IMPUTAO SUBJECTIVA

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I. Erro sobre elementos (de facto) do tipo II. Erro sobre elementos normativos III. Erro sobre proibies

81. Conceito e objecto do dolo Do tipo fazem parte, para alm dos elementos objectivos, os elementos subjectivos, nomeadamente o elemento subjectivo geral nos crimes dolosos que o dolo. E alguns tipos pressupem tambm elementos subjectivos especficos as especiais tendncias, as especiais intenes. O dolo a conscincia e vontade de praticar certo facto tpico, ou de empreender certa actividade tpica. O dolo, enquanto elemento subjectivo do tipo, consiste o conhecimento dos elementos objectivos desse tipo e na vontade de os praticar: a pessoa actua dolosamente quando conhece e quer os elementos objectivos de um tipo legal. A responsabilidade em Direito Penal genericamente, por facto doloso. S excepcionalmente existe responsabilidade por facto negligente (art. 13 CP). A partir deste conceito de dolo, verifica-se que o dolo tem uma estrutura composta por dois elementos: 1) Elemento intelectual ou cognitivo, que se traduz no conhecer; 2) Elemento volitivo que se traduz no crer. Dentro da estrutura do dolo, o elemento intelectual precludido sempre o elemento volitivo, porque s se pode querer aquilo que previamente se conheceu. Faltando o elemento intelectual, est precedido o elemento volitivo, estando precludido ou excludo o elemento volitivo, falta um elemento do dolo, a concluso a excluso da imputao dolosa excluso do dolo. Esta falta de conhecimento de elementos do facto tpico gera situaes de erro; so as situaes de erro de tipo, situaes em que h um desconhecimento ou um imperfeito conhecimento dos factos ou da realidade. Quanto ao elemento intelectual do dolo interessa ainda dizer que tem que ser um conhecimento actual. Quanto ao elemento volitivo o querer aqui distinguem-se basicamente trs espcies de dolo (art. 14/1, 2 e 3 CP): 1) Dolo directo de primeiro grau ou inteno; 2) Dolo directo de segundo grau ou dolo necessrio; 3) Dolo eventual ou dolo condicionado ou condicional. So diferentes formas de graduao do dolo, diferentes formas de intensidade de querer um determinado resultado. Uma pessoa pode querer um resultado, ou pode querer um facto tpico, com maior ou menor intensidade. Quando a pessoa quer directamente aquilo que prev com a inteno de realizar aquilo que prev, est-se perante a forma mais intensa de querer, est-se perante o dolo de inteno ou dolo directo de primeiro grau.

