JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

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El rgimen de visitas conforme al inters superior del nio y del adolescente

CAS N 0856-2000 APURIMAC Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia Tipo de proceso : Recurrente : Contraparte : Materia : Fecha de Res. : Fecha de publicacin : Pronunciamiento : Recurso de Casacin Elizabeth Morales Ancn Oswaldo De la Vega Morales Rgimen de visitas 08/08/2000 03/11/2000 (Publicada en el Diario Oficial El Peruano) FUNDADO el recurso de casacin; NULA la resolucin de vista de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurmac; y MANDARON que el rgano jurisdiccional emita nuevo fallo con arreglo a ley. Base Normativa : Cdigo Civil: Artculo 422. Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley N 27337: Ttulo Preliminar Artculo IX, 85, 88, 92 396.

Resumen: En el presente caso, la accionante interpuso recurso de casacin contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurmac, que conrma la sentencia apelada, la cual declara fundada la demanda interpuesta por la recurrente sobre rgimen de visitas a su progenitora en su domicilio, un da domingo una vez por mes a su eleccin, desde las diez de la maana hasta las cinco de la tarde. Al respecto la Corte Suprema dene el rgimen de visitas como aquella gura jurdica que permite la continuidad de las relaciones personales entre el padre o madre que no ejerza la patria potestad y sus hijos, conforme lo dispone el primer prrafo del artculo 88 de la Ley N 27337, Cdigo de los Nios y Adolescentes. En este orden de ideas, la Corte Suprema concluye que el juzgador debe disponer un rgimen de visitas adecuado al inters superior del nio y del adolescente, pudiendo variarlo de acuerdo a las circunstancias en resguardo de su bienestar, entendiendo que la resolucin de vista ha establecido en forma injusta e inhumana que slo vea a su hija un da domingo de cada mes lo que quebranta el vnculo materno-lial entre la recurrente y la hija a quien se le causa un grave e irreparable dao en su formacin. Por todo ello, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia declar fundado el recurso de casacin, nula la resolucin de vista de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurmac; y mandaron que el rgano jurisdiccional emita nuevo fallo con arreglo a ley

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RESOLUCIN

CAS. N 0856-2000 APURIMAC Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica RGIMEN DE VISITAS LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. Vista la causa nmero ochocientos cincuentisis dos mil en Audiencia pblica de la fecha; y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin de fojas ciento treinticinco, interpuesto por doa Elizabeth Morales Ancn contra la sentencia de vista de fojas ciento treintiuno, de fecha diecisis de marzo del presente ao, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurmac, que conrma la sentencia apelada de fojas cincuentisiete a cincuentinueve, su fecha once de enero del ao en curso, que declara fundada la demanda interpuesta por la recurrente sobre rgimen de visitas a su progenitora en su domicilio, un da domingo una vez por mes a su eleccin, desde la diez de la maana hasta las cinco de la tarde, con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que la Corte Suprema por resolucin de fecha diez de mayo del dos mil ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto, por la causal de interpretacin errnea del artculo noventids del Cdigo de los Nios y Adolescentes, precisndose que a la fecha la Ley veintisiete mil trescientos treintisiete -Cdigo de los Nios y Adolescentes- se encuentra vigente, siendo el artculo ochentiocho el pertinente al caso, el cual establece que los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, ya que la resolucin de vista ha establecido en forma injusta e inhumana que slo vea a su hija un da domingo de cada mes lo que quebranta el

