, con todos los aportes "ue la evolucin del pensamiento filosfico le ha suministrado en largos a(os de reelaboracin crtica, de tal suerte "ue pueden pulir los aspectos m s conflictivos, eliminando las aspere$as y agregando las contribuciones de los nuevos descubrimientos en este apasionante mundo de la ra$n. Luego de las corrientes anali$adas del neoLantismo en .lemania, concluimos de "ue no obstante el intento !"ue no se oculta en el pensamiento de ;adbruch! de llenar de contenido la mera consideracin metodolgico! formal del derecho, slo la tica material de -a) %cheler M9Q?P! 9>:QH y 3icolai ,artmann M9QQ:!9>PRH131 ha reali$ado un esfuer$o decidido para la recon"uista de una esfera a)iolgica material absoluta. %cheler tiene el mrito ponderable, merced al apoyo terico "ue encuentra su doctrina en los

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descubrimientos de la fenomenologa, de se(alar el error incurrido por el formalismo, al postular los "a priori abstractos" como inevitables, negando la posibilidad de "ue stos a priori puedan ser jam s algo de contenido concreto material. %cheler, en el mundo jurdico, y antes "ue l ,usserl, nos han ense(ado y mostrado la e)istencia de ideas y esencias materiales pre(adas de contenido, ampliando en consecuencia el limitado mundo de las categoras formales a priori. ,ay en su pensamiento una continuidad de la direccin tica Lantiana, pero elev ndola de la chatura formal racionalista "ue le impeda descubrir el mundo de esencias materiales. ;ectifica %cheler el formalismo Lantiano, no obstante la reverente admiracin "ue guarda por el coloso de acero y de bronce1324 luego de mostrar lo fala$ de su pensamiento, se aboca a la tarea de mostrar "ue los valores no dependen de los bienes y los contenidos de los +ines6 son cualidades esenciales a priori de car cter objetivo. 'stas categoras a)iolgicas, agrupadas en modalidades 133, est n ordenadas jer r"uicamente y esta jerar"ua es tan a priori como el valor mismo, aun cuando escape a nuestro conocimiento. Pero ,artmann134 se opone a esta ordenacin jer r"uica postulada por %cheler. %e(ala "ue si se "uisiera determinar una jerar"ua bas ndose en las caractersticas postuladas por %cheler, no hay duda de "ue no se ira m s all e contornos generalsimos. 'l "ue los valores morales sean superiores a los vitales parece de toda evidencia sin necesidad de comprobacin, pero en cuanto "uisisemos intentar una m s sutil ordenacin, el criterio fracasara. @abra recordar a"u, aun"ue muy superficialmente, el intento de ,elmut @oing, profesor de la Aniversidad de @olonia135, "ue inspirado en los sistemas de %cheler y ,artmann, toma como punto de arran"ue la conciencia a)iolgica del hombre y a travs. de ella pretende descubrir un sistema de valores jurdicos supremos y de m )imas jurdicas fundamentales, dotadas de contenido, "ue sirven como criterio para el derecho positivo y asimismo como medida de legitimacin de ste. *odas las doctrinas desarrolladas en el presente siglo persiguen virtualmente la solucin de esta problem tica, "ue no es otra por cierto "ue la "ue se haba planteado al despuntar la refle)in
131 Jelsel,

,ans, Derecho natural y justicia material, -adrid, 9>O?.

132

%cheler, -a), Wtica. 3uevo ensayo de fundamentacin de un personalismo tico, p. <:4 trad. ;odrgue$ %ans, -adrid4 en el prlogo de esta primera edicin, dice %cheler6 DLa tica de /ant y la de nadie m s entre los modernos filsofos, es lo "ue representa hasta el da de hoy, lo m s perfecto "ue poseemos".
133

%cheler distingue las siguientes modalidades a)iolgicas6 los valores sensuales, vitales, espirituales y religiosos4 m s altos son cuanto menos relativos son. 134 Jel$el, op.cit.,p. :<P.
135

cit. ;ecasns %iches, Panorama del pensamiento jurdico en el siglo BB, t. CC, p, Q>>, -)ico, 9>G<

filosfica sobre el tema de la justicia. 7ue ahora lo hagan a partir de un desenvolvimiento doctrinario y terico mucho m s amplio, no significa "ue el problema no se plantee tratando de satisfacer los mismos interrogantes "ue determinaron su formulacin antigua. Las mismas ra$ones "ue aconsejaron limitar !cuando no suprimir en algunos casos! la e)posicin

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de los sistemas jusfilos ficos, son las "ue condicionan nuestro e)amen superficial, de algunas de las doctrinas m s relevantes "ue se e)ponen en el mundo contempor neo. 'l di logo de la humanidad cnsigo misma, buscando la respuesta "ue haga m s justa la convivencia entre los hombres, tiene perodos de aguda crisis y de declinacin y letargo. .sistimos a uno de los momentos m s vitales de este proyecto y tal ve$ por ello el e)amen de los aportes sobre el tema, e)ceda las posibilidades de este estudio, en ra$n de los fines a "ue l apunta. 3o obstante, y una ve$ m s tentados por la originalidad de algunos desenvolvimientos, no limitaremos nuestro e)amen a "renovaciones modernas del jusnaturalismo", sino "ue junto a ellas mencionaremos por lo menos algunos aportes contempor neos, "ue si bien no pueden rotularse con esta com&n denominacin de jusnaturalistas, pretenden dar respuesta a esta inconclusa problem tica desde puntos de mira totalmente nuevos. aH 'mil 0runner 'l rector de la Aniversidad de Xurich, 'mil 0runner, publica en 9>O< una obra anticipatoria de los emprendimientos "ue se desarrollar n, sobre todo en .lemania, despus de terminada la segunda guerra mundial. 'l fin de este terrible acontecimiento del siglo tiene perfiles muy distintos de los del eplogo de la primera conflagracin europea. Prescindiendo ahora de las diferencias cuantitativas en punto a destruccin y a pases beligerantes, as como a la limitacin del primer conflicto a los bordes de un continente, lo importante es la consideracin espiritual e ideolgica del fenmeno. . las rivalidades ideolgicas, surgidas del seno mismo de los aliados, se sumaran los antagonismos territoriales propios de la rapi(a de postguerra. 'l mar)ismo de la Anin %ovitica tena "ue "negociar" con las m s puras e)presiones del "humanismo liberal" de sus aliados, y la desintegracin espiritual de la alian$a ! "ue por otra parte nunca logr una perfecta unin! fue una inevitable consecuencia. Pero adem s de estos elementos ideolgicos, e)isten unos imponderables espirituales, "ue se convierten en los aguijones "ue a$u$an la in"uietud por una respuesta eticista a un mundo materialista. 'l primer intento llega a travs de 0runner, con su obra #usticia6 doctrina de las leyes fundamentales del orden social, donde se propone un ensayo filosfico jurdico desde la perspectiva de las concepciones religiosas del protestantismo, iniciando la tarea de reconstruir un derecho natural, basado en el orden de la divina creacin, pero apoyado en las corrientes del postaristotelismo estoico. %lo esta reconstruccin ser capa$ de evitar de "ue la cat strofe totalitaria !na$i o sovitica! se repita. "R hay algo intrnsecamente v lido !dice 0runner 136], una justicia "ue est por encima de todos nosotros, una e)igencia "ue se nos impone y "ue no dimana de nosotros, una regla normativa, de justicia v lida para todos los 'stados y todos los sistemas de derecho positivo, o no hay justicia

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alguna, sino "ue hay tan slo el poder organi$ado de tal o cual manera, "ue se llama a s mismo derecho. R hay derechos del hombre eternos e intangibles, o hay tan slo las buenas oportunidades de "uienes por a$ar resultaron perjudicados. R hay un derecho sagrado ante el cual se puede apelar contra todas las ordenaciones sociales inhumanas e injustas y contra todas las arbitrariedades y crueldades estatales, o ese derecho sagrado es tan slo un ensue(o, y entonces derecho no es m s "ue otra palabra para designar los resultados casuales de los componentes f cticos de poder en el campo de las fuer$as polticasE. Distingue 0runner tres distintas acepciones de derecho natural. La acepcin objetivista de la antig2edad griega, identificada con el orden racional csmico4 la acepcin racionalista del pensamiento cl sico de la modernidad, donde se produce casi una identificacin entre naturale$a y ra$n, y la acepcin cristiana, donde la naturale$a es el 1rden Divino de la @reacin, el orden de Dios. *odas estas formas, aun"ue tienen un denominador com&n, ya "ue se refieren siempre a una serie de principios de justicia "ue se encuentran por encima del arbitrio humano y por tanto de la positividad jurdica, difieren sustancialmente y es la acepcin cristiana la "ue combina la idea de los derechos individuales, con la idea de los derechos de la sociedad como ente corporativo.
136 0runner,

'mil, La justicia4 cit. ;ecasns %iches, op. cit., t. 99, p. ?G:.

"*he idea of #ustice and the concept of a divine laI of justice are one and the same thing. *hal is not a philosophical theory nor a refigious opinion Ihich may be agreed lo, or dissentfrom. Jhoever says Iith serious intent6 "*hat is just", or "*hat is unjust" has, even though unIittingly, appealed lo a superhuman, supreme or ultimate, tribunal, lo a standard Iich trascendes all human laIs, contracis, custonis and usages, a standard by Ihich all these human standards are measured. 'ither this absolule, dvine justice e)ists, or else justice is merely another Iordfor something Ihich shuts some but not others, Ihich appears e)pedient lo some, bul not lo others. 'ither the Iordjustice refers lo the primal ordinance of 5od, and has the ring of holiness and absolute validity, or it is a tinLling cymbal and sounding brass "137. 'n la obra de la cual e)tractamos este &ltimo p ragrafo, se propone 0runner, despus del an lisis de los principios de la justicia, siempre vinculados a las ideas e)puestas, un traslado pr ctico de ellos al orden social, desarrollando captulos vinculados al "orden poltico", al "orden familiarE, al "orden econmico" y al "orden internacional". Saliosas son al respecto, sus referencias !desde la perspectiva econmica! al problema del justo inters, el justo salario, la justa distribucin del poder econmico y a la grave alternativa de este siglo entre capitalismo y comunismo. 3o menos v lidos son sus aportes relativos al orden social, considerar la injusticia del 'stado totalitario, la ley justa, el justo castigo, culminando su e)amen pr ctico con el orden y la pa$ en el

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derecho internacional. bH #ohannes -essner 'ste autor es "uien inicia en .lemania un renacimiento del jusnaturalisino desde el ngulo del neotomismo. +undamentalmente, a travs de su obra m s importante, Das 3aturrecht, en la cual trabaj desde 9>OR hasta 9>OQ, obra cl sica en el terreno de la disciplina y "ue ha merecido ya varias ediciones138. 3o es e)tra(o "ue este renacimiento provenga de -essner, por su condicin de sacerdote catlico. %in embargo su gran formacin humanista y cientfica !se enorgullece, por ejemplo, de haber sido discpulo del m s eminente socilogo de este siglo, -a) Jeber! le permite e)poner su inspiracin tomista con un rigor crtico. ;econoce e)presamente las limitaciones del justiaturalismo medieval, pero observa en ese movimiento uno de los m s poderosos factores "ue pusieron en marcha la evolucin espiritual, de la "ue han surgido las modernas ideas de libertad 139. @onsidera -essner "ue el derecho positivo debe estar supraordinado al derecho natural y "ue adem s ste desempe(a una funcin complementaria y limitadora respecto de a"ul. @omo complementador, en todos los casos en los cuales la aplicacin del derecho positivo produjese efectos "ue no fueran "ueridos por el legislador, de acuerdo con los principios del derecho natural por l reconocidos. @omo limitador, en cuanto el derecho positivo carece de fuer$a obligatoria, cuando se opone a principios primarios jusnaturalistas. @onsidera -essner al derecho natural, en primer lugar, una realidad jurdica y en segundo lugar, una ciencia140. @omo realidad jurdica, es una suma de normas jurdicas y una suma de derechos y facultades. 'n otras palabras, a"u radican los principios fundamentales de la conciencia jurdico!moral del hombre, o los principios "ue ste conoce en virtud de su conciencia del derecho.
137

0runner, 'mil, #ustice and %ocial 1rder, p. OG, 3ueva 8orL, 9>OP6 "La idea de justicia y el concepto de una ley divina de justicia, son una misma cosa. 'so no es una teora filosfica ni una opinin religiosa, respecto do la cual se pueda adherir o disentir con ella. 7uien"uiera "ue diga con seria intencin6 Kesto es justoK o Keso es injustoK, ha apelado, aun"ue inconscientemente, a un tribunal supremo, &ltimo o sobrehumano, a una fonna "ue ha trascendido todas las leyes humanas, contratos, costumbres y usos, a una forma conforme a la cual todas esas humanas e)presiones son medidas. R esta justicia absoluta y divina e)iste o de lo contrario justicia es meramente otra palabra para mencionar algo "ue satisface mis cosas, o algo "ue conforma y aparece justo para algunos, pero no para otros. R la e)presin justicia se refiere al ordenamiento primario de Dios y tiene el halo de santidad y la valide$ absoluta o es slo cmbalo "ue tintinea y bronce "ue suena" MLa traduc cin nos perteneceH. 138 La &ltima de "ue tenemos noticias es la cuarta edicin de 9>GR, notablemente ampliada, as como de las traducciones a la lengua inglesa !%ocial 'thics! y japonesa. 139 -essner, #ohannes, %ociologa moderna y derecho natural, p OO y sigs., 0arcelona, 9>GO. 140 -essner, op, cit,, p. 9O

'ntre todos esos principios se destaca como supremo el principio del suum cui"ue Mda o deja a cada cual lo suyoH. @omo ciencia, tiene el derecho natural dos acepciones. @omo filosofa y tica del derecho, "ue tiene por finalidad esencial descubrir la naturale$a y el criterio del derecho y la justicia y como la aplicacin de los principios anteriores del derecho natural a la vida en todos los sectores

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comunitarios Mpoltico, econmico, social y culturalH. Wste sera en -essner "el derecho natural derivado o aplicado", "ue importara un traslado o proyeccin de los principios fundamentales del "derecho natural primario, originario o primeros principiosE, a las realidades condicionadas por los factores se(alados. 'n el tema de la justicia, e)amina -essner141 la justicia relativa al bien com&n y la justicia individual. 'l objeto de la primera est constituido por el bien com&n de las varias clases de sociedades y lo subclasifica en justicia legal "ue es el bien com&n del 'stado!, justicia social !"ue es el bien com&n de la sociedad!, y justicia internacional !"ue ordena los 'stados hacia el bien com&n de la comunidad de las naciones. @lasifica a la justicia individual, siguiendo las lneas aristotlico!tomistas, en justicia distributiva y justicia conmutativa. cH .lfred Serdross . esta renovacin jusnaturalsta de inspiracin neotomista se suma el pensamiento de .lfred Serdross142 . Del riguroso es"uema positivista de la escuela vienesa !ya "ue Serdross fue "uien "intemacionali$" la teora Pura del derecho y fue a partir de su pensamiento, acogido por /elsen, "ue la doctrina del maestro viens dej los lmites del derecho nacional, para pasar a ocupar en el derecho internacional un puesto de avan$ada en la e)pansin de la teora pura! toma los es"uemas del justiaturalisino143. Poco tiempo dur en Serdross su condicin de discpulo de /elsen, ya "ue habiendo pertenecido al crculo estrecho de los elegidos, pronto sigui su propio camino, discrepando en importantes aspectos de la teora pura, no obstante haber e)presado siempre el reconocimiento de "ue le era deudor. 'n efecto, mucho antes de abjurar definitivamente de su fe positivista y de abra$ar la creencia de "ue e)isten "normas jurdicas fundamentales", "ue no proceden de derecho positivo, sino "ue le preceden y constituyen su base, se plantea Serdross el problema de la valide$ de la norma fundamental hipottica en el es"uema Lelseniano. La valide$ de esa norma puede ser una valide$ delegada !de un orden suprapositivo! Mderecho naturalH, o puede ser su eficacia 144. 'n el primer caso el problema es de a)iologa4 en el segundo de sociologa. Se ah Serdross atrapado el derecho positivo entre los ineludible polos "ue le se(alan la a)iologa y la sociologa6 "%u cabe$a se eleva hacia el mundo del valor, del "ue slo puede derivar su valide$ normativa4 sus pies est n plantados en el firne campo sociolgico de la real conducta humana" 145. De all, hasta sus actuales afirmaciones sobre la e)istencia del derecho natural, "ue tambin clasifica en primario y secundario e importa un sistema abierto de normas hacia las "ue debe tender la elaboracin jurdica positiva, admitiendo as la coe)istencia del derecho positivo y del derecho natural, hay slo un paso, "ue Serdross da enrgicamente. 'l derecho natural, referido al derecho positivo nos da en su unin la vivencia del "derecho" concretado de cada comunidad. Dice Serdross6 "'n tiempos de relativa estabilidad el derecho positivo suele bastar para resolver

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adecuadamente las cuestiones jurdicas "ue se suscitan. -as cuando las estructuras sociales se est n transformando, el derecho positivo no da respuestas a muchas de ellas, por no haber previsto los nuevos supuestos de hecho y no haber podido, por tanto, resolverlos. De ah "ue en tales casos sea necesario trascender el derecho positivo para lograr decisiones racionales y llevaderas. .s se e)plica "ue el posfivsmo jurdico, saliera conmovido de las tormentas de la
141 ;ecasns 142 %obre

%ichos, op cit., p. Q99 todo a travs de las publicaciones posteriores a 9>PR 143 'n la poca "ue se(alamos a Serdross como discpulo de /elsen, era profesor de la Aniversidad de Siena. +ue el primero en aplicar la teora pura del derecho al derecho internacional, trasladando la "constitucin en sentido lgico" de un derecho nacional, al derecho internacional, apareciendo los ordenamientos jurdicos nacionales como sistemas jurdicos parciales delegados del derecho internacional "uedando as reducido el problema de la soberana a una competencia autnoma otorgada por el derecho internacional.
144

'benstein, Jilliam, La teora pura del derecho, p. ?R y jgs., +ondo de @ultura 'conmica, -)ico, 9>O? 145 'benstein, op. cit., p. ?9.

primera guerra mundial y fuera en parte despla$ado por un renacimiento del jusnaturalismo. Pero no se ha impuesto todava la direccin unitaria nueva146. dH #ac"ues Leclerc" Profesor de la Aniversidad de Lovaina, #ac"ues Leclerc" ad"uiere un lugar de importancia en la consideracin de la problem tica actual sobre el derecho natural, principalmente despus de la publicacin de su obra m s importante, aparecida en 9>GR en Pars con el ttulo de Du droit naturel la sociologie, "ue nos llega en prolija traduccin del profesor %alvador Lisarrague, de la Aniversidad de -adrid147. Pero, no obstante la claridad del pensamiento del abate #ac"ues Leclerc" en el desarrollo del tema del derecho natural, bajo una neta inspiracin escol stica a travs de un mtodo "ue lo lleva a una ontologa de los valores, es indudable "ue su posicin es de escepticismo. 8 es en Leclerc" un escepticismo intencionado !si se nos permite la e)presin!, ya "ue el autor "uiere llegar a la sociologa travs del derecho natural148 . eH La renovacin en Ctalia Probablemente, las mismas motivaciones "ue condicionaron la llegada de esta orientacin en .lemania, alentaron el espritu de los juristas latinos despus de la segunda guerra mundial. ;ecordarnos en esta direccin a .lfredo 0artolomei, "ue en sus Lecciones de +ilosofa del Derecho149 intenta una renovacin racionalista del derecho natural, y a +elice 0attaglia, "ue en el @urso de filosofa del Derecho, publicado en -adrid en 9>P 9, reconociendo la fuerte influencia de 0enedetto, @roce y de 5entile, se separa del idealismo y de la influencia eticista de Del Secchio, profundi$ando el an lisis de la e)periencia jurdica en pos de una revaloracin del tema de la justicia. 5iacomo Perticone, en 1rientaciones actuales del pensamiento jurdico 150, se adhiere a las crticas dirigidas al positivismo en cuanto pretende identificar "derecho vigente" y "derecho estatal", sosteniendo "ue el jusnaturalismo, como teora de la justicia, mantiene su posicin central en el sistema jurdico. Luigi 0agolini, profesor de la Aniversidad de 0olonia, postula una

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revitali$acin valorativa del concepto del derecho. De una u otra manera, estas renovaciones del justiaturalismo pretenden demostrar "ue los hombres no se han conformado nunca ni tampoco se han sometido jam s al derecho del 'stado, "ue cuenta con el respaldo de la fuer$a p&blica. Por el contrario, a travs de es"uemas de idealidad, han valori$ado ese derecho estatal, lo han criticado y anatemati$ado, originando las distintas transformaciones jurdicas y polticas de las naciones. 8 lo han hecho en nombre de ese derecho natural, constituido por principios universales, anteriores y superiores a las normas positivas, "ue no es en la mayora de los casos ni un sistema ni si"uiera una teora, sino m s bien una tendencia innata del espritu humano. #. LA TEORA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO La e)presin "teora tridimensional del derecho" es usada por primera ve$ en nuestra disciplina por el jusfilsofo brasile(o y profesor de la Aniversidad de %an Pablo -iguel ;eale, para "uien el derecho es una realidad histrica cultural "ue posee tres "dimensiones", los elementos esenciales de la e)periencia jurdica6 "hecho", "valor" y DnormaE .
146 Serdross,

.lfred, Derecho internacional p&blico, p. PQ4 trad. .. *ruyol y %erra de la OZ ed. alemana, en colaboracin con /arl XemaneL, -adrid, 9>G<. 147 Leclerc", #ac"ues, Del derecho natural a la sociologa, -adrid, 9>G9 148 T@u l es el contenido del derecho naturalU La &nica respuesta ra$onable consiste en decir "ue de esto no se sabe nada, y "ue lo &nico "ue hay "ue hacer es buscarlo. @iertamente, s sabemos algo, algunas evidencia simples4 igual "ue se ha sabido siempre "ue el hombre tena bra$os y piernas, cora$n y cerebro, sangre l"uida y huesos duros. Pero esto no "uiere decir "ue el estudio de la medicina sea innecesario. De la misma manera, conocer unas cuantas evidencias elementales del derecho natural, no "uiere decir "ue podamos conformamos con eso T,asta dnde se e)tiende el derecho naturalU 'so se ir descubriendo poco a poco, a medida "ue el mundo vaya tom ndose el trabajo de estudiarlo. Pero no se estudia, 3o nos "uejemos entonces de "ue todo vaya mal" MLeclerc", op. cit., p. 9R?H. 149 0artolormei, .lfredo, Le$ioni di filosofia del diritto, 3 poles, 9><O. 150 Perticone, 5iacomo, 1rientaciones actuales del pensamiento jurdico, 0s. .s., 9>GR.

'n todas las modalidades de la conducta hay, en suma, el "hecho" de una energa espiritual, imantada por un "valor" dominante, "ue se inclina a reali$arlo como ley, como forma, como "norma"151. Los antecedentes de esta concepcin se remontan !seg&n 5o9dschmidt 152 a ,ermann /antoroIic$, a "uien debernos el nombre trialismus, donde se esbo$a una distincin entre "realidad", "sentido" y "valor". Pero es el valioso aporte sociolgico de -a) Jeber unido al descubrimiento de la teora de los valores por el pensamiento neoLantiano de la escuela de 0aden, lo "ue abre definitivamente el camino hacia el tridimensionalismo jurdico. 'mil LasL sera para 5oldschmidt el primer autor jurdico tridimensionalista, y anota en apretada lista, a +rancois 5ny, 5iorgio del Secchio, ;oscoe Pound, #ulius %tone, ,untington @aims, #erome ,all, Luis ;ecasns %iches, Luis Lega$ y Lacambra, 'duardo 5arca -ayne$ y @arlos @ossio, como los juristas "ue han abierto nuevos senderos en esta concepcin. Distingue 5oldschmidt153 entre la "filosofa jurdica lisa y llanamente" y la "filosofa jurdica menorE. 'sta &ltima anali$a la estructura del mundo jurdico. Ana ve$ desarrollada sta y ya dentro del mundo jurdico, debemos desenvolver la filosofa jurdica mayor tendiente a suministramos la locali$acin del mundo jurdico en la totalidad del cosmos. La teora tridirnensional del mundo jurdico es la filosofa jurdica menor y tiende a superar los

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"unilatemlismosE, "ue han aislado del mundo jurdico alguno de los tres elementos integrativos. /elsen, por ejemplo, postula un unilateralismo "normativista", a travs de la teora pura del derecho. 'n 1livecrona154 campea un unilateralismo sociolgico, para "uien !entre otros! el mundo jurdico se reduce a mera facticidad. %in embargo, a"uella "concepcin" tridimensional a "ue hemos hecho referencia, ad"uiere la magnitud de una teora en Jemer 5oldschmidt, a partir de la elaboracin por parte del autor de una "ciencia de la justicia"155, de la cual recordamos un e)celente comentario del profesor #os #uan 0ruera en el @olegio de .bogados de ;osario, donde la presencia del autor, permiti completar la e)posicin del comentarista, "ue aport valiosos elementos para la comprensin de su teora. "La investigacin de la justicia como valor156 lleva ine)orablemente al an lisis del objeto valorado por la justicia o sea a su material estimativo. 'l objeto sobre el cual recae la valoracin de justo o injusto, son el orden de conducta de reparto de potencia e impotencia y las ra$ones de las mismas". "'l sustent culo del mundo jurdico es el orden de conducta de reparto de potencia y de impotencia y sus ra$ones y M"ueH este orden de repartos ra$onados constituye el objeto de valoracin de la justicia". *endramos a"u desenvueltos, en este breve pensamiento del autor mencionado, dos de los elementos o ingredientes de configuracin del mundo jurdico, pero nos faltara e)plicitar el papel "ue desempe(an las Dnormas" con respecto al orden de repartos. Las normas !nos dice 5oldschmidt ! describen e integran el orden de repartos. Describen, en cuanto la norma es la autobiografa de la voluntad de los repartidores y adem s reviste una funcin integradora en la "ue pueden distinguirse una integracin relacional y otra sustancial. "La integracin relacional consiste en "ue los repartidores, al repartir potencia e impotencia, parten de una adjudicacin de potencia e impotencia llevada a cabo por fuer$as no humanas MdistribucinH4 de esta suerte se incorporan al orden de repartos numerosas distribuciones". "La integracin sustancial, a su ve$, se sirve de los conceptos o de las materiali$aciones". 'sta estructura del mundo jurdico !brevemente rese(ada y en la cual, inevitablemente, por un esfuer$o de sntesis, hemos empalidecido la e)posicin del profesor 5oldschmidt, reali$ada con una terminologa especfica, "ue el autor considera imprescindible!, nos e)hibe un orden de conductas de reparto de potencia e impotencia, valoradas por la justicia, como justas e injustas, descriptas e integradas por las normas jurdicas.
151 ;ecasns

%iches, op. cit., t. CC, p. PPP.

152

5oldschmidt, Jerner, La teora tridimensional del mundo jurdico, 'D, <!9>G:!9RQQ.

153

5oldschmidt Jerner, op. cr.4 Cntroduccin al derecho, meditaciones sobre su verdadero enfo"ue, en "#uris", 9. :O, p, :P?4 Cntroduccin al derecho. 'structura del mundo jurdico, p. <: y sigs., .guilar, -adrid. 154 1livecrona, /arl, 'l derecho como hecho, Depalma, 0s. .s., 9>P>. 155 5o9dschrnidt Jerner, DiLeloga, La ciencia de la justicia, .guilar, -adrid, 9>PQ. 156 5oldschmidt, La teora tridimensional del mundo jurdico, cit,, loc. cit.

$. FILOSOFA JURDICA INTEGRATI)A

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%iguiendo los lineamientos de la concepcin tridimensionalista del mundo jurdico, #erome ,all, profesor de la Aniversidad de Cndiana, "ue ha brindado valiosos aportes de su pensamiento a la tem tica del derecho penal, nos sugiere el camino de una "filosofa jurdica integrada" 157. ,all puntuali$a en su trabajo los errores del particularismo o unilateralismo y dirige su crtica contra las doctrinas jusnaturalistas !en especial, contra las modernas renovaciones!, contra las dos vertientes del realismo vigente !norteamericano y nrdico! y contra las e)presiones preponderantes del positivismo a travs del pensamiento de la escuela analtica de jurisprudencia de .ustin y de la teora pura del derecho de /elsen. 'stima ,all "ue lo "ue olvidaron todos los "ue e)pusieron "unilateralismos", es "ue lo "ue se encuentra en la vida real, son realidades complejas, me$clas de ideas jurdicas y no jurdicas, con hechos. Denuncia por ello la necesidad de tender hacia una concepcin jurdica integralista, "ue sirva de puente de unin entre el conceptualismo jurdico, en cuanto e)presin de normas de comportamiento, la sociologa, en cuanto ese comportamiento es un hecho de la realidad social, y la a)iologa. 'n esa concepcin jurdica integralista, cada una de las vertientes particulares o unilaterales dejan de ser divisiones capitales para convertirse en aspectos compatibles con una teora general coherente e integrada. La teora jurdica formal tiene como tpica faena el an lisis lgico de trminos jurdicos, normas, decisiones y cdigos. La sociologa jurdica nos suministra generali$aciones formuladas sobre la base de los propsitos y aplicaciones de las normas. La a)iologa jurdica deber discernir si una cierta conducta "ue se encuadra en varios es"uemas o situaciones f cticas, debe o no ser alcan$ada por la coercin. 'ste esfuer$o de ,all, limitado por ahora slo al es"uema program tico de la posibilidad de crear una teora jurdica integralista, se propone la construccin de un repertorio de ideas b sicas, "ue brinden una filosofa jurdica relativamente adecuada. %. CORRIENTES JURDICAS E+ISTENCIALISTAS Pocos acontecimientos de postguerra han provocado en el mundo de la cultura tan honda repercusin y tan violentas polmicas como el e)istencialismo. 'sta actitud filosfica desenvuelta a la lu$ del pensamiento de %oren /ierLegaard, y desarrollada por -artin ,eidegger y /arl #aspers, con remembran$as de concepciones fenomenolgicas y niet$scheanas, ha invadido todo el campo de la filosofa y ha encontrado una no siempre feli$ difusin a travs de todas las e)presiones del mundo literario, del ensayo, la novela, la representacin teatral y el cinematgrafo. 'sta ontolgica pretensin filosfica de descubrir el sentido del ser, con representantes en las m s diferentes orientaciones !ya "ue hay e)istencialistas "ue nos vienen hasta de DostoievsLyreprobada por no poco caracteri$ado grupo de comentaristas, "ue ha provocado eptetos acres y peyorativos, desde Ca filosofa de la mistificacin", hasta Ca n usea de la impotencia", encuentra

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tambin resonancia en el mundo del derecho, a travs de destacados representantes. 3o es posible cuestionar la importancia decisiva "ue este movimiento filosfico ha ad"uirido en el mundo de la cultura, pero s es posible establecer la distinta fecundidad y valor de las tendencias "ue a partir de la influencia e)istencial se han desarrollado. %u detenida consideracin e)cedera los lmites impuestos a este tema en la obra. %lo se(alaremos "ue a partir de esos planteos y como consecuencia de su influencia, se han desarrollado en +rancia, ejerciendo desde all una virtual hegemona sobre el mundo actual de las ideas, dos tendencias. Por un lado, la sostenida por 5abriel -arcel, primer representante de estas doctrinas, converso al catolicismo, "ue e)pone los principios de una escuela e)istencialista catlica4 por el otro, la tendencia "ue encarna #ean!Paul %artre, "ue partiendo de una concepcin fenomenolgica,
157

,all, #erome, "*eora jurdica integralista", en 'l actual pensamiento jurdico norteamericano, p, P< y sigs., 0s, .s,, Losada, 9>P9

deriva luego a las formas actuales del e)istencialismo mar)ista, ejerciendo profunda gravitacin sobre el pensamiento de la novelista %imone de 0eauvoir y del escritor .lbert @amus. Por ello, a causa de la diversidad de tendencias "ue rotuladas bajo el mismo signo se han desenvuelto con considerables divergencias y distinta significacin, afirmamos "ue la denominacin de e)istencialismo es imprecisa y confusa, y sugiere no pocos e"uvocos. Dentro de la corriente del e)istencialismo filosfico !marco dentro del cual incluiremos fundamentalmente la escuela egolgica argentina! y partiendo de los desarrollos e)positivos de -artin ,eidegger y /arl #aspers, varias corrientes de pensamiento se han desarrollado sin llegar a constituir escuelas en el sentido de la tem tica, organi$acin y sistemati$acin de su doctrina. 'n la Aniversidad de Jur$burg, el profesor Jerner -aihoffer, e)pone una teora e)istencial de la personalidad jurdica. %ostiene "ue es el mundo del derecho, donde se da la total personalidad inautntica del hombre, ya "ue en la sociedad el hombre se enajena, actuando como padre o hijo en el derecho de familia, como comerciante o consumidor en el derecho de las obligaciones, como ciudadano o no ciudadano en el derecho p&blico, actuando en fin, en cada una de las rbitas de lo jurdico, representando una funcin, sin autenticidad. 'rich +echner, profesor de *ubinga, tambin como reaccin contra los positivismos legales e)tremos, elabora una concepcin "ue constituye una e)presin de jusnaturalismo de inspiracin e)istencial. 0usca +echner, no un derecho natural de contenido variable, sino un derecho natural de contenido de devenir, "ue recibe aportes de la sociologa y de la metafsica. 3o podemos omitir en esta cita el nombre del jurista espa(ol nacido en la primera dcada de nuestro siglo y "ue desde su c tedra de +ilosofa del Derecho en %antiago de @ompostela y en -adrid ha reali$ado importantes estudios "ue han permitido el engarce de algunas concepciones del normativismo de /elsen, con la facetas a)iolgicas del jusnaturalismo.

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3os referimos a Luis Lega$ y Lacambra, de "uien Luis @abral de -oncada ha dicho "ue al lado de su tomismo moderni$ado y apoyado en serias refle)iones de ontologa crtica hartmaniana y junto a su semi /elsenianismo restringido a la dimensin jurdica del derecho, ha elaborado como una nota fundamental particularmente habida de su alma, un grito de e)istencialismo o de filosofa e)istencial. Lega$ aspira lograr en este aspecto, y enmarcado en el orden ontolgico de la filosofa tomista y agustiniana, un e)istencialismo cristiano en el "ue el derecho sera una realidad social, una forma de vida social en la cual se reali$a un punto de vista sobre la justicia, concretada en una normatividad adaptada a la mudable dimensin del hombre. #oa"un ;ui$ 5imne$, profesor de -adrid, y +rancisco 'las de *ejada, en %alamanca representan tambin en 'spa(a formas de e)istencialismo elaborado sobre bases neotomistas. 'n -)ico, .gustn 0asave +ern nde$ del Salle ha reali$ado importantes estudios de inspiracin neotomista, iluminando su pensamiento con los aportes de la doctrina e)istencial a travs de #aspers, -arcel y 1rtega y 5asset. %e(alamos la singularidad de su pensamiento, ya "ue es probablemente el primer jurista "ue ha trasladado al mundo de lo jurdico las vigorosas especulaciones filosficas de la crtica de la ra$n vital de 1rtega. 'n efecto, no obstante la nutrida escuela aglutinada alrededor del pensamiento del m s grande filsofo espa(ol y "ue ha legado al campo de la filosofa los ilustres nombres de -anuel 5arca -orente, Bavier Xubiri y #os +errater -ora !entre otros!, insignes representantes de la escuela de -adrid, es el recordado jurista me)icano, "uien trata de reali$ar un original trasplante de las ideas orteguianas al campo del derecho. :. ESCUELA EGOLGICA ARGENTINA @arlos @ossio fund, a travs de la c tedra de filosofa del Derecho en la Aniversidad de La Plata y m s tarde en el instituto all nucleado, una escuela, denominada escuela egolgica y cuya difusin e influencia ha trascendido sin duda los lmites nacionales. 'sta corriente del pensamiento jurdco, de autntica ra$ neoLantiana, "ue importa un brote de normativismo /elseniano, reelaborado a travs de los aportes de la fenomenologa de ,usserl y de la filosofa e)istencial de ,eidegger, parte del concepto de "ue el derecho es "la libertad metafsica fenomenali$ada en la e)periencia", o dicho en menos palabras, "la conducta humana". 'ste es el punto de partida de toda la elaboracin de @ossio, el concepto e)istencial de la libertad metafsica, y esta libertad fenomenali$ada en la e)periencia es lo "ue constituye el objeto del derecho, como m s detenidamente lo veremos m s adelante. @on esta herramienta afirma "ue las normas no son el objeto del derecho, ya "ue las normas se refieren a conducta4 luego el objeto del derecho es la conducta mentada por las normas Mconducta normadaH.

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La egologa desarrolla cuatro grandes problemas6 9. La indagacin esencial acerca del ser del derecho. 'sta indagacin ontolgica !o eidtica, usando el l)ico egolgico! concluye "ue el ser del derecho es libertad metafsica fenomenali$ada en la e)periencia. *ras un e)amen de las posibles ontologas regionales !donde se advierten sus antecedentes fenomenolgicos!, concluye "ue el derecho es un objeto cultural, ya "ue tiene e)periencia real, est en el e)periencia, es susceptible de valoracin y re"uiere un mtodo especial para su comprensin. Pero dentro de estos objetos culturales "ue tienen un sustrato material y un sentido especfico, @ossio, siguiendo a Dilthey, distingue los objetos mundanales Mo vida humana objetivadaH, referido a a"uellos objetos "ue son el resultado del hacer del hombre, "ue poseen un efectivo sustrato material !un libro, una estatua, un cuadro, una m "uina, una pie$a de artesana! de a"uellos otros cuyo sustrato es la propia accin, la conducta misma, la vida humana viviente y "ue denomina objetos egolgicos. La tesis fundamental en el plano ontolgico es "ue el objeto de la ciencia del derecho no son las normas, sino la conducta. Pero no cual"uier conducta reducida a un puro ser y "ue puede ser patrimonio de otras disciplinas, sino la conducta en su libertad, la conducta fenomenali$ada en la e)periencia, la conducta en interferencia nter subjetiva Mutili$ando a"u @ossio la feli$ e)presin de Del Secchio para distinguir derecho de moralH158. :. 'l problema lgico jurdico formal, en el "ue se hace la analtica de la estructura del juicio jurdico, o mejor a&n !siguiendo a /elsen! la analtica del pensamiento jurdico. @ossio formula una norma doble, como e)pediente indispensable para integrar todos sus atributos necesarios, sin los cuales no podemos percatarnos de la totalidad del es"uema normativo. Ana norma primera, "ue @ossio llama perinorma y "ue trae consigo la nota de coaccin, y una norma segunda, "ue @ossio llama endonorma Msugiriendo la idea de un n&cleo encerrado por la primeraH, "ue contiene el deber jurdico o la debida prestacin. @onstruye @ossio este doble es"uema de la norma, insistiendo en "ue ninguna de sus partes puede considerarse aisladamente, sino en la estructura inseparable "ue forman ambas en su vinculacin. 'l enunciado de la norma, desenvolviendo este es"uema doble, es el siguiente6 'ndonorma6 "Dado un hecho antecedente con su determinacin temporal, debe ser la prestacin por alguien obligado frente a alguien pretensor". o6 Mcpula "ue establece el car cter disyuntivo del juicioH. Perinorma6 "Dada la no prestacin, debe ser la sancin por un funcionario obligado ante la comunidad pretensora". 'l enunciado, del "ue @ossio e)plcita los die$ conceptos jurdicos esenciales "ue integran el cuadro normativo no se identifica con el de /elsen4 no slo por el agregado de la constante disyuntiva "o", la "ue separa ambos juicios, sino por"ue mientras la norma primaria de /elsen representa la conducta del sujeto pasivo de la norma, a "uien se le imputa la consecuencia prevista por haberse cumplido la hiptesis descripta por la norma secundaria, la perinorma egolgica se refiere a esa misma conducta, pero a partir de la aplicacin de la sancin por el 'stado. 3o acepta @ossio la afirmacin de /elsen de "ue las otras normas sean juicios hipotticos, sino

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"ue, optando por otra forma de juicio condicional, a partir de la clasificacin Lantiana de los juicios seg&n su relacin, afirma "ue la norma en su enunciado completo, e)presa un juicio disyuntivo,
158 'n

el campo de la moral, la posibilidad del sujeto de obrar se interfiere dentro de su propia subjetividad, con una serie de posibles acciones, de las cuales elige una u otra. 'n efecto, la posibilidad de hacer caridad al mendigo "ue la implora puede reali$arse de muy distintas formas. %i de todas ellas elegimos una y hacemos caridad, dentro de nuestra propia subjetividad se han interferido una serie de acciones posibles entre las cuales hemos seleccionado, elegido y obrado. 's ste mecanismo de interferencia de acciones posibles dentro de nuestra propia subjetividad al "ue Del Secchio llama interferencia subjetiva. 'n el mundo del derecho, nuestro obrar se interfiere siempre con el obrar de otro u otros, y por lo tanto se produce una interferencia de acciones entro varias subjetividades, y a esto llama Del Secchio interferencia intersubjetiva.

disyuncin "ue estara se(alada por la presencia de la proposicin copulativa "o" "ue vincula perinorma y endonorma, haciendo ver "ue hay entre ellas una continuidad significativa. De esa forma los modos de conducta descriptos por cada una de las partes de la norma Mperinorma y endonormaH vinculados por la disyuncin, se refieren a dos posibles realidades distintas6 aH "ue el sujeto se comporte conflarme al deber jurdico enunciado, describiendo as el modo de conducta prescripto por la endonorma4 o bH "ue se comporte en forma distinta, "uebrantando ese enunciado y hacindose pasible de la sancin impuesta por el funcionario obligado frente a la comunidad pretensora. <. 'l problema lgico jurdico trascendental, "ue importa una significativa vinculacin entre los dos aspectos desarrollados, preocup ndose a"u, no de lo "ue el jurista conoce, sino cuando el jurista Men cual"uiera de las formas "ue @ossio considera esa e"uvoca e)presin6 jueces, legsladores, doctrinarios, etc.H conoce. ."u no se preocupa la escuela egolgica por determinar la valide$ del pensamiento jurdico en concordancia con las distintas partes en "ue se puede descomponer, sino por su valide$ trascendental o verdad. 'ste es el "uehacer de la lgica jurdica trascendental, la indagacin de las estructuras del conocimiento, "ue nos permiten llegar a la plenitud del conocimiento verdadero, descartando lo falso. O. 'l problema a)iolgico, o a)iologa jurdica egolgica, se(ala "ue el derecho no implica una referencia a un &nico valor !"ue haba sido la meta perseguida casi un nimemente por la especulacin jusfilosficasino a un grupo de valores, "ue son los valores de la conducta6 orden, pa$, seguridad, cooperacin, solidaridad, poder. 'stos valores, "ue poseen como atrbuto jurdico la nota de la alteridad, no se dan meramente yu)tapuestos, sino armnicamente coordinados en un ple)o, presididos por la idea de justicia, "ue ocupa el lugar central, estableciendo mediante ella el perfecto e"uilibrio de todos los otros valores. 'sta concepcin egolgica "ue ensambla el sentido virtuoso de la justicia platnica, armoni$ante y totali$adora de los distintos estamentos del macrocosmos, con la nocin de "alteridad" de la justicia particular, aristotlica, permite considerar el problema de la valoracin jurdica como un ingrediente indispensable de la e)periencia jurdica, y considerar el problema a)iolgico, no slo

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como la respuesta brindada a la aspiracin de justicia, sino como consideracin tem tica a todo el problema de los valores jurdicos. @ossio159 ha ratificado &ltimamente su fe positivista, contestando a la tacha de un larvado jusnaturalismo, "ue le atribuyen -iguel ;eale !a ra$ de la primera edicin de su libro La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad! y #er$y JrobleIsLi !con motivo de la segunda edicin de esta misma obra!. %ostiene alli, "ue la teora egolgica del derecho impugna al derecho natural, por"ue ste no presenta una base ontolgica en "ue sustentarse. La escuela catlica del derecho natural no es ontolgica ni pretende serlo, ya "ue, sea "ue radi"ue el ser del derecho en la voluntad o en el pensamiento Divino, obvio es "ue en cual"uiera de los dos casos Mintelectualismo o voluntarismoH el ser del derecho es Dios y no el derecho mismo. La escuela protestante del derecho natural, escuela cl sica, no obstante estar mejor orientada antolgicamente, carece de autenticidad filosfica. 3inguna de las respuestas por ella intentadas es una respuesta ontolgica. La a)iologa egolgica pretende partir de una distincin ontolgica elaborada como fenomenologa coe)istencial y se mplanta en la distincin mar)ista de una infraestructura social, contrapuesta a una superestructura. Los valores positivos puros !dice @ossio! son valores infraestructurales, es decir, aluden a las mejores posibilidades contenidas en la infraestructura social, Por eso vienen a ser prenormativos, al contrastarlos con los valores de la superestructura, "ue, como reali$aciones del hecho, son s, valores, pero slo valores positivos empricos. Por eso, los valores puros son invulnerables por los hechos y siguen estando all frente a los hechos "ue desfilan en el acaecer comunitario. 'l e)istencialismo "heideggeriano" como ingrediente filosfico de la 'scuela 'golgica
159 @ossio,

@arlos, La filosofia de la filosofa en el derecho natural, LL, 9:?!9< 9R.

'scribe @arlos @ossio en el par grafo CS del apretado prefacio a la segunda edicin de su *eora 'golgica del Derecho6 "... %in embargo, corresponde a mi lealtad declarar "ue para llegar a la total inteligencia de la concepcin egolgica del derecho creo necesario un adecuado conocimiento de /ant, ,usserl y ,eidegger !adem s de /elsen! "ue desgraciadamente, por ra$ones de espacio, no puedo poner en este libro al alcance de los juristas, pero "ue ha de encabe$ar el tratado "ue alguna ve$ he de escribir. 7uienes no posean este conocimiento filosfico propedutico, han de limitarse a captar la idea egolgica en forma m s o menos deficitaria, bajo la fuer$a directa de conviccin "ue les produ$can las soluciones "ue reciben los problemas jurdicos concretos y nada m s. De todas maneras, esta es siempre la &ltima palabra, por"ue al final de cuentas slo se trata de obtener una adecuada representacin conceptual de la e)periencia jurdica, acerca de lo cual, por cierto, siempre el jurista tiene algo "ue decir". 3o pretendemos suplir en modo alguno, ni si"uiera esa modesta propedutica filosfica respecto de ,eidegger. %lo "uiero rescatar de la totalidad de su denso pensamiento, algunas ideas

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fundamentales, "ue deben ser !pensamos! la espina dorsal sobre la "ue se sustenta y apoya el contenido de libertad metafsica sobre el "ue se edifica la teora egolgica del derecho. -artin ,eidegger, en el mbito para el cual estas p ginas est n destinadas, por cierto "ue no debera necesitar presentacin. %u metafsica, su pensamiento a partir de la e)istencia inmediata, el "dasein", est sin duda m s all !o m s ac ! de las eventualidades de nuestro tiempo y mantiene m s bien una secreta vinculacin con la tradicin m s genuina de la filosofa perenne. La filosofa de -artin ,eidegger es una de las m s fecundas corrientes del pensamiento e)istencial "ue se propone postergar y eventualmente aspira a aventajar a"uel saber esencial, abstracto y de alguna manera ausente de la genuina realidad, para reponer la filosofa en el mbito de lo vital, de lo concreto, en suma de lo e)istente. La gran apora del pensamiento filosfico, desde sus inicios helnicos en su fundamental "preocupacin por el ser", se transforma en esta nueva ptica vital "ue pretende iniciar y dar debida respuesta a la "preocupacin del ser". 8 a&n dentro de la misma corriente, "ue nos ofrece representantes genuinos en distintos mbitos territoriales casi contempor neamente, la e)presin heideggeriana significa una tendencia muy particular, "ue no se conforma con la mera descripcin pura de las posibilidades concretas ofrecidas a la e)istencia humana !prefigurando lo "ue #aspers por ejemplo llamara o configurara una filosofa e)istentiva! sino "ue calando m s profundamente, en lo "ue sera el meollo m s original y a la ve$ m s vigoroso de su sistema, pretende destruir la metafsica tradicional esencialista y crear una metafsica propia e)istencialista. 'n efecto, ,eidegger se propone efectivamente !tal ve$ sea demasiado apresurado a&n, en trminos de trascendencia histrica, afirmar si lleg a elaborar plenamente ese propsito o si su intento no fue logrado por lo menos con toda la eficacia pretendida! una reedificacin de la metafsica a partir del hombre concreto. 8 es ste el punto de partida elegido por"ue el hombre es el &nico ser !ontolgicamente hablando! "ue posee la inefable libertad de preguntarse a si mismo sobre su propio ser y por el ser de los otros entes en general. La metafsica no es as, para el maestro de +riburgo, una especial disciplina dentro de la filosofa, sino "ue se transforma en el acontecimiento m s radical en la e)istencia misma, es decir, es e)istencia, logr ndose as en su sistema, una %inibiosis "ue se convierte en verdadera identificacin entre metafsica y humana e)istencia, lo "ue e)plica, por lo dem s, el valor esencial "ue ad"uiere en su pensamiento esa tarea radical de an lisis de esa e)istencia. 'sta perspectiva metafsica del e)istencialismo heideggeriano, es lo "ue logra trascender su pensamiento de una mera antropologa con ribetes filosficos !a lo "ue se reducen no pocas vertientes de este enfo"ue a las "ue brevemente nos referiremos despus! yendo entonces m s all !o m s ac ! del concreto vivir, de los hondos motivos de la vida real, de la angustia y de la muerte, e)cediendo incluso su sentido de temporalidad como el m s fidedigno y autntico sentido de la e)istencia humana y persiguiendo la construccin de una nueva teora del ser. 'sta nueva metafsica, est construida sobre el ser del "dasein", "ue es el &nico ser a "uien le va

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su ser en su ser. 'sta e)presin "daseinE usada tanto por ,eidegger como por #aspers y aun por ,egel, tiene en el filsofo de +riburgo una significacin muy particular, "ue por momentos es verdadera antpoda de las significaciones de otros filsofos "ue la han empleado. 'l "dasein" no es una e)istencia en general, no es una realidad "ue deba someterse al an lisis e)istencial, sino "ue es una significacin absolutamente restringida al ser humano, ya "ue el &nico ejemplo posible "ue puede darse del "dasein" es solamente yo mismo. %u esencia radica en la e)istencia por"ue no puede hacer ni hacerse sino mera y plenamente e)istir. 's por ello !como decamos antes el &nico ser "ue puede preguntarse por el ser y por el sentido de ese ser. 'l an lisis del "dasein" le permite descubrir las races del ser y por tanto, los lmites de su e)istencia. La analtica e)istencial heideggeriana, da por resultado "ue slo en la temporalidad, es posible bucear por los fundamentos de una disciplina ontolgica, ya "ue el e)istir humano, es la &nica forma posible de trascendencia, de donde el tiempo, hecho e)istencia, es la ra$ de todo saber y de todo conocimiento. *e)tualmente lo dice ,eidegger cuando escribe6 "La cuestin acerca del ser, no es otra cosa "ue la radicali$acin !investigacin de las races m s profundas y &ltimas! de una manera de ser esencialmente propia del KdaseinK de la inteligencia o aprensin pre!ontolgica del ser". De all entonces "ue como sentido del ser del "dasein", se los evidenciar la temporalidad. La comprensin e inteligencia del ser, la opera el "dasein" a partir del tiempo temporali$ ndose. R dicho de otro modo, el tiempo es el hori$onte posible de toda comprensin del ser. 'l "dasein" es un ser sido, es un "$u sein", un ser para, desde su finitud y en orden de ella. 'l "dasein" por fin, sobre ese hori$onte de su finita constitucin, es un ha$ de posibilidades "ue se cristali$a en la libertad. 'n todo el sistema del filsofo de +riburgo, se advierte una duplicidad de sentidos MidealistarealistaH como una me$cla entre un realismo ingenuo y un idealismo. 8 esta duplicidad de sentidos tambin se detecta al tratar de la libertad, ya "ue a veces parece estar referida como un poder y otras, en el plano del conocimiento. La libertad "ueda reducida fundamentalmente a un conocimiento interior sin trascendencia sobre la realidad de la e)istencia. La libertad, as concebida, es la eleccin entre la aceptacin o no de las condiciones tal como nos son dadas. 'sas condiciones son las de estar e)pulsado a e)istir, para ser para la nada, para la muerte como sumersin en la nada6 arrojado a la e)istencia, con control sobre el comien$o, y estar destinado a desaparecer en la nada sin poder remediarlo de ning&n modo. +rente a ese condicionamiento slo caben dos actitudes. La autntica, a la "ue se llega aceptando todas las condiciones, sin ocultamiento y "ue nos muestra el mundo en su ser, como una creacin y como una posibilidad, la inautntica, "ue ve un mundo diferente, el cotidiano, como un campo de acciones posibles, dotadas de valor, de seguridad y a&n de grande$a, pero en acciones cuyo

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centro no soy yo mismo sino lo otro. 'l fin de la e)istencia autntica es la posesin de la libertad de mirar de frente a la muerte y por ello la libertad est en comunicacin con la e)istencia autntica, por"ue la libertad es la capacidad de constituirse a s mismo. 'ste constitutivo ontolgico del e)istencialismo conduce, en el sistema heideggeriano, a fundar un peculiar modo de humanismo, "ue abre, como intentaremos demostrar luego, una nueva posibilidad tica en el e)istencialismo. 'n su &ltima obra ^ber den humanismus, ,eidegger da forma a una preocupacin "ue aparece insinuada en la totalidad de su produccin filosfica, "ue es la elaboracin de un es"uema de antropologa filosfica, "ue fije fundamentalmente los lmites de la disciplina y de respuesta a lo "ue pareca insinuado en /ant como la posibilidad de fundamentar en ella una metafsica. 'n efecto, el filsofo de /onigsberg plantea las cuatro preguntas esenciales "ue pertenecen por derecho propio al campo de la filosofa6 T"u puedo yo saberU, T"u puedo yo hacerU, T"u me es dado esperarU y T"u es el hombreU La importancia de esta &ltima pregunta est se(alada por /ant cuando afirma "ue en el fondo, todo podria ser reducido a la antropologa, ya "ue las tres primeras preguntas radicalmente filosficas, caben o se refieren en forma directa a la cuarta6 T"u es el hombreU De ello podra inferirse, sin esfuer$o, "ue toda la filosofa se fundamenta, apunta y descansa en una antropologa filosfica y al revitali$ar esa preocupacin Lantiana, ,eidegger indaga sobre la posibilidad de estructurar toda la filosofa sobre los fundamentos de una nueva antropologa, edificada sobre los densos conocimientos "ue nuestro tiempo ha proporcionado al hombre, dibujando un ser misterioso, polimorfo, "ue escapa a toda posible conceptuali$acin. %in embargo, el problema del hombre no desemboca !como podra haberse supuesto y como varios intrpretes de ,eidegger han supuesto en una antropologa filosfica, sino en una verdadera antologa fundamental, "ue ha conducido al propio filsofo a recha$ar las interpretaciones antropolgicas de su pensamiento. ,eidegger nos ha e)plicado "ue ninguna antropologa puede dar fundamento a una metafsica. La cuestin sobre la esencia del hombre pertenece a la metafsica del "dasein" y la revelacin de su estructura es ontolgica, donde el tema de la finitud del hombre es un elemento fundamental "ue hace posible y e)plica la comprensin del ser. 'l propsito de ,eidegger es un complejo ensayo "ue se refiere al hombre y lo condiciona para la reivindicacin del "ser" a travs del descubrimiento del humanismo, "ue no es sino refle)ionar para "ue el hombre sea humano y no inhumano, o lo "ue es lo mismo, fuera de su esencia, ya "ue la humanidad del hombre descansa en su esencia. 'l humanismo !incluso aceptando la posibilidad de un humanismo grecorromano! tanto en su versin italiana de los siglos BS y BSC, como en las distintas versiones de la poca actual, el humanismo renacentista entendido m s como un estilo filosfico "ue como una tendencia

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filosfica, y el humanismo cristiano de la 'ncarnacin Men el sentido maritainianoH o el humanismo socialista, o el neolitimanismo liberal, o cuales"uiera de las e)periencias cientficas y a&n e)istencialistas, todos esos humanismos, ignoran la relacin entre el "ser" y la esencia del hombre y con ello imposibilitan si"uiera el planteamiento del problema. 8 ello, sencillamente por"ue todas esas e)presiones de lo "ue podramos llamar los humanismos tradicionales, hacen metafsica y como tal olvidan la pregunta esencial sobre la verdad del "ser". *odas esas e)presiones del humanismo, ya consideren al hombre como un animal racional, ya como una persona o a&n un ser espiritual dotado de cuerpo y alma, no son atacadas o recha$adas por el sistema heideggeriano, pero se considera "ue esas e)presiones de humanidad no e)hiben la dignidad propia del hombre4 y en ese sentido, el e)istencialismo "uiere llegar a una suprema significacin del hombre, a un supremo neolitimanismo, "ue no es terico ni tampoco pr ctico. .l respecto, ,eidegger intenta negara su ontologa implicaciones ticas. 'l sentido final de su ontologa importa un intento, un proyecto de salvar la verdad del "ser". Lo cual le acarrea consecuencias tales "ue lo ubican como un defensor de lo inhumano, como un ateo nihilista, como un negador de la tica. TLo eraU *oda concepcin tica alberga dos cuestiones fundamentales6 su car cter normativo y su sentido pr ctico. 'llo ha producido, tambin como consecuencia, dos formas de pensar tico, "ue encuentran abrigo en sendas concepciones o, tal ve$, estilo de concepciones filosficas6 una halla fundamento e inspiracin creadora en la intimidad y a la ve$ en la libertad del comportamiento tico, en su estilo creador y slo accidentalmente se refiere al problema de la legalidad normativa4 otra, acent&a la relacin en esa estructura objetiva de normas y la coloca como regulando la accin del sujeto "ue obra y se conduce en libertad. 'ste dualismo controvertido, de acentuaciones en el mundo tico, "ue se recorta precisamente en la controversia medieval de los universales entre el voluntarismo y el intelectualismo moral, alcan$a su m )ima e)presin en la filosofa de la e)istencia donde pareciera identificarse con la tica en todo lo "ue importa de practicismo, de teora vital de la accin humana, pero al mismo tiempo pareciera recha$arla en todo lo "ue significa un objetivismo ideal y preceptivo. 'l e)istencialismo es !y no escapa a esta generali$acin el sistema de ,eidegger!, como lo fuera el origen mismo de la filosofa helnica6 un estado de admiracin, de asombro ante lo "ue e)iste4 y "ue as como entonces se e)presara ante el movimiento, ante el cambio y la individualidad, rebrota al cabo de m s de veinticinco siglos y se reedita con una simplicidad realmente inspiradora en la admiracin e)istencial. %i pensamos en el com&n denominador "ue a una toda la permanente rplica de sistemas y contra sistemas "ue se suceden en la 'dad -oderna, a partir del ;enacimiento y hasta los comien$os de este mismo siglo, todos ellos, poseen un radical com&n "ue es el racionalismo. 8 cuando el

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idealismo alem n, subraya esta circunstancia en un sistema absoluto, casi perfecto, un verdadero mecanismo de relojera, donde la realidad "ueda como atrapada por la tenue y sutil malla de la ra$n pura, la acuciante y perentoria necesidad de la percepcin de la e)istencia, se convierte en una necesidad absoluta para el hombre de nuestros das. 'sta nueva percepcin de la e)istencia, "ue reedita el asombro original "ue hace al motor radical de la filosofa, se apoya en dos temores fundamentales. 'l primero, es un temor csmico de no vivir la vida en su autntica realidad y malgastarla de un modo superficial en la banalidad de las cosas e)teriores4 el segundo, es el de perder la vida entre realidades ficticias cread por el mismo hombre y fodadas por l como una realidad subyacente para e)plicarse cosas "ue de otro modo no podra atender. 'sta lucha contra la banalidad de la e)istencia y contra ese trasmundo ideolgico, conduce al e)istencialismo a la b&s"ueda para el hombre de una conversin personal, de una actitud e)istencial liberadora, "ue ser de aceptacin radical o de trascendencia, pero siempre de car cter tico. ,eidegger, muestra en el "dasein" los tres elementos de la situacin de angustia6 el abandono, la posibilidad y la cada, y es en presencia de esta visin de la propia finitud del "dasein" "ue la conciencia moral hace un llamado para salir de la inautenticidad de la e)istencia banal y lograr la verdad radicaH. 'llo determina en el "dasein" una e)istencia hacia el futuro y un despliegue e)istencial hacia adelante "ue le permite elegir sus propias posibilidades en la conciencia de su responsabilidad y frente a la presencia de la muerte absoluta, destino final "ue define y da sentido a la e)istencia6 la aceptacin de la muerte, es la "ue determinar realmente esta tr gica autenticidad. 'videncia de un cambio en el sentido de la tica, al faltar el dualismo necesario para "ue la disciplina se edifi"ue con el car cter "ue la define en todos los sistemas, la tica deviene as inmanente al ser "ue e)iste4 y al propio tiempo "ue aparenta evaporarse como ingrediente de esos e)istencialistas "ue la recha$an o no se refieren a ella, aparecen ellos mismos inficionados de dicha tonalidad tica recha$ada, o por lo menos ignorada, "ue pareciera tener toda la concepcin filosfica y "ue pareciera ser, a la ve$, una verdadera doctrina de salvacin. %i despus de este breve e)amen !en el "ue hemos pretendido tra$ar un boceto, apenas un cro"uis sobre las ideas ticas del e)stencialismo heideggerano y sobre su humanismodebiramos definir cu les son, en la tonalidad de esos ingredientes, los "ue m s aparecen reflejados en la teora egolgica, sera un desafi muy complejo, por"ue sera como pretender develar cu les han sido a"ullos "ue m s se han incorporado al pensamiento del fundador de la egologia. %lo por un acto de audacia, nos permitimos apenas insinuar dos pensamientos de rancia estirpe heideggerana, "ue creemos insinuados en el es"uema global de la egologa. Para @ossio, el derecho es libertad4 pero una libertad sin valores "ue la ordenen, deja de serlo. La

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labor de la libertad es la lucha, pero slo puede con"uistarse a partir de valores objetivos "ue puedan ser reali$ados por y con la libertad. %i los valores son meramente subjetivos, la libertad sin sujecin a la objetividad podra llegar a destruirse y generalmente se destruye. 'l segundo pensamiento se refiere m s bien al humanismo de ,eidegger, apenas subyacente en la egologa cossiana. ,eidegger consdera y estudia las definiciones tradicionales respecto del hombre y sin recha$arlas cuestiona "ue stas logren estructurar la autentica e inefable dignidad del hombre, "ue consiste, ni m s ni menos, en ser custodio y mayoral del ser. 'l descuido o la inadvertencia por el ser e"uivale a la e)patriacin de los antiguos y el hombre est impelido y for$ado a encontrar y rescatar la verdad del ser. 'l hombre es un cuidador vigilante del ser y en esa pro)imidad reside su genuino humanismo. ;. LA FILOSOFA DE LA RAZN )ITAL Ana de las personalidades m s importantes de nuestro siglo, ha sido sin duda el gran filsofo espa(ol #os 1rtega y 5asset, "uien tampoco se ha sustrado a la actitud postLantiana de prescindir del derecho en la formulacin de su sistema160. 3o obstante las muchas referencias al tema del derecho, de la justicia y del 'stado, contenidas en las obras de 1rtega, observamos "ue no intenta una program tica visin panor mica del mundo jurdico. %in embargo, considerarnos tan agudas sus refle)iones sobre la materia, "ue no podemos prescindir de una cita, aun"ue fuga$, de su ilustre pensamiento. Lega$ y Lacambra, "ue reconoce en su formulacin filosfica la impronta orteguiana, nos asegura "ue no hay en la obra de 1rtega una idea clara y distinta del derecho 161. 'llo es cierto y tambin agregaremos "ue, as como es dificil encontrar una idea &nica del derecho en el pensamiento
160

@omo %cheler, ,usserl, ,artmann y ,eidegger, 1rtega recibe formaciones de nota orientacin neoLantiana, y como ellos tambin abandon sta casi en desbandada, repitiendo una gr fica e)presin de ;ecasns %iches MPanorama, cit., t. 9, p. 9>GH. 161 Lega$ y Lacambra Luis, en ";evista de 'studios Politicos" 3F 999, p. P.

orteguiano, es dificil encontrar "el pensamiento" orteguiano, ya "ue el maestro espa(ol se ha presentado a travs de sus obras y ensayos con una personalidad polifactica, tan notablemente variable "ue resulta a veces imposible pretender estati$ar su pensamiento. @uatro tesis formula 1rtega con respecto al origen del 'stado. La tesis contractual, la no contractual, el origen deportivo del 'stado y el origen no deportivo del 'stado. ,ierro Pescador162 se refiere a la tesis del origen deportivo del 'stado, "ue ha pasado casi inadvertida entre los tratadistas del derecho poltico y tiene sin duda el sello de la originalidad. Dice as6 "... en poca primitiva en "ue por un lugar deambulaban diversa hordas, grupos humanos norgani$ados, el aumento de poblacin "ue la mayor proliferacin determina, provoca la iniciacin de relaciones de convivencia entre jvenes de varias hordas pr)imas. Cndefectiblemente alguien entre ellos propone una e)presin com&n, el rapto de las jvenes de una horda ajena... Para ello hay "ue luchar, y esto a su ve$ consolida la formacin de la autoridad y suscita un germen de organi$acin

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del mando!'stado". 7ueremos olvidamos deliberadamente de todo lo "ue en 1rtega hay "ue pueda servir para fundar una ideologa totalitaria del derecho4 "ueremos prescindir de sus actitudes antidemocr ticas, para recordar slo un aleccionador p rrafo de su obra Ana interpretacin de la historia universal, donde con todo el vigor de su e)"uisita prosa nos dice6 "La destruccin universal del derecho, se(ores, clama urgentemente al cielo4 por eso haba con tanta urgencia "ue clamar. . fuer$a de hablar de justicia se ha ani"uilado al jue$, al derecho, por"ue no se ha respetado su esencia, "ue es la ine)orabilidad y la invariabilidad M ... H Derecho es slo el runr&n de "ue algo se va a "uitar, no es lo "ue se da, y todo a cuenta de la llamada justicia. Para el romano no haba m s justicia "ue la justicia del jue$, la justicia intrajurdica4 por eso dice "ue lo justo es justo por"ue es derecho. 's la justicia "ue produce y crea el derecho, pero no esa vaga e irresponsable cosa de "ue se habla en los editoriales de los peridicos y en las vociferaciones de los mitines, "ue, haciendo al derecho inestable, ha "uitado de cuajo debajo de los pies de los hombres la tierra firne en "ue antes se afirmaba, y al faltarle este punto de apoyo, "u puede hacer el hombre sino caer. 8a no puede afian$arse en esta tierra firme "ue era el derecho y desde la cual poda intentar ser con dignidad. .hora el derecho se hace informe y el hombre cae, y yo no he visto nunca "ue alguien "ue cae de un sptimo piso, mientras cae sepa caerse con dignidad. *odo caer es decaer. La destruccin del derecho no puede producir sino envilecimiento del hombre, y as, con esta palabra lo pronosticaba yo al europeo hace un cuarto de siglo. @omo siempre, una ve$ m s, lo mejor ha sido enemigo de lo bueno, y a cuenta de este af n de justicia presunta, pero yo creo "ue inspirado en mucho de buena fe por el amor al hombre, lo "ue se est haciendo es destruir muchas de las mejores cosas humanas". E' 10/<.24 20 '= J>1<.6.= 0/ O?<03= 5 G=110< ,egel y /ant, fueron los dos &ltimos grandes filsofos "ue construyeron sistemas en los cuales el derecho ocup un lugar preponderante. 3i @assirer, ni @roce, ni mucho menos 1rtega y 5asset, por slo citar algunos, escapan a esta regla "ue supone algo as como un abandono de lo jurdico en la problem tica filosfica. 3o son as en 1rtega, las p ginas m s afortunadas, las "ue dedica a los ternas jurdicos. @uantitativamente, si pensamos en las p ginas "ue ha dedicado 1rtega a los temas jurdicospolticos y las comparamos con las "ue puedan haber escrito .ristteles, o /ant o ,egel, debemos concluir "ue la idea apuntada es incuestionablemente cierta y la ejemplificacin buscada absolutamente feli$. %in embargo, creemos tambin, "ue referido a 1rtega, nada sera m s errneo "ue considerar "ue en sus escritos est agotado su pensamiento.