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Portanto, em Direito Penal incorrecto dizer-se que dolo sinnimo de inteno, porque inteno em termos rigorosos visa to s uma das espcies de dolo, que a forma mais intensa (art. 14/1 CP). Outras vezes a relao de intensidade para com aquilo que o agente quer j no to intensa. So aquelas em que o agente quer algo em primeira linha, e quer essa coisa com a sua inteno; mas sabe que para conseguir essa coisa, como consequncia necessria da conduta que tem de empreender para conseguir isso que quer, algo vai acontecer como consequncia necessria da conduta. Nestas situaes est-se perante o dolo directo de segundo grau ou dolo necessrio (art. 14/2 CP). Nas situaes de dolo eventual, que a forma mais tnue de intensidade da relao do querer do agente para com o facto por ele praticado, o agente representa, prev como possvel que da sua actuao possa ocorrer um determinado resultado lesivo, um determinado tipo crime. E actua conformando-se com a possibilidade dessa realizao, actua conformando-se com a possibilidade de a sua actuao desencadear a ocorrncia do facto tpico por ele previsto, o chamado dolo eventual (art. 14/3 CP). Muito perto do dolo eventual, est uma outra figura que h chamada negligncia consciente. Actuar dolosamente ou negligentemente conduz a resultados prticos e dogmticos diferentes. Em primeiro lugar, a norma do art. 13 CP, diz-se que a regra geral a imputao por facto doloso e s excepcionalmente existe responsabilidade criminal por facto negligente. Por outro lado, a figura da tentativa e a tipicidade da tentativa e do facto tentado prevista no art. 22 CP uma tipicidade dolosa. No existe responsabilidade penal por tentativa negligente. E ainda, mesmo quando a lei prev excepcionalmente responsabilidade por facto negligente, a moldura penal prevista para o mesmo facto praticado dolosamente. Como que se distingue dolo eventual de negligncia? Enquanto que da estrutura do dolo fazem parte dois elementos o elemento intelectual (conhecer) e o elemento volitivo (o conhecer), como acontece na negligncia inconsciente; mas no h nunca o elemento volitivo. Na negligncia nomeadamente na negligncia consciente, tem-se aquelas situaes em que o agente representa a possibilidade de perigo[33], mas actua no se conformando com a realizao do resultado tpico que ele previu. O agente, tendo previsto o perigo para determinado bem jurdico, perigo que resulta da sua actuao, actua no se conformando que dessa sua actuao o perigo se venha a desencadear na leso. O que que a negligncia consciente tem em comum com o dolo? que em ambos existe o elemento intelectual; em ambos existe a previsibilidade do perigo; em ambos o agente reconhece a possibilidade ou probabilidade de leso; o agente reconhece um determinado perigo. 82. Teoria da probabilidade ou verosimilhana H quem secunde para a distino entre dolo eventual e negligncia consciente, uma teoria da probabilidade ou verosimilhana. Aqui, o critrio fundamental o grau de probabilidade com que se prev um certo resultado: - Se uma pessoa prev como altamente provvel um certo resultado e no deixa de agir como quer agir, pode dizer-se que essa pessoa actua com dolo eventual; - Se o grau de probabilidade com que se prev um determinado resultado um grau baixo, ento haver negligncia consciente.

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Esta teoria da probabilidade ou verosimilhana um critrio extraordinariamente criticvel pelo seguinte: Este critrio de grau de probabilidade com que se prev um determinado resultado efectivamente um critrio muito impreciso, porque pergunta-se: at que ponto que se limita o grau de probabilidade? Ento uma pessoa previu como 50% de probabilidade ou ser 60% ou 70%? um critrio impreciso. Para alm de ser um critrio muito impreciso, o grau de probabilidade com que se prev ou no determinado resultado subjectivvel, varia de pessoa para pessoa: h pessoas que so mais cautelosas e outras pessoas que o so menos. E por outro lado, h determinados resultados que so altamente provveis e que contudo, ningum pensa imput-los a ttulo doloso. Deve afastar esta teoria da probabilidade ou da verosimilhana e se adopte a teoria da aceitao do consentimento ou da confirmao ou seja, para alm de se prever um determinado resultado, s possvel imput-lo a ttulo doloso e afirmar que existe vontade quando o agente tenha aceite ou consentido nesse mesmo resultado. 83. Teoria ou frmula hipottica Existem basicamente duas teorias, ou duas frmulas de Frank que ajudam a compreender quando que o agente actua conformando-se e portanto querendo um resultado tpico; ou quando que o agente actua no se conformando, no querendo o resultado tpico. No primeiro caso tem-se dolo eventual; no segundo negligncia consciente. Segundo a frmula hipottica de Frank, que se interrogar quando que o agente actuaria caso previsse como certo o resultado: - Se se chegar concluso que, tendo previsto como certo o resultado lesivo, o agente no actuaria daquela forma, ento porque o agente actuou com negligncia consciente. Se pelo contrrio, tendo previsto como certo o resultado lesivo, o agente no tivesse deixado e actuar de forma como actuou, ento porque o agente actuou como dolo eventual. Esta frmula ou teoria hipottica de Frank para distinguir os casos em que o agente actuaria com dolo eventual ou com negligncia consciente, de alguma forma criticvel. Por fora de algumas crticas Frank faz uma formulao positiva da sua teoria. J no se pergunta o que que aconteceria se o agente tivesse previsto como certo o resultado lesivo, mas v-se antes, perante uma determinada situao fctica, se a posio do agente ao actuar esta: acontea o que acontecer, haja o que houver, eu actuo. Para fazer a distino entre dolo eventual e negligncia consciente e saber quando que o agente actua conformando-se (e portanto querendo o resultado), a teoria ou frmula positiva de Frank um bom ponto de partida. Simplesmente, por vezes h que introduzir ainda determinados correctivos a esta formulao positiva de Frank. E essa correco deve ser feita por recurso ao caso concreto, tendo nomeadamente em conta a inteno do agente e a posio do agente. Para a distino entre dolo eventual e negligncia consciente, vai-se partir do princpio da actuao da teoria positiva de Frank mas com um correctivo face ao apelo da motivao concreta do agente quando actua de determinada forma. E tambm a intensidade do dolo reflectida em termos da medida da pena, no mbito do art. 72 CP. 84. Dolo de perigo

