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Juarez Tavares - Apontamentos de aula UERJ - 2009

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APONTAMENTOS DE AULA: (UERJ 2009)
TENTATIVA E CONSUMAO

Juarez Tavares
Professor Titular de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Sumrio: Introduo. A definio da tentativa. A punibilidade da tentativa. Atos
preparatrios e atos executivos. Elementos da tentativa. Tentativa acabada e inacabada.
Desistncia e arrependimento eficaz. Arrependimento posterior. Crime impossvel e
delito putativo. A admissibilidade da tentativa. A tentativa nos delitos omissivos.
Consumao. Tentativa e consumao de alguns delitos e sua controvrsia.

INTRODUO
A doutrina costuma trabalhar teoricamente o delito sob o padro de um fato doloso
comissivo consumado. Com base nesse modelo de delito construda a estrutura
dogmtica da parte geral. verdade que, recentemente, alguns autores se tm orientado
por outro modelo, o de um delito tentado omissivo (por exemplo, Herzberg e Jakobs), mas
essa tendncia parece mesmo que ir ficar reduzida a uns poucos. O modelo bsico de
uma elaborao terica ainda o de um delito doloso comissivo consumado. Na
realidade, porm, o plano de um delito completo pode no se realizar, da a necessidade
de se tratar, tambm, das fases dessa realizao e suas consequncias. Mas h dois modos
de faz-lo, consoante a metodologia que se adote: ou como matria relativa ao elementos
do delito, os quais poderiam estar compreendidos pelo prprio tipo, ou como tema
especial, de forma a constituir uma teoria suplementar prpria teoria do delito. O
primeiro mtodo corresponde ao velho esquema francs de disciplinar a tentativa sob o
chamado elemento material do delito, como o fazia Garraud (Droit Pnal Franais, 1888,
p. 304), ou aos rudimentos da teoria italiana do sculo XIX, que via na tentativa uma
causa de diminuio da imputao, conforme ensinava Carmignani (Elementos de derecho
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criminal, traduo da edio italiana de 1863, Bogot, 1979, p. 92). Recorde-se que a
doutrina francesa compreendia o delito como constitudo dos seguintes elementos: legal,
material e moral, sendo os dois primeiros integrados em seu enunciado legal, enquanto o
ltimo correspondia culpabilidade; o mesmo se dava com a teoria italiana do sculo
XIX, que estruturava o delito, em geral, com base nos conceitos de imputao de fato
(imputatio facti) e imputao de direito (imputatio juris), que correspondiam,
respectivamente, ao injusto e culpabilidade. O segundo mtodo produto de um
desenvolvimento maior da doutrina do fato punvel, o qual no reduzido ao seu
enunciado legal ou seus elementos. Pode-se dizer que, a partir de Feuerbach, j se
disciplinava a tentativa sob uma forma de especial aparecimento do delito (Lehrbuch des
gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 1828, p. 33), metodologia essa que
foi incorporada e aperfeioada pela doutrina posterior, principalmente por von Liszt
(Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1914, p. 204) e que perdura at os dias atuais. Esse
tratamento especial conferido tentativa vem, no entanto, se modificando nos dias atuais
em face da influncia, cada vez mais forte, da teoria da imputao objetiva,
principalmente em funo dos critrios do aumento e da diminuio do risco. A adoo
desses critrios intensifica o debate em torno dos fundamentos de vrios aspectos da
tentativa, com especial relevncia para a disciplina da tentativa inidnea, da desistncia
voluntria, do arrependimento eficaz e seus correlatos. Com isso, parece que a tendncia
ser mesclar uma teoria prpria da tentativa com os elementos da imputao objetiva,
tematizando-a sob uma nova formulao dogmtica.
Uma vez que se assente, assim, que a disciplina do fato tentado e de suas correlaes
deve comportar uma teoria prpria, cumpre decidir acerca de sua natureza e de seus
fundamentos. Atendendo sua filiao neokantiana e orientao conforme um modelo
normativista, entendia Max Ernst Mayer que o fato tentado teria a natureza de uma causa
de extenso da punibilidade (Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, p. 341). Esta
a concepo de Roxin e tambm da doutrina ainda dominante. Por outro lado,
analisando-se o fato tentado em funo do perigo ou da leso ao bem jurdico, quer em
sentido protetivo, quer em sentido negativo, pode-se consider-lo tambm como uma
forma de especial aparecimento da conduta penalmente proibida; a punibilidade, ento,
poderia ser discutida no apenas segundo os fundamentos normativos, mas
principalmente mediante uma abordagem crtica dos princpios de poltica criminal
subsistentes em torno de cada ordem jurdica. Como veremos adiante, a disciplina terica
da tentativa no pode vir separada dos indicativos legais e de seus objetivos. Cada ordem
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jurdica, portanto, adota fundamentos diversos no sentido de legitimar a atuao do
poder punitivo sobre aes que no se tenham exaurido em resultados proibidos, e o
tratamento jurdico dessa questo deve refletir tambm os conceitos restritivos de
conduta que so levados a efeito na teoria do delito. Fundar a complexa natureza da
tentativa, exclusivamente, em uma simples regra de extenso da punibilidade conduz a
trat-la sob a tica de uma interpretao exegtica da lei penal, sem levar em conta os
fundamentos e as caractersticas da ao proibida no processo de comunicao da ordem
jurdica.
Como dizia Beling, o tipo de delito, em qualquer caso, um elemento abstrato e,
portanto, no pode retratar as formas como a conduta antijurdica se manifesta na
realidade, da a necessidade de se elaborar uma teoria prpria para as fases de realizao
do delito (Die Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 321).
A DEFINIO DA TENTATIVA
Seguindo a terminologia do Cdigo Penal, pode-se definir a tentativa como o ato de
iniciar a execuo de um delito, mas no alcanar sua consumao por circunstncias
alheias vontade do agente (art. 14, II). Pode parecer que essa definio da tentativa seja
por demais normativista, pois ali no se descrevem os reais fundamentos para sua
disciplina na lei penal. Ocorre, porm, que uma definio material da tentativa ter
sempre como pressuposto a opo por uma determinada poltica criminal legitimadora
de sua punibilidade. Por exemplo, ao tratar da tentativa, Roxin inclui na prpria definio
no apenas seu regramento legal, mas principalmente os fundamentos pelos quais a
justifica. Diz ele: A tentativa uma situao de perigo prxima ao tipo, realizada por
meios reais e avaliada segundo a representao do agente ou, no caso de uma ausncia de
perigosidade j reconhecida ex ante, a ruptura da norma, tambm tipicamente prxima, e,
segundo o juzo do legislador, mais ou menos, juridicamente ofensiva (Strafrecht, AT II,
p. 333). V-se que nessa definio esto contidas as referncias ao fundamento subjetivo
do reconhecimento do perigo (segundo a representao do agente) e ainda a
possibilidade de se incluir no conceito de tentativa o prprio delito impossvel, consoante
a teoria da impresso (como uma ruptura da norma, correspondente a uma ao que
abale a confiana no direito). bem verdade que essa definio de Roxin no se distancia
muito do que o cdigo penal alemo disciplina ( 22), o qual fornece tambm indicaes
acerca de seu contedo material. Bem antes disso, e afastando-se do cdigo de seu
tempo, von Liszt a definia como a manifestao de vontade orientada ao preenchimento
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do tipo (Lehrbuch, p. 205), quer dizer, dando nfase ao seu momento subjetivo. Mais
prxima da definio resultante do cdigo penal brasileiro se situa a de von Hippel:
Tentado, assim, quando esse resultado, em sentido amplo, no se verifique; quando,
portanto, falte para a consumao qualquer elemento do tipo, seja o resultado exterior ou
qualquer outro, enquanto que o dolo do agente, assim como ocorre na consumao, se
oriente para a realizao do tipo completo (Deutsches Strafrecht, Berlin, 1930, p. 396).