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7uienes hayan ledo un solo trabajo de 1rtega, por breve o intrascendente "ue sea !si lo hubiere!, estar n familiari$ados con las met foras "ue acompa(an su prosa, "ue se convierten casi en un estilo literario propio. N@u ntas de estas met foras, "ue "uedan all solo enunciadas, casi apenas sugeridas, son un autntico instrumento de indagacin filosfica4 cu ntas una e)presin filosfica vitalV 's "ue los escritos de 1rtega, son como un abigarrado ovillo de ideas, en los cuales es slo cuestin de encontrar el hilo conductor "ue nos lleve a la profundidad de su pensamiento. La idea
162 ,ierro

Pesacador, #os, 'l derecho en 1rtega, p. GP, -adrid, 9>GP.

buscada se le aparecer al investigador, tal ve$ entreme$clada en otros temas de la especie, pero siempre desenvuelta con magistral diafanidad. Por ello es "ue nos parece felicsima la afirmacin de -aras, cuando se(ala "ue los escritos de 1rtega deberan tomarse siempre como "icebergsE163, por cuanto esos escritos, slo muestran el die$ por ciento de su realidad. 'l resto, pr cticamente todo el pensamiento de 1rtega, permanece oculto bajo las aguas, apenas insinuado. 8 no es por"ue no supiera hacerlo sino por"ue su propsito era "estar, no estando", estar debajo, subyacente a lo dicho, sustent ndolo. *an feli$ es la idea de -aras "ue, como en el tmpano, el pensamiento orteguiano es un todo &nico y unidimensional, lo "ue dice y lo "ue sugiere, por"ue su profunda presencia es una perfrasis. @on frecuencia, los comentaristas de 1rtega, se han preguntado si el insigne filsofo espa(ol, tena una filosofa propia !suya! o si careca de un sistema filosfico, en el sentido estricto "ue esta e)presin tiene en el mbito del "uehacer universal. 3os inclinamos a conceder, siempre estando al rigor severo de esta e)presin, "ue la obra de 1rtega no concluye un sistema filosfico, pero nos parece tambin indudable, "ue la suma de su "uehacer intelectual, sigue una lnea claramente definida en cuanto a su planteo metafsico de la ra$n vital, el cual se ve esbo$ado desde las p ginas iniciales en su obra primognita, -editaciones del 7uijote, hasta las &ltimas entregas de su talento. 1rtega recibe en -arburgo, en la ribera del Lahn 164 las e)presiones del neoLantismo all vigente. %in embargo, ni si"uiera el rigor lgico de su maestro ,ermann @ohen, logra mantenerlo mucho tiempo en los lmites formales de este pensamiento escol stico. @omo %cheler y ,artmann primero y ,usserl y ,eidegger despus, abandona el neoLantismo, pero varios de su escritos posteriores, importan un retorno a a"uel grupo privilegiado de la filosofa germana. 3os referimos a dos trabajos de 1rtega en los "ue est n contenidas algunas de sus refle)iones a)iolgicas y especialmente a"uellas "ue nos interesan ahora sobre el tema de la #usticia 165 . La polmica a)iolgica est planteada, casi desde los albores del siglo en torno a dos postulaciones antitticas. La objetividad de los valores, por un lado y la subjetividad o su relativismo por el otro. .le)ius von -einong fue "uien primero enunci sistem ticamente la teora subjetiva de los valores166 y fue %cheler, "uien desde una posicin objetivista se refiri al apriorismo material de los valores. *al polmica, "ue sigue vigente en nuestros das y cuyo traslado al mbito de lo jurdico, ha abierto profundas grietas y generado no pocas disidencias en nuestra materia 167 , podra resumirse, tal ve$ de manera no muy ortodo)a, pero respondiendo a una e)igencia de

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brevedad, afirmando "ue el valor ser subjetivo, si debe su valide$, su sentido o su e)istencia en suma, a reacciones fisiolgicas o psicolgicas del sujeto "ue valora4 y ser objetivo, si su e)istencia no se encuentra encadenada a la conciencia valorativa de ning&n sujeto. 'n menos palabras, Ttienen valor las cosas por"ue las deseamos o e)actamente a la inversa, las deseamos como consecuencia de el valor intrnseco en ellas contenidoU 1rtega se suma a la lista de "uienes postulan la objetividad de los valores y su estrecha vinculacin con nuestro tema la encontramos en un p rrafo de rigurosa precisin6 "%e nos presenta, pues, el valor como un car cter objetivo consistente en una dignidad positiva o negativa, "ue en el acto de valoracin reconocemos. Salorar no es dar valor a "uien por s no lo tena4 es reconocer un valor residente en el objeto. 3o es una "uaestio facti sino una "uaestio juris. La cuestin del valor es la cuestin de derecho por e)celencia. 8 nuestro derecho en sentido estricto representa slo una clase especfica de valor6 el valor de justicia" 168.
163 -arias,

#uli n, La escuela de -adrid :Z edcin, p. :?P, 9>P>.

164

@iudad alemana de la "ue paradjicamente conserva una e)periencia vital inigualable Mv. en 'l 'spectador, t. SC, p. PP:4 en -editacin del 'scorial4 tambin en Prlogo para .lemanes, p. 9> y sig.H.
165

'n 'l 'spectador un ensayo de %cheler sobre la guerra M'l genio de la guerra y la guerra alemana y la Cntroduccin a la 'stimativaH.
166

Decimos "sistem ticamente" por cuanto antes de la obra de -einong Cnvestigaciones psicolgico!eticas para una teora del valor hay insinuaciones de tipo subjetivista en varios pensadores del Cluminismo moderno. 167 v. un apretado y meduloso resumen en Los valores jurdicos, de %ebasti n %oler 168 1rtega y 5asset, Cntroduccin a una estimativa4 1bras @ompletas :Z ed., t. SC, p. < 9P y sigs., ";evista de 1ccidente", -adrid.

Anas p ginas m s adelante de ste p rrafo169 y referido al conocimiento de los valores, respecto del cual afirma "ue es absoluto y cuasi matem tico, 1rtega se(ala algo "ue tambin "ueremos destacar. 'n efecto, sostiene "ue las cosas son realidades opacas a nuestra percepcin, es decir "ue nuestro conocimiento respecto de las cosas, puede lograr un grado de apro)imacin muy grande, pero no ser nunca perfecto Mla realidad noumenal es incognoscible, dira /antH. @ontrariamente a ello, la irrealidad y los valores, como entidades irreales, son naturale$as transparentes. %in duda, meditaciones sucesivas nos proporcionar n nociones m s minuciosas de ellas, pero desde nuestro primer contacto, nos brindan ntegra su estructura. Dice entonces 1rtega, "ue ese mundo de los valores, tiene una realidad latente "ue e)ige del esfuer$o humano, de la b&s"ueda, para "ue se patentice. 'n otras palabras, la visin "ue tenemos de los valores, es su perspectiva, trmino ste "ue en 1rtega tiene una significacin mucho m s e)tensa "ue su simple aspecto visual, ya "ue seg&n l, slo a travs de la historia pueden descubrirse toda la serie de perspectivas de los objetos. %lo as, yu)taponiendo todas las visiones parciales, podra lograrse, tejer la verdad omnmoda y absoluta, una verdad y omnisciencia "ue slo pertenecera a Dios. .s, 1rtega ve la justicia, slo en el escor$o y en la perspectiva "ue el derecho le proporciona,

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como una realidad "ue se encuentra en la profunda dimensin del derecho positivo. 'n suma, como un ideal del "ue el derecho, slo proporciona una visin parcial y deslucida. %in embargo, ese ideal no es un mero principio formal y secundario "ue en &ltima instancia nada resuelve Mcomo lo era en %cheler, por ejemploH, sino "ue este ideal debe en alguna medida estar agregado al concepto del derecho, ya "ue el sentido del derecho es ser justo, no obstante admitir "ue tal derecho, no e)iste ni en el momento actual, ni ha e)istido jam s en la historia, siendo slo una meta casi inalcan$able. 'l sentido de la justicia de 1rtega no es el sentido de la justicia del clasicismo jusnaturalista contra el "ue reacciona. 'ste sentido e)tra jurdico del racionalismo moderno, "ue promete a cada uno lo suyo, pero no a"uello "ue le pertenecera en el orden ideal de la teora, no ha dado en definitiva, nada a nadie, sino slo prometido algo absolutamente inalcan$able4 y tan estricto es este atributo, "ue en rigor de verdad, el derecho vigente se transform en el derecho "ue es necesario reformar !no obstante "ue toda reforma, se sabe de antemano insuficiente para alcan$ar el ideal de justicia e)tra jurdico! por cuanto siendo un ideal for neo, es por tanto diluido y difuso, mudable y es"uivo, y toda reforma, debe ser inmediatamente seguida por una sensacin de insatisfaccin, "ue slo proporciona el clima necesario para una nueva, "ue tampoco alcan$a el ideal all fjado 170. "'l derecho, se vuelve as lege ferenda, "ue resuelve contra la le) lata y la destruye". 'stos ideales, "ue slo han servido para destruir al derecho, son repensados, no desde el ngulo del racionalismo, sino del raciovitalismo. ."u, en este concepto capital de la filosofa orteguiana, se engar$a el ideal de justicia, por"ue esta ra$n no es en realidad un tipo de ra$n distinto de los dem s, sino "ue es la vida misma como ra$n. La ra$n vital, es la propia vida funcionando como ra$n, y por ello es "ue, no se trata !como alguna ve$ se ha pretendido! de prescindir de la ra$n, sino de desmantelar su pretendida hegemona sobre humana, para ubicarla en el sitial "ue le corresponde. 'l tema de los valores, est en el entramado de la totalidad del pensamiento de 1rtega, en su concepcin de la vida, entendida !en un esfuer$o de sntesis! como un constante hacerse al infinito, con una orientacin de futuro, enfrent ndose, paso a paso, con el eterno dilema entre la autenticidad y la inautenticidad. *iempo e historia, son las sntesis categoriales de su pensamiento. La justicia, no es en 1rtega un ideal e)tra jurdico, sino intra jurdico determinado por la ra$n vital. 3os animamos a creer, "ue si las conferencias sociolgicas "ue integraron luego su libro 'l hombre y la gente se hubieran completado en la forma programada, hoy tendramos e)puesto sistem ticamente el pensamiento de 1rtega sobre el derecho y la justicia, ya "ue, estaba previsto, entre las &ltimas, el desarrollo de estos temas. %in embargo, nunca fueron pronunciadas ni despus escritas para la confeccin final del libro.
169 op.

cit., p. <<9.

170

1rtega y 5asset, #os, Ana interpretacin de la historia universal 'n torno a *oynbee

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M9>OQ!9>O>H, -adrid.

Pero volviendo a la idea del tmpano de -aras, se puede concluir, "ue e)isten en su pensamiento, los ingredientes necesarios para la elaboracin de una teora de la justicia. .lgunos e)presados, otros meramente sugeridos, "ue se transparentan en la luminosa superficie de sus ideas. De esos ingredientes sugeridos, muchos han sido desenvueltos por ;ecasns %iches 171 4 otros, a&n hundidos en el pilago profundo, pero T"uin podra afirmar "ue totalmente olvidadosU 1@. LA CONTRO)ERSIA PERSONALISMO"TRANSPERSONALISMO 'l tema a e)poner en este momento, nos sit&a en un desenvolvimiento puramente a)iolgico, valorativo. Podramos tambin titularlo6 la ordenacin jer r"uica de los valores. Los valores, como cualidades irreales, como esencias, objetivos o subjetivos !no entramos por cierto a la consideracin de esa tem tica previa! est n ordenados jer r"uicamente, de tal suerte "ue podemos hablar de valores superiores y de valores inferiores. 'sta nota, la jerar"ua, unida a la polaridad Mel desdoblamiento con "ue se presentan los valoresH son posiblemente las dos principales caractersticas de ellos. #erar"ua no es por cierto clasificacin, sino opcin del individuo, eleccin, preferencia. ;econocer la e)istencia de esta caracterstica, como nota fundamental de los valores no significa enunciar un criterio ordenador o una tabla de valores puros. ,ay filsofos !caso de %cheler, para "uien los valores son esencias objetivas a priori! "ue han elaborado prolijamente tablas de valoracin jer r"uicas y otros "ue se han abstenido de hacerlo. 'l tema tiende, pues, a damos una respuesta poltico!jurdica, con respecto a la ordenacin jer r"uica de los valores a "ue se debe atender y ponderar, para la elaboracin del derecho. -ejor a&n, la consideracin del tema pretende e)aminar sumariamente los distintos enfo"ues "ue han resuelto antitticamente la cuestin. R bien el derecho y el 'stado son slo medios para la e)altacin de la personalidad humana o, por el contrario, el hombre es mero instrumento para la consagracin del 'stado y el derecho. Personalismo y transpersonalismo. ;adbruch nos haba orientado ya en este problema de la ordenacin jer r"uica de los valores, ense( ndonos todos los posibles "ideales" "ue se nos podan brindar, atendiendo a su jer r"uica relacin. Distingua ;adbruch tres clases de valores6 los de la "personalidad", representados por la moral4 los de las "obras", representados por la belle$a y la verdad, y los de la "sociedad", representados por la justicia, y seg&n fuese el valor "ue encabe$ara el ordenarniento jer r"uico, se dibujaran tres formas distintas de ideal6 libertad, poder y cultura, "ue corresponderan a tres clases de ideales jurdicos6 "personalismo", "conservadurismo" y "culturalismo". Lo "ue tratamos de considerar ahora, siempre a travs de esos es"uemas, es si la personalidad humana debe ser considerada como el fin &ltimo de la cultura o, por el contrario, si debe ser ella sacrificada para satisfacer otros fines de ponderacin m s relevantes. ')aminar las teoras "ue

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han considerado al 'stado y al derecho y a todas las organi$aciones de ellos dependientes o por ellos creadas como justas y v lidas slo en la medida en "ue sirvieran para la consagracin &ltima de los fines de la personalidad humana, o por el contrario, si el 'stado y el derecho son fines en s mismos, "ue se valen de los individuos como meros medios para la satisfaccin de a"uellos otros fines de consagracin m s urgente, cuando no m s importante. @uando nos referimos al "personalismo" o al "humanismo", "ueremos deliberadamente prescindir de la consideracin histrica de este problema. 3o nos interesa destacar si los primeros atisbos est n en la sofistca o si su definitivo planteamiento en el plano poltico se logra a travs del pensamiento moderno sobre el derecho natural. 3o nos interesa saber tampoco si el ;enacimiento fue la e)altacin del humanismo o si Petrarca fue, como se ha dicho, el primer humanista autntico y el &ltimo de los trovadores. 8 no nos interesa a"u considerarlo, no slo por entender "ue invadiramos con ello una consideracin filosfico!poltica, ajena a los lmites de nuestro trabajo, sino, b sicamente, por"ue es probable "ue todas esas formas de personalismo no sean la representacin de lo "ue precisamente hoy entendemos por humanismo.
171 ;ecasns

%iches. Luis, La objetividad intravital de los valores en ",umanitas". .(o 9>P>

'se humanismo, el de Petrarca y Dante, fue una forma de vida de las clases superiores y no mereci sino la burla, la crtica y el descreimiento de las inferiores. 'se humanista, prncipe del intelecto, siempre dispuesto a tratar como pares a sus iguales y a despreciar a "uienes no hubiesen disfrutado de la suerte del talento o del barni$ de la cultura, no dibuja el es"uema del personalismo "ue a"u "ueremos presentar como idea antpoda del transpersonalismo. La idea de humanidad se proyecta !al decir de ;adbruch172 , en tres distintos sentidos6 como el amor al hombre, contra todo lo "ue sea crueldad inhumana4 como la dignidad del hombre, en contra de toda inhumana humillacin4 como la formacin del hombre, en contra de toda ani"uilacin inhumana de la cultura. 3uestro objetivo se agota en el estudio de los sistemas jurdico!polticos casi actuales, contempor neos, "ue prescinden o prescindieron de algunos de esos sentidos. 'n todos los casos, deliberadamente o no y aun"ue algunos de ellos !nos referimos al na$ismo! se sola$aran en la e)altacin del pensamiento de /ant, ello ha importado el derrumbamiento del colosal edificio del idealismo crtico y tal ve$ la con"uista m s importante de toda la refle)in trascendental en el plano tico6 la consagracin del principio del hombre como un fin en s mismo. 11. NACIONALSOCIALISMO "%abemos lo "ue somos, pero no lo "ue podemos ser". 'sta frase de %haLespeare nos hace refle)ionar seriamente al entrar en la consideracin especfica de nuestro tema. 'stamos absolutamente convencidos de "ue si los pueblos pudieran tener siempre un es"uema anticipatorio de lo "ue pueden llegar a ser" mediante la aplicacin de doctrinas polticas circunstanciales, no podran jam s creer o aceptar la visin espectral "ue pueden llegar a dibujar.

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%in embargo, las potencias europeas de la cultura universal, nos han mostrado en lo "ue va del siglo, e)presiones de transpersonalismo "ue han llevado a la cultura occidental a los lmites m s oscuros de su crep&sculo. La tremenda profeca de 5rillpar$er 1736 "'l camino de la cultura alemana va de la humanidad, pasando por la nacionalidad, a la bestialidad", se cumpli en aterradoras proporciones y nos bastara citar algunos de los lemas electorales del movimiento nacionalsocialista para tener la m s absoluta demostracin "ue no hubo en la profeca e)ageracin alguna6 "Derecho es lo "ue conviene al pueblo"4 "'l bien com&n est por encima del bien propio", "*& no eres nada, tu pueblo lo es todo". %i a estos lemas agregamos algunos de los puntos del programa del Partido 3acionalista 1brero .lem n del a(o 9>:R, casi podramos aceptar incluso "ue la profeca no previ enteramente la terrible tragedia "ue estaba incubando .lemania para el mundo. 'l sistema inaugurado bajo el signo del omnmodo poder del arbitrio na$i podra resumirse de la siguiente manera6 aH el +2hrer es la m )ima autoridad del gobierno alem n, sin "ue la esfera de su jurisdiccin recono$ca lmite de ninguna naturale$a4 bH todos los poderes del 'stado est n concentrados en la persona de ,itler, "uien ejerce ilimitadamente la funcin del legislador supremo y es la m )ima encarnacin viviente de la justicia. 8 esto, por cierto, era mucho m s "ue una simple muestra de pedantera, mucho m s "ue una reaccin patolgica contra la injusticia de Sersalles, mucho m s "ue la rabia contenida en una dcada de opresin. 'ra la consagracin de un sistema transpersonal, "ue haba llegado al e)tremo, no slo de convertir al individuo en un medio o en un instrumento del 'stado, sino "ue arrasando con los m s groseros vestigios de toda la civili$acin !no ya del humanismo! prescindi totalmente de la persona humana como entidad e)istente. La breve historia del rgimen nacional socialista la limitamos a la mencin de los acontecimientos "ue constituyeron hitos de avan$ada en la entroni$acin del sistema. .dolf ,itler nace en .ustria, de padres austracos. 'n 9>9> se vincula al Partido 1brero .lem n organi$ado en -unich, del "ue asume su jefatura, cambi ndole el nombre por el de Partido 3acional socialista 1brero .lem n. 'n 9>:R se celebra el congreso de partidos nacionalsocialistas de Siena, /arlsbad y -unich, donde se aprueba el programa de lucha poltica. 'n 9>:<, como consecuencia del fracaso del putsch de -unich, ,itler es encarcelado y en la prisin escribe el primer tomo de -ein /ampf.
172

;adbruch, 5ustav, Cntroduccin a la filosofia del derecho, p. 9PO, +ondo de @ultura 'conmica, -)ico, 9>PP. 173 ;adbruch, op. cit., p. 9P<

'n junio de 9><< es designado @anciller de .lemania, hace disolver el ;eichstag despus de elecciones donde no obtena mayora, logra la eliminacin de los diputados comunistas, la desintegracin del partido socialdemcrata y de los partidos burgueses, D"ue voluntariamente deciden disolverse"174, y el 9O de julio de 9><< el Partido 3acionalsocialista se proclama como &nico partido del 'stado. De all hasta 9>OP fue una desenfrenada carrera hacia la meta del desastre. 'l rgimen, desde el punto de vista poltico, est organi$ado sobre la e)istencia de un partido

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&nico, del "ue emerge un hombre providencial, "ue pronuncia verdades carism ticas. Los lineamientos fundamentales no difieren mucho del K+ascismo" italiano, fuera del ingrediente racista "ue lleva al sistema a los lmites de bestialidad antes se(alados. Desde el punto de vista de nuestro inters, es indudable "ue hay un traslado de la fuente de juridicidad al poder, y "uien detenta la funcin de ste, es "uien establece los criterios v lidos de normatividad. 'so, en cuanto a la posibilidad de "ue el jefe supremo del 'stado asuma la funcin del m )imo legislador y de suprema encarnacin de la justicia. Pero en los lmites menores de la aplicacin cotidiana del derecho, surge otro principio, el del "poder normativo de lo f ctico" Mnormative /raft des +actischenH, a partir del cual, es posible hablar tambin de decisiones "ue tienen su justificacin en s mismas. Podemos admitir, pues, "ue en toda la organi$acin del rgimen nacionalsocialista hay un traslado de los principios postulados por /antoroIic$, 'hrlich y +uchs, "ue aun"ue entonces estuvieran determinados por legtimas reclamaciones de acercamiento del derecho a la vida y no menos ponderables deseos de justicia, sirven ahora para legitirnar un sistema "ue implica la destruccin misma del derecho como sistema regulador del comportamiento. @omo ejemplo de la reestructuracin "ue e)perimenta el rgimen jurdico alem n, como consecuencia del "nuevo orden" entroni$ado a travs de la dictadura del jerarca, transcribimos uno de los principios postulados en el -emorial prusiano, especie de anteproyecto de @digo Penal "ue dice en el p rrafo dos6 Des castigado "uien comete una accin "ue la ley declara punible o "ue merece pena seg&n el concepto fundamental de una ley penal y seg&n el sano sentimiento popular" Mel subrayado es nuestroH175. La norma del apartado :F del @digo Penal de 9><P, "ue importa para 'l jue$ la posibilidad de sancionar "lo "ue le pare$ca", cuando transforma el principio del nullum crimen sine lege en el principio del nullus jude) sine lege, y "ue para "ue haya sentencia, basta "ue haya jue$ 176, est fundado en el art. 9F apartado :F del @digo @ivil sui$o de 9>R? y en el art. 9RP del @digo de @arlos S. 'sos son los argumentos "ue usa el ministro +reisler para aconsejar la abrogacin del principio del nullum crimen. 8 es obvio recordar "ue el art. 9F apartado :F del @digo @ivil sui$o de 9>R? es la consagracin legislativa de los principios sostenidos por la escuela del derecho libre, cuando permite al jue$ prescindir !en determinados casos! de los standards contenidos en las normas objetivas del derecho, para resolver de acuerdo con el sentido jurdico inspirado por la comunidad. Deca /arl Laren$ en 9>O:1776 ",egel no pens en el 'stado prusiano de su poca4 pero la idea hegeliana del 'stado tiene realidad en el *ercer ;eich. Lo general concreto esta ah, presente, en esa realidad estatal "ue es el 'stado alem n fodado en 9><<. La filosofa del 'stado "ue sigue las huellas del neoliegelianismo, resulta, pues, una interpretacin de la e)istencia poltica del pueblo

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alem n, unificado por el nacionalsocialismo. 'l espritu objetivo no es una entele"uia, es el espritu "ue vive hoy en .lemania y la impulsa a empresas grandiosas4 y ese espritu no est difundido amorfamente en la subconciencia popular4 posee entidad propia y se halla encarnado, corpori$ado, en la personalidad viva del +2hrer, en "uien la comunidad, por as decirlo, se hace carne y sangre". 'n otro p rrafo agrega6 "La idea nacional del 'stado no es un producto de la teora. La renovacin poltica del pueblo alem n, a diferencia de la ;evolucin +rancesa, no ha arrancado de una teora
174 Duverger, 175 %oler,

-aurice, Cnstituciones polticas y derecho constitucional, p. O9?, 0arcelona, 9>P: %ebasti n, Derecho penal liberal, sovitico y nacionalsocialista, p. 9>, 0s. .s., 9><Q. 9?G 176 %oler, %ebasti n, Los valores jurdicos, p. PR, 0s. .s., 9>OQ.
177

Laren$, /arl, La filosofa contempor nea del derecho y el 'stado, Prlogo de L. Lega$ y Lacambra, p. <4 ";evista de Derecho Privado", -adrid

filosfico!poltica, sino "ue fue y es sostenida por la fuer$a informadora de una vivencia de comunidad a la "ue el +2hrer dio realidad y forma" 178. 'stas ideas subyacen en la informacin jurdica de "uienes postulaban un re"uerimiento de justicia, "m s all del jusnaturalismo y del positivismo". 8 ese "m s all " no es otra cosa "ue el espritu del pueblo alem n, encarnado en la cabe$a del +2hrer o de los pe"ue(os +2hrer locales, "ue pueden prescindir de la figura legal predibujada, para poner en su lugar "el sano sentimiento popular", aun"ue en el caso, el sano sentimiento popular estuviera inspirado en dele$nables principios racistas o abominables pretensiones de con"uista guerrera. 'l nacionalsocialismo es derecho libre. @laro, el "ue postulaba /antoroIic$, era una reclamacin perentoria de justicia. 'l "ue consagran los na$is, es tambin una e)igente reclamacin de "su justicia". Lo tremendo es "ue el contenido de una y otra es sustancialmente diferente y lo grave es "ue esta e)periencia nos pone frente a la evidencia de lo "ue significa la utili$acin de es"uemas "ue persiguiendo la consagracin de valores ponderables, pueden servir a los intereses de "uienes "uebrando la jerar"ua, procuren la entroni$acin de los valores inferiores. 8 ello es posible, por"ue lo polemi$able en la idea de justicia, respecto de la cual todos coinciden en "ue es dar a cada cual lo suyo, se circunscribe a saber, "u es lo suyo de cada cual. 12. FASCISMO 3o hay en el rgimen fascista en cuanto organi$acin jurdica, ninguna particularidad "ue determine una detencin para su consideracin e)haustiva. 3o tiene el fascismo ni si"uiera una ideologa poltica original, sino slo la me$cla de los atributos cl sicos de una concepcin totalitaria, caracteri$ada tambin por la absorcin absoluta del individuo por el 'stado. 'l 'stado corporativista se integra en un n&cleo poltico!econmico "ue reconoce el poder absoluto del Duce, parodia burlesca del +2hrer alem n. %u rgimen jurdico es la pantalla necesaria y la herramienta imprescindible para la e)altacin de la figura del 'stado, "ue tiende a asimilarse a medida "ue transcurre el tiempo y se define la alian$a talo!germana, al rgimen del nacionalsocialismo, llegando inclusive a agregarse los

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ingredientes racistas de a"uella doctrina totalmente e)tra(os de la realidad italiana. 13. R&GIMEN JURDICO SO)I&TICO 8a tuvimos ocasin de referimos a la concepcin del materialismo histrico y mencionamos inclusive las adecuaciones "ue hubo de sufrir la interpretacin ortodo)a de la doctrina de -ar) y 'ngels, para adaptarse a las sinuosidades "ue el tiempo histrico deparaban a su evolucin. 'n efecto, la tesis en las bases programadas por los tericos del materialismo histrico, partan del presupuesto f ctico de la "revolucin permanente", de la cual la revolucin sovitica de octubre era slo el cumplimiento de la primera etapa del proceso mundial. %in embargo, los fracasos inmediatos e)perimentados por este naciente 'stado comunista, en su propsito de e)tender al antorcha revolucionaria encendida en ;usia, significaron la frustracin de esa lnea programada, "ue parta de presupuestos de hecho sustancialmente diferentes. 7uedaba entonces abierta una grave alternativa6 o mantenerse fieles a los principios enunciados en el programa inicial, en una permanente actitud de combate "ue tuviera como objetivo final el triunfo de la revolucin mundial, o rectificar a"uellos lineamientos iniciales, elaborando la teora del "socialismo en un slo pasE, organi$ando dentro de la Anin %ovitica un 'stado replegado sobre s mismo, sobre bases comunitarias "ue le permitieran alcan$ar una solide$ y e"uilibrio tales "ue pudiera conjugarse arin nicamente, o por lo menos integrarse, al concierto de las naciones capitalistas. 'l primer camino es el "ue adopt Len *rot$Ly al fundar la @uarta Cnternacional, convirtindose en el paladn de las ideas ortodo)as del materialismo dialctico. 'l segundo sendero tiene como
178 Laren$,

op. cit., p. 9P<.

m )imos e)ponentes a 3icolai 0ujarin y a #osef %talin, "ue se imponen por abrumadora mayora sobre la tesis trot$Lista. %e estructura sobre estas premisas tericas, el sistema jurdico poltico de la Anin %ovitica, partiendo del principio de "ue la ley no es el resultado de ninguna fuer$a o voluntad en sentido idealista, sino "ue la fuente del derecho son las relaciones reales, la estructura econmica "ue subyace como su pedestal. 'l derecho no resulta en consecuencia del arbitrio humano, entendido como voluntad idealista, sino "ue siempre est determinado por la voluntad general de una clase dominante y en ra$n de los fundamentos reales de esa dominacin. 'l 'stado y el derecho deben ser, por tanto, imperativos "ue respondan a los intereses del proletariado como clase dominante. @on el propsito de poner en evidencia la postulacin tanspersonalista contenida en el rgimen jurdico sovitico, como sustentacin de un sistema socialista de un solo pas !"ue repetimos, se opone al programa original tra$ado por -ar) y 'ngels! mencionaremos algunas disposiciones del rgimen jurdico vigente "ue tienden a la e)altacin del 'stado, en cuanto ste responde, como

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superestructura jurdico!poltica, a la estructura econmica "ue lo ha determinado. 'l 'stado burgus liberal parte del principio de la propiedad privada en la organi$acin de su rgimen jurdico. La Anin %ovitica est organi$ada sobre la base de la propiedad socialista, "ue reviste la forma de propiedad del 'stado o de propiedad cooperativa de las asociaciones. 'ste sistema, en el "ue rige el principio del partido &nico, ve enormemente ampliada la esfera de competencia y de atribucin de facultades del 'stado, y el derecho se convierte en el instrumento necesario e imprescindible para asegurar su solide$ y eficacia. *al ve$, "uien mejor nos pueda destacar ese car cter transpersonalista de su concepcin jurdica y poltica sea el derecho penal, a travs del cual el 'stado entroni$a en normas jurdicas lo "ue considera valores de fundamental proteccin para la comunidad, y lo hace amena$ando a "uien los vulnere con la prdida de otro valor "ue el violador pueda considerar esencial. .s, pues, toda accin reali$ada en perjuicio del podero militar de la Anin %ovitica, de su independencia nacional o de la intangibilidad de su territorio, es considerado delito de traicin "ue se pena con la muerte. La sublevacin armada o todo acto "ue se considere antirrevolucionario, desencadena idntica sancin. 'l robo de mercaderas en transporte !partiendo de la base de "ue la propiedad de ellas es propiedad socialista! provoca igual consecuencia Mley del ? de agosto de 9><:H. 'stos ejemplos, de los muchos "ue se podran ofrecer para demostrar la tesis argumental "ue e)ponemos, nos se(alan con la insobornable elocuencia de los hechos, "ue el 'stado, a travs del derecho, lo "ue hace es determinar los bienes "ue le interesa tutelar y obvio resulta, en el sistema e)aminado, "ue la tutela se dirige fundamentalmente a la proteccin del 'stado, del cual el individuo, como personalidad humana, viene a ser un instrumento secundario. .l final de esta e)posicin histrica debemos repetir en algo las palabras "ue lo prologaron. La historia de la humanidad se nos presenta como un repetido y nunca agotado intento de satisfacer los re"uerimientos de la justicia. 'l derecho natural ha sido, desde pocas m s remotas, la respuesta "ue el hombre se ha dado para el interrogante "ue se plantea, frente a la necesidad de lograr la justa coordinacin de las acciones humanas. Por eso, toda la filosofa jurdica est dominada por esta idea del derecho natural. "Desde "ue el hombre refle)iona sobre sus relaciones recprocas, desde "ue la sociedad como tal se ha hecho problema !y este problema es m s viejo "ue cual"uier otro objeto de conocimiento, incluso "ue el denominado naturale$a!, no ha cesado de preocupar la cuestin de un ordenamiento justo de las relaciones humanas. 8 a pesar de "ue esta cuestin ha ocupado como apenas ninguna otra, tanto nuestro pensamiento como nuestro sentimiento y voluntad hasta lo m s profundo4 a pesar de "ue se han afanado por ella las mejores cabe$as, los cora$ones m s apasionados, los pu(os m s fuertes4 a pesar de "ue toda la historia, toda la historia de

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sufrimientos de la humanidad, puede ser interpretada como un intento &nico, siempre renovado, bajo los m s horribles y sangrientos sacrificios, por dar respuesta a esta cuestin, permanece hoy para nosotros tan falto de ella, como en el instante en "ue por primera ve$ relampague en un alma humana, la del primer hombre, este terrible secreto de la justiciaE 179.
179 /elsen,

,ans, 'l derecho natural y otros ensayos.

%iempre, en las doctrinas e)aminadas, hemos descubierto una tendencia a la reali$acin del bien y sin embargo no podemos hoy enga(arnos con frmulas vacas. Pero es "ue cabra preguntarnos ahora, si es "ue hay algo en la esencia misma del mundo, en el ser sustancial de esa humana naturale$a, "ue no obstante esta permanente aspiracin al bien, condu$ca al hombre mucho m s frecuentemente "ue lo deseado a la reali$acin del mal. 'stas &ltimas concepciones transpersonalistas anali$adas sumariamente nos muestran "ue la pretendida receta de las reformas sociales, como remedio para resolver las incgnitas planteadas, ha fracasado estrepitosamente. 'l acceso a las categoras del poder, en los 'stados contempor neos, est basado en ingredientes sustancialmente distintos de los de la antig2edad. La violencia, las proe$as militares y el derecho divino de una clase selecta, eran los atributos "ue vinculaban al poder en pocas pasadas. La astucia poltica, el a$ar, son los "ue ahora abren las puertas a los smbolos de la dominacin. Las concepciones recin anali$adas constituyen un retorno a a"uellos atributos medievales, ya "ue el estado fascista est basado en el dominio por la violencia y por la carism tica verdad de origen divino de sus dirigentes. La infalibilidad del Duce y la eleccin divina del +2hrer nos demuestran esa evidencia. 'l cambio de estructura econmica "ue subyace en la organi$acin sovitica no significa por ello "ue haya desaparecido la acuciante y desenfrenada carrera hacia el poder, sino "ue su b&s"ueda se intenta ahora por otros cauces. 'sto nos demuestra, sin duda ra$onable, "ue las reformas econmicas no son por s suficientes para cambiar el car cter de las sociedades. *al ve$ la respuesta a todos estos interrogantes deba buscarse de manera m s superficial. *al ve$ ahondar en las profundidades abismales del saber filosfico haya oscurecido los resultados. 3o olvidemos ahora "ue el alambicado mecanismo de relojera elaborado por ,egel, de una belle$a estructural casi perfecta, lo llev al "prusianismo" y fue antecedente valioso del nacionalsocialismo. %in duda "ue esto es ya trascender con mucho la tem tica a"u desarrollada e introducimos en el resbaladi$o problema sociolgico del poder. Pero mientras no estemos absolutamente convencidos de "ue, en el desenvolvimiento pr ctico de los 'stados, la poltica no debe ser una disciplina divorciada de la inteligencia, y "ue las soluciones en su campo no pueden surgir ni de la violencia, ni de la espada, ni de la revelacin divina, no encontraremos, de seguro, el camino hacia soluciones progresivas.

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%omos sin duda optimistas. .dvertimos claramente un se(alado avance en el camino del progreso moral. Pero tambin tenemos los pies en la tierra y advertimos graves vicios, cuya solucin no ha sido a&n encarada. 'l derecho liberal, "ue tiende a consagrar una actitud a)iolgica personalista, se edifica sobre la base del principio de igualdad. 3o de la igualdad entendida sobre bases naturalistas, "ue tiende a identificar a todos los hombres con un denominador com&n. @uando hablamos de igualdad, nos referimos a la posibilidad de adjudicar idnticas consecuencias a antecedentes jurdicos sustancialmente iguales, "ue operen en ese plano para gobernantes y gobernados. La ideologa del liberalismo reposa sobre el principio de "ue la individualidad no es una cosa m s "ue integra el universo real, ni si"uiera un medio para el logro de ella. 'l principio de la personalidad humana es el soporte del todo universal. Pero cuando a"u, en el liberalismo. decimos soporte, esta e)presin tiene una connotacin distinta de cuando nos referimos a las doctrinas y sistemas transpersonales. Para estas doctrinas totalistas, el individuo, la persona humana, es slo un medio para la consecucin de los fines &ltimos, 'stado y derecho. 3o podemos afirmar la tesis e)actamente inversa para el personalismo. ."u no es 'stado y derecho un medio para el individuo, sino "ue 'stado y derecho, como tambin moral, arte y religin, ad"uieren sentido por su referencia a la persona humana. 'n una palabra, el hombre es la infraestructura de toda la estructura culturalista "ue tiende a la reali$acin de las ideas de valoracin. 14. EL ESTRUCTURALISMO 'l pensamiento cientfico ha e)perimentado m s cambios en los &ltimos cincuenta a(os "ue en todo el perodo "ue transcurre desde Descartes a los albores de nuestro siglo. 'sos cambios, "ue son progresos, han nacido de nuevas conformaciones "ue reempla$an a las anteriores, y as como hemos debido aceptar "ue en nuestro universo, nada es est tico sino "ue todo es movimiento, por"ue incluso la consistencia del m rmol se debe a la e)traordinaria velocidad con "ue se mueven los electrones "ue componen su materia, as tambin estamos dispuestos y propensos a aceptar todo lo "ue pueda significar una innovacin y transformacin4 a&n a a"ullas "ue den por tierra con todo lo "ue hasta hoy hemos aceptado como v lido. 's as como el mundo de la ciencia, el ancho campo de las ciencias particulares en general, se nos muestra como una visin del universo, traducida y e)plicitada por conceptos elaborados a travs de abstraccin de e)periencias y vivencias, para el logro de leyes y enunciados normativos. 's indudable "ue, por ejemplo, en el terreno de la filosofa de la naturale$a, los aportes de la llamada filosofa cientfica o empirismo lgico, han desarrollado instrumentos tcnicos !como la lgica simblica y el mtodo a)iom tico! "ue transplantando los procedimientos tericos de las ciencias fsicas, se han convertido en maravillosos instrumentos para el an lisis sistem tico. Por"ue para hacer ciencia, con ese todo amorfo y yu)tapuesto "ue es la realidad, ha sido

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necesario simplificarla, y esa simplificacin a&n cuando en muchos casos ha conducido a una decoloracin de la realidad, fuer$a es admitir "ue nos ha brindado un espect culo m s limitado pero "ue gana en precisin. ,ay "uienes se lamentan por esa evolucin en todos los campos. 8 se lamentan de ella casi por atavismo, por"ue est n aferrados a un pasado "ue no se compadece con los valores de la poca actual. 'sta actitud rom ntica, "ue prefiere el filosofar intuitivo sin un serio fundamento de ra$n para oponer al cambio progresista, "ue est slo anclada sentimentalmente en los valores emocionales del pasado, no es defendible. Pero as como no es cientfico recha$ar los cambios, slo por ancestral atavismo, slo por una sentimental actitud "ue nos retrocede a los valores emocionales del pasado, tampoco puede aceptarse una teora slo por"ue en algunos campos haya conducido a ciertos resultados fructferos, o haya dado mejor cuenta del pasado, si es "ue en el terreno limitado y especfico en el cual pretendemos transponerla, hay vallas insuperables y barreras infran"ueables. -arcel, con la agude$a de su brillante estilo, formula en Le mystre de L\'tre, un pensamiento "ue podra considerarse un mojn indicativo de la prudencia y el rigor cientfico6 "%iendo el conocimiento un au)ilio para el descubrimiento de las verdades, mucho m s "ue un sistema para probar verdades, tanto el cientfico como el filsofo "ue descubren verdades y las e)ponen luego en sus ntimas cone)iones sistem ticas y dialcticas, corren siempre el grave riesgo de alterar profundamente la naturale$a de las verdades "ue han descubierto". *odos los "ue alguna ve$ hemos ense(ado la historia de la filosofa y m s precisamente la historia de la filosofa del derecho, todos los "ue hemos abordado el gran debate doctrinario sobre los temas capitales de este veleidoso mundo de la juridicidad !la crnica de este ininterrumpido esfuer$o humano dirigido a orientarse! y tratarnos de e)plicar coherencias internas y e)ternas "ue nos den frmulas ine"uvocas y precisas para resolver los problemas de la interpretacin y de la aplicacin del derecho, las observaciones profundamente sabias de algunos sistemas4 tanto genio y talento puesto al servicio del mismo objetivo, y hemos llegado a la comprobacin de tan pocas conclusiones objetivas e indubitablemente v lidas... %in duda, nos habremos planteado m s de una ve$6 todo esto, Tpara "ueU T@u l es el objeto de ense(arlo todo, s no nos conduce a ning&n resultado universalmente v lido ni a ninguna verdad absolutamente reconocidaU T3o sera mejor ense(ar slo un sistema, slo una doctrina, la "ue nos pare$ca "ue mejor e)plica y atiende a toda la problem tica y cubrir el resto con un deliberado cendal de silencioU Pero es "ue en definitiva, Tno ser "ue la heterogeneidad de sistemas no responde, en &ltimo an lisis, a una diversidad de opiniones, sino "ue en realidad todos significan lo mismo, "ue en ellos de uno u otro modo se dan las mismas soluciones, pero en versiones distintasU Los investigadores de otras disciplinas cientficas !la mayora de ellas, por no decir todas! saben

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de la ense(an$a de un sistema con bases comunes, ecumnicamente v lidas y universalmente aceptadas. @asi todas las ciencias particulares han llegado !tarde o temprano! al desarrollo de un cuerpo general de conocimientos sobre los cuales, o no se polemi$ nunca, o no se polemi$a ya m s. 8 "uienes ense(an esas ciencias, lo hacen con el sentimiento de autntico orgullo "ue significa introducir a sus alumnos en un territorio de verdades indiscutidas y claramente establecidas. 3osotros en cambio, hemos renunciado pr cticamente a la ense(an$a de verdades y slo ense(amos la porcin de verdad "ue surge del sistema de un determinado jurista, restringiendo la objetividad a la e)posicin de lo "ue es la idea de ese jurista. 8 por si esto fuera poco, en el retaceo de verdades comunes y universales, esta e)posicin no puede ser reali$ada con la conviccin del general asentimiento, ya "ue muy frecuentemente la interpretacin de las distintas doctrinas, es tambin campo de desacuerdos. @oncientes de ello, sabiendo por anticipado "ue muy dificilmente se podr llegar a una elaboracin uniforme de problemas comunes "ue sean aceptadas en forma absoluta4 renunciando al intento de proclamar enf ticamente ninguna doctrina "ue tenga la fuer$a m gica de la unificacin, encontramos de una profunda sabidura la e)igencia de ,em nde$ 5il de comen$ar todo intento por una clara delimitacin de la especificidad del objeto de la juricidad. @omplementaria de esta e)igencia, se(alamos tambin la necesidad de aceptar con todo rigor y hasta sus &ltimas derivaciones, los principios de un estructuralismo especfico, cuyo trasvasamiento a ese derecho, cuyo objeto preciso hayamos previamente aclarado y acordado, se intenta. Las mismas ra$ones "ue hacen imposible unificar los distintos sistemas o doctrinas jurdicas, dificultan tambin aunar los diversos contenidos elaborados sobre el tema del estructuralismo. . este respecto hemos podido observar "ue cada autor selecciona, de ese calidoscpico enfo"ue de la realidad "ue es el estructuralismo, a"uellas conclusiones "ue le parecen valiosas desde el punto de vista de su inters particular y lo acepta, recha$a o interpreta, seg&n "ue dicho mtodo o teora concuerde o no con la doctrina o el sistema general del cual l, conscientemente o no, ha partido en su intento de trasplante, 'videntemente, esta actitud no es fructfera para el entendimiento respecto del posible contenido doctrinal de un nuevo descubrimiento filosfico, 8 esta actitud es la "ue e)plica la sorprendente variedad de opiniones acerca de la importancia y eventuales aplicaciones cientficas del estructuralismo. - s a&n, el asunto se complica particularmente con el estructuralismo, ya "ue no hay una sola vertiente de origen de sus principios y obviamente ser n y son distintos los resultados, si el injerto se reali$a con arreglo a los postulados de un estructuralismo matem tico, ling2stico o sociolgico.

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*al ve$ fuera necesaria una mayor sedimentacin y decantacin de los postulados desenvueltos y pueda el jurista del siglo BBC encontrarse a suficiente distancia intelectual del movimiento estructuralista, como para captar con mayor limpie$a y precisin la teora o la metodologa propuesta. Pinsese por ejemplo "ue si adopt ramos una actitud racionalista o empirista cuales"uiera de ellas, en cuanto sistema filosfico, la encontraramos originada en el pensamiento griego, el cual posee f cilmente veinticinco siglos de evolucin, de desarrollo y de sedimentacin de sus postulados esenciales. Por el contrario el estructuralismo, como movimiento especfico, nos es contempor neo y sus m s remotos orgenes no e)ceden del siglo pasado. 's decir "ue, aun"ue tal ve$ preciso y progresivo en su vida, el estructuralismo es una concepcin nueva de la realidad y como tal, se halla en perodo de crecimiento y no e)ento de ata"ues y crticas. 3os consuela pensar "ue la filosofa, tal ve$ como una de las m s importantes tareas del intelecto humano, trabaja lentamente. Los pensamientos duermen a veces durante edades enteras, cuando de pronto, casi de improviso, la humanidad se encuentra con "ue se han encarnado en sus instituciones. La filosofa construye catedrales !deca en bellsimo pensamiento Jhitehead! antes de "ue los obreros hayan movido una piedra y las destruye antes de "ue los elementos hayan desgastado sus arcos. 's el ar"uitecto de los edificios del espritu y tambin su destructor6 lo espiritual precede a lo material aH Penetracin de ideas estructuralistas en la ciencia jurdica @omo consecuencia de la e)plosin estructuralista, muchos autores han intentado un trasvasamiento de los principios del estructuralismo al campo jurdico y lo han hecho, desde diferentes enfo"ues doctrinarios y aplicado a distintos niveles de la juridicidad. ,ern nde$ 5ill180, "ue pareciera en los &ltimos a(os decididamente preocupado por encontrar un engarce de los principios del estructuralismo con el mundo del derecho, cita valiosos estudios de autores "ue han intentado la apro)imacin, como +rosini, en su obra La structura del diritto aparecida en 9>G:, %anti ;omano en 'l ordenamiento jurdico, Lpe$ @alera en La estructura lgico!real de la norma jurdica, % nche$ de la @orrea !seguidor de ste &ltimo! en La estructura lgica de la proposicin
180

,ern nde$ 5il, .ntonio, -etodologa de la @iencia del Derecho, vol. CC, cap. SC y sigs., -adrid, 9>?94 'structuralismo y Derecho, .lian$a, -adrid, 9>?<.

normativa", no sin olvidar a muchos autores "ue fueron sus discpulos en un curso de doctorado dictado por l sobre esta tem tica y cuyos trabajos, a su juicio, merecen publicacin, "ue se recepciona en el segundo libro mencionado en la cita. %in embargo, comentar los comentarios pareciera ser un trabajo sobreabundante, careciente de todo mrito investigativo, como no fuere el de disentir con lo comentado4 por lo "ue, sin subestimar la contribucin de esos autores, nos limitaremos en este momento a la consideracin del pensamiento del propio ,ern nde$ 5il, no slo por la originalidad de su enfo"ue, sino por el

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mrito de su esfor$ada preocupacin de los &ltimos a(os4 atenderemos asimismo a un e)celente artculo publicado por el maestro Luis Lega$ y Lacambra, en el comien$o, y a las referencias estructuralistas de -iguel ;eale, para finali$ar. bH 'l pensamiento de Luis Lega$ y Lacambra 'l gran maestro de la Aniversidad de %antiago de @ompostela "ue, en su momento, recibi con tanto entusiasmo los postulados del normativismo /elseniano, no tard en considerarlo continente muy estrecho para toda la problem tica "ue encierra, por lo "ue bebi de fuentes jusnaturalistas y ensay finalmente en otros manantiales. %e puede o no aceptar las distintas conclusiones logradas en los divergentes tanteos, pero debe admitirse en todas, la insobornable honestidad "ue las anima. 'ste jurista, considera "ue el estructuralismo puede ofrecer posibilidades constructivas a travs de una doble vertiente. Por un lado, sera posible una filosofa jurdica estructuralista "ue, a su ve$, habra "ue fundar en una concepcin filosfica general definida y coherente. Por otro lado, el estructuralismo podra constituir un mtodo altamente fructfero en el an lisis de las instituciones jurdicas y en el planteamiento general de algunas investigaciones en el sector de la ciencia del derecho. %e refiere luego, en lo "ue considera un ejemplo importante, al derecho comparado, donde agota el e)amen de una consideracin metodolgia 181. 'sta duplicidad de vertientes "ue, referidas a la juridicidad, podran aceptar el ingrediente estructuralista, no es en modo alguno clara, ya "ue no se sabe si la consideracin metodolgica es, para Lega$, un aspecto de estudio tcnico!cientfico del derecho o si, ubicado desde una perspectiva m s estricta, el estudio de los mtodos comprende una parte de la lgica formal "ue, como tal, integra la nocin m s genrica de la filosofa. 'n la primera hiptesis, admitira Lega$ la consideracin estructuralista, tanto en la filosofa del derecho, como en la ciencia del derecho. 'n la segunda hiptesis, la estructura sera una nocin "ue podra manejarse en el mbito de la filosofa, tanto en una consideracin genrica de su problem tica, como en uno de sus aspectos especficos6 la lgica metodolgica. 'n este mismo libro, nos hemos referido a las distintas disciplinas "ue estudian el fenmeno jurdico y se(alado all tanto la posibilidad de una consideracin filosfica y cientfica del derecho, como el estudio de una historia, de una sociologa y de una consideracin comparatista de los sistemas182. %in embargo, a&n admitiendo las diferencias "ue pueden se(alarse entre las disciplinas referidas y los aspectos propios de su consideracin especfica, no puede menos "ue aceptarse, "ue tanto esas como todas las perspectivas posibles en la tem tica jurdica, est n vinculadas por s lidos la$os, visibles y evidentes en determinados temas, transparentes y virtuales en otros, pero "ue siempre hacen a la interdependencia de todos los diferentes saberes "ue tienen al derecho como objeto de su preocupacin.

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Pretender entonces proclamar dos campos o vertientes para una consideracin estructuralista del derecho, el filosfico y el vinculado a la teora del mtodo, significa tanto como declarar una independencia disciplinaria de esas dos formas de saber. 8 en este sentido no estamos de acuerdo con el autor, ya "ue indudablemente la consideracin metodolgica no es solo una ntima refle)in esencial "ue se agota en la descripcin de los mtodos, sino "ue debe valorar, justificar y limitar la tarea metodolgica, de donde deviene tanto un saber dogm tico, positivo, "ue tiende a la aplicacin emprica de los diferentes procedimientos, cuanto un saber filosfico "ue sirve de gua y derrotero al "ue hacer tcnico impuesto.
181

Lega$ y Lacambra, Luis, 'structuralismo en el De recho4 en ";evista de la +acultad de Derecho de la Aniversidad de -adrid" vol, BCCC, a(o 9>G>, n&meros <O!<P!<G. 182 ,em nde$ 5il, .ntonio y otros, 'structuralismo y Derecho, p. O 9, .lian$a, -adrid, 9>?<.

,ay entonces, entre la perspectiva filosfica y la preocupacin por el mtodo, infinitas traba$ones de cooperacin e intercambio, constantes relaciones "ue van condicionando a una y a otra. 'l positivismo no es slo un mtodo y si se agotaba en esos estrechos lmites en el pensamiento de %aint!%imon, prontamente fue liberado por @ointe, constituyendo una direccin filosfica tan dilatada y ancha "ue culmin con la romanti$acin de la ciencia, llegando a creer "ue el positivismo era el &nico conocimiento, la &nica moral y a&n la &nica religin posible. 'l materialismo dialctico, es mucho m s "ue una metodologa. 's una dialctica naturalista, es la teora dialctica de la realidad, natural e histrica, o por lo menos pretende serlo. Por otra parte, el ejemplo buscado para la aplicacin de los principios del estructuralismo !el derecho comparado!, a&n cuando es consentido por el autor mencionado slo como un ejemplo importante, parte de la premisa de aplicar el an lisis estructural al derecho in genere, sin referencia ninguna a sistema positivo en particular4 y a&n cuando ello pueda ser considerado como un plausible intento para determinar las diferentes correlaciones estructurales de cada sistema !semejan$as y diferencias!, no pareciera corresponderse con la e)igencia sistem tica del estructuralismo, "ue tiende a captar en su plenitud e integridad cada uno de los sistemas jurdicos positivos. 'n tal sentido se(ala acertadamente ,ern nde$ 5il "ue de la misma manera "ue la ling2stica no trata de e)plicar el hecho universal del lenguaje, sino manifestaciones de lenguas determinadas, de igual manera tambin una teora estructural del derecho, sin negar la universalidad del mismo, tiene "ue captarle en sistemas jurdicos determinados. ;econforta en ,ern nde$ 5il la prudencia con "ue aborda el tema. 'sa misma prudencia "ue nosotros llamamos escepticismo al modo cartesiano, m s bien una "epoj" fenomenolgica o duda metodolgica, cuando afirma "ue el derecho no ha conocido revoluciones copernicaras. 'fectivamente, la m s grande transformacin de la ciencia jurdica se debe a&n a %avigny, "ue se apoy !como hemos visto! en la continuidad m s "ue en la innovacin183 . Pero son pocos todava los juristas "ue admiten la "uiebra de la teora tradicional "ue signific el

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pensamiento historicista, al concebir al derecho no como un cuerpo de normas "ue depende de una voluntad personal, sino como un sistema autnomo, cuya emancipacin radica en la ley. 'l vitalismo !en su acepcin m s lata!, con todas sus e)presiones vinculadas al mundo de la juridicidad, desde el llamado de alerta de Chering, hasta las formas m s radicali$adas del irracionalismo, o de lo concreto frente a lo abstracto, no ha pasado de ser un enfo"ue m s, con algunos aciertos y no pocas deformaciones perniciosas. 'l materialismo dialctico, con su agorera prediccin de una sociedad sin derecho, proclam "ue el antagonismo entre las clases era la causa de todos los males "ue a"uejan a la sociedad fraternal, hiptesis en la "ue no e)iste la e)plotacin del hombre por el hombre, en donde cada uno proporciona seg&n sus posibilidades y recibe seg&n sus necesidades, y en donde no haran falta ni el 'stado, ni el derecho, "ue se revelaran in&tiles y desapareceran. 'stamos hoy muy lejos de a"uel vaticinio revolucionario, a&n en los pases "ue aplican del modo m s ortodo)o la teora socialista !"ue con el paso del tiempo, cada ve$ son menos y cada ve$ menos ortodo)os! en los cuales, a medida "ue se edifican en ellos los sistemas jurdicos, devuelven al derecho el mismo car cter y autoridad "ue posee en los pases burgueses. Por ello es "ue, cuando contesta ,ern nde$ 5il a la pregunta de si es previsible para la ciencia del derecho un tr nsito al estructuralismo, similar al e)perimentado por la ling2stica, se apresura a contestar "ue de momento, un an lisis estructural slo sera otro punto de vista para contemplar al derecho. %e podr llegar a una ciencia estructural del derecho4 pero difcilmente la ciencia del derecho llegar a ser solamente la ciencia de las estructuras jurdicas. @ontinuando el e)amen de la juridicidad, a fin de poder verificar desde "u puntos de vista es posible una consideracin estructuralista de su problem tica o, mejor dicho, cu l sera la pie$a de su aparato desde donde podra elaborarse la "estructura" "ue permitiese una consideracin
183 'n

las primeras p ginas del famoso prlogo a %istema de Derecho ;omano .ctual, trad. del alem n de -. @h. 5uenou), vertido al castellano por #acinto -esa y -anuel Poley, -adrid 9Q?Q, se lee6 "cuando una ciencia como el derecho descansa sobre los esfuer$os no interrumpidos de muchos siglos, constituye una herencia inapreciable, cuya posesin "uieta y pacfica go$a la generacin de "ue formamos parte... .hora bien4 renunciar por presuncin o por pere$a a las ventajas de nuestra posicin o contentarnos con dirigir una mirada superficial a la obra de nuestros antecesores, abandonando al acaso la parte de influencia "ue deben ejercer sobre nuestro desenvolvimiento, sera repudiar esta rica herencia, destruir la comunidad de las convicciones cientficas y romper la continuidad viva del progreso, sin la cual la comunidad de convicciones degenerara en verdadero estancamiento".

estructural de la totalidad de su tem tica, pueden se(alarse por lo menos cuatros distintas posibilidades. *al ve$ de ellas, la mas simple sea la norma jurdica. Lpe$ @alera184 intenta una consideracin estructuralista del derecho, "ue culmina curiosamente incluso con una infraestructura y una superestructura "ue recuerda al verbalismo mar)ista sin tener absolutamente nada "ue ver con l, a partir de la estructura de la norma como producto del hombre, como ser racional y social. .ll, a partir de un determinado concepto de estructura, "ue por momentos parece haber recogido el acopio de los m s modernos estudios sobre el tema, cuando en otros todava, no parece

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desenvolverse sino con el sentido vulgar y e"uvoco de la e)presin, se hace una consideracin fenomenolgica de la norma jurdica, como fenmeno social en la pr ctica humana nter subjetiva, "ue puede solucionar de un modo fundamental los grandes problemas de la creacin, interpretacin y aplicacin de los ordenamientos jurdicos. 7uienes transitamos desde hace tiempo ya por este milenario mundo de la juridicidad, estamos acostumbrados a encontrar cada tanto la fatua pretensin de descubrir la al"uimia milagrosa, la receta a)iom tica "ue aplicada a las relaciones de convivencia de los seres humanos nos brinde siempre e infaliblemente, la respuesta precisa y adecuada a la situacin. La norma jurdica es un todo, integrado por partes, entre las cuales se dan determinadas relaciones. ,asta a"u pareciera haber elementos como para una consideracin estructuralista. %in embargo, obviamente teniendo en cuenta los elementos con los "ue se caracteri$a a la estructura, faltan varios de ellos y no de poca monta. Por lo dem s, la estructura nunca se da como objeto mismo !"ue, en el caso, sera la norma, la realidad emprica!!!, sino m s bien como reflejo de los modelos construidos con arreglo a esa realidad emprica, *odos los pensadores estructuralistas, transitando por las disciplinas m s variadas, coinciden en un com&n ideal de inteligibilidad. Para los ling2istas, de "uienes nos llegan sin duda las e)presiones m s maduras del estructuralismo y desde cuya eminencia se han intentado muchos traslados al campo de las disciplinas sociales e incluso jurdicas 185, el estructuralismo es esencialmente el resultado de las diferencias de an lisis sobre fenmenos aislados de una misma o de diferentes lenguas, para descubrir en funcin de la sincrona, los diferentes sistemas de conjuntos. 'n el campo de la psicologa, el estructuralismo ha intentado arrasar con las concepciones atomsticas "ue pretendan reducir las totalidades !de la conducta, de la conciencia o del inconsciente! a complejas asociaciones entre elementos simples. Pero no obstante esas profundas diversidades hay algunas coincidencias fundamentales "ue son ine)cusables y cuyo traslado a la normatividad jurdica, como unidad estructural, son absolutamente imposibles. Las estructuras se bastan a s mismas y no re"uieren para su captacin de ning&n otro elemento e)tra(o a su naturale$a. Las normas jurdicas, a&n cuando pasibles de ser descompuestas en una analtica "ue permita la aislacin de sus elementos simples !los conceptos jurdicos fundamentales!, posibilitaran establecer los vnculos lgicos y a&n trascendentes de esas partes separadas con la totalidad "ue integran4 no obstante pareciera demasiado evidente, para insistir en su e)amen, "ue la norma jurdica en s misma, separada de la totalidad "ue comporta el sistema de la juridicidad, no slo no es susceptible de ninguna de las formas posibles de aplicacin tcnica, sino "ue incluso carece si"uiera de significacin. 'n un artculo posterior "ue publica el maestro espa(ol, junto con otros trabajos desarrollados en su curso de doctorado sobre este tema, dictado en el a(o acadmico 9>?9_9>?: en la +acultad de

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Derecho de la Aniversidad @omplutense de -adrid y por l dirigido 186, e)plcita m s a&n su pensamiento sobre el tema y subraya "ue el punto de partida de un an lisis estructural del derecho, se debe intentar a partir de una clarificacin ine"uvoca de la especificidad de lo jurdico. .s ha procedido la ling2stica y as habremos de proceder, de intentar un traslado serio de los principios del estructuralismo al mundo de la juridicidad. La consideracin del derecho, en cuanto influido y condicionado por las fuer$as sociales y econmicas !dice all ,ern nde$ 5il, lo "ue es un hecho cierto!, constituye una e)plicacin dialctica y no un an lisis estructural.
184 Lpe$

@alera, 3icol s -., La estructura lgico!real de la norma jurdica, -adrid, 9>G>

185

,ern nde$ 5il, op. cit4 toda la consideracin final de su pensamiento, cuando intenta la aplicacin del an lisis estructural al mundo del derecho, se hace comparativamente con el estructrualismo ling2istico. 186 ,ern nde$ 5il, .ntonio y otros, op. cit.