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Os crimes de perigo tm uma estrutura tpica em que o legislador descreve uma conduta tpica perigosa e da qual se autonomiza um resultado tpico que o prprio perigo para o bem jurdico que o legislador pretende proteger atravs da incriminao. Para que o tipo esteja consumado, necessrio que se autonomize dessa conduta o resultado tpico, que o perigo para a prpria vida da pessoa que foi exposta. Nos crimes de perigo concreto o resultado o prprio perigo para o bem jurdico que a norma pretende tutelar. Mas o perigo uma possibilidade de leso. Sendo o dolo a conscincia e vontade de realizao dos elementos objectivos do tipo, nos crimes de resultado de que so exemplo tambm os crimes de perigo concreto, o resultado o elemento objectivo do tipo. Logo tem de abarcar o prprio resultado enquanto elemento objectivo do tipo. Donde, o dolo tem efectivamente de se reportar nos crimes de perigo concreto ao prprio perigo que o resultado autonomizvel da conduta perigosa. O dolo uma figura que tem um recorte legislativo. Existem vrias modalidades de dolo, que um dolo de leso, previstas no art. 114 CP. Portanto o dolo de perigo h-de ser um dolo que no pode ser uma figura inteiramente nova, mas que tem que ter algum apoio legislativo. H-de ter alguma filiao em sede do que j est no art. 14 CP, nalgum dos seus nmeros. O dolo de perigo no compaginvel de ser recortado figura do dolo directo de primeiro grau, ou inteno, prevista no art. 14/1 CP, porque difcil conceber que quem actuar querendo o perigo que a probabilidade de leso e querendo directamente aquele perigo, pelo menos no se conforma com a possibilidade de leso. Por outro lado tambm no concebvel uma situao de dolo eventual de perigo, porque se o dolo eventual nos termos do art. 14/3 CP, aquela situao em que o agente representa como possvel que da sua conduta v ocorrer a leso e actua conformando-se com essa possibilidade, ento o agente, ao prever como possvel o perigo, est a prever a possibilidade da leso, porque o perigo sempre a possibilidade de leso. O dolo de perigo h-de ser natural e necessariamente um dolo necessrio de perigo, que pode ser recortado nos moldes do art. 14/2 CP. Para que exista dolo de perigo necessrio um elemento positivo e dois elementos negativos. Elemento positivo: a conscincia que o agente tem da situao de perigo: o agente tem de representar, tem de tomar conscincia (elemento intelectual do dolo) da possibilidade de leso que o perigo. Elementos negativos: 1) preciso que o agente, tendo previsto e representado o perigo, que a possibilidade de leso no se auto-tranquilize no sentido de pensar que aquilo que previu como perigoso no ir ocorrer, porque nesse caso tem-se uma situao de negligncia consciente (art. 15/1 CP). 2) Por outro lado, tendo o agente representado o perigo e tendo conscincia desse perigo, ele no se pode auto-conformar. Na verdade, se o agente prev o perigo e se auto-conforma com a possibilidade de o perigo por ele previsto se desencadear em leso, ento j se tem uma situao de dolo eventual de leso. Ainda no que diz respeito imputao subjectiva, torna-se relevante falar nos elementos subjectivos especficos ou especiais. Os Neoclssicos chamariam ateno para o facto de que o tipo tinha alguns elementos subjectivos especficos. Foram referidas em sede prpria as especiais tendncias, as especiais intenes, a propsito do crime de burla, que pressupunha uma inteno de enriquecimento.