vnculo materno-lial entre la recurrente y la hija a quien se le causa un grave e irreparable dao en su formacin; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el rgimen de visitas es aquella gura jurdica que permite la continuidad de las relaciones personales entre el padre o 156 madre que no ejerza la patria potestad y sus hijos, conforme lo dispone el primer prrafo del artculo ochentiocho de la Ley veintisiete mil trescientos treintisiete -Cdigo de los Nios y Adolescentes-, en concordancia con el artculo cuatrocientos veintids del Cdigo Civil; Segundo.- Que, el inters superior del nio y adolescente y el respeto de sus derechos debe considerarse en cualquier medida adoptada 157 por el Estado y en la accin de la sociedad, conforme lo regula el artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo antes mencionado; Tercero.- Que, el juzgador debe disponer un rgimen de visitas adecuado al inters superior del nio y del adolescente, pudiendo variarlo de acuerdo a las circunstancias en res- 158 guardo de su bienestar, de conformidad con lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo ochentiocho ya referido; Cuarto.- Que, si bien el juez est en la obligacin de escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente como lo dispone el artculo ochenticinco del Cdigo Sustanti- 159 vo, ello no implica que se encuentre limitado a fallar segn lo que considere el menor, ya que como fuera sealado precedentemente, se debe atender a su inters superior, el que no necesariamente va a concordar a cabalidad con la opinin aludida; Quinto.- Que, en el caso que nos ocupa, la Sala, ha resuelto nicamente conforme a lo declarado por la adolescente, que reere estar de acuerdo en visitar a su madre el da

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domingo una vez al mes a su eleccin, desde la diez de la maana hasta las cinco de la tarde, la que debe realizarse previa coordinacin con la Asistenta Social del Juzgado, con lo que ha interpretado restrictivamente el artculo ochenticinco del Cdigo de los Nios y Adolescentes toda vez que ste ha debido concordarse con el artculo noveno del Ttulo Preliminar y el ltimo prrafo del artculo ochentiocho del acotado Cdigo, que reeren al inters superior del menor el cual se maniesta en la necesidad de mantener una comunicacin cercana con la madre, lo que resulta imprescindible para el adecuado desarrollo integral de la adolescente y para el fortalecimiento del vnculo materno-lial; Sexto.- Que, sin embargo este Supremo Tribunal no puede pronunciarse jando el rgimen de visitas que el corresponde a la madre, por lo que resulta necesario remitirlo a la Sala de origen a n de que sta emita nuevo fallo atendiendo a lo sealado en los considerandos precedentes:

Por estas consideraciones, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo; declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento treinticinco; NULA la resolucin de vista de fojas ciento treintiuno, su fecha diecisis de marzo del presente ao; y, MANDARON que el rgano jurisdiccional emita nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Ocial El Peruano; en los seguidos por Elizabeth Morales Ancn con Oswaldo De la Vega Morales sobre Rgimen de Visitas; y los devolvieron.S.S. URELLO A. SNCHEZ PALACIOS P. ROMN S. ECHEVARRA A. DEZA P. COMENTARIO

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l rgimen de visitas es la institucin creada para que aquellos padres que no ejercen la patria potestad, tengan derecho a visitar a sus hijos. En este sentido, concordamos con la Corte Suprema, en el considerando primero de la sentencia bajo comentario, cuando seala que el rgimen de visitas es aquella figura jurdica que permite la continuidad de las relaciones personales entre el padre o madre que no ejerza la patria potestad y sus hijos.(1) De la misma forma, con relacin a este rgimen, tambin denominado derecho de visitas, Alex F. Plcido refiere que es el derecho a conservar las relaciones personales con el menor con quien no se convive.

En tal sentido, el artculo 422 del Cdigo Civil establece que los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estn bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias. Tal como seala la sentencia in comento, este artculo del Cdigo Civil, debe concordarse con el Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley N 27337, el mismo que en su Libro Tercero, de las Instituciones Familiares, Ttulo I, designado La Familia y los Adultos responsables de los Nios y Adolescentes, contempla el Captulo III perteneciente al Rgimen de Visitas, cuyo artculo 88 dispone expresamente lo siguiente:

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(1) PLCIDO V., Alex F. Filiacin y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurdica, 2003. Pg. 513.