Entre as definies citadas, embora diversas, h um denominador comum: a relao da
tentativa com a disciplina legal e com as razes de poltica criminal, independentemente
da orientao que se assuma, ora subjetivista, ora funcionalista, ora normativista.
Atendendo a isso, a definio da tentativa no pode fugir dos limites que lhe so
impostos no cdigo penal; pelo menos, no se extrapola, assim, do que ali se consigna
como seus pressupostos objetivos.
A PUNIBILIDADE DA TENTATIVA
A punibilidade da tentativa est, de certo modo, vinculada tambm orientao que se
imprima poltica criminal sedimentada no cdigo. Como expresso de uma poltica
criminal, a punibilidade, neste caso, tem seus fundamentos justificados por regras
explicativas, que se traduzem nos enfoques das teorias objetivas, da teoria subjetiva e
da teoria da impresso. Essas teorias podem se combinar, conforme os interesses
legislativos; no h, portanto, uma teoria pura e exclusiva. As teorias objetivas, por
exemplo, como recorda Roxin, no so to-s objetivas, pois admitem todas elas um
elemento subjetivo essencial, que o dolo ou o plano do autor e seriam melhor
classificadas como teorias do perigo ou prevalentemente objetivas (Strafrecht, AT II, p.
340). Na realidade, quando se fala de punibilidade da tentativa o que se pretende
proceder-se diferenciao entre o que se considera como penalmente relevante ou
idneo e o que desprezvel ou inidneo, ou seja, a questo da punibilidade da tentativa
est diretamente vinculada configurao do chamado delito impossvel. Uma vez que se
determine a impunibilidade do delito impossvel ou se fixem suas delimitaes, estar-se-
tambm estabelecendo o fundamento para a punibilidade da tentativa idnea ou
relevante. Vamos tratar, aqui, dessas teorias, em sentido mais geral. Mais adiante
discutiremos o delito impossvel em face da teoria adotada no cdigo brasileiro.
As teorias objetivas comportam tambm enfoques diferenciados acerca do que seja
penalmente relevante, dando lugar a algumas variaes tericas: a teoria objetiva
absoluta, a teoria objetiva relativa, a teoria da ausncia do tipo e a teoria do
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perigo. Uma vez que se superem as questes relativas ao delito impossvel, pode-se dizer
que as teorias objetivas tm por base, todas elas, o perigo de leso do direito ou do bem
jurdico e s se diferenciam em funo da caracterizao da ao perigosa, se idnea ou
inidnea.
A teoria objetiva absoluta defendida, em geral, pela doutrina italiana e tem por base a
idoneidade da conduta para produzir o perigo. Carrara afirmava expressamente que a
punibilidade da tentativa estava assentada na idoneidade do ato externo, que teria, ento,
o (...) poder de produzir a leso de um direito ulterior, mais relevante do que o que foi
por ele violado (...) (Programa do curso de direito criminal, 1956, p. 258). Tambm, na
atualidade, Fiandaca-Musco buscam enfatizar, como questo bsica, a idoneidade do ato
tanto para o autor quanto para a vtima, o que ter consequncias importantes na
estrutura do delito impossvel (Diritto penale, 1993, p. 353). Diz-se que uma teoria
objetiva absoluta, porque no distingue os graus de idoneidade; simplesmente afirma a
tentativa, quando a conduta for idnea, e a nega, quando for inidnea.
A teoria objetiva relativa atribuda a Feuerbach ou, mais propriamente, a Mittermayer, os
quais situam a tentativa em face do desenrolar do processo causal. Feuerbach, com vistas
ao seu entendimento de que o delito constituiria uma leso de direito subjetivo,
considerava punvel a tentativa quando a conduta pudesse conduzir objetivamente
produo do resultado lesivo. Mittermayer, por seu turno, aperfeioando os fundamentos
de Feuerbach, compreendia no mbito dessa produo o emprego de meios relativamente
idneos, contra objetos relativamente passveis de leso; no haveria, em contrapartida, a
punio quando o perigo de leso decorresse do emprego de meios absolutamente
inidneos ou contra objetos absolutamente imprprios. Procedia-se, assim, distino
entre idoneidade absoluta e idoneidade relativa: se relativa, haveria punio; se absoluta,
estava excluda a punio. Essa mesma teoria objetiva relativa ir desenvolver-se, mais
tarde, principalmente, por obra de Frank, em torno da teoria da ausncia do tipo ou
tambm chamada de teoria do defeito do tipo. Para essa teoria, a punio da tentativa
s se dar quando, sob uma anlise global do tipo de delito, subsistirem todos os seus
elementos, menos o resultado, quer dizer, para a punibilidade da tentativa preciso que o
defeito do tipo s se refira no ocorrncia do resultado; se faltar, porm, alm do
resultado, qualquer outra circunstncia do tipo, ocorrer a chamada ausncia do tipo ou o
defeito do tipo, o que far, assim, excluir a punibilidade do ato tentado. Por exemplo, se as
qualidades de uma coisa no estiverem presentes, como a qualidade de alheia da coisa
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mvel, no furto, a tentativa de subtrao no configurar um tipo de delito. Da mesma
forma no haver tentativa de falsidade documental quando o objeto a ser alterado no
possua as qualidades de documento; ou se faltar um elemento subjetivo especial do tipo,
como, por exemplo, a inteno de se apropriar da coisa no furto, ou a inteno de
enriquecimento no estelionato, ou o sentimento pessoal na prevaricao.
