DERECHO COMERCIAL I SOCIEDAD EN COMANDITA

SOCIEDAD EN COMANDITA
PROFESOR JUAN ROBERTSON HERRERA 1

1.- GENERALIDADES.Esta sociedad deriva de la antigua "commanda" o "commande" que nace en la Edad Media, como una asociacin originada en la entrega de dinero que hacan ciertas personas a otras, a fin de emprender determinados negocios compartiendo los beneficios. Don Gabriel Palma, en su obra, e plica que el antecedente histrico de la sociedad en comandita deriva de una institucin del comercio martimo " en virtud de la cual una persona entregaba una cantidad de mercaderas o capitales a un capit!n de nave, el cual la negociaba, reparti"ndose despu"s los beneficios entre ambos".# M!s adelante esta figura fue usada por los nobles para participar en los negocios # que eran mu$ mal mirados $ les estaba prohibido en ra%n de su rango# sin figurar, aportando slo dinero para que otro u otros reali%aran los negocios $ le participaran de los beneficios. Desde esa base primitiva se desarrolla la sociedad que estudiaremos cu$a caracterstica principal es que tiene dos clases de socios& Los comandi a!ios que aportan una determinada parte del capital social, pero est!n e cluidos de la administracin $ el uso de la ra%n social $ "os #$s o!$s, que son quienes tienen a su cargo la administracin $ el uso de la ra%n social.# 'os primeros son aquellos que en la primitiva forma proporcionaban el dinero $ los segundos aquellos que lo reciban con el fin de desarrollar determinados negocios compartiendo los beneficios con aquellos que le haban proporcionado el capital. Este tipo de sociedad puede ser de dos clases& en comandita simple $ en comandita por acciones. %.- EN COMANDITA SIMPLE El artculo ()* de +digo de +omercio las define se,alando& 'a comandita simple se forma por la reunin de un fondo suministrado en su totalidad por uno o m!s socios comanditarios o por "stos $ los socios gestores a la ve%. Este tipo de sociedad fue utili%ado cuando se e iga, en proteccin de los qumicos farmac"uticos, que las farmacias que se organi%aban como sociedad deban tener como gestor a un profesional farmac"utico. Despu"s de que dicha disposicin fuera derogada han venido ca$endo en el desuso. -e rigen estas sociedades por las mismas normas que estudiamos, de las sociedades colectivas, con las particularidades que se indicar!n a continuacin& a& E" nom'!$ d$" socio comandi a!io no debe figurar en el e tracto que debe inscribirse en el .egistro de +omercio, de conformidad a lo que dispone el artculo ()/.# +omo a estas sociedades se les aplican las mismas formalidades de constitucin de las sociedades colectivas, deben formarse por escritura p0blica inscrita en e tracto en el .egistro de +omercio.
1

Profesor de Derecho Comercial en la Escuela de Derecho de la Universidad de Talca.