Lo tentador en el estructuralismo, para el derecho, es la posibilidad de utili$arlo como mtodo y lograr, hasta donde sea posible, la fijacin de lo jurdico. +rente al dogmatismo de la ra$n, "ue todo lo inmovili$a, y frente al relativismo de las e)plicaciones histricas, "ue tiende a las diversificaciones y los cambios, el estructuralismo adviene como una llamada de atencin en busca de regularidades y estabilidades. Logra all, el maestro espa(ol, varias conclusiones importantes6 9. 7ue el estructuralismo es fundamentalmente un mtodo cientfico, sin perjuicio de algunas repercusiones ideolgicas. :. 7ue el an lisis estructural habr de consistir en el desarrollo de una actividad teortica cualificada como estrictamente cientfica. <. 7ue el an lisis estructural, debe hacerse previa determinacin de la especificidad de lo jurdico. .nali$ados debidamente los logros de ,ern nde$ 5il cabra acotar6 7ue el estructuralismo es un mtodo cientfico187, es una afirmacin "ue compartimos en tanto se atribuya a la misma slo el car cter de acometer el an lisis de una realidad cual"uiera, concibindola como una totalidad4 con lo "ue, obvamente, no se est haciendo estructuralismo en el sentido estricto "ue hemos determinado precedentemente, sino "ue se trata de establecer el estudio de un objeto como totalidad, integrado por elementos interdepedendientes cuya coherencia se investiga. 'n esta acepcin metodolgica, estamos seguros "ue podramos llamar estructuralista a cual"uiera doctrina jurdica "ue conciba al derecho como totalidad. Pero es "ue con esta acepcin, seran tambin estructuralistas, todas las doctrinas cientficas "ue consideran a las lenguas, a las sociedades, a los mercados y a las personalidades no como unidades, sino como totalidades, como sistemas integrados por partes y elementos mutuamente correlacionados. Podramos incluso conceder, "ue ste sea la radicali$acin del trmino estructura en sentido puro y si as hemos entendido el estructuralismo, ste no se satisface con logros tan simples y primarios como los precedentemente e)puestos. 'l estructuralismo as, pretende ser todo un sistema de procedimientos tendientes a configurar una teora "ue permita e)plicar las secretas cone)iones "ue vinculan a los elementos o partes integrantes del objeto al cual el mtodo se aplica4 es decir, "ue en alg&n sentido la estructura del objeto referido, deviene de la formulacin de la teora. 8 llegados a esta conclusin entonces no nos animamos a afirmar de intento "ue el

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estructuralismo es un mtodo. Lo "ue s cuenta con nuestra incondicional adhesin es la afirmacin de "ue el an lisis estructural debe hacerse previa determinacin de la especificidad de lo jurdico, lo "ue nos retorna a una de las m s grandes aporas de la ciencia del derecho. 'n efecto, hemos sostenido anteriormente, "ue en pocas disciplinas como en el derecho, la polmica respecto de su objeto propio ha sufrido tantas vicisitudes. . tal punto "ue en su consideracin terica, ha transitado casi por todas las diferentes regiones "ue recorta la ontologa y por si esto fuera poco, muchas doctrinas, las m s modernas, no se satisfacen en los estrechos lmites "ue puede brindar una &nica regin de objetos, sino "ue trascendiendo de ellos, pretenden elaborar concepciones pluridimensionales o polimrficas. 'l derecho es as, seg&n la doctrina con la "ue cabalguemos, objeto natural, y a&n dentro de estas regiones, con todos los matices "ue una frondosa imaginacin es capa$ de entregar y no satisfechos a&n con ese mosaico, se han elaborado teoras "ue admiten los tres o por los menos dos diferentes ingredientes de naturale$a ntica diferente. Llegados a esta posicin en la cual la especificidad de lo jurdico se convierte en el punto de partida de un an lisis estructural y habida cuenta "ue la determinacin de esa especificidad es tal ve$ la m s visitada porfa de la ciencia jurdica, deberemos convenir "ue cuesta afirmar el car cter metodolgico del estructuralisino. 'n efecto, si pensamos en el mtodo emprico!racionalsta de 5alileo o en la teora baconiana de la induccin y a&n en el mtodo dialctico o crtico y hasta en el fenomenolgico, podramos tal ve$ estar en condiciones de describirlos enunciando muy pocas
187 @on lo "ue comparte la tesis e)puesta por Amberto 'co en La 'structura .usente,

Lumen, 0arcelona, 9>?9, y por #ean Piaget en 'l estructuralismo, p. 99? y sigs., Proteo, 9>?9, en contra de pensadores "ue intentan sobre bases ontolgicas constituir una doctrina !caso de Levi!%trauss! o de otros, "ue sin tanta pretensin, ven en el estructuralismo m s bien una sucesin de operaciones mentales, de base ontolgica, pero sin pretender elaborar una doctrina !caso de ;oger 0astide en %entidos y usos del trmino estructura en las ciencias del hombre, Paids, 9>?9!.

reglas, y estamos seguros "ue stas, seran suficientes para la correcta aplicacin de la metodologa. Pero si el estructuralismo debe partir de la especificidad de lo jurdico, no creemos posible "ue pueda elaborarse un mtodo estructuralista, sino tantos como teoras "ue discuten la esencia especfica del objeto "derecho" hay, y entonces no llegaramos a la elaboracin de una metodologa, aplicable al saber jurdico, sino a una metodologa aplicable a una teora sobre el saber jurdico, teora "ue por cierto podremos compartir o no. cH 'l tema en el tridimensionalismo 'n el ya citado artculo del maestro Luis Lega$ y Lacambra 188, refirindose a la aplicacin metdica del estructuralismo en el campo del derecho o a su meditacin por parte de la filosofa del derecho, se(ala "ue la utili$acin de la palabra "estructural" no es por s misma ndice de pensamientos estructuralistas, ya "ue en la mayora de los casos, est referida a un sentido no estricto, vinculado m s bien a la acepcin del trmino. Dice, ratificando esa afirmacin, "ue la obra del profesor Jerner 5oldschmidt Cntroduccin al

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derecho189 lleva como subttulo "'structura del mundo jurdico" y no dedica una sola lnea a aclarar lo "ue se entiende por "estructura", apresur ndose a agregar "ue en modo alguno se(ala esta omisin como una crtica, ya "ue si de censura se tratase, tendra "ue someterse de inmediato a un autorreproche, desde "ue su filosofa del derecho 190 titula su segunda parte precisamente "La estructura del derecho", y tampoco ha dedicado ninguna atencin a especificar "u "uiere decir con ello. @ontrariamente, en la cumbre del pensamiento tridimensional donde se divisa la figura rectora del ilustre profesor de %an Pablo, -iguel ;eale, se descubre una incursin neta en el meollo mismo del tema estructuralista, aun"ue sorprende no encontrar en el te)to, una sola referencia o cita a los fundadores de la teora191 'n efecto, el eminente profesor brasile(o opera permanentemente con la nocin de "modelo jurdicoE car cter "ue desde su ya citada filosofa del derecho 192 otorga a las estructuras normativas entendidas como una solucin temporaria !moment nea o duradera! de una tensin dialctica entre los hechos y los valores, solucin estatuida y objetivada por la interferencia decisoria del poder en un momento dado de la e)periencia social. Precisa m s a&n su concepto en la comunicacin al @ongreso Cnternacional de filosofa celebrado en Siena en el a(o 9>GQ193, donde insistiendo en a"uel pensamiento "ue identifica a los modelos con las estructuras normativas, cree "ue podra ser la madure$ de la teora de los modelos, un reempla$ante m s efica$ de la antigua y tan poco cientfica concepcin de las fuentes formales del derecho. La nocin de "modelo", en la epistemologa estructural, es tal ve$ uno de los m s valiosos aportes del pensamiento de Levi!%trauss194, agregado a su ideario desde a"uella comunicacin al %imposio sobre .ntropologa !reali$ado en 3ueva 8orL en el a(o 9>P:! y en el cual comien$a por declarar "ue la nocin de estructura social no se compadece con la realidad emprica, sino con los modelos construidos a partir de sta. Distingue all Levi!%trauss, dos nociones "ue son frecuentemente confundidas6 la de estructura social y la de relacin social, sosteniendo "ue las relaciones sociales son la materia prima con las cuales se construyen los modelos "ue hacen manifiesta la estructura social. 's por ello entonces, "ue el an lisis estructural no se reali$a sobre las relaciones sociales, "ue son la materia prima, sino m s bien sobre los modelos construidos como su reflejo.
188 Lega$ 189 %e

y Lacambra, Luis, op. cit., p. 9P refiere a la versin espa(ola de .guilar del a(o 9>GR MlZ ed.H. 190 Lega$ y Lacambra Luis, +ilosofa del derecho :Z ed., 0arcelona, 0osch, 9>G9 191 ;eale, -iguel, +ilosofia do direito PZ ed., %an Pablo, 9>G>. 192 ;eale, -iguel, op.cit., vol. :, p. OQG y sig.
193

;eale, -iguel, *eora de los modelos juridicos, trad. Dr. #ulio R, @hiappini4 en "#uris", 9Q_O_?O y sigs.
194

Levi!%trauss, @laude, "La notion de %tructure en 'thologic"4 en .nthropologie %tructurale, Plon, Pars, 9>PQ

.hondando m s todava en este concepto, "ue, como no puede dejar de advertirse, es esencial

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para entender su pensamiento, agrega "ue para merecer el nombre de estructura, los modelos deben satisfacer las siguientes condiciones6 9. 1frecer un car cter de sistema. La modificacin de uno de sus elementos entra(a una modificacin correlativa en todos los otros. :. *odo modelo pertenece a un grupo de transformaciones, cada una de las cuales corresponde a un modelo de la misma familia, si bien el conjunto de esas transformaciones constituye un grupo de modelo. <. Las propiedades antes indicadas permiten prever de "u modo reaccionar el modelo en caso de modificacin de uno de sus elementos. O. +inalmente, el modelo debe estar construido de tal modo "ue su funcionamiento pueda dar cuenta de todos los hechos observados. Detallados as los re"uisitos "ue los modelos deben reunir para configurar estructuras 195, en el sentido m s puro del trmino, contin&a agregando detalles al tema, lo "ue permite captar con toda precisin el sentido cabal de la estructura como modelo. Distingue, respecto de ellos, dos diferentes niveles6 el primero, "ue se refiere a la construccin de los modelos4 el segundo, a los mismos modelos. Distingue tambin, seg&n el nivel donde los modelos funcionen, los modelos concientes de los inconscientes. Los primeros, llamados com&nmente normas, son a"uellos "ue elabora el cientfico a partir de los hechos "ue observa, mientras "ue los inconscientes, resultan elaborados sin la deliberada participacin del cientfico. 'l etnlogo, a partir de los acontecimientos empricos "ue le brinda la observacin, puede as formular una norma o modelo conciente, pero puede tambin encontrarse con modelos ya perfectamente elaborados por la cultura "ue se propone estudiar, de donde su misin ya no es la de elaboracin de modelos, sino m s bien de determinacin de la calidad del modelo encontrado. Por fin, otra distincin importante es la de "modelos mec nicos y estadsticos", seg&n "ue el modelo se elabore a la misma o a diferente escala "ue los fenmenos tal como los brinda la realdad. An modelo es as mec nico, cuando sus elementos constitutivos pertenecen a la misma escala "ue los fenmenos observados, pero si esa escala ha debido ser ampliada !o reducida seg&n los casos! estamos en presencia de modelos estadsticos. 1tro autor "ue ha trabajado con la misma nocin de modelo, aun"ue en diferentes mbitos de investigacin cientfica, es 5urvitch196. 'n efecto, Levi!%trauss ha elaborado su nocin de modelo, con la "ue completa su epistemologa estructural, en el campo de la etnologa. 5urvitch lo hace en el mbito de la sociologa y tal ve$ esa sea la circunstancia !como con acierto lo apunta ,ern nde$ 5il! de la diversidad de concepto en la nocin de modelo. Para Levi!%trauss, el modelo es siempre una abstraccin "ue sirve de perspectiva para anali$ar situaciones concretas. 5urvitch, insin&a la e)istencia de modelos de conducta real, lo "ue implica una dimensin especfica de la realidad social.

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%in embargo, bueno es se(alar "ue a&n cuando operando en dos diferentes campos de investigacin cientfica e incluso, concediendo "ue hay en los modelos de 5urvitch, una identificacin entre la configuracin "ue reali$a de tipos de sociedades globales, con las estructuras sociales globales propiamente dichas, mientras "ue Levi!%trauss se mueve con un concepto menos amplio y de suyo incomparablemente menos rico, lo "ue le impide absorber en su modelo a ninguna sociedad, como totalidad, lo cierto es "ue las afirmaciones de ambos autores, en punto a la nocin de modelo como estructura, no es antittica. 3inguno, ni Levi!%trauss como etnlogo, ni 5urvitch como socilogo, prescinden de la realidad emprica. 3o pareciera "ue seriamente podran haberlo hecho en esos niveles de investigacin cientfica. @ierto es "ue para Levi!%trauss la nocin de estructura no se refiere directamente a la realidad, es all donde reside casualmente la distincin ya mencionada de relacin social y estructura social4 mientras "ue 5urvitch admite esa relacin directa a punto tal "ue la realidad conforma, en casos, estructuras sociales globales.
195 op. 196 5urvitch,

cit, p. <RG 5eorges, *rait de %ociolgie, t. C, p. :99, 9>G:4 cit. ,erm nde$ 5il.

Solviendo a la teora de los modelos jurdicos del eminente rector paulista, el concepto de modelo no tiene, sino muy lejan mente, puntos de contacto con la nocin del fundador del concepto como instrumento operacional insustituible del estructuralismo. Los modelos jurdicos significan para ;eale, "estructuras normativas "ue ordenan los hechos conforme con los valores, todo dentro de una calificacin tipolgica de comportamiento futuro vinculados a consecuencias determinadas". Dicho en otras palabras, "son modelos jurdicos a"uellos "ue surgen de la e)periencia como estructura volitiva del sentido normativo de los hechos sociales", repitindose para reafirmar el concepto vertido, como "la implicacin dialctica de fuer$as sociales emergentes !las unas a)iolgicas y las otras de naturale$a "emprica" o "efectivaE, es decir resultantes del dominio de los hechos! la "ue engendra la estructura normativa" 197. 3o cabe a"u, tanto por la naturale$a de este desarrollo, como por lo vastamente difundido "ue es el pensamiento del eminente profesor brasile(o una referencia a su concepcin tridimensional del derecho. La esencia ontolgica del objeto del derecho es para l una realidad histrico cultural "ue posee tres dimensiones "ue constituyen los elementos esenciales de toda e)periencia jurdica. Ana dimensin f ctica, como hecho espiritual, por el cual se concretan histricamente valores Mdimensin a)iolgicaH "ue ordenan normativamente Mdimensin normativaH relaciones entre los individuos y la comunidad Mdimensin f cticaH. La teora de los modelos jurdicos, se inserta en ese pensamiento y refleja en una estructura normativa MnormaH &nica, obra no K+antasiosa o imaginaria fruto de un "uerer arbitrario sino m s bien el corolario de un an lisis positivo de los hechos empricos MhechoH, an lisis "ue siempre culmina en un acto decisivo con la eleccin MvalorH de una solucin e)trada de una gama posible". 'n menos palabras, los modelos jurdicos, son las normas jurdicas, pero en tanto stas son consecuencia de los hechos y los valores. %i as no fuera en determinada situacin concreta,

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por"ue a veces "ellos son productos de actos arbitrarios de la autoridad" "ue no se compadecen con las dimensiones f cticas y a)iolgicas, "no son modelos jurdicos en el sentido riguroso "ue la e)presin implica y conforme con la estructura tridimensional del derecho". 's indudable "ue la obra del profesor -iguel ;eale es posterior a la e)plosin estructuralista a "ue hemos hecho referencia y por momentos !por ejemplo, cuando afirma6 "el empleo de la palabra KmodeloK resulta cada ve$ m s frecuente en el idioma internacional de los juristas4 con familiaridad, fue al encuentro de las e)igencias naturales de la ciencia del derecho, m s no por ello adopta una posicin clara e ine"uvoca con respecto a una posible y problem tica confrontacin con el trmino DestructuraE, igualmente utili$ado sin discriminacin entonces en las obras usuales de sociologaE! aparenta desenvolverse orientado por ella. %in embargo, a poco de adentrarnos en su obra, dudamos "ue sea ste el pensamiento o si"uiera el propsito del autor. - s bien creemos "ue el autor citado se ubica en lo "ue tanto en antropologa M;adcliffe!0roInH como en sociologa MParsons, LevyH198 se conoce como funcionalismo o estructuralismo funcional6 "estructura y funcin son conceptos "ue necesariamente se e)igen y complementan" y si bien ese juego relacional "estructura!funcin" puede satisfacer al funcionalismo, en modo alguno complace al estructuralismo especfico, tal como es ste interpretado en su versin m s estricta. 'n el pensamiento de ;eale, las estructuras normativas o modelos, son el resultado !"la implicacin dialctica de fuer$as sociales emergentes, MesH la "ue engendra la estructura normativa"! y en el estructuralismo, las estructuras nunca son resultado, sino m s bien resultante. 3unca las estructuras son determinadas por nada, sino m s bien determinantes de todo. 'l concepto de estructura es un "a priori" y no un "a posteriori" 199. Lo propio y especfico de un estructuralismo metdico esta dado por la posibilidad de rastrear la e)plicacin del sistema en una estructura subyacente "ue se reconstruye a travs de los modelos.
197

*odas las citas entre comillas, corresponden al ya referido trabajo del Prof -iguel ;eale, *eora de los modelos jurdicos. 198 Parsons, casualmente aparece citado en el artculo comentado por el Prof ;eale.
199

8 si no es un a priori tcnicamente, ya "ue no hay sujeto trascendente, es por lo menos un prius.

La estructura nunca puede reflejar un es"uema de la realidad emprica. 'so ya estaba en el estructuralismo genrico y lo encontramos en pensamientos tan ortodo)os como el de DurLheim en sociologa, para "uien, la totalidad surga de la reunin de los componentes. La estructura, nunca resulta as de un rastreo inductivo de los hechos "ue proporciona la realidad !hechos y tambin valores en el caso! sino "ue tiene respecto de ellos, un cierto sentido de prioridad y tambin de autonoma. @omo sntesis de esta referencia al pensamiento de ;eale podramos concluir 9. 7ue no obstante desenvolver una e)posicin "ue aparentemente viene cargada de un modo de e)presin del m s estricto estructuralismo metdico, no va m s all de las fronteras de un funcionalismo estructural. :. 7ue la identificacin entre norma !como estructura normativa! y modelo no se articula con la

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e)igencia fundamental del estructuralismo, "ue re"uiere de grupos, de conjuntos, de sistemas, en cuyo seno se produ$can las series de relaciones y oposiciones. Las reglas "ue regulan esas relaciones deben ser descubiertas mediante la fabricacin de los modelos "ue nos e)plicar n la estructura. 3unca podr entonces identificarse estructura con modelo y con norma. 1#. LA ESCUELA ANALTICA Sinculado genticamente con el @rculo de Siena, "ue tuvo como inspiradores a ;udolf @arnap y a -orit$ %chlicL, entre otros, surge un desprendimiento filosfico, "ue dio lugar a "ue se acu(ara el trmino de positivismo lgico, tambin llamado empirismo lgico, 'l mismo refiere a una corriente de pensamiento "ue, intentando un lenguaje unificado de las ciencias, desemboca en una consideracin analtica "ue importa un renacimiento contempor neo de a"uello "ue fuera la jurisprudencia analtica inglesa M.ustin, ;yle, y a&n el propio JittgensteinH, la "ue considera al lenguaje como un instrumento adecuado para los m s diversos fines de la relacin humana, siendo en cada caso absolutamente necesario, tener claramente precisado el rol de cada e)presin ling2stica, en cada conte)to literal en "ue se encuentre. Cnmediatamente despus de finali$ada la %egunda 5uerra mundial y cuando en otro conte)to cientfico surgan e)presiones renovadoras del jusnaturalismo !"ue transitaron por los senderos m s cl sicos y por los m s sofisticados!, se desarrollan en la Aniversidad de 1)ford estudios coordinados por .ustin y por ;yle, "ue congregan a un grupo de filsofos, directamente influidos por las ideas de Jittgenstein. 'ntre ellos podernos citar, como m s destacados a ,art, ,are, JarnocL y muchos otros, "ue se interesan por el an lisis del lenguaje com&n, pudiendo sostenerse inclusive, "ue hasta llegan a reempla$ar el an lisis filosfico por la preocupacin filolgica. Para esta forma de pensamiento jurdico, los problemas m s importantes de la filosofa del derecho son en realidad los problemas de definicin, de conceptuali$acin y de modos de ra$onamiento y evaluacin de un sistema jurdico y en consecuencia, intentan proporcionar un an lisis perfeccionado de un sistema jurdico estatal, apuntando a un mejor y m s preciso conocimiento de las similitudes y diferencias entre las distintas formas de regulacin de la conducta6 el derecho y la moral como formas tpicas de fenmenos sociales. %era absurdo afirmar "ue la preocupacin por el lenguaje despunta en las indagaciones analticas, ya "ue desde el @ratilo de Platn, pasando por el recordado di logo Del maestro de %an .gustn, sin olvidar por cierto los aportes tomistas y todo lo "ue en esa tem tica desarroll la lgica simblica, el tema de las palabras !su significacin y su hermenutica! ha sido tema de constante dedicacin para la filosofa. ,art advirti "ue en la filosofa del derecho, muchos de los problemas est n vinculados con la definicin de un pe"ue(o n&mero de nociones claves tales como "derechoK, "obligaciones", "personas jurdicas", y pareciera claro "ue la conceptuali$acin de tales nociones slo puede llevarse a cabo a travs de trminos "ue son tan problem ticos como los conceptos "ue se propone definir. 3o dudamos "ue han habido y hay diferentes metodologas analticas4 y as como es posible ensayar un an lisis empleando las tcnicas proporcionadas por 0ertrand ;ussell o LudIig Jittgenstein, tambin es posible hacerlo desde la dialctica socr tica y a&n desde los

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procedimientos analticos aristotlicos y hasta tomistas. 'llo nos permite concluir, "ue en realidad la filosofa analtica no es una "escuela" en el sentido epistemolgico4 y en esencia, se parece m s bien a un conjunto de corrientes de pensamiento, caracteri$adas especialmente por "estilosE "tcnicas", DestrategiasE, o simplemente distintos modos de hacer filosofa, "ue se compatibili$an en el e)amen de determinados problemas, pero "ue no dependen necesariamente de ello. LudIig #osef Jittgenstein, junto a 5eorge '. -oore y a 0ertrand ;ussell han sido los grandes inspiradores de la filosofa analtica "ue entra(a un cambio radical en la concepcin "ue sta tiene de s misma. ,ay personalidades "ue est n tan determinadas por sus antecedentes "ue estos se convierten en una absoluta necesidad para comprender su sentido. %e da por supuesto !y consideramos "ue Jittgenstein es un modelo paradigm tico de ello! "ue una vida es una sucesin de encadenamientos de pe"ue(as cosas, "ue si se ponen todas muy juntas y al mismo tiempo, se convierten en sucesos mucho m s importantes "ue los grandes hitos o acontecimientos. .l parecer, Jittgenstein. no habra tenido una muy clara conciencia de todos a"uellos acontecimientos eslabonados a sus orgenes "ue dieran sentido a los hechos trascendentes de su vida. MLC3/`-artin Diego +arrel ! Derecho -oral y Politica ! LinL PGH Dara la sensacin de "ue muchos de ellos, tal ve$ la mayora, le hubieran sido transmitidos a media vo$, tal ve$ temiendo "ue hubiese madurado mucho antes y hubiese perdido los maravillosos a(os de la revelacin, a"uellos en los "ue se produce el tr nsito y la transformacin de la infancia a la adulte$. %ensacin "ue pareciera tambin haber dejado en su espritu, la pena de haber llegado a hombre con el olvido de una a(orada ni(e$ nunca jam s vivida. @uriosamente, y tal ve$ por contraste, la formacin terica de Jittgenstein en filosofa aparentara ser comparativamente menor a la establecida normativamente en lo acadmico. .l igual "ue %chonberg en m&sica o /oLoschLa en pintura, no tena verdadero acopio de informacin y era en alguna medida lo "ue hoy llamaramos un "self made man" o un autodidacta. Podra afirmarse "ue la mayora de los "ue se han arrimado con nimo nvestigativo a la obra de Jittgenstein han formulado una clara divisin de su vida intelectual en dos grandes perodos. 'l primero est representado por el *ractatus logico!philosophicusMLC3/`LudIig Jittgenstein ! *ractatus Logico!Philosophicus ! LinL P?H, "ue fue una obra dedicada al amigo m s ntimo de sus a(os iniciales de @ambridge, con "uien comparta el gusto por la filosofa y el placer de la m&sica, ya "ue posea una e)traordinaria capacidad interpretativa pianstica. 'l segundo perodo est coronado por Philosophical Cnvestigations M"Cnvestigaciones filosficas"H. 'l vnculo entre ambos momentos de su e)cepcional produccin intelectual no es pacfico. Para algunos, este segundo momento, este segundo Jittgenstein, es una suerte de desarrollo o

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profundi$acin del primero, el del *ractatus, ya "ue ambas obras slo cobran sentido cuando se las considera en forma complementaria. 1tros comentaristas !tal ve$ los m s importantes, cualitativamente considerados! creen "ue en realidad no hay una lnea ininterrumpida "ue lleve del *ractatus a las Philosophical Cnvestigations, "ue no hay una continuidad lgica significativa entre ambas obras, sino m s bien un verdadero salto, casi una ruptura epistemolgica, en tanto el pensamiento del &ltimo es casi una negacin del primero. +uer$a es admitir "ue las formas del pensar del primero o del segundo Jittgenstein son casi polos opuestos. %in embargo, como l mismo parece haberlo dicho, no todo el *ractatus fue como un montn de chatarra aparentando ser un reloj, sino m s bien como un reloj "ue no marca la hora correcta. @abe repetir a"u una frase suya, aplicable a su propio juicio6 "-i trabajo consta de dos partes6 la "ue presento a continuacin, mas todo lo "ue no he llegado a escribir. 'sta segunda parte es precisamente la m s importante". 'l *ractatus ha sido comparado con muchas obras cl sicas occidentales, pero tal ve$ la lnea de continuidad significativa de pensamiento m s neta se advierte en el mundo oriental, lo "ue no puede sino subrayarse por lo menos como una curiosidad, ya "ue Jittgenstein no tuvo vnculos ni geogr ficos ni intelectuales con oriente. 'sta obra, "ue ya ha cumplido sesenta a(os, est concebida mediante aforismos muy breves, distinguidos por una admirable amalgama de lgica for$osidad, de belle$a esttica e inimitable ambig2edad potica. 'n un te)to "ue en su totalidad apenas e)cede las ochenta p ginas, desarrolla el fecundo n&mero de su filosofa desplegado en algunas tesis esenciales6 "'l mundo es todo lo "ue acaece4 lo "ue acaece, el hecho, es la e)istencia de los hechos atmicos, la figura lgica de los hechos es el pensamiento4 el pensamiento es la proposicin con significado4 la proposicin es una funcin de verdad de las proposiciones elementales", culminando tal ve$ con la esencia fundamental de su pensamiento6 "De lo "ue no se puede hablar, mejor es callarse". 'l *ao *e /ing, "ue son las sagradas escrituras del taosmo, no slo est concebido con el modo de paradojales aforismos semejantes al *raciatus, sino "ue agrega a esta coincidencia el hecho de "ue Jittgenstein comien$a con una e)posicin metafsica de la naturale$a del mundo y resume su pensamiento con una frmula "ue es un consejo pr ctico6 "De lo "ue no se puede hablar, mejor es callarse". 'l *ao comien$a con una e)posicin metafsica de la marcha de la naturale$a y concluye tambin con un mensaje pr ctico6 "3o hagas nada y as nada "uedar sin hacerE, "ue encierra el mismo virtuoso secreto4 y no parecen agotarse all las semejan$as entre la

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metodologa de Jittgenstein con las frmulas ine)tricables del pensamiento oriental *anto las ideas m s profundas del budismo como las versiones posteriores de los maestros del Xen est n vivamente destinadas a proporcionar la pa$ a a"uellos "ue sufren el tormento de las cuestiones filosficas abstractas. La idea fundamental del *ractatus, "ue a nuestro modo de ver no es distinta a la de la mstica postulacin del taosmo, es "ue el clima de desconcierto espiritual "ue nos rodea hace "ue se esperen respuestas a nuestras insatisfacciones procedentes de una instancia e)terna, con descuido de la genuina indagacin "ue slo es reali$able en el mbito del s mismo, de la propia interioridad, "ue es la &nica instancia de la cual puede autnticamente provenir toda respuesta legtima y la puerta de acceso a otras eventuales indagaciones v lidas. De este modo, su postulacin se convierte en una amalgama paralela y un entrecru$amiento inevitable entre ciencia y tica, entre mstica y religin, entre interioridad y e)troversin. De all "ue tanto el *ractatus como la venerable produccin de la filosofa oriental, bifurcan su sentido e)cediendo el contenido sapiencial del libro, proporcionando as una fuente de irreversible sabidura "ue permite armoni$ar la vida individual con el cambiante fluir de las corrientes del universo. .l proveer su te)to casi un sistema algebraico!musical, brinda una visin enciclopdica de la realidad y es m s "ue una lgica cosmogona, "ue muestra la trama evidente del universo y refleja las cone)iones recnditas de su tejido secreto. 1$. EL PENSAMIENTO DE RONALD DAOR,IN MLC3/`;onald DIorLin ! 'l Cmperio de la #usticia ! LinL PQH 'n el a(o 9>QG y con el ttulo LaIs empire, la ,arvard Aniversity Press dio a conocer una obra "ue creemos, corona la importante contribucin jusfilosfica de nuestro tiempo y "ue, en prolija traduccin de @laudia +errari, 5edisa edit en 0arcelona con el ttulo 'l imperio de la justicia, dando trmino al desarrollo de una teora del derecho "ue en forma parcial haba sido anticipada en trabajos anteriores y "ue por su significacin como antecedente de este trabajo magistral, recordamos cronolgicamente6 *alLing rights seriously MLondon, 9>??H4 "LaI as interpretation", en *hepolitics of interpretation M@hicago, 9>Q<H y . matter of principle M@ambridge, 9>QPH. La tesis b sica "ue desarrolla el autor, es "ue el ra$onamiento legal es un ejercicio de interpretacin constructiva y "ue el derecho consiste en la mejor justificacin de nuestras pr cticas legales, con un sentido de totalidad, en lo "ue se e)pone como una teora integralista de la juridicidad. 'n sus anteriores trabajos, la postulacin de DIorLin aparece como una descarnada crtica al positivismo, representado este movimiento jusfilosofico, tanto en la posicin de #ohn .ustin !en cuanto describe al derecho como un mandato de un soberano, entendido como a"uella persona o grupo de personas cuyas rdenes son obedecidas y "ue no est n acostumbradas a obedecer a nadie m s!, como en la tesis e)puesta por ,ard, recha$ando la figura de la autoridad legal, como hecho de orden y obediencia, e)presando "ue los verdaderos fundamentos del derecho yacen en la aceptacin por parte de la comunidad de una regla fundamental "ue denomina "regla de

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reconocimiento". .hora, en esta &ltima obra, su pensamiento apunta su invectiva, m s bien a las teoras sem nticas respecto del derecho, entre las "ue enuncia al positivismo, pero tambin a sus encarni$ados enemigos6 la teora del derecho natural y el realismo jurdico. 'n sus trabajos anteriores, su crtica al positivismo enfati$aba la fenomenologa de la adjudicacin4 los jueces, dentro de esa tesis, se encontraban for$ados a proporcionar lo "ue por entonces denominaba la D+uer$a de gravedad" de las decisiones anteriores, lo "ue contradeca la propia doctrina positivista de la discrecin judicial. .ctualmente, se preocupa mejor por acentuar los aspectos fenomenolgicos y no los interpretativos del positivismo, por"ue parece haber entendido "ue el positivismo es, cuando se vincula al derecho, un fenmeno tan singular, "ue para entender su esencia, hay "ue pensar m s bien en lo "ue no es y no tanto en lo "ue es. 'l positivismo no es, como en alg&n momento se ha dicho una negacin de la filosofa, o un estancamiento cultural, sino antes bien la e)hibicin de una in"uietud cultural casi e)agerada "ue se muestra como un episodio de transicin entre divisiones histricas. Por eso, hemos usado alguna ve$ respecto del positivismo la met fora del espejismo, "ue retrocede en la proporcin precisa en "ue nos acercamos a la imagen, dej ndonos siempre, la constructiva idea de "ue en realidad no se trata de un olvido, sino m s bien de una pretericin. 3o notamos en DIorLin cambios de opiniones y mucho menos contradicciones con anteriores entregas, sino m s bien crecimientos "ue derivan de la e)traordinaria vivacidad con las "ue se introduce en los variados problemas "ue e)amina, con el siempre plausible af n de alcan$ar el conocimiento correcto, "ue naturalmente se desvanece, pero "ue cautiva nuestra atencin en cada etapa del itinerario, "ue nos dirige hacia los m s variados destinos, con algunas imprecisiones por momentos, "ue sugieren hasta ideas contradictorias. ,emos dicho "ue su tesis es integralista y los reclamos de integridad est n estructurados a travs de dos principios pr cticos6 aH 'l principio de integridad en la legislacin, "ue reclama de a"ullos "ue crean leyes, el mantener un principio de coherencia desde el punto de vista moral. bH 'l principio de integridad en la adjudicacin, "ue e)ige a los responsables de decidir la ley aplicable, "ue la hagan cumplir coherentemente en la adjudicacin. 'sta concepcin del derecho como integridad se entiende como un ideal poltico preciso, por"ue "uiere pertenecer a una comunidad integrada hasta donde sea posible, por una sola y coherente vis n de justicia, e"uidad y debido proceso, no obstante "ue a veces, estos ideales est n en conflicto. . la justicia, la entiende como el resultado correcto del sistema poltico6 la correcta distribucin de bienes, oportunidades y otros recursos. La e"uidad en poltica significa hallar los procedimientos polticos, es decir, los mtodos para elegir funcionarios "ue distribuyen el poder poltico y hacer "ue sus decisiones sean adecuadas para los destinatarios del sistema. 'l debido proceso, atiende a los procedimientos correctos para ju$gar si un ciudadano ha violado las leyes establecidas por procedimientos polticos. La clave de toda su teora general del derecho, estara encerrada en esa e"uvoca y ambigua

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e)presin "ue hemos subrayado6 hasta donde sea posible4 por"ue en definitiva, los tribunales de justicia son las capitales del imperio de la justicia y los jueces, sus prncipes4 pero no sus adivinos o profetas, ya "ue cada una de las filosofas rivales, utili$a y respeta la integridad y los valores "ue las apoyan, intentando demostrar "ue el derecho puede desarrollarse en direccin de la justicia mientras preserve la integridad, etapa por etapa. 'l derecho es en suma, un concepto interpretativo4 y las teoras generales, interpretaciones de nuestra propia pr ctica judicial, las cuales, desde una perspectiva integracionista, o funcionando como integridad, proporcionan una mejor justificacin de nuestra pr ctica legal. 'l derecho es entonces, un hasta cierto punto, ya "ue no e)iste ning&n mago electrnico "ue pueda dise(ar un programa de computadora capa$ de proporcionar un veredicto "ue todos aceptasen, a&n cuando se pusiera a disposicin del ordenador todos los hechos del caso y el te)to de todas las normas y decisiones judiciales anteriores. 3o obstante, no "uiere decir "ue no haya formas correctas de decidir un caso, sino m s bien formas diferentes para decidir un caso dificil, lo "ue hace suponer "ue el derecho no "ueda agotado en ning&n cat logo de reglas o principios, sino mejor en la actitud, "ue es lo "ue define el imperio del derecho y de la justicia. .ctitud en los tribunales de justicia, actitud en la interpretacin introspectiva dirigida a la poltica en sentido amplio, actitud fraternal, "ue e)plica cmo estamos unidos en una comunidad, a pesar de estar divididos en lo "ue respecta a proyectos, intereses y convicciones. 1%. REFLE+IONES ENTORNO A LA TESIS RAALSIANA DE LA JUSTICIA La teora de la justicia de #ohn ;aIls200MLC3/`#ohn ;aIls ! *eoria de la #usticia ! LinL P>H, profesor de filosofa del derecho en la Aniversidad de ,arvard, ha ocupado un lugar
200 ;aIls,

#ohn, *eora de la #usticia, +ondo de @ultuta 'conmica, -)ico, 9>?Q

importantsimo entre los aportes m s sustanciosos a la filosofa jurdica del siglo BB y ha sido distinguida como una muy valiosa aportacin en el plano de la filosofa moral y poltica y a&n en el mbito de lo econmico. ;aIls, intenta dar una prueba racional de justificacin de las ideas de justicia y adem s superar disputas y a&n perplejidades sobre esta antigua tem tica. 1riginariamente, ;aIls fue atrado por las ideas del utilitarismo, en cuanto teora general de la tica201, pero posteriormente, como lo veremos enseguida, enfrenta a esa posicin y a otras respuestas telelolgicas. 'n definitiva, la esencia del pensamiento de ;aIls, es un debate "ue se plasma entre dos antiguas tesis en cuanto al principio "ue deben dominar los criterios de una adecuada justicia distributiva. Por una parte, el criterio "ue se apoya en ideas tan venerables como las platnicas y aristotlicas, el cual sostiene "ue la distribucin de beneficios y responsabilidades, debe seguir a un principio de merecimiento y de necesidades4 por otra, el "ue se apoya en pautas esencialmente igualitarias. %i debiramos sinteti$ar los fundamentos filosficos de su posicin doctrinal podramos indicar, tal

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ve$, como los m s importantes a los siguientes6 MLC3/`#esus -artine$ 5arcia ! La teoria de la #usticia en #ohn ;aIls ! LinL GR.tifH 9. 's una concepcin deontolgica, al modo en "ue 0enthani usa esta e)presin, en tanto "ue se ocupa de los deberes y de las normas morales. :. 's una teora de neta inspiracin Lantiana y en esa lnea de pensamiento, se enrola en una concepcin "ue est pensada para seres puramente racionales, "ue abstrados de su circunstancia pueden elegir libremente principios morales con independencia de sus deseos y adem s, con inspiracin fuertemente contractualista o pactista. <. Por fin, as como Platn haba ubicado esta cuestin en el plano poltico y no en el tico como lo viera su discpulo .ristteles, en ;aIls, hay un retorno hacia lo poltico y una clara tendencia hacia lo econmico. ,emos dicho "ue la obra de #ohn ;aIls ha sido considerada una aportacin a la filosofa moral y poltica de gran resonancia, provocando fructferas discusiones y debates no slo en el plano de la teora tica sino m s precisamente en el terreno de la filosofa jurdica y de la misma teora econmica. *an ubrrimo ha sido ese aporte, "ue no slo produjo crticas importantes !las cuales han sido objeto de compilaciones "ue seleccionan las m s significativas 202!, sino "ue el propio ;aIls ha producido ;eply to critics, con una respuesta a Lyons y *eitelman en 9>?: 203 y a .le)ander y -usgrave en 9>?O 2044 optando luego por una estrategia de respuestas indirectas, mientras proceda a una clarificacin de las bases de su teora en 9>?Q y elaborando luego un franco reajuste de la misma en 9>QR, desde un trabajo aparecido en "*he #ournal of filosophy" "ue importa una revisin conceptual de cierta significacin terica 205. ;aIls critica en general las posiciones teleolgicas M"ue se dirigen a finesH, particularmente al perfeccionismo, al intuicionismo y al utilitarismo, "ue han sido histricamente los andariveles por los "ue ha discurrido la decisin judicial en los pases del common laI. La idea del pacto o contrato social, de estricta matri$ Lantiana, est planteada no para establecer la estructura jurdica del 'stado, "ue era el objetivo de /ant, sino para acordar los "principios de justicia" a partir de una cierta concepcin de la justicia a la "ue llama "justicia como e"uidad" y seg&n la cual, esos principios son los "ue elegiran personas libres y puramente racionales, "ue slo se preocuparan por su propio inters, si estuvieren en una posicin de igualdad. Para ello, parte ;aIls de una situacin imaginaria o ficticia a la "ue llama "posicin originaria", "ue es una supuesta reunin de seres, puramente racionales y libres, "ue se encuentran tras un "velo de ignorancia" "ue les impide conocer los hechos y las circunstancias particulares respecto de si mismos Mcomo por ejemplo, sus propios talentos y capacidades, su posicin social, su ra$a, etc.H y "ue deben deliberar y acordar por unanimidad, sobre cu les van a ser los principios "ue van a aceptar para ju$gar las instituciones b sicas de la sociedad.
201 ;aIls,

#ohn, . *heory of #usticia, 9>?9. 9>?O4 ,offe, 9>??4 Pat$ig4 9>?>4 0locLer!%mith4 9>QR 203 #ournal of Philosophy, LBCB, p. PPG
202 Daniel,

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204 *he 205 /antian

7uarterly #ournal of 'conomic ;evieI, LBCS, p. G<< constructivism in moral Cheory, t. LBBSCC, p. P9P

T@u les seran los principios !siempre siguiendo a ;aIls! "ue se deberan elegir en esa hipottica situacinU 'n primer lugar, debera atenderse a un principio de igualdad de derechos y deberes y de una esencial igualdad de libertad. Luego, en segundo lugar, partiendo del principio de "ue la igualdad debe ser aprovechada por todos y traer beneficios a todas las posiciones sociales, pero especialmente a los "ue est n en posicin menos ventajosa, tratara entonces de armoni$ar las ideas del desarrollo econmico, "ue permiten proporcionar enormes fortunas a unos pocos, aun"ue asimismo, permiten un crecimiento en las posibilidades de empleo de la poblacin, brindando prosperidad a una mayora4 lo "ue hace "ue ese mayor beneficio de los pocos est justificado, por"ue el grupo "ue estaba en las condiciones sociales menos ventajosas, est en mejores condiciones despus del emprendimiento "ue antes. . partir de ello y como un "juego de transacciones" surgen los "principios de justicia", "ue son enunciados de la siguiente manera6 9 . MPrincipio de igualdad o de libertadH6 cada persona debe tener un derecho igual al sistema total m s e)tenso de libertades b sicas Mde conciencia, de e)presin, de sufragio, etc.H, "ue sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. :. MPrincipio de diferenciaH6 las desigualdades sociales deben ser dispuestas de tal modo "ue satisfagan, por los menos, las siguientes condiciones6 aH para el mayor beneficio de los "ue est n en la posicin social menos ventajosa4 bH deben adjudicarse funciones abiertas a todos, bajo condiciones de una e"uitativa igualdad de oportunidades. +rente a estos principios, ;aIls fija una "regla de prioridad" en favor del primer principio, cuando se traspasa cierto nivel mnimo de desarrollo econmico. TPor"u, se pregunta ;aIls, esos seres racionales, elegiran tras el velo de ignorancia esos principiosU Por el principio ma)imin, apcope de ma)imum!minorum, "ue implicara el m )imo de bienestar para a"uellos "ue tienen lo mnimo en la sociedad. La teora de la justicia de ;aIls, como dijimos, ha criticado las posiciones teleolgicas, fundamentalmente el perfeccionismo, el intuicionismo y el utilitarismo, desde una posicin deontolgica, desarrollando la justicia como e"uidad, como una concepcin constructivista. ;aIls utili$ por primera ve$ el trmino "constructivismo" en sus conferencias sobre DeIey6 "'l constructivismo Lantiano en la teora moral", publicado en 9>QR en el #ournal of Philosophy ?? Mp. P 9P a P?:H, aun"ue all, a&n cuando no toma conocimiento de la innovacin, tampoco es muy e)plcito en la utili$acin del. trmino constructivismo en su teora de la justicia. Para aceptar "ue una determinada concepcin de la justicia es constructivista, tendra "ue satisfacer, aparentemente al menos, las siguientes e)igencias6 ante todo, debera admitirse "ue lo "ue surja de determinada situacin, sea ello un principio, una regla o una decisin, debe ser considerado justo, manteniendo cierto vnculo con la nocin de pura justicia procedimental. 'sa situacin, se debe entender como integrada por los participantes !actores! y las normas "ue gobiernan la persecucin de sus objetivos, "ue deben moverse legtimamente. 'sta es una

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condicin necesaria pero no suficiente. 'l segundo re"uerimiento de una concepcin constructivista es "ue ella debe surgir de teori$adores y no de personas envueltas en la situacin. 's decir, "ue si en una situacin como la descripta se produce un resultado a partir de los propios actores envueltos en ella, se habr satisfecho la pura justicia procedimental, pero en tal hiptesis no habr construccin. .hora bien, en este planteo metodolgico, en el cual enrolamos la teora de ;aIls como constructivista, bueno sera plantearse la relacin entre el constructivismo y el intuicionismo, "ue puede aparecer, o bien como una teleologa totalmente independiente del intuicionismo, o bien como postulando "ue el constructivismo es slo una variedad de intuicionismo, o bien como "ue, a&n sin ser totalmente independiente uno del otro, tampoco son reducibles e)clusivamente a s propios, ya "ue podra descartarse una teora constructivista "ue se sostuviera completamente por sus propios fundamentos metodolgicos, puesto "ue se debe dar alguna e)plicacin !"ue la construccin por s misma no produce! para creer "ue los principios de ella emergentes deben ser considerados principios de justicia. La idea de "ue la desigualdad "ue emerge del principio de diferencia, debe ser justificada en trminos de aceptacin, tanto para los "ue est n en la posicin m s desventajosa, como para los "ue son los m )imos beneficiarios de ella, es una premisa esencial de la presente construcci n. 3unca o casi nunca los m s beneficiados, necesitan o demandan una justificacin, pero esta misma afirmacin no es v lida para a"uellos sectores sumergidos "ue pueden ocupar un sector importante cuantitativamente en una sociedad. Para comprender esto, no tenemos m s "ue recordar a ,obbes, "uien fundando su teora poltica sobre la base de la apro)imada igualdad mental y fsica de los seres humanos, reconoci la necesidad de garanti$ar el consentimiento racional de cada uno de los integrantes del 'stado, para convalidar las disposiciones polticas "ue el mismo adopte, no obstante "ue fue ,obbes "uien en una teora de la justicia en dos etapas, sostuvo "ue la justicia es el resultado de una negociacin hipottica de base racional, edificada en un sentido utilitario de ventaja mutuamente compartida. Lo "ue distingue el constructivismo raIlsiano es "ue los "ue se encuentran al final de la escala social de desventajas, bajo la potestad del conjunto de principios propuestos, no pueden ser coaccionados para "ue los acepten por temor a las consecuencias "ue podra traer aparejadas el hecho de no llegar a un acuerdo4 y ello por"ue el presupuesto esencial de la teora es la justicia como imparcialidad, lo "ue no implica afirmar "ue la construccin sea incapa$ de hacer valer la subyacente concepcin de justicia como imparcialidad. Para poder a"uilatar esa dicotoma, relacin o dependencia, intentaremos tra$ar !siguiendo a 0rian 0arry 206MLC3/`0rian 0arry ! *heories of #ustice ! LinL G9H! una distincin entre constructivismo "duro" y "blando".

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'l primero, del "ue sera ;aIls tributario en la *eora de la #usticia, sostiene "ue una ve$ "ue la posicin original ha sido especificada, no es necesario recurrir a nociones adicionales te(idas de moralidad. 'n esa tesitura, las partes, slo tienen "ue preocuparse por avan$ar hacia el logro de sus propios intereses. 'n el constructivismo "blando", los agentes est n motivados por consideraciones morales, en forma de argumentos "ue apelan a la afirmacin de "ue se han de tomar en cuenta los intereses de todos, igualitariamente %e refiere esta cuestin, a la pregunta planteada repetidas veces desde las e)presiones m s puras del idealismo platnico hasta atravesar las formas m s severas del escepticismo formal /elseniano !pregunta "ue nos recuerda siempre, a"uella inteligente afirmacin de /arl Popper cuando dice "ue hay dos clases de preguntas "ue nunca se deben formular6 a"uellas cuya respuesta es obvia y todo el mundo conoce, y a"uellas otras "ue carecen de respuesta!4 sta, la "ue buscamos, es casi una paradoja entre la obviedad de lo evidente y la frustracin de lo indiferente6 T"u es la justiciaU *al ve$ uno de los problemas "ue su respuesta sugiere es "ue la e)presin "justicia" es usada en una enorme variedad de conte)tos y "ue el "ue m s frecuentemente nos convoca en su utili$acin, es el de su uso como atributo de las decisiones legales. 'n ese nivel, y en una primera apro)imacin, podemos decir "ue una decisin es justa si est dictada en concordancia con la ley. Pero, supongamos "ue la ley de infortunios laborales, denegara compensacin al trabajador, cuyo mal se pusiese de manifiesto a(os despus de haber cesado el vnculo laboral, a&n cuando no estuviera controvertido "ue su mal hubiese sido contrado en el curso de su relacin de trabajo. %i nosotros sintiramos "ue esa negativa es injusta, a&n admitiendo "ue ha sido dispuesta en concordancia con la ley, podramos seguir afirmando "ue la ley es injusta. 'ntonces, "uisiramos centrar la cuestin m s en las instituciones "ue en las decisiones individuales. 'n tal caso, las previsiones de la ley seran injustas. Podramos afirmar pues, o "ue la ley es injusta, o "ue e)isten alternativas de regulacin del caso, "ue contemplan con mayor sentido de justicia la situacin y a&n, podramo s afirmar "ue instituciones a&n no creadas, formularan un m s plausible sentido de justicia social, por ejemplo, un sistema "ue permitiera sistem tica e indiscriminadamente, transferencia de ingresos de los pases ricos en favor de los pobres. Las instituciones pueden ser evaluadas desde diferentes puntos de vista. T@u l sera el punto de vista de la justiciaU @uando preguntamos por la justicia de una institucin, lo "ue en principio estamos haciendo es preguntarnos de "u manera en ella se distribuyen beneficios y cargas. La vigencia de una justicia social o distributiva debe ser una en derechos y discapacidades, privilegios y desventajas, igualdad o inigualdad de oportunidades, poder o dependencia, bienestar y pobre$a, en suma.

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%in embargo, al mismo tiempo, debemos admitir "ue preguntar por la justicia de una institucin, es mirarla desde un escor$o muy particular6 es como mirarla como productora de beneficios y cargas. 'n esa lnea de consideracin, aspectos de las instituciones, "ue est n fuera de los beneficios y cargas, deber n ser dejados de lado y ello nos convoca a situaciones en las cuales beneficios y
206 0arry,

0rian, *heories of #ustice, Aniversity of @alifornia Press, 0erLeley.

cargas es meramente incidental, en algunas instituciones donde su justicia o injusticia est n fuera de la cuestin. Pensemos en el ejemplo tantas veces invocado de la necesidad de subsidiar la gran pera. 3o e)iste absolutamente ning&n pas, en el "ue el m s e)celso nivel de e)celencia pueda ser mantenido por lo "ue se obtiene de la venta de entradas en las boleteras aun"ue se logra la puesta en marcha de esos espect culos con una me$cla de ayuda estatal y algunos sponsors privados. .hora bien, desde el punto de vista de la distribucin de beneficios y cargas, podramos considerarlo algo de alg&n modo e)travagante. Desde esa ptica, ocurre "ue la carga tributara al cuerpo social, se hace beneficiando a los pocos "ue les agrada y "ue pueden pagar la gran pera, beneficiando obviamente a cantantes, bailarines y m&sicos cuyas retribuciones son total o parcialmente pagadas por el subsidio p&blico. -uchos sostendr n, lgicamente, "ue si el espect culo no tiene capacidad econmica para proveer a su propio sustento, a"ul no debera proporcionarse. Pero el punto de subsidiar la gran pera no es mejorar la e"uidad de la distribucin de cargas y beneficios. 'sos argumentos no muestran "ue haya nada malo en el subsidio. Lo m )imo "ue podran mostrar, es "ue sera demencial hacer un argumento en favor del subsidio afirmando "ue es una e)igencia de la justicia social. La cuestin debe ser mostrada como "ue la gran pera es uno de los magnficos logros de la civili$acin occidental y entonces, resulta plausible "ue una mnima fraccin de ingreso de un pas rico est dedicada a mantener la pera para las actuales y futuras generaciones. 3o intentamos evaluar a"u si esto es o no acertado. Lo &nico "ue hacemos es tomarlo como modelo de instituciones en las cuales, la pregunta por la justicia o injusticia deviene irrelevante. - s frecuentes son los casos en "ue la justicia es importante, pero no es la &nica consideracin a su respecto. 'l sistema educacional provee un buen ejemplo. ,ay por cierto muchas pautas para evaluar las instituciones educativas de una sociedad. Podemos aprobar o desaprobar el sentido de la vida "ue la institucin educativa pretende inculcar, su implicancia en el entendimiento de la humanidad en el mundo o su participacin en la produccin econmica global y cuestiones semejantes. Pero cuando miramos las instituciones educativas desde el punto de vista de la justicia, lo "ue "ueremos atender es el rol "ue ellas juegan en la transmisin de posiciones ocupacionales de

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generacin en generacin. Por"ue cuando preguntamos por el impacto del sistema educacional en la distribucin de beneficios y cargas, la caracterstica "ue deviene prominente es el modo en "ue la calificacin educacional, se convierte en la llave de acceso a deseables niveles de ocupacin laboral. 'l sistema educacional deviene as como un sistema para la mayor o menor igualdad distributiva de oportunidades para ad"uirir esas calificaciones. Desde esa ptica, el contenido de la educacin es mucho menos importante "ue el mtodo para determinar las chances para ad"uirir calificaciones m s valiosas. Clustremos esto con un ejemplo. Las posiciones burocr ticas, en sociedades tan diferentes como la vieja @hina y la moderna Cnglaterra, han estado edificadas sobre el resultado de e) menes cuyo contenido tiene muy poco "ue ver con el conocimiento necesariamente re"uerido para la funcin deseada. .lgunos han defendido, por ejemplo, la pr ctica de reclutar el personal civil en la Cndia, sobre la base de la habilidad para componer poesa en griego y latn, argumentando "ue ese es tan buen test como cual"uier otro en habilidad general. %i se hiciera saber en el futuro "ue tener e)periencia en guaran puede ser el criterio, esto sera lo mismo4 a"ullos "ue pudieran producir las mejores apro)imaciones a los guaranes, seran los mejores candidatos a las mejores posiciones administrativas del 'stado. Ano podra, ra$onablemente, cuestonar esa creencia de "ue la habilidad general se pone de manifiesto escribiendo preferiblemente alg&n idioma muerto, como idea b sica para reclutar personal de la administracin p&blica. Pero eso no es en s, una cuestin de justicia. Lo "ue lo hace una cuestin de justicia, es si el contenido del e)amen tiene una profunda influencia en el acceso a los empleos. %i el latn y el griego, est n slo en las posibilidades formativas de los segmentos minoritarios m s adinerados de la poblacin y no hay casi ninguna referencia a ellos en las escuelas comunes, el sistema de reclutamiento funciona entonces con un criterio restrictivo en favor de los hijos de esos estratos minoritarios. 1:. LAS IDEAS DE ROBERT NOZIC, MLC3/`;obert 3o$icL ! .nar"uia 'stado y Atopia ! LinL G:H ,emos hecho referencia al refrescante movimiento de ideas "ue produjo la publicacin de *eora de la #usticia de #ohn ;aIls. De este movimiento, tal ve$ una de las m s importantes contribuciones sea la de este joven colega suyo en ,arvard, "ue slo tres a(os despus de la aparicin del libro mayor de ;aIls, public su propia concepcin de la justicia, en uno de los m s sustanciosos captulos de su libro .nar"ua, 'stado y Derecho207, fortalecida en la posterior entrega del a(o 9>Q9208, "ue gener un debate publico, con algunos ribetes de inusual ferocidad 209. La diferencia b sica "ue podra anotarse entre ambas e)presiones sobre una teori$acin de la justicia, podra resumirse en la significacin americana de las e)presiones "liberal" para ;aIls y "libertario" para 3o$icL, entendiendo por ellas, el significar una ideologa de centro!i$"uierda para ;aIls y decididamente de derecha para 3o$icL, no obstante "ue somos conscientes "ue con estas e)presiones tan fuertemente cargadas de ideologi$acin, poco contribuimos a comprender filosficamente la diferencia. 'n pocas palabras, podra decirse "ue ;aIls intenta dibujar un adecuado e"uilibrio entre

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"igualdad" y "libertad", con una muy especial atencin respecto de las necesidades de los "ue se encuentran en la sociedad en la posicin social menos ventajosa. Por el contrario, 3o$icL se abro"uela intensamente en la nocin del "tener derecho" MentitlementH 210, en el sentido de "ue un mundo justo sera a"ul en el "ue todos y cada uno tuvieran todo a"uello a lo "ue tuvieran derecho, sin ninguna referencia a sus necesidades o desigualdades. Lo cierto es "ue as como la preocupacin "ue e)hibe ;aIls por la igualdad universal y por la libertad individual, hubieran sido ininteligibles para Platn y a&n para .ristteles, es menester "ue la muy intensa dedicacin de 3o$icL hacia los derechos a la propiedad privada, con total olvido del concepto de comunidad solidaria, hubieran espantado tambin a esas cumbres del idealismo helnico4 coincidiendo curiosamente en una total despreocupacin por el concepto de "merecimiento" MdesertH211, "ue muchos filsofos, han considerado el verdadero meollo de la problem tica de la justicia. 3o$icL ilumina un aspecto de la justicia "ue haba sido abandonado por las teori$aciones del pasado siglo6 la concepcin de una justicia legal conectada a los derechos y a la titularidad de los derechos, lo "ue considera, es la esencia misma de la justicia. La titularidad de los derechos, depende de lo "ue se haya hecho en el pasado. La justicia, en su teora, depende fundamentalmente de las posesiones o de las pertenencias, trmino "ue no est limitado slo a lo material y "ue comprende tres tpicos mayores. 'l primero, es el de la ad"uisicin original de la propiedad o posesin de la cosa, la apropiacin de la cosa "ue tenemos, "ue incluye el tema de cmo nos apropiarnos de las cosas "ue no tenemos, de los procesos por los cuales la apropiacin de las cosas "ue no poseemos es legtima, al "ue llama principio de justicia en la ad"uisicin. 'l segundo se ocupa de la transmisin de esas posesiones o pertenencias de una persona a otra y anali$a cu les son los procesos y mecanismos por los cuales una persona puede transferir a otra sus posesiones, y lo denominara principo de justicia en las transferencias. 8 el tercero se origina en la e)istencia de injusticias pasadas Manteriores violaciones a los principios de ad"uisicin y transferencia se(aladosH y se enuncia como el principio de rectificacin de las injusticias. 'l pleno principio de justicia distributiva dir simplemente "ue una distribucin es justa, si cada uno tiene derecho a la posesin "ue tiene bajo esa distribucin. Ana distribucin es justa, s surge de otra justa distribucin por medios legtimos y los medios legtimos son especificados por el principio de justicia en las transferencias. @ual"uiera sea lo "ue surja de una justa distribucin, por justos procedimientos, es en s misma justa. 3o$icL tambin parte del imaginario estado de naturale$a, pero para l, es fundamentalmente un e)perimento del pensamiento en el "ue se establecen las varias posibilidades racionales para la constitucin y la justificacin de la sociedad. R, m s propiamente, es una cuestin de la
207

3o$icL, ;obert, .nar"ua, 'stado y Derecho, trad. ;olando *amayo, +ondo de @ultura 'conomica, 0uenos .ires, 9>QQ4 Mprimera edicin en ingls6 3eI 8orL 0asic 0ooLs, 9>?OH. 208 3o$icL, ;obert Philosophical ')planations, @ambridge ,arvard An iversity Press, 9>Q?. :R> 's"uire -aga$ine,

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-arch 9>Q<. 209 's"uire -aga$ine, -arch 9>Q<. 210 Ser el pensamiento de Lloyd Jeinreb en el apartado siguiente. 211 den.

justificacin por el estado, pero no por la sociedad como tal, por"ue 3o$icL es sabiamente abstemio respecto de la cuestin del estado de naturale$a de la sociedad y de las comunidades humanas. T7u es lo "ue justifica el poder del estado y cu nto poder est justificadoU Para contestar a estas preguntas, 3o$icL, rastrea en algunos tenlas de LocLe respecto de la proteccin de la propiedad, y de cmo podemos asegurarnos a nosotros mismos, una mutua seguridad sin necesidad de la imposicin del 'stado. Wl considera la posibilidad de varias "sociedades o asociaciones protectivas" "ue pueden hacer el trabajo, y argumenta "ue por necesidad aun"ue no por designio, un 'stado !slo si es un 'stado pe"ue(o! sera el producto inevitable de esos esfuer$os variados. Los individuos en el estado de naturale$a descripto por LocLe, est n en un estado de perfecta libertad en orden a sus acciones y a la disposicin de sus posesiones sin las ataduras de la ley de la naturale$a, sin dependencia de la voluntad de ninguna otra persona. Las ataduras de la ley de la naturale$a, re"uieren "ue nadie cause da(o a otro en su vida, en su salud, en su libertad o en sus posesiones. .lgunas personas transgreden esos lmites, invaden los derechos de otros y da(an a los dem s y en respuesta, el pueblo, la gente, puede defenderse de esos transgresores e invasores de derechos, La parte afectada y sus agentes pueden reclamar de los ofensores, tanto cuanto sea necesario para satisfacer el da(o "ue han sufrido. *odos tienen el derecho de castigar a los transgresores de esa ley, a tal punto "ue pueden obstaculi$ar su violacin4 cada persona puede retribuir al criminal, tanto cuanto una calma y consciente ra$n dicten, lo "ue sea proporcional a esa transgresin, "ue sea tanto como para servir de reparacin. 'n el estado de naturale$a, la ley natural comprendida, puede no proveer a todas las contingencias de un modo adecuado y el hombre "ue ju$ga en su propio caso, siempre puede darse a s mismo el beneficio de la duda y asumir "ue est en lo cierto. Probablemente, l sobrestime el monto de los da(os y el padecimiento sufrido, y la pasin puede conducirlo a punir a otros desproporcionadamente, reclamando e)cesivas compensaciones. 'sos esfuer$os personales y privados respecto de los propios derechos Mincluyendo esos derechos "ue son violados cuando uno es e)cesivamente punidoH nos conducen a la enemistad4 a una interminable serie de actos de vengan$a y de e)accin de compensaciones. 3o hay un modo firme de solucionar esas disputas, para finali$arlas y para "ue las dos partes sepan "ue han terminado. .&n cuando una de las partes diga "ue va a terminar los actos de vengan$a, la otra slo podr descansar seguro, si sabe "ue la primera a&n no se siente con derechos para ganar recompensas o una precisa retribucin, y en consecuencia, con derecho a esperar una ocasin promisora "ue se le presente. @ual"uier mtodo "ue un individuo pueda utili$ar en un intento irrevocable para amarrarse y poder as finali$ar su parte en una enemistad, te ofrecer insuficiente seguridad a la otra parte4 los acuerdos t citos para terminar tambin ser n inestables. 'se sentimiento de ser mutuamente

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obstinados, puede ocurrir a&n con los derechos m s claros, y con los acuerdos de unin respecto a los hechos de la conducta de cada persona, siempre hay oportunidad para esa batalla vengativa, cuando el hecho o los derechos son de alguna manera poco claros. .&n en el estado de naturale$a, una persona puede carecer del poder para defender sus derechos, puede ser inh bil para castigar o lograr la e)acta compensacin de un poderoso adversario "ue haya violado los suyos. 1;. JUSTICIA PLENAB TITULARIDAD ( MERECIMIENTO L= <01.1 20 L'452 A0./?0C -LIN,DL'452 A0./?0C " N=<>?=' L=E =/2 F>1<.60 " L./G $39 La justicia ha sido, desde las m s remotas pocas de la humanidad, la respuesta "ue el hombre ha pretendido darse para el interrogante "ue plantea la convivencia, frente a la necesidad de lograr la m s ajustada coordinacin posible de las diferentes acciones humanas. /elsen, en un p rrafo magistral "ue e)hibe un profundo escepticismo cargado de necesidad y de anhelante b&s"ueda nos dice6 "Desde "ue el hombre refle)iona sobre sus relaciones recprocas, desde "ue la sociedad como tal se ha hecho problema y este problema es m s viejo "ue cual"uier otro objeto de conocimiento, incluso "ue el denominado 3aturale$a, no ha cesado de preocupar la cuestin de un ordenamiento justo de las relaciones humanas. 8 a pesar de "ue esa cuestin ha ocupado como apenas ninguna otra, tanto nuestro pensamiento como nuestro sentimiento y voluntad hasta lo m s profundo4 a pesar de "ue se han afanado por ella, las mejores cabe$as, los cora$ones m s apasionados, los pu(os m s fuertes4 a pesar de "ue toda la historia, toda la historia de sufrimientos de la humanidad, puede ser interpretada como un intento &nico, siempre renovado bajo los m s horribles y sangrientos sacrificios, por dar respuesta a esa cuestin, permanece hoy para nosotros tan falta de ella, como en el instante "ue por primera ve$ relampague en un Kalma humanaK, la del primer hombre, este terrible secreto de la KjusticiaK.212. ,ay as para /elsen una justicia humana, relativa, imperfecta, "ue coincide con el derecho positivo y eventualmente una justicia absoluta, divina, "ue es un secreto de la fe. %in embargo, al lado de ese desgarrador pirronismo, es necesario admitir "ue esa b&s"ueda genrica de toda la historia de la humanidad y particularmente los desvelos de la filosofa moral, han ido haciendo aportes fecundos en esa problem tica. Lo "ue nos proponemos ahora es e)aminar un aporte de otro maestro de ,arvard, "ue se hace en una lnea argumental diferente y en un plano tico distinto. 3os referimos a un libro aparecido en 9>Q?, publicado por ,arvard Aniversity Press, cuyo autor es Lloyd Jeinreb, Professor of LaI on ,arvard LaI %chool, autor tambin de un trabajo anterior cuyo ttulo podra traducirse como "Denegacin de justiciaE213. Jeinreb, en el captulo "ue dedica al e)amen de este problema, advierte "ue hay dos nociones "ue est n muy vinculadas la una a la otra y a su ve$ ambas, pr)imas a la idea de justicia, "ue son el "tener derecho" o "estar facultado" MentitlementH y el "merecimiento" MdesertH, "ue

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obviamente no son e"uivalentes y adem s, en algunos supuestos pueden entrar en conflicto. La mayora de las veces, cuando ambas aparecen para ser satisfechas o al menos ninguna es claramente insatisfecha, ambos trminos pueden ser utili$ados sin problemas, vinculados a los aspectos de una situacin "ue uno desea enfati$ar, y ambos pueden ser intercambiablemente usados con K#usticiaE. La idea de "estar facultado" re"uiere "ue pensemos "ue en la persona a la cual la regla es aplicada, como sujeto de la regla, su e)igencia es satisfecha sin mirar nada a su respecto, como alguien "ue, m s all de esa consecuencia, satisfar las condiciones para la aplicacin de la regla. .lguien "ue est facultado para recibir un beneficio, no tiene "ue probar adicionalmente "ue trabaj duro para conseguirlo, o "ue lo necesita realmente, o "ue lo usar efectivamente. 's suficiente con "ue est facultado. .lguien "ue ha sido pasible de una penalidad, no compromete la justicia de su imposicin probando "ue usualmente se porta mejor, o "ue se portar mejor en el futuro4 solo es suficiente "ue la pena le sea prescripta e imputada. .dem s, no obstante "ue el reclamo de justicia penda de una regla, una ve$ "ue se ha determinado "ue la regla es aplicable, las ra$ones subyacentes de la norma y su relevancia o irrelevancia a un caso particular, son de ninguna importancia. Desde ese escor$o, si pensamos en justicia como en "estar facultado", la cone)in entre la ley y la justicia se e)hibe fuertemente, y desde este punto de vista, afirmar "ue la ley aspira a hacer justicia es correcto. 'l meollo de la justicia como el "estar facultado" describe a la ley como lo mejor. La concepcin de la justicia "ue puede oponerse a este concepto "ue terminamos de anali$ar, de justicia como "estar facultado" o "tener derecho" MentitlementH, es el de hablar de ella como "merecimiento o retribucin" MdesertH. 'n ese terreno, alguien puede resistirse a aplicar una regla, sin cuestionarse "ue esa sea la regla aplicable o "ue las condiciones para su aplicacin estn dadas. Wl puede simplemente afirmar "ue la aplicacin devendra injusta4 y si fuera e)igido de una e)plicacin ulterior, sera como decir "ue la persona afectada por la decisin no fuese ra$onablemente merecedora de las consecuencias Mbeneficiosas o da(osasH de su aplicacin. La operatoria de la regla podra ser totalmente instrumental hacia los objetivos de a"uellos "ue la formularon MlegisladoresH y son responsables de su aplicacin M#uecesH. 'n tal caso, la objecin a su aplicacin, en base a un criterio retributivo de merecimiento, no puede ser opuesta a un reclamo de "tener derecho" o "estar facultado" MentitlementH. %i nos ubicamos en el plano del "estar facultado", el aplicador debe preferir primero, a una norma y despus, eventualmente, a las circunstancias "ue la hacen aplicable. Por el contrario, una tpica
212 /elsen, 213 Denial

,ans, 'l derecho natural y otros ensayos. of #ustice6 criminal process in the Anited %tates, +ree Press, 3eI 8orL, 9>??.

referencia a los criterios de merecimiento MdesertH comien$a con una informacin respecto de la persona "ue es acreedora a ello. La adscripcin de responsabilidad conduce a una conclusin de retribucin.