A teoria do perigo, pode-se dizer, engloba, quanto punibilidade, todas as demais
teorias objetivas, porque, no fundo, a questo da idoneidade s ter relevncia se referida
ao perigo da produo de um resultado lesivo. Por essa teoria, assim, s haver punio
da tentativa se da resultar um perigo ao bem jurdico. Ser perigosa a tentativa, ento,
quando o resultado, conforme uma observao ex ante, for tomado seriamente como
possvel por um terceiro. A crtica que se faz teoria do perigo, notadamente a feita por
Roxin, reside em que, com ela, no se fornece uma medida adequada a traar os limites
entre os atos executivos e preparatrios do delito. Isto porque os prprios atos
preparatrios j implicariam um perigo ao bem jurdico (Strafrecht, AT II, p. 341). O
problema estaria, ento, na definio do prprio perigo, o que recairia novamente no
mbito dos critrios de idoneidade e inidoneidade. No obstante ser correta a crtica em
torno da vacuidade do conceito de perigo, essa teoria a que melhor se ajusta estrutura
e aos pressupostos da conduta incriminada, que devem estar assentados sempre em
torno da leso ou da probabilidade de leso ao bem jurdico. Com isso se procede
contraposio entre o emprico e o normativo, necessria a uma interpretao
reducionista da lei penal, e se exclui da apreciao da tentativa a referncia, sempre
instvel e incerta, representao do agente.
Pela teoria subjetiva, a punibilidade da tentativa teria por base a manifestao de
vontade do agente em oposio ao direito. O ponto nodal dessa teoria reside em
contrastar o sujeito ordem jurdica, segundo sua representao do fato e sua postura
subjetiva capaz de abalar a estabilidade da norma. Conforme as nuances dessa relao
subjetiva entre sujeito e norma, comporta essa teoria algumas variantes.
Uma primeira variante subjetiva, decorrente da jurisprudncia do Tribunal do Reich sob
influncia de von Buri, articula que a punibilidade da tentativa deve ter por fundamento o
princpio de que a lei penal tem como objetivo central reprimir qualquer manifestao
volitiva que se oriente no sentido da produo de um resultado criminoso; o assento na
vontade do agente justificado, ento, pela impossibilidade de se diferenciar entre
tentativa perigosa e no perigosa. A orientao do Tribunal do Reich foi acolhida por von
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Liszt, mesmo contra o texto do antigo cdigo penal alemo (Lehrbuch, p. 205). Essa
teoria de todo insustentvel porque a lei no se pode ocupar apenas da vontade das
pessoas, sem ter em conta a conduta concretamente realizada e sua potencialidade lesiva;
ademais, a substituio da frmula do perigo pelo momento subjetivo conduz a um
decisionismo mais incerto do que a prpria noo de perigo, que, bem ou mal, tem
respaldo em muitos critrios objetivos formulados pela cincia.
Uma segunda variante subjetiva est associada s perspectivas de preveno especial, de
forma a se constituir em uma teoria de tipo de autor. Assim, por exemplo, Lange
pretendera legitimar a punibilidade da tentativa sob a afirmao de que seu autor seria
um perigoso agressor do direito, argumento j, bem antes, utilizado por von Liszt, ao
caracteriz-lo em funo de sua vontade maligna, capaz de produzir ainda milhares de
aes perigosas. Com isso, assim, se pune a tentativa para inocuizar o autor. Afora a
completa falncia dos ideais da preveno especial, o regresso ao tipo de autor confunde
o enunciado jurdico com as velhas e antiquadas frmulas positivistas em torno da
personalidade, como entidade naturalmente perversa e desagregadora, hoje
completamente abandonada no direito e na psicologia.
Uma terceira variante subjetiva proposta por Jakobs, que funda a punibilidade da tentativa
na funo expressiva de uma ruptura da norma. Isto significa que a tentativa, na medida
em que contraria a norma penal, exprime uma postura inadequada frente ao direito,
causando-lhe instabilidade. Com isso, justifica a punibilidade do crime impossvel, pois
este tambm exprimiria uma desconsiderao ao direito. A adoo do critrio de ruptura
normativa, ainda que aparentemente pretenda situar a tentativa em torno de preceitos de
funcionalidade da ordem jurdica, tem, pelo menos, dois defeitos: a) elimina da
considerao de poltica criminal os dados empricos, que s valem como expresso
normativa, ou seja, como expresso de desconformidade para com a norma; b) alicera
um segmento subjetivo, pois encara essa desconformidade normativa como expresso de
no conformismo prprio do sujeito. Com isso, relevante ser apenas a postura do
sujeito diante do direito e no as leses ou os perigos de leso que vier a produzir. No
caso de algum disparar contra outrem, portanto, o que importa no seria o perigo para a
vida da vtima, mas, sim, a manifestao de contrariedade norma, pela qual se exprime
uma desconsiderao ao direito. A punio decorreria, pois, de fundamentos normativos
e subjetivos. Como impossvel, ademais, medir-se o efeito concreto de uma ruptura
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normativa, com tal critrio apenas se refina a ideia tautolgica de legitimar a incriminao
pela prpria incriminao.
Por seu turno, a teoria da impresso, j idealizada por Horn em 1900 e von Bar em 1907,
e hoje bastante difundida, baseia a punibilidade da tentativa na impresso desfavorvel ao
direito, produzida pela conduta proibida. No se trata, aqui, de uma impresso causada
na prpria vtima ou em pessoas prximas, nem a impresso sobre um observador
concreto, situado em face do fato. A impresso corresponde a um argumento
normativo, traduzido em termos de possibilidade de que uma conduta tendente a
alcanar determinado resultado desencadeie certo abalo no direito, conforme um
denominador mdio colhido em torno de fatores objetivos e subjetivos. Esta teoria busca
conjugar os postulados da teoria subjetiva, principalmente da variante proposta por
Jakobs, com alguns pontos da teoria do perigo. No fundo, porm, o momento objetivo
do comportamento fica prejudicado em face da nfase maior conferida ao conceito de
ruptura normativa a partir de um juzo hipottico sobre a m impresso que o fato
tentado produziria em um homem mdio, confiante no direito. Afora a questo do
homem mdio, cujo conceito fruto do velho positivismo criminolgico, a concluso de
que, ao iniciar a execuo de uma ao tpica, por exemplo, o autor produziria um abalo
na confiana jurdica da comunidade (medida de conformidade com esse homem mdio),
ou que isso representaria um modo de romper com a estrutura normativa em torno do
conceito de paz jurdica, uma fico. S se poderia falar de abalo jurdico se a conduta,
de fato, estivesse calcada no efetivo perigo de leso ao bem jurdico. Como a noo de
paz jurdica tambm incerta e o conceito de observador mdio pura criao artificial,
a teoria da impresso acaba se transformando em uma teoria do sentimento jurdico
abstrato. Mas a punibilidade da tentativa no pode derivar de um juzo hipottico sobre o
sentimento acerca do direito. Sabe-se que muitos delitos so constitudos por interesses
exclusivos do legislador ou, melhor, pelo poder hegemnico no parlamento e que sua
realizao viola apenas direitos bem restritos. Pensar-se que todas as formas de
incriminao tm o respaldo de toda a comunidade e que, assim, a medida da ofensa
deva ser tomada em face de uma suposta indignao social ou da impresso abaladora do
direito, puro argumento retrico, incompatvel com um sistema democrtico, que deve
analisar os fatos consoante sua real substncia lesiva.