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Nestes casos, os tipos s esto preenchidos e constitudos quando se verifica essa inteno ou intenes. No entanto para a consumao material do tipo necessrio que o resultado dessas intenes se concretize. Quando o legislador nada diz, nos tipos da parte especial que so em geral dolosos, admite-se qualquer forma de dolo dolo directo, dolo necessrio, dolo eventual a no ser que a lei expressamente limite a forma de dolo que serve para o preenchimento do tipo legal[34]. 85. Erro do tipo Quando falte um dos elementos da estrutura do dolo este est automaticamente afastado. E isto porque desde logo se o agente desconhece determinada realidade, nunca a poderia ter querido. Logo, no h dolo. Estas situaes de desconhecimento ou de imperfeito conhecimento da realidade so situaes de erro. E pode haver erro sobre elementos do facto tpico. Enquanto consagrao e disciplina legal, o regime do erro est previsto nos arts. 16 e 17 CP. O art. 16 CP expressa as situaes de erro intelectual, enquanto que o art. 17 CP expressa as situaes de erro moral, tambm dito erro de valorao. O erro de tipo que exclui o dolo do prprio tipo; e excluindo o dolo, poder a tipicidade estar afastada porque falta o elemento subjectivo geral. Nos casos do erro do art. 17 CP erro moral ou de valorao, a sua relevncia, filtrada ou no por critrios de censurabilidade, tem quando o erro for no censurvel, a funo e consequncia de excluir a culpa. O erro intelectual do art. 16/1 CP (erro do tipo) um erro que pode incidir sobre elementos do facto tpico, elementos normativos ou elementos de direito, e sobre proibies cujo conhecimento fosse razoavelmente indispensvel ao agente ter para tomar conscincia da ilicitude. No art. 16/2 CP prev-se outra situao de erro, que no j um erro de tipo, mas um erro sobre os pressupostos de facto ou de direito das causas de excluso da ilicitude ou das causas de excluso da culpa. Dentro das situaes de erro intelectual pode-se distinguir duas espcies: - Erro ignorncia; - Erro suposio. Nas situaes de erro ignorncia, verifica-se por parte do agente um total desconhecimento da realidade. Por vezes, dentro da modalidade do erro intelectual pode haver uma errada representao da realidade, ou um imperfeito conhecimento. uma situao de erro suposio que uma das modalidades reconduzveis situao de erro intelectual. ainda necessrio distinguir entre: - Erro por defeito; e - Erro por excesso. Ou - Erro de tipo; e - Tentativa impossvel. Quando se traa a punibilidade da tentativa, fala-se de alguns casos de tentativa impossvel expresso no art. 23/3 CP. A tentativa pode ser impossvel por hiptese por referncia inexistncia do objecto. As situaes de erro de tipo so situaes que se dizem normalmente de erro por defeito, em que o agente, com o seu comportamento, d origem a um resultado que ele no quis. 86. Critrios de relevncia do erro