DERECHO COMERCIAL I SOCIEDAD EN COMANDITA

+onsecuentemente todo lo dicho respecto de los requisitos que debe contener la escritura $ el e tracto $ la nulidad que se produce, si no se cumplen las formalidades, rige plenamente para estas sociedades. -i no obstante que no debe figurar en el e tracto, se inclu$e el o los nombres de los socios comanditarios, no se produce ning0n efecto 1urdico, $a que no e iste sancin. 2s opina don -ergio 3ae%a Pinto $ don .icardo -andoval 'pe%, entre otros. En contra esta la opinin de Davis quien afirma que trat!ndose de una norma imperativa su sancin es la nulidad absoluta, de acuerdo con los artculos 4564 $ 456*. '& La !a()n socia". Debe comprender necesariamente el nombre de uno o m!s de los socios gestores $ las palabras "$ compa,a". 7o debe incluirse en la ra%n social el nombre de los comanditarios. -i se inclu$e, la sancin es que responde por las obligaciones sociales en los mismos t"rminos del socio gestor. 8art.()59 -in embargo, se le otorga el derecho de e igir de los gestores que le restitu$an todo lo pagado en e ceso del valor de su aporte. Esta accin le compete tambi"n cuando viole la prohibicin de administrar 8art.(659. Por el contrario, si no se cumple con las normas relativas a la ra%n social, en cuanto a no consignar el nombre de todos los socios, si fueren varios, o de uno de ellos seguido de las e presiones " $ compa,a", consignando, en cambio, algo distinto de lo que indica la le$, como una referencia al ob1eto de la sociedad, por e1emplo, la sancin que se producira, a nuestro 1uicio, es la nulidad del contrato social, $a que la mencin es esencial. Ello no obsta, sin embargo, a que se acostumbre agregar a la correcta ra%n social alguna referencia a la naturale%a de la compa,a como, por e1emplo, "sociedad en comandita", "comandita simple" o "+.P.2." en el caso de las comanditas por acciones que veremos m!s adelante. c& La adminis !aci)n* pertenece e clusivamente a los socios gestores. El comanditario no puede administrar, ni a0n como delegado del gestor. -i lo hace responde solidariamente, es decir, queda responsable con los gestores de las p"rdidas $ obligaciones de la sociedad, anteriores $ posteriores a la contravencin 8arts. (6( $ (6/9. El artculo (6), precisando lo que debe entenderse por actos de administracin, en relacin con los socios comanditarios, establece que no son tales& # 'os contratos que celebren por cuenta propia o a1ena con los gestores: # El desempe,o de una comisin en una pla%a distinta de aquellas en que se encuentra establecido el domicilio de la sociedad: # El conse1o, e amen, inspeccin, vigilancia $ dem!s actos interiores que pasan entre los socios, siempre que no traben la libre $ espontanea accin de los gestores

DERECHO COMERCIAL I SOCIEDAD EN COMANDITA

# 'os actos que colectiva o individualmente e1ecuten como comuneros despu"s de la disolucin de la sociedad. d& La !$s+onsa'i"idad* El artculo (6; dispone que los gestores responden " indefinida $ solidariamente de todas las obligaciones $ p"rdidas de la sociedad" norma que no es m!s que la aplicacin de las reglas de la sociedad colectiva comercial en cuanto responden solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales. 'os comanditarios, en cambio, responden hasta el monto de su aporte, prometido o entregado, por aplicacin de la misma disposicin legal antes citada. $& C$si)n d$ d$!$c,os.- <emos dicho que tanto en la sociedad colectiva, como en la de responsabilidad limitada no pueden cederse los derechos en la sociedad sin la concurrencia de la voluntad de los dem!s socios $ que ello se traduce en una modificacin de la sociedad, que debe cumplir con las mismas formalidades de constitucin de la compa,a. En la sociedad en comandita, sin embargo los socios comanditarios, vale decir, aquellos que aportan el capital, pueden ceder libremente sus derechos en la compa,a, pero no la facultad de e aminar los libros de la sociedad. 8art.(6*9 'os gestores, siguiendo la regla general, $a que no e iste una disposicin legal que les permita hacerlo como a los comanditarios, no pueden ceder los derechos, sino con la voluntad de todos. -& Los a+o! $s.- Dos disposiciones del +digo de +omercio se refieren a esta materia de la sociedad. El artculo ()6 dispone que el socio comanditario no puede llevar a la sociedad, por va de aporte, su capacidad, cr"dito o industria personal. =ale decir, el socio comanditario no puede hacer lo que gen"ricamente se denomina aportes de industria. -in embargo, puede aportar la comunicacin de un secreto de arte o ciencia, con tal que " no lo aplique por s mismo, ni coopere diariamente a su aplicacin.> 'a ra%n de esta limitacin es de toda lgica, porque la caracterstica de esta sociedad es que los comanditarios no tienen ingerencia en la marcha de la sociedad, que se hace ba1o la responsabilidad de los gestores. 'a segunda disposicin es el artculo ()? que se refiere al aporte en usufructo que hace el socio comanditario $ tiene por ob1eto de1ar establecido que, en ese caso, el aportante slo pierde el producto de la cosa que aporta.# #& Diso".ci)n d$ "a soci$dad.- 'a muerte del socio comanditario no produce la disolucin de la sociedad. 'a muerte del gestor disuelve la sociedad, a menos que se ha$a pactado que contin0e. Esa es la conclusin que se e trae de la obra de don Gabriel Palma, que e presa& "'a sociedad en comandita se disuelve por las mismas causales que la colectiva: pero con una salvedad& las causales que miran a la persona slo ponen t"rmino a la sociedad en comandita cuando estos hechos se refieren a los socios gestores. Por la inversa, cuando estos hechos se refieren a los socios comanditarios, no se disuelve la sociedad."