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ATOS PREPARATRIOS E ATOS EXECUTIVOS
A par da deciso acerca dos fundamentos da punibilidade da tentativa, ser relevante
tambm estabelecer os limites entre atos preparatrios e atos de execuo do delito. A
doutrina faz, aqui, primeiramente, uma referncia ao chamado iter criminis, que seria
hipoteticamente o caminho que o agente deveria percorrer para a realizao completa do
fato punvel. Esse caminho compreenderia cinco fases: cogitao, preparao,
execuo, consumao e exaurimento. Como resposta negativa s antigas
investigaes de conscincia, que povoaram a Idade Mdia, o direito penal da
modernidade excluiu, pelo menos aparentemente, a punibilidade da cogitao. Digo
aparentemente porque em muitas legislaes a cogitao para a prtica posterior de um
crime pode, ela mesma, constituir delito, quando manifestada no mundo exterior. o
caso, por exemplo, do delito de conspirao do direito americano, que, de certo modo,
tem sua repercusso no direito brasileiro na configurao do delito de associao para
o trfico (art. 35 da Lei 11.343/06). Por exemplo, se duas pessoas conversam sobre se
seria adequado cometer um desvio fiscal, embora isso jamais se traduza em qualquer ato
de sonegao, poder, no direito americano, constituir uma espcie punvel de
conspirao, a qual foi concebida como uma forma de se criminalizar a prpria
cogitao. Igualmente, os atos preparatrios, salvo algumas excees, so impunveis.
Mas punem-se, por exemplo, os atos preparatrios do delito de sabotagem (art. 15, 2
da Lei 7.170/83). Justamente como uma reao incriminao dos atos de conscincia e
da simples preparao do delito, desde o cdigo penal francs, tornou-se usual a frmula
do comeo de execuo para marcar os limites iniciais da conduta punvel.
Embora a frmula seja correta, deve ser esclarecida para se poder determinar, com
segurana, sua precisa extenso. A distino entre atos preparatrios e de execuo do
delito no apresenta dificuldades quando o agente j tenha iniciado a realizao da ao
tpica. Por exemplo, quando o agente estiver atirando contra a vtima. Na realidade,
porm, os atos no so s vezes to claros; h uma zona cinzenta entre o cometimento
de um ato tpico e seus antecedentes. Da a necessidade de estabelecerem critrios
seguros para definir o que ou no punvel.
Para tanto, foram formuladas as teorias formal-objetiva, material-objetiva, subjetivo-
objetiva (do plano do autor ou individual-objetiva).
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A teoria formal-objetiva se deve concepo de Beling e afirma que o incio da
execuo ocorre no momento em que se inicia a ao tpica, em sentido estrito
(Grundzge des Strafechts, 1930, p. 57). Por exemplo, no homicdio s se iniciaria a
execuo com o incio da ao de matar, ou seja, quando o autor disparar contra a vtima,
ou desferir-lhe os golpes com os instrumentos cortantes ou contundentes, ou ministrar-
lhe o veneno. No furto, apenas quando o agente estiver subtraindo a coisa; na falsidade
documental, quando o agente j estiver rabiscando o documento. Os atos antecedentes
ao tpica, no importa de que maneira a ela se liguem, esto fora do comeo de
execuo. Essa teoria tem sido hoje muito criticada em face de seu formalismo, mas tem
a principal virtude de delimitar, com preciso, os lindes entre o proibido e o permitido,
segundo os enunciados legais, sem qualquer outra indagao analgica ou extensiva.
Atualmente ainda tem seus adeptos, entre os quais Vogler, que compreende a distino
entre atos preparatrios e executivos como tema de interpretao da tipicidade. Atos de
execuo seriam, assim, aqueles que estivessem de conformidade com o que a lei penal
expressamente autoriza, em termos de literalidade e elementos configuradores do tipo de
delito (Der Beginn des Versuchs, FS-Stree-Wessels, 1993, p. 285).
A teoria material-objetiva quer caracterizar o incio da execuo tanto com a realizao
da ao tpica, tomada em sentido estrito, quanto com a prtica de uma conduta
sucednea ao tpica; quando, enfim, a conduta estiver to prxima da ao tpica que
no possa ser dela separada, segundo um juzo naturalstico. Por exemplo, entre o ato de
atirar e o de premer o gatilho da arma no h uma diferena natural, que possa implicar
uma perfeita separao prtica entre eles: ambos constituem elementos de nico
processo causal. Vistos sob um ngulo natural, ambos se vinculam diretamente ao de
matar, ainda que, ao premer o gatilho, o agente no esteja, na realidade, matando a
vtima. Essa teoria busca justificar, assim, a equiparao entre atos tpicos e atos
diretamente vinculados ao tpica em funo de dois fundamentos: a) porque os atos
tpicos e aqueles que lhe so prximos podem ser compreendidos sob o modelo de uma
conduta naturalstica nica; b) porque o carter protetivo do direito penal deve exigir
uma interveno antecipada: caso se espere, por exemplo, que o agente comece a atirar
para caracterizar o fato como punvel j ser tarde para a defesa da vtima. V-se, ento,
que a teoria material-objetiva utiliza para deslindar os contornos do fato tentado
argumentos emprico-causais, por um lado, e de poltica criminal, de outro lado. O
primeiro argumento, ainda que atraente, est em contradio com a norma, que s
admite como punvel um ato estritamente tpico; o segundo argumento
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incompreensvel em termos dogmticos, porque introduz na discusso normativa
elementos que so alheios ao processo de sua interpretao, porque resultantes de um
juzo de convenincia. Ademais, a viger tal interpretao, os limites do comeo de execuo
estaro sempre passveis de maior extenso, pois os atos que so anteriores ao tpica
se ligam indissoluvelmente tambm aos que lhe sero prximos, todos em uma cadeia
infinita, na qual o que vale apenas a causalidade.
Para conter essa extenso, foram criadas em torno da teoria material-objetiva, a teoria
subjetivo-objetiva e as variantes do perigo e do plano do autor.
Segundo a teoria subjetivo-objetiva, dominante na jurisprudncia alem, que se orienta
pelos termos do respectivo cdigo penal, s ser possvel determinar-se o incio da
execuo quando os atos materiais prximos ao cometimento da ao tpica j
representarem para o autor, conforme sua vontade, um verdadeiro incio da execuo.
Como isso gera sempre uma tendncia de subjetivao, em detrimento do conjunto
naturalstico, que ser, ento, interpretado conforme o que autor pensara quanto
idoneidade de produzir o resultado proibido e no como, de fato os atos se
desenrolaram, foram-lhe agregadas a verificao do perigo para o bem jurdico (variante
objetiva) e a individualizao concreta da representao, contida no plano do autor
(variante subjetiva).