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Em tese geral, como que se distingue, em termos de relevncia, o erro intelectual do art. 16 CP do erro moral ou de valorao do art. 17 CP? - Enquanto que o erro intelectual, nas suas modalidades de erro ignorncia e erro suposio, releva imediatamente, releva por si mesmo, ou seja, basta provar que a pessoa est no mbito de uma dessas situaes previstas no art. 16 CP para que o erro tenha relevncia; - J em sede de erro moral ou de valorao do art. 17 CP a relevncia do erro mais exigente, ter que ser filtrada por critrios adicionais, por critrios de censurabilidade. Numa situao de erro moral ou de valorao, que so aquelas situaes em que as pessoas ignoram a realidade, no tm uma errada percepo da realidade, mas tm sim uma errada valorao ou concepo valorativa dessa mesma realidade, o erro no releva por si mesmo. A percepo que se tem da valorao jurdica dessa mesma realidade que errada, porque o agente presume que aquele comportamento um comportamento lcito, admitido pela ordem jurdica, quando na realidade a valorao dada quela actuao uma valorao negativa, um comportamento ilcito. 87. Regime da relevncia O erro moral ou de valorao do art. 17 CP no relva por si mesmo, como nos termos do art. 16/1 CP. A consequncia no automtica, h uma relevncia mais exigente: tem de ser ainda filtrada por um critrio de censurabilidade. Assim, tem-se de ver se aquele erro de valorao, se aquele erro moral, um erro censurvel ou um erro no censurvel. Ou seja, se era um erro censurvel, porque era um erro evitvel, e consoante um caso ou outro, assim a consequncia, desta forma: - Se o erro era um erro inevitvel, no censurvel, a culpa ser excluda nos termos do art. 17/1 CP; - Se, pelo contrrio, for um erro censurvel, porque era um erro evitvel, a o agente responde pelo crime doloso que cometeu, podendo a pena beneficiar de uma atenuao especial e facultativa (art. 17/2 CP). Relativamente ao art. 16/1 CP pode-se esquematizar da seguinte maneira: I. Erro sobre elementos (de facto) do tipo: 1) Erro sobre o objecto: a) Desvio no processo causal: - Essencial; - No essencial. b) Erro sobre a eficcia do processo (a aberratio ictus) 2) Erro sobre as qualidades do autor; 3) Erro sobre o processo causal; 4) Erro sobre os elementos acessrios. II. Erro sobre os elementos normativos: 1) Erro sobre qualidades normativas do autor; 2) Erro sobre qualidades normativas do objecto: a) Extenso do conceito normativo III. Erro sobre proibies 1) Erro sobre a existncia de proibies; 2) Erro sobre a extenso de proibies. No art. 16/1 CP encontram-se vrias proposies: - O erro sobre elementos de facto do tipo; - O erro sobre elementos normativos de um tipo legal; - O erro sobre proibies cujo conhecimento seja razoavelmente indispensvel o agente ter para tomar conscincia da ilicitude do facto.

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Todas estas circunstncias, a estarem presentes, tm como consequncia nos termos do art. 16/1 CP a excluso do dolo. No art. 16/3 CP ressalva-se a punibilidade por negligncia nos termos gerais. I. Erro sobre elementos (de facto) do tipo

88. Erro sobre o objecto a) Erro sobre a existncia Pode tratar-se de uma daquelas situaes descritas de erro ignorncia porque, o erro um total desconhecimento ou um imperfeito desconhecimento da realidade e do seu significado. Neste sentido, nas situaes de erro ignorncia o agente desconhece totalmente a realidade. Nestas situaes de erro sobre o objecto, nomeadamente erro sobre a existncia do objecto, tambm possvel configurar situaes de erro suposio, ou seja, aquela modalidade de erro intelectual em que o agente conhece mal, ou imperfeitamente, a realidade. Nas situaes de erro sobre o objecto, nomeadamente erro sobre a existncia do objecto, tambm possvel configurar situaes de erro suposio, ou seja, aquela modalidade de erro intelectual em que o agente conhece mal, ou imperfeitamente, a realidade. Para averiguar a relevncia deste erro, tem-se de verificar se entre o objecto representado pelo agente e o objecto efectivamente atingido ou agredido com a conduta do agente, existe ou no uma distona tpica. Tem-se de verificar se entre o objecto representado pelo agente e que ele quis atingir, e o objecto efectivamente atingindo, se a lei valora da mesma forma, em termos de tipo, aquele comportamento. Havendo distona tpica, o erro relevante; se no existe distona tpica, o erro no relevante, se no relevante, ento no se afasta o dolo do tipo e no se aplica a consequncia do art. 16/1 CP. b) Erro sobre as caractersticas Estas caractersticas do objecto tpico podem ser fcticas ou normativas. Exemplo: A, conhece e quer destruir um livro, mas desconhece que aquele livro que ele quer possui um valor histrico grande. Desconhece pois aquela caracterstica fctica do objecto. Ento, o agente conhece e quer danificar o livro. Portanto, ele conhece e quer incorrer no crime de dano. Mas na realidade, aquilo que acontece que o agente, devido ao valor histrico do objecto do tipo, est a incorrer no crime de dano agravado. Qual a consequncia deste erro? Desconhecendo, o agente, o carcter ou o valor histrico do livro, desconhece efectivamente esta caracterstica fctica do objecto do tipo e isso leva a que o agente seja responsabilizado pelo crime de dano (simples) e no pelo crime de dano qualificado. Quanto ao erro sobre as caractersticas normativas, exemplo: Suponha-se que A, conhece e quer destruir um pinheiro, desconhecendo porm que aquele pinheiro se encontra numa zona florestal protegida por lei, pelo que a sua destruio implica uma agravao: constitui um crime de dano substancialmente mais agravado. Em bom rigor, isto um erro j da segunda parte do art. 16 CP sobre elementos normativos, mais concretamente um erro sobre qualidades normativas do objecto. Neste caso, a consequncia ser tambm a de punir o agente pelo crime de dano simples, na medida em que o agente ignorava aquele elemento normativo que qualificava o crime. 89. Erro sobre as qualidades do autor