DERECHO COMERCIAL I SOCIEDAD EN COMANDITA

Don .icardo -andoval 'pe%, por su parte se,ala& "En lo que a la disolucin se refiere, esta sociedad no termina por la muerte de un socio comanditario. 'a sociedad puede disolverse, por el contrario, en caso de fallecer el socio gestor, a menos que se estipule continuarla con los socios sobrevivientes." El profesor Morand, por su parte, estima que las causales de disolucin de la sociedad colectiva se aplican 0nicamente a los socios gestores $ no a los comanditarios, lo cual flu$e de la naturale%a del socio comanditario, en que la consideracin de la persona no 1uega. /.- EN COMANDITA POR ACCIONES. Es la que se constitu$e por un capital dividido en acciones, o cupones de acciones, suministrado por socios cu$o nombre no figura en la escritura social. Estas sociedades se rigen por las disposiciones especiales del +digo de +omercio, que veremos a continuacin $ supletoriamente, por las normas de las sociedades en comanditas simples $ colectivas. 0.- NORMAS PARTICULARES DE ESTAS SOCIEDADES Estas sociedades se rigen primeramente por las normas especiales que se contienen en los artculos (?4 $ siguientes del +digo de +omercio, subsidiariamente por las normas especiales aplicables a las sociedades en comandita simples $, finalmente, por las normas de la sociedad colectiva comercial, en lo que no hubiere quedado reglado por las normas anteriores. 1.- FORMALIDADES DE CONSTITUCION.-on las mismas de la sociedad colectiva m!s las siguientes& a9 Para que la sociedad se entienda legalmente constituida ha de estar totalmente suscrito el capital social: b9 que cada accionista ha$a pagado al menos la cuarta parte de las acciones. Dichos requisitos han de ser acreditados por el gerente en una escritura p0blica que otorgar!, acompa,ada de un listado de los suscriptores, de un estado de los pagos $ de la escritura de sociedad. De la constatacin del cumplimiento de dichos requisitos la le$ hace responsable a la @unta de =igilancia, seg0n veremos. Don -ergio 3ae%a Pinto estima que si la sociedad reali%a alg0n acto antes de que se otorgue la segunda escritura p0blica, dicho acto sera absolutamente nulo, por aplicacin de los principios generales del derecho civil, art.456*, $a que la pseudo sociedad carecera de capacidad civil, hasta tanto se otorgue la segunda escritura p0blica. 2.- SANCION POR FALTA DE CUMPLIMIENTO DE FORMALIDADES.-

DERECHO COMERCIAL I SOCIEDAD EN COMANDITA

En caso que no se cumplan las formalidades la sociedad es nula entre los socios pero no pueden oponer a terceros esta nulidad. Es interesante destacar que los socios comanditarios que participan de la 1unta de vigilancia pueden ser declarados solidariamente responsables. 3.- JUNTA DE 4IGILANCIA.'a sociedad que estamos estudiando, de acuerdo con el +digo de +omercio, tiene una @unta de =igilancia, que debe componerse al menos de tres accionistas 8art.(?6 del +digo de +omercio9. Esta 1unta es nombrada por la asamblea general de accionistas, inmediatamente despu"s de constituida $ antes que comience a operar $ durar! un a,o. =encido dicho pla%o, las pr imas @untas que debe nombrar la 2samblea General duran / a,os. 'as funciones de esta @unta est!n establecidas en el art.(?? que dice que corresponde a dicha @unta& a9 =erificar que la sociedad ha$a sido legalmente constituida: b9 Anspeccionar los libros de la sociedad: c9 +omprobar la e istencia de los valores en ca1a, en documentos o en cualquier otra forma d9 Presentar anualmente a la 2samblea General una memoria acerca de los inventarios, $ de las proposiciones que haga el gerente sobre reparto de dividendos: e9 +onvocar a la 2samblea General: f9 Provocar la disolucin de la sociedad. 'os miembros de la @unta de =igilancia son responsables solidariamente con el gerente cuando& 8art./B*9 a9 <ubieren permitido a sabiendas que en los inventarios se cometan ine actitudes graves que per1udiquen a la sociedad o a terceros: b9 -iempre que con conocimiento de causa ha$an permitido que se distribu$an dividendos no 1ustificados por inventarios regulares $ sinceros. 5.- NORMAS SOBRE LA FORMACION DEL CAPITAL DE LA SOCIEDAD. Dispone el +digo de +omercio que el capital social se divide en acciones, cu$os ttulos son la contrapartida del aporte. Estas acciones son nominativas 8art.(?(9 $ no pueden ser negociadas antes de pagarse dos quintas partes de su valor. 82rt. (?/9
5