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Artculo 88.- Las visitas.Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual debern acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligacin alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrn solicitar el Rgimen de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre. El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondr un Rgimen de Visitas adecuado al Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y podr variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar. (nfasis nuestro)

Por otro lado, es pertinente sealar que mediante el Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia del ao 1997, por acuerdo de sesin plenaria, se aprob que s se puede dictar de oficio un rgimen de visitas, si est acreditado que cumple con la obligacin alimentaria y si el inters superior del nio as lo justifica.(2) Sin perjuicio de ello, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que el elemento central en la institucin jurdica del rgimen de visitas y que lo que debe trascender en todo tipo de decisin que involucre a los hijos, es el llamado inters superior del nio y del adolescente. Al respecto, la anteriormente sealada Ley N 27337 enuncia en su Ttulo Preliminar lo siguiente: Cdigo de los Nios y Adolescentes Artculo IX.- Inters superior del nio y del adolescente.En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.(3).

Dos ideas fundamentales que podemos ir rescatando del artculo citado supra: i) el requisito indispensable para que el padre o la madre pueda ejercer el derecho de visitas es que ste cumpla a cabalidad con la pensin de alimentos, o en caso no pudiera que as lo demostrara, y ii) el juez dispone el rgimen de visitas, sobre lo acordado por los padres, pero puede variarlo si lo amerita, en atencin al inters superior del nio y del adolescente.

(2) A mayor abundamiento, cabe sealar que en el referido Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia del ao 1997, se estableci igualmente lo siguiente: Por consenso qued establecido que los criterios que distinguen la patria potestad de la tenencia parten por reconocer que la patria potestad es un derecho irrenunciable, indisponible y exclusivo de los padres por imperio de la ley, y que la tenencia es un atributo de ella que atae al cuidado inmediato del hijo. Por tanto la tenencia puede ser variada por decisin judicial, distinguindose la persona del hijo de su patrimonio, si se justica ello, y atribuyendo la tenencia a uno de los padres o a terceros, si el caso lo amerita. Por otro lado, se aprob por mayora () que s se puede variar de ocio la tenencia, inclusive en los casos de separacin convencional. Para ello debe estarse a lo que indique el informe multidisciplinario. [En: Plenos jurisdiccionales en materia civil. Lima: Editorial Grijley, 2007. Pg. 13] (3) En idntico sentido, es importante mencionar que la Convencin sobre los Derechos del Nio dispone lo siguiente: Artculo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. (...).

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As, en base al denominado inters superior del nio, cuando toda institucin pblica o privada, autoridad, tribunal o cualquier otra entidad deba tomar decisiones respecto de los nios, deben considerar preferentemente aquellas que les ofrezcan a stos el mximo bienestar. Esto ltimo, guarda estrecha relacin con el carcter progresivo de los derechos humanos, desde que se les reconoce el carcter evolutivo de stos, ampliando sus criterios de interpretacin o de aplicacin hacia formas que permitan cada vez ms una plena vigencia, o una vigencia cada vez ms efectiva de los derechos humanos. Pues bien, sta es la idea principal que rescata la Corte Suprema en el considerando segundo de la sentencia in examine, pues considera que lo que se encuentra de por medio es la adecuada formacin del adolescente en el caso mencionado. En ese sentido, el juzgador ha considerado que la resolucin de vista ha dispuesto, de manera injusta e inhumana, que la madre solo pueda visitar a su hija un da domingo por mes. Concordamos con la Sala Suprema