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Os tipos legais de crime, quanto ao autor, numa das modalidades mas conhecidas, se podem distinguir entre crimes gerais ou comuns e crimes especficos, podendo estes ser crimes especficos em sentido prprio ou crimes especficos em sentido imprprio. Chama-se agora colao a noo dos crimes especficos ou prprios que so aqueles que exigem determinadas qualidades, naturalsticas ou outras, da pessoa do autor. Ou seja, nem todas as pessoas podem ser autoras daqueles tipos legais de crime, mas apenas as pessoas que tenham a qualidade tpica descrita na lei. um erro que se insere tambm no art. 16/1 CP e que leva excluso do dolo[35]. 90. Erro sobre o processo causal Pode apresentar duas modalidades fundamentais: - Pode tratar-se de um desvio no processo causal, que pode por seu turno ser um desvio essencial ou um desvio no essencial; - Ou pode tratar-se de um erro sobre a eficcia do processo causal. H quem no considere o erro sobre o processo causal como um erro de tipo. E isto desde logo devido s consequncias que a relevncia deste tipo de erro tem. A relevncia do erro sobre o processo causal no a mesma, em termos de consequncias, do que est preceituado no art. 16/1 CP no leva nunca excluso do dolo, mas tem antes relevncia ao nvel da imputao objectiva. Porqu ento tratar aqui o erro sobre o processo causal, ao lado das situaes de erro do tipo? Isto assim porque o nexo causal o nexo de causalidade ou nexo de imputao um elemento objectivo do tipo, normalmente um elemento no escrito do tipo. Portanto, como elemento do tipo que , faz sentido tratar este erro ao lado das verdadeiras situaes de erro de tipo, como se de um verdadeiro erro de tipo se tratasse. Mas note-se, que a relevncia do erro sobre o processo causal, quer o desvio seja essencial ou no essencial, quer do erro sobre a eficcia do processo causal, no a mesma em termos consequncias do processo no art. 16/1 CP no havendo excluso do dolo. a) Desvio no processo causal Tem-se um desvio no processo causal quando o resultado tpico efectivamente pretendido pelo agente se verifica por um processo causal diferente daquele que foi perspectivado pelo prprio agente. Tem-se que se ver quando que se est perante um desvio no processo causal que seja essencial, ou quando que esse desvio no processo causal no essencial, porque de acordo com uma ou outra concluso assim a consequncia em termos de tratamento jurdico-penal diferenciada; assim: - Se estiver perante um desvio no processo causal essencial, o agente s pode ser punido por tentativa; - Se pelo contrrio, se estiver perante um desvio no processo causal no essencial, o desvio no assume qualquer relevncia e o agente punido por facto doloso consumado. Ento, o cerne da questo est em saber quando que um desvio no processo causal essencial e quando que no . Para se determinar esta situao da essencialidade ou no essencialidade do desvio, vai-se utilizar precisamente os critrios que se utilizou para firmar a imputao objectiva. Nomeadamente partindo desde logo duma ideia de previsibilidade, isto , perguntando se da conduta adoptada pelo agente era previsvel que, em termos de criao de um perigo ou de um risco juridicamente desaprovado pela ordem jurdica, o resultado tpico viesse de facto a correr merc do processo causal realmente verificado na prtica. Ou seja, vai-se verificar se era previsvel para um homem mdio, colocado nas mesmas circunstncias que o agente tendo os mesmos conhecimentos que ele tinha, etc.[36] Que