DERECHO COMERCIAL I SOCIEDAD EN COMANDITA

Por otra parte, dispone el art. (?/ que los suscriptores de acciones son responsables, a pesar de cualquiera disposicin en contrario, del monto total de las acciones que hubiere tomado en la sociedad. Por lo tanto, en estas sociedades, responden por los saldos no pagados el titular original de la accin, o cedente $ tambi"n el cesionario.# 2 fin de dar ciertas garantas acerca de la seriedad de los valores aportados el artculo (?5 e presa que si alg0n socio hace un aporte que no sea en dinero o estipule en su favor alguna venta1a especial, la asamblea general mandar! verificar $ estimar el valor de unas $ otras $ la sociedad no queda definitivamente constituida mientras no se ha$a aprobado, en otra asamblea dicho aporte o venta1a, no teniendo voto los socios que hubieren hecho el aporte o pactado las venta1as. En opinin del profesor Clavarra se trata con este "de eliminar los peligros que presenta el Datering o acciones aguadas" que consiste en sobrevalorar lo que se aporta en favor del aportante o el establecer venta1as e ageradas.# 6.- REGISTRO DE ACCIONES EN REGISTRO DE 4ALORES.El artculo primero, inciso segundo, de la le$ de Mercado de =alores 846.B(/9 dispone que esa le$ "norma el mercado de las acciones de las sociedades annimas $ soci$dad$s $n comandi a en las que, a lo menos, el 4BE de su capital suscrito pertenece a un mnimo de 4BB accionistas, o que tienen quinientos accionistas o m!s $ el artculo /o. dispone que en el .egistro de =alores se inscribir!n las acciones de las sociedades a que se refiere el art.4o.inciso *o. 17.- LA ASAMBLEA GENERAL.De manera mu$ rudimentaria diversas disposiciones del +digo de +omercio se refieren a la 2samblea General que es un rgano colegiado de este tipo de sociedades. 2s el artculo (?5, como $a anali%amos asigna a la 2samblea General la tarea de estimar $ verificar los aportes no consistentes en dinero $ las venta1as particulares. De esa misma disposicin se deduce, siguiendo en ello la que los acuerdos se adoptaran por ma$ora de los accionistas presentes $ representados $ que habr! ma$ora cuando e ista acuerdo de la (a. parte de los accionistas que representen una (a.parte del capital social. El profesor Morand, sin embargo, estima que el qurum para constituirse es el recientemente e presado, esto es cuarta parte de los accionistas que representen una cuarta parte del capital social $ que el qurum para adoptar acuerdos es simple ma$ora 8"-ociedades" p!g.//9.

11.- EL GERENTE.

DERECHO COMERCIAL I SOCIEDAD EN COMANDITA

En las sociedades en comandita por acciones los socios gestores toman el nombre de gerente, lo que se deduce de lo que disponen los artculos (?;, inc.*o., /B4 inciso primero, /B*, /B; inciso segundo. +omo la le$ no lo impide, es frecuente que las sociedades comanditas por acciones tengan como socio gestor $, en consecuencia, gerente de la sociedad, a una persona 1urdica, que normalmente es una sociedad de responsabilidad limitada. Mediante ese mecanismo, se aten0a la responsabilidad del gestor $a que, si bien sigue respondiendo solidariamente de las obligaciones de la sociedad, lo hace slo con el patrimonio de la sociedad de responsabilidad limitada.