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%in embargo, es posible desafiar a la conclusin cuestionando la adscripcin de responsabilidad, tanto aceptando la descripcin de los hechos en todos los otros respectos y a&n aceptando los principios normativos "ue la atribuyen. 'se desafi incluye lo "ue llamamos e)cusas. . veces una e)cusa llega al lmite de negar "ue nuestra mala conducta produjo el evento, sugiere "ue miremos hacia otro lado de la situacin por la causa significante y consideremos a la persona involucrada slo como un ne)o fsico entre la causa y el efecto. .lguien en un mnibus "ue choca empuja a una persona y puede e)plicar6 D+ui empujado" o "el mnibus fren abruptamente"4 otras e)cusas pueden ser las "ue reconocen la intencin del autor pero niegan su responsabilidad, cuando se afirma "es slo un ni(o" o "estaba en estado delirante" o "es un adicto". %e puede admitir "ue esa conducta fue intencional y "ue es responsable por ello en general pero negando responsabilidad en el particular sentido "ue lo hace ser violador de un principio normativo. Las e)cusas pueden apro)imar una negativa de "ue la conducta violara un principio normativo. %in embargo, el alcance sugiere "ue la responsabilidad cae en alg&n sentido entre las premisas descriptivas y normativas, pero stas no pueden negar los hechos ni el principio normativo del "u depende la atribucin. 'l autor comentado anali$a esta problem tica del merecimiento b sicamente en el plano moral. 3o obstante "ue ese es probablemente el uso paradigm tico del concepto, hay muchas situaciones familiares en las "ue nos referimos a una persona como "merecedora de algo", sin calificacin concreta a un juicio moral. Ana persona puede, sin ser indeseable, no merecer un particular merecimiento. Podemos tambin pensar en una persona "ue fracase en el logro de un nivel de indescabilidad en sentido fuerte, "ue no es lo mismo "ue merecer una pena. ;etacearle una propina al mo$o "ue trae un pedido e"uivocado, no ju$ga sobre la moralidad de su accin. La responsabilidad es el correlato de la libertad. Ano no es responsable por conductas "ue no est n determinadas por uno mismo y consecuentemente no pueden serle atribuidas consecuencias por ello. - s obviamente todava6 uno no es responsable por circunstancias "ue est n m s all de su control, en tanto esas circunstancias no sean el producto de su libertad. Pero, en esa hiptesis, salvo "ue las circunstancias en las cuales una persona act&a estn preparadas con arreglo a sus merecimientos, ellas ser n siempre arbitrarias desde un punto de vista moral4 y salvo "ue esas circunstancias merecidas determinen totalmente su accin, con la e)clusin de cual"uier determinacin de inmerecidas circunstancias o cual"uier indeterminacin, una atribucin de merecimiento conforme a como l ejerci su libertad, ser tambin moralmente arbitraria.

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%i la libertad re"uiere merecimiento, parecera re"uerir "ue el ejercicio de la libertad en s mismo sea determinado conforme al merecimiento. Pero si el merecimiento, re"uiere libertad, esto es tautolgico o contradictorio. 'l merecimiento no puede depender de la libertad y al mismo tiempo la libertad depender del merecimiento. 'l dilema "ue confrontamos no es el de "ue algunos aspectos de nuestra vida parecen no estar conformes a nuestros merecimientos. - s bien, si el merecimiento es una implicacin de responsabilidad y la responsabilidad es una implicacin de libertad, entonces ning&n aspecto de nuestra vida podr satisfacer las e)igencias del merecimiento. %alvo "ue rechacemos la idea de un orden social totalmente determinado de conformidad con el merecimiento, entonces no habr libertad4 salvo "ue el orden social est totalmente determinado de conformidad con el merecimiento, no e)iste la libertad. De cual"uiera de las dos formas no hay merecimiento. %upongamos el caso de un joven procesado por robo y "ue fuera detenido en flagrante delito asaltando a alguien por tercera ve$. %e le ha probado el delito y es trado ante el jue$ para "ue ste pronuncie la sentencia. 'l reo pide permiso para hablar y e)pone ante el jue$ "ue naci con una indudable discapacidad. 3aci fsicamente dbil, intelectualmente limitado y poco agraciado. Durante su ni(e$ estuvo gravemente desnutrido4 ninguno de sus progenitores, "ue fueron criminales en su juventud, demostr el menor inters por su bienestar. 3o tuvo educacin adecuada y ni normas ticas, morales o si"uiera de buen comportamiento le fueron inducidas en el vecindario. Wl nunca pidi nada de eso, pero tampoco le fue ofrecido ni se le dio la m s mnima eleccin al respecto. Desde ning&n punto de vista puede aceptarse "ue l mereca esas circunstancias. 'l jue$ no obstante se(ala "ue muchas otras personas han tenido en la vida circunstancias gravemente desfavorables y no por ello se hicieron criminales. 'l joven procesado responde "ue contrariamente a ello, muchas otras s lo han hecho, muchas m s "ue a"uellas otras "ue han crecido en un mbito de bienestar y felicidad, a&n cuando de estos mbitos hayan salido criminales. 's entonces absolutamente irracional hablar ahora de merecimientos Mla pena "ue le ser infligidaH, cuando todo el desafortunado curso de su historia fue absolutamente inmerecido. La respuesta utilitaria prescinde de toda argumentacin circunstancial "ue se aleje de la necesidad de actuar conforme a los re"uerimientos de los merecimientos. .s el joven criminal merece ser castigado por haber cometido un delito. Pero por eso, Tvamos a creer "ue l merece haber nacido incapa$, feo y un poco est&pido, haber tenido padres "ue se hayan preocupado tan poco por l y haber sido criado en un barrio marginalU %i el merecimiento individual depende de

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un orden de antecedentes generales de merecimiento, Thay realmente una alternativa para la consideracin utilitariaU La justicia completa !seg&n el punto de vista "ue estamos e)aminando satisface las dos ideas "ue hemos e)puesto, estar facultado o ser titular MentitlementH y merecerlo MdesertH. %i el ttulo de una persona es merecido o si su merecimiento es reconocido como su ttulo, el reclamo de justicia es como el uso ordinario y fuerte y permite utili$ar ambos trminos intercambiados, conforme a cu l de los aspectos "ueremos enfati$ar. 3o obstante, algunas veces, titularidad y merecimiento chocan inevitablemente. Ana persona puede tener ttulo a algo "ue no merece como en el caso del heredero aparente, o puede merecer algo para lo "ue no tiene ttulo, como el fiel servidor "ue atiende larga y lealmente al moribundo testador y no es mencionado por ste en el testamento214. 'n estos casos, tenemos "ue decidir de alguna manera a cu l preferimos. %i el ttulo prevalece, debemos desestimar contrarias consideraciones al merecimiento, con la observacin de "ue la ley es clara y precisa. 'n los casos e)cepcionales en "ue est pormenori$adamente e)plicitado "ue el merecimiento debe prevalecer sobre la titularidad, el primero estara como referido a una Ley superior a una suerte de pe"ue(o reconocimiento de titularidad despus de todo. %er titular y merecerlo pueden diferir, por"ue el primero depende enteramente de la aplicacin de una regla y se desentiende de toda consideracin "ue est fuera de ella, mientras "ue el merecimiento atiende e)clusivamente al ejercicio de la responsabilidad individual. 3o obstante, la regla puede funcionar y ser aplicada conforme al merecimiento y las circunstancias pueden no funcionar como nosotros supusimos "ue funcionaran. .&n cuando la sustancia de una titularidad pareciera adecuada con el merecimiento, la primera tiene tpicamente una especificidad "ue le falta a la &ltima. Ana titularidad indefinida reclama m s articulaciones de la regla de la cual ella depende. 'l merecimiento, no es puesto como prueba de especificidad y a&n la resiste. MLC3/`Luis ;ecasen$ %iches ! 3ueva +ilosofia de la Cnterpretacion del Derecho ! LinL GOH %i e)iste un conflicto entre titularidad y merecimiento, estamos tentados a resolverlo, anotando en el primero lo limitado al rango de la aplicacin de la regla bajo el cual se al$a. La idea de una ley injusta es familiar. .lgunas veces atribuimos la injusticia simplemente a un error, imputable a nuestra incapacidad de prever todas las circunstancias "ue eran reclamadas por la aplicacin de la ley. 'n esos casos, somos capaces de corregir el error, por lo menos despus del hecho, a la vista de lo "ue hemos aprendido. R podemos reconocer "ue el ttulo otorgado por la ley no es merecido,

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pero defenderlo4 no obstante, sobre la base de "ue la ley ha tenido otro propsito v lido y no est vinculada para nada a la justicia. Prever de "ue una titularidad no da(e a una persona en contra de su merecimiento, no es injusto. De una u otra forma, este es el cora$n de la justificacin utilitaria de la ley, "ue se e)presa en los debates como la "poltica del p&blico". R podemos concluir "ue la ley es central y al final inconsistente con los merecimientos de a"ullos a "uienes afecta, como cuando paradigm ticamente nos preguntamos si una ley no es demasiado inocua para ser obedecida.
214 La

cita nos recuerda !no s si deliberadamente o no! al caso e)aminado por Luis ;ecasns %iches en 3ueva +ilosofia de la Cnterpretacin del Derecho, p. :PG y sigs., +ondo de @ultura 'conmica, -)ico, 9>PG4 e)puesto por +red L. 5ross en TJhat is the veredictU, p 99P a 9G9, 3eI 8orL, 9>OO4 el cual lleg en apelacin hasta la @orte %uprema del 'stado de 3ueva 8orL y en el "ue se desestimaron los reclamos de Cda Jhite contra la familia -oore, en un caso "ue contiene los hechos relevantes fundamentales del a"u referido y "ue es tal ve$ uno de los radicales m s poderosos en la elaboracin de ;ecasns de su teora del "logos de lo ra$onable".

La familiaridad de estos ejemplos favorece el punto de vista de "ue la justicia plenamente considerada es merecimiento y titularidad. De alguna manera es una formal y sospechosa apro)imacin a la realidad de las cosas. Desde ese enfo"ue, una titularidad puede ser justa o injusta6 slo hay justos merecimientos. Pero el merecimiento sin ttulo, es una inadecuada concepcin de la justicia. %i recha$amos una titularidad como inconsistente con el merecimiento no podemos en ese caso, afirmar la justicia slo como merecimiento, desgaj ndola del ttulo. 'n tal caso, deberamos afirmar la justicia como merecimiento "ue se base en otra regla. Desde una perspectiva de justicia plena, una declaracin no calificada de "ue alguien tiene ttulo para ganar una recompensa, e)cluye la posibilidad de "ue otro la mere$ca4 por"ue si alg&n otro la merece, la regla de la "ue depende el ttulo de una persona no sera v lida. Del mismo modo, una declaracin de "ue alguien merece una recompensa, e)cluyendo la posibilidad de "ue una regla d ttulo a otro para ello4 por"ue si hubiese esa regia, la persona anterior no podra ni debera estar calificada para ello. La titularidad tiene la misma relacin con el merecimiento "ue los acontecimientos naturales, "ue pueden ser, pero no necesariamente, conforme a los merecimientos. Las reglas "ue crean titularidades intervienen en el curso de los acontecimientos, como si ellos se produjeran sin las reglas. 'llas son un subttulo y despla$an a las leyes de la naturale$a. 3osotros podemos no advertir esas similitudes, por"ue las reglas y los ttulos "ue ellas prescriben, son deliberadamente adaptadas para un fin y tiene efecto en y a travs del comportamiento humano, mientras "ue las leyes naturales slo describen los modelos de los acaecimientos naturales Mincluyendo el comportamiento humanoH. La justicia, no obstante, es inalcan$able, no slo por"ue los seres humanos somos dbiles, sino por"ue la idea en s misma es antinmica. An orden moral natural, en el "ue cada uno consiga lo

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"ue se merece, e)cluye la posibilidad de significativas acciones determinadas por uno mismo y consecuentemente elimina la posibilidad misma del merecimiento. %i todos los seres, siempre y en todas partes tuvieran lo "ue es justo, no habra espacio para el ejercicio de la libertad, lo "ue se convertira en una carta salvajemente perturbadora. 'n los &nicos trminos "ue podramos describir ese inevitable y perfectamente ordenado curso de lo natural, ello despla$ara totalmente a la libertad. La justicia es, en esta tesis, merecimiento con arreglo a la libertad4 pero ello es as en tanto la libertad est de acuerdo al merecimiento, "ue es lo "ue el autor comentado entiende en una comunidad humana como titularidad. 'l merecimiento debe ser encausado entre la fundamental oposicin entre la libertad y el determinismo causal.

PARTE II LOS CONTENIDOS DE LA FILOSOFA JURDICA

)III EL PROBLEMA ONTOLGICO JURDICO
1. GENERALIDADES . partir de la aristotlica e)presin de philosophia prima con la "ue el 'stagirita se refiri tanto al estudio del ente en cuanto ente, como al estudio de un ente principal supraordinado a todos los dem s, la preocupacin ontolgica, como principal disciplina filosfica, fue objeto de meditacin por autores escol sticos y utili$ada por 0acon y por Descartes para referirse a la ra$ de toda la ulterior problem tica filosfica. 'sta ontologa de ra$ aristotlica, muy amalgamada con nociones metafsicas, es acogida en trabajos valiosos de von -einong, -a) %cheler y -artin ,eidegger, en los "ue se produce un verdadero renacimiento "ue despierta de la vacuidad de algunas e)presiones del positivismo y a&n del neoLantismo, "ue languideca a comien$os del siglo. *al ve$ la mejor sistemati$acin sobre a"uellas primeras indagaciones respecto de la problem tica ontolgica, profusamente difundida por sus discpulos en gran n&mero de c tedras alemanas en el siglo BSCCC, sea la obra de @hristian Jolff, "ue debe de ser, a&n hoy, la &nica e)posicin compendiada de todos los problemas del ser. ,egel, despus, en un plano de incomparable y profundo rigor, retorna la preocupacin ontolgica, aun"ue esclavi$ada a su idealismo dialctico de la ra$n y todo esto, sin olvido por cierto, de la gran polmica sobre los universales, "ue preocup tanto a Duns 'scoto como a

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1ccam, con races incluso en %an .nselmo y en .belardo, y "ue no encierra sino un debate ontolgico sobre la posicin de las esencias. 'sta brevsima introduccin slo pretende se(alar "ue el hilo conductor del problema del ser, no obstante las obstrucciones, intermitencias y desviaciones "ue pueda haber e)perimentado en su devenir histrico, se contorna con toda claridad desde la metafsica de .ristteles !"ue seguir siendo probablemente la obra m s importante del tema ontolgico!4 y aun"ue a partir de las m s recientes y trascendentes contribuciones de 3icolai ,artmann !el retorno de los es"uemas deductivos y apriorsticos no puede ser centro de inters de ning&n esfuer$o fecundo en nuestros das!, sirve para recortar el ntido perfil de la disciplina ontolgica como la m s slida con"uista de la filosofa. La ontologa como porcin de la filosofa, m s all de su significacin etimolgica o filolgica !a partir del genitivo "ontos", "ue constituye su ra$ y "ue simboli$a "la teora del ente"!, "uiere definir la estructura de cada ente y persigue un intento clasificatorio de los entes aspirando a ser una teora del ser en general, se(alando las especificidades propias de cada uno de las "ue son comunes y de las otras "ue los categori$a como tales. La ontologa es, pues, una investigacin del ser en cuanto tal, y referida al plano de la juridicidad, apunta como primera preocupacin a la determinacin del objeto propio de las ciencia del derecho. 2. LA TEORA DEL OBJETO. CLASES DE OBJETOS La teora del objeto se propone determinar las distintas clases de objeto "ue se dan en la realidad universal y agrupados stos en categoras, adscribir a ellas las correspondientes determinaciones m s generales y hasta las m s especficas. 's, pues, la teora del objeto una parte de la ontologa, si se entiende a sta en el sentido precedentemente apuntado, como una disciplina "ue investiga el ser en cuanto tal y es tambin una teora supraordinada a la ontologa, si se la considera como una porcin de la metafsica, como una investigacin fundamental de lo "en s". ,ay coincidencia entre los filsofos acerca de la absoluta infinitud de los objetos, "ue hace "ue stos sean ilimitados. 3o obstante ello, se advierte una tendencia a buscar su agrupamiento teniendo en cuenta las caractersticas m s genricas de los objetos, tendencia "ue se hace manifiesta en "uienes e)presamente elaboran clasificaciones de los objetos u ontologas regionales !caso de ,usserl215, Jhitehead216 y -2ller217, por slo citar algunos! y "ue de alguna manera se sugiere en otros "ue sin intentarlas e)presamente, dividen el universo en un mundo sensible y un mundo inteligible o a"uellos "ue establecen una distincin entre la sustancia pensante y la sustancia e)tensa, y tambin en "uienes hablan del ser finito y del ser infinito.
215 ,usserl, 216 Jhitehead,

'dmund, Cnvestigaciones lgicas, 9>:>. .lfred 3orth, .n 'n"uiry @oncerning the Principies of 3atural /noIledge,

217

-uller, .loys, Cntroduccin a la filosofia.

Samos a seguir a continuacin, en forma simplificada y sinptica, la clasificacin formulada por

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.loys -2ller en la obra mencionada en la cita, "ue ha tenido una muy vasta difusin y sin "ue ello impli"ue una eleccin por descarte de las otras elaboradas. %iendo la clasificacin un mero agrupamiento, coleccin, serie, grupo o conjunto de entidades !en el caso de objetos!, lo importante a"u, como en todo intento clasificador, es el criterio a partir del cual se haga la clasificacin y en consecuencia no interesar tanto la denominacin de sectores o regiones de objetos en los cuales encasillar la infinidad de objetos "ue registra la realidad universal, cuanto m s bien tener la ine"uvoca certe$a de "ue tal agrupamiento permite abarcar y comprender la totalidad de esa ilimitada cantidad de objetos ya referida. -2ller distingue6 aH 1bjetos reales u objetos "ue poseen realidad en sentido estricto, incluyendo en este gnero tanto los objetos fsicos como los ps"uicos, "ue se diferencian en "ue, siendo la caracterstica del gnero la temporalidad, los fsicos agregan a ella la espacialidad, mientras "ue los ps"uicos son inespaciales. Podra agregarse a las notas se(aladas la de causalidad entendida como una interaccin. bH 1bjetos ideales, cuyas caractersticas son totalmente contrarias a las de los objetos precedentes, es decir "ue son intemporales, inespaciales e incausales, o "ue a su respecto no es posible registrar interaccin4 pertenecen a este sector los objetos matem ticos, las relaciones ideales y los objetos de la geometra. cH Salores, cuyo ser consiste en el valer, categora esta "ue otros autores !como ,usserlprefieren agrupar como objetos culturales, ya "ue la valiosidad no sera slo patrimonio o caracterstica de esta categora sino "ue se e)tendera tambin a los metafsicos. dH 1bjetos metafsicos, cuya funcin es casi una unificacin de los grupos anteriores, ya "ue el objeto metafsico, como absoluto, contiene como elementos inmanentes todos los otros objetos tratados por las ontologas regionales y entre los cuales cabra mencionar a Dios, la vida, la sustancia y la esencia. %i tal agrupamiento es completo !ese o cual"uier otro por cierto!, si tal seleccin de regiones ontolgicas est bien hecha, todos los objetos "ue integran esa enorme e)presin "ue hemos llamado universo, deben tener cabida en algunos de los conjuntos en "ue se ha sectori$ado la totalidad, y en consecuencia, deber ser posible un encasillamiento del derecho en algunos de ellos. 3. EL OBJETO PROPIO DE UNA CIENCIA 'n pocas disciplinas como en el derecho la polmica respecto de su objeto propio, ha sufrido tantas vicisitudes. 5eneralmente el sector de objetos "ue corresponde a la preocupacin cientfica aparece con tanta claridad recortado del todo universal "ue integra !sobre todo en las ciencias naturales!, y son sus perfiles tan ntidos "ue, por ejemplo, nunca el bot nico o el $ologo han tenido "ue detenerse en la consideracin del ser del objeto de su saber. R a&n cuando ello fuera posible, por lo menos ning&n bot nico ni ning&n $ologo dudaron jam s de "ue, el respectivo objeto de su preocupacin cientfica, fueran, respectivamente, los vegetales y los animales. 'n cambio, cuando se abandona el campo de las disciplinas naturalistas y se ingresa en el sector

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de las ciencias del espritu, recortar los perfiles del objeto de cada una de ellas es labor "ue se complica sensiblemente, ya "ue este objeto, no le es dado al investigador con la insobornable evidencia de la objetividad actual. %e advierte, por tanto, "ue en disciplinas como la sociologa, descubrir la especificidad de lo social ha costado penosos esfuer$os de investigacin a "uienes han recorrido los senderos de ese saber. Pero en la mayora de los casos, aun"ue los esfuer$os hayan sido laboriosos, se ha logrado establecer un objeto de la ciencia y a partir de l se han desarrollado todos los logros de la doctrina, "ue emergen de a"uella consideracin tem tica. 3o obstante, e)isten ramas de la ciencia, como la psicologa, cuyos cultores polemi$an a&n sobre el objeto de su saber. Para algunas doctrinas el objeto de la psicologa, al "ue se accede slo a travs de la introspeccin, es slo "el e)amen de m por m"4 es decir, el objeto de la psicologa es, para ellas, el comportamiento4 pero no se agota ah la polmica, pues hay autores "ue asignan al "t&" el car cter de objeto de la psicologa, y entonces ese objeto es un hombre, pero considerado como una conciencia objetiva locali$ada en el mundo de los objetos. Por tanto, haciendo una sistem tica sinopsis de estos breves ra$onamientos, encontrariamos tres distintas actitudes cientficas, tomando como criterio el objeto. ."uellas ciencias en las cuales la locali$acin y situacin de su objeto no ha sido jam s si"uiera problema de debate terico4 a"uellas otras en las "ue, habiendo sido objeto de polmica, se ha llegado a una definitiva conclusin, a partir de la cual, los esfuer$os posteriores se desenvuelven, y otras, por fin, en las "ue el debate respecto del objeto de la consideracin cientfica sigue siendo polmico. 'ntre stas ocupa sin duda lugar preponderante el derecho, no slo por"ue haya divergencia en la doctrina con respecto a la naturale$a del objeto de su tem tica, sino por la singular circunstancia de "ue sta ha transitado, en su consideracin terica, casi por todas las diferentes regiones "ue recorta la ontologa. aH La polmica sobre el objeto propio de la ciencia del derecho Pocas disciplinas cientficas debe haber, tal ve$ ninguna, en las cuales el objeto propio de ellas haya sido motivo de tanta opinin divergente. @asi podra afirmarse, "ue todas las distintas regiones "ue cabe recortar en el inmenso mundo de los objetos, han sido consideradas, en alg&n momento, albergue adecuado para el objeto propio de la juridicidad. /elsen ha postulado "ue el objeto propio de la ciencia del derecho son las normas jurdicas, actitud sta "ue, como consideracin del derecho en su "deber serE, de alguna manera ha sido compartida por 5rocio y por /ant en su sistema de derecho natural. La egologa ha ense(ado "ue la circunstancia de "ue el derecho sea mentado por las normas, no

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debe alterar el punto de insercin de lo jurdico, "ue es la conducta humana en su interferencia nter subjetiva, o libertad metafsica fenomenali$ada en la e)periencia. *odo el jusnaturalismo antiguo y a&n el iluminismo renacentista, han elaborado el derecho a partir del concepto de "naturale$a". Las e)presiones de jusnaturalismo escol stico le hacan derivar de las ideas de Dinmutabilidad y eternidad de la ra$n y del obrar Divino". %avigny y el historicismo creen "ue el derecho es algo real, emprico, "ue se da en la historia y por lo tanto en el tiempo y en el espacio, pero derivado del "alma popular", con lo cual ti(en su concepcin emprica de una tonalidad metafsica. Las e)presiones del realismo postulan la "mera facticidad" como objeto del derecho, pensamiento este en nuestro das sustentado tanto por las escuelas norteamericanas como escandinavas, y "ue puede consider rselo ya en forma larvada en ,obbes. 'n el templo de la justicia romana, "ue #ustiniano se envaneca de haber erigido, se piensa en un derecho com&n a hombres y bestias, cuyo fundamento sera la naturale$a animada. 3o creemos haber agotado el mosaico de doctrinas "ue hacen de la determinacin del objeto del derecho un tema importante, ya "ue casualmente, en ra$n de ser este tema tan polmico, todos a"uellos "ue intentan una consideracin cientfica acerca del derecho, se consideran obligados a e)presar su punto de vista con respecto a su realidad esencial, lo cual e)plica "ue se hayan llenado bibliotecas alrededor de esta apora. Puede afirmarse "ue la mayora de las doctrinas contempor neas atienden a m s de una direccin, o dicho de otra manera, consideran "objeto" de la ciencia del derecho, no un &nico objeto, sino a ste, en irrescindible relacin con otro u otros, diversificando sus direcciones en un pluridimensionalismo o polimorfismo del objeto del derecho. .s, por ejemplo, el tridimensionalismo, reconoce tres dimensiones en el mundo del derecho6 la direccin sociolgica, la direccin a)iolgica y la direccin normativa, y por tanto, el ser del derecho, es tanto facticidad, como valor, como norma. 'l trialismo incluso218 no se contenta con una simple actitud tridimensional, "ue es compartida por los eglogos, por el integralismo jurdico, por las concepciones e)istencialistas de ;ecasns %iches y por muchas otras doctrinas, "ue arrancan del pensamiento de /antoroIc$, sino "ue precisando m s todava el tema, establece una tan severa unin entre esos distintos elementos, logra un engarce tal "ue produce un particular enfo"ue de la realidad, la norma y el valor. La actitud tridimensional, prescindiendo a"u del particular acoplamiento "ue postula el trialismo, se caracteri$a por ser una doctrina de superacin de los infradimensionalismos, "ue se contentan con reducir el ser del derecho a simples fenmenos sociales, a hechos no distintos del conjunto de hechos contabili$ados en el "uehacer sociolgico4 o a normas, atendiendo slo a una

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218 Direccin

de Jerner 5oldschmidt.

consideracin lgica de la problem tica4 o a puras reglas jusnaturalistas de justicia4 o en el mejor de los casos, a la conjuncin armnica de dos de estos elementos. 'l tridimensionalismo ve como objeto del derecho, por tanto, al hecho, la norma y el valor, y los infradimensionalismos, o a uno de estos objetos, o cuanto m s, a dos de ellos unidos6 hechovalor4 norma!valor. 3o se nos oculta "ue una actitud pluridimensional "ue comprenda a todos los objetos "ue se encuentran vinculados al mundo de la juridicidad, atendiendo no slo al ser del derecho, sino a la finalidad de l y a su funcionamiento como regulador del comportamiento humano, dar una respuesta m s integral a todos los problemas "ue se suscitan a este respecto. %in embargo, pretender por ello "ue el ser del derecho pueda tener una estructura polimrfica y su esencia estar integrada por tan diferentes sectores de la realidad ontolgica nos parece e"uivocado, ya "ue la circunstancia de "ue un objeto deba cumplir una determinada funcin, y "ue esa funcin tenga una naturale$a distinta de la del objeto, no implica "ue deba suponerse alterada la naturale$a propia del objeto, ni penetrada o compenetrada en su esencialidad, por el ser de la funcin "ue cumple. %i se compara esta referencia con otra actividad cientfica, la biologa, por ejemplo, parecera claro, y no polmico, afirmar "ue el objeto de la preocupacin biolgica son los seres vivientes. 'stos seres vivientes tienen una cantidad de caractersticas "ue ata(en a su esencia como tales. Por ejemplo, se dividen y reproducen, ingieren sustancias necesarias para la nutricin, asimilan y transforman esas sustancias en el funcionamiento de su organismo, crecen, etctera. Cnclusive, dentro de lo "ue podra llamarse la especificidad de lo biolgico, podra incluirse el debatido problema de la vida, y podra polemi$arse si la vida es un simple fenmeno reductible a realidades fsico!"umicas o si, por encima de ellas, hay una realidad metafsica sui generis, no reductible a esa referencia cientfica. ,asta a"u, todos estos ingredientes podran, en un ordenado conglomerado, integrar lo "ue se ha llamado la especificidad de lo biolgico. %in embargo, obvio es "ue todo ser vivo, para su desarrollo, y para "ue el organismo como tal llegue a la madure$ para la "ue estaba destinado, a su definitiva adulte$, re"uiere una cantidad de condiciones e)ternas, sin las cuales, no slo no evolucionar adecuadamente sino "ue involucionar e incluso perecer . %i al hombre no le fuera dado el mundo animal y el vegetal con el cual nutrirse, probablemente morira. %i el ser vivo no tuviera la atmsfera en la cual desarrollarse, verosimilmente involucionara o se e)tinguira. %i determinadas especies vegetales no tuviesen lluvia, se modificaran o pereceran. 3o obstante, ninguno de esos elementos, "ue son ingredientes necesarios e insustituibles para cual"uiera de las formas de vida enunciadas, han sido considerados por la biologa como objeto de la ciencia biolgica.

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'l derecho es un conjunto de normas reguladoras del comportamiento. Por tanto, el comportamiento humano, en consonancia o disonancia con esas normas postuladas, por cierto no le es ajeno. 'l derecho intenta asimismo, a travs de esas normas de regulacin de comportamiento, reali$ar valores, "ue constantemente persigue en las tres cuestiones fundamentales a "ue atiende6 la creacin, la interpretacin y la aplicacin. Los valores, por tanto, no son ajenos al derecho. De ah, por tanto, "ue una consideracin polimrfica del objeto derecho pareciera ser la "ue mejor consulta no slo la estructura del derecho, en cuanto deber ser, sino tambin la problem tica sobre la creacin, aplicacin, interpretacin y cumplimiento de ese deber ser. 3o obstante, si bien el ser, sin duda es el objeto de una primera y fundamental afirmacin "ue lleva implcitas todas las dem s, es sin embargo capa$ de recibir formas diferentes seg&n "ue se considere en ella el acto "ue la produce o el contenido a "ue se aplica y hasta otras formas todava, tambin posibles, seg&n el punto de vista en "ue se sit&e el investigador a su respecto. +recuentemente nos servimos como e"uivalentes de trminos a los "ue parece "ue diramos idnticamente un sentido ontolgico. 'l caso de la distincin entre esencia y e)istencia, ya tradicional, no est e)enta de dificultades "ue sin duda se complican y agudi$an cuando se pretende determinar el sentido especfico de e)presiones como "ser", De)i stencia" y "realidad". @reemos "ue ninguna de estas palabras puede ser comprendida por s misma, sino en su relacin comparativa con las otras dos, ya "ue si cada una de ellas slo se limitase a abarcar la totalidad de la afirmacin, sin entrar con ninguna de las otras dos en una relacin de contradiccin o vinculacin, sera pr cticamente imposible poder afirmar absolutamente nada de ellas. *anto, "ue pensamos "ue la total plenitud o integridad del trmino, no podra distinguirse de una completa vacuidad. 'n efecto, hay objetos "ue tienen ser y carecen de e)istencia, como los objetos ideales y tambin de ellos podra decirse "ue tienen ser y carecen de realidad. %i a estas formas evidentemente posibles agregamos las "ue podran recortarse dejando de lado el ser en s, o la e)istencia y la realidad, y tratamos de descubrir distintos matices, seg&n el punto de vista desde el cual el investigador predica condiciones de la juridicidad, otros sectores vagamente difusos se clarificaran y $onas de penumbra ad"uiriran luminosidad. 'n efecto, si el derecho es pensado como parte de un proceso histrico general, dentro del cual las normas jurdicas ocuparan un lugar dentro del todo, pareciera "ue la rotulacin del derecho como objeto de la cultura es absolutamente correcta. Pero si en lugar de esa ptica, "ue observa al derecho casi como un hecho ajeno, nos colocamos en la posicin del destinatario de la norma, "ue debe acomodar su conducta a las prescripciones estatuidas por el precepto y "ue su infraccin o "uebrantamiento podr serle reprochada y hasta impuesto el deber prescripto con el respaldo de la fuer$a p&blica, el ser de la juridicidad est mucho m s pr)imo a los objetos ideales "ue a los culturales.

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%i nos colocamos en la perspectiva del escepticismo, "ue verifica "ue algo antijurdico ha ocurrido y "ue ese hecho e)ige la coaccin estatal, ese derecho es sin duda un objeto cultural. %i nos situamos en cambio, en la circunstancia del fenmeno jurdico "ue acontece en el obrar mismo del derecho, en el derecho "ue todos los das vivimos en los tribunales, en la sentencia "ue dicta el jue$, en la declaracin del testigo, en la confesin del reo, ese derecho tendr todos los matices propios de la facticidad actual, por"ue es real, tiene una e)istencia, est en la e)periencia sensible, lo podemos verificar y hasta valorar. Pero si prescindimos de esos planos desde los cuales es por cierto posible predicar un ser esencial "ue participe de las caractersticas de los objetos culturales y nos colocamos en el plano ntico de lo posible219MLC3/`%ebastian %oler ! Las Palabras de la Ley ! LinL GPH, pensando el derecho desde dentro, desde el punto de vista del destinatario de la norma "ue debe adecuar su conducta a las prescripciones de un ordenamiento jurdico "ue le es impuesto coercitivamente desde fuera y sin aspirar a su voluntaria aceptacin, entonces los perfiles de realidad o los contornos de historicidad no parece "ue sean los "ue m s se ajustan a la estructura esencial de ese objeto. 'l objeto propio del derecho consiste en una estructura prescriptiva, "ue establece una determinada forma de vinculacin del obrar, a la "ue se le asigna el respaldo de la fuer$a p&blica. Por cierto "ue, a partir de este objeto, surgen una cantidad de problemas a l anejos, generados unos por la propia e)istencia de la norma, como por ejemplo, por "u la norma jurdica tiene el contenido "ue tiene y no otro distinto, "ue podra consultar mejor los objetivos de ordenacin social o los valores jurdicos "ue intenta tutelar. 1tros, por la interpretacin y aplicacin de la norma, ya "ue su materia de regulacin, est abierta hasta el infinito y es por tanto cambiable y m&ltiple. 1tros, por el acatamiento o desobediencia de la prescripcin, ya "ue el sujeto obligado, a&n despus de haber llegado a una correcta interpretacin de su te)to puede recha$ar las e)igencias en ella contenidas y e)ponerse voluntariamente a la coaccin p&blica. 'l derecho no es solamente una estructura ideal, lgico!abstracta. %i as fuese, su conformacin ontolgica "uedara reducida a un conjunto de palabras, m s o menos ordenadas. @ontrariamente a ello, el derecho pretende estar en la vida, proyectarse en una dialctica vital, introducirse con un sentido de practicidad funcional "ue regule y en alguna medida transforme la vida comunitaria. 'sta polifactica personalidad del derecho, "ue es tanto fruto de la ra$n como de la voluntad, "ue participa de caracteres de abstraccin lgica y de sentido pragm tico, "ue es de consuno reguladora y modeladora del comportamiento humano, "ue se dirige a una comprensin teleolgica de la e)istencia de la sociedad y de los hombres en ella integrados, "ue contiene y persigue la reali$acin de valores, parece compadecerse mucho m s con una concepcin estructuralista o pluridimensional de su realidad ontolgica, "ue estar constre(ida dentro de los estrechos limites de un infradimensionalismo, "ue e)cede las posibilidades de su total

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funcionalidad.
219 %oler,

%ebasti n, La interpretacin de la ley, 0arcelona, 9>G:4 Las palabras de la ley, -)ico, 9>G>.

bH 'l objeto propio de la ciencia del derecho6 nuestra opinin @on referencia a la determinacin del objeto de la juridicidad o de la especificidad de lo jurdico, el es"uema dentro del cual se puede plantear la problem tica, podra reducirse, en apretada sntesis, refirindonos a las concepciones "ue se circunscriben dentro de los lmites de una sola regin de entes y a"uellas otras "ue, por entender "ue el derecho no se encama slo en una, sino en varas regiones, formulan teoras plurirregionales o pluridimensionales. Las teoras "ue as lo hacen, atendiendo no slo al ser del objeto sino a la finalidad del mismo ya su funcionamiento como regulador del comportamiento humano, "ue ven juridicidad tanto en la norma prescriptiva de derechos y obligaciones, como en la reactuali$acin de esos preceptos en la conducta real de los destinatarios, cuanto en los valores "ue tiende a reali$ar, confunde el plano de la pura ciencia del derecho con otras disciplinas "ue estudian el fenmeno jurdico y a&n con su pra)is. 3inguna ciencia tiene pretensin plurirregional en cuanto a la esencialidad de su objeto propio, no obstante "ue las materias !en sentido genrico! "ue hacen al ser de su objeto, no agotan su esencia, como entes, en ser objetos de ese saber cientfico, sino "ue, generalmente su esencialidad trasciendo los lmites de ese conocimiento. La voluntad, la conciencia, la emocin, como objetos del saber psicolgico, no agotan su esencia en ser entes "ue constituyen el objeto propio de la psicologa. @asi ninguna obra humana est e)enta de voluntad. La conciencia puede ser un elemento del delito. La emocin, un ingrediente indispensable de la creacin esttica. %in embargo, a ning&n psiclogo se le ha ocurrido jam s, "ue en ra$n de "ue la voluntad hace a la elaboracin de cosas humanas, stas hacen tambin al objeto de la psicologa4 as como ning&n psiclogo jam s pens "ue por ser la conciencia a veces un elemento del delito, ste como tal integra el objeto del saber psicolgico o una de sus dimensiones ontollicas4 ni tampoco pudo jam s concebirse "ue, por ser la emocin un ingrediente indispensable de la creacin esttica, sta, como tal, constituya objeto del saber psicolgico. Ana concepcin jurdica "ue considere elementos del fenmeno jurdico a tres diferentes modos de ser, por"ue efectivamente encontramos lo jurdico en la conducta de jueces, abogados, legisladores, y simples habitantes del pas en tanto realicen actos jurdicos4 lo encontramos en leyes, cdigos, manuales y tratados sobre esta disciplina, como as tambin lo encontramos en el sentimiento de justicia o injusticia "ue unos y otros !conducta y normas! puedan producimos, nos parecera tan absurda como una concepcin de la psi"uiatra "ue, por"ue viese manifestaciones de este fenmeno en los sanatorios especiali$ados, en los manuales de la disciplina, en los

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campos de batalla, en la novela, en la cinematografa e incluso en los cotidianos actos de conducta del hombre com&n, pretendiera afirmar "ue no es la mente humana el objeto de ese saber, sino "ue es esa mente en inescindible vinculacin con una dimensin f ctica o real, con otra asistencial, con otra cinematogr fica o novelada y !en caso con otras formas posibles en "ue se presenta el fenmeno psi"ui trico. @ierto es "ue hay manifestaciones de juridicidad en esos diferentes mbitos, como as tambin es cierto "ue la psi"uiatra como ciencia, naci en el m s singular de los lugares6 el manicomio4 y sali a la lu$ en los campos de batalla de la primera guerra mundial y ha alcan$ado desde entonces una preco$ madure$. @ierto es "ue la psi"uiatra descubri "ue en la demencia est la verdad, por"ue en ella la personalidad se revela, poniendo al desnudo todos los mecanismos de la mente "ue el hombre normal oculta celosamente. Pero todas esas verdades no autori$an a concebir difusamente el objeto de ese saber, sino "ue no obstante todo ello, la mente anormal sigue siendo el objeto propio de esa disciplina cientfica, lo "ue en modo alguno significa diluir su entidad ontolgica. 8 podramos continuar la demostracin del absurdo, agregando "ue por cierto la mente anormal no es ajena al derecho, en tanto "ue los actos reali$ados por un demente tienen un tratamiento y consideracin jurdica fundamentalmente distinta de a"uellos "ue reali$a un hombre cuerdo4 como tampoco es ajena a la sociologa, en tanto la coe)istencia en el grupo social de las personas normales con a"uellas "ue no lo son, crean no pocos problemas4 como tampoco est divorciada de la historia, en tanto "ue los ingredientes patolgicos de las m s grandes figuras polticas de la humanidad, han marcado rumbos de enorme trascendencia. 's decir "ue cuanto m s, ello nos autori$ar a la elaboracin de una psi"uiatra forense o jurdica, de una psicopatologa sociolgica y de una historia de la psi"uiatra, as como la presencia de hecho y valor en el derecho, hacen al ser de una sociologa jurdica y de una teora de la justicia. .un"ue el objeto de la psi"uiatra sigue siendo la mente anormal, como objeto de la juridicidad, no puede ser otra cosa "ue la norma jurdica. *aine dijo de %tuart -ill, casi como acus ndolo, "ue se cort las alas para fortificarse las piernas. 3osotros creemos, como en su momento lo crey %tuart -ill, "ue es absolutamente necesario fortificar los fundamentos del saber, a&n cuando ello pueda significar sacrificar las alas y el vuelo de lo "uimrico, cuando ese vuelo, no despreciable en la elaboracin del edificio de la ciencia, pone en serio peligro la seguridad de los destinatarios &ltimos de la juridicidad6 los hombres. La norma jurdica, como objeto de la ciencia del derecho, es una abstraccin, y por tanto, es una separacin de lo f ctico o concreto "ue sera as una determinacin particular de lo abstracto. La norma, en tanto abstraccin, est en un plano distinto al de las particulares ocasiones concretas de la e)periencia, diferente de lo "ue actual y efectivamente ocurre. 's en definitiva, la

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abstraccin de una posibilidad, "ue puede o no ocurrir en el plano de lo real concreto y "ue en su reali$acin efectiva, es totalmente independiente de la abstraccin en s misma. 'sta es la esencia inmanente, la estructura propia y especfica del derecho. 3o ignoramos, por cierto, "ue las fuer$as econmicas y sociales influyen y en alguna medida condicionan al derecho. 3o desconocemos tampoco "ue el derecho reali$a valores. Pero esos ingredientes no hacen a la esencia inmanente de la juridicidad, sino m s bien a una esencia refleja, "ue no altera ni modifica la especificidad de lo jurdico. Pero toda esta problem tica, ju$garnos, no concierne al ser del derecho, y su estrechsima ane)in, no permite en modo alguno "ue se la confunda con l. .s como la atmsfera es un objeto sin el cual no podra concebirse la vida, pero no se confunde con la vida misma y no se incorpora al objeto "ser vivo", as tampoco la cercana pro)imidad de las dimensiones hacia las "ue puede apuntar el deber ser, en cuanto estructura lgica, hace "ue los objetos "ue ste contacta en su funcionamiento, se conviertan, por vecindad, pro)imidad o yu)taposicin, en objeto propio de la juridicidad. La norma jurdica no puede ser soslayada de la vida social4 ad"uiere casualmente importancia en tanto y en cuanto fenmeno social, de igual forma "ue la vida, no puede concebirse sin la presencia permanente de la atmsfera. Pero as como la atmsfera no es objeto propio de las disciplinas biolgicas, tampoco ni la facticidad ni el valor pueden ser objeto propio de la ciencia jurdica. Ana cosa es, por tanto, el derecho como objeto y considerado tal cual es en s, y otra muy distinta s se atiende a todos los modos "ue participan de ese objeto. %er, e)istencia y realidad, referidos al derecho, no son slo diferentes modalidades de la afirmacin, sino "ue casi puede afirmarse "ue designan. diferentes objetos a los cuales puede aplicarse la afirmacin. La palabra ser, no tomada en sentido relativo "ue hace "ue todo objeto de la afirmacin sea un modo de ser, sino en su perfecta pure$a, "ue e)cluye toda relatividad, est indudablemente mucho m s pr)ima a la estructura de los objetos ideales "ue a cual"uier otra categora o regin ontolgica. Por el contrario, la e)istencia y la realidad, en cuanto facticidad, o proceso histrico, perfila m s la estructura de los objetos culturales y hasta de los reales, pero sin duda relativi$a la pure$a de su ser. Lo e)presado nos conduce a pensar si la circunstancia de encontrar la e)presin "derecho" en tan heterogneo dominio de objetos !"ue por momentos parecieran estar slo accidentalmente yu)tapuestos, sin constituir una unidad tangible!, no depender fundamentalmente de no haber advertido "ue el derecho "ue ata(e al objeto de la ciencia jurdica, no es el mismo derecho "ue concierne al objeto de la historia del derecho, ni tampoco a a"uel "ue es preocupacin de la

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sociologa del derecho o de la filosofa del derecho. %i as fuera, indudablemente lo mejor sera seguir sin desvo las lneas divergentes de los distintos problemas "ue conducen a cada una de estas disciplinas, sin anteponer a esta investigacin una indagacin apriorstica, v lida unitariamente para todas. %i as fuera, la indagacin ontolgica, mucho m s "ue la primera preocupacin, "ue el presupuesto b sico, "ue la philosophia prima, se convertira en una indagacin final, una investigacin "ue diera por supuesto y conocido todo el trabajo de investigacin de otros dominios del saber ajenos a la ciencia del derecho4 en definitiva, en una philosophia &ltima, "ue describira un objeto de una especie ideal como abstraccin lgica, cuando recortase los perfiles del objeto de la ciencia del derecho, y "ue aceptase otros dominios o regiones ontolgicas, cuando ste mismo objeto se incardina como objeto de investigacin de otra disciplina, "ue estudiando el fenmeno jurdico, no lo hace como integrante del c lculo anticipatorio de la accin humana, sino como hecho cumplido, como acontecimiento histrico, como producto de la convivencia social o en cual"uiera de las otras modalidades "ue hemos ya se(alado. La ciencia, como dijimos, slo puede brindar al investigador una visin parcial, fragmentaria, de la totalidad de los objetos contabili$ados en su haber. 3o hay ninguna ciencia "ue atienda al hecho fundamental de la e)istencia humana, de la e)istencia del hombre con el hombre, inmerso en el todo de la colectividad "ue integra. La ciencia atiende a la individualidad humana o a la colectividad. , .mbas son abstracciones, ya "ue el individuo es tal, en tanto y en cuanto est en relacin con otros y la colectividad slo puede concebrsela como acumulacin relacionada de realidades vitales. Pero pretender hacer una simbiosis de dos realidades, buscar un orden "ue sintetice esos dos objetos, creando una disciplina polimrfica, es pretender conciliar lo irreconciliable en los cauces de la ciencia.

I+ EL PROBLEMA LGICO JURDICO

1. GENERALIDADES La investigacin de la lgica jurdica se refiere, a nuestro juicio, a la indagacin del pensamiento jurdico como pensamiento. 's decir "ue de todas las direcciones "ue ofrece en el curso de la historia del pensamiento el estudio de la lgica, nos situarnos en lo "ue podra denominarse una corriente normativista "ue tiende a responder, fundamentalmente, al interrogante de cmo debemos pensar para "ue el pensamiento jurdico sea correcto. %i ontolgicamente el derecho es norma, no nos cabe duda de "ue la preocupacin lgica deber girar alrededor de este objeto, "ue ser la instancia necesaria a la cual recurrir para descubrir la efectiva verdad del pensamiento jurdico.

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%e ha pretendido oponer a este sencillo ra$onamiento, "ue no basta disponer cmo las cosas deben ser para "ue la funcin del derecho "uede con ella cumplida, ya "ue lo &nico importante verdaderamente para "ue el derecho cumpla su misin, es "ue efectivamente se realice. 'ste reparo no advierte "ue la realidad es lo "ue es y el derecho es lo "ue debe ser y "ue, en consecuencia, una teora "ue confundiendo los planos sit& e al derecho en la realidad, olvida "ue si bien muchas veces la realidad coincide con el derecho, otras no pocas lo viola. Pero es indudable "ue para poder llegar a esa conclusin no tenemos otro camino "ue contemplar el hecho cumplido desde una atalaya distinta de l y esta eminencia no puede ser sino la norma, el deber ser. %e ha opuesto tambin a esta conclusin, desde pensamientos a&n m s modernos, "ue no es posible saber cmo deben ser las cosas, sin entrar al mismo tiempo y desde la misma instancia, en el e)amen de cmo ellas son realmente. La tan famosa como discutida frase de LleIellyn 220 !"lo "ue esos funcionarios hacen sobre los litigios es, a mi modo de ver, la ley misma "a&n consider ndola como e)presin de la necesidad de contar con la reali$acin de lo "ue pretende ser derecho, confunde el plano de la realidad con el plano de la idealidad y slo a travs de este &ltimo es posible determinar si a"uella realidad es la "ue debe ser !es el hecho lcito, por"ue se ajusta a la prescripcin normativa! o es el hecho ilcito por"ue infringe y vulnera el precepto ordenador. 'l problema lgico jurdico "uedar reducido, por consiguiente, en nuestra consideracin tem tica, al e)amen de la normatividad en su consideracin est tica, es decir, desbro$ando su esencialidad como estructura lgica normativa y en su consideracin din mica, es decir, la norma como parte integrante de un sistema "ue constituye un ordenamiento jurdico. Prescindimos deliberadamente de la pretendida distincin entre la lgica del ser, con arran"ue en el pensamiento aristotlico y la lgica del deber ser. La egologa y tambin 'duardo 5arca -aynes y +rancisco -ir 7uesada han postulado con distinto fundamento una autonoma respecto de la lgica del ser, a fin de situar ambas como especies paralelas de un gnero com&n6 la lgica. 3osotros creemos m s bien "ue sin adherimos a la tesis de la proclamada independencia, se pueden admitir caractersticas especiales en la lgica jurdica "ue la sit&an m s bien como una lgica especial, "ue atiene a la estructuracin del pensamiento normativo jurdico en su consideracin est tica y din mica y en el an lisis de la metodologa propia del pensamiento jurdico. 3os preocupar , por tanto, en un captulo posterior, el estudio de la lgica metodolgica, "ue constituye una orientacin hacia un grupo de temas centrados alrededor de los distintos modos de ra$onamiento cientfico y "ue, si bien ane)ado sustancialrnente al problema lgico, ad"uiere en el plano de la juridicidad, una independencia impuesta por la importancia de la investigacin a "ue tiende.

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2. BRE)E REFERENCIA HISTRICA MLC3/`Logica de ,egel ! .ntonio +abie ! LinL GGH La lgica, como disciplina filosfica, tiene su origen tambin en la genialidad de estirpe helnica. Los sabios de la 5recia antigua constituyen tambin en este terreno, la poca heroica de la ciencia y a&n antes de .ristteles, en "uien se plasma la gran sistemati$acin de los conocimientos lgicos, aportan tambin antecedentes valiosos Parmnides, Xenn, %crates en
220

LleIellyn, /arl 3., .e 3ormative, the Legal, and the LaI #obs, en 8ale LaI #ournal, vol. O>, p. 9<PP y sigs., 9>OR4 *he 0rumble 0ush, 3eI 8orL, 9>P9

sus debates con los sofistas, Platn con el descubrimiento del mundo de las ideas, "ue es un colosal anticipo del idealismo lgico. Los escritos de .ristteles se encuentran reunidos bajo el ttulo de 1rganon y es v lido atribuir no slo al 'stagirita el honroso ttulo de fundador de la lgica, sino "ue es oportuno se(alar "ue no es mucho lo "ue ha avan$ado esta disciplina, fuera de los lmites en "ue fuera esbo$ada por el genio helnico. La 'dad -edia continu a travs de la escol stica el pensamiento aristotlico, atendiendo a la lgica fundamentalmente como ciencia de la demostracin y cubriendo con un denso cendal de silencio todo el contenido e)periencial o de la lgica de la induccin, "ue aparecan insinuados en la metafsica aristotlica. Wste se replantea vigorosamente en la reaccin "ue trae consigo el ;enacimiento y se moldea definitivamente en el 3ovum 1rganon de +rancis 0acon, "ue respondiendo a las e)igencias del florecimiento de las ciencias naturales, teori$a sobre la metodologa inductiva, la "ue se plasma definitivamente en el gran terico de la induccin "ue es #ohn %tuart -ill, "uien jerar"ui$a la induccin e)periencial como mtodo universal. 'l retomo a la lgica como investigacin de los objetos ideales o intemporales, "ue posee leyes a priori con una evidencia "ue no necesita ser sometida a confrontacin emprica, por"ue es universal y absolutamente v lida, se logra probablemente por influjo de los trabajos de 'dmund ,usserl, "ue, desde una posicin lgica idealista, refuta los e)cesos de empirismo "ue conducen el pensamiento de -ill a una posicin "ue convierte la lgica casi en una rama de la psicologa. 3. LA ESTRUCTURA LGICA DE LA NORMA JURDICA La preocupacin filosfica por la estructura formal de la norma jurdica, es sin duda una in"uietud relativamente reciente, a pesar de "ue significa en el pensamiento jurdico actual un hecho de relevante consideracin. La norma jurdica, como proposicin lgica de caractersticas especiales, recorta la figura de un juicio y esta consideracin lgico!formal es un elemento insoslayable de su estructura. 3o creemos, de ninguna manera, "ue el derecho pueda reducirse a una nueva lgica jurdica, pero estamos convencidos de "ue la comprensin acabada de la estructura formal de la norma jurdica tiene una importancia capital, incluso para la consolidacin de los valores "ue ella persigue en su reali$acin. . partir de la cl sica divisin de los juicios seg&n la cualidad, la cantidad, la relacin y la

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modalidad, planteada en el tratado de las categoras de .ristteles y magistralmente desenvuelta despus por el idealismo Lantiano, las doctrinas jurdicas han intentado encasillar la norma jurdica en las categoras referidas a la relacin "ue trata de la funcin secundaria de la cpula, es decir, de su funcin enunciativa. %eg&n la relacin, los juicios se dividen en categricos, hipotticos y disyuntivos. Los juicios categricos son incondicionales y los hipotticos y disyuntivos son condicionales. 'n el juicio categrico, la enunciacin se reali$a con absoluta independencia de toda otra condicin6 "'l hombre es mortal". 'n el juicio hipottico, el cumplimiento de lo "ue enuncia el predicado depende de la reali$acin de una situacin !hiptesis! "ue pueda o no darse6 "%i lesionas, ser s penado". La pena depende, en el enunciado, del cumplimiento de la hiptesis de lesionar. Por fin, el juicio disyuntivo se da cuando a un mismo sujeto se atribuyen varias determinaciones, pero con la condicin de "ue slo una le convenga6 "'l hombre es mortal o inmortal". Las predicaciones son de alguna manera e)cluyentes, ya "ue si es mortal, obviamente no es inmortal. La primera referencia histrica, en el tema de la teora de la norma jurdica y su estructura lgica221MLC3/`%ebastian %oler ! Ley ,istoria y Libertad ! LinL G?H, es el pensamiento de uno de
221

'ste tema ha sido tratado en la bibliografia especiali$ada de nuestra disciplina con preferente atencin, lo "ue pone en evidencia la importancia "ue destacarnos en el te)to. 7uien se interese por profundi$arlo encontrar importante material en6 %oler, %ebasti n, Ley, historia y libertad, .beledo!Perrot, 0s. .s., 9>P?4 La llamada norma individual, en +e en el derecho, *ea, 0s. .s., 9>PG4 Cnterpretacin de la ley, .riel, 0arcelona, 9>G:. Perriau), #aime, "Las reglas de conducta", en ";evista #urdica de @rdoba" 3K ?, 9>O>. Sernengo, ;oberto #., La retractacin como e)imente de pena en el derecho penal argentino, .beledo, 0s. .s., 9>OQ. 7uinteros, +ederico D., Peticin de herencia, Depalma, 0s. .s., 9>PR. vilanova, #os, .cerca de la norma individual, LL, t. G?. @ossio, @arlos, La teora egolgica del derecho, .beledo!Perrot, 0s. .s., 9>GO. 'n el te)to hemos "uerido hacer una e)posicin "ue prescinda del tormentoso debate a su respecto, ya "ue nuestra finalidad persigue la e)plicitacin del desarrollo del tema lgico del epgrafe en un modesto libro de c tedra.

los m s conspicuos representantes de la teora general del derecho en su vertiente inglesa, fundador de la escuela analtica de jurisprudencia6 #ohn .ustin. .ustin pretende alcan$ar una actitud normativista, pero no logra elaborar el concepto b sico de norma jurdica, por"ue atado por cone)iones insuperables a un trasfondo sociolgico, trata de obtener su definicin de norma como "el mandato de un superior respecto de un subordinado" dentro de la rbita del 'stado. La norma jurdica es, para .ustin, un mandato imperativo emanado de la autoridad del soberano. %e dibuja en .ustin la primera categora de la clasificacin de los juicios seg&n su relacin6 el juicio categrico. 'sta idea del mandato, seg&n la cual la norma viene a ser un imperativo psicolgico v lido como un juicio relativo a la voluntad de uno sobre otro, armoni$a con el aforismo "ue subyace en la construccin jurdica inglesa "ue postula *he /ing cannot be Irong. La norma es, por tanto, una orden v lida slo para los s&bditos polticos "ue no reconoce como destinatarios a "uienes la emiten. 'sto armoni$a con el ordenamiento jurdico brit nico, en el cual

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el Parlamento no est sujeto a la accin de los tribunales, ni puede e)igrsele al rey responsabilidad judicial por los actos de su gobierno, colocando fuera del derecho, en la rbita e)tra judicial, a "uienes emiten los mandatos de fuer$a obligatoria para los s&bditos 222. 0inding223, el destacado penalista de Leip$ig, enrolado en la vertiente germana de la teora general del derecho, a pesar de "ue tambin sostiene la tesis imperativista para la norma jurdica, construye todo su es"uema, al decir de /elsen, en un juego de palabras. 'n efecto, advierte 0inding !desde el escor$o especfico de su especialidad y en el rea propia del derecho penal! "ue lo ilcito no es la violacin de la norma, sino, por el contrario, el perfecto ajuste entre ese modo de obrar y el es"uema descripto como supuesto de la norma. La formulacin correcta de las normas jurdicas no se compadece con la corriente afirmacin de "ue "los delincuentes violan la ley penal", ya "ue, en realidad, no slo no la violan, sino "ue por el contrario su modo de conducirse es casualmente el descripto por ella. La pena, dice 0inding, slo podr ser impuesta precisamente por el hecho de "ue la accin descripta en esa ley y la cometida por el ladrn coincidan conceptualmente. 'l delincuente, en ve$ de transgredir la ley penal, seg&n la cual se lo ju$ga, en todo caso, para castigarlo, debe, por el contrario, haber obrado de conformidad con la primera parte de esa ley, en consonancia con ella. 7uiere decir, pues, "ue el mandato imperativo, o precisado en trminos tcnicos, el "deber jurdico", no se encuentra en la ley m s "ue de modo implcito, y sera para 0inding algo previo a la norma, e)tralegal, a la deriva en una $ona meta jurdica no definida. Cndudablemente, es a partir de ,ans /elsen "ue se ha logrado un es"uema integral de la norma jurdica, y aun"ue es verdad "ue la reduccin del derecho a normas puede sugerir una subalterni$acin de la funcin histrico!poltica "ue el derecho debe cumplir en la sociedad, no participamos de la opinin "ue sostiene "ue el intento del jurista viens de construir una teora general del derecho se ha frustrado, logrando slo los fundados lineamientos de una lgica jurdica. La norma jurdica es para /elsen un juicio o una proposicin hipottica "ue e)presa el enlace imputativo de un hecho condicionante con una consecuencia condicionada. %e vale para ello de una norma doble, integrada por una norma primaria, "ue contiene la descripcin del comportamiento prohibido o entuerto y la nota de coaccin, y una norma secundaria, "ue enuncia el deber jurdico. 's"uemati$ando, la norma de /elsen puede e)presarse de la siguiente manera6 aH "3orma secundaria"6 en determinadas condiciones, una persona debe comportarse de la manera descripta Mdeber jurdicoH. bH "3orma primaria"6 si no se comporta as, se le imputar una sancin previamente establecida. ,asta la versin definitiva de la teora pura del derecho, en su famosa *eora general del derecho y el 'stado, publicada en idioma ingls por la Aniversidad de ,arvard y "ue conocemos a travs de la traduccin del profesor 'duardo 5arca -ayne$, ste es el es"uema lgico de la norma jurdica.
222

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.l menos, en la poca en "ue .ustin e)pone su teora, ya "ue en la actualidad, el problema de la responsabilidad del rey se ha puesto m s a tono con la realidad.
223

0inding, /arl, Die 3ormen und Chre 1bertretung4 cit. por %oler, %., en Derecho penal argentino, t. C, p. 99:.