cuando refiere que este tipo de rgimen de visitas establecido quebranta el vnculo materno-filial entre la recurrente y la hija pues se le afecta de forma grave e irreparable en su formacin psico-emocional. Por ello, el juez no solo debe atender al hecho de que la adolescente haya aceptado el rgimen de visitas inicialmente establecido de una vez al mes, pues no olvidemos que de lo que se trata es de resguardar siempre el inters superior del nio y adolescente, tal como prescribe, tanto la Ley N 27337 como la Convencin sobre los Derechos del Nio. Sobre este punto, es menester sealar que la Constitucin establece expresamente en su artculo 4 que: La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio [y] al adolescente. (4) En tal sentido, una premisa bsica es que el Estado tiene el deber constitucional de proteger al nio y al adolescente, quienes se encuentran tambin amparados por la Convencin sobre los Derechos del Nio(5) (la misma que tambin forma parte de nuestro ordenamiento jurdico nacional, conforme al artculo 55(6) y a la Cuarta Disposicin Transitoria Final(7) de la Constitucin).(8)
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(4) nfasis nuestro. (5) CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO: Artculo 1. Para efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. (nfasis nuestro) (6) Constitucin Artculo 55. Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. (7) Constitucin Cuarta Disposicin Final y Transitoria Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias raticados por el Per. (8) Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente: 42. Aun cuando la Declaracin de los Derechos del Nio constituye un hito, no es menos cierto que no tiene la misma fuerza de ejecutoriedad que un Convenio o un Pacto. Es por ello que tuvo una mayor relevancia la Convencin sobre los Derechos del Nio que permiti expandir la `ciudadana a la infancia. A nivel de la Convencin, el nio es denido segn sus atributos y sus derechos ante el Estado, la sociedad y la familia. Se reconoce al nio como sujeto de derechos.

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As pues, la Convencin sobre los Derechos del Nio(9) establece lo siguiente: Artculo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. (...). (nfasis nuestro)

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Comentando esta ltima disposicin, el Tribunal Constitucional ha sealado en forma clara que: De esa `consideracin especial que deben tener los jueces y autoridades administrativas cada vez que se en-

cuentre en discusin el ejercicio de determinados derechos del nio, es decir, de observarse siempre una solucin que tenga en cuenta ese `inters superior del nio, se desprende que tales funcionarios estatales deben estar dotados de una especial sensibilidad a la hora de resolver los problemas en que pudieran encontrarse envueltos; bien se trate de aspectos que pudieran calificarse de sustantivos, bien de asuntos que pudieran caracterizarse como procesales.(10) (nfasis nuestros) De all que, del artculo 3.1 de la Convencin citada se deriva una exigencia en materia de interpretacin y aplicacin de las reglas procesales. Estas, en efecto, habrn de aplicarse de manera que mejor se optimice

43. La doctrina del inters superior del nio que fuera ya recogida en la Declaracin de los Derechos del Nio, toma mayor fuerza en la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada mediante Resolucin Legislativa N. 25278, recogiendo en el Artculo 3 el Inters Superior del Nio, indicando que: 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese n, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as como en relacin con la existencia de una supervisin adecuada. (resaltado agregado). 44. En esa lnea, es relevante recordar que corresponder a los Estados velar porque en cualquier medida adoptada por instituciones pblicas o privadas relativas a los nios, sea imperativo tener como premisa de accin y dar atencin prioritaria al inters superior del nio, por encima de cualquier otra cuestin. 45. Sobre el particular, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca del inters superior del nio mediante la sentencia recada en el Expediente N. 06165-2005-HC/TC, en la que estableci que: () La tutela permanente que con esta disposicin se reconoce tiene una base justa en lo que se ha sealado como inters superior del nio y del adolescente, doctrina que se ha admitido en el mbito jurdico como parte del bloque de constitucionalidad del mencionado artculo 4, a travs del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes y, en el espectro internacional, gracias al principio 2 de la Declaracin de los Derechos del Nio y al artculo 3, inciso 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (). (resaltado agregado) 46. En consecuencia, la Convencin sobre Derechos del Nio vincula, respecto de velar por el inters superior del nio no slo a las entidades estatales y pblicas, sino inclusive a las entidades privadas, a n de que en cualquier medida que adopten velen por el inters superior del nio, el cual debe anteponerse a cualquier otro inters. El Estado debe velar por la vigencia del derecho de acceso a la educacin en situacin de igualdad y no discriminacin; y ante cualquier situacin en la que colisione o se vea en riesgo el inters superior del nio, debe preferirse ste indudablemente ante cualquier otro. La niez constituye un grupo de inters y de proteccin prioritario del Estado, y es de cara a ello que las polticas estatales deben dirigir sus esfuerzos. (Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 4646-2007-PA/TC) (9) Aprobada mediante Resolucin Legislativa N 25278. (10) Fundamento jurdico 8 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N 0052-2004-AA/TC.