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daquela conduta que visava um determinado processo causal tivesse ocorrido o processo causal que no realidade ocorreu. b) Erro sobre a eficcia do processo causal So situaes em que o agente se engana quanto eficcia do processo, por si perspectivado para levar a cabo o resultado tpico por ele pretendido. Quanto ao tratamento a dar a esta situao de erro a eficcia do processo causal, existe uma divergncia doutrinal. H quem veja nestas situaes de erro sobre a eficcia do processo causal, uma situao a que se pode chamar dolo geral, em que h um processo unitrio levado a cabo pelo agente com dolo geral: o agente conhece e quer matar uma pessoa e acaba por conseguir naquilo que efectivamente quis. A concluso ser responsabilizar o agente por crime doloso consumado. H quem pense de maneira diferente, distinguindo consoante a segunda aco levada a cabo pelo agente e que acaba por ser o processo causal real que determina o resultado lesivo tpico j tivesse ou no sido planeada pelo agente. E ento dizem: Se a segunda aco, que deu origem ao resultado pretendido pelo agente, j tivesse sido por este planeada quando ele empreendeu a primeira aco; e se esta segunda aco for o desenvolvimento lgico do plano do agente, ento nesse caso o agente deve ser responsabilizado por crime doloso consumado. Se pelo contrrio esta segunda aco, que determina o resultado lesivo pretendido pelo agente numa primeira aco, no tiver sido planeada pelo agente e ocorrer momentaneamente, no se tratando cuja do desenvolvimento dum plano inicialmente concebido pelo agente, ento o agente deve ser punido em concurso efectivo com uma tentativa de homicdio e um homicdio negligente. Mas nestas situaes de erro sobre a eficcia do processo causal seja mais aceitvel a figura do dolo geral, vendo nestas aces um processo unitrio levado a cabo pelo agente com dolo geral e punido pois o agente por facto doloso consumado. 91. A aberratio ictus Tambm designada erro sobre a execuo ou execuo defeituosa no em rigor uma situao de erro intelectual. Nas situaes de aberratio ictus no existe uma representao errada da realidade, o que se verifica, sim, um insucesso do facto, ou um fracasso do facto. Nas situaes de aberratio ictus o agente representa bem o objecto e a vtima; a realidade integralmente representada em termos concretos pelo agente. Portanto, erro intelectual no h. Tambm aqui, existem vrias posies doutrinais: Uma delas, a da Profa. Teresa Beleza, que d a estas situaes de aberratio ictus exactamente o mesmo tratamento que d s situaes de erro sobre a identidade do objecto, ou seja, entende que se deve averiguar se existe distona tpica entre o objecto representado pelo agente e o objecto efectivamente atingido e tratar a situao como se de um erro sobre o objecto se tratasse. De acordo com outra posio perfilhada entre outros autores pelo Prof. Castilho Pimentel, Dra. Conceio Valdgua e tambm pelos Profs. Cristina Borges Pinho e Costa Pimenta ser de entender que nestas situaes de aberratio ictus se deve dar um tratamento diferente, em termos de punir o agente em concurso efectivo com uma tentativa (de homicdio ou outra) em relao ao objecto visado ou representado pelo agente e um homicdio negligente (ou facto negligente) em relao ao objecto efectivamente atingido. Admite-se em determinadas situaes concretas de aberratio ictus que a soluo matriz agora referida possa no ser esta, mas possa ser antes uma tentativa em relao