%in embargo, como consecuencia de algunas concepciones crticas "ue han sostenido "ue las normas son solamente el instrumento de "ue el jurista se vale para mentar el derecho 224, establece en la &ltima entrega de su pe"ue(o libro La teora pura del derecho. Cntroduccin a la ciencia del derecho, una distincin entre norma jurdica y reglas de derecho M;echtssat$eH "ue no contena su tesis original. Las reglas de derecho son, desde esta &ltima obra, las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurdica describe su objeto225. 'ste &ltimo !el objeto de la ciencia del derecho! lo constituyen las normas jurdicas, tales como han sido creadas por actos jurdicos. %i consideramos !sigue diciendo /elsen! "ue las reglas de derecho son tambin normas, empleamos la palabra norma en sentido descriptivo y no originario. Las reglas de derecho no son creadas por actos jurdicos, es decir, por individuos "ue posean la calidad de rganos o de miembros de una comunidad jurdica. %on formuladas por juristas, deseosos de comprender y describir el derecho, "ue, empero, no act&an, en su actividad cientfica, como rganos o miembros de la comunidad jurdica "ue estudian. Los rganos del derecho, pues, crean las normas jurdicas. Los juristas se limitan a describir el derecho con el instrumento de las reglas de derecho. La escuela egolgica argentina, a travs de su m )imo e)positor, @arlos @ossio 226, aceptando b sicamente las conclusiones de los aportes de la fenomenologa de ,usserl y de la filosofa e)istencial, sobre todo a travs de ,eidegger, sostendr "ue el objeto de la ciencia del derecho no est constituido por las normas "ue lo constituan para /elsen, sino por la conducta por ellas reguladas, siendo las normas meros instrumentos de "ue se vale la ciencia jurdica para mentar su objeto. @ossio, tambin a la manera de /elsen, construye una norma doble, como e)pediente indispensable para integrar todos sus atributos y sin la cual no es posible percatarnos de la totalidad del es"uema normativo. Ana norma primera, "ue @ossio llamar "perinormaE dando la sensacin de "ue envuelve perifricamente a la normatividad y "ue trae consigo la nota de coaccin, y una norma segunda, "ue @ossio llamar "endonorma", dando la sensacin "ue se encuentra contenida dentro de la primera, "ue comprende el deber jurdico o la prestacin debida. @on esta terminologa "uiere @ossio terminar con el caos de las designaciones norma primaria y norma secundaria, "ue los distintos autores usan con sentido opuesto, y "uiere tambin subrayar "ue se trata de una norma &nica, no de dos normas, punto ste indispensable para entender el concepto de "ue la norma jurdica es un juicio disyuntivo. 'n este doble es"uema de la norma, ninguna de sus partes debe considerarse individual o aisladamente, sino en la estructura inseparable "ue forman ambas en su vinculacin a travs del enunciado "ue dice6 "dado un hecho antecedente con su determinacin temporal, debe ser la

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prestacin, por alguien obligado, frente a alguien pretensor" o "dada la no prestacin, debe ser la sancin, por un funcionario obligado, frente a la comunidad pretensora". 'ste enunciado no se identifica con la estructura de la escuela vienesa. Para /elsen, el juicio jurdico es de estructura hipottica. Para @ossio, la estructura lgica es disyuntiva, disyuncin "ue, en el caso, est dada, en la proposicin copulativa, con la cual separa la perinorma de la endonorma, haciendo ver "ue hay en ellas una continuidad significativa, de manera "ue los modos de conducta descriptos por cada una de las partes de la norma jurdica completa, vinculados por la disyuncin, se refieren a dos distintas realidades posibles6 9. 7ue el sujeto se comporte en consonancia con el deber jurdico, describiendo el modo de conducta es"uemati$ado en la endonorma4 :. 7ue se comporte en forma distinta, contrari ndolo, siendo as sujeto de la coaccin ejercida por un rgano de la comunidad.
224

%e refiere indudablemente a las crticas de la escuela egolgica argentina a la "ue nos referiremos m s adelante. 225 /elsen, op. cit., loc. cit., p. OG.
226

@1%%C1, @arlos, La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad, .beledo!Perrot, 0s. .s., 9>GO4 La plenitud del ordenamiento jurdico, Losada, 0s. .s., 9>OG4 'l derecho en el derecho judicial, .beledo!Perrot, 0s. .s., 9>P>4 trabajos en el vol&men de /elsen6 @ossio, @., Problemas escogidos de la teora pura del derecho, /raft, 0s. .s., 9>P:. Para una snptica referencia a la tesis del autor en la materia puede verse "Panorama de la teora egolgica de derechoE en ";evista de la +acultad de Derecho de 0uenos .ires" .(o CS 3a 9<, 9>O>

'l car cter disyuntivo de la norma se origina, para @ossio, en la especial condicin del derecho, de no limitarse a prever el cumplimiento del deber, sino a la circunstancia de "ue, si no se cumple ese deber, surge la imposicin de una sancin predeterminada, por parte del funcionario "ue responde a las e)igencias de la comunidad pretensora. ;esulta de ello, por tanto, "ue la supuesta disyuncin lgica elaborada por la egologa, se produce entre el acatamiento del obligado a la prestacin y el hacer !la aplicacin de la sancin! del funcionario obligado ante la comunidad pretensora. @reemos "ue m s bien la disyuncin no se da en la relacin de ambos tramos consecutivos de la norma, por cuanto, entre el deber ser del sujeto descripto por la endonorma y el deber del funcionario contenido en la perinorma, no hay una relacin disyuntiva, sino m s bien una relacin transitiva. La disyuncin se da, sin duda, entre el hacer del sujeto obligado "ue cumple el deber jurdico contenido en la endonorma y su posibilidad de "uebrantamiento, haciendo surgir entonces el deber del jue$ de aplicar la coaccin. Parece evidente "ue entre el car cter hipottico postulado por /elsen y la disyuntividad sostenida por @ossio hay un hiato cualitativo dificil de llenar, ya "ue ambas estructuras se apoyan en fundamentos distintos. 'n efecto, la atribucin hipottica de /elsen se mueve en el plano ideal del deber ser, es decir estrictamente en el plano normativo, en el cual el acatamiento del destinatario

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a la prescripcin legal es totalmente indiferente. 'l an lisis de la estructura lgica de la norma y mientras no se salga de ese plano abstracto, nada tiene "ue ver con la conducta del destinatario del deber, con su acatamiento a la prescripcin normativa o su violacin. Por el contrario, la disyuntividad cossiana "uiere satisfacer, no slo la posibilidad "ue se da dentro del enunciado de la norma, sino tambin las posibilidades "ue puedan darse fuera del plano de lo normativo, en la rbita de lo f ctico, dela conducta, y parece entonces bastante claro "ue es trocar el punto de mira del enjuiciamiento lgico. 'n menos palabras, la estructura lgica de la norma jurdica debe, a nuestro juicio, describir solamente el deber ser normativo, posicin en la cual se sit&a sin duda /elsen, prescindiendo de lo "ue realmente puede ocurrir en el mundo de la realidad, "ue es el ingrediente al "ue atiende @ossio para atribuir car cter disyuntivo a la estructura lgica de la norma. %iguiendo en consecuencia el hilo de la doctrina dominante M/elsen, /aufmann, %chreierH, la norma jurdica es de estructura hipottica, en el sentido de "ue las consecuencias previstas por ella est n supeditadas a la reali$acin de una hiptesis. L41 =H4?<01 20 '= '3.6= 20/<.6= 'n el a(o 9>P9, 5eorg ,einrich von JrightMLC3/`,enriL Son Jright ! 3orma y .ccion ! LinL GQH public un trabajo breve donde intent aplicar algunas tcnicas de la lgica moderna al an lisis de los conceptos y del discurso normativo. 'ste trabajo inicial, con !repercusiones seguramente insospechadas para su autor, seguido de otro de R. 0ecLer aparecido al a(o siguiente en "-eisenheim han 5lan$", y un tercero al ano siguiente de /alinoIsLi MLC3/`5eorges /alinoIsLi ! Cntroduccion a la Logica #uridica ! LinL G>Hen "C lgica , estructuran lo "ue hoy podra denominarse como lgica deontica o lgica de las normas. 'n ese marco se propone von Jright e)aminar los diferentes significados de la palabra "norma" y anali$ar las distintas especies de normas "ue pueden ser caracteri$adas. Ano de esos significados, y tal ve$ uno de los m s importantes en relacin con nuestro tema es el de ley, palabra, "ue usa al menos en tres acepciones b sicamente distintas6 9. Ley, con referencia a las leyes sancionadas por un 'stado como un acto legislativo. :. Ley, aplicado al mundo de lo natural, regido por una necesariedad ineluctable, como la ley de gravitacin universal. <. Ley, por fin, como disposicin del pensamiento, referida a la lgica y a las matem ticas. .dmitidas esas distintas acepciones, afirma von Jright, "ue as como las leyes de la naturale$a son ine"uvocamente descriptivas !ya "ue la naturale$a no obedece a estas normas, sino en sentido metafrico, en tanto slo describe las relaciones "ue el hombre descubri o cree haber descubierto entre los fenmenos naturales, y son en consecuencia, absolutamente invulnerablespudindose predicar a su respecto solo verdad o falsedad, las leyes del 'stado son

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absolutamente prescriptivas, ya "ue imponen un determinado modo de conducta "ue no puede ser calificado de falso o verdadero, sino en todo caso de v lido o inv lido, y "ue en caso de violacin a la conducta as prescripta, ponen en marcha mecanismos "ue intentan corregir la direccin desviada de su mandato. Las proposiciones de la lgica y de las matem ticas, no parecieran ser ni descriptivas, en el mismo sentido en "ue lo son las leyes naturales, ni prescriptivas, del mismo modo en "ue lo son las leyes del 'stado, sino "ue m s bien podramos coincidir en "ue determinan algo. Ana ve$ e)plicitadas estas distintas acepciones de la palabra norma, haciendo una lgica dentica o lgica de las normas, von Jrght se propone luego distinguir las diferentes especies o tipos de normas, comen$ando por discriminar tres grupos principales de normas y luego tres conjuntos de menor importancia, "ue siguiendo las caractersticas de 3ino 227MLC3/`3ino @arlos ! Cntroduccion al .nalisis del Derecho ! LinL ?RH aceptaremos llamar normas principales y normas secundarias. 3ormas principales6 aH Las "reglas definitorias o determinativasE, como las reglas de un juego "ue seran prototpicas de esta categora, junto a las reglas de la gram tica y a las reglas del c lculo lgico y matem tico. bH Las "prescripciones o regulacionesE "ue tienen la caracterstica de "ue son dictadas por alguien, como "ue "dimanan" o tienen su origen en la voluntad de una autoridad normativa, y "ue tienen la caracterstica de entra(ar rdenes o permisos dados por alguien desde una posicin de autoridad hacia alguien en una posicin de dependencia. cH An tercer tipo de "directrices o normas tcnicasE "ue guardan relacin con los medios para el logro de determinados fines. 3ormas secundarias6 se caracteri$an por tener aspectos en com&n con las principales, situ ndose, por as decirlo, "entre" las normas principales y ellas son6 aH Las "normas idealesE "ue tienen relacin m s con ser "ue con hacer, mantienen una posicin intermedia entre las normas tcnicas acerca de los medios para un fin y las reglas "ue determinan un modelo de accin. bH Las "costumbres", "ue de alg&n modo definen ciertos patrones de conducta a la ve$ "ue prescriben una cierta presin normativa para los miembros de una determinada comunidad. cH Las "normas moralesE, "ue para von Jright est n "entre" las prescripciones y las normas tcnicas, ya "ue en su aspecto prescriptivo se vinculan a las costumbres y en su aspecto tcnico se vinculan a los ideales de vida. 4. EL ESCEPTICISMO ANTE LAS NORMAS EN ROSS MLC3/`.lf ;oss ! %obre el Derecho y la #usticia ! LinL :Q.tifH MLC3/`;oss .lf ! 'studios en su ,omenaje ! LinL :>.tifH ;oss ha encarado histricamente, en el profundo y no menos interesante debate filosfico! jurdico

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desenvuelto en la cultura europea despus de la %egunda 5uerra -undial, contra la hegemona "ue haba significado la tesis de /elsen en el perodo "ue transcurre entre ambas conflagraciones mundiales, la elaboracin de su anttesis. Los dos grandes contradictores de /elsen, partiendo del es"uema elaborado por el jurista viens, fueron los filsofos analticos de una parte y los realistas sociolgicos por la otra. *an es ello as, "ue /elsen se sinti obligado a corresponder a la aparicin de %obre el derecho y la justicia con la publicacin "ue llam 'ine realistische und die reine ;echislehere, "ue apareci en las primeras p ginas del volumen 1esterreichische Xeitsschrift fur ffentliches ;echts en 9>P> y "ue se correspondi con otro trabajo de ,art, "%candinavian ;ealisn" aparecido en "*he @ambridge LaI #ournal" en el mismo a(o. MLC3/`.lf ;oss ! 'studios en su ,omenaje ! LinL ?9H La actitud de ;oss deviene as, casi un intermedio Mtesis!anttesis sntesisH entre el importantsimo desarrollo de /elsen !de "uien indudablemente se siente deudor! y la elaboracin de ,art, cuyo famoso *he concept of laI mereci una significativa recesin de ;oss aparecida en 9>G: en el D8ale LaI #ournal", pensamiento ste de ,art, "ue a&n sin aparecer citado en el trabajo de ;oss ! Directiva y norma!, se insin&a transparente en todo el pensamiento rossiano. Pareciera manifestarse en ;oss !algo "ue se ha se(alado como un signo caracterstico de la cultura nrdica! la fuerte atraccin del pensamiento alem n por una parte, y la seductora vecindad, mar de por medio, de una cultura brit nica "ue le resulta fascinante, aun"ue su es"uema compositivo, "ue recepta ambas variantes, se e)presa siempre prestando fundamental atencin al derecho dans, donde inserta vigorosamente las races m s genuinas de su
227 3ino,

@arlos %., Cntroduccin al an lisis del derecho, p. G? y sigs., .strea, 9>QO.

pensamiento, sin pretender una indagacin del derecho en general, como lo intentaron, sin duda, /elsen y ,art a su turno. 'l e)amen "ue conduce al an lisis del concepto de norma v lida en ;oss est referido a la consideracin "ue este autor desarrolla fundamentalmente en %obre el Derecho y la #usticia !lo repetimos! ya "ue no dejamos de advertir "ue tanto en sus obras anteriores, como en a"uellas "ue son respuestas a planteos polmicos, su pensamiento sufre una diferente impostacin metodolgica, "ue podra conducir a algunas implicaciones metatericas esencialmente diferentes, circunstancia "ue lo apro)imara m s todava al neopositivismo. .ll el an lisis de nuestro autor se desarrolla en el intento de esclarecer, por una parte, el contenido del ordenamiento jurdico y, por la otra, los destinatarios de la norma jurdica. ;eferido al primer punto de la cuestin y enrol ndose a"u en una teora formulada ine"uvocamente por /elsen y seguida por una fuerte corriente de pensamiento jurdico, el derecho, o mejor dicho, el contenido del ordenamiento jurdico nacional, se reduce a un conjunto de normas concernientes al uso y ejercicio de la fuer$a p&blica, de donde se sigue "ue una norma es jurdica, o pertenece a un sistema jurdico nacional, cuando ella concierne en forma mediata o inmediata, al ejercicio de la fuer$a. An orden jurdico nacional !nos reiterar nuestro autor! es un cuerpo integrado de reglas "ue

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determinan las condiciones bajo las cuales se debe ejercer la fuer$a fsica contra una persona. An orden jurdico nacional, es as el conjunto de reglas para el establecmiento y funcionamiento del aparato de fuer$a del 'stado. La segunda cuestin, ntimamente vinculada a la primera, y "ue de alg&n modo es su consecuencia, nos ense(a "ue los destinatarios de esas reglas sobre el ejercicio de la fuer$a p&blica, son los jueces4 as, el efectivo contenido de una norma de derecho, es una directiva dirigida al jue$, proporcion ndose de esta manera, normas para el comportamiento de los jueces y no, como podra haberse sostenido antes, normas para regular las relaciones intersubjetivas de los particulares. %in embargo !advierte ;oss! el hecho de "ue una directiva sea efectivamente formulada, no implica necesariamente su valide$. 'lla lo es, cuando es efectivamente reguladora de la fuer$a y en consecuencia sentida como socialmente vinculante por el jue$. 'ste modo antiLantiano de escepticismo frente a las normas, est e)plicitado con la utili$acin de un modelo "ue compara las normas de derecho con las reglas de ajedre$, en el sentido de "ue ambas sirven como es"uema de interpretacin para un conjunto correspondiente de actos sociales6 el derecho en accin y el juego de ajedre$, aludiendo a lo "ue ;oss llama las reglas primarias, es decir, a"uellas "ue determinan la ubicacin de las pie$as, las movidas y la forma de tomar !"comerE, en nuestra lengua!, y no a las reglas "ue hacen a la teora del ajedre$. 3o obstante, creemos "ue el ejemplo, si bien seduce en una primera apro)imacin, cuando lo reelaboramos comparativamente encontramos "ue es un modelo inadecuado. 'l jugador de ajedre$ es decididamente ap tico con referencia al uso y funcionamiento de las reglas de ajedre$ y tendr como propsito en el juego y frente a su adversario, triunfar con el uso de las posibilidades "ue le brindan las reglas y e)plotando de la mejor manera posible la falta de capacidad y conocimientos de su oponente. 'l hombre com&n, regulado por las normas jurdicas, se propone objetivos "ue muchas veces poco o nada tienen "ue ver con las normas jurdicas "ue regulan su comportamiento. .dem s, en el juego de ajedre$, ;oss supone !y supone bien! "ue los jugadores cumplen siempre las reglas, y ello no slo por"ue obviamente en el juego no tendra sentido la transgresin, sino por"ue, si la hubiere, el adversario prontamente la impedira. Pero en la realidad social, "ue es el mbito donde opera el derecho, muchas veces la conducta se compadece con el es"uema regulativo re"uerido para esa situacin por el ordenamiento jurdico, pero otras muchas tambin no. 's decir, "ue la norma jurdica es obedecida por los s&bditos de la juridicidad y tambin violada, y la &nica forma de saber cuando ocurre una situacin y cuando la otra, es referir ambas conductas a un modelo normativo preestablecido "ue indicar , en el primer caso "ue ha habido un ajuste obediente de la conducta re"uerida y en el segundo una ilicitud.

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8 todo ello por"ue las reglas de ajedre$ de ning&n modo se refieren a una realidad "ue e)ceda el marco del juego, mientras "ue las normas de derecho obran sobre la realidad social, modific ndola, lo "ue nos conduce a sostener "ue sin las reglas del ajedre$ no habra juego de ajedre$, sencillamente por"ue el juego es la aplicacin precisa y concreta de las reglas y conservaran su significado, a&n cuando nunca nadie m s jugase al ajedre$, como a&n subsisten los reglamentos de algunos juegos "ue absolutamente nadie m s juega, mientras "ue sin las normas jurdicas, a&n habra sin duda una realidad social y adem s, sin esa realidad social, las normas jurdicas careceran totalmente de sentido y significacin. "Los fenmenos del ajedre$ !nos dir nuestro autor! no son mutuamente independientes, como si cada uno poseyera la realidad propia. 3inguna accin biolgica!ps"uica, considerada en s misma, es una movida de ajedre$. 8 a la inversa, ning&n contenido ideal de naturale$a directiva tiene per se, el car cter de una norma v lida de ajedre$ 228. %in embargo, no obstante "ue las reglas del ajedre$ no tienen realidad, ni e)isten como cosa independiente fuera de la e)periencia de los jugadores tren$ados en el juego, ocurre "ue ambos hacen lo "ue el otro espera "ue realice, es decir, cumplen precisamente las reglas, moviendo cada pie$a, en el sentido y con las modalidades reglamentarias aceptadas y si alguno, por error o no, intentara mover en un sentido diferente o con otras modalidades, prontamente su adversario se lo impedira. %ostener !como lo sostiene ;oss! "ue hay una realidad ajedrecstica fuera del plano reglamentario de las reglas de ajedre$, creemos "ue es e"uivocado, ya "ue la regla del ajedre$, una ve$ formulada, e)presa una realidad "ue debe ser obedecida y acatada por los jugadores y en cuyo panorama de posibilidades no anida la contravencin. 'sta es una de las ra$ones !entre variaspor las cuales %oler229 considera a este modo de escepticismo frente a las reglas el modo antiLantiano, ya "ue, en el ejemplo del juego de ajedre$, se escoge la realidad antes de d rsela al espectador, y esa realidad se caracteri$a casualmente por"ue en ella nadie comete contravenciones. An observador de estas caractersticas jam s tendr acceso al mundo moral y es all, en ese mbito de la realidad, en el mundo moral de las acciones humanas posibles, donde se mueve el derecho. 'ntindase, no es "ue al derecho se llegue a travs o mediante la transgresin, pero s necesariamente en el mbito de la libertad. +rente al proyecto de accin humana hay una regulacin natural y una del mundo de la libertad y ninguna de ella es reducible a la otra. 'se observador, del ajedre$, donde siempre las reglas se cumplen, sometido a las presiones del mundo real, advertir y pronto descubrir "ue en l, muchas veces las normas jurdicas se acatan y otras muchas se violan. 'l modelo elegido para ensayar el estudio comparativo "ue condu$ca a develarnos la nota de valide$, tampoco se compadece con la normatividad jurdica en punto a su consideracin a)iolgica, desde "ue las normas jurdicas pueden valorarse objetivamente tanto desde adentro

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del sistema, como desde afuera de l y en ambos casos, pueden proporcionar nos un resultado valorativo "ue importe una frustracin o una correspondencia con nuestro es"uema. Del otro lado, las reglas del ajedre$ parecieran ser aspticas a la valoracin, ya "ue ning&n jugador podra sentirse frustrado por"ue un determinado comportamiento est permitido o prohibido. *ampoco puede haber compatibilidad en el modelo elegido con respecto al destinatario de las reglas, ya "ue si es claro e ine"uvoco para ;oss "ue los destinatarios de las reglas jurdicas no son sino los jueces, tanto de las normas de conducta como de las normas de competencia, "ue no seran sino normas de conducta indirectamente e)presadas 230 dificil le ser tratar de convencemos de "ue los jugadores de ajedre$ no seran destinatarios de las normas de su actividad reglamentaria, ya "ue, para ser coherente, deberan estar dirigidas a los rbitros del juego o al observador e)terno de la partida "ue imagina. Dice nuestro autor "ue "el concepto derecho v lido !la traduccin con la "ue trabajamos dice a"u KvigenteK, pero estimamos m s adecuado decir Kv lidoK! puede ser un principio e)plicado y definido de la misma manera "ue el concepto norma vigente de ajedre$. 's decir, derecho vigente Mv lidoH significa el conjunto abstracto de ideas normativas "ue sirven como un es"uema de interpretacin para los fenmenos del derecho en accin, lo "ue a su ve$ significa "ue estas normas son efectivamente obedecidas y "ue lo son por"ue son vividas como socialmente obligatoriasE231.
228

;oss, .lf, %obre el derecho y la #usticia, trad. 5enaro @arri de la versin inglesa 1n laI and #ustice MLondres, 9>PQH, p. 9?. 229 %oler, %., Las palabras de la ley, p. 9PP, +ondo de @ultura 'conmica, -)ico, 9>G>. 230 ;oss, op, cit., p. <:. 231 ;oss, op. cit., p. 9Q.

Sarias son las observaciones "ue nos merecer este p rrafo tan fecundo en insinuaciones y conceptos. .nte todo, cuando ;oss dice "el conjunto abstracto de ideas normativas", y lo dice alguien "ue ha e)presado tanto escepticismo frente a las reglas, "ue no slo se manifiesta escptico respecto a las normas jurdicas, sino tambin frente a a"uellas mucho m s modestas "ue integran el reglamento del ajedre$ y "ue fuera de su reali$acin emprica decididamente no e)isten. *odo esto nos recuerda a"uel clebre personaje de la no menos famosa obra de .lejandro -an$oni, Los 3ovios, "ue es el DCnnominado". 's ste uno de los personajes m s complejos y sin duda el m s fuerte de todos cuantos aparecen en la obra. La simple descripcin fsica en su incisiva brevedad, hace aparecer ante nuestros ojos la figura de un hombre animado por una e)cepcional energa interior, "ue es esencialmente el retraso moral "ue se infiere de la narracin de su vida pasada y del "ue surge la e)traordinaria estatura de su dimensin. La biografa del "Cnnominado" es terrible, y a pesar del horror "ue inspiran sus crmenes, nos muestra "ue el mal ha horadado profundamente en su cora$n pero no ha logrado invadirlo todo4 y los actos de generosidad "ue en alguna medida, caprichosamente ha prodigado, dan fe de una

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confusa aun"ue genuina aspiracin hacia lo bueno y lo justo. 'l "Cnnominado" es, a pesar del honor de sus crmenes, un hombre fuerte en cuerpo y alma, y "uien es verdaderamente fuerte, no est del todo perdido. .lgo as ocurre con ;oss y el conjunto abstracto de ideas normativas utili$ando una frase adjetiva !ya "ue no puede referirse a las normas "ue no e)isten!, lo "ue encierra una perfrasis del eufemismo realista para nombrar lo innombrable, lo indecible 232. La segunda observacin al p rrafo se refiere a la e)presin "es"uema de interpretacinE "ue deberamos comprenderlo tal ve$, como un modelo abstracto, con una cierta generalidad "ue nos permitira a su ve$ determinar, si un cierto acontecimiento de la realidad pertenece !o no! a una determinada especie de fenmenos. %i ello es as, no deberamos concluir en "ue los "es"uemas de interpretacin", ra$onablemente tendran "ue coincidir, por lo menos en un n&mero muy importante de supuestos, con las Dideas abstractas normativas", "ue seran en definitiva, los moldes en los cuales se fraguaran esos es"uemas de interpretacin. Pretender sostener lo contrario, importara precisamente dejar al derecho, en sus es"uemas de interpretacin, al convencimiento de lo "ue piensan y dicen los "ue est n convencidos de ser jueces, lo "ue adem s de conducirnos a una forma de despotismo judicial, impedira todo hacer adecuado al derecho antes de la decisin jurisdiccional. #am s podramos acatar la prescripcin normativa, no slo por"ue no est dirigida a nosotros y no somos por tanto sus destinatarios !de donde se deduce "ue los trminos obediencia e infraccin careceran de sentido a&n en la amplia franja de acciones "ue jam s llegan a los tribunales, "ue por cierto son la inmensa mayora!, sino por"ue adem s para saber si un comportamiento se corresponde con las ideas normativas y con los es"uemas de interpretacin inferidos de ella, el &nico camino "ue nos "ueda es preguntarle a un aplicador, es decir, a un jue$, a la @orte, etc. Pero a su ve$, ;oss no le proporciona a stos la receta para determinar en "u casos se encuentran frente a una regla v lida del derecho y cuando no. *al ve$, Tdebera preguntarle a otro jue$U.. y ste Ta "uinU... T@mo deberemos hacer saber "u cosa se siente como socialmente vinculante al ju$gadorU T@u l es la forma para "ue l !el ju$gador! sepa cu ndo lo "ue piensa sobre la valide$ de la norma es correcta o noU La frmula, para ;oss, estara resumida en la afirmacin de "ue una regla de derecho es v lida, cuando es aplicada en la pr ctica por las @ortes, de donde la valide$ "uedara reducida en su contenido, a una relatividad absoluta disminuida en sus tres dimensiones posibles6 personal, espacial y temporal. . nuestro criterio, esta afirmacin no se conjuga a&n conforme al modo como las decisiones jurisdiccionales obran, sino "ue lo hace a partir de modelos de e)cepcin "ue de ning&n modo pueden configurar una regla. 's decir, "ue para poder conocer, de la lectura de un pronunciamiento judicial, cu les han sido los preceptos "ue el ju$gador ha "sentido como socialmente vinculantesE entendemos "ue no podra sino proporcionar alg&n criterio indiciario, el cual nos conducira a afirmar "ue la sentencia es la aplicacin de una determinada norma, pero no

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podra en ning&n caso, damos la seguridad de "ue ello es as, a&n cuando el propio jue$ hubiera invocado la norma4 ya "ue ello puede ser un mecanismo ra$onable y legtimo de ocultamiento, para justificar una argumentacin subyacente, "ue no se edifica en la norma sino en otra forma de conviccin "ue gua en ese caso al ra$onamiento judicial.
232 %oler,op.cit.,p.9P9,nota

?.

Por lo dem s, si lo "ue est en discusin tiene un trasfondo ideolgico o valorativo profundo, donde pueden comprometerse las races positivistas o jusnaturalistas del ju$gador, o tenga ste "ue adoptar respecto de la decisin una actitud moral severa o una tolerancia abierta, o "ue la decisin atienda m s a las formas "ue a los contenidos, o "ue est en juego una opinin a favor de la justicia o una concesin al orden y la seguridad, s podremos entonces hablar de una ideologa jurdica "ue est obrando en el jue$, a&n cuando esa referencia sea incluso vaga e imprecisa. Pero lo "ue generalmente aplican los jueces, no compromete, ni por apro)imacin a esa tem tica socialmente vinculada4 entonces, Tcu les seran las pautas para poder prever la decisinU Digamos "ue, por ejemplo, si la decisin depender de un jue$ catlico respecto de una causa de divorcio, muy probablemente se pueda prever "u es lo "ue sentir ese jue$ como socialmente vinculante. Pero si lo "ue es materia de su decisin es el art. O? de la Ley de @oncursos y 7uiebras, Tcmo se puede anticipar "u sentir como socialmente vnculanteU -uchsimo m s compleja y creciente ser la incertidumbre, si a esa problem tica le adicionamos la posibilidad de una decisin colegiada !de una @ mara, por ejemplo! cuyos fallos son muy frecuentemente el resultado de un "acuerdo compromisorio" celebrado entre los varios integrantes del tribunal, el "ue, por cierto, no funciona en la cabe$a de sus integrantes de la misma manera4 situacin "ue se agrava en el caso, aun"ue infrecuente, de un cambio en la integracin de ese tribunal colegiado, "ue por la sola variante de un miembro, altera el resultado global de la decisin 233. La posicin de ;oss respecto al derecho v lido, precedentemente referida, ha sido objeto de muy agudas crticas "ue le vienen desde diferentes posiciones doctrinales. *al ve$ una de las m s precisas sea la de ,art234, ubicado en una perspectiva e)terna respecto de ;oss, como desde afuera del sistema, lo "ue le impide comprender la significacin precisa de la terminologa de las normas. %oler, ubicado en una defensa vehemente del liberalismo republicano !definido como una noble aspiracin universal de las pocas m s gloriosas, entendiendo por tales, no las de los triunfos blicos o de las con"uistas guerreras, sino a"uellas donde se valora y se respeta al hombre, al ser humano individual!, cree "ue ese escepticismo frente a las reglas, "ue en definitiva provoca una confusin entre "uien hace la ley y "uien la aplica, "uebrando la separacin preconi$ada entre el poder legiferante y el decisorio, es gravemente pernicioso,

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'se principio "ue encendi las banderas de la libertad y de la unidad de Ctalia con -a$$ini y con 5arbaldi, el mismo "ue de los salones de la noble$a francesa salt a la 0astilla y se derram por toda 'uropa, inflamando los cora$ones de sus pensadores, siendo trasvasado a la historia de las naciones de Cberoamrica, resulta gravemente comprometido con la tesis rossiana, "ue reduce el derecho a una situacin colo"uial entre e)pertos, "ue se mueve en el mbito restringido de una comunidad jurdica especiali$ada !jueces y juristas! y en la "ue el hombre com&n es sencillamente un convidado de piedra. 'l derecho es un constituyente de la conducta humana, pero este principio evidente no es observado por ;oss y en consecuencia es destruido desde su posicin escptica frente a las normas. #. LA TEORA DEL ORDENAMIENTO JURDICO Las normas "ue integran el derecho de un pas no est n aisladas, ni meramente agrupadas, sino asociadas, integradas unas con otras, constituyendo una unidad conclusa, finita, cerrada, "ue integra un sistema u ordenamiento de normas. *al jerar"ua no resulta del criterio de un ordenador e)terno, sino de la propia relacin lgica e)istente entre los objetos "ue integran el sistema. De ello se infiere "ue el tal orden no resulta por tanto impuesto, sino meramente descubierto, de modo "ue podra decirse "ue pree)iste al
233 @u ntas veces la diferente composicin de la @orte, por el cambio de un solo miembro, ha proporcionado

decisiones contradictoriasU 234 ,art, ,erbert L. .., %candinavian ;ealism4 en @ambridge LaI #ournal, p. :<< a :<?, 9>P>. 'n particular, cuando e)presa "ue para ;oss, "derecho v lido" es una peligrosa y sptica nocin, salvo "ue la manejemos cuidadosamente, usando los guantes de goma de una metodologa emprica, dispuestos a aceptar en nuestro stocL de conceptos, slo hechos fuertemente verificables, a riesgo de aprehender una infeccn metafisica Mla traduccin de la cita nos perteneceH

ordenador y lo "ue ste hace es solamente ponerlo en evidencia y estudiar sus relaciones, efectos y consecuencias. 'l primer desarrollo doctrinario "ue ensaya esta estructura lgica escalonada en una consideracin din mica de los preceptos jurdicos es el publicado por .dolf -erLl, discpulo de /elsen en el a(o 9>9? bajo el ttulo De la unidad jurdica del 'stado austraco, madurado en una m s meditada refle)in bajo el ttulo de La unidad del cosmos jurdico sobre la base del derecho internacional, aparecido seis a(os despus. 3o obstante, la madure$ definitiva de la teora y su aceptacin como punto de partida de toda una generacin de juristas "ue apoyan el crecimiento din mico del derecho, plasmado en una concepcin normativista, se advierte con ocasin de la recepcin de este pensamiento dentro del andamiaje total de la teora pura del derecho. 'n efecto, en la obra m s genial de /elsen, Doctrina del 'stado de derecho, y en la cual aparecen de modo prstino, si no resueltos, por lo menos planteados, los problemas fundamentales de su concepcin definitiva, el derecho es a&n presentado e)clusivamente desde un punto de vista

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est tico. La influencia de uno de sus primeros y m s fieles discpulos, .dolf -erLl, es decisiva para la introduccin del criterio din mico del derecho, idea sobre la cual insiste, desde su modesto trabajo La doble cara del derecho, donde insin&a el punto de vista de su creacin din mica y la teora de la autocreacin de las normas. 'n todo sistema jurdico nacional hay distintas clases de preceptos, "ue varan seg&n su mayor o menor generalidad, seg&n su distinta procedencia y seg&n su rango o jerar"ua. 'n efecto, encontramos preceptos de m )ima generalidad, como algunas disposiciones constitucionales "ue atribuyen potestades legislativas "ue integran un verdadero complejo normativo !el art. ?P, inciso 9: de la @ons. 3ac., "ue otorga al @ongreso la potestad de dictar el @d. @ivil y "ue en funci n de ese slo y &nico principio normativo, ad"uieren valide$ todas las normas contenidas en el te)to de ese @digo! de generalidad m s restringida6 por ejemplo, la ley, "ue generalmente vincula a la reali$acin de una hiptesis descripta en abstracto, determinadas consecuencias jurdicas4 de menor concrecin6 como el reglamento "ue precisa en trminos m s restringidos a&n los contenidos de la ley4 y de concrecin todava menor6 como el contrato, "ue tiene un mbito singular y concreto, v lido para "uienes comprometieron mediante ese instrumento determinadas prestaciones recprocas. 'n cuanto a su origen o procedencia, algunas son directa emanacin de la voluntad del 'stado ! no distinguirnos a"u si nacional o provincial!, como la constitucin, la ley y el reglamento4 otras, como la costumbre, "ue emergen de la repeticin uniforme de una serie de actos de conducta, cumplidos con sentido de obligatoriedad, y emanan en definitiva de las convicciones ntimas de una comunidad determinada4 otras, "ue surgen de organismos colectivos Mpersonas jurdicasH como los estatutos y contratos de las asociaciones civiles y comerciales4 otras, en fin, de la simple voluntad de los particulares, como el contrato, "ue no re"uieren a veces ni si"uiera formas sacramentales rigurosas. 'n cuanto a su rango y jerar"ua, pueden establecerse estratos diferenciales entre un precepto constitucional y una resolucin administrativa4 entre una ley emanada del @ongreso de la 3acin y un decreto dictado por el poder ejecutivo municipal4 entre una ley nacional y otra de un estado provincial. Pues bien, la unidad de una pluralidad de normas, el instrumento mediante el cual se puede referir la pertenencia de una norma a un determinado orden, se da de acuerdo con la teora "ue e)aminamos cuando la valide$ del sistema reposa, en &ltimo an lisis, en una norma &nica "ue se convierte as en fuente com&n de valide$ de todas las normas del sistema. @uando e)iste, en suma, la posibilidad de hacer depender la valide$ de todas las normas de una sola !fundamental!, podemos hablar de un orden normativo.

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Podra sostenerse !a propsito de los ejemplos anteriormente e)puestos! "ue el elemento com&n en "ue pueden apoyarse todas las normas jurdicas fuera la voluntad del 'stado, ya "ue si bien hemos advertido "ue en cuanto a su origen, no siempre es el 'stado la fuente de emanacin normativa, no menos cierto es "ue la aplicacin a travs de los rganos del 'stado importa una aceptacin voluntaria. Podr el 'stado no crear todas las normas jurdicas, pero desde el momento en "ue los particulares se valen de ellas, los funcionarios las respetan y los tribunales las aplican, el 'stado, en definitiva, las "uiere. %in embargo, no creo "ue se llegue por ese camino a la idea de la unidad, por"ue ello nos obligara a encontrar el principio &nico y fundamental del cual todas dimanaran y hemos podido ver antes "ue la voluntad del 'stado viene a ser continente insuficiente para tan gran contenido. %eg&n sea !dice /elsen235!, la naturale$a de esa norma fundamental, se pueden estructurar dos grupos de normas. Anos, en los cuales la valide$ de las normas resulta de su contenido, ya "ue ste es una concreti$acin, singulari$acin o particulari$acin del contenido genrico de la norma fundamental, de tal suerte "ue puede subsumirse en l a causa de su contenido. Por ejemplo, las normas morales "ue prohben el enga(o, el perjurio y la mentira, pueden subsurinirse, por el contenido genrico, en la norma fundamental de la veracidad. 1tros, en los cuales la valide$ de sus normas no resulta fundamentalmente de su contenido, sino "ue reposa en el hecho de haber sido creadas de conformidad con determinadas reglas y siguiendo un mtodo especfico. ;eferir diversas normas a una norma fundamental significa "ue han sido creadas seg&n un mtodo, "ue agotadas las instancias, descansan en a"uella norma. . esa primer forma de derivacin normativa, a ese primer sistema u orden de normas, "ue tiene como paradigma la moral, lo llama derivacin "est tico!material". La derivacin se produce est ticamente en ra$n de la materia de su contenido. La segunda forma de derivacin normativa, "ue tiene como paradigma el derecho, es la derivacin "din mico!formal", donde la esencia de la creacin normativa descansa en la forma, no en la materia de su contenido 236. Cluminaremos esta e)posicin con un ejemplo parcialmente e)trado del propio /elsen 237, y decimos parcialmente por"ue en /elsen no se plantea el aspecto comparativo "ue a"u se(alamos. %upongamos "ue un grupo terrorista reali$a un acto de coaccin sobre un individuo determinado priv ndolo de su libertad. %upongamos, por otra parte, "ue un oficial de polica ejerce un acto de coaccin sobre otro individuo priv ndolo de la libertad. 'n ambas hiptesis imaginarias, el resultado es aparentemente el mismo, ya "ue alguien ha sido en definitiva privado de su libertad. %in embargo, de uno de los supuestos, el primero, decimos "ue es un hecho ilcito, mientras "ue

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en el segundo nos hallamos en el plano de la licitud. Ano es presupuesto desencadenante de una sancin. 'l otro es ejecucin de un acto sancionador. Seamos esta segunda hiptesis6 Tpor "u el acto del oficial es lcitoU Pues por"ue ha sido el cumplimiento o la ejecucin de una sentencia, "ue dispona la privacin de la libertad de ese individuo. %i preguntamos ahora en "u descansa el fundamento de la valide$ de esa sentencia, habremos de atribuirla a las leyes de organi$acin de tribunales, "ue otorgan a determinadas personas la potestad de aplicar penas en circunstancias predeterminadas y siguiendo formas preestablecidas, a los @digos de procedimientos, "ue estatuyen el cmo del obrar de esas personas, e incluso, a los @digos de fondo Men el caso, del @digo PenalH "ue ha precisado determinadas formas de comportamiento humano de modo abstracto, a las "ue ane)a la atribucin de una sancin privativa de la libertad. %i "uisiramos ahora preguntarnos por el fundamento de valide$ de esas normas o cuerpos normativos, en los cuales se ha fundado la valide$ de la decisin del funcionario, apareceran dos o m s rdenes distintos de derivacin. 'n efecto, la valide$ de la ley de organi$acin de los tribunales y del @digo Procesal se fundar en una disposicin de la @onstitucin del 'stado provincial, "ue otorga a las legislaturas locales la potestad de dictar esas normas. . su ve$, la valide$ de la @onstitucin Provincial reposa en la @onstitucin 3acional, "ue establece la forma y el modo de elaboracin de esas cartas fundamentales estaduales.
235 /elsen,

La teora pura del derecho, cit., p. 9<P y sigs

236

'sto no "uiere decir "ue en el ordenamiento jurdico no e)ista vinculacin por contenido entre las distintas escalas de la creacin normativa, ya "ue podran darse muchos ejemplos de lo contrario. Lo "ue significa es "ue lo fundamental de la derivacin jurdica es formal, es decir "ue la norma vale por la forma, por el modo de su creacin, prescindiendo, en punto a su valide$, del contenido de la norma creada. 237 /elsen, op. cit., p. 9<?

Por otra parte, la valide$ del @digo Penal tambin se apoya en la @onstitucin 3acional, "ue sera !hasta a"u! la fuente com&n de valide$ de las normas "ue han fundamentado la decisin particular del caso. Preguntando ahora por la valide$ de esa norma constitucional, podremos encontrar la respuesta en otra norma del mismo rango, de la cual a"ulla es derivacin por reforma, hasta llegar a una primera constitucin positiva, m s all de la cual no encontramos ninguna otra. ,emos llegado as a la primera constitucin positiva de un 'stado. %i preguntamos ahora por el fundamento de valide$, por el sustento normativo de ese primer precepto positivo de un determinado ordenamiento jurdico, resultado del primer grupo humano organi$ado o de la arbitraria voluntad de un usurpador o de un con"uistador, aparece "ue esta primer voluntad constituyente est dotada de un car cter normativo "ue funciona como hiptesis

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fundamental, de la cual debe partir toda indagacin cientfica acerca de ese orden jurdico determinado. ;etornando a la hiptesis comparativa con la "ue hemos comen$ado este es"uema, la privacin de la libertad de un individuo por un grupo terrorista, no slo no encuentra apoyo de valide$ en ning&n precepto del ordenamiento jurdico, sino "ue casualmente ese hacer est descripto por preceptos normativos del sistema como hiptesis desencadenante de una sancin. La ejemplificacin precedente nos ha servido, no slo para encontrar la cone)in vinculante establecida entre los preceptos de un determinado sistema, sino para ponemos tambin en evidencia la clase de ne)o "ue se establece entre ellas. 'n efecto, si bien es cierto "ue no se podra afirmar en todos los casos "ue la valide$ de un precepto reposa solamente en el modo como ese precepto es elaborado y en "uien lo elabora, ya "ue generalmente e)iste una vinculacin, aun"ue remota, con el contenido material de otras normas superiores del sistema4 si bien es verdad asimismo, "ue la ley en &ltima instancia, no vale por la sola circunstancia de haber sido elaborada en la forma prescripta en cada ordenamiento y por el rgano "ue cada sistema dispone, no menos cierto es "ue cual"uiera "ue fuese el contenido del @digo @ivil, valdra ste como tal siempre "ue fuese elaborado y sancionado por el rgano adecuado y en la forma prescripta, 'sto ratifica la afirmacin anterior de "ue la derivacin jurdica es tpicamente din mico!formal, no por"ue desatienda siempre y necesariamente los contenidos materiales, sino por"ue la valide$, en &ltimo an lisis, descansa en los aspectos formales de esa derivacin. 'ste ne)o din mico!formal establece dos clases de relaciones en el ordenamiento seg&n sea el punto de mira en "ue nos situamos. Sisto respecto de la norma elaborada, la relacin es de "derivacin", ya "ue esta norma deriva formalmente de otra u otras del sistema. Sisto desde la norma de la cual proviene, la relacin es de "fundamentacinE ya "ue la norma derivada se fundamenta en a"ulla. + cilmente se advierte "ue a su ve$ la norma derivada es fundamento de valide$ de otra norma "ue de ella deriva y a la "ue sirve de fundamento inmediato. *odas las gradas de este sistema, contienen en suma ambos tipos de relacin "fundamentacinderivacin", ya "ue todas son fundamento de alguna norma y derivan a su ve$ de otras. %in embargo, hay dos topes en la escala gradual normativa, donde no se dan las dos formas de cone)in, sino slo una de ellas. La primera norma, hiptesis gnoseolgica primera del ordenamiento normativo, es slo "fundamentacin", ya "ue en ella se fundamenta la primera norma positiva elaborada por el sistema, as como, en definitiva, todas las "ue sean derivacin formal de ella. La &ltima norma, la "ue ejecuta la decisin del rgano jurisdiccional, es slo "derivacin", ya "ue en ella no se apoya, como fundamento de valide$, ninguna otra norma del sistema. 'stas relaciones de "fundamentacin!derivacin", "ue acabamos de considerar podran es"uemati$arse tambin de esta otra manera. Los actos cumplidos en todas las escalas graduales del sistema son Dcreacin!aplicacin". @ada norma del sistema es "creacin" de una norma nueva, "ue se dicta "aplicando" otra norma

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"ue le precede jer r"uicamente. .l elaborar la ley, se crea una norma y se aplica la @onstitucin 3acional, "ue posibilita su sancin. .l elaborar una sentencia se crea una norma individuali$ada, aplicando todas las estructuras normativas previas, en las cuales a"uella encuentra su fundamento de valide$. %in embargo, en los dos topes antes se(alados, slo encontramos actos de una sola calidad. La norma fundamental es "creacin pura", ya "ue su elaboracin no importa aplicacin de ninguna otra norma del sistema. 'l acto de ejecucin de la sentencia es "aplicacin pura", ya "ue de l no deriva posibilidad de creacin alguna por el rgano238. aH La norma fundamental 's indudable "ue en la teora sucintamente e)puesta, el blanco de los m s agudos ata"ues ha sido la norma fundamental del sistema, norma a la "ue la concepcin normativista atribuye el car cter de hiptesis b sica. 'n principio, sin duda "ue el m s serio de estos ata"ues est dirigido hacia la norma fundamental, "ue funciona en el es"uema de la teora pura del derecho, como un supuesto jurdico6 partiendo de la hiptesis de "ue esa norma sea v lida, vale tambin la totalidad del ordenamiento jurdico eslabonado y subordinado jer r"uicamente a ella. La norma fundamental no es, entonces, una norma positiva del sistema, sino una hiptesis gnoseolgica, de donde arrancan los sentidos de significacin normativa de todos los hechos a ella encadenados, "ue integran un ordenamiento jurdico. *iene para /elsen la funcin principal de conferir el poder creador de derecho al acto del primer legislador y a todos los dem s actos apoyados en l239. 'sta norma fundamental, "ue no integra el orden jurdico positivo, sino "ue ste encuentra en ella su fundamento de valide$, es para /elsen una meta norma, un acto de conocimiento, "ue funciona como una categora ordenadora del pensamiento a la manera Lantiana. De ello se infiere, por consiguiente, "ue la norma fundamental, no siendo derecho positivo, no es formulada mediante un procedimiento jurdico por ning&n rgano creador de derecho, sino "ue meramente se la supone v lida !agregaramos, e)istente!, suposicin re"uerida para "ue los otros actos humanos creadores de normas puedan apoyarse en esta hiptesis y ser interpretados como actos creadores de normas jurdicas240 . La norma fundamental viene a ser, por tanto, una creacin &nica en el plano de la juridicidad. &nica por"ue es norma y no regla de derecho. ;ecordemos a"u "ue esta distincin /elseniana se construye sobre el concepto de "ue las primeras !las normas! son creadas por un rgano jurisdiccional de creacin normativa, con arreglo a un procedimiento prescripto4 las segundas son la e)plicitacin "ue sobre dichas normas jurdicas reali$a el cientfico del derecho. 3o obstante esta distincin fundamental, la norma fundamental es norma, a pesar de venir a ser una creacin cientfica predeterminada por ra$ones fenmenicas. La norma fundamental, cuyo enunciado podra es"uemati$arse diciendo6 "debe ser la sancin en

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la forma y las instancias "ue estable$ca el primer legislador", o m s brevemente a&n6 "obedece al legislador originarioE resulta as el presupuesto de la posibilidad de interpretacin de todo el material jurdico del sistema "ue en l se apoya4 es tambin el presupuesto b sico para el conocimiento del derecho, la fuente com&n de las normas del sistema "ue en ella se sustentan4 el fundamento, base y principio del intento de hacer del caos un cosmos jurdico4 otorga, en fin, el poder de generar normas al primer constituyente y a todas las instancias "ue puedan derivar de ese acto original. La norma fundamental ha sido el blanco preferido de las crticas "ue, desde distintos ngulos, se han elaborado contra el sistema "ue e)aminamos. 'n efecto, se ha sostenido "ue si la norma fundamental no es derecho positivo, no es puesta, sino supuesta. 'llo importa nada menos "ue colocar en la base misma de un orden de normas positivas, un elemento no positivo, del cual surge la elaboracin de todas las normas positivas del sistema, "ue necesariamente se apoyan en l. La e)igencia metodolgica de pure$a preconi$ada como una condicin esencial, se "uiebra en el punto mismo de nacimiento del sistema, ya "ue ste fluye "uebrantando ese re"uerimiento, y la positividad, por tanto, emerge de la no positividad. 5arca -ayne$ y ;ecasns %iches han criticado tambin, a travs de la norma fundamental, la propugnada separacin entre el mundo normativo y el mundo de los hechos, ya "ue la aceptacin
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'l oficial de justicia, el verdugo, no pueden modificar "creadoramente ni una sola palabra de la decisin cuya ejecucin les ha sido confiadar. 239 /elsen, ,ans, *eora general del derecho y del 'stado, p. 9<G 240 /elsen, op. cit, p. 9<?.

de un sistema jurdico como vigente supone "ue una cierta realidad social corresponde al contenido de las reglas de a"ul. De ello resulta "ue el sistema jurdico se apoya en definitiva en un hecho de poder social y, en consecuencia, la eleccin de la norma fundamental no depende de una elaboracin cientfica, sino "ue en alguna medida est determinada por ra$ones empricas, por fundamentos fenomnicos. 'n defensa de la tesis e)puesta "ueremos destacar solamente dos hechos "ue no han sido siempre valorados efica$mente6 ante todo, no ha surgido de las crticas un mejor sustituto de la unidad de un sistema jurdico "ue la norma fundamental 241MLC3/`,art ! 'l @oncepto de Derecho ! LinL PR.tifH4 adem s, esta teora, como intento de otorgar al cosmos jurdico una estructura unitaria, descubre un principio trascendental al cual pueden atribuirse todos los fenmenos jurdicos, y ese principio es positivista4 no slo por"ue recha$a un fundamento jusnaturalista.,en el sistema 242, sino por"ue es un principio a partir del cual todo lo "ue se incorpora en la rbita de su mtodo normativo es, por esa circunstancia, jurdico. bH @orolarios fundamentales de la concepcin

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'sta concepcin escalonada del ordenamiento jurdico, estratificacin gradual del derecho, no se satisface solamente en la ordenacin estructural del material jurdico, en una esfera normativa, sino "ue de su aplicacin y funcionamiento se siguen importantes corolarios "ue inciden en otros temas dentro de la teora general. 'se es tal ve$ uno de los grandes mritos de la teora pura del derecho. Lograr "ue, mediante un aparentemente pe"ue(o cambio en la estructura de las cosas elementales, se modifi"uen sensiblemente es"uemas slo indirectamente vinculados a ellas. *oda la teora pura es, en s misma, un cambio en la ptica de los principios b sicos6 deber ser en ve$ de ser4 normas en ve$ de hechos4 imputacin en ve$ de causalidad4 pero, as como a travs de estos cambios b sicos, toda la teora del derecho puede resultar sustancialmente modificada, algo semejante ocurre con las teoras incorporadas o "ue se desprenden del tronco madre de la teora pura. Pasaremos revista, aun"ue no sea m s "ue superficialmente, a los temas m s importantes dentro de la teora general, "ue aparecen iluminados por los reflejos de la teora de la gradacin4 por entender "ue la importancia de su planteamiento no se agota en la gradual ordenacin de las normas de un sistema, sino e)actamente, en la consideracin de todos los corolarios "ue de su tem tica central se desgajan. 9. 'l problema de las lagunas del derecho. 5eneralmente se entiende por laguna la situacin "ue se crea cuando un determinado hecho jurdico no puede subsumirse dentro de los gneros normativos del sistema, y m s generalmente a&n cuando la aplicacin del derecho al caso, sera tan decididamente injusta, "ue surgen ra$onables dudas respecto de la decisin. .plicando la teora de la gradacin y en relacin al tema de la interpretacin, tambin conformado a travs de ella, /elsen advierte la e)istencia de las lagunas lgicas, "ue se presentan cuando la decisin lgicamente posible le aparece al rgano aplicador tan inoportuna o injusta, "ue se inclina a aceptar "ue el legislador no haya pensado en ese caso, y si lo hubiese pensado, habra tomado una decisin distinta de la "ue resulta de la aplicacin del derecho vigente, lo cual en definitiva plantea un problema a)iolgico, o mejor, una pura cuestin de derecho natural. .l lado de las mencionadas, e)isten otras lagunas6 las lagunas tcnicas "ue se presentan cuando el legislador ha omitido la sancin de una norma indispensable para posibilitar la aplicacin tcnica de la ley. Dentro de la teora de la gradacin el problema es bien sencillo. +rente al hermetismo del ordenamiento y por aplicacin del postulado de la prohibicin, seg&n el cual "todo lo "ue no est jurdicamente prohibido, est jurdicamente permitido", con prescindencia de reminiscencias
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,art, "uien en su obra 'l concepto del derecho M.beledo!Perrot, 0s. .s.H intenta la elaboracin de una regla de reconocimiento "ue sustituya a la norma fundamental de /elsen4 otorga a su creacin, casi los mismos contenidos y funciones "ue ste atribuy a la norma fundamental
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Las doctrinas jusnaturalistas determinan no slo la forma, sino y especialmente el contenido de las normas jurdicas.

jusnaturalistas, el rgano deber decidir aplicando el derecho vigente y prescindiendo de consideraciones a)iolgicas. 'ntre el derecho debido y el derecho deseado, /elsen opta, sin titubeos, por la aplicacin del primero. 'n las lagunas tcnicas, la omisin del dictado del instrumento indispensable "ue hace inaplicable una norma no es tal, ya "ue entonces es la norma de pelda(o inferior la "ue debe suplir el supuesto vaco legal creado. Por ejemplo, si una ley crea un rgano de gobierno "ue ser elegido por sufragio popular, pero no establece cmo, el organo encargado de la eleccin, ser el encargado de determinar el sistema electoral para el caso. :. La teora de la interpretacin del derecho. *oda la teora de la interpretacin del derecho, hasta /elsen, parta del supuesto de "ue en todo caso hay una solucin correcta, y por tanto, la misin de la interpretacin es postular el mtodo adecuado para dilucidarla. /elsen, a travs de la teora del ordenamiento jurdico, ve la teora de la interpretacin como un problema de voluntad, mucho m s "ue de cognicin. La norma es un marco de posibilidades con varios contenidos jurdicos potenciales y aplicables todos ellos como posibles. 's un marco abierto de posibilidades !intencionado o no!, pero "ue siempre asume, como jurdicamente posibles todas ellas. La determinacin de la solucin correcta, en ning&n caso pertenece a la teora del derecho, sino a la poltica jurdica. <. 1rgenes y creacin del derecho. 'ste tema, respecto del cual se han formulado muy diversas hiptesis y "ue puede encararse desde un punto de vista gentico o desde un punto de vista sistem tico, se resuelve con la aplicacin de la teora de la gradacin, sosteniendo "ue el derecho regula su propia creacin. La creacin del derecho slo es posible dentro del sistema, por derivacin de una norma superior en la cual se fundamenta. 'l derecho no puede surgir de algo "ue no sea derecho, sino "ue el derecho engendra al derecho. O. La teora de la separacin de los poderes. 'sta teora, de tan netas consecuencias en la pr ctica poltica, puede tambin verse transformada en la teora de la "distribucin" del poder mediante la incidencia, en el tema del 'stado, de la "teora del ordenamiento jurdico". La teora poltica de la divisin de los poderes plantea, como idea fundamental, la organi$acin de un poder estatal dividido en sectores con independencia funcional relativa. /elsen, aplicando la teora de la gradacin y a partir del principio de "ue el derecho regula su propia creacin, prescinde de factores materiales para establecer las diferentes funciones de los rganos del 'stado y atiende slo a las atribuciones tcnicas de su competencia. .tribuye as jurisdiccin, no a causa del contenido o materia de los distintos actos, como lo hace la teora de -ontes"uieu, sino entendiendo "ue en todo acto de aplicacin hay una creacin jurdica y viceversa, en todo acto de creacin una aplicacin del derecho, de donde resulta "ue todos los

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actos de los distintos rganos del 'stado no son m s "ue grados en el proceso de reali$acin del derecho, grados, por tanto, en los "ue no e)iste diferenciacin jer r"uica de ninguna naturale$a. P. @ar cter normativo de las transacciones jurdicas privadas. Las transacciones jurdicas privadas !el contrato!, a las cuales el derecho confera a posteriori un sello de legalidad "ue las converta en actos jurdicos sustancialmente diferentes de las normas jurdicas, aparecen implicadas en la teora del monismo normativista, y abra$adas tambin por la genrica denominacin de normas. La transaccin privada aplica el derecho y tambin lo crea, por lo cual "ueda incorporada al proceso del desarrollo del derecho. G. La superacin de los conflictos entre normas. 'ste problema envuelve tres hiptesis sustancialmente distintas. - s frecuente es el conflicto "ue se suscita entre normas de distinta jerar"ua dentro del sistema4 las otras dos son el conflicto entre normas de igual jerar"ua, y el conflicto entre un orden jurdico y otro sistema de normas. 'n ste &ltimo caso, en realidad no hay contradiccin, ya "ue las normas "ue no pertenecen al sistema, no son v lidas respecto de l. 'l orden moral, es por tanto, ajeno totalmente al derecho. 3o "uiere decir esto "ue las tales normas !morales, por ejemplo! no e)istan o no sean v lidas, sino "ue desde el punto de vista "ue atienda a la valide$ del orden jurdico, son absolutamente ine)istentes. 'l conflicto entre normas de igual jerar"ua se resuelve, dentro de la teora de la gradacin, por el principio de "ue le) posterior derogat priorem, postulado v lido, aun"ue no forma parte del derecho positivo, ya "ue es un presupuesto indispensable para la cognicin de un sistema coherente de derecho positivo. La contradiccin entre normas de diferente jerar"ua !el problema de la ley inconstitucional, por ejemplo! re"uiere una m s prolija consideracin. La determinacin de una norma inferior por una superior, encierra una disyuncin alternativa para el rgano inferior "ue crea, al aplicar la norma superior, opcin "ue se da, creando la norma de la manera "ue le seria la norma superior o apart ndose de ese camino. 'n esta &ltima hiptesis, la norma creada es anulable, pero hasta "ue se la anule, permanecer v lida. De ah se infiere "ue la tal contradiccin es m s aparente "ue real, ya "ue sta slo aparece en el momento mismo en "ue la ley anulable es declarada inconstitucional por el rgano jurisdiccional o es derogada por el propio poder "ue la cre243. ?. *eora del monismo normativista. 'l problema de la norma individuali$ada. ,emos dejado deliberadamente para el final, como corolario &ltimo de la teora de la gradacin, la llamada teora del monismo normativista, conforme con la cual se otorga car cter normativo a todos los modos

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de creacin jurdica "ue se producen dentro del sistema, abra$ando con ese denominador com&n tanto las transacciones jurdicas !seg&n acabarnos de ver! como los actos de decisin "ue pronuncian los rganos jurisdiccionales, es decir las sentencias. 'ste inconveniente, "ue en no pocos planteamientos encierra dificultades lgicas poco menos "ue insuperables, produce consecuencias importantsimas en el tema de la interpretacin y de la aplicacin del derecho. 'l problema, en sus posiciones encontradas, se puede resumir de la siguiente manera6 MLC3/`.mbrosio 5ioja ! 'l Postulado #uridico de la Prohibicion ! LinL ?:H aH . partir de /elsen y como consecuencia de su teora del ordenamiento gradual de normas, ste contiene en el total de sus pelda(os de derivacin normativa, todas las formas posibles de e)presin del derecho, a partir de la primera constitucin positiva de un 'stado, y pasa por todos los niveles posibles de generalidad, hasta las e)presiones m s individuales en su concreti$acin unitaria6 la sentencia, el contrato y la resolucin administrativa. 3ormas ser n, por consiguiente, tanto la ley como la constitucin, el reglamento, la costumbre jurdica, la decisin administrativa, la sentencia judicial y el contrato. La e)plicacin y fundamentacin de ello es la llamada teora monista normativista. @oinciden en este punto, con sorprendente unanimidad, las e)presiones m s diversas de lo "ue podramos denominar las corrientes contempor neas del pensamiento jurdico 244.
243

por cierto "ue no hay "ue dejar de tomar en cuenta, en la consideracin de esta problem tica, "ue el orden jurdico es un orden finito4 tiene un lmite tras el cual no es posible avan$ar y ese lmite o tope es la cosa ju$gada. *eniendo esto presente, resultara asi, "ue no obstante la e)istencia de los principios se(alados para resolver los conflictos "ue puedan plantearse dentro del sistema, para resolver las contradicciones "ue puedan presentarse en lnea hori$ontal !de igual jerar"ua! o vertical !de distinta jerar"ua ! y "ue deber n considerarse e)istentes y v lidos a&n cuando pudieran no integrar el ordenamiento jurdico de "ue se trate, por ser principios fundamentales "ue ata(en a la cognicin del derecho positivo, puede ocurrir "ue el deber ser de la decisin en el caso conc reto, vaya por un lado y el ser de ella por otro distinto, resultando en definitiva convalidada, por aplicacin del principio de cosa ju$gada, una decisin "ue se aparte de los postulados e)presados. Dicho de otra manera, y ejemplificando, si se da una inconsistencia entre normas de igual jerar"ua, y la decisin, en lugar de otorgar valide$ al principio de le) posterior, atribuye mayor relevancia al principio de le) pecals y en la especie decido enervando el principio de le) posterior, por"ue estima "ue en el caso no tiene relevancia, sin duda "ue este postulado habr perdido aplicabilidad en el supuesto e)aminado y se tomar v lida la decisin del rgano por aplicacin del principio de la cosa ju$gada. Puede inferirse de lo e)puesto "ue, con algunas variantes, podra aplicarse ocasionalmente el postulado de le) superior4 "ue los rganos jurisdiccionales pueden, aun sin autoridad, apartarse de los principios fundamentales del derecho, como tambin podran, en todo caso, apartarse de normas e)presas del sistema. 'ste "pueden", evidentemente no "uiere decir "deban", y como la teora pura se desenvuelve en el plano de la normatividad, separada tajantemente del plano de la facticidad, atiende en la consideracin del problema al mundo del deber ser MsollenH, prescindiendo del mundo del ser MseisH. 244 @ossio, @arlos, La plenitud del orden jurdico y la interpretacin judicial de la ley, p. >> y sigs., Losada, 0s. .s., 9><>4 %entencia y jurisprudencia, LL, :R!9GO, secc. doctrina4 Pacehioni, R., "C poteri creativi della giurispruden$a", en ";ivista di Diritto @ommerciale" C, p. OR, 9>9:4 %alvat, ;aymundo L., Derecho @ivil argentino. Parte 5eneral, @ueto ;&a, #ulio, Las fuentes del derecho, p. 9:< y sigs., .beledo!Perrot, 0s. .s4 %pota, .lberto R., 'l jue$, el abogado y la formacin del derecho a travs de la jurisprudencia, Depalma, 0s. .s4 .ftalin, 5arca 1lano y Silanova, Cntroduccin al derecho4 y

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muchos m s.

bH %oler245, "uien a pesar de seguir en muchos aspectos las conclusiones de la teora pura, ha reelaborado algunos de sus temas con una fundamentacin dogm tico!racionalista m s severa246, se niega a seguir a /elsen en las e)presiones de su monismo normativista. La norma individual no resulta abra$ada !en el pensamiento, "ue referimos! por el com&n atributo de la normatividad, por varias ra$ones6 9. @arece de vigencia. %lo impropiamente puede hablarse de la vigencia de una sentencia4 no slo por la circunstancia de estar e)puesta a la revisibilidad, "ue no depende de ella misma, sino por"ue siendo la forma idnea de dirimir las controversias entre los particulares, es un acto instant neo. Las normas jurdicas tienen valide$ y tienen vigencia. La sentencia, slo valide$. :. La norma jurdica parte de un supuesto6 la hiptesis de un hecho descripto como una abstraccin "ue funciona como supuesto. La sentencia, de la comprobacin de un suceso histrico realmente acaecido247. <. Los!hechos son representados en la norma como es"uemas4 en la sentencia, como datos reales. De lo cual se infiere "ue las figuras de la norma no son referibles a un criterio de verdad o error, mientras "ue la afirmacin de la sentencia s lo es. O. 'l es"uema formal de una norma jurdica est compuesto de dos juicios hipotticos disyuntivamente vinculados. La sentencia no responde a este es"uema lgico. P. La identificacin de la ley y la sentencia en el gnero norma sobre la base de una diferencia gradual, olvida el hecho de "ue entre lo genrico y lo individual no hay grados. .l respecto, creemos "ue a pesar de "ue la sentencia se construye en el plano del "deber serE y tiene por tanto toda la esencia de la normatividad, no puede por esa sola circunstancia consider rsela norma jurdica. Por tanto, suscribindonos a varios de los argumentos e)puestos por %oler, agregarnos6 aH 7ue la sentencia carece de la estructura lgica "ue antes hemos atribuido a la norma. 'n efecto, ya se le atribuya la estructura es"uemati$ada por la teora pura, ya se parta de la compleja elaboracin de la egologa, ambas coinciden en articular la norma completa, con la cone)in, m s o menos necesaria, de los dos tramos esenciales6 una norma secundaria, o endonorma, "ue contiene la descripcin del hecho debido, y una norma primaria, o perinorma, "ue contiene la descripcin del entuerto o hecho ilcito y la sancin. Pues bien, esto supuesto, necesario es concluir "ue la sentencia slo puede ser es"uemati$ada con el au)ilio de la norma primaria, o perinorma, ya "ue la norma secundaria, o endonorma, no se e)trae de la propia sentencia sino de su fundamentacin, "ue por cierto se apoya en otras e)presiones de normatividad ajenas a la sentencia misma. Seamos. DLa ley dice"6 dado el prstamo, debe ser la devolucin de lo prestado Mnorma secundaria o endonormaH. Dada la no devolucin, debe ser la devolucin for$ada !sancin! Mnorma primaria o perinormaH. "La sentencia dice"6 resulta probado "ue #uan prest a Pedro y "ue Pedro no devolvi4 debe ser "ue Pedro devuelva coactivamente. %e advierte "ue a"u el deber jurdico o la prestacin debida no resulta necesariamente del

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enunciado de la sentencia, y si sta lo refiere a sus considerandos, sosteniendo por ejemplo el ju$gador "ue debe ser "ue Pedro devuelva, por"ue seg&n estatuye el art. B del cdigo de la especie, los prstamos deben devolverse, esta referencia al deber, contenida en la sentencia, no
245 %oler,

%ebasti n, "La llamada norma individual", en +e en el derecho, *ea, 0s. .s., 9>PG.

246

%oler, %ebas ti n, ".lgunas observaciones a la doctrina de ,ans /elsen", en "0oletn de la +acultad de Derecho y @iencias %ociales" .(o SCC 3F <, @rdoba, 9>O<. cf #imne$ de .s&a, Luis, 3orma individuali$ada, jurisprudencia e interpretacin del concepto de prostbulo, LL, :R!9Q<, secc. doctrina. v. tambin +ontanarrosa, ;odolfo R., Derecho comercial argentino. Parte 5eneral, p. PP, Xavalla, 0s. .s.
247

La egologa ha refutado con trminos de e)trema virulencia la crtica de %oler al car cter normativo de la. sentencia judicial. Prescindiendo a"u de la polmica personal y situados en un plano de estricta objetividad, parece evidente "ue la circunstancia de "ue la abstraccin meramente posible, dibujada en el supuesto de la ley y la referencia concreta a un suceso histrico realmente acaecido en la sentencia, no altera el car cter hipottico de la enunciacin, ya "ue el hecho de "ue la condicin a "ue se halla sometido el juicio sea posible o real, no atafte al car cter hipottico del juicio, sino "ue atiende esencialmente a su modalidad, desde "ue resulta cierto "ue la modalidad lgica depende b sicamente de la ontologa. 'n suma, el hecho de "ue la norma Mp. ej. la leyH contenga en el supuesto la descripcin de una hiptesis es"uemati$ada y por tanto rreal y la sentencia transforme esa descripcin en un hecho histrico sucedido en el mundo real, no concierne a la relacin del juicio Mes decir, al car cter hipottico de lH, sino a la modalidad, "ue en el plano lgico, se refiere a la manera de cunciacin y es la e)presin de su grado de cene$a

resulta de su propia estructura lgica, sino "ue ha sido trada a ella del plano de la normatividad general, donde se estatuyen los deberes jurdicos y las prestaciones debidas. bH Por &ltimo !last but not least! y dejando aparte el problema lgico formal de la normatividad, abra$ar con la genrica atribucin normativa a la sentencia judicial, no pretende desjerar"ui$ar la funcin jurisdiccional y convertir al jue$ en un mero aplicador mec nico del derecho, sino cerrarles definitivamente la puerta a todos los devaneos creacionistas "ue puedan infiltrarse en la tarea del ju$gador, en grave detrimento de la heteronoma del derecho y de la seguridad jurdica. La sentencia judicial no es una norma jurdica, es un acontecimiento "ue produce una realidad "ue ella engendra y "ue no e)ista antes de su pronunciamiento4 es un acto jurdico voluntario, mediante el cual se transforma el acto lcito, en acto jurdico y el acto ilcito, en acto antijurdico.

+ EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO JURDICO

1. LA TEORA DEL CONOCIMIENTO 'l vocablo "conocimiento" tiene desde una perspectiva le)icogr fica una cantidad de acepciones "ue sin duda todos utili$amos. Podemos hablar de conocimiento como de la capacidad de reconocimiento6 si hemos visto actuar a un jue$ probo, podemos asegurar "ue lo conocemos en su condicin de tal. Podemos tambin referirla a la capacidad de distinguir una cosa de otras6

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podemos discernir !y la pr ctica va afinando sin duda esta capacidad! entre un buen jue$ y otro, "ue no lo es tanto. *ambin conocimiento puede ser mentado como la circunstancia de saber de un lugar, de una cosa o una persona6 como cuando alguien dice cono$co 'uropa o al decano de mi +acultad. 'mparentado con esta forma de conocimiento, la e)periencia vivencial de algo no brinda una entidad de conocimiento vinculada genticamente a la idea precedente6 como cuando alguien dice "ue ha conocido el miedo o la angustia. 's posible tambin decir "ue conocemos a un poeta o a un m&sico, si estamos familiari$ados con su produccin esttica y en condiciones de referir algo de ella. %in embargo, esta variable densidad de acepciones del referido vocablo, "ue est en el acopio informativo de todos nosotros, si bien constituye tal ve$, el primer paso para un an lisis del conocimiento desde el punto de vista filosfico, no es en modo alguno suficiente, ya "ue, a&n despus de haberla repasado, podemos mantener el interrogante de "u es el conocimiento. %in duda "ue este problema, como todos los centrales de la filosofa, ha preocupado a los filsofos desde los inicios de la refle)in especulativa. 3o obstante, la trascendencia "ue ha ad"uirido la teora del conocimiento, como rama esencial de la problem tica filosfica, es asunto relativamente reciente. Por lo dem s, esto ha ocurrido tambin con la ontologa y tal ve$, mucho m s con la a)iologa, "ue no obstante haber suministrado tema de indagacin desde los presocr ticos, ad"uieren categora de disciplinas filosficas de car cter sistmico !como integrantes de un sistema! hace relativamente muy pocos a(os. De ah "ue si bien es posible recordar a muchos filsofos antiguos y medievales "ue trataron sobre el tema y aun"ue se pueda afirmar sin error "ue los grandes sistemas del idealismo helnico proporcionaron la fundamental sustancia de toda esta problem tica !la teora del conocimiento, como disciplina filosfica con pretensin sistem tica y autnoma! su ra$ principal no debe ser rastreada temporalmente m s all de la modernidad. %e(alamos a #ohn LocLe como el m s importante precursor, seguido por toda la corriente del empirismo ingls M0erLeley y ,umeH y reconociendo en /ant al verdadero fundador de la teora, a tal punto, "ue algunos neoLantianos !en una ponderacin "ue por cierto no compartimos! han pretendido reducir la filosofa Lantiana a los lmites, sin duda estrechos, de la teora del conocimiento. La teora del conocimiento es, como su nombre lo indica, una teora, esto es, una e)plicacin e interpretacin filosfica del conocimiento humano248MLC3/`,essen ! *eoria del @onocimiento ! LinL ?<H. .nali$ado el conocimiento desde un punto de vista fenomenolgico, en la acepcin m s lata de lo fenomenolgico, como la pura descripcin de lo "ue aparece, es decir, antes y al margen de toda interpretacin o e)plicacin de causas y efectos, nos presenta la coe)istencia o copresencia necesaria de dos elementos enfrentados6 un sujeto y un objeto4 y el conocimiento se muestra

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como la relacin entre estos dos trminos. MLC3/`. # .yer ! 'l Problema del @onocimiento ! LinL ?OH 'sa descripcin pura, "ue pone de relieve inmediato la presencia de los dos elementos se(alados, no es admitida por todos con el mismo grado de funcionalidad o necesidad, ya "ue algunos otorgan primaca fund mental, a uno o al otro de los elementos Mrealismo6 primado del objeto4 idealismo6 primado del sujetoH.
248 'l

primer an lisis "ue conocemos a travs de comentaristas es el "ue reali$ 3icolai ,artmann en 5rund$2ge einer -ethysiL der 'rLenntnis M"+undamento de una metafsica del conocimientoKH en su versin de 9>:P, publicada por de 5ruyter en 9>O>, y en la "ue se fundamentan los estudios de ,essen, *eora del conocimiento4 -esser, ;ealismo crtico4 y -uller, Cntroduccin a la filosofia, entre otros, versin sta, de 9>:P, "ue ampla la primera de 9>:9, a(adiendo una "uinta parte relativa precisamente al conocimiento de los objetos ideales.

%in embargo, todos conceden a esta relacin o correlacin, la funcionalidad en el sujeto de aprehender o captar las propiedades esenciales del objeto, y en el objeto, la de ser aprehendido, mediante transferencia de propiedades, por el sujeto. @onocer es, en esa descripcin pura y elemental "ue intentamos, el acto por el cual un sujeto aprehende un objeto, de donde se infiere "ue el objeto debe ser, por lo menos desde un punto de vista gnoselgico o dicho de otra manera, dentro del mbito de la correlacin creada en el acto del conocimiento, trascendente al sujeto4 trascendentalidad "ue "uiere slo significar, "ue el objeto no est ni fsica ni metafsicamente en el sujeto, sino slo representado a travs de una imagen "ue, conteniendo los rasgos del objeto, no se identifica con l, sino "ue est !digamos!, en el punto medio de esa correlacin entre sujeto y objeto. ,asta a"u, y por cierto con rasante superficialidad, hemos intentado una pura descripcin fenomenolgica del conocimiento, pero a partir de ella es necesario esbo$ar una e)plicacin y fundamentacin del conocimiento, particularmente vinculado al mundo jurdico dentro del cual desenvolvemos nuestra preocupacin esencial. 'n su acepcin m s amplia, el conocimiento presenta, adem s de un aspecto psicolgico y de un aspecto lgico, en esa ya referida correlacin "ue se establece entre objeto, sujeto y la imagen representativa de a"ul !"ue se transfiere en sus esenciales propiedades a ste!, otro aspecto m s, de incuestionable ra$ ontolgica, "ue aparece en relacin con el ser esencial del objeto del conocimiento y cuyo n&cleo est precisamente en el car cter del ser, "ue como tal y fuera de la relacin cognoscitiva, es atribuible a dicho objeto. Los objetos ideales tienen un ser en s, como lo tienen todos los dem s, caractersticas y modalidades "ue ya hemos visto con anterioridad4 pero desde el punto de vista del conocimiento, a la intemporalidad propia de los objetos ideales "ue les impide "ue puedan ser e)perimentados, le agregan la modalidad de no poder tener nunca el car cter de caso particular y la de ser siempre un ente aprehensible en su generalidad. ,emos sostenido, en un captulo anterior, a propsito del ser esencial del derecho, su naturale$a

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ideal, de donde indudablemente nuestra gnoseologa referida a la jurdicidad, debe estar vinculada a esa naturale$a ideal del derecho "ue predicamos. 3o obstante, entendemos "ue la descripcin del conocimiento, en cuanto fenmeno, vale para todo conocimiento de objetos y creemos "ue desde el punto de vista de los aspectos esenciales del fenmeno cognoscitivo, no hay ninguna diferencia entre el conocer objetos ideales y el conocer objetos reales. Pero la diferencia surge en el mismo acto de aprehenderlos, "ue est condicionada ontolgicarnente con arreglo a las diferencias estructurales de los entes "ue en cada caso se conocen. 'n el mundo del derecho hay conocimiento de objetos ideales, en tanto en cuanto e)presin de normatividad, y tambin hay conocimiento de objetos reales, en cuanto facticidad subsumible en los gneros normativos del sistema. 'n el fenmeno del conocimiento de los objetos reales hay ! siempre siguiendo a ,artmann! dos fuentes independientes y a su ve$ heterogneas del conocimiento6 la esfera del a priori y la esfera del a posteriori. 'l conocimiento a priori es obviamente una e)presin de conocimiento "ue est virtualmente sobreentendido en todo saber de objetos "ue tenga car cter de universalidad y necesidad, y sea por tanto susceptible de ser formulado a travs de juicios y conceptos. 'l conocimiento a posteriori est siempre referido a la sensibilidad, a los datos &ltimos captados por los sentidos "ue proceden directamente de la percepcin de cada objeto. .mbas fuentes Y a priori y a posteriori tienen su propia legalidad y manifiestan su autonoma y heterogeneidad, "ue se e)presa en su diferencia de contenido, pero sus elementos est n siempre entreme$clados y son slo artificialmente desintegrables para su e)plicitacin. 'n el fenmeno del conocimiento de los objetos ideales, d ndose tambin un autntico acto de aprehensin con todas las caractersticas de tal, se advierte una diferencia "ue proviene de la ra$ ontolgica del ser en s del objeto y "ue se manifiesta en la relacin "ue se entabla entre el conocimiento a priori y el conocimiento a posteriori. 'l a posteriori del conocimiento de los objetos reales funciona a modo de contrapartida de control del conocimiento a priori. 's decir "ue en el juego de ambas instancias !el a priori y el a posteriorise suministra un criterio de verdad "ue en el conocimiento de los objetos reales se puede dar por el contraste de esas instancias. Para el a priori ideal no e)iste esa contraparte, ya "ue por ra$ones ontolgicas no hay instancia a posteriori, por"ue no hay materia de individuali$acin propiamente dicha, ni casos particulares, ni espacio, ni tiempo, ni sujecin tampoco de lo ideal a un caso dado. 'n el conocimiento de los objetos ideales, el sujeto se enfrenta al objeto sin nada "ue controle o complete el acto del conocimiento. 2. SUJETO ( OBJETO DE CONOCIMIENTO 'l derecho, en cuanto norma jurdica, es una estructura prescriptiva "ue establece una

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determinada forma de vinculacin del obrar a la "ue se le asigna el respaldo de la fuer$a p&blica. %iendo una estructura prescriptiva destinada a regular el comportamiento humano, en el conocimiento jurdico se da tanto el fenmeno del conocimiento de los objetos ideales referido al derecho en concepto de norma! como el fenmeno del conocimiento de los objetos reales ! referido al conocimiento de la conducta regulada por las normas. 'l sujeto de esos conocimientos es tanto el s&bdito de la juridicidad, destinatario &ltimo de la norma prescriptiva, como todas las instancias "ue como rganos de la juridicidad intervienen en el tr nsito de la concreti$acin del derecho en funcionamiento. @onocen as el s&bdito, el legislador, el funcionario, el jue$, el abogado, el jurista. @ada uno en la rbita especfica de su "uehacer. T7u conocenU *odos de un modo u otro, conocen objetos ideales y objetos reales y aplican ambas formas de conocimiento. 3os interesa a"u referimos al modo en "ue l objeto derecho se presenta al conocimiento del sujeto, el cual constituye el tema "ue, a&n con distinta nomenclatura, ha sido estudiado como el problema de las fuentes del derecho. 3. LAS FUENTES DEL DERECHO 'l tema de las fuentes del derecho aparece planteado, en forma casi original 249, por uno de los m s insignes e)positores del historicismo jurdico, +ederico @arlos de %avigny, desde las primeras p ginas de su %istema de derecho romano actual, en uno de los m s valiosos aportes de la escuela histrica a la ciencia del derecho. Las fuentes son para el jurista alem n, las causas de nacimiento del derecho en general, ya sea de las instituciones jurdicas mismas o de las reglas jurdicas Mesfera normativaH, inferidas por abstraccin de a"ullas. 'n esta indagacin causal sociolgica, llega a dar, como era de prever, en el entroncamiento de las fuentes del derecho con a"uel rom ntico SolLsgeist, con a"uel inescrutable e ineluctable espritu del pueblo, "ue no es sino la naturale$a como fuer$a productora, a"uella misma "alma del mundo" de la filosofa de ,egel, "ue subyace como trasfondo filosfico en la concepcin de %avigny. 'l derecho nace para %avigny del "espritu del pueblo", y las fuentes no son sino las formas de manifestacin de esa conciencia com&n. +uente no es, por tanto, la causa de nacimiento del derecho, "ue siempre y en todo caso es el "espritu del pueblo", sino la manifestacin o sntoma de ste. 'n alguna otra oportunidad hemos se(alado "ue la ciencia jurdica ad"uiere rango y dimensin cientfica a partir de la sistemati$acin lograda a travs de la escuela histrica del derecho, y algunos de los temas por ella desenvueltos se han mantenido casi intactos en su largo y proceloso tr nsito, desde su primera e)posicin hasta nuestros das. .lgo de esto ocurre con la tem tica de las fuentes. Del Secchio distingue, en este tema, las fuentes "ue son causa del nacimiento del derecho, de las "ue se deducen los principios de la justicia, o sea del derecho natural, de a"uellas otras fuentes

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del derecho, "en sentido tcnicoE y "ue se refieren, no a la idealidad del derecho in genere, sino al derecho histrico o positivo. La fuente del derecho natural es la naturale$a humana, el espritu "ue brilla en las conciencias individuales, hacindolas capaces de comprender, a la ve$ "ue la suya, la personalidad ajena250. La fuente del derecho positivo, las fuentes en sentido tcnico, tambin se refieren al espritu humano, pero no en su "pura y abstracta universalidad, sino en sus concretas orientaciones y
249 Lo

decimos as, por cuanto si bien el jusnaturalismo en su e)presin racionalista, en las postrimeras del clasicismo moderno, postula la e)istencia de un sistema de preceptos, eterno e inmutable, con cuya aplicacin era posible resolver, y adem s con justicia, todas las cosas posibles, no hay por ese entonces en el pensamiento jusnaturalista, una verdadera teori$acin sobre la tem tica de las fuentes, la "ue slo se logra en la sistemati$acin propuesta por %avigny 250 Del Secchio, +ilosofia del derecho, cit., p. <<> y sigs

tambin en sus posibles desviaciones, por efecto de desvariadas pasiones y mudables circunstancias"251. Las fuentes en sentido tcnico, "ue no son sino los modos de manifestacin de la voluntad social preponderante, se reducen a dos primordiales !la ley y la costumbre!, una tercera, situada en un pelda(o subaltemo pero principal6 la jurisprudencia, y algunas otras fuentes secundarias. Lega$ y Lacambra, en una posicin sin duda menos original "ue la precedentemente mencionada del maestro bolo(s, e)amina casi e)haustivamente la cuestin terminolgica implcita en la tem tica de las fuentes, tratando de resolver la adjudicacin de un significado unvoco a esta multvoca e)presin de fuente. 5ny, al despuntar el siglo BB, asfi)iado por el fetichismo a la ley proclamado por la e)gesis francesa, inaugura un sistema de fuentes "ue no se agota en la estructura intencional de la ley escrita y codificada, sino "ue cuando sta se muestra incapa$ de contener en sus escuetas frmulas todas las respuestas "ue la creciente vida social le e)ige, obliga al intrprete a bucear en las otras fuentes formales del derecho, en la costumbre, en la autoridad y en la tradicin 252, y hasta, agotadas stas, en los materiales "ue le suministra la "libre recherche scientif"ue"4 libre, por"ue no est constre(ida por el mandato de la autoridad jurdica4 cientfica, por"ue slo se nutre de los elementos "ue la ciencia le ofrece. ,asta a"u, los desenvolvimientos de la doctrina se mueven en el plano gentico, e)perimentando un sensible golpe de timn en la concepcin de ;udolf %tammler, "ue engalanado del formalismo "ue re$uma toda su concepcin sobre el derecho, coloca la cuestin en el plano sistem tico4 desinteres ndose de cmo ha sido creado el derecho y cmo fue por primera ve$ introducido en este mundo se preocupa por cmo es posible resumir, universalmente, los modos de creacin del derecho en la historia253, clasificando las fuentes en originarias y derivadas. La evolucin posterior de la doctrina no e)perimenta cambios "ue justifi"uen una referencia m s e)haustiva en este momento, hasta llegar al original planteo de la escuela egolgica argentina, "ue sacando la cuestin de los carriles por los "ue haba transitado durante m s de ciento sesenta a(os, prescinde de la indagacin causal sociolgica, as como tambin de la

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consideracin sistem tica y postula "ue, en el plano estrictamente jurdico, el tema de las fuentes no debe ser llevado a un problema causal, sino a una investigacin cultural, acerca de la fuer$a de conviccin "ue ha de tener toda resolucin de un caso jurdico 254. @ueto ;&a255, "ue se mueve dentro de las lneas generales del pensamiento egolgico, en la valiosa obra mencionada sobre el tema256, sostiene "ue fuentes son los criterios de objetividad de "ue disponen jueces, abogados y juristas, para obtener respuesta a los interrogantes de la vida social "ue sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del n&cleo. %e advierte, por consiguiente, "ue esta cuestin, planteada, originariamente en el plano causal genfico M%avigny, Del Secchio, Lega$, 5oldschmidtH pasa ahora al plano sistem tico M%tammlerH, para ser replanteada por la egologa en el plano cultural como la indagacin sobre la fuer$a de conviccin de determinadas pautas para la solucin de los problemas del derecho. *al ve$ tengamos "ue repetir, con alguna reiteracin poco cientfica, sobre todo al tratar el tema de la costumbre y de la jurisprudencia como fuentes del derecho, "ue es fatuo el intento de elaborar una teora general de las fuentes con pretensin de valide$ en todos los ordenamientos jurdicos, ya "ue es precisamente en lo "ue respecta a fuentes, donde se advierten las mayores divergencias entre las distintas e)presiones sistem ticas de juridicidad. La cultura jurdica de la civili$acin occidental puede dividirse en dos grandes captulos esencialmente distintos. Los pases "ue acogieron el derecho romano y codificaron su derecho a semejan$a del cdigo justinianeo y a"uellos otros "ue lo han elaborado bajo el sistema del common laI.
251 Del

Secchio, op. cit., p. <OR. clasifica las fuentes en formales y no formales. %on formales6 la ley, la costumbre, la autoridad M"ue en el sistema de 5ny est integrada por la jurisprudencia y doctrina actualesH y la tradicin M"ue en su concepcin est integrada por la jurisprudencia y doctrina antiguasH. 253 %tammler, La esencia del derecho, cit., p. ?Q y sigs. 254 @ossio, @arlos, La teora de la verdad juridica. 255 @ueto ;&a, #ulio @., Las fuentes del derecho, .beledo!Perrot, 0s. .s., 9>G9.
252 5ny

256

v. el comentario de esta obra reali$ado por "uien suscribe en ";evista de @iencias #urdicas y %ociales de la Aniversidad 3acional del Litoral" vol. 9R>!99:, p. P:?, 9>G:.

La cultura jurdica de la civili$acin oriental conoce los sistemas jurdicos socialistas Mel derecho sovitico, la @hina comunista, los derechos balc nicosH y los derechos tradicionales y religiosos Mel derecho musulm n, el derecho chino, el derecho hind&, etcteraH. @ada uno de esos sistemas y a&n cada pas dentro de cada uno de los posibles sistemas, sustenta su propia teora de las fuentes y fija el orden de prelacin jer r"uica de cada una, dentro del ordenamiento jurdico. De all "ue este estudio parta de esas consideraciones particulares, las "ue deber n tenerse en cuenta de a"u en adelante para el estudio del tema. 4. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES *radicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en formales y materiales. +uentes formales seran las pautas generales y obligatorias4 mientras "ue las fuentes materiales seran

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todos los factores "ue nutren a las fuentes formales. 'sta clasificacin, "ue certeramente ha descalficado @ueto ;&a257, no es por cierto la &nica "ue se ha elaborado en este tema. %tammler, a "uien ya hemos recordado precedentemente en su consideracin sistem tica sobre las fuentes del derecho, las clasificaba en onginarias y derivadas4 5urvitch, en primarias y secundarias4 5ny258MLC3/`5eny +rancisco ! -etodo de Cnterpretacion ! LinL 9>.tifH, en fuentes formales y no formales !incluyendo a"u todos los elementos objetivos manifestados por la libre investigacin cientfica!4 3aIiasLy259MLC3/`,ans 3aIiasLy ! *eoria 5eneral del Derecho ! LinL ?PH, en fuentes escritas y no escritas. 5oldschmidt260, "ue hace tambin una cuestin gentica del problema de las fuentes, distingue, como ya lo haca @lemente de Diego261, las fuentes reales y las fuentes de conocimiento del derecho. 3os parece bastante evidente, "ue si hemos afirmado "ue las fuentes son formas de manifestacin del derecho o criterios de objetividad de "ue se valen los juristas para alcan$ar respuestas a los interrogantes "ue plantea la vida jurdica, es indudable "ue el concepto de fuente est estrechamente vinculado a un determinado ordenamiento jurdico, ya "ue fuentes ser n en cada caso las pautas "ue cada ordenamiento jurdico determina como v lidas. @onsecuente con ello, no creemos "ue se puedan postular criterios clasificadores v lidos con sentido general, sino slo en tanto en cuanto referidos a un determinado ordenamiento positivo, ya "ue no es lo mismo referir al valor de la doctrina !por ejemplo! en el derecho pretoriano, o en el derecho romano despus de la reforma de .ugusto, "ue suma a la autoridad privada de los jurisconsultos la del 'mperador, al otorgarles el jus respondendi e) autoriciate principis4 as como no puede evaluarse la importancia de la jurisprudencia en los pases "ue acogieron el derecho romano, en relacin con a"uellos otros "ue elaboraron su derecho en base a costumbres tradicionales de sus respectivas naciones. 'n efecto, se puede afirmar "ue la ley es la fuente m s importante dentro del sistema jurdico nacional, pero esta afirmacin no es v lida, por ejemplo, en el derecho ingls, en el cual la ley propiamente dicha M%tatute o .ct of ParliamentH no es un modo normal de e)presin del derecho, sino "ue aparece m s bien como un verdadero cuerpo e)tra(o dentro del derecho ingls, ya "ue la ley se limita, generalmente, a aportar correctivos y modificaciones a los principios estructurales establecidos por la jurisprudencia, lo cual e)plica, por ejemplo, la necesidad de interpretar restrictivamente los mandatos del Parlamento. Los criterios clasificadores, en suma, podr n elaborarse en relacin o con referencia a un determinado ordenamiento jurdico positivo y en ese sentido tendra valor, por ejemplo, una referencia clasificadora de las fuentes en el ordenamiento jurdico argentino o en el derecho
257 @ueto

;&a, cp. cit., p. :P y sigs

258

5ny, +rancois, -thode dKinterprtation et sources en droit priv positif, t. C, p. :<? y sigs., Pars, %irey, 9><:. 259 3aIiasLy, ,ans, *eora general del derecho, p. >: y sigs, -adrid, 9>G:

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260 5oldschrnidt

Cntroduccin al derecho, cit., p. 9>? y sigs.

261

Diego, @lemente de, La jurisprudencia como fuente del derecho, en ;evista de Derecho Privado, -adrid, 9>:P

norteamericano, pero pretender imponer pautas genricas, v lidas con sentido general, importa correr el riesgo de incluir fuentes no aceptadas como v lidas dentro de alg&n sistema o el de atribuir a otras, jerar"uas "ue no corresponden dentro de otro. 'sto e)plica tal ve$ el silencio de la teora pura del derecho con referencia a la problem tica de las fuentes, sustituida en el pensamiento del maestro viens por el tema acerca del fundamento de valide$ de las normas. /elsen, como una manifestacin m s del purismo metodolgico "ue envuelve su teora general del derecho, la cual prescinde de toda consideracin "ue pueda tener implicancias sociolgicas histricas, polticas, ticas o jusnaturalistas, no habla de fuentes, sino de fundamento de valide$ de las normas4 sin duda, por"ue la consideracin de su tem tica hubiera traicionado su pretensin de pure$a y lo hubiese hecho caer en una referencia obligada a un determinado sistema jurdico positivo, abjurando as del sentido general de su desenvolvimiento terico. aH La ley. La ley es considerada, dentro de los pases "ue siguen las estructuras b sicas del sistema continental romanista, como una de las fuentes m s importantes del derecho. 'ste vocablo tiene dos sentidos, "ue coinciden casi e)actamente con el muy difundido criterio clasificador de las leyes en formales y materiales. Puede decirse "ue en sentido amplio, o en sentido material, ley es "toda norma jurdica, con cierto grado de generalidad, elaborada conforme a pautas establecidas por un determinado sistema jurdico". %e incluyen en este sentido, dentro del concepto de ley, las normas constitucionales emanadas del poder constituyente, las normas reglamentarias "ue promulga el poder administrador, las normas escritas "ue elabra el poder legislativo. 'n sentido estricto, o ley en sentido formal, se limita su significacin, slo a las normas jurdicas, dictadas por el poder legislador, siguiendo pautas regladas". *iene, pues, la ley todos los atributos "ue ata(en a la normatividad jurdica. 'mana del rgano estatal "ue en cada sistema jurdico tiene la potestad legislativa, el "ue responde, para su elaboracin, a las pautas "ue cada derecho interno establece como v lidas y deben observarse necesariamente. bH La costumbre jurdica. 'l derecho consuetudinario, o costumbre jurdica, puede ser redefinido como la reiteracin de una determinada conducta de los miembros de un grupo social, con cierta constancia y unifamidad, "ue se cump le con la conviccin de su obligatoriedad coercible. 'st n contenidos en este enunciado conceptual, los dos elementos "ue generalmente la doctrina se(ala en la costumbre. 'l "elemento e)terno", en la uniformidad, frecuencia, generalidad y constancia de la pr ctica reiterada, y el "elemento interno o psicolgico", en la conviccin de "ue

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su cumplimiento o acatamiento responde a una e)igencia coactiva de la comunidad Mopinio juris seu necessitatisH. Puede aceptarse como indudable "ue la e)presin de juridicdad positiva primaria de la civili$acin humana tuvo como &nica forma de manifestacin la costumbre. Los grados de evolucin superior de la cultura, sumados a los perfeccionamientos del lenguaje como modos simblicos de comunicacin entre los seres humanos y a la invencin de la escritura, fueron los vehculos "ue llevaron hacia la legislacin. La influencia del positivismo, a travs de e)presiones tan estrictas como la escuela e)egtica francesa, enrol la familia del derecho romano germ nico en una actitud legalista, "ue con petulante vanidad crea resolver, a travs de ese &nico medio, y con el instrumento de la ra$n, todos los problemas "ue planteaba la vida jurdica, despla$ando la costumbre al papel de mera sirviente de la legalidad normativa. La reaccin "ue siempre generan las posiciones e)tremas no se hi$o esperar, y a travs de las encendidas p ginas de %avigny262MLC3/`%avignu ! De la vocacion ! LinL ? c.tifH, llega el reivindicador alegato en defensa de la costumbre, "ue se convierte, por obra del historicismo jurdico alem n, en la fuente primigenia del derecho.
262

%avigny, +ederico @arlos de, De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho, .talaya, 0s. .s., 9>OG. 'l pensamiento de %avigny puede rastrearse tambin en los valiosos aportes a la ";evista de la 'scuela ,istrica", por l fundada en 9Q9P, as como en su famosa ,istoria del derecho romano medieval y en el primer tomo del %istema de derecho romano actual.

Lo dicho, creemos "ue debe ense(ar a poner las cosas dentro de sus justos lmites, cuando se pretende hablar de la importancia de la costumbre jurdica y del valor del derecho consuetudinario como fuente de juridicidad. 3inguna duda debe caber de "ue, coincidentemente con el perodo de descentrali$acin jurisdiccional y legislativa de los primeros tiempos de la civili$acin humana, la costumbre jurdica constituy la &nica fuente de e)presin de juridicidad. 'l pesado tr nsito hacia la legalidad, "ue debi haber operado primero en la centrali$acin jurisdiccional y slo despus de una larga evolucin, en la centrali$acin legislativa, fue lo "ue permiti armoni$ar la ley y la costumbre jurdica como dos fuentes distintas de e)presin de juridicidad en constante y permanente e"uilibrio. ,asta a"u, vemos "ue la primaca de una determinada orientacin filosfica !generalmente condicionada por profundas determinantes polticas! provoca, en el curso de la civili$acin jurdica, momentos de auge y declinacin de algunas de esas e)presiones. La dificil meta del armnico e"uilibrio no parece estar lejana. Pero, fuer$a es admitir "ue respecto del valor de la costumbre como fuente no puede elaborarse una teora general, v lida tanto para los sistemas jurdicos de la familia romano germ nica como para el sistema del common laI, tanto para los derechos socialistas como para los sistemas tradicionales religiosos Mderecho musulm n, hind&, etcteraH.

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@ada uno de ellos sustenta su propia teora de las fuentes y una clara determinacin del valor de su jerar"ua. - s a&n, en el seno mismo de un sistema, inclusive restringiendo ste a los estrechos lmites de un derecho positivo nacional, no puede postularse el valor de una fuente respecto de las dem s, ya "ue ella vara seg&n el contenido material de la disposicin normativa de "ue se trate. 'n otras palabras, no tiene la costumbre !por ejemplo! igual jerar"ua y valor con respecto al derecho penal, en el "ue su valor es casi nulo, "ue con respecto al derecho mercantil o con referencia a un derecho supranacional, como el derecho internacional p&blico, en el "ue su valor es trascendente, llegando con alguna frecuencia a provocar el ocaso de la legalidad. cH La jurisprudencia. La jurisprudencia, como fuente de derecho 263, es "la doctrina concordante de los tribunales de &ltima instancia respecto del sentido concreto de las normas jurdicas y los alcances de su aplicacin". Decimos "ue es una "doctrina concordante", ya "ue una sentencia aislada respecto del sentido o el alcance de aplicacin de una norma jurdica, no pasa de ser eso. Puede hablarse de jurisprudencia cuando la doctrina respecto de ese sentido es la resultante de varias decisiones concordantes, llegando a constituir una verdadera regla. . veces la importancia del rango o jerar"ua del tribunal hace suponer "ue una interpretacin judicial de un caso sometido a su decisin respecto de una norma jurdica reciente y "ue no ha sido antes aplicada por tan alto ju$gador, crea jurisprudencia. Pero no es as. 's muy probable "ue ese sentido del primer caso siga siendo la doctrina aplicable por ese tribunal o por otros de igual jerar"ua. Pero si nada obliga a ello, slo se podr hablar tcnicamente de "jurisprudencia" cuando la identidad de varias decisiones permita hablar de una doctrina sobre la concordancia del sentido interpretativo. De los "tribunales de &ltima instancia", por"ue evidentemente, el sentido "ue interesa y "ue ser coactivamente e)igido ser el del tribunal "ue tenga la potestad de dirimir en &ltima instancia la controversia. Podr ciertamente el inferior, si nada lo obliga, mantener su criterio y sustentar su doctrina, cada ve$ "ue tenga oportunidad de pronunciarse, pero con plena y absoluta conviccin de "ue su decisin ser irrefragablemente revocada por el superior. %on as, muy pocos los casos en "ue disidencias tales se mantienen luego de la primera revocatoria. ";especto del sentido concreto de las normas jurdicas y los alcances de su aplicacin", por"ue el ju$gador deber establecer, componiendo el material suministrado por la norma jurdica cuya aplicacin se persigue con la totalidad del ordenamiento jurdico, cu l es su verdadero sentido, y deber tambin recortar los lmites materiales y formales, a veces imprecisos, y la rbita de casos

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"ue deber n ser por ella regulados.
263

.s lo decimos, ya "ue, en su sentido m s prstino, vinculado a su origen etimolgico, la e)presin jurisprudencia MjurisprudentiaH significa ciencia o conocimiento del derecho

;especto de la jerar"ua "ue como fuente tiene la jurisprudencia, es evidente "ue se podran repetir a"u las consideraciones enunciadas al e)poner el tema de la costumbre, "ue por su car cter transitivo, podran trasladarse v lidamente a todas las fuentes del derecho. 1bviamente, no puede elaborarse una teora general respecto de su valor, "ue sea aplicable para los diversos sistemas jurdicos "ue e)isten, y todava para cada uno de los derechos positivos particulares dentro de cada uno de ellos. La jurisprudencia tiene un valor dentro del sistema jurdico ingls, otro distinto dentro del derecho norteamericano, a&n cuando pertenecen ambos a la familia del common laI, y otro, por cierto bien diferente, en cual"uiera de los pases de la familia romano!germ nica. ,echa esta salvedad y con referencia al sistema continental romanista, es indudable "ue a la lu$ de e)presiones filosficas voluntaristas, intuicionistas o emocionalistas !irracionalistas todas!, e importando tambin no pocas veces, ideologas v lidas para la elaboracin jurisprudencial en otros climas, donde operan otros principios estructurales en la jerar"ua de las fuentes, el problema esta hoy encerrado en un "dilema", "ue se construye alrededor de la potestad generadora de juridicidad de los tribunales de justicia. 'l jue$ debe limitar su funcin interpretativa integradora y aplicadora, respecto del derecho "ue pree)iste a su decisin4 o, contrariamente a ello !con matices "ue van desde tenues y tmidos agregados, hasta estridentes coloraciones netamente creacionistas! ejercer una actividad jurdica creadora, a travs de la elaboracin de normas concretas individuali$adas. 'n este verdadero tour de force, hemos anticipado una opinin ine"uvoca al tratar el problema de la norma individuali$ada. dH La doctrina 'sta jurisprudencia selecta !seg&n el galano decir de Chering! constituye una fuente de conocimiento del derecho "ue est integrada por las teoras sustentadas por los tratadistas en orden a un determinado problema jurdico. %i bien la doctrina de los juristas, en cuanto fuente del derecho, ha conocido pocas de verdadero esplendor, no hay duda de "ue en el derecho moderno slo act&a a travs de la fuer$a de conviccin de sus argumentaciones, "ue pueden decidir a los aplicadores, respecto de un determinado sentido o de un mbito de aplicacin de la normatividad general. 'n el derecho romano imperial hay una tendencia a modificar el car cter privado y casi secreto de las respuestas de los juristas a las consultas de los clientes, propio de a"uellos primeros tiempos de ;oma, y las responsa prudentium fueron esencialmente transformadas al comen$ar este perodo264. Las respuestas de los juristas asumieron, en los comien$o s del Cmperio, un cierto car cter oficial. 'l 'mperador .ugusto, cuando fue designado Pontfice - )imo, hi$o copartcipe de la funcin legislativa, "ue legalmente le corresponda, a algunos de los m s insignes jurisconsultos del

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estado senatorial. Posteriormente, durante el perodo de *iberio, este privilegio fue e)tendido a otros juristas, a"uellos de la clase palaciega de los ae"uites. . estos jurisconsultos se les otorg el jus publice respondendi, o sea, la facultad de evacuar consultas, a nombre del emperador e) auctoritate principis, concesin especial "ue revesta de valor oficial a las respuestas de a"uellos juristas y a los dict menes solicitados por los interesados en la interpretacin del jus civile. . partir de .driano, el jus respondendi tuvo car cter de fuente formal del derecho, y fue sinnimo de normatividad general. 'n el derecho moderno no tiene la doctrina ese valor, ni aspira tampoco a l, pero es errneo creer "ue la tarea de la doctrina sea una mera reproduccin sistem tica y ordenada de los materiales "ue suministran las otras fuentes de produccin del derecho. %in duda es funcin de los juristas penetrar en las m s profundas races, descubriendo los cimientos mismos en "ue se apoyan los principios b sicos de las instituciones jurdicas positivas. 's funcin de la doctrina descubrir los primeros estratos de sustentacin de las normas jurdicas elaboradas por los rganos facultados, brindando as, desde la crtica demoledora y la elaboracin constructiva, las pautas de donde fluir n los intentos reformadores y los impulsos de la creacin del derecho nuevo.
264 ;i$$i,

-iguel =ngel, *ratado de derecho romano privado, p. ?Q?, 0s. .s., 9><G.

+I EL PROBLEMA METODOLGICO JURDICO

1. GENERALIDADES 3uestro siglo es el escenario donde se protagoni$a el gran debate metodolgico. 'n efecto, sin desatender a los muy valiosos aportes de %avigny y de Chering en esta problem tica, es indudable "ue es en este siglo BB, donde se plasman las valiosas contribuciones de 5ny, de ,ecL, de 0aurngarten, de %auer, de @amelutti y de muchos otros. *al ve$ no sea casual "ue esto ocurra en nuestro siglo, por"ue siendo el mtodo, algo sin lo cual no sera posible la e)istencia de una ciencia, esta necesidad se advierte m s a&n en las pocas de crisis, en las cuales es preciso adecuar el rumbo de las ciencias a las cambiantes e)igencias de los tiempos. 'sto nos convence de "ue no hay ni puede haber cultura intelectual sin cultura metodolgica, y en consecuencia, las disciplinas sociales, sin una adecuada metodologa "ue les sirva de fundamento, podr n seguir manteniendo en el futuro su predicacin de social, pero ser muy dificil "ue puedan conservar la pretensin de su dignidad cientfica. 'l propsito de todo conocimiento es el logro de una porcin de saber. 's, en suma, lograr un sistema de conocimientos en el cual, su objetivacin signifi"ue su e)presin lgica.

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De ah "ue ontologa, lgica y teora del conocimiento, sean problemas cone)os e interdependientes. Los caminos para llegar a esos fines, son los mtodos. -todo, pues, es sinnimo de camino "ue debemos transitar para el logro de un propsito. 3o por cierto cual"uier camino, sino un camino "ue abra a su ve$ otros caminos por los cuales se pueda seguir discurriendo con el propsito previamente preestablecido. Durante mucho tiempo, a la metodologa se la consider parte de la lgica, cuyo vasto escenario era el estudio de las reglas generales por medio de las cuales, las distintas disciplinas cientficas entendan y ordenaban su propio conocimiento. 'n esa tesitura, la metodologa se divida en dos partes. La "ordenativa o sistem ticaE "ue estableca las normas de las definiciones, de las divisiones, de las clasificaciones, de la prueba inductiva y deductiva, directa e indirecta, y la parte "e)tensiva e inventiva", "ue estableca las normas de los mtodos de investigacin propios de cada disciplina. . su ve$, a partir del pensamiento Lantiano, se entiende por metodologa trascendental, la determinacin de las condiciones formales de un sistema perfecto de ra$n pura y por metodologa de la ra$n pura pr ctica, el arte por el cual las leyes de la ra$n pura pr ctica pueden integrar el espritu humano e influir sobre sus m )imas del obrar, o sea, la aptitud en la cual la ra$n pr ctica objetiva puede tambin devenir ra$n pr ctica subjetiva. -odernamente, sobre todo despus del pensamiento cartesiano y de la lgica de Port ;oyal, tambin fuertemente influida por Descartes, la metodologa se incorpora como una disciplina dentro del cuadro general de la lgica y a partir de entonces se puede definir m s precisamente al mtodo como "el arte de disponer los pensamientos para crear o descubrir algo y para mostrarlo o probarlo". %in embargo, por la cone)idad e interdependencia "ue antes hemos predicado de la metodologa con la ontologa y con la teora del conocimiento y a&n con la epistemologa, no aceptamos, con referencia al derecho, la proclamada integracin de la metodologa en la lgica, lo cual nos determina a considerar el problema metodolgico desvinculado de a"ulla, aun"ue cone)o a toda la problem tica referida. %i entendiramos a la lgica como una disciplina "ue siempre y en todo caso atiende a la materia u objeto del conocimiento !como, por ejemplo, lo entiende Jundt 265, posicin "ue le ha significado liderar la corriente de la "lgica gnoseolgica"!, podramos tal ve$ aceptar "ue la metodologa fuera un captulo de la lgica4 pero si nos situarnos, como nosotros lo hemos hecho, a propsito del derecho, en el plano de la lgica formal, "ue distingue el punto de vista lgico del gnoseolgico, creemos "ue de ninguna manera puede aceptarse la integracin propuesta. La problem tica sobre el mtodo jurdico es un tema propio de la teora general del derecho. .s lo

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hemos sostenido en otra oportunidad 266 . %in embargo, si ello es verdad, lo es en tanto en cuanto la teora del mtodo se agote en una refle)in sobre la propia actividad cientfica4 pero si adem s
265

Jundt, Jilhelm, "Lgica de las ciencias e)actas"4 Lgica. Cnvestigacin de los principios del conocimiento y de los mtodos de la investigacin cientfica, t. CC, p. 9.
266

.lvare$ 5ardiol, .riel, introduccin a una teora general del derecho, p. 9P 9, .strea, 0s. .s., 9>?P.

pretende entender los mtodos y comprender su necesidad, tal objetivo est bordeando los lmites de la dogm tica y penetrando en el campo propio de la filosofa. 'l enfo"ue filosfico de la problem tica metodolgica no implica, as entendido, una actitud prescindente de la filosofa respecto de la ciencia y mucho menos la absorcin de la filosofa al campo cientfico. 3o es prescindente, por"ue la utili$acin del instrumental cientfico se hace en el campo filosfico con provecho de la ciencia y de la filosofa. 8 tampoco hay absorcin del hori$onte filosfico al territorio de la ciencia, por"ue realmente no e)iste !creemos! ninguna ciencia "ue pueda e)hibir ttulos suficientes para justificar esa pretensin4 y en consecuencia, siguiendo esa perspectiva de la filosofa "ue ata(e a la esencia misma, "ue es la nota de universalidad, deberemos concluir "ue no hay lmites a la pretensin investigativa de filosofar y mucho menos $onas vedadas a su "uehacer. 'l derecho, a&n conviviendo con otras realidades "ue le son vecinas y en alguna medida le dan sentido, posee una realidad ontolgica "ue ha sido precedentemente motivo de nuestra preocupacin. 3osotros, "ue sostenemos "ue el objeto de la ciencia del derecho es la norma jurdica, no podemos concebir la tarea metodolgica sino vinculada a esa estructura prescriptiva, "ue establece una determinada forma de vinculacin del obrar, a la "ue se le asigna el respaldo de la fuer$a p&blica. *oda la preocupacin metodolgica deber "uedar encerrada en el campo dogm tico, en la consideracin de las distintas faenas tcnicas "ue condu$can tanto a la creacin de esa estructura, como a a"uellas "ue se desenvuelvan a partir de la norma ya creada. De ello se infiere "ue nuestra e)posicin est orientada al estudio de las respectivas tcnicas "ue condu$can a la elaboracin del derecho y a la consideracin de a"uellas "ue puedan desarrollarse a partir de la norma elaborada, cuando se pretende con ella regular la conducta humana. Distinguimos cuatro actividades metodolgicas diferentes en el mbito de la juridicidad. Ana, cuyo fin es la elaboracin de normas jurdicas, y las restantes "ue trabajan a partir de la norma elaborada. %in embargo, esta distincin ta)onmica "ue hemos ensayado, no es tampoco estricta y rigurosa, ya "ue de ninguna manera puede considerarse ninguna de las tareas metodologas "ue a continuacin estudiaremos como compartimentos estancos, sino profusamente conectados por miradas de vasos comunicantes cuyo contenido fluye y refluye de unos a otros. La primera es la "ue se denomina "metodologa de la elaboracin del derecho", en cuyo

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desenvolvimiento aparece tangencialmente la utili$acin de alguna o algunas de las otras, a pesar de "ue persigue, como finalidad primordial, la construccin de formas de e)presin jurdica. Las otras son "la metodologa de la interpretacin del derecho", "la metodologa de la aplicacin del derecho" y "la metodologa de la integracin del derecho". 'n tal sentido, a continuacin e)pondremos separadamente el conjunto de reglas observables "ue a nuestro juicio deben conducir a una adecuada normativa y estudiaremos seguidamente las distintas tcnicas "ue, a partir de la norma jurdica elaborada, son instrumento adecuado para comprender el funcionamiento normativo. 2. METODOLOGA DE LA ELABORACIN DEL DERECHO ,ay algunas ideas, en este turbulento mundo de la juridicidad, "ue no obstante la mutante cambiabilidad de su permanente trayectoria, han calado tan hondo en el n&cleo mismo del tema, "ue mantienen imperturbable su vigencia. Chering, ese colosal Proteo de la idea, "ue en cada contacto con el derecho se empapaba de sugerencias "ue volcaba al plano especulativo y lo rectificaba hacia nuevas metas para enri"uecer sus propias convicciones, sin temer a los cambios ni a las modificaciones ante las e)igencias producto de las aceleraciones del desenvolvimiento vital, ha dejado en el tema, tal ve$ los elementos m s serios y perdurables. 's claro "ue no podemos partir a"u de las simplificaciones por l postuladas para desgranar la colosal ar"uitectura del derecho romano, sino "ue, a partir de su idea estructural, pretenderemos, al final, inferir algunas reglas aplicables al tema de la elaboracin normativa. *al ve$, antes de hacerlo, cabra formular algunas e)igencias, m s propias del elaborador "ue de la tcnica de la elaboracin, pero sin las cuales todo resultado verase en falta, cuando no decididamente frustrado. *ales e)igencias son dos virtudes, "ue se complican y "ue nos acercan termnolgicamente al pensamiento platnico6 la Dsabidura" y la "templan$a". %abidura, no como ese don gracioso y e)celso "ue hace al hombre semejante a Dios, sino como esa m s humilde significacin ase"uible a todos los hombres, "ue no es privilegio de nadie sino fruto del esfuer$o6 la m s modesta del Siejo *estamento, "ue "clama en las calles y al$a su vo$ en las pla$asE y "ue "la encontrar n los "ue temprano la bus"uen" MProverbios6 9, :R4 Q, 9?H4 junto con ella, la templan$a, como prudencia, mesura y ecuanimidad. La tcnica de la elaboracin "ue persigue como finalidad la eficacia de su resultado y la estabilidad de sus preceptivas, se desenvuelve alrededor de dos re"uerimientos "ue en su primer apro)imacin se contraponen6 "la necesidad de generalidad" y "la e)igencia de casuismo". *oda norma jurdica posee una nota de generalidad, "ue en alguna medida concierne a su esencia normativa, y el elaborador debe atenerse a las pautas de mayor amplitud, "ue le permitan comprender en su construccin el mayor n&mero de realidades posible. .plicando esta e)igencia, sin duda "ue los matices propios de la infinidad de casos incluidos en esa generalidad, "uedar n postergados frente al re"uerimiento de lo general.

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%in embargo, siendo el derecho una norma reguladora del comportamiento, sus directivas deben llevar implcita, la posibilidad de resolver, de la mejor manera posible todos los casos "ue puedan presentarse en este infinito mundo de la realidad, por lo cual debe tratar de tomar en consideracin las particularidades propias del mayor n&mero de casos. .plicando esta e)igencia, por ejemplo, la valide$ de un contrato celebrado por un joven no se resolvera de conformidad con la regla "ue determina la edad de la mayora, sino atendiendo en cada caso al grado de discernimiento del autor, al desarrollo de su raciocinio, a su madure$ espiritual. 'l derecho, de esta suerte, perdera su sustancia. De ah "ue la tcnica metodolgica debe girar alrededor de estas nociones antpodas, persiguiendo su m s ajustado e"uilibrio. %i ste se logra, indudablemente se habr obtenido una elaboracin tcnicamente irreprochable. %i el fiel de la balan$a hace concesiones a la generalidad, algunas importantes especificidades contenidas en la cuestin pendiente "uedar n marginadas de la norma y, en !consecuencia, abarcadas por el denominador com&n de lo genrico. -uchos casos ser n as resueltos siguiendo la regla general, sin atender a algunas ponderables particularidades "ue le ser n propias, generando su resultado una profunda vivencia de injusticia. %i, por el contrario, el platillo del casuismo pesa m s en la decisin, el derecho ponderar tal ve$ con un rigor e)agerado las especificidades propias de las particularidades concretas4 pero frente a las inevitables imprevisiones de la humana inteligencia, seguramente muchas "ue debieran haber sido atendidas ser n dejadas de lado, provocando as incertidumbre, inestabilidad, en suma, una profunda vivencia de inseguridad. @onvengamos "ue el racionalismo puro, "ue ha resultado siempre tan h bil para manejar las cosas inertes, evidencia una sorprendente torpe$a cuando tiene "ue habrselas con la vida misma en su plenitud. Pero esta verdad no debe ocultar el brillo de otra, por lo menos igual de valorable en el acto de la elaboracin normativa6 el irrefrenable peso de la historia. %i la creacin legislativa no fuese m s "ue eso y ah se agotara, hacia atr s y hacia adelante, en el acto cumplido, no habra nunca nada m s "ue el presente, ni habra prolongacin del derecho anterior en el derecho actual. 3o habra, en suma, evolucin. Por el contrario, slo a travs de la duracin prolongada se puede hablar de progreso jurdico de un pasado "ue se devora el futuro y se agranda en su constante evolucin. La ley es siempre m s sabia "ue el legislador y en ella se va acumulando "una memoria histrica, mucho m s profunda "ue la memoria personalE 267. Despreciar esa rica herencia jurdica es sin duda un error m s grave "ue la soberbia del racionalismo a ultran$a. La tarea tcnica de elaboracin jurdica es una tarea fundamental de la "ra$n". %in duda "ue la creacin ser tanto m s completa cuanto mejor se ra$one sobre lo "ue se hace.

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Pero es tambin una tarea de "previsin". 'l elaborador tiene "ue prever la realidad futura y prever no es sino proyectar hacia el provenir lo "ue se ha recibido del pasado, o representarse en la futuridad una nueva ensambladura, otro orden de los mismos elementos recibidos de lo pretrito. 'ste di logo, entre el pasado y el provenir, entre la ciencia y la tcnica, ser la comunicacin constante, la e)perimentacin eterna entre la una y la otra.
267 %oler,

La interpretacin de la ley, cit., p. 9::.

'l fin &ltimo se habr logrado cuando el contacto se convierta en fecundacin, ya "ue la creacin jurdica, o bien trata de recuperar una escala "ue la ascienda a los umbrales mismos de los ideales puros, o bien se detiene en su intento, por incapacidad o insuficiencia, a una cercana distancia de la pedestre chatura de las relaciones materiales. ."uel intento, por humilde "ue sea, tendr sin duda algo de divino en la creacin. La metodologa de la elaboracin del derecho, "ue como hemos dicho tiene como objetivo y finalidad la construccin de formas de juridicidad, es una produccin de la vitalidad cientfica "ue re"uiere una relacin y una medida "ue e"uilibre todos los factores "ue en ella intervienen. ;e"uiere fundamentalmente "conocimiento", aun"ue no es esto suficiente, ya "ue, si bien a veces el elaborador derrama con fluide$ toda su actividad intelectual por las m s variadas latitudes, no logra empero el empuje preciso para abrir el surco apropiado por el "ue deber transitar adecuadamente la forma de juridicidad perseguida. ;e"uiere por tanto saber, pero tambin necesita del "c lculo pasado y anticipatorio" de los hechos y de un arsenal cualificado de ideas. 3o slo el conocimiento asegura el resultado, ya "ue a veces, con sobrada frecuencia, se da el saber dilatado, pero estril. 'stril por su ineficacia, por su desorden, por su falta de ideas. ;e"uiere tambin "autenticidad", en el sentido de "ue debe ser vital, penetrante y reali$adora. 'l edificio de la ley es y debe ser monumental. Pero a veces, e)cesos de monumentalidad ocultan profundas debilidades interiores. - s valiosa en una universidad es su biblioteca "ue su paraninfo. -uchas construcciones jurdicas ostentan un efectismo y una aparente grandiosidad "ue no son sino fra suntuosidad "ue las convierte en instrumentos, envejeciendo casi sin uso o con una utili$acin deficiente en su tarea de normar la conducta de los hombres. %lo el perfecto e"uilibrio entre los factores internos y e)ternos puede producir el resultado justo. @ual"uier e)cesiva concesin a uno o a otro puede malograr el intento, esterili$ ndolo. La ;evolucin francesa y la produccin jurdica "ue de ella fluye importan un encendido clamor de libertad a&n a costa del sacrificio de la igualdad. 'l derecho contempor neo ha puesto en su ptica la igualdad en detrimento a veces de la libertad. Pero ni en uno ni en otro caso se han reali$ado verdaderamente ni la libertad ni la igualdad. La falta de e"uilibrio ha frustrado el propsito. La tarea metodolgica de la elaboracin re"uiere, adem s, dos condiciones "ue hemos ya se(alado6 rigor metodolgico y objetividad cientfica. ";igor metodolgico", entendiendo por tal la aplicacin de los presupuestos elegidos, o toda la actividad tcnica desarrollada para obtener como necesario resultado la meta de la unidad. De

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esa manera, estimamos "ue el mtodo elegido debe ser v lido, no slo para una actividad determinada, para una sola de las m&ltiples tareas metodolgicas, sino "ue debe ser utili$ado coherentemente en todas las "ue sea preciso y necesario cumplir. "1bjetividad cientficaE, "ue permita en todo momento, discernimiento suficientemente independiente para abandonar las nociones previamente ad"uiridas y las "ue la pr ctica haya ido "ui$ suministrando, cuando ellas no sean realmente convenientes o compatibles con el intento de reali$acin de la tarea emprendida. Ano de los mritos m s claros de la fenomenologa, ha dicho %oler 268, fue el de real$ar la necesidad de "ue el investigador asuma una actitud, por decirlo as, humilde y respetuosa ante la estructura del objeto "ue maneja. La refle)in v lida no es la "ue se aplica al objeto, sino la "ue proviene de l. 8a Chering haba ense(ado "ue "el mtodo jurdico no es una regla e)terior, arbitrariamente aplicada al derecho4 es el medio &nico, suministrado por el mismo derecho, en virtud de una necesidad contenida en su esencia misma, de regular de una manera segura la marcha del derecho en el dominio de la pr ctica". Debe e)istir una correlacin inseparable entre el objeto de la refle)in y el mtodo a ella aplicable, de tal manera, "ue sea v lido el mtodo "ue provenga de la naturale$a propia del objeto. 'sta e)igencia de objetividad debe aplicarse no slo respecto de la naturale$a del objeto, sino tambin atendiendo muy especialmente a la finalidad perseguida por el investigador. 7uien hace ciencia del derecho, reali$ando una elaboracin legislativa o componiendo doctrinaria o jurisprudencialmente los materiales suministrados por los rganos de creacin del derecho, como tambin "uien hace filosofa del derecho, trabajan indudablemente con el mismo objeto derecho, "ue no vara en su esencia ontolgica por el hecho de "ue a su respecto se haga una
268 %oler,

Los valores jurdicos, p. ?, 0uenos .ires, 9>OQ.

tarea cientfica determinada o una consideracin filosfica. Pero es indudable "ue cada uno de ellos, el legislador, el doctrinario, el jue$ y el filsofo del derecho, deber n usar su propia herramienta de trabajo. 7uien persigue una finalidad interpretativa en el campo de la doctrina, aun"ue trabaja con el mismo material jurdico "ue "uien intenta aplicar una norma general a un caso particular, o "ue "uien formula como legislador una norma de derecho, persigue objetivos diferentes y se mueve dentro de una metodologa propia. De todo el complejo instrumental tcnico de "ue se vale el elaborador en el cumplimiento de esa metodologa, obviamente el instrumento fundamental es el lenguaje. La palabra y los fenmenos del lenguaje han cobrado en las &ltimas dcadas una intensidad tan creciente, "ue han desbordado el mbito de su propia disciplina, la ling2stica, penetrando en otras disciplinas y brindando en ellas nuevas e)periencias. 'l lenguaje es un sistema semitico !como ciencia general de los signos!, aun"ue de alguna manera monoplico, ya "ue todos los otros sistemas de signos no son en definitiva sino simplificaciones del lenguaje. -ediante el lenguaje se intenta !y a veces se logra! no slo prescribir el sentido e)preso de un modo determinado de comportamiento en un tiempo histrico determinado, sino tambin la posibilidad de obtener una penetracin a&n m s profunda, "ue no agote su desenlace en el

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mundo en "ue vivimos, sino "ue signifi"ue un proyecto para otro mundo posible "ue anhelamos alcan$ar. 3. REGLAS PR!CTICAS DE LA ELABORACIIN JURJDICA %inteti$amos las siguientes6 aH 1portunidad. 7ue ense(a "ue la norma debe adecuarse al complejo de circunstancias de la comunidad en cuyo mbito ser reguladora de la conducta humana. bH Ductilidad. 7ue permita la evolucin dentro de su preceptiva, para "ue no se convierta en el freno del progreso y de la evolucin social. cH Precisin. @omo regla "ue ordena "ue las materias contenidas en la norma encajen dentro de los m rgenes teleolgicos fijados como objetivo por el elaborador. dH %encille$. @omo e)igencia de claridad en su te)to. 269 eH 'stilo. ;egla en la "ue podran incluirse las e)igencias de orden y armona, y por "u no, para coronar estas ideas con la luminosa figura de lhering a "uien invocamos al comien$o, una regla de belle$a jurdica. 4. METODOLOG A DEL FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO 'laborada la norma jurdica, se integra al mbito en el cual funcionar como un instrumento regulador de la conducta humana. @onsiderarnos a"u tres especies distintas de tcnica jurdica "ue, a&n cuando indisolublemente vinculadas en el proceso de concreti$acin de la generalidad normativa, poseen una conformacin metodolgica especifica6 la interpretacin, la aplicacin y la integracin. La interpretacin es la tcnica "ue conduce a la comprensin del sentido de la norma jurdica4 la aplicacin es el mtodo "ue se utili$a en todo acto de decisin jurisdiccional, y la integracin es el procedimiento "ue reali$a tambin el rgano jurisdiccional en la ausencia de un precepto genrico en el cual volear la realidad concreta sometida a decisin. La tarea interpretativa no lleva implcita ninguna de las otras formas, ya "ue pueden cumplirla !y muy frecuentemente lo hacen! los juristas, valindose de una hiptesis de trabajo slo imaginaria. @ontraramente, la aplicacin demanda siempre el cumplimiento previo de la tarea interpretativa. La integracin es una tcnica e)cepcional "ue funciona en los casos de lagunas del derecho o vacos de juridicidad. #. EL M&TODO DE INTERPRETACIIN 'l desarrollo evolutivo de las doctrinas "ue sobre el tema han sido e)puestas en el plano jurdico, particularmente a partir de la codificacin napolenica, demuestra "ue la tarea metodolgica "ue
269

-ontes"uieu, De l[esprit des lois, p. P<<, Pars, 5amier6 "el estilo de las leyes debe ser simple6 la e)presin directa se entiende siempre mejor "ue la e)presin figuradaE

estudiamos ha partido de presupuestos diferentes y ha pretendido llegar tambin a resultados distintos270. . nuestro juicio, el clebre debate entre intelectualistas y voluntaristas no ha agotado, ni con mucho, la intrincada madeja de elementos "ue se mueven alrededor de este complejo problema.

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3i la interpretacin es un proceso "ue se agota en una mera tarea de inteleccin del sentido de una norma, colocada all para "ue el intrprete valore su significado, ni tampoco puede consider rsela mero acto de voluntad del intrprete, "ue decide a su arbitrio el significado correcto para el caso. *an inadecuadas son, por consiguiente, las teoras "ue circunscriben la tarea hermenutica a la mera elaboracin de un silogismo para llegar a una conclusin del ajuste comparativo entre premisa mayor Mla normaH y premisa menor Mel casoH, como son, por lo menos e"uvocas, las teoras voluntaristas "ue, otorgando al intrprete facultades intuitivas absolutas, terminan por abrogar el sentido obligatorio del precepto general. Los vicios de "ue adolecen las metodologas "ue el desenvolvimiento histrico nos presenta, ! todas ellas perfectamente e)plicables, muchas justificables y tal ve$ la mayora, persiguiendo mviles altruistas y encomiables! son varios y de distinta estirpe. De ellos destacaremos a nuestro juicio los dos m s importantes. 'l primero es el de "uerer descubrir, en todos los casos, la frmula perfecta "ue, cortando el nudo gordiano del problema hermenutico, trasmute la abstraccin contenida en la norma general, en la realidad concreta de los hechos del mundo circundante. 'l segundo es el de creer, e"uivocadamente, "ue en alg&n caso la interpretacin se agota en la captacin del sentido de un precepto dado al intrprete aislado y pasivamente, cuando en realidad la interpretacin se hace con la articulacin de un muy vasto complejo normativo integrado por preceptos de distinto origen, de diferente jerar"ua y de diverso sentido de generalidad. MLC3/`#ulio @ueto ;ua ! #udical -ethod of Cnterpretation of the LaI ! LinL ?GH %oler271, a cuyo pensamiento nos adherimos en esta materia, destaca las caractersticas del complejo normativo, se(alando "ue el mismo precepto jurdico es diversamente afectado y act&a diferentemente sobre los dem s, seg&n sean los otros preceptos con los cuales entra en relacin. .simila %oler, alterando una recordada met fora de Chering, la tarea del intrprete en la composicin de la norma aplicable al caso, con la del tipgrafo "ue compone palabras con letras "ue suenan de distinta manera, seg&n el lugar "ue ocupen en la palabra. Lo mismo pasa con las palabras "ue tiene un sentido seg&n el lugar "ue ocupen en el conte)to de una frase y con los smbolos musicales seg&n dnde estn colocados en la frase armnica. 'llo pone en evidencia "ue, adem s de la inteleccin del sentido de las normas, ad"uiere preponderante importancia tanto la aceptacin e inclusin de ciertos preceptos como el descarte y recha$o de otros6 unos por pertinentes, otros por inadecuados. Dicho de otra manera6 los distintos mtodos elaborados por las diferentes corrientes de pensamiento jurdico ideados desde la e)gesis francesa hasta nuestros das, atienden particularmente a una regla, a un modelo prototpico y a veces paradigm tico !un camino, en nuestra terminologa metodolgica! "ue nos conduce a la solucin cierta, verdadera y a veces tambin justa. 'stos caminos son los "ue a continuacin estudiamos por separado como "las pautas de la interpretacin"6

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aH La pauta literal. La interpretacin de todo te)to ling2stico, y el de la norma jurdica por consiguiente, comien$a con la averiguacin de su sentido literal. 's, por tanto, el criterio "gramaticalista", mediante la lectura y la captacin del sentido de las palabras contenidas en la norma, una pauta importante a la "ue debe atenderse, ya "ue la norma est integrada por palabras "ue provienen del lenguaje natural y cuyo significado es posible descubrir. %e ha avan$ado m s all del criterio gramaticalista y se ha profundi$ado en el e)amen "semitico", comprendido en la indagacin snt ctica, "ue se ocupa de los signos con prescindencia de su significado y designacin4 la sem ntica, "ue se refiere a los signos en la relacin con los objetos "ue ellos designan, y la pragm tica, "ue se ocupa de esos mismos signos pero en relacin con los sujetos "ue los utili$an.
270

;emitimos a"u al lector al desarrollo histrico dooctrinario reali$ado sobre el tema en el captulo B de nuestra obra, Cntroduccin a una teora general del derecho, cit. 271 %oler, La interpretacin de la ley, cit., P. 9GP.

%in embargo, tanto ling2istas como juristas 272, han se(alado, con abundancia de ejemplos ilustrativos273, las dificultades "ue el lenguaje, como sistema de smbolos, tiene para su ine"uvoca inteleccin. %er necesario superar por este mecanismo las propias vaguedades y ambig2edades "ue caracteri$an al lenguaje, precisando el contenido de la e)presin ling2stica total y las palabras, en su vinculacin con el conte)to y la situacin en "ue se encuentran en la frase. 'l criterio ense(a, por consiguiente, "ue cuando el te)to de la ley es claro e ine"uvoco !caso por cierto no tan com&n, a causa de las propias deficiencias ya se(aladas del lenguaje como sistema de smbolos, a las "ue se suman frecuentemente y en algunos casos imperdonables defectos de tcnica de elaboracin legislativa!, la ley debe ser aplicada estrictamente y en el sentido "ue resulte de sus propios trminos, aun"ue pare$ca injusta, sin "ue le sea dable al jue$, so prete)to de penetrar su espritu, hacer distinciones "ue no dimanen de ella o resulten incompatibles con sus previsiones. bH 'l elemento histrico. 1tra pauta hermenutica es la averiguacin de la voluntad del legislador, e)presada a travs del es"uema ling2stico de su te)to. %e dice en este sentido, "ue la primera regla de interpretacin es la de dar pleno sentido a la intencin del legislador. %e recurre para hacer esta indagacin, a una serie de D+actores e)trnsecos" a la ley, "ue a&n sin pertenecer a su te)to, pueden iluminar su sentido, facilitando con ello la tarea de rastrear la voluntad ps"uica del legislador. 'l pre mbulo "ue frecuentemente prologa las constituciones de los 'stados, las notas "ue a veces el legislador agrega al pie de cada artculo, la discusin parlamentaria, el discurso del miembro informante, el mensaje con "ue el 'jecutivo acompa(a al @ongreso el proyecto de ley, son algunos de los factores e)trnsecos a la ley "ue permiten e)plicar la intencin del legislador. %in embargo, su sola enunciacin sugiere las dificultades pr cticas y a veces gravemente enga(osas de su utili$acin. ;astrear la voluntad del legislador a travs de ndices variables, es tarea harto dificil. 'n los sistemas polticos contempor neos, en los "ue la tarea legislativa se ejerce habitualmente a travs de c maras integradas por un n&mero siempre creciente de

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legisladores, es muy dificil la individuali$acin del "legisladorE. An intento para descubrir su voluntad estara dirigido slo a la de a"uellos "ue elaboraron el proyecto aprobado4 interviene tambin la de a"uellos "ue participaron de la discusin parlamentaria4 se computa solamente la voluntad de los "ue votaron el proyecto4 slo la de a"uellos "ue votaron afirmativamente4 se e)cluye la de a"uellos "ue pedan su recha$o. Las opiniones e)presadas en el debate parlamentario no m s pueden conducir a descubrir eso, una opinin individual respecto de la ley4 pero inferir de ello una ine"uvoca muestra de intencin legislativa es un e)ceso inaceptable. 'l debate parlamentario no es la ley4 por consiguiente, nada obsta en darle a la ley una interpretacin y un alcance "ue no haya sido si"uiera so(ado por el autor real de la norma, siempre "ue este sentido pueda considerarse incluido en el te)to de la ley. %e ha pretendido, incluso, con respecto a las notas "ue suelen los codificadores agregar al pie del te)to de la ley y con especial referencia al @digo @ivil argentino, "ue a"uellas "ue agregara Sle$ %arsfield tienen tal virtualidad, "ue pueden llegar a torcer la interpretacin "ue surge del te)to de la norma, dando as preeminencia a las opiniones del redactor, "ue en el caso, fue "uien realmente legisl. %alvat274 se(ala con toda prudencia "ue muchas notas del codificador, a pesar de sus trminos generales, se refieren slo a ciertos y determinados casos, por lo cual es necesario darles su verdadero alcance. cH Pautas teleolgicas. 's indudable "ue el autor de la norma ha tratado de satisfacer determinados objetivos en su elaboracin. Puede "ue el resultado haya logrado plenamente los fines propuestos4 puede tambin "ue el medio elegido para el logro de los fines no hubiera sido del todo satisfactorio. La pauta "ue atiende a estos fines !partiendo, por supuesto, de la adecuada comprobacin de ellos! pretende seguir la lnea de pensamiento del autor real de la norma y pretende tambin, si concluye "ue el instrumento utili$ado no ha satisfecho adecuadamente los fines por l perseguidos, haber podido regular los supuestos, m s en coincidencia con los fines
272 v.

la apretada referencia de ambos "ue contiene el trabajo de @arri, 5enaro ;., 3otas sobre derecho y lenguaje, .beledo!Perrot, 0s. .s., 9>GP, en su bibliografia.
273

;oss, .if, %obre el derecho y la justicia, cap. CS, 'udeba, 0s. .s., 9>G<. 274 %alvat, ;aymundo -., *ratado de Derecho @ivil .rgentino. Parte general, t. C, p. 9G:.

propuestos por el autor, mejor "ue l, ya "ue al llegar a la individuali$acin de la norma en el caso concreto, llega a la conclusin de "ue ella no satisface los fines efectivamente propuestos por su autor. dH Pautas de adecuacin. Las doctrinas m s modernas, entre las "ue encontramos criterios coincidentes en la libre investigacin cientfica, en el derecho libre y en algunas e)presiones del realismo norteamericano !reacciones airadas contra los mtodos "ue otorgaban, tanto a la voluntad como a los fines del legislador histrico, un valor relevante en la tarea hermenutica!, elaboraron, por diferentes caminos, pero con un destino com&n, procedimientos "ue pretenden una constante adaptacin del derecho, no slo a las condiciones generales del presente, sino

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concretamente al caso particular "ue debe ser decidido. 's indudable "ue %oler tiene ra$n cuando advierte, en la crtica a estos criterios, "ue todo intento de adaptacin lleva necesariamente a la solucin de un problema, para lograr "ue la ley y el hecho coincidan, y "ue la solucin al mismo slo puede lograrse, o bien renunciando a la intangibilidad del te)to legislado, o bien sacrificando la precisin del hecho sometido a la decisin. "La adaptacin solamente puede producirse por deformacin o amputacin de una de las dos figuras6 o la "ue nos da la ley o la "ue nos presentan los hechos" 275. eH Pautas composicionales. 'n nuestra opinin !repetimos!, el vicio implcito en las doctrinas metodolgicas estudiadas es el de "uerer alcan$ar la pauta "ue trasmute la abstraccin contenida en el supuesto normativo, en la realidad concreta de los hechos del mundo circundante. La inalcan$able meta ha creado un verdadero espejismo, sobre el cual se han edificado doctrinas "ue "uieren responder de manera ine"uvoca, "ue "uieren solucionar, inspiradas en los m s puros y honrados sentimientos, todas las hiptesis posibles. 'l propsito ha sido y sigue siendo altruista y encomiable en sus defensores. -ayor grado de eficacia, un noble sentimiento de alcan$ar la ansiada pa$ entre los hombres como meta de la convivencia. *odo ello legitima el intento, pero no por eso se debe perder la objetividad al punto de no advertir "ue en todo caso se trata de una ilusin, de un objetivo inalcan$able, al menos con los medios "ue tiene el hombre contempor neo. Sana pretensin sta, "ue desconoce la formidable gravitacin de la tradicin jurdica "ue pesa, a&n en forma inconsciente, pero siempre de modo insuperable, en las soluciones posteriores. 'l legislador puede crear, y muy frecuentemente crea, nuevas formas de regulacin del comportamiento, cumpliendo el mandato ine)orable de la ley de progreso jurdico, pero es muy dificil "ue pueda liberarse de las ataduras "ue lo ligan a las formas primeras de juridicidad. La norma de hoy, nueva, novsima, aun regulando supuestos nunca regulados anteriormente, est definitivamente anclada en un pretrito milenario, y es all, en ese pasado, donde tenemos "ue rastrear el origen de la institucin. 3unca, o casi nunca, los hechos de la realidad subsumibles en el derecho, lo son en una norma jurdica aislada, como especialmente modelada para el caso. %iempre hay un verdadero complejo normativo en el cual adecuar las especficas modalidades del caso a resolver. 8 a&n en a"uellos casos, m s imaginarios "ue reales, "ue puedan considerarse regulados solamente por una norma, est ella insertada en el ordenamiento jurdico total, "ue directamente incide, en su plenitud, en la aplicacin de la norma al caso. 'sto e)plica por "u la tarea interpretativa est fundamentalmente gobernada por una pauta composicional, "ue se conjuga articulando cuatro principios fundamentales6 9. 'l principio de vigencia, "ue establece "ue entre dos interpretaciones posibles, debe adoptarse la "ue da valor al contenido dispositivo del precepto y no a"uella "ue se lo niega. :. 'l principio de unidad sistem tica, "ue impone la simult nea valide$ de todas las normas del

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ordenamiento jurdico positivo. <. 'l principio din mico, "ue obliga a la aplicacin actual de derecho "ue evoluciona da a da, present ndose siempre con modalidades cambiantes. O. 'l principio jer r"uico, "ue impone un orden de prelacin normativo, estableciendo la supremaca de la ley fundamental. 'ste es"uema del mtodo postulado por %ole276, pobremente desenvuelto a"u, tiene el mrito insuperable de no proclamar su infalibilidad. %abe "ue la tarea interpretativa es sumamente dificil. %abe "ue eliminar algunos ingredientes "ue est n en la naturale$a misma del derecho y "ue
275 %oler, 276 %oler,

op. cit., p. 9:?. La interpretacin de la ley, cit., captulos BCB!BBC.

dificultan el proceso de su interpretacin, no se hace sino a riesgo de provocar males mayores. 3o cree haber descubierto una pauta nueva. Pero ha restituido la hermenutica m s cerca de la dogm tica "ue del intuicionismo, m s pr)ima a la heteronoma de la ley "ue al voluntarismo creador de "uien la aplica. $. EL M&TODO DE APLICACIIN Cnterpretar, hemos dicho, es desentra(ar el sentido del te)to normativo4 es decir "ue la tarea interpretativa puede reali$arse como una labor de gabinete y tambin con miras a un supuesto hecho realmente dado. La "aplicacin" de una norma a un caso determinado supone el hecho !no la posibilidad! de incluir la singularidad del caso, con todos sus matices y peculiaridades, dentro de los supuestos enunciados en los gneros normativos del sistema, atribuyndole las consecuencias predeterminadas en la disposicin de la norma. - s brevemente, aplicar es incorporar lgicamente el caso concreto en el supuesto abstracto y atribuirle las consecuencias normativas. 'n la tarea aplcadora intervienen ine)cusablemente tres actividades "ue estructuran la metodologa6 aH la determinacin del hecho, "ue se tipifica como una especie de la clase contenida en los gneros normativos del sistema4 bH la determinacin de la norma !generalmente del complejo normativo en la cual subsumir el caso4 y cH la determinacin de la consecuencia. La determinacin del hecho e)ige una representacin de las caractersticas concretas y jurdicamente relevantes del hecho de la realidad, "ue debe reali$arse con la mayor claridad posible, a fin de verificar, por una parte, su efectiva reali$acin y de constatar, por otra, si sus caractersticas sustanciales coinciden con las "ue la norma o complejo normativo perfil en la descripcin del supuesto normativo en el cual debe subsumirselo. Digamos "ue la aplicacin supone el hecho, no la posibilidad de incluir la singularidad del caso, en los gneros normativos del sistema. 8 no decimos la posibilidad por"ue la posibilidad es m s bien tarea interpretativa pura. Determinar "ue es posible incluir un hecho de la realidad en el supuesto de la norma, es tarea interpretativa. Cncluirlo, en cambio, es aplicar. 1bvio es, por tanto, "ue aun considerando "ue la aplicacin no es esencialmente una actividad intelectivo!cognitiva, ya "ue su valide$ y correccin no se apoya en la coincidencia "ue pueda e)istir entre el contenido material de la norma y el de la decisin, sino, fundamentalmente volitiva, toda ve$ "ue reposa en un acto de autoridad, no se puede menos "ue aceptar, "ue antes de la decisin, previo al acto de autoridad, hay sucesivos actos de conocimiento !de los hechos de la

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realidad, de la norma en la cual subsumirlos, etctera!, "ue en alguna manera determinan el mecanismo volitivo de la decisin. aH La determinacin del hecho. .nali$ando este primer paso de la tarea de aplicacin del derecho, es menester tener presente "ue la norma jurdica general Mley, costumbreH es un enunciado "ue atribuye, imputativamente, determinadas consecuencias a la reali$acin de un supuesto previamente descripto por ella. 3os interesa a"u referirnos a la determinacin del "hecho" de la realidad, en cuanto especie del gnero idealmente descripto, es"uem ticamente perfilado en la norma general. La determinacin del hecho obliga a un representacin, con la mayor claridad posible, de las caractersticas concretas y juridicamente relevantes del hecho de la realidad, a fin de verificar su efectiva reali$acin y a fin de comprobar si sus caractersticas sustanciales coinciden o no con las "ue la norma perfil en la descripcin del supuesto normativo. 's decir, "ue el hecho como realidad social, le es dado al aplicador como factum, como acontecimiento histrico realmente acaecido. Pero a su ve$, ese hecho es generalmente un hecho pretrito y no es nunca, o casi nunca, apreciado en su reali$acin efectiva por "uien debe atribuirle las consecuencias jurdicas correspondientes. Podr el aplicador valerse de las reconstrucciones oculares y otros mecanismos directos, pero la ra$ del suceso ser trada al proceso necesariamente por otros Mtestigos, peritos, los propios interesados, los funcionarios au)iliares, etcteraH, en forma de un relato, m s o menos circunstanciado, de cmo acaeci el hecho. 8 no se olvide por cierto "ue ese relato ser la Dinterpretacin subjetiva" de su portador, es decir, "ue el suceso en s mismo, ser reproducido despus de haber pasado por el tami$ interpretativo de la percepcin "ue los terceros tuvieron directamente de los hechos. La comprobacin de los hechos, en suma, adolece de grandes e insalvables vicios "ue se fundan en esa caracterstica especial del derecho, de ju$gar hechos pretritos y "ue, por tanto, no pueden ser percibidos directamente por el aplicador, en cuanto a "ue su cognicin se logra indirectamente, a travs de terceros. *odo abogado pr ctico sabe con cu nta frecuencia un testigo autntico y vera$ comete errores increbles en su relato, confunde situaciones y olvida circunstancias, perturbando en definitiva la apreciacin de la verdad. *iene adem s, defectos propios "ue surgen de la reconstruccin de los hechos slo a travs de los medios admitidos para cada situacin en un determinado ordenamiento jurdico. Presenta tambin la dificultad de la ausencia de elementos probatorios !aun de meros indicios o de recursos tcnicos presuntivos! "ue permitan la efectiva averiguacin de la verdad, as como las fallas y defectos "ue puedan haberse operado en cuanto a la utili$acin procesal de dichos medios. 'sta actividad de "recorte del caso" no es ni debe ser arbitraria. 3o debe ni puede depender de la posicin personal del ju$gador "ue compute o deseche datos, pas ndolos por el tami$ de su posicin personal respecto de ellos. 'l aplicador, en esta etapa, debe ser un efectivo mandatario de la norma, es decir, debe atender o desatender hechos cumpliendo las directivas "ue provengan de la norma y no de su propia posicin respecto del mundo y de la vida. %e concluye, en consecuencia, "ue esta primera etapa de la tarea aplicadora, "ue permite la

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determinacin del hecho "ue debe funcionar como hiptesis real, est llena de insalvables defectos, vicios y problemas. bH %ubsuncin del caso en el supuesto normativo. %ubsumir significa tanto como e"uiparar, por un mecanismo lgico y a travs de representaciones y conceptos, el caso de la realidad, dentro de los perfiles del es"uema preestablecido en el supuesto normativo. 'llo supone la previa determinacin del hecho, con las circunstancias relevantes "ue hagan de l "un caso" contenible en la referencia genrica del supuesto. ,uelga aclarar "ue cuando decimos "la previa determinacin del hecho" y cuando hablamos de etapas en la tarea aplicadora, no proclamamos una independencia de actividades, las "ue en todo caso deben completarse para el logro del fin propuesto. 1bvio es, "ue si bien esta segunda etapa "ue estarnos considerando, es lgicamente posterior a la determinacin del hecho, no es cronolgica ni temporalmente posterior, ya "ue la determinacin del hecho slo puede hacerse teniendo "a la vista" la norma en cuyo supuesto se intentar el mecanismo subsuntivo. 3o es sta una etapa f cil del procedimiento, ya "ue el aplicador no puede tantear a oscuras, dentro del inmenso material jurdico "ue atesora un determinado sistema, cu les son las normas aplicables o susceptibles de ser aplicadas al caso. Deber respetar, sin duda, el sistema, lo cual demuestra el insustituible valor de la ordenacin gradual del derecho, la divisin en materias o disciplinas y las distintas clasificaciones elaboradas por la doctrina. 3o hay a"u pautas fijas, ni pasos ineludibles. De la misma manera "ue un mdico, ante un paciente "ue sufre de un dolor de rodilla, no comen$ar su e)amen clnico por una verificacin del funcionamiento de su sistema respiratorio, sino "ue ir a las relaciones m s inmediatas con la rodilla, aun"ue eventualmente todo lo dem s a estar comprometido, tambin el jurista se valdr de los distintos campos en "ue puede dividirse el material jurdico para indagar primeramente en los vinculados m s directamente al suceso e)plicitado de la realidad. 'l derecho slo puede ser entendido como sistema. *odo derecho, a&n el m s primitivo "ue pudiera rastrearse en una indagacin histrica, es tal en cuanto sistema. Por consiguiente, no slo ser sumamente dificil "ue las leyes estn concebidas en la es"uem tica referencia "ue de ella podamos hacer, sino "ue a&n cuando ello fuese posible, esa misma referencia impone la tarea de poner en marcha toda una serie de preceptos jurdicos a ella vinculados. .claremos "ue no es sta una tarea f cil del procedimiento, ya "ue los hechos, en su individualidad, no tienen generalmente coincidencia con los gneros, en cuanto generalidad, por lo cual la tarea del aplicador viene a ser a"u una tarea de ponderacin, de valoracin, "ue le permita inferir "ue el caso, recortado de la realidad, es un caso "ue cabe dentro de la generalidad descripta en el supuesto normativo. Por lo dem s, los hechos suelen no darse con tanta ine"uvoca evidencia "ue permitan ser

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recortados en total coincidencia con la abstraccin contenida en la norma en la "ue hay "ue subsumirlos, lo cual da lugar a "ue una misma serie de hechos pueda ser o no considerada coincidente con la descripcin de la norma. cH La determinacin de la consecuencia. Ana ve$ determinado "el hecho" o la serie de hechos de la realidad, y verificada su coincidencia con las abstracciones es"uemati$adas en el supuesto de la norma, la determinacin de la consecuencia es muy generalmente una inferencia de la conclusin del silogismo. 'n efecto, si el hecho determinado coincide con la hiptesis normativa, al hecho real deber imput rsele la consecuencia establecida en la norma. %i "el hecho" determinado es el despido arbitrario de un empleado de comercio, la determinacin de la consecuencia se limitar a establecer la indemni$acin "ue el empleador deber abonar al empleado. %i el hecho determinado es un ilcito civil fijar el monto indemni$atorio "ue el autor del da(o debe a la vctima. %i el hecho determinado es la muerte de una persona a la "ue suceden su esposa y dos hijos, la determinacin de la consecuencia establecer las porciones del acervo hereditario "ue a cada uno de ellos le corresponde. %i el hecho determinado es un hurto, la determinacin de la consecuencia dispondr la sancin "ue debe aplicarse al reo. %in embargo, esta tal ve$ fatigosa serie de ejemplos ha sido e)puesta para demostrar "ue no siempre la tarea es una mera inferencia o la conclusin mec nica de un silogismo. 'n el primer caso !el despido arbitrario! los montos indemni$atorios pueden variar, pero siempre seg&n pautas regladas y de conformidad tambin con hechos "ue pueden ser determinados de la realidad Mantig2edad, estabilidad especial, personal menos antiguo y disminucin o falta de trabajo, etcteraH. 'n el segundo !ilcito civil! los montos indemni$atorios varan, sin atender a pautas regladas, en tanto "ue est n conectados a ponderacin de circunstancias variables, "ue apreciar el ju$gador. 'n el tercero !la herencia! no hay margen posible de variacin, ya "ue en la hiptesis planteada est n tan estrictamente determinadas las consecuencias en la proposicin jurdica !viene tan precisamente pormenori$ada! "ue no hay posibilidad alguna de determinacin. 'n el &ltimo !el hurto! la consecuencia re"uiere una determinacin pormenori$ada, ya "ue la ley fija generalmente una amplia gama de posibilidades, dentro de la cual cabe la decisin del ju$gado Mde un mes a dos a(os de prisin, por ejemplo, es decir "ue desde un mes hasta un a(o, once meses y veintinueve das, e)iste una enorme escala de posibilidades "ue el aplicador deber determinar con rigurosa precisinH. %. EL M&TODO DE INTEGRACIIN MLC3/`/arl 'ngisch ! 'l .mbito de lo no #uridico ! LinL ??H La &ltima operacin tcnica "ue "ueremos referir, es la llamada integracin del derecho, "ue tiene por funcin especfica colmar los silencios, los vacos, las ausencias de regulacin jurdica6 las lagunas del derecho en suma.

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.s como frente al derecho supletorio vale la voluntad contraria e)presada por las partes, frente al vaco vale la voluntad judicial formada seg&n pautas regladas. Decimos seg&n pautas regladas, ya "ue si bien con arreglo al @digo de ,onduras vale la decisin seg&n la e"uidad, por"ue a ella remite la ley, y en el derecho austraco vale lo resuelto seg&n el derecho natural, por"ue en l manda inspirarse el @d. @ivil, tal integracin podr hacerse en cada derecho seg&n las pautas a "ue la legislacin remita, y por cierto, sin poder acudir a otras "ue no estn establecidas. %e infieren de lo e)puesto, varias conclusiones importantes6 9. *al elaboracin de normas, en el cumplimiento de la misin integradora, no es una forma de creacin jurdica autnoma por los jueces, sino una recomposicin jurdica atendiendo a las pautas a las cuales remite la legislacin. :. La integracin debe hacerse en cada caso recurriendo solamente a las pautas "ue cada derecho se(ala. <. La integracin se apoya, en suma, en la tradicin jurdica milenaria, donde el aplicador deber saciar su sed de justicia de la decisin particular, hurgando laboriosamente en el enorme material "ue le suministra el derecho. O. 'n ausencia de pautas, frente a la prohibicin del remedio Mcaso del derecho penalH o, cuando la decisin implica imponer un deber de hacer o de admitir frente al 'stado, desaparece la obligacin de integrar y la consagracin de la libertad es la decisin adecuada. La concepcin normativista del orden jurdico nos ha se(alado "ue el sentido unitario de una pluralidad de normas se halla en la com&n referencia a una norma fundamental "ue constituye el punto de partida del conocimiento jurdico, el comien$o de la creacin del derecho. La norma fundamental tena all, entre otras funciones, la de dar unidad al orden jurdico, su sentido plenario. %in embargo, ese sentido plenario, pareciera no compadecerse con los vacos de regulacin jurdica, con los silencios a "ue a"u hemos hecho referencia, lo cual obliga a distinguir dos cuestiones, "ue considerarnos esencialmente distintas y cuya no advertida diferencia ha embarcado a no pocos juristas en la polmica acerca del problema de las lagunas del derecho. Por un lado, el problema lgico jurdico de las ausencias de regulacin, entendiendo por tal la posibilidad de "ue alg&n supuesto de hecho no sea subsumible en los gneros normativos de un sistema. MLC3/`;odolfo Sigo ! Cnterpretacion de la Ley ! LinL ?QH Por otro lado, las soluciones inconvenientes o injustas "ue puedan seguirse de la aplicacin de la norma a un caso concreto, por"ue ese caso concreto, "ue cae dentro de la rbita de la regulacin normativa, no fue e)presamente previsto por ella o por la intencin de su autor. + cilmente se advierte "ue la primera es una cuestin de estricta lgica jurdica, "ue se mueve dentro de los lmites de la positividad, mientras "ue la segunda es de evidente ra$ a)iolgica y debe manejarse dentro del territorio de la poltica jurdica, ya "ue por cierto prescinde de la circunstancia de "ue el derecho subsuma o no el supuesto en cuestin, toda ve$ "ue la laguna se

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formara, precisamente, por el resultado disvalioso de esa subsuncin. MLC3/`.mbrosio 5ioja ! 'l Postulado #uridico de la Prohibicion ! LinL ?:.tifH Lo hasta a"u e)puesto nos conduce al postulado "ue cierra la plenitud del ordenamiento jurdico6 "*odo a"uello "ue no est jurdicamente prohibido, est jurdicamente permitido". cuya enunciacin ha motivado tambin una seria controversia en la doctrina. Para no ser arrastrados a una polmica m s terminolgica "ue tcnica, bastar sostener "ue la e)presin "permitir" tiene, en el postulado en cuestin, una significacin e"uivalente a "no prohibirE, con lo cual el se(alado principio tcnico dispone "ue el legislador permite un determinado comportamiento humano con slo no prohibirlo, sin necesidad de asignar imputativamente a dicho comportamiento una consecuencia. MLC3/`5iorgio Del Secchio ! Los Principios 5enerales del Derecho ! LinL ?>H 'ste a)ioma, "ue sin duda puede interpretarse en m s de un sentido, seg&n la distinta acepcin en "ue se tomen los vocablos "permitirE y "prohibirE y seg&n la funcin "ue se d al verbo "estarE en su enunciado, cierra y da plenitud a la pluralidad normativa "ue integra un orden jurdico. De ello se infiere "ue todo comportamiento humano, incluido dentro del mbito normal de valide$ esta juridicamente regulado directa o indirectamente. Directamente, cuando la ley lo prohbe o indirectamente cuando no lo prohbe y en consecuencia lo permite. La ausencia de regulacin jurdica !positiva o negativa! es, pues, absolutamente imposible. La concepcin del ordenamiento jurdico determinar "ue en presencia del conflicto social, el derecho se pronuncie necesariamente, se(alando una solucin positiva !imputando a alguien un determinado deber jurdico o negativa !imputando a los dem s el deber de una abstencin! para la consagracin de la esfera de la libertad.

+II EL PROBLEMA A+IOLIGICO JURJDICO

1. GENERALIDADES MLC3/`;isieri +rondi$i ! 7ue son Los Salores ! LinL QRH %e(ala 1rtega277, con la prosa clara "ue caracteri$a su vigoroso estilo, "ue la preocupacin terica y pr ctica sobre el tema de los valores es uno de los hechos m s hondamente reales de nuestro tiempo. .s como oportunamente se(alamos "ue el gran interrogante ontolgico fue el motor "ue desencaden la preocupacin especulativa desde el inicio de la filosofa presocr tica y la problem tica gnoseolgica fue el sello distintivo de la modernidad, no dudamos en sostener "ue el gran debate del siglo est planteado tanto en lo econmico como en lo esttico, lo hedonstico,

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lo moral, lo social y lo jurdico, alrededor de la tem tica estimativa o a)iolgica. La a)iologa Mel radical "a)ios" significa estimable, digno, el "ue m s valeH es la disciplina filosfica "ue estudia con sentido de totalidad sistem tica la teora de los valores, y es precisamente en ese sentido de totalidad sistem tica "ue da realce a la afirmacin "ue precede, ya "ue la novedad del siglo no es la preocupacin filosfica por el estudio de algunos valores aislados como la justicia, la belle$a, la bondad o la santidad, "ue fueron indagados desde siempre por los filsofos m s fecundos, sino el descubrimiento subyacente de un tenue hilo vinculador, "ue agrupe a todos ellos sistem ticamente en una disciplina. 'n efecto, en este libro, cuando recorrimos genticamente el desenvolvimiento de las doctrinas filosficas desde los presocr ticos hasta nuestros das, se(alamos, por ejemplo, "ue el tema de la justicia, haba provocado honda preocupacin en todos ellos, pero advertimos tambin, en todos los casos, "ue a"uel desvelo no haba sugerido la necesidad de integrar el tema de la justicia con los otros valores "ue tambin se consideraban aisladamente. Platn, por ejemplo, dialoga preocupado sobre el tema del bien, sobre la belle$a, sobre la justicia, sobre la santidad, pero de ninguna manera advierte la cone)in "ue vincula todas estas preocupaciones como especies de un gnero com&n "ue los agrupa6 los valores. La filosofa del siglo BCB es la "ue se(ala tal ve$ con mayor crude$a la dicotoma entre las construcciones filosficas y la realidad vital del hombre, y como cumpliendo un ine)orable proceso dialctico, es en el siglo BB, con su elaboracin filosfica, cuando se esfuer$a por comprender al hombre en su total dimensin, situ ndolo entre el pasado y el porvenir, como integrando una insoslayable sucesin en un proceso universal, de la cual, l es slo su actualidad, vinculado al ayer y con miras al ma(ana, incorpor ndolo con todas sus aptitudes en el dintorno total del ser. 'n la problem tica planteada alrededor del tema de los valores hay cuestiones de diferente estirpe, "ue en su referencia al mundo del derecho tienen verdadera importancia, ya "ue, seg&n se adopte una u otra posicin, los resultados ser n sustancialmente diferentes. La primera se refiere al contenido del trmino valor y la segunda apunta a la cognoscibilidad. 2. EL CONTENIDO DEL T&RMINO K)ALORL @uando se habla del "contenido" del valor, es decir de su conceptuali$acin, podemos entender por lo menos tres cosas distintas6 la vivencia del valor, la idea del valor y la cualidad del valor. %i hablamos de la vivencia del valor, estamos haciendo referencia a un estado psicolgico, "ue obviamente depende del psi"uismo de un sujeto "ue valora. %i hablamos de la idea del valor, lo estamos codificando como una esencia ideal metaemprica "ue est m s all de toda valoracin, y por fin, si hablamos del valor como cualidad de las cosas valiosas, hacemos del valor una referencia cualitativa "ue, si bien con caractersticas propias, necesariamente la parasitamos al

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objeto "ue califica. La vivencia del valor nos coloca en los umbrales de un psicologismo seg&n el cual el valor debe su e)istencia a las reacciones personales de un sujeto valorador, de "uien en &ltima instancia depende. 's decir, en suma, "ue las cosas valen o no seg&n la valoracin de alguien "ue las acepte o no como valiosas. La idea del valor nos conduce a la ontologi$acin del valor en un punto "ue es previo y anterior a toda valoracin, es decir "ue las cosas valen con prescindencia de todo sujeto valorador. La cualidad del valor nos sit&a en una vertiente en la cual podemos distinguir6 las cualidades primarias de los objetos, es decir a"uellas "ue ata(en a su propia e)istencia, como el peso, el volumen, la e)tensin, la densidad4 las cualidades secundarias o sensoriales, "ue formando parte
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1rtega y 5asset, 7u son los valores4 1bras @ompletas :Z ed., t. SC, p. <9G y sigs., ;evista de 1ccidente, -adrid

del objeto se distinguen de las primarias por su mayor subjetividad, como el color, el sabor, el olor, y por fin, estas &ltimas cualidades de valor, o cualidades terciarias, "ue poseen slo algunos objetos y "ue por estar abra$ados por ellas llamamos bienes. %iempre siguiendo por este camino del contenido del valor, la problem tica valorativa estara planteada entre los "subjetivistas o psicologistas", para "uienes el valor siempre y en todo caso depende del psi"uismo de un sujeto valorador y en consecuencia slo hay valores para alguien, y los "objetivistas", para "uienes el valor es previo y anterior al acto de valoracin4 y si bien se admite este acto, el valor no depende de l, sino "ue es previo a la valoracin. MLC3/`;isieri +rondi$i ! 'l ,ombre y los Salores en la +ilosofia Latinoamericana del %iglo BBC ! LinL Q9H Para los subjetivistas, en suma, los objetos valiosos son neutros al valor antes de la valoracin, y para los objetivistas son valiosos por s, antes de la valoracin. Seremos m s adelante proyectada al mbito de la juridicidad, los efectos de esta dicotoma. 3. LA COGNOSCIBILIDAD DE LOS )ALORES 'sa variedad, realmente conturbadora en cuanto al contenido del valor, se refleja indudablemente en la posibilidad de su conocimiento, ya "ue si los valores fuesen vivencias psicolgicas, es decir algo del mundo sensible, indudablemente la ciencia natural podra dar cuenta de ellos. Pero, como hemos visto "ue esa afirmacin no es en modo alguno mayoritaria ni mucho menos un nime, se abre un abanico de posibilidades en punto a su cognoscibilidad, "ue es sin duda reverberacin de a"uella problem tica epistemolgica. 'n este plano encontrarnos teoras "ue niegan la posibilidad del conocimiento de los valores. .. #. .yer, por ejemplo, desde una posicin empirista, sostiene "ue las referencias a los valores no remiten a nada, son meras e)clamaciones o ruidos psicosom ticos. '. J. ,all, desde una perspectiva formalista, afirma la e)istencia del valor negando la posibilidad de su conocimiento6 el valor no es un fenmeno cognoscible, pero su estructura brilla a travs de los juicios de valor. 'ncontramos tambin teoras "ue aceptan la e)istencia de los valores y la cognoscibilidad de

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ellos, aun"ue todo el problema radica fundamentalmente en la forma de sistemati$acin "ue posibilita su conocimiento. 3o podra faltar tampoco a"u el ajuste conciliador del eclecticismo, "ue haciendo concesiones a una y a otra, afirma la incognoscibilidad de los valores en su aspecto emocional pero su cognoscibilidad descriptiva. . pesar de lo e)puesto hasta a"u, no creemos haber iluminado con mucha claridad los lmites de esta disciplina filosfica, aun"ue lo cierto es "ue la a)iologa y la feracidad de su territorio se(alan un ideal, una meta tal ve$ lejana, pero hacia cuya reali$acin la teora de los valores parece avan$ar firmemente y sin desmayos. 'n ese progresivo avance hay ciertos caracteres perfilados firmemente y m s all de toda polmica6 "'l valer" como forma particular de ser de los valores, "ue no son en sentido propio sino "ue valen, afirmacin "ue proviene de la teora de los valores elaborada por ;udolf ,ermann Lot$e, es la caracterstica "ue eleva los valores a la jerar"ua de instancias de rango universal, como entidades absolutamente v lidas reconocidas por la conciencia e independientes de un supuesto libre albedro estimativo. "La polaridad", "ue es el despliegue de cada objeto valente en una forma positiva y en una forma negativa. -ientras la generalidad de los objetos agotan la esencia de su ser, en ser lo "ue son, los valores se presentan siempre descompuestos en una forma positiva y en su antpoda. .l polo de la justicia, se le opone el polo de la injusticia4 a lo bueno, lo malo4 a lo bello, lo feo4 a lo santo, lo profano. 'sta polaridad es la causa de la "uiebra de la apata, ya "ue impide la neutralidad ante la presencia del valor. "La jerar"ua" como forma de ordenacin de los valores, "ue no responde a criterios clasificadores, sino m s bien a la concepcin del mundo y de la vida "ue cada individuo o grupo humano sustente. 'sta ordenacin jer r"uica, "ue comprende estratos inferiores y superiores, debe estar integrada por la totalidad de las perspectivas efectivas y posibles. %lo as se podr tener una visin completa, integral y a la ve$ sistem tica de la jerar"ua de los valores y de la forma de realidad de cada valor. La historia es prdiga en ejemplos de horrendos e)cesos de deshumani$acin "ue e)hiben en su ra$ una e"uivocada ordenacin jer r"uica de los valores. 4. LOS )ALORES JURJDICOS %i con este acopio informativo pretendemos elaborar una a)iologa jurdica, ante todo deberemos precisar algunas cuestiones "ue nos parecen previas para no caer en una polmica m s sem ntica "ue a)iolgica. La primera dilucidacin sem ntica "ue "ueremos hacer, es dejar bien en claro "ue consideramos dos cuestiones fundamentalmente diferentes y "ue no creemos "ue hayan sido debidamente

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distinguidas, cuando afirmamos, por un lado, "ue el derecho opera con cosas valiosas, y "ue, adem s tiende a reali$ar valores propios y especficos. 7ue el derecho opera con cosas valiosas parece ser indudable. *odas las normas jurdicas, al prescribir una determinada forma de comportamiento como debida, la valori$an positivamente, y al prohibir una determinada conducta, la valori$an tambin, pero negativamente. @uando la ley obliga al deudor a pagar sus obligaciones en un tiempo y en un modo determinados, obviamente est valorando positivamente esos hechos, y cuando la ley prohbe el ejercicio de determinadas libertades durante el estado de sitio, valora negativamente el desorden "ue ellas pudieran provocar. 'n ambos casos, tanto cuando prescribe como cuando prohbe, el derecho no slo contiene valores en la descripcin de lo prescripto, sino "ue contiene tambin valores en el sistema de sanciones con las "ue opera para inducir a "ue esas prescripciones se realicen y esas prohibiciones se respeten, ya "ue toda sancin supone la prdida de algo "ue el infractor, genrico y abstracto, considera un bien. 'sas cosas valiosas con las "ue opera el derecho, tanto para constituir la antijuridicidad cuanto para dar forma al deber jurdico, as como tambin para amena$ar a "uien realice a"ulla o infrinja ste, funcionan como objetos valiosos objetivos, cuya captacin por el destinatario de la juridicidad !sea ste un funcionario aplicador o un s&bdito del sistema !, se reali$a por un mecanismo de inteleccin volitiva. 'sa valiosidad de la ley es una valiosidad objetiva, "ue prescinde del acto de valoracin subjetiva del aplicador o del s&bdito de la juridicidad. 's, en suma, anterior a toda valoracin. 's un conjunto de cosas valiosas objetivas con las "ue opera un determinado sistema jurdico y "ue llamaremos Cos valores jurdicos normativos". 'stas cosas valiosas cambian por cierto de un sistema a otro. ,abr por tanto ordenamientos "ue estimulen la irunigracin y otros "ue la restrinjan. Para los primeros la inmigracin ser una cosa valiosa. Para los segundos no. Podr haber sistemas "ue repriman el aborto y sistemas "ue lo autoricen. Para los primeros el aborto ser un hecho reprobable. An valor de sentido negativo. Para los segundos, el aborto caer en la esfera de libertad y por tanto de licitud jurdica. Pero decimos "ue el derecho, adem s de estos valores normativos "ue son absolutamente objetivos, puesto "ue no dependen del psi"uismo de ning&n sujeto valorador, sino "ue son previos y anteriores a toda valoracin, tiende a la reali$acin de valores propios y especficos, como la justicia, el orden, la seguridad, la cooperacin, la solidaridad, la pa$. 'stos valores jurdicos funcionan intra y e)trasistem ticamente. +uncionan dentro del sistema a travs de los valores normativos, ya "ue cuando el derecho, por ejemplo, reprime el homicidio y lo hace amena$ando a "uien infrinja el valor vida humana protegido, con la prdida de una porcin temporal de su libertad, establece una forma de justicia "dando a cada uno lo suyo". De la misma manera, cuando el derecho prohbe determinados ejercicios de la libertad individual durante el estado de sitio, cree reali$ar una forma coherente de orden social. De igual modo, cuando dispone determinados efectos al comien$o de la

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obligatoriedad de las leyes y consagra el principio de irretroactividad, persigue la reali$acin del valor seguridad, tendiente a hacer m s confiables e ine"uvocas las relaciones jurdicas individuales. 's decir "ue, dentro de un sistema jurdico positivo, los valores normativos tienden a reali$ar valores jurdicos propios y especficos. Pero tambin esos valores jurdicos propios pueden servir como pautas para valorar un sistema desde fuera de l, con lo cual esos mismos valores funcionan e)trasistmaticamente. 'llo se da, cuando desde una perspectiva "ue est fuera del ordenamiento positivo se lo valora, no a partir de las pautas fijadas en el ordenamiento, sino a partir de otras de sentido universal. 'n los mismos ejemplos antes referidos, si ponderamos "ue la prdida temporal de una porcin de libertad no es "lo suyo adecuado" "ue corresponde por haber infringido el valor vida humana y consideramos "ue la represin debe ser m s severa o menos severa. %i creemos "ue no satisface el valor orden la restriccin al ejercicio de determinadas libertades individuales durante el estado de sitio y afirmamos "ue un sistema m s estricto o menos estricto reali$ara mejor el valor orden "ue en la forma regulada. %i sostenemos "ue el valor seguridad se reali$a m s plenamente con otra ordenacin del sistema de comien$o de obligatoriedad de las leyes. 'n todos estos casos, los valores jurdicos propios funcionan como pautas de valoracin fuera del sistema y sirven como atalayas desde cuyas cimas es posible evaluar los valores jurdicos "ue contiene un determinado ordenamiento jurdico positivo. Dentro del sistema, estos valores jurdicos est n relativi$ados por la vigencia de los valores normativos, es decir "ue la justicia, el orden, la seguridad, etctera, ser n lo "ue los valores normativos hayan estructurado como tales en cada ordenamiento jurdico, mientras "ue los valores jurdicos fuera del sistema podr n funcionar con sentido absoluto y como criterios de universalidad, aun"ue tambin relativi$ados por el criterio subjetivo del valorador. aH La justicia. Desde la frmula de Alpiano recogida por el Digesto y por las Cnstitutas6 "constans et perpetua voluntas jus suum cui"ue tribuens", como la "constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho", pasando por la e)presin m s abreviada de @icern "animi affectio suum cui"ue tribuens" y por la reelaboracin tomista del mismo precepto como "el h bito por el cual con constante y perpetua voluntad es dado a cada uno su derecho", podramos afirmar, siguiendo el hilo conductor de nuestra e)posicin histrica, "ue hay una sorprendente coincidencia de doctrinas y pocas en el enunciado del valor justicia, considerado por los autores casi un nimemente, como el valor fundamental del derecho. 3o obstante esa coincidencia histrica, desde su primera formulacin escrita en el derecho romano hasta nuestros das, "ue pareciera se(alar un convenio inalterable sobre su contenido, pocos conceptos parecen m s huecos y vacuos "ue el de la justicia, y ello por"ue la mdula de

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dicho valor est sin duda en la sustancia contenida en el "suum cui"ue", "a cada cual lo suyoE es decir, lo suyo de cada cual, "ue constituye una frmula tautolgica insustancial. *odo valor normativo, cuando atribuye una facultad, cuando impone un deber, cuando impone una prohibicin, establece sin duda un lugar para cada uno dentro del grupo social. 's decir "ue todo valor normativo, a&n el m s inicuo, a&n el m s infame y vil, erige un "lo suyo de cada cual", con lo "ue el valor funciona, dentro del sistema, a partir de los lmites establecidos por los valores normativos, y fuera del sistema, a partir de la concepcin del valorador acerca de lo "ue debe ser lo suyo de cada cual. *odos los intentos "ue en el desenvolvimiento terico de las doctrinas anali$adas en la parte histrica han sido desplegados para llegar a una normali$acin objetiva del valor justicia, se encuentran siempre relativi$ados por la concepcin del mundo y de la vida "ue cada valorador utilice, y en consecuencia frustrados los intentos de conseguir una frmula de sentido universal aplicable en todo tiempo y lugar. bH 'l orden. La idea de orden, como valor jurdico, implica una coincidencia de los comportamientos de los s&bditos del sistema con los es"uemas normativos por l tra$ados y con los medios "ue cada ordenamiento establece para lograr esos fines. 'ste ajuste, esta concordancia entre las normas y la conducta, esta aceptacin del sistema por los obligados, puede resultar o de una presin coercitiva "ue desde el sistema se ejer$a sobre la sociedad, o de un ra$onado e"uilibrio "ue fluye espont neamente de su seno. La ausencia de orden supone la desorgani$acin social "ue implica referencia a distintos procesos "ue van desde la rebelin hasta la desercin, procesos por los cuales se intenta la destruccin y el cambio del sistema o el apartamiento de los obligados de los valores "ue una sociedad institucionali$a. Lo dicho nos induce a afirmar "ue el orden, como valor jurdico, est ntimamente vinculado a una problem tica sociolgica, ya "ue sera tal ve$ la pauta m s objetiva para apreciar la eficacia de un sistema jurdico "ue e)iste y vive en la realidad societaria. cH La seguridad. *al ve$ nadie como ;ecasns %iches278 ha profundi$ado en el estudio del valor seguridad como motivacin radical de lo jurdico. Los hombres no han elaborado derecho para satisfacer e)igencias de justicia o de los otros ponderables valores "ue la acompa(an, sino b sicamente para saciar una apetencia de seguridad. 'l hombre necesita, para poder desenvolverse, tener la posibilidad de contar con el comportamiento de los otros seres con "uienes convive. 'se comportamiento, el de los dem s seres, slo puede ser anticipado como debido. %in ese concepto anticipatorio del comportamiento de los dem s, "ue no puede menos "ue provenir de la normatividad jurdica, no hay accin humana posible279. *oda accin humana individual es de alguna manera social o supraindividual y de ello se sigue

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"ue no hay accin humana posible sin c lculo jurdico, c lculo "ue no puede menos "ue provenir de la satisfaccin de la e)igencia de seguridad. dH La pa$. Llegamos as al &ltimo valor jurdico "ue "ueramos e)aminar. @asi todos los jusfilsofos "ue se han detenido en la consideracin del problema a)iolgico !y todos lo han hecho! han asignado rango preponderante a la justicia y jerar"ua subordinada a toda la linajuda corte de valores "ue la acompa(an y permiten su reali$acin. @reemos nosotros, no obstante, "ue debe colocarse la pa$ como coronamiento de todo ese ilustre cortejo, ya "ue de alguna manera todos confluyen a su logro y es tal ve$ su satisfaccin la meta m s anhelada del gnero humano. La pa$ es la "uietud y sosiego del cuerpo social "ue procede de la falta de conturbacin. %eg&n "ue esa "uietud sea interna o e)terna !nos referimos al 'stado!, la pa$ ser interior o e)terior. . la primera se oponen los desrdenes p&blicos, desde la desobediencia hasta la guerra civil. . la segunda el estado de conflicto con otros 'stados. . partir de una consideracin moral o religiosa, podemos elaborar una elevadsima idea de pa$, fundada en la fraternidad y en el amor, hasta culminar en una idea de gracia divina. 'l acatamiento al precepto moral proporciona pa$ interior, tran"uilidad de conciencia, inspirando una ntima sensacin de dicha a "uien vive en la moralidad. 'sa superior e)celsitud generalmente escondida y annima de "uien vive en consonancia con el precepto moral proveyendo pa$ a su espritu y bienestar a los dem s, contribuye tambin, aun"ue en menor medida, a la pa$ social. Pero desde la pedestre chatura de la juridicidad, es la m s modesta pretensin de un mundo civili$ado. 's la aspiracin de todos los hombres. 3o de la pa$ perpetua, siguiendo el modelo Lantiano y como &ltimo fin de todo derecho de gentes, inase"uible e impracticable, sino la m s humilde, pero no menos valiosa, "ue puede lograrse a travs de la herramienta del derecho, "ue es sin duda uno de los instrumentos m s efectivos para su afian$amiento. 'l derecho es un medio, tal ve$ insustituible, para atenuar las desarmonas colectivas y conseguir la pa$ social dentro del 'stado y entre los 'stados. 'l derecho es la palanca ancestral de la "ue se han valido todas las generaciones "ue nos han precedido, aun"ue imperfecta en su elaboracin y defectuosa en su aplicacin, para el logro menguado de la pa$, y aun"ue muchas veces los hombres nos sentimos inclinados a buscar por otras vas un suced neo capa$ de reempla$arlo, por"ue nos acordamos en esa instancia de contabili$ar slo sus penurias y retrocesos. 1lvidamos entonces cu nto ha contribuido y contribuye todos los das al afian$amiento de la dignidad humana y de la pa$, siendo inimaginable la magnitud del desastre "ue sobrevendra si su vigencia cesara slo por un momento. 3o creemos ni en la pa$ para la guerra del antiguo aforismo si vis pacem para bellum, ni en el consejo inverso de la guerra para la pa$, si vis bellum para pacem.

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3o confiamos tampoco en una consideracin puramente especulativa, pues creemos terminado un mundo en el cual, al decir de /ant, podamos encontrar a los hombre entretenidos en so(ar el
278

Desde su primera e)posicin en Sida humana, sociedad y derecho. +undamentacin de la filosofia del derecho, +ondo de @ultura 'conmica, -)ico, 9>G>4 hasta su m s acabada sistemati$acin en el *ratado general de filosofia del derecho, Ponta, -)ico, 9>P>.
279

%oler, %ebasti n, Las palabras de la ley, p. :< y sigs., +ondo de @ultura 'conmica, -)ico, 9>G?.

dulce sue(o de la pa$4 ni tampoco esperamos la maravilla descripta por ;enan, de "ue por la reali$acin de las virtudes msticas y utpicas se logre la pa$ definitiva sobre la tierra. Pero, convencidos de "ue ning&n valor puede tener eficacia sino en la pa$, ya "ue sta de alguna manera resume a todos, es necesario e impostergable establecer una nueva jerar"ua a)iolgica tomando como punto de partida fundamental y como &nica meta de la convivencia humana a la pa$, basada en la solidaridad intelectual y moral de la humanidad. 'l &ltimo captulo de la ,istoria del arte de la guerra del -ariscal -ontgomery es un eplogo titulado "'l ideal de la pa$E en el cual aspira a "ue un alba gloriosa despierte a las naciones del mundo con un to"ue de diana para una era de pa$ y buena voluntad. 'l vocabulario de las guerras fue siempre escrito por diplom ticos triunfantes o por militares victoriosos. Por poderosos, en suma4 pero debiera ser corregido por los "ue vuelven de la contienda mutilados en su cuerpo y en su espritu, por las viudas, por los hurfanos, por las enfermeras y los mdicos. La pa$ no puede lograrse slo con esperar un alba gloriosa al to"ue de diana. Debemos trabajar esfor$adamente para conseguirla6 debemos creer sin desmayos en ella, como verdad absoluta, como valor reali$able y realidad inteligible. #. RELACIONES ENTRE EL DERECHO ( LA JUSTICIA aH 'nfo"ue ontolgico La vastedad epistemolgica y la serie de vertientes a partir de las cuales puede ser enfocado este tema, obliga a una primera toma de posicin respecto del punto de vista a partir del cual ntentaremos abordar el problema. Las relaciones entre el derecho y la justicia pueden plantearse desde una ptica a)iolgica, desde una perspectiva cognoscitiva, en el plano tico, en el sociolgico y a&n, dentro de cada uno de ellos, con todos los matices "ue determinada orientacin doctrinaria le imponga. %in embargo creemos !y este es el sentido de nuestra posicin! "ue ninguna de esas apro)imaciones al tema puede elaborarse definitivamente sin una clara y precisa referencia ontolgica, "ue nos permita una perfecta delimitacin y e)actitud particular del ser de ambos, sin cargas metafsico especulativas, como las "ue !desde siempre! han oscurecido la pura cuestin del ser. +undamentalmente, ste ser el sentido de nuestra actitud para despejar el panorama cognoscitivo de ambos conceptos, doctrinas "ue, a nuestro entender, han empa(ado la transparencia de ambas. "La e)periencia de la ciencia !nos dice ,artmann en el prlogo de la

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primera edicin de su famosa 1ntologia! ense(a algo muy distinto6 antes de todo comprender y de toda con"uista han puesto los Dioses el sudor del trabajo. 8 el trabajo es lo primero "ue hay "ue llevar a cabo, a"u como en otras partes, lo mismo al leer "ue al pensar por cuenta propia. %in l se convierte toda filosofa en especulacin". bH 'l ser del derecho *oda actividad cientfica !y las disciplinas jurdicas aspiran a esa dignidad! parte de una sectori$acin de objetos desde la totalidad universal en la "ue est n inmersos.. %in embargo, el objeto derecho, como la mayora de los objetos por otra parte, no agota su ser esencial en la consideracin "ue a su respecto haga una determinada disciplina cientfica, sino "ue como tal, puede ser ente de la ciencia, as como de la historia, de la sociologa, como de las restantes disciplinas "ue estudian ese fenmeno. .s entonces, el problema del "hombre" en tanto ser esencial, no es en realidad un problema, sino m s bien un grupo de problemas, entre los "ue cuentan entre otros, su naturale$a o esencia, la determinacin de si el hombre es esencial o slo gradualmente distinto de otros seres vivos Mparticularmente los vertebrados superioresH, el puesto del hombre en el todo universal, su misin o destino final4 lo "ue hace al objeto de una cantidad de disciplinas "ue tienen como objeto al "hombre", pero cada una desde el particular escor$o de su enfo"ue vital, como la biologa, la antropologa y todas las esencias del espritu o de la cultura en las cuales el objeto "hombre", cumple un rol protagnico. Abicados en el plano de la ciencia del derecho, desde una ptica estrictamente dogm tica, el ser del derecho es una estructura prescriptiva, "ue establece una determinada vinculacin del obrar, a la "ue se le asigna el respaldo de la fuer$a p&blica y como tal, funciona como una abstraccin en el plano ideal. De la misma forma "ue los objetos de la lgica son objetos ideales, no obstante "ue pueden materiali$arse en la realidad, y los entes de la geometra son objetos ideales, no obstante "ue es posible construir un cubo de hormign o un polgono de madera, entes stos "ue cobran as realidad e)periencial. 'l ser esencial de la hipoteca o del aborto, desde esta ptica dogm tico cientfica, no est en la realidad Maun"ue obviamente se reali$anH sino en el plano ideal, recortado como una estructura "ue configura un ser esencial, "ue puede o no reali$a rse. 3o es f cil distinguir a un polgono, como ente objeto de la geometra, de la materiali$acin e)periencial de esa idealidad en el mundo de lo real4 como creemos "ue tampoco es f cil deslindar la diferencia entre la reali$acin del homicidio, como facticidad, de la abstraccin del homicidio como esencia normativa ideal. 8 no es f cil, simplemente por"ue el derecho no agota su ser en constituir una estructura lgico!formal, "ue se consume en un conjunto de palabras m so menos ordenadas, sino "ue pretende estar en el mundo, introducirse con un sentido de practicidad funcional "ue regula, y en cierta medida transforma la vida en sociedad.

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%in embargo, esa polifactica entidad del derecho, "ue es tanto fruto de la voluntad como de la ra$n, "ue participa de los caracteres de ser una abstraccin lgica y de impregnarse de sentido pragm tico, "ue es tanto reguladora como modificadora del comportamiento humano, "ue atiende a una comprensin finalista de la e)istencia de la sociedad y los hombres a ella vinculados, "ue contiene y persigue valores, no altera all su ser esencial4 del mismo modo "ue el polgono no modifica su ser como objeto de la geometra, no obstante todas las reali$aciones e)perienciales "ue a su respecto puedan intentarse !no son pocas por cierto!, del mismo modo "ue "el hombre" para la biologa, no margina todos los otros aspectos de su esencialidad, "ue trascienden el estrecho campo de esa disciplina. @omo hemos dicho ya en alguna otra ocasin, la ciencia slo puede brindar al investigador una visin parcial, fragmentaria, de la totalidad de los objetos contabili$ados en su haber. 3o hay absolutamente ninguna ciencia "ue atienda al hecho fundamental de la e)istencia humana, de la e)istencia del hombre con el!hombre, inmerso en el todo csmico "ue integra. La ciencia !cada una de las disciplinas cientficas! atiende a sectori$aciones de esa totalidad. Pretender una sntesis global, es e)ceder el campo de la ciencia y penetrar, de rondn, en el mbito de otro saber. cH 'l ser justicia 'l tema de la justicia pertenece al mundo de los valores y este orbe est estrechamente vinculado al universo de las esencias. -ucho antes de "ue la a)iologa conformara una teora de los valores y como tal una disciplina filosfica con cierta autonoma, los valores fueron considerados al modo de las esencias. Platn configur a la sabidura, a la valenta, a la templan$a, a la justicia, como ideas ar"uetpicas "ue ni eran fruto de la e)periencia, ni tampoco de la ra$n humana, pero accesibles a su entendimiento a travs de la intuicin pura, Abicados en un plano estrictamente ontolgico, no ignorarnos pero no "ueremos inmiscuimos en el debate en tomo a la esencialidad !objetiva y subjetiva! de los valores, por entender "ue la toma de posicin a este respecto es ajena a la ontologa y propia de una especfica consideracin a)iolgica. Lo "ue pareciera indudable es "ue, en ra$n de la apro)imacin entre valores y esencias, su consideracin ontolgica debera hacerse en tanto especies de un gnero com&n, ya "ue la polmica planteada y a&n abierta en el plano a)iolgico, podra e)tenderse tambin a las esencias. 'n efecto, tambin ,artmann nos ense(a "ue los valores no determinan directamente lo real, sino "ue slo forman la instancia del ser valioso o contravalioso de lo real, pero su propia e)istencia ! su ser esencial no la altera en nada, al ser lo real contravaliso 280. 'n el plano de los valores ticos !donde indudablemente ubicamos el tema de la justicia! y

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siempre siguiendo a ,artmannMLC3/`;obert ,artman ! La 'structura del Salor ! LinL Q:H, no entra
280 ,artmann,

3icolai, 1ntologa, t. C, p. <P:.

en la esencia de la promesa el "ue se la mantenga efectivamente4 pero s entra en su esencia el "ue sea contravalioso no mantenerla. .l ser valioso !el mantener la promesa!, no lo altera en nada lo f ctico de no mantenerla4 ni tampoco la voluntad contraria del obligado a mantenerla, o su conviccin oportunista puede alterar en nada el ser esencial de la valiosidad de la promesa, lo "ue prueba y demuestra "ue la independencia del valor del juicio humano est en relacin con la independencia de los objetos del conocimiento relativos a ste, o sea con la supraobjetividad de los mismos. 'sta e"uiparacin "ue postulamos, entre valores y esencias, como especies del sector de los objetos ideales, ha sido fundamentalmente cuestionada, con el argumento de la veleidosa inconstancia histrica de su valide$, "ue debemos aceptar como hecho evidente. 3adie podra sensatamente cuestionar la multiplicidad de morales histricas, como nadie podria dudar del acrecimiento histrico de la justicia o de los modelos "ue han elaborado las distintas civili$aciones en el decurso de las pocas. Pero, y siempre desde una perspectiva ontolgica, no creemos "ue el argumento afecte al ser esencial del valor, ya "ue la mera circunstancia de "ue determinado perodo histrico haya preferido el hedonismo al sacrificio, el pesimismo al optimismo, la emocin a la idea, el paganismo a la santidad, no altera absolutamente para nada al ser en s mismo de cada uno de los valores, "ue contin&an, no obstante, siendo lo "ue son. La mutabilidad o cambio de determinados valores en diferentes tiempos histricos, no implica su nacer o morir en cada una de las pocas donde se han producido los cambios, sino m s bien una modificacin de la prelacin o eminencia de las pocas a determinados valores. La ceguera no es error, sino slo falta de vista. dH %u relacin Precisada la esencialidad ontolgica de ambos trminos de la relacin, sta pareciera m s f cil en ra$n de la identidad genrica de las especies. 'n efecto, si debiramos relacionar un objeto real con un objeto ideal, o un objeto cultural con uno metafsico, hay un primer salto ontolgico "ue superar, un hiatus cualitativo tal ve$ dificil de colmar, para establecer el vnculo relacional4 pero ste puede ser de tal entidad "ue frustre o debilite el enlace intentado. 'l derecho, como estructura prescriptiva del obrar, fija un determinado modelo de valoracin social. @uando la norma manda un cierto comportamiento como debido o prohbe una determinada conducta como prohibida, evidentemente est considerando justa Msegura, ordenada, pacificadoraH a la primera, e injusta Minsegura, desordenada o revulsivaH a la segunda. 'l derecho es as, un modelo de valoracin social "ue responde a una determinada poca y a un conjunto de circunstancias f cticas, sociales, culturales, "ue han condicionado la postulacin del

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valor o del contravalor. 3o slo opera, la norma, con cosas valiosas, cuando prescribe y cuando prohbe. @uando la norma sanciona, el pa"uete sancionador del derecho, se ubica siempre en el plano de la valiosidad. 'sas cosas valiosas M#ustas, injustas, "ue hacen a la seguridad, al orden, a la pa$, a los contravalores "ue funcionan como sus antpodasH, tanto para configurar la antijuridicidad, como para dar forma al deber jurdico, como as tambin para amena$ar a "uien realice a"ulla o infrinja ste, son esencias valiosas objetivas, "ue prescinden totalmente del acto de valoracin subjetiva del aplicador o del s&bdito de la juridicidad, con esa mudan$a propia de los tiempos de las pocas y aun de las costumbres "ue antes referimos. 'stos valores normativos propios, por"ue responden a las valoraciones sociales receptadas por el legislador Mciertas o e"uivocadasH, y objetivos, por"ue no dependen del psi"uismo de ning&n valorador, est n en esa relacin respecto de la normatividad, cuando son considerados dentro del sistema jurdico positivo dentro del cual operan. 3o obstante, esa relacin puede no slo darse dentro del sistema, sino "ue puede establecerse fuera de l y ello se da cuando, desde una perspectiva "ue est fuera del ordenamiento positivo, se lo valora, pero no ya a partir de los criterios establecidos por ese sistema, sino de otros de sentido universal. Dentro del sistema, estos valores est n relativi$ados por la vigencia de los valores normativos establecidos por el derecho. La justicia ser entonces lo "ue el derecho haya preestablecido como tal en cada ordenamiento. Pero fuera del sistema, la justicia puede ser considerada en sentido absoluto y a partir de ese criterio universal !relativi$ado a"u por los criterios de justicia del valorador! ponderar los valores jurdicos "ue contiene un determinado sistema positivo. Dentro entonces de un sistema jurdico positivo, ste habr establecido lo suyo de cada cual, cuando al homicidio le imputa determinada consecuencia sancionatoria por su obrar. +uera del sistema y a partir de un criterio esencial de mayor amplitud, podremos evaluar si ese suyo de cada cual, "ue en el caso estableci el derecho, era justo o no. Ana relacin como la "ue postulamos, entre derecho y justicia, no es en absoluto e)traordinaria ni infrecuente en el mbito de las relaciones posibles. ,aciendo una referencia al mundo de los fenmenos de la fsica, pensemos en la relacin "ue se establece entre la masa y el peso de un determinado cuerpo cual"uiera. La masa, es absolutamente independiente del punto de la *ierra o de la Luna en "ue el cuerpo se encuentra. La justicia, como valor supremo hacia donde se orienta la reali$acin del derecho, es tambin independiente del sistema jurdico o de la institucin jurdica particular "ue intente reali$arla. Pero el peso de un cuerpo no es independiente de esa ubicacin respecto de la *ierra o de la Luna. 's decir "ue el mismo cuerpo, es tal ve$ dependiente o independiente. 8 la dependencia de su peso,

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no afecta a la independencia de su masa. De la misma forma "ue la dependencia del valor dentro del sistema no afecta a la independencia de ste fuera de l. .s creemos "ue debe entenderse la relacin. La dependencia de la justicia dentro del sistema y en relacin con un determinado derecho positivo, no afecta a la independencia de la justicia, al ser en s de ella, como valor esencial del derecho. $. DERECHO ( PAZ MLC3/`,ermann ,esse ! %obre la 5uerra y la Pa$ ! LinL Q<H 'n el marco de un estudio org nico de la problem tica a)iolgica e indagando desde hace ya tiempo acerca del sentido propio y el marco de funcionamiento de un ordenamiento jurdico, y teniendo "ue optar a la ve$ por distintas posibilidades finalistas "ue pueden ser vertebradas, como ser la pa$, la seguridad, la justicia, la igualdad y la libertad, elegimos sin hesitaciones a la pa$. Persuadidos de "ue el orden jurdico es el orden de la pa$, ya "ue siempre el derecho fue el sustituto de la violencia y de la guerra y la defensa incondicionada de la vida, decamos por entonces "ue en general, toda apro)imacin al problema a)iolgico jurdico, haba dado preponderante rol a la justicia y jerar"ua subordinada a la linajuda corte de valores "ue generalmente la acompa(an y permiten su reali$acin, afirmando, inversamente, "ue deba colocarse a la pa$ como coronamiento de ese ilustre cortejo, ya "ue, al contrario, todos los dem s confluyen a su logro y es tal ve$ su satisfaccin la meta m s anhelada del gnero humano. .ceptar esta tesis sostenida, contara con no pocas resistencias. Los valores son estructuras "ue se han desgajado de la inmanencia temporal de su repeticin histrica y por efecto de una verdadera trasmutacin objetiva, se ha llegado a su ontologi$acin4 cuando en realidad, lo "ue m s podramos aceptar, es una suerte de objetividad funcional, en tanto "ue resultados codificados, pero no una trascendentalidad "ue suponga una inmutabilidad del sentido del valor "ue, creemos, se modifica constantemente en el devenir histrico. -a) Jeber, seducido ante el curioso cuadro funcional "ue muestra la puja valorativa, "ue puede presentarse ante la m s nimia decisin individual, o ante la m s trascendente opcin vital, compar esa rivalidad con la "eterna lucha entre los Dioses", sin "ue e)ista la m s mnima posibilidad para el gnero humano, de decidir cu l es el Dios verdadero "ue debe seguir6 "7ue cada hombre elija a su modo su Dios o su demonioE. 'sta posicin fuertemente escptica, "ue agrega a su indiferencia pirroniana, una dudosa e"uivalencia entre todos los valores, "ue difcilmente podramos aceptar en el mundo del derecho, supone adem s, un hombre desgajado de la historia y de su conte)to social, optando libremente frente a todas las decisiones de la vida, lo "ue no nos parece "ue se compade$ca con la e)periencia de todos los tiempos, la cual nos muestra "ue siempre, los planes comunitarios, est n condenados al fracaso, a menos "ue estn elaborados a partir del entorno econmico, ideolgico, cultural y social de su tiempo. Ano de los atributos paradigm ticos de nuestro tiempo es el fortalecimiento y la pujan$a de su vinculacin con el o, no slo por"ue hemos vivido m s historia "ue ninguna otra poca, sino por"ue cada ve$ se hace m s evidente "ue comprender la historia no es slo necesario para "uienes la fabrican sino y especialmente para "uienes deben soportarla. Dentro del orden jurdico de la vida poltico institucional, se sustituye a la lucha violenta por el

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poder un dominio pacfico, de la misma manera "ue en el plano interindividual, se reempla$a la vengan$a privada y el hacerse justicia por mano propia, mediante un sistema jurisdiccional "ue asegura un modo ordenado de dirimir las controversias. %i vemos el panorama institucional en su desarrollo, para llegar al moderno derecho constitucional de la democracia, concluiremos "ue es el resultado de las guerras civiles4 "ue en la pugna entre la corona y el poder temporal, se cambi la guerra civil por la contienda electoral ordenada jurdicamente4 de igual modo "ue los totalitarismos nos ense(an "ue cuando se olvida esa estructura institucional, se vuelve a la lucha violenta por el poder, con los ingredientes de conspiracin y conjura "ue le son anejos. 'l orden jurdico es fundamentalmente un orden de pa$, mucho m s objetivamente "ue un orden justo, lo "ue no significa desjerar"ui$ar la justicia, sino acordar "ue no hay pautas objetivas ni cientficamente inobjetables, para acordar un significado y un contenido unvoco a la representacin de lo justo. Parafraseando la distincin Lantiana entre los imperativos hipotticos y el imperativo categrico ! teniendo en cuenta "ue /ant denomin hipottico al imperativo "ue re"uiere una &nica accin o procedimiento para el logro de un fin esencial propuesto como meta, mientras "ue el imperativo categrico impone una accin o un comportamiento por considerarlo bueno en s mismo, objetivamente necesario, sin condicionamiento alguno y sin referencia a ning&n fin e)tra(o a l!, pretendemos sostener "ue la justicia y todos los otros valores jurdicos est n fundados en una voluntad "ue establece sus postulados normativos, "ue es siempre una voluntad histricamente condicionada, mientras "ue la pa$, al modo del imperativo categrico, se impone como un bien en s mismo, sin condicionamiento humano normativo de ninguna especie. 'sta tesis est edificada en el presupuesto de "ue, para "ue un acto de comportamiento pueda ser considerado bueno o malo, o un objeto bello o feo, del mismo modo "ue para considerar a un sistema jurdico ordenado o seguro, es necesario haber formulado normas con respecto a lo bueno y lo malo, con referencia a lo bello y lo feo, o con relacin al orden y la seguridad, ya "ue, sin duda, todo sistema est de alg&n modo estructurado sobre una determinada constelacin de circunstancias, "ue configuran los modelos a partir de los cuales, puede hacerse la predicacin de bondad, belle$a, orden o seguridad. 3o costar mucho aceptar "ue sera vano intento pretender encontrar en todo tiempo y lugar idntica concepcin, significado y contenido de los valores. La primera y fundamental ley natural en el sistema hobbesiano consiste en la b&s"ueda de la pa$ y en conseguirla, cuando e)ista la posibilidad de obtenerla. La segunda ley, derivada de sta, es "ue voluntariamente los hombres, cuando es necesario para

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la pa$ y su defensa, renuncian a su derecho sobre todas las cosas y est n satisfechos de tener tanta libertad contra los dem s hombres, cuanto a stos sea concedida en contra de l 281. @reemos "ue la b&s"ueda para dar respuesta al problema de la justicia legtima o vana ! estructurada con fundamentos racionales o irracionales si alg&n fundamento tuvo en la historia "ue nos precedi, el mismo se ha ido esterili$ando progresivamente, a medida "ue las circunstancias actuales de nuestro tiempo y las "ue avi$oran un inmediato futuro se han ido perfilando. 'l mundo del tercer milenio de nuestra civili$acin, se convertir en algo tan absolutamente unificado o por lo menos tan densamente interrelacionado, "ue la e)igencia de pa$ estar necesariamente supraordinada a la apetencia de justicia y deber comprender a la totalidad de cada hombre y de la comunidad humana. @laro es, "ue cuando hablamos de pa$, no entendemos una cima definitiva a la cual aspirar, sino "ue pensamos en un proceso vital y espiritual "ue se e)presa en un esfuer$o permanente para derrotar a la violencia de los hechos actuales y tambin a la "ue constituye la pesada herencia por resta(ar las arbitrariedades del pasado. 'ntendemos, como una e)igencia de la condicin humana, "ue todas las pocas y civili$aciones han coincidido en un proyecto com&n de vida para todos los hombres. %iempre, todas las generaciones han acordado un valor positivo a la vida y un valor negativo a la muerte. @onsecuentemente, la pa$, como correlato necesario de la vida, se convierte as en un valor fundamental y esencial sin el cual se pone en peligro la e)istencia humana.
281 ,obbes,

*hornas, Leviathan, C, p. 99O y sigs.

@ual"uiera sea el valor al "ue hagamos referencia, deberemos coincidir en "ue el mismo pueda ser comprendido como armnica correspondencia entre un acto de comportamiento o un objeto ! seg&n sea el caso!, y un principio previamente establecido "ue se(ale los lmites de su significado4 donde las normas elaboradas por las diferentes culturas y comunidades en su devenir histrico, sean los condicionantes de sus respectivos sistemas de valores. De all "ue sea absolutamente imposible hacer referencia a ning&n valor concreto, sin la predicacin de su condicionamiento temporal y espacial. 'sto significa el fracaso de todos los intentos vanamente reali$ados aun"ue plausibles por establecer criterios absolutos de valoracin con respecto a la justicia, la bondad y la belle$a. 3ada es justo incondicionalmente, lo dice .nouilh. en boca de uno de sus descarnados personajes6 "*odas las guerras son santas. 1s desafi a "ue encontris un beligerante "ue no crea tener al cielo de su parte". La aceptacin de este principio no niega la posibilidad de seguir trabajando honrada y esfor$adamente por perge(ar principios "ue puedan ser formulados en todo tiempo y lugar para describir la idea de lo justo o de lo bueno, ni mucho menos la potestad para elaborar pautas "ue permitan formular la concordancia o la discordancia entre un acto o un objeto y una determinada norma descriptiva de un deber. MLC3/`#ohn ;aIls ! *eoria de la #usticia ! LinL P>.tifH

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La justicia ha sido la respuesta "ue el hombre se ha dado, desde las m s remotas pocas, para el interrogante "ue se plantea frente a la necesidad de lograr la armnica coordinacin de las necesidades humanas4 y ello ha llevado a creer, tambin desde tiempos inmemoriales "ue la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, lleg ndose incluso a compararla con la verdad respecto de los sistemas de pensamiento282 ". La pa$ no es ausencia de fuer$a, sino m s bien eclipse de violencia, entendiendo la no! violencia como una e)presin de tolerancia, aceptada como la genuina afirmacin de un principio moral positivo. La aspiracin a la justicia ha sido una meta tan importante y tanto se ha pretendido consagrarla como coronacin de una verdadera pir mide valorativa, "ue se ha afirmado incluso "ue la pa$ sin justicia es algo imposible. 3uestra tesis sostiene "ue si esta afirmacin fuese verdadera, deberamos renunciar en este mismo instante a la b&s"ueda de intentos din micos de pa$, ya "ue si ellos deben ser edificados sobre una porcin !aun"ue pe"ue(a! de justicia, estaran necesariamente condenados al fracaso. 3o nos cabe duda "ue si la pa$ entre las naciones se logra a costa del triunfo, la nacin en perjuicio de la cual la pa$ se impone la tendr siempre por injusta, y si la pa$ deviene como consecuencia de un arbitraje for$oso en un conflicto de intereses, idntico ser el resultado. 'ncontrar correlacin entre los valores de pa$ y justicia, de modo tal "ue a"ul "uede condicionado a ste, nos conduce inevitablemente a negar necesariamente la b&s"ueda de la pa$. De all entonces, del mismo modo en "ue cada ve$ "ue dentro de un ordenamiento jurdico positivo se plantea una opcin "ue compromete al mismo tiempo a la justicia y a la seguridad, el derecho resuelva siempre la cuestin en favor de la seguridad y en detrimento de la justicia. *al es el caso de la ignorancia o del error del derecho, como e)cusa para el cumplimiento de los deberes impuestos, la institucin de la preclusin o la perencin, el principio de irretroactividad de las leyes, la cosa ju$gada, etctera4 lo cual de ning&n modo significa establecer una ordenacin jer r"uica de los valores subordinando la justicia a la seguridad, sino enaltecer a sta &ltima slo cuando se enfrenta a la justicia para poder encontrar un modo coherente y racional de resolver un controversia con un fundamento ine"uvoco de certe$a4 de la misma manera "ue /ant acordaba al orden civil un mayor valor "ue a la libertad, sencillamente por"ue el orden era posible sin libertad, pero la libertad era imposible sin el orden My nadie podr desconocer la esencia libertaria de la filosofa LantianaH. @reemos "ue cuando una decisin compromete al mismo tiempo una alternativa de justicia o una e)igencia de pa$, dar prioridad a la justicia Mpor"ue, como se ha dicho, los fuertes hablan de pa$ y son los oprimidos y los necesitados los "ue reclaman la justiciaH, conduce necesariamente a esterili$ar la pa$ y en &ltima instancia tambin a frustrar la justicia.

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La pa$ jurdica implica superacin del conflicto, se(oro del derecho y presencia de tolerancia, "ue no debe confundirse con indiferencia y menos a&n con escepticismo.
282 ;aIls,

#ohn, La teora de la #usticia, p. 9>.

La e)igencia de tolerancia est demandada por la presencia de una casi infinita variedad de contenidos, de creencias y convicciones "ue circunscriben los perfiles de lo justo, lo "ue conduce siempre a la divisin, cuando no directamente al enfrentamiento. La solucin consiste en la tolerancia, ya "ue la justicia, no puede ser la justicia de otro hombre, a menos "ue l la haga suya con una aceptacin sin violencia de su espritu y de su pensamiento. 3o se puede imponer ni transmitir la intimidad del contenido de lo justo, a menos "ue e)ista un presupuesto b sico de libertad4 y en eso, precisamente, consiste la tolerancia6 no en la indiferencia por las convicciones "ue no aceptamos, sino en el respeto de los proyectos de los otros, en tanto sean el resultado de una consideracin libre y de un compromiso espont neo de cada uno.

+III LA PROBLEM!TICA DEL HOMBRE

1. PLANTEAMIENTO DE UNA ANTROPOLOGIA JURIDICA MLC3/`-a) %cheler ! La Cdea del ,ombre y la ,istoria ! LinL QPH Ana historia de los diferentes grados de conciencia "ue el hombre ha tenido de s mismo, de los modos tpicos como el hombre se ha pensado o contemplado, debera preceder o tal ve$ epilogar a una historia de las teoras acerca del hombre. MLC3/`%antiago -ontserrat ! 'l ,ombre y el Derecho en el -undo -oderno ! LinL QOH 8 una caracterstica fundamental del pensamiento occidental es su neta diferenciacin entre el hombre y el resto del mundo viviente. Ana cultura tan e)celsa como la hind& se basa en el sentimiento de unidad entre el hombre y todo lo viviente. . partir de la cultura griega cl sica, como lo dice bellamente @assirer, el hombre se destaca sobre la naturale$a en vida y sentimiento. 'llo nos fuer$a, en esta indagacin gentica y sistem tica "ue intentaremos, a dejar de lado el oscuro problema de la filosofa y el pensamiento orientales. 0revemente, pasaremos revista as a los modos fundamentales de concebirse el hombre a s mismo, modos "ue, con mayor o menor intensidad, tienen vigencia entre nosotros acerca de la esencia del hombre. @reemos poder demostrar, y el lector advertir a su ve$, "ue cada una de esas ideas sobre la esencia del hombre "ue desarrollaremos, se corresponde a una determinada historia, es decir, a cierto modo especial de concebir la historia Mno es "ue sean historias distintas, sino modos diferentes de e)plicar el sucesoH. Ana observacin m s antes de acometer nuestra tarea6 el modo en "ue se plantea la ra$n del enfrentamiento entre estas concepciones, nos pondr en evidencia "ue ellas responden a diferentes ideas sobre la esencia, la estructura y el origen del hombre4 lo

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"ue demuestra "ue no hay uniformidad en el gnero humano sobre la naturale$a del hombre. La primera idea del hombre, dominante en los ambientes destas, judos y cristianos y en general, en todos los crculos vinculados a una Cglesia dominante sobre lo "ue podra llamarse el pensamiento oficial, producto de una fe m s "ue de una concepcin cientfica o filosfica, es el conocido mito de la creacin del hombre por un Dios personal, su descendencia de una pareja primitiva, el estado paradisaco, el pecado del hombre seducido por el ngel cado, la redencin del hombre!Dios y el restablecimiento de la relacin filial con Dios, la inmortalidad del alma, la resurreccin de la carne, el juicio final. 'sta concepcin gravita mucho m s de lo "ue ra$onablemente puede creerse a&n entre los no creyentes, reproduciendo convicciones "ue sobreviven por siglos y agobian el concepto humano con una sensacin profundamente angustiante. 'so "ue /ant resume en la frase6 "el hombre est hecho de una madera harto torcida para "ue pueda jam s construirse con l mismo nada derecho", evidencia su vnculo con la ra$ emocional instintiva de las ideas judeo!cristianas. 'l mundo espera a&n al gran psicoanalista de la historia "ue salve al hombre de esta angustia de lo terrenal y se desprenda del estigma de esa concepcin mitolgica. La segunda nocin del hombre, absolutamente una invencin del genio helnico, es la creacin del "homo sapiens", en la "ue tanto .na) goras primero, como Platn y .ristteles despus, imprimieron su sello distintivo. 'sta idea establece una separacin tajante entre el hombre y la animalidad. 'sta concepcin otorga al hombre una calidad especfica y propia "ue slo a l conviene "ue es la ra$n, y mediante ello el hombre puede conocerse tal como es en s, puede obrar bien, y puede incluso perfeccionar a la naturale$a. La tercera posicin naturalista, la del podero poltico, se inicia con ,obbes y -a"uiaveloMLC3/`-a"uiavelo ! 'l Principe ! LinL QGH4 y m s modernamente ha sido planteada en .dler, se(alando como el motor primordial de la vida instintiva, a la "voluntad de podero" y "el af n de preeminencia". Pero a pesar de las diferencias anotadas, "ue por cierto no son detalles en los es"uemas desarrollados, hay algo com&n a todas ellas y aplicable tambin a las anteriores ideologas referidas, esto es, la creencia m s o menos firme en una "unidad de la historia humana", en un movimiento hacia un fin sublime "ue se considera digno de ser afirmado, por la fe en cierto acrecimiento del valor de las cosas humanas. La primera teora totalmente discordante respecto de esta uniformidad se(alada, es la "ue desarrollaremos como "cuarta idea", a la cual el mundo culto a&n no ha aceptado y ni si"uiera claramente entendido, por lo menos en su justificacin. 's una idea descarriada, "ue trae una larga preparacin histrica. 's casi una idea temible para el pensamiento occidental, pero la e)pondremos con la pulcra objetividad del e)positor cientfico. MLC3/`'vann Pritchard ! .ntropologia %ocial ! LinL Q?H La primer caracterstica "ue en ella se(alaremos es su radical y absoluta oposicin a la creencia com&n de toda la antropologa, tanto del "homo sapiensE como del "homo f ber", como del .d n

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cado "ue se levanta salvado en el centro de la historia. 'sta teora afirma "la decadencia del hombre" "ue est en la esencia y en el origen del hombre. 'n este proceloso andar de die$ mil a(os, "ue no son nada para una especie, el hombre ha ido cayendo siempre, y en esta verdadera desercin de la vida, se vale de suced neos para vivir, "ue son pobres sustitutivos de las autnticas actividades vitales capaces de desarrollo. Para esta concepcin, el hombre no es una de las tantas vas muertas en las "ue a veces la vida encalla. 'l hombre es la va muerta de toda la vida en general. 'se espritu del hombre, eso "ue para .ristteles hace al "horno sapiensE, es una enfermedad, una direccin morbosa de la vida universal. 'l hombre mismo es una enfermedad. 'l espritu aparece en esta concepcin como el principio "ue destruye y a&n ani"uila la vida. 'l espritu es un par sito metafsico "ue se introduce en la vida y en el alma del hombre para destruirlo. 'se proceso de destruccin es la e)tincin de una especie herida de muerte. Las fases de este proceso mortal son estructuralmente idnticas a las "ue recorre un ser viviente "ue envejece y muere. La historia demuestra !para esta tesis! "ue el hombre ha perdido mucho m s de, lo "ue ha ganado, lo "ue evidencia su decadencia M%chopenhauer, 3iet$scheMLC3/`+ 3iet$sche ! -as .lla del 0ien y del -al ! LinL QQH, en alg&n sentido 0ergson, algunas corrientes modernas del psicoan lisis !/loges!, %pengler, Lessing, SahingerH. Llegarnos por fin a la ""uinta idea" del hombre en la historia. %i en la anali$ada precedentemente, el hombre es e)hibido como "el animal "ue ha enfermado por su espritu, esta &ltima, todava dbilmente esbo$ada a travs de dos pensadores alemanes contempor neos !Ditero /erler y 3icolai ,artmann! encumbra la conciencia a una altura escarpada y soberana. 'n estas obras se manifiesta un atesmo "ue no se lo puede comparar !a nuestro juicio! con ning&n otro atesmo occidental anterior a 3iets$che, atesmo al "ue -a) %cheler llama "atesmo postulativo de la seriedad y de la responsabilidad". MLC3/`'merich @oreth ! 7ue es el ,ombre ! LinL >RH 'n todos los atesmos anteriores la e)istencia de Dios era conceptuali$ada como algo "deseable", pero no alcan$able, o bien por imposibilidad de demostracin de su e)istencia, o bien por inaccesibilidad de su concepcin. 'l propio /ant, "ue de alg&n modo ani"uil las pruebas sobre la e)istencia de Dios, acept, no obstante, la idea racional de Dios como "un postulado universalmente v lido de la ra$n pr ctica". 'n esta concepcin del atesmo, m s "ue su e)istencia o demostrabilidad, el planteo es "ue no puede ni debe e)istir un Dios para servir de escudo a nuestra total responsabilidad, o como fundamento de nuestra libertad, o de nuestra misin en el mundo. 'n esta concepcin del atesmo, la negacin de Dios no es asumida como descargo de la responsabilidad o disminucin de la libertad y de la independencia del hombre, sino como la m )ima e)altacin imaginable de responsabilidad y soberana.

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/erler, en una carta a %cheler, "ue ste transcribe, lo dice6 "7u me importa el fundamento del mundo, si yo, como ser moral s claro y distintamente lo "ue es bueno y lo "ue debo. %i e)iste un fundamento del mundo y coincide con lo "ue yo cono$co por bueno, ser entonces como amigo mo, estimado por m4 pero si no coincide, le escupir en la cara, a&n cuando me destruya y ani"uile mis fines y a m mismo como ser e)istente". 2. EL TEMA DEL HOMBRE EN SPINOZA MLC3/`-artin 0uber ! 7ue es el ,ombre ! LinL Q>H %pino$a public en vida slo dos libros6 los Principios de la +ilosofa de Descartes y el famoso *ratado teolgico!poltico, publicado en .msterdam con pie de imprenta apcrifo M,amburgoH, impresor falso y sin nombre del autor. Cnmediatamente, la Cglesia @alvinista denunci al libro como una "obra engendrada en el infierno por un judo renegado y el diablo", invectivas "ue, como suele ocurrir, fomentaron nuevas ediciones, todas con nombres enga(osos6 "1bra de ciruga del doctor +rancisco ,enricL de Silla @ortaE "*e)to de -edicina del doctor +ranciscus de la 0esilvius"4 "'scritos histricos de Daniel ,einflusE. Despus de su muerte, con el ttulo de "1bra Pstuma" apareci un solo volumen con sus iniciales, incluyendo cinco obras en latn "ue se volcaran a(os m s tarde al holands. 'llas fueron Las meditaciones metafsicas, el 0reve tratado y la 'thica, todas completas, y fragmentos del *ratado de la reforma del entendimiento y del @ompendio de gram tica de la lengua hebrea. *ratar de fijar al menos, los esbo$os de una antropologa spno$iana, nos obliga a un brevsimo comentario de la concepcin de %pino$a sobre el mundo y sobre Dios, ya "ue si en trminos absolutos Dios y el mundo son para nuestro pensador cosas inseparables y "ue fuera de Dios nada hay ni es posible concebir, pareciera indispensable precisar su contenido. 'n la respuesta cosmognica, para %pino$a slo e)iste una sustancia, "ue es Dios, dotado de un n&mero infinito de atributos. 'sta idea de Dios no se compadece con la concepcin tradicional, seg&n la cual, Dios est incontaminado de toda materialidad y opuesto al mundo MDios es as la atalaya desde la cual el mundo puede ser ju$gadoH, habiendo asimismo entre ellos una relacin de causalidad, ya "ue el mundo es creacin de Dios, pero Dios es trascendente al mundo. .firma %pino$a "ue todo es en Dios. 8 ello, por"ue si Dios es la sustancia &nica, "ue posee un n&mero infinito de atributos, cada uno de los cuales e)presa una esencia infinita en su gnero y han sido concebidos por el infinito intelecto de Dios, resulta ser la primera causa4 y no habiendo otra sustancia, Dios act&a de conformidad con las leyes de su propia naturale$a, pues nada hay fuera de Wl "ue pueda compelerlo a actuar y por eso Dios es una causa libre, inmanente y transitiva de todas las cosas. De esta &nica sustancia, Dios o 3aturale$a, causa de todas las cosas, hay "ue distinguir entre la sustancia &nica, como causa, y lo "ue de ella fluye como efecto6 entre natura naturata y natura naturans. Por natura naturans, se debe entender lo "ue es en s, concebido por s6 Dios como

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causa libre4 natura naturata es todo lo "ue fluye de la necesidad de la naturale$a de Dios o de alguno de sus atributos "ue no pueden ser concebidos sin Dios. La diferencia entre ambas, se advierte como puramente lgica, ya "ue ambas son el mismo infinito, entendido uno como proceso y el otro como resultado. 'n esta cosmogona spino$iana, en la "ue todo es Dios, el hombre no puede sino concebirse como un reflejo y manifestacin de Dios, pero como el hombre vive y act&a rodeado de un mundo de cosas, de ese contorno "ue hace a su circunstancia !como le gustaba decir a 1rtega!, el ser humano est indisolublemente vinculado al fondo &ltimo de la realidad. 'l cuerpo del hombre tiene caracteres comunes con otras especies de cuerpos y est sujeto a las leyes generales de lo corpreo. 'se cuerpo humano se compone de muchos individuos de naturale$a diferentes y constituye un verdadero sistema de movimientos y reposo. Pero adem s es un alma, alma "ue debe percibir al mismo tiempo "ue la naturale$a de su propio cuerpo, la de muchos otros. Para tratar de comprender, con la m )ima claridad posible, la sutil relacin "ue establece entre cuerpo y alma el sistema de %pino$a, es oportuno vincularlo a la lu$ de los grandes tipos de concepcin sobre el alma, tipos "ue est n ligados histricamente a los grandes sistemas del idealismo griego y "ue en %pino$a, se presentan como una sntesis eclctica entre el sistema platnico y el aristotlico. Para Platn, el cuerpo es la c rcel temporaria del alma cuyo encierro, como un milagroso embrujo, se libera con la muerte. 'l alma sera as, para el genio de la .cademi a, una entidad "ue slo depende de s, con una historia propia y cuya estancia es meramente incidental. 'n .ristteles, el alma es la forma de a"uello de "ue el cuerpo es la materia, es decir "ue, cuerpo y alma, son tan absolutamente ndistinguibles "ue, como cual"uier otra asociacin en el curso ordinario de las cosas, persisten y perecen simult neamente. 'l eclecticismo o sntesis spino$iana consiste en "ue participa de la teora del 'stagirita, cuando sostiene "ue cada cuerpo tiene un alma o lado mental, ambos ntimamente implicados el uno en el otro, proclamando a la ve$, la vida propia del alma, como lo hara Platn. 'l alma humana, es tambin reflejo de la sustancia &nica "ue es Dios y cobra forma, en funcin del atributo divino del Pensamiento. 's decir, tratando de redondear algunas ideas "ue podran aparecer algo contradictorias en la relacin cuerpo y alma, podramos resumiras, siguiendo el pensamiento de Dujovne, en este es"uema fundamental6 aH Por ser alma y cuerpo, modos en atributos distintos, el alma en el Pensamientos y el cuerpo en la e)tensin, son e)puestos por %pino$a como desarrollos independientes, cada uno de los cuales sigue el automatismo necesario "ue le es inherente. bH Por el hecho de "ue el alma y el cuerpo forman un solo individuo, se muestra la cone)in "ue e)hibe lo "ue en el cuerpo es &til al individuo. eH Por ser distintos, como modos de atributos diferentes, no hay contacto entre cuerpo y alma. dH Por ser un slo individuo, lo "ue es propicio al cuerpo es propicio al alma y el alma no puede tener ideas como Pensamiento "ue e)cluyan al cuerpo. 'l alma es, en suma, conciencia del

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cuerpo y conciencia de s misma, es decir autoconciencia, lo "ue nos conduce a la concepcin spino$iana de "personalidad". La personalidad no se caracteri$a por ser slo obra del alma sino tambin del cuerpo. Por eso es "ue para entender la "personalidad" spino$iana hay "ue volver a a"uellas ideas de e"uilibrio entre movimiento y reposo, "ue rese(arnos al hablar de los cuerpos. 'se e"uilibrio es nuestra personalidad. 'l alma de un hombre es la manifestacin de Dios bajo el atributo del Pensamiento, de modo "ue el cuerpo es la manifestacin de Dios bajo el atributo de la ')tensin. *oda modificacin de un cuerpo se acompa(a con una modificacin de su alma y esta modificacin mental concomitante es el conocimiento. De lo "ue se podra inferir, resumiendo, "ue lo "ue llamamos persona es un individuo compuesto de cuerpo !como suma de individuos en e"uilibrio de movimiento y reposo! y un alma caracteri$ada, en tanto se esfuer$a concientemente en perseverar en su ser. *odos los individuos se esfuer$an en perseverar en su ser6 lo caracterstico del hombre sera la conciencia racional de ese esfuer$o, en esta correspondencia entre cuerpo y alma, entre el mundo fsico y el mundo ps"uico. Cndudablemente, %pino$a otorga primaca la mundo interior, al mundo de la psi"uis, pues el alma, adem s de idea del cuerpo, es idea de la idea, es decir "ue el hombre es un ser auto conciente, libre y responsable. 'stas ideas sobre el hombre, sobre el alma, sobre la personalidad no reconocen ning&n tiempo ni ning&n lugar. 'l mundo circundante de la poca, no pudo soportar la altive$ de %crates y no obstante "ue a"uel mundo era la ,lade genial, debi procesarlo y arrebatarle la vida para "ue con su muerte diera al mundo la m s grande leccin moral de su dignidad. 'l mundo de su poca, no pudo soportar las ideas de @risto y lo someti al tremendo suplicio del 5lgota para "ue desde all se al$ara, la luminosa c tedra moral de la redencin. *ampoco la -odernidad pudo tolerar la vivificante e)celencia de la tica de %pino$a y debi someterlo a la anatemati$ante sentencia del "#erem", la tremenda e)comunin de la sinagoga portuguesa de .msterdam, cuando el filsofo contaba apenas :O a(os6 "-aldito sea de da y maldito sea de noche. -aldito sea al acostarse y maldito al levantarse. -aldito sea al salir de su casa y maldito sea al regreso. 7ue Dios jam s lo perdone4 "ue la clera y la ira de Dios se enciendan contra ese hombre y "ue le enve todas las maldiciones inscritas en el Libro de la Ley. 8 Dios suprima su nombre de la tierra, y para su derrota Dios lo e)pulse de todas las tribus de Csrael, con todas las maldiciones del @ielo, como est n se(aladas en el Libro de la Ley... @onjuramos "ue nadie tenga con l trato ni hablado ni escrito, "ue nadie le haga favor alguno, "ue nadie est con l bajo un mismo techo o entre las mismas cuatro paredes, "ue nadie lea ning&n papel hecho o escrito por l".

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%in duda "ue el determinismo universal es una verdad, pero la libertad y la responsabilidad no son ilusiones ni piadosos enga(os, son hechos tan ciertos y verdaderos como el determinismo y de ning&n modo en contradiccin con l. La concepcin enrgica del mundo y de la vida, hacia donde cada ve$ m s tiende la ciencia de nuestros das, permite concluir, a la lu$ de las inefables ideas de este filsofo, "ue entre los diversos determinantes "ue contribuyen a la reali$acin de un acto, importa cada da m s no descuidar la energa personal, ese potencial humano "ue es parte fundamental de la energa universal, de una energa eterna, increada y "ue constituye la grande$a y el progreso de nuestra humanidad, y en el "ue deben fundamentarse nuestras m s elevadas esperan$as, ya "ue, sobre la fuer$a moral, descansa y se funda la dignidad de la vida, y la fuer$a moral no es m s "ue una forma superior de la energa personal, disciplinada, guiada y afirmada por la ra$n. . esta gran metamorfosis tendieron Platn, #es&s, %pino$a y tantos otros prncipes de la inteligencia y del amor4 a esta transfiguracin del mundo terrenal, ata(e a todos aportar su esfuer$o por modesto "ue fuere. 3o pueden retacear este aporte todos los "ue tienen sentido de la humana dignidad, todos los "ue sin tener cora$n altanero, poseen alma altiva. 3. LA ESENCIA DE HOMINIDAD Desde "ue /ant se formul a s mismo sus famosas cuatro preguntas, T"u puedo saberU, T"u debo hacerU, T"u me cabe esperarU y T"u es el hombreU, resumidas de alg&n modo en esta &ltima T"u es el hombreU, sta ha "uedado planteada como un desafi permanente al "ue la filosofa ha intentado dar respuesta, a tal punto "ue podra afirmarse "ue toda la filosofa podra reducirse a la tem tica antroplogca. ;ecordemos as !slo para traer un ejemplo! a"uellas famosas seis preguntas "ue se formula *olstoi en un e)tra(o documento "ue cita %tefan XIeig, uno de sus m s agudos bigrafos6 Tpor "u vivoU, Tcu l es la causa de la vidaU, Tcu l es el fin o el sentido de la vidaU, T"u significa la divisin "ue presiento entre el bien y el mal y "u propsito tieneU, Tcmo debo vivirU, T"u es la muerte y cmo puedo salvarmeU 'stas son las preguntas "ue se plantea en un momento de su e)istencia en el "ue pareciera buscar la vida por temor a la muerte, o tal ve$, "ueriendo hacer de su vida un elan vital casi al borde o decididamente m s all del abismo, buscando una realidad humana por encima de la humanidad. Para "uienes lo intentan, ella culmina generalmente en una tambin famosa sentencia de Pascal6 ""ui veut faire lK.nge, fait la bte". Decimos "ue toda la refle)in filosfica podra "uedar reducida a una consideracin antropolgica, ya "ue la autognosis podra y debera constituir el propsito superior de toda indagacin filosfica, propsito "ue no ha sido negado ni en las e)presiones m s puras y estrictas del escepticismo "ue, como tal, en la historia de la filosofa, no ha sido sino la espalda de un humanismo categrico.

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'se proyecto de autoconocimiento no es una originalidad de /ant4 adem s, a"uel intento de responder a esas formulaciones Lantianas es muy anterior al genio de /onigsberg y por cierto, tampoco se agota en su pensamiento. Desde diferentes atalayas del conocimiento, el hombre ha continuado el vano propsito de descubrirse, describirse y definirse, sin "ue los enri"uecedores contenidos de disciplinas como la etnologa, la psicologa, la antropologa, la historia y todas las vertientes de las sociologas especiales, como la sociologa del conocimiento, la artstica, la religiosa, la ling2stica, hayan permitido perfilar con mayor precisin la respuesta al interrogante. Cndudablemente, ninguna poca se ha encontrado en una situacin m s favorable "ue la nuestra para intentar responder a este interrogante4 el asombroso acopio de conocimientos !en constante aumento! "ue esos saberes nos aportan, nos proporciona facetas utilsimas de las porciones de humanidad a "ue ellos se refieren4 pero es tan acabado y perfecto el conocimiento de la parte, del sector de la humanidad a "ue se remiten, "ue "ueda como desdibujado y perdido el objetivo principal del todo, de la idea fundamental del hombre. *odos esos saberes particulares, parten o deberan partir de una precomprensin de hominidad. @uando el bilogo formula un conocimiento esencial para el proceso vital, ese conocimiento no le dice en s mismo nada del hombre, si previamente no ha habido en su conocimiento una precomprensin de hominidad. 's decir "ue ni el bilogo, ni el mdico, ni tampoco el psiclogo o el socilogo esperan de sus respectivos saberes una respuesta a la pregunta por la hominidad. 's casi al contrario, es por saberlo con anterioridad "ue ordenan sus pensamientos en la b&s"ueda de a"uellos "ue le sirva a la pregunta por el hombre. 'se es un poco el fracaso del cientfico. ,emos prestado tanta atencin a la parte, a la porcin de totalidad "ue recorta los lmites del saber cientfico, "ue hemos olvidado la totalidad "ue esas porciones integran y "ue recortan la esencia absoluta del hombre. 3os ha pasado algo parecido a la paradoja "ue 0ernard %haI refera, cuando describa al especialista 283. 8 es por eso "ue la respuesta de la hominidad no puede venir jam s de las ciencias particulares, "ue no obstante haber elaborado an lisis agudos y penetrantes, no parecen haber encontrado la metodologa adecuada para organi$ar ar"uitectnicamente ese material "ue crece y se agiganta, disperso, como desprendido y habiendo logrado una autonoma "ue lo desgaja y lo deslumbra del todo "ue integra.
283

An especialista es alguien "ue sabe cada ve$ m s y m s de menos y menos, hasta "ue llega un momento en "ue sabe casi todo de casi nada.

'l desafi, en definitiva, es encontrar el hilo de .riadna "ue permita recorrer el laberinto y unir en un hilv n transformador !por eso nos agrada la figura del hilo de .riadna!, ese opulento caudal de hechos "ue nos proporcionan las ciencias particulares, en una profundidad de pensamiento en pos de una unidad conceptual de humanidad.

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'ste enigma de hominidad, este casi absurdo sobre la e)istencia del hombre, tiene un comien$o verdaderamente significativo como se(alamos al principio. 's el hombre el "ue pregunta por su ser, por"ue es el &nico ente capa$ de preguntar. 3o lo puede hacer ni la silla, ni el rbol, ni el gato. 3adie m s "ue el hombre puede preguntarse por su propia esencia. 8 se pregunta a s mismo ya los dem s por su ser. Pero todas las preguntas !y sta no escapa a la regla! tienen algunos presupuestos de posibilidad. 'l primero, tal ve$ sea "ue slo podemos preguntar si realmente ignoramos acerca de lo "ue se pregunta, ya "ue de otra manera, la pregunta "ueda de antemano superada por el "saber de" y en consecuencia deja de tener sentido. Pero no obstante ello, tambin es verdad "ue slo podemos preguntar cuando ya conocemos, aun"ue no integralmente, a"uello sobre lo "ue interrogamos, ya "ue de otra manera tampoco tendra sentido la pregunta, o sera casi una pregunta imposible. Pero no obstante ello, tambin es verdad "ue slo podemos preguntar cuando ya conocemos, aun"ue no integralmente, a"uello sobre lo "ue interrogamos, ya "ue de otra manera tampoco tendra sentido la pregunta, o sera casi una pregunta imposible. 's decir "ue la pregunta, como decamos al principio, supone un procedimiento, una especie de saber a la manera socr tica del "slo s "ue nada s"4 o sea, un saber incompleto, o m s precisamente, "ue no sabe en realidad nada de modo integral y definitivo. 's una especie de conocer de los bordes de la cosa, de los lmites del conocimiento mismo, una especie de sabio no saber, o de "docta ignorancia" de la "ue nos hablan %an .gustn y 3icol s de @usa. 'l hombre tiene un conocimiento de s mismo, pero este conocimiento no elimina la pregunta sobre su esencia por"ue no se comprende de modo total y en consecuencia, en alguna o algunas de las infinitas facetas de su ser, se siente como un enigma, como un verdadero misterio4 y es esa situacin de claroscuro, de penumbra de hominidad, lo "ue hace peculiarsma su situacin. 'st condenado a la realidad y a los acontecimientos materiales, pero tambin est dotado de un espritu "ue lo trasciende y le permite su auto comprensin. 'l hombre pareciera ser un verdadero centro unificador, un "microcosmos", para repetir la e)presin utili$ada por Demcrito hace casi veinticinco siglos y "ue se viene repitiendo en su tr nsito histrico hasta nuestros das4 un microcosmos donde se reubican todos los diferentes planos del ser y de la vida para conformar una unidad superior "ue refleja lo universal. Decimos y repetimos "ue ese intento de autoconocimiento es muy antiguo, tanto "ue est enla$ado a las primeras e)plicaciones msticas del universo, en las "ue descubrimos casi los esbo$os de un anticipo antropolgico, a la par o luego de una e)plicacin cosmolgica primaria. *odas las religiones universales Yel judasmo, el budismo, el confucionismo y el cristianismo! han

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impuesto la m )ima famosa del templo de Delfos "conocete a t mismo", como una e)igencia de ra$n y conciencia ineluctable. La misma evolucin se advierte en el pensamiento griego, "ue comen$ando con la indagacin curiosa sobre el mundo y desarrollando una e)plicacin cosmognica dirigida a la fsica en la 'scuela de -ileto, a las matem ticas en los Pitagricos y a la lgica en los 'latas, sugiere en ,er clito un esbo$o de comunin entre lo cosmolgico y lo antropolgico4 comunin "ue perga(an los sofistas definitivamente a travs de la figura colosal de Prot goras, "uien reali$a el profundo y verdadero giro antropolgico de la filosofa griega, mediante la m )ima relativista "el hombre es la medida de todas las cosas", la cual motiva un an lisis agudo de Platn en el *eetetosMLC3/`Platon ! *eetetos ! Pag P ! LinL P9H, 9P9!9P:. %crates, en el venerado recuerdo trado por Platn, pareciera e)hibir un vaco en su consideracin antropolgica, "ue habiendo atendido a todas las virtudes y cualidades "ue hacen al hombre, no aventura una descripcin suya4 pero este aparente vaco, esta supuesta laguna en el sistema total de su pensamiento, no es sino el rasgo distintivo del juicio de ambos colosos del pensamiento griego, "ue advierten "ue la observacin emprica y el an lisis lgico !"ue haban usado los presocr ticos para descubrir la realidad!, eran caminos insuficientes para aprehender esta compleja realidad "ue es el hombre, "uien slo puede ser conocido, penetrando su car cter por la va del pensamiento dialogal o dialctico. 's tan imposible implantar la verdad en el alma de un hombre, como implantar la facultad de ver en un ciego de nacimiento y ello por"ue la verdad es, por esencia, hija del pensamiento dialctico, dialgico4 y slo puede ser obtenida en la constante cooperacin interindividual entre interrogacin y rplica. 'l hombre es entonces una criatura constantemente en busca de s misma, de all "ue permanentemente debe ser autoanali$ado y autoe)aminado y "ue una vida no e)aminada, no vale la pena de ser vivida. De ninguna manera nos propondremos recorrer las respuestas "ue en el campo de la historia de la filosofa han sido suministradas con respecto a la esencia del hombre, sino m s bien trataremos de poner en evidencia "ue una antropologa filosfica, no obstante la antig2edad de su investigacin, es todava hoy una hermosa ambicin "ue se encuentra en verdad, casi en sus primeros esbo$os. 'n efecto, si comparamos la antig2edad de esta indagacin con los resultados obtenidos en el campo de la filosofa de la naturale$a o de la historia de la metafsica, no podremos sino concluir "ue sus logros son todava muy precarios. 'llo tal ve$, poi"ue la historia de la antropologa, al develar la esencia del hombre, se encuentra perturbada por las pasiones, las emociones y las ideologas humanas m s encendidas y

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controvertidas. 'sto e)plica, por ejemplo, por "u no obstante "ue la filosofa del estoicismo significa el engarce entre el pantesmo griego y el monotesmo cristiano, la absoluta independencia del hombre, "ue es considerada por la teora estoica como su virtud fundamental, deviene en el cristianismo su m s grande error y su vicio esencial. 'sto tambin e)plica por "u la ra$n, "ue haba sido el atributo esencial de hominidad para los griegos, se transforma en .gustn !no obstante haberse desarrollado dentro de la m s pura tradicin de la filosofa griega en el peligro y la tentacin del hombre, transformando a"uello "ue era su orgullo y le daba su car cter especfico en el "homo sapiensE en su m s profunda humillacin, por"ue la ra$n sola, abandonada a sus propias fuer$as, no encontrar jam s el camino de retorno, sin la ayuda sobrenatural de la 5racia Divina. Pareciera no caber duda "ue despus de Descartes, la problem tica alrededor de la pregunta por el hombre, toma un derrotero distinto, mucho m s firme y decididamente superior. .hora, en lugar del planteamiento personalista "T"uin es el hombreUE, m s bien deberamos plantear la cuestin como "T"u es el hombreUE, entendiendo la posibilidad de una consideracin m s objetiva, como una mera cosa entre las dem s cosas, a partir de un nuevo instrumento del pensamiento "ue permita la remocin de las barreras "ue hasta entonces haban diferenciado el mundo humano del resto de la naturale$a. De all a nuestro tiempo, son muchos los intentos de recortar los perfiles de este ser tan vario y complejo "ue es el hombre. La respuesta a travs del fenmeno religioso en Pascal6 ",umllate ra$n impotente, calla naturale$a imbcil, aprende "ue el hombre sobrepasa!infinitamente al hombre y escucha de tu maestro tu condicin verdadera "ue tu ignoras6 escucha a Dios", "ue esbo$a un pensamiento geomtrico y culmina en la consideracin de %pino$a, "uien construye una nueva tica, una teora de las pasiones y de los afectos "ue encierra una teora matem tica del mundo moral, convencido de "ue slo con ella los hombres podremos lograr nuestro fin, el de una filosofa antropolgica sin errores ni prejuicios. 'l antagonismo se reitera y se repiten las teoras, con otros nombres y a partir de otros es"uemas, pero machacando casi siempre la misma controversia "ue responde a cada momento de la historia, es decir a cierto modo particular de concebir la historia, en el sentido de "ue no se trata de "ue sean representativas de distintos sucesos histricos, sino representativas del modo cmo los acontecimientos histricos son e)plicados. 'n el fondo, una historia de la filosofa antropolgica, nos e)hibe la secuencia de un movimiento pendular entre deterministas e indeterministas, entre cl sicos y rom nticos, "ue con nuevos rtulos, con fundamentos subyacentes diferentes, "ue desde atalayas m s o menos encumbradas y con los agregados de nuevas aportaciones del mundo de las ciencias, se abro"uelan en posiciones definitivas y "ue son compartimientos estancos, sin vasos comunicantes y sin permitirse concesiones recprocas de

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ninguna naturale$a. 'n nuestro tiempo, ese antagonismo esta planteado entre las trincheras de los movimientos filosficos "ue han pretendido avasallar todos los mbitos del conocimiento en posiciones definitivas e irreductibles. Por una parte, los e)istencialismos !de /ierLegaard a %artre y -arcel!, "ue desde apoyos doctrinales diferentes, con Dios o sin el, han trepanado obsesiva y to$udamente el an lisis de la condicin humana, con la esperan$a manifiesta o sugerida de descubrir en las profundidades de esa condicin de hominidad, la clave "ue nos d respuesta a lo real. Por otro lado, los estructuralistas, con un antihumanismo declarado e incorporado al sistema de la teora, abandonando la pregunta personalista sugerida por los e)istencialistas "T"uin es el hombreUE, sustituyendola intencionalmente por a"uella otra "ue ya mencionamos "T"u es el hombreUE, con toda la provocacin "ue tal in"uisicin lleva implcita. Los estructuralistas nos muestran al hombre como el desarrollo en el tiempo de una estructura intemporal. Pretenden ser el fin de todo antropocentrismo y admiten la libertad y la historia, pero dentro de mbitos estructurales muy concretos. La historia del hombre y la historia de la humanidad, funcionan y ocurren a la manera de una armona ilimitada e infinita en la cual los destinos individuales se despliegan como un motivo musical, como si fuesen notas de una sinfona, repitiendo siempre el mismo tema, pero no de la misma manera, nunca en igual tesitura. @ada tipo humano se corpori$a en cada destino, al codificarse en una estructura sociocultural "ue de alguna manera parece esperarlo y prefigurarlo. Los e)istencialistas nos muestran una relacin entre el hombre y su paisaje "ue es indudablemente, muchsimo m s compleja "ue la simple relacin entre objeto y sujeto en el mundo del conocimiento. 'l paisaje, es un a"u visto y vivido desde m, en una relacin dialogal "ue es una interaccin. 3o hay en realidad mayor trascendencia "ue la del acto individual o la del pensamiento solidario, "ue al reali$arse de alg&n modo se e)tingue, for$ando a una nueva reali$acin so pena de e)terminio. 'l hombre es asi un ser "ue permanentemente se hace y se rehace4 por eso, el gran invento de los hombres es el hombre. La frase de 1rtega6 "'l hombre no tiene naturale$a, slo tiene historia", sera as el bastin bajo el "ue podran nuclearse sin objeciones, todas las e)presiones del e)istencialismo, por"ue as el hombre es entendido a la manera de un demiurgo creador4 es un ser!en!el!mundo, al cual configura incesantemente por su libertad4 y la e)istencia, es el &nico punto de partida para todo conocimiento y sentido de la realidad. 'l hombre es definido as por su proyecto, "ue es lo propio de la e)istencia, y a&n cuando el sustrato natural tambin cuenta, lo fundamental es la e)istencia "ue consiste en esa dialctica, "ue hace del hombre un demiurgo "ue depende de s. 'sta visin prometeica y sin duda tr gica de hominidad, "ue nos e)hibe como un perpetuo hacernos, como un

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inmortal recomien$o, nos angustia, en la desa$n de "ue no hay descanso, no hay sosiego4 fin y comien$o son la misma cosa. 3o hay otra trascendencia "ue la del acto o la del pensamiento y al reali$arse se e)tinguen4 lo "ue nos fuer$a a recomen$ar, so pena de e)tincin. 'n este largo deambular especulativo iniciado hace dos mil "uinientos a(os y "ue seguramente no terminar jam s, en estos cambios, combinaciones de conceptos, el movimiento, la identidad, la sustancia y el cambio, lo uno y lo m&ltiple, el ser y los entes, los primeros principios y la nada, hemos e)hibido la &ltima e)presin de la filosofa, casi de la m s agresiva "nouvelle vague"6 el movimiento estructuralista, "ue con su declarado antihumanismo, ha replanteado una ve$ m s el problema del hombre a partir de su negacin. 'stos subversivos de la hominidad, estos terroristas del hombre, a "uien postergan m s atr s de las estructuras, tanto "ue proclaman su destruccin, no importan slo eso, sino m s bien una advertencia sobre los peligros "ue, por otro lado, significa una "antropologi$acin" del mundo. 'l hombre, es indudablemente un ser en relacin !casi podra decirse mejor, en conflicto! con las cosas y con los dem s hombres. 'l mundo es inseparable del yo, y tambin el yo inseparable del mundo. 'l n&cleo, la yema sustanciosa del hombre es una instancia relacional, dialogal y tambin tmporo!espacial, o sea sociedad, historia, accin. Por eso, as como se(alamos el error del cientificismo "ue, persiguiendo la perfeccin del conocimiento de la parte, posterg la aprehensin de la totalidad "ue ellas integran y "ue conforman al hombre, tambin criticamos el error de las metodologas "ue al elegir un determinado modelo de inteligibilidad, olvidan otros "ue pueden ser captados a partir de otro instrumento aplicable a la misma realidad. ,oy asistimos a una fatua e)uberancia metodolgica !en el plano de las disciplinas del hombre"ue pretende dar la acabada solucin a su compleja problem tica desde el vrtice de su metodologa, "ue no admite concesiones a la pluridimensionalidad del hombre. Las fenomenologas e)istencialistas, los neomar)ismos humanistas y tambin los antihumanistas, los psicoan lisis ortodo)os y heterodo)os, la antropologa hermenutica, los psicosociologismos y tambin los naturalismos, por citar slo algunos de los muchos mtodos "ue se disputan el privilegio de aprehender y dar cuenta de esa realidad, parecieran haber fracasado en su propsito. *odos ellos se apoyan en una ideologa y en un modo particular de ver la historia y no han agotado, en modo alguno, la pregunta con la "ue iniciamos este estudio. ."u valdra la cita de .lain 0esangon, "uien ridiculi$ando a las ideologas "ue pretenden hablar en nombre de la ciencia afirm6 "'l hombre religioso sabe "ue cree, mientras "ue el idelogo cree "ue sabe". 8 si es as, si esas diferentes metodologas no han podido dar cuenta de esa realidad inase"uible y huidi$a, no obstante "ue la palpamos delante nuestro con tanta facilidad, o a la "ue podemos

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penetrar por la va introspectiva con tanta sencille$, o "ui$ s casualmente por todo eso, Tno habr llegado tal ve$, el momento de proclamar la necesidad de una complementariedad metodolgica "ue permita aplicar sucesiva, continuada o contempor neamente, distintas metodologas en instancias distintas del hombre, en momentos diferentes de su ser, abra$ando as su estructura polimrfica y su esencia pluridimensonalU 'l hombre es un ser "ue se hace y se rehace permanentemente4 el hombre es un ser "ue est en relacin con los otros hombres del mundo y con las otras cosas del mundo4 el hombre es un ser "ue es l y sus circunstancias4 es una ecuacin humana con cosas y entes, a la manera de 1rtega4 es tambin una esencia constitutiva al modo de Bavier Xubiri y un a prior e)istencial4 es una estructura, como lo dibujaba %artre, dialctica y tambin una dialctica energtica como lo "uera Lupasco4 es un inconsciente estructural, como lo es"uemati$ Levi!%trauss y es un universo personalista a la manera de *eilhard de @hardin4 es un ser dialgico y slo podremos entenderlo en el entre, en la alteridad "ue supone la relacin de humanidad como lo "uera 0uber y todo esto, "ue seg&n el ngulo de ubicacin en "ue nos colo"uemos o la perspectiva de engarce estratgico "ue utilicemos, es parcialmente cierto, no importa aceptar "ue en su totalidad y e)cluyentemente, esas afirmaciones sean e)actamente comprensivas de esta compleja totalidad pluridimensional "ue es el hombre. Por eso creemos "ue la verdad no est en cada una de estas descripciones sino de alguna manera en todas4 el hombre es una ra$n estructural, "ue no agota su ser en ella y necesita ser complementado con una ra$n hermenutica, "ue reclama luego de una ra$n e)istencial y despus de ella !o antes!, de una ra$n histrica, de una ra$n analtica, de una ra$n dialctica, de una ra$n personalista y de una ra$n social. 'l hombre no es cada una de esas cosas, sino tal ve$ todas juntas en una conjuncin "ue seg&n la esencia de cada circunstancia, de cada tiempo, de cada lugar y de cada individuo, permita una ordenacin de ra$ones "ue hagan a la totalidad de ese ser, "ue en ese juego composicional, habr satisfecho las e)igencias de hominidad. AD)ERTENCIA SOBRE LA BIBLIOGRAFA An buen manual y las clases impartidas por la c tedra deberan ser suficientes para acceder sin dificultades al desarrollo de los diferentes temas del programa, distribuido en unidades pedaggicas intrasistem ticamente vinculadas en forma global. %e agregan, no obstante, algunos tratados "ue hemos considerado importantes para ampliar la tem tica general de la disciplina y algunas especificidades en la bibliografa especial para "uienes intenten profundi$ar algunas reas. BIBLIOGRAFA GENERAL .hrens, '., @urso de Derecho natural o de filosofa del derecho GZ ed., 9>:O. 0attaglia, +elice. @orso de +ilosofa del Diritto : t. OF ed., ;oma, 9>GR_G:. 0obbio, 3orberto. @ontribucin a la *eora del derecho, -adrid, 9>QR. 0odenheimer, 'dgard. *eora del derecho, +ondo de @ultura 'conmica, -)ico, 9>OG. @arnelutti, +rancesco. *eora general del derecho, -adrid, 9>O9. @athrein, S., +ilosofa del derecho, -adrid, 9>PR. @iuro @aldani, -iguel =ngel. .portes para la *eora general del derecho, +undacin para las investigaciones jurdicas, ;osario, 9>Q:. @ossio, @arlos. La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad, .beledo! Perrot, 9>GO.

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