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el derecho de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de aquello que aqueja al nio, y no optar por una respuesta jurisdiccional que postergue el pronunciamiento final, a costa de que el nio contine privado del ejercicio de determinados derechos fundamentales.(11) En concordancia con lo expuesto, la referida Sala Suprema seal enfticamente en el considerando tercero de la sentencia, que el juzgador debe disponer un rgimen de visitas adecuado al inters superior del nio y del adolescente, pudiendo variarlo de acuerdo a las circunstancias en resguardo de su bienestar, tal como lo menciona el prrafo in fine del artculo 88 de la Ley N 27337.
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tar que la Convencin sobre los Derechos del Nio(12) establece lo siguiente: Artculo 9.() 3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio.

Este inters superior del nio, se traduce, tal como seala la Corte Suprema, en la necesidad de mantener una comunicacin cercana entre padres e hijos, lo que resulta imprescindible, segn sta, para el adecuado desarrollo integral de la adolescente y para el fortalecimiento del vnculo materno-filial. Al respecto, es importante resal-

Por lo expuesto, concordamos con la Corte Suprema en el sentido que resolvi la remisin a la sala de origen con el propsito de que sta emita un nuevo fallo acorde con lo sealado en los considerandos de la sentencia. Finalmente es preciso sealar, que una vez fijado el nuevo rgimen de visitas por el juez, su incumplimiento dar lugar a los apremios de ley, y en caso persista la resistencia al cumplimiento del mismo, se podr originar incluso la variacin de la tenencia de los hijos.

CONCORDANCIAS JURISPRUDENCIALES

CAS. N 1047-2005 LIMA (emitida el 18 de julio de 2005). Sobre la interpretacin errnea del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes Ley nmero veintisiete mil trescientos treintisiete, alega que la Sala errneamente ha considerado que esta norma sirve de base para restringir el derecho de su hijo y el suyo a interrelacionarse y a fortalecer los lazos paterno filiales, cuando en realidad la interpretacin correcta de
(11) Fundamento jurdico 8 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N 0052-2004-AA/TC. (12) Aprobada mediante Resolucin Legislativa N 25278. (13) Ley N 27337 - Cdigo de los Nios y Adolescentes Artculo 91.- Incumplimiento del Rgimen de Visitas El incumplimiento del Rgimen de Visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podr originar la variacin de la Tenencia. La solicitud de variacin deber tramitarse como una nueva accin ante el Juez que conoci del primer proceso.

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la norma es que prevalezca el inters del menor y su bienestar, lo que implica un rgimen de visitas que lo beneficie y no le prive del derecho de relacionarse de igual manera con sus progenitores. Cabe precisar que la norma denunciada es tambin de carcter genrico y principista (). CAS. N 1047-2005 LIMA (emitida el 18 de julio de 2005). () los fundamentos del recurso de casacin nuevamente estn orientados en pretender ampliar el rgimen de visitas ya concedido al recurrente; sin considerar que la Corte de Casacin no constituye una instancia ms en la que se puede provocar un nuevo examen crtico de los medios probatorios que dan base a la sentencia recurrida, ni juzgar los motivos que formaron la conviccin del Tribunal de mrito; por lo tanto, no se advierte incongruencia alguna en la sentencia recurrida, la cual ha sido emitida dentro de los cauces que exige nuestra normatividad procesal ().

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