Pela primeira variante (teoria do perigo), alm de que o ato esteja prximo quele
integrante da ao tpica, em termos naturalsticos, deve implicar, com sua execuo, um
perigo tambm prximo para o bem jurdico (Schnke/Schrder-Eser, 22, Rn. 42; Otto,
Strafrecht, AT, 18, Rn. 30). No haver tentativa, portanto, quando o autor to-s
tenha realizado uma ao sucednea ao tpica e a tenha vinculado, subjetivamente,
consecuo do resultado; ser preciso que subsista tambm um perigo para o bem
jurdico. Veja-se que no o perigo de produzir o resultado, mas o perigo de causar uma
leso ao bem jurdico. Est claro que, na maioria da vezes, o perigo de produzir o
resultado ser o mesmo de lesar o bem jurdico, como ocorre, por exemplo, nos crimes
contra a vida. Mas h ocasies em que o perigo de produzir o resultado no se identifica
com o perigo de causar uma leso de bem jurdico. Por exemplo, nos crimes contra a
honra: algum est prestes a divulgar um fato ofensivo reputao da vtima, mas o fato
j do conhecimento do destinatrio, embora o ofensor no o saiba; mesmo que essa
divulgao ocorra e chegue ao conhecimento de terceiro (resultado), j pode no causar
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um dano ao bem jurdico; aqui, ento, a tentativa ser impunvel, em face dessa teoria do
perigo.

Pela segunda variante (teoria do plano do autor), a deciso sobre se o autor cometeu ou
no atos de execuo do delito depender de como ele mesmo pretendeu desenvolver
seu plano delitivo. Se, segundo seu plano, a prtica de um ato prximo realizao da
ao tpica ter seguimento imediato no sentido de consumar o delito, a mesmo haver
tentativa punvel. Por exemplo, se o ladro rompe a fechadura da porta, porque seu
plano ser invadir imediatamente a residncia para realizar a subtrao de objetos, ter
praticado, desde logo, atos de execuo; se, porm, seu plano o de romper a fechadura
para mais tarde voltar ao local e proceder subtrao, praticar apenas atos
preparatrios. A teoria do plano do autor vem sempre combinada com a chamada teoria
dos dois atos, tambm chamada de teoria do ato intermedirio, defendida por
Rudolphi, (SK/ 22, Rn. 13), Baumann/Weber/Mitsch (Strafrecht, AT, 26, Rn. 54) e
Burkhardt, JuS 1983, 426 [429]). Por essa teoria, os atos preparatrios se constituem em
atos executivos quando, em funo do tempo de sua realizao e sua estreita vinculao
causal, no possam comportar um terceiro ato intermedirio. No exemplo do furto de
residncia, portanto, se o ladro quebra a fechadura e sai do local para regressar mais
tarde, o ato de deixar o local constituiria um terceiro ato que romperia a cadeia
naturalstica entre a preparao e a execuo, descaracterizando a tentativa. Conjugando-
se, assim, o plano do autor e o critrio dos dois atos se pretende definir o limite entre
preparao e execuo. Embora a teoria dos dois atos seja interessante, peca, no entanto,
porque entre a preparao e a execuo nunca ser possvel dizer se subsiste ou no um
terceiro ato intermedirio. Por exemplo, o ladro se aproxima da casa e ali encosta a
escada no muro para proceder escalada; entre encostar a escada e subtrair h ainda
outros atos, como subir os degraus e se aproximar do local onde as coisas se encontrem.
E ainda h sempre a possibilidade de se afirmar que sua inteno no era a de subtrair
objetos, mas bisbilhotar a casa alheia. Por seu turno, a teoria do plano do autor deixa
para o juiz a deciso sobre se, efetivamente, seu plano era ou no de realizar o furto
imediatamente aps a realizao do ato preparatrio. Na prtica o que se faz combinar
o plano do autor com a teoria do perigo. Agrega-se, assim, aos atos tipicamente
prximos (sucedneos da ao tpica) a representao do autor: haver incio da
execuo, quando, segundo o plano do autor, a prtica de atos sucedneos ao tpica
implique um perigo ao bem jurdico.
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V-se, pois, que nenhuma das teorias invocadas pode solucionar essa difcil questo de
distinguir entre atos preparatrios prximos e atos de execuo. Diante dessa incerteza,
deve-se ainda adotar bem ou mal a velha teoria formal-objetiva, que retrata fielmente
os objetivos traados no texto legal e traz em seu bojo a to almejada segurana jurdica.
Rechaar essa teoria provocar duas consequncias indesejveis: em sentido objetivo,
aumentar a influncia de uma interpretao causal dos fatos, de perigosa extenso; em
sentido subjetivo, conduz a um decisionismo incontrolvel, porque deixa, ento, nas
mos do julgador a afirmao quanto representao do autor.
ELEMENTOS DA TENTATIVA
De acordo com o art. 14, II, do Cdigo Penal, haver tentativa, quando, iniciada a
execuo de um delito, este no se consuma por circunstncias alheias vontade do
agente. Assim, podem ser distinguidos no fato tentado trs elementos essenciais: a) o
incio da execuo; b) a interrupo da execuo; c) a resoluo de consumar o delito.
A identificao do momento do incio da execuo obtida por meio daqueles critrios
antes esclarecidos quanto diferenciao entre atos preparatrios e executivos. Haver,
portanto, incio da execuo quanto iniciada a realizao da ao tpica (teoria formal-
objetiva) ou quando realizada uma conduta essencialmente vinculada ao tpica e que
implique um perigo objetivo de leso ao bem jurdico (teoria material-objetiva). Nos
casos controvertidos, pode-se valer da investigao quanto ao plano do autor (teoria do
plano do autor), desde que em favor da descaracterizao dos atos de execuo. Com
isso ser possvel obter-se uma restrio tanto no que toca afirmao do perigo
objetivo para o bem jurdico quanto subjetivao da interpretao. A reduo da
extenso do perigo para o bem jurdico se torna fundamental, principalmente nos
chamados delitos de perigo abstrato, os quais, por sua prpria natureza, podem conduzir
a criminalizao a extremos intolerveis; por sua vez, a anlise do plano do autor, se
tomada como fundamentadora de atos executivos, pode tambm neles incluir simples
atos preparatrios, sem qualquer referncia ao perigo para o bem jurdico.
A interrupo, como a prpria lei esclarece, deve se dar sem a interferncia da vontade
do agente. Caso o crime no se consume pela prpria vontade do agente, em sentido
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contrrio, portanto, do que o processo causal conduziria, pode haver desistncia
voluntria ou mesmo arrependimento eficaz, que excluem a punibilidade da conduta.
Por seu turno, afirma-se no fato tentado a necessidade de que o agente tenha dirigido sua
vontade no sentido da consumao do delito. Caso o agente queira apenas tentar o fato,
no haver tentativa. Claro est que esse caso meramente hipottico, porquanto
praticamente inconcebvel que algum queira s tentar a prtica de um delito. Ao
contrrio do que articulava a antiga teoria causal, aqui no se trata apenas da vontade de
consumar o delito, ou seja, do dolo de consumao, mas sim de uma verdadeira
resoluo para o fato consumado. A adoo de uma resoluo para o fato e no apenas
do dolo de consumao indispensvel para poder abarcar, tambm, os elementos
subjetivos especiais do tipo, como ocorre, por exemplo, nos crimes de furto (inteno de
apropriao), estelionato (inteno de enriquecimento), seqestro qualificado (fim
libidinoso art. 148, V), esbulho possessrio (art. 161, II), fraude de seguro (art. 171, V)
e outros. Nestes crimes, com elemento subjetivo especial, a vontade do agente dever
tambm incluir as finalidades ou tendncias tpicas, no sentido de sua obteno, ainda
que a lei no subordine a incriminao a que o agente as tenha alcanado. Na fraude de
seguro, por exemplo, sua consumao no depende de que o agente tenha obtido a
indenizao correspondente destruio proposital da coisa segurada, mas, para a
caracterizao de sua tentativa, aquele proveito deve estar includo na resoluo do
agente.
TENTATIVA ACABADA E INACABADA
A tentativa pode manifestar-se no mundo fenomnico sob diversas formas, traduzidas na
produo de algum resultado emprico paralelo ou sem qualquer evento danoso
(tentativa branca). Por exemplo, na tentativa de homicdio pode haver ou no a produo
concomitante de leso corporal. Caso no se note a presena desse resultado danoso, isso
no desnatura a tentativa, at porque essa tem como pressuposto apenas o perigo de
leso ao bem jurdico. Pode ocorrer, ademais, que o processo causal se apresente de um
modo diversificado, ora ficando seu desenrolar na dependncia da atuao do agente, ora
sob o efeito de um desdobramento natural sem sua interveno seguida ou continuada,
ora na sua simples expectativa de que o fato efetivamente se consume. Nos dois
primeiros casos se trata de tentativa inacabada e acabada; no ltimo, haver uma tentativa
falha.
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A distino entre tentativa acabada e inacabada pode ser feita sob a gide de dois
critrios: um subjetivo e outro objetivo. Pelo critrio subjetivo dominante, por
exemplo, na Alemanha uma tentativa ser inacabada, quando o agente acredite no
haver realizado tudo o que, segundo sua representao do fato, seja necessrio para a sua
consumao; ser acabada, quando o agente acredite haver realizado tudo o que,
segundo sua representao do fato, seja necessrio ou suficientemente possvel para a
consecuo do resultado tpico (Wessels-Beulke, Strafrecht, AT, p. 231). Pelo critrio
objetivo, haver tentativa inacabada, quando o prosseguimento do processo causal at
a consumao dependa da atuao concreta do agente; haver tentativa acabada, quando
o agente j tiver dado incio ao processo causal mesmo antes de iniciar a realizao da
ao tpica e no precise mais nele intervir, porque a causalidade seguir normalmente
seu curso at a consumao. Por exemplo, pelo critrio objetivo, o agente atira duas
vezes contra a vtima, mas no consegue mat-la, porque impedido pela polcia,
justamente no momento em que ainda dispunha na pistola de outras dez balas para faz-
lo (tentativa inacabada); o agente coloca uma bomba relgio no quarto da vtima e viaja
em seguida para o Japo, deixando que a causalidade siga seu curso, de modo que os
ponteiros do relgio, em dado momento, acionem a espoleta e detonem o explosivo
(tentativa acabada).
Uma longa discusso se travou em torno da tentativa acabada, tendo em vista o
momento a ser considerado como o incio do cometimento do fato, se aquele em que o
processo causal fora posto em marcha pelo primeiro ou pelo ltimo ato executivo.
Quanto tentativa inacabada, parece no haver dvida, porquanto o incio da realizao
da ao tpica marca o incio da execuo. Mas quanto tentativa acabada, o simples
colocar em marcha o processo causal pode constituir simples ato preparatrio, ou
mesmo a configurao de um delito autnomo. Por exemplo, colocar uma bomba em
local habitado constitui j o delito de exploso (art. 251), mas pode ser apenas um ato
preparatrio de homicdio. Da a necessidade de se fixarem os limites do incio de
execuo, principalmente, quanto tentativa acabada. Pela teoria do plano do autor, o
ato de por em marcha o processo causal ser incio da execuo, quando o autor j o
houver considerado como o nico ato a ser praticado sob sua interferncia, devendo os
demais seguir o curso normal dos acontecimentos (tentativa acabada). Caso, porm, no
haja um plano de autor ou este seja falho, o momento do incio da execuo ser o do
ltimo ato realizado, antes que o processo causal tenha seguimento. Pela teoria da
considerao global, defendida mais recentemente pela doutrina, o incio da execuo
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da tentativa acabada dever ser extrado da manifestao concreta em torno da
possibilidade prxima da ocorrncia do resultado e da correspondente conscincia acerca
do perigo que decorre da realizao da ltima ao a ser posta em execuo pelo agente.
Com isso, se substitui a teoria do plano do autor e se passa a trabalhar sob a perspectiva
que resta ao autor de desistir ou no de sua obra. Na medida em que, realizada a ao,
no possa mais haver desistncia, mas um comportamento ativo que interrompa o
processo causal j em andamento, de modo a colocar em perigo o bem jurdico, acabada
estar a tentativa. Sobre isso, com pormenores, Wessels-Beulke, Strafrecht, AT, p. 232.
Por sua vez, haver tentativa falha de um delito, quando, no dizer de Wessels, a ao
empreendida para sua realizao no tenha alcanado seu objetivo e o autor houver
reconhecido que, com os meios postos sua disposio, o resultado tpico no mais seria
produzido ou, pelo menos, sem uma relevante interrupo temporal. (Strafrecht, AT, P.
229). Por exemplo, o cofre arrombado pelo ladro estaria vazio no momento do
arrombamento; o tiro dado pelo autor no alcana a vtima em virtude da longa distncia;
a espoleta da bomba falha no momento de deton-la; o ladro no pode conduzir o
veculo que quer subtrair, porque no est habituado com o cmbio automtico. Em
todos esses casos, que, no fundo, constituem formas de interrupo da consumao por
circunstncias alheias vontade do agente, haver tentativa punvel. Caso controvertido
de tentativa falha se d todas as vezes em que, conforme a representao do agente, a
consumao no tiver ocorrido em virtude de uma falsa apreenso da realidade e cuja
concretizao exija uma renovao do processo causal. Por exemplo, o autor pretende
matar uma pessoa que se encontra em determinado local e em determinada hora,
conforme um plano pr-estabelecido, colocando fogo em suas vestes; no momento de
fazer inflamar a benzina, isto se torna impossvel por falha no isqueiro; o agente joga fora
o isqueiro e faz uma interrupo para buscar outro meio incendirio. A questo est em
proceder a uma diferenciao entre os dois momentos da atuao do agente: o da falha
do isqueiro e do uso de outro meio apropriado. Na soluo dessa questo tm relevncia
dois modos de apreciao: a teoria da considerao global e a teoria do ato
individual. Acolhendo-se, nesta hiptese, a teoria do perigo, pode-se dizer que o bem
jurdico sofreu srio risco, o que torna a ao punvel j no primeiro momento, no
podendo o agente socorrer-se de uma alegada desistncia voluntria; ao resolver buscar,
porm, outro meio para continuar o servio, inaugura uma nova cadeia causal, da qual
poder desistir. O problema est, exclusivamente, na oportunidade da atuao
persecutria do Estado: se o agente for preso no primeiro momento, haveria tentativa
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punvel, sendo irrelevante sua conduta de interromper a execuo; se, contudo, j tivesse
em mos o segundo meio e no tivesse sido preso no primeiro momento, poderia valer-
se da desistncia. Essa diversidade de tratamento entre o primeiro momento e o segundo
faz com que a teoria da considerao global, para evitar que a deciso sobre a tentativa
se reduza ao mero acaso, tome os dois momentos conjuntamente, conforme o plano do
autor. Caso o plano s possa ser integralmente executado no segundo momento, este
ser continuao do primeiro, podendo o agente, ento, beneficiar-se da desistncia. J
pela teoria do ato individual, como cada ato de um plano global deva ser analisado e
avaliado singularmente, haver na espcie uma tentativa falha, sendo irrelevante a
desistncia quanto execuo no segundo momento. Ao acolher-se a teoria da
considerao global, que de qualquer modo melhor retrata a realidade, deve-se fixar
tambm o critrio pelo qual os dois momentos possam ser tratados de forma unificada.
A doutrina dominante, em ateno tambm jurisprudncia, se vale aqui do critrio da
unidade natural de ao, vlido para as hipteses de concurso de crimes, com unidade
ou pluralidade de aes. Por esse critrio haver unidade de conduta quando, em face do
tempo, do modo e de uma viso natural, o primeiro momento s encontre sentido caso o
segundo momento tambm se inclua no plano do autor, ou seja a produo de um
resultado s tem sentido para o agente quando este use meios idneos; se o meio
inidneo, sua falha se junta busca de novos meios idneos, de modo a constituir com
eles uma unidade. Portanto, no exemplo do isqueiro que falhou e o uso posterior de um
fsforo haveria unidade do fato, podendo o agente beneficiar-se da desistncia quando
no segundo momento resolve no mais matar a vtima.
DESISTNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ
O Cdigo Penal brasileiro dispe no art. 15: O agente que, voluntariamente, desiste de
prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j
praticados. Essa norma encontra similares em outras legislaes. Assim, o Cdigo Penal
alemo dispe em seu 24: (1) Por tentativa no ser punido quem, voluntariamente,
desiste de prosseguir na execuo do fato ou impede sua consumao. Caso o fato no se
consume sem a atuao do desistente, restar este impune se tiver, voluntria e
seriamente, empreendido esforos para impedir sua consumao. (2) Se do fato
participam vrias pessoas, no ser punido por tentativa aquele que, voluntariamente,
tiver impedido sua consumao. Para sua impunibilidade bastam, porm, seus esforos,
voluntrios e srios, no sentido de impedir a consumao do fato, quando esta no se d
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sem sua atuao ou aquele seja cometido independentemente de sua anterior
contribuio. Da mesma forma, o Cdigo Penal espanhol, art. 16: 2. Restar isento de
responsabilidade penal pelo delito tentado quem evite voluntariamente a consumao do
delito, desistindo de sua execuo j iniciada ou impedindo a produo do resultado, sem
prejuzo da responsabilidade em que pudesse haver incorrido pelos atos executados, se
estes fossem j constitutivos de outro delito ou contraveno. 3. Quando vrios sujeitos
intervenham em um fato, ficaro isentos de responsabilidade penal aquele ou aqueles que
desistam da execuo j iniciada, e impeam ou tentem impedir, sria, firme e
decididamente, a consumao, sem prejuzo da responsabilidade em que pudessem haver
incorrido pelos atos executados, se estes fossem j constitutivos de outro delito ou
contraveno.
As regras, portanto, acerca desse tema se equivalem em tais legislaes, apenas com a
particularidade de que nos cdigos estrangeiros citados se ampliam as margens do
arrependimento eficaz para se incluir tambm a hiptese em que o crime se consuma,
mas o agente se tenha esforado seriamente em impedi-lo, nos casos de coautoria ou
participao.
A desistncia voluntria ocorre na chamada tentativa inacabada, quando o agente pode
prosseguir na execuo do fato, porque o processo causal depende de sua constante
atuao, ou seja, o curso causal est sempre nas suas mos. J o arrependimento eficaz
pressupe uma tentativa acabada, quando o agente j tiver dado incio ao processo causal
e este possa seguir seu curso sem sua interveno.
Para que a desistncia opere a iseno de responsabilidade do agente ser preciso apenas
que seja voluntria. Entende-se por voluntria a desistncia quando no tenha sido
obtida por coao direta ou indireta. Por exemplo, ao atirar contra a vtima algumas
vezes, e ainda tendo munio suficiente na arma para prosseguir atirando, o agente
abandona a execuo por sua prpria vontade, sem ser a isso obrigado. Para
fundamentar a diferenciao entre desistncia voluntria e involuntria, Wessels-Beulke
invocam, aqui, a velha terminologia kantiana, dos atos autnomos e heternomos. Ser,
assim, voluntria a desistncia quando corresponder a uma manifestao de vontade
autnoma; ser involuntria, quando a manifestao da vontade for heternoma. No
altera a autonomia da manifestao de vontade se o agente for induzido por outrem a
desistir. Os motivos, portanto, da desistncia so irrelevantes, quer se refiram a uma
reflexo moral positiva (o agente se convence de que deve agir corretamente), quer digam
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respeito a alguma vantagem (o indutor lhe oferece dinheiro para desistir). A
caracterizao da voluntariedade tem por base apenas a liberdade de opo do agente,
no importando sua espontaneidade. Espontnea ou no, desde que voluntria, vlida a
desistncia. Alm das formas de coao direta ou indireta, tambm eliminam a
autonomia da manifestao da vontade na desistncia outras circunstncias que impeam
o seguimento da execuo. Essas circunstncias impeditivas da voluntariedade podem
dizer respeito aos meios, quando ao agente no lhe restam mais recursos para continuar
(acaba-se a munio e o agente no dispe de outros instrumentos), ou s prprias
condies do agente, quanto este se torne incapacitado para tanto (acaba se ferindo e no
pode mais atirar). Entende-se por coao direta aquela que exercida imediatamente
sobre o agente. Por exemplo, a polcia ou algum o detm no momento da execuo.
Haver coao indireta, quando essa decorre de circunstncias que estejam na iminncia
de intervir na sua vontade. Por exemplo, o agente deixa de atirar porque pressente a
chegada da polcia. Em relao coao indireta, convm fazer-se uma observao: para
eliminar a voluntariedade preciso que subsista efetivamente uma condio objetiva que
interfira sobre a deciso do agente no sentido de constrang-lo a abandonar a execuo.
Haver coao indireta ainda quando o agente tenha falsamente representado a condio
objetiva: por exemplo, desiste porque confunde a chegada de um vizinho com a presena
da polcia. Neste caso, a falsa representao no o beneficia, porque a condio objetiva
(a chegada do vizinho) interveio na sua deciso como uma forma de coao. Essa
hiptese no deve ser confundida com aquela da induo ou do oferecimento de
vantagem ao agente. Na induo, mesmo que esta lhe assinale as conseqncias punitivas
para seu ato, ou no oferecimento de vantagem, o agente no se sente constrangido;
apenas pondera os fatos e decide desistir de conformidade com sua vontade. Na coao
indireta, o agente se sente constrangido a no prosseguir em face de uma condio que
no lhe deixa margem a uma livre opo. H, ento uma manifestao de vontade
heternoma.
O cdigo brasileiro, como j se disse, mais rgido no tratamento do arrependimento
eficaz. Para que surta os efeitos liberalizantes, ser preciso que o agente impea
efetivamente a consumao do fato. Se o crime se consumar, o cdigo lhe reserva uma
causa de especial diminuio de pena (art. 16), assinalando o fato como hiptese de
arrependimento posterior. Aqui cabem, porm, algumas observaes: ser preciso fazer-
se uma diferenciao entre arrependimento anterior e posterior consumao e tambm
entre as espcies de delito envolvidas no caso. Conforme se trate de delitos instantneos
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de efeitos permanentes, aqueles que acometem a pessoa (homicdio, infanticdio, aborto,
leso corporal, estupro), razovel admitir-se que o arrependimento s produza efeito se
o fato no se consumar, porque, mesmo com a boa-vontade e sria contribuio do
agente para evit-la, a leso do bem jurdico irreversvel. J nos delitos nitidamente
patrimoniais (furto, apropriao indbita, usurpao, receptao, estelionato e outros) ou
de efeitos patrimoniais (duplicata simulada, emisso irregular de conhecimento de
deposito ou warrant), o arrependimento depois do fato consumado tem eficcia para
repor o bem jurdico s condies existentes no momento do incio da execuo. Por
exemplo, o ladro, depois de haver subtrado a bolsa da vtima e a mantido em sua posse,
resolve devolv-la absolutamente intacta a sua dona, antes que essa se desse conta da
subtrao. De conformidade com a regra do art. 16 do Cdigo Penal, essa atitude do
ladro implicaria apenas uma reduo de pena de um a dois teros. Essa mesma soluo
corresponderia ao fato de haver o ladro vendido a bolsa, usado o dinheiro, mas
ressarcido a dona, integralmente, do prejuzo meses depois, mas antes do recebimento da
denncia. Em ambos os casos, s ocorrer uma diminuio de pena. Mas est mais do
que evidente que o arrependimento no primeiro caso teve a consequncia de,
imediatamente, repor o bem sua condio anterior, sem alterar, no plano subjetivo, sua
relao de disponibilidade em face de sua dona, quer dizer, a imediata restituio do bem
no chegou a produzir um abalo duradouro no bem jurdico, entendido, nessa hiptese,
como o patrimnio em funo do poder de disposio do respectivo titular. Nessas
condies, melhor ser proceder-se a uma interpretao extensiva do art. 15, em face da
regra do art. 16, para se compreender como eficaz o arrependimento mesmo aps a
consumao do crime, quando o bem jurdico no tenha sido lesado de modo duradouro
e recomposto sua condio anterior, antes de o fato produzir efeitos no exerccio de
titularidade desse bem jurdico. Jescheck tambm admite essa forma de arrependimento
(que ele denomina de desistncia ps-consumao), quando se trate de delitos em que o
momento consumativo foi muito antecipado, ou muito estendido (Tratado de derecho
penal, p. 496). Por exemplo, o autor anula uma declarao falsa, antes de seu uso; o autor
desiste de integrar uma quadrilha, ainda que no consiga demover os demais membros de
tal empreendimento, ou impede que uma combusto chegue a causar perigo comum; o
autor resolve no mais prosseguir com o exerccio ilegal da medicina, depois de hav-la
praticado por poucos dias e sem qualquer resultado danoso; o autor desiste de se manter
em casa alheia, logo depois de haver ali penetrado. Em se tratando de delitos de perigo,
assim, se a desistncia operar-se antes que se possa verificar se esse perigo teria
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idoneidade para produzir um dano, ainda que, tecnicamente, estivesse o fato consumado,
de ser estendido ao agente o efeito liberador do arrependimento eficaz. Essas ressalvas
podero ser melhor avaliadas ao proceder-se ao exame dos fundamentos da iseno de
responsabilidade para os casos de desistncia voluntria e arrependimento eficaz.
Alm das regras constantes dos arts. 15 e 16, o Cdigo Penal brasileiro contempla em
vrios dispositivos matria relativa desistncia e ao arrependimento eficaz. Assim, a
retratao do art. 143 (que uma forma de arrependimento ps-consumao), com o
efeito de isentar o agente de pena em relao aos crimes contra a honra. A desistncia do
seqestrador, denunciando o fato autoridade e facilitando a libertao da vtima, o
beneficia com uma reduo de pena de um a dois teros (art. 159, 4). No crime de
subtrao de incapazes (art. 249, 2), se o agente restitui o menor ou o interdito, sem
haver este sofrido maus-tratos ou privaes, o juiz lhe pode conceder perdo judicial. No
crime de falso testemunho (art. 342 2), se o agente se arrepende de haver deposto
falsamente e se retrata antes da sentena final, ficar isento de pena. Afora esses quatro
casos, o arrependimento ativo vem, normalmente, vinculado chamada delao
premiada. Assim, nos crimes relacionados ao trfico de drogas, o agente que se
arrepender e que colaborar na identificao dos demais participantes e na recuperao do
produto do crime, ter a reduo de pena de um tero a dois teros (Lei 11.343/06, art.
41). No crime de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98, art. 1, 5), o agente que se
arrepender e colaborar com as autoridades na apurao das infraes e na localizao dos
bens, ter sua pena reduzida de um a dois teros. Essas duas ltimas hipteses e ainda a
previso geral de benefcio pelo arrependimento contido no art. 13 da Lei 9.807/99
(proteo de rus colaboradores) se diferem das quatro primeiras, porque no interferem
na continuidade da leso de bem jurdico. Naquelas, o arrependimento tem o significado
de recompor as condies de higidez do bem jurdico, ora buscando restaurar a honra da
vtima, ora sua liberdade, ora o pleno exerccio do ptrio poder, ora o exerccio da
administrao da justia ou, como querem alguns, a verdade real do processo.
Muitos so os fundamentos para isentar de responsabilidade aquele que desiste ou se
arrepende eficazmente. Podemos agrup-los sob cinco perspectivas: a) teoria de poltica
criminal; b) teoria premial; c) teoria do fim da pena; d) teoria da unidade; e) teoria
do dolo; f) teoria da culpabilidade. A adoo de qualquer dessas teorias ir implicar
tambm uma formulao dogmtica, no sentido de justificar a iseno de
responsabilidade consoante os esquemas tradicionais da teoria do delito e da pena: a)
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como uma causa de excluso da tipicidade; b) como causa de exculpao ou c) como
causa pessoal de extino da punibilidade. As teorias de poltica criminal, premial e da
unidade conduzem a tratar a desistncia no mbito da extino da punibilidade; as teorias