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ao objecto representado mas no atingido pelo agente, em concurso efectivo com um crime consumado com dolo eventual. So aquelas circunstncias em que h um insucesso ou um fracasso de facto, nas situaes de aberratio ictus em que o agente, representando um determinado objecto mas que o resultado se ir verificar num objecto diferente e mesmo assim actua, conformando-se com essa situao. 92. Erro sobre elementos acessrios Estes elementos acessrios de um tipo legal de crime podem constituir agravantes ou atenuantes, quer genricas, quer fundamentando um tipo autnomo de crime ou um tipo diferenciado de crime. Nestas circunstncias, h que entender que se deve responsabilizar o agente pelo crime que ele julga estar a cometer. II. Erro sobre elementos normativos 93. Erro sobre as qualidades normativas do autor Erro sobre elementos normativos, a segunda proposio do art. 16/1 CP: erro sobre elementos de direito de um tipo legal de crime. Exemplo: O agente um funcionrio pblico, mas desconhece que tem aquela categoria: desconhece que funcionrio pblico porque se convence que funcionrios pblicos s so os funcionrios que tm uma determinada graduao hierrquica, isto , os funcionrios superiores da administrao. Desconhecendo o agente essa qualidade que na realidade tem, um erro da 2 parte do art. 16/1 CP relevante em termos de excluso do dolo. 94. Erro sobre as qualidades normativas do objecto necessrio para o erro sobre o objecto. Exemplo: Um pinhal situado numa regio florestal protegida por lei: o agente desconhece a existncia dessa lei que enquadra aquela regio numa zona protegida e que, em consequncia, pune criminalmente de uma forma mais severa o crime de dano (arrancar, serrar ou por qualquer forma danificar as rvores). A relevncia do erro a mesma, no sentido de excluir o dolo do crime de dano qualificado, devendo o agente ser responsabilizado pelo crime de dano simples. Ainda quanto ao erro sobre elementos normativos, h que referir a extenso do conceito normativo. Muitas vezes o agente ao actuar tem conscincia, sabe, que determinado elemento fctico, que o objecto por ele visado, tem uma componente normativa, s que erra quanto extenso do conceito normativo. Este erro sobre a extenso do carcter normativo j um erro moral ou de valorao que se h-de aferir em termos de relevncia e consequncia, em sede do art. 17 CP.[37] Este erro sobre a extenso do carcter normativo h-de ser ponderado segundo um critrio de censurabilidade ou no censurabilidade, porque no fim de contas um erro moral ou de valorao. III. Erro sobre proibies 95. Erro sobre a existncia de proibies Em primeiro lugar importa referir quais so estas proibies que se filiam em sede do art. 16/1 CP e no saltam j para o campo do art. 17 CP como erro moral ou de

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valorao. Das proibies legais so s e to s aquelas ditas proibies artificiais ou proibies que no tm um carcter tico ou social enraizado em termos de serem valorativamente neutras no sentido de que os cidados no tm delas conscincia ticojurdica ainda formulada; ou ento as proibies novas. No fim de contas, proibies que em termos de axiologia no representem uma interiorizao de comando em termos de leso tico-jurdica de bens jurdicos reputados como verdadeiramente fundamentais ou essenciais. 96. Erro sobre a extenso das proibies No se trata j de um erro ignorncia, mas um erro suposio. Nestas situaes em que se est perante um erro sobre a extenso de proibies, em que o agente conhece a proibio mas engana-se to s quanto sua extenso, j no se est perante um erro a ser valorado em termos do art. 16/1 CP mas sim, est-se perante uma situao de erro moral ou de valorao, a ser valorado luz dos critrios do art. 17 CP. Ter-se- depois de fazer filtrar este erro, pelos critrios da censurabilidade ou no censurabilidade para, em conformidade com o que dispe o art. 17/1 CP exclui a culpa, ou, nos termos do art. 17/2 CP punir o agente pelo crime doloso consumado respectivo cumpra especialmente atenuada.
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E o perigo sempre uma possibilidade ou uma probabilidade de leso.

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Est-se a falar obviamente do dolo de leso, porque o dolo de perigo s se verifica e s exigvel nos chamados crimes de perigo concreto.
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Excluso da imputao dolosa. C est o critrio da adequao a funcionar em termos de previsibilidade. No entronca j nas situaes de erro intelectual previstas no art. 16 CP.

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http://octalberto.no.sapo.pt/imputacao_subjectiva.htm

01/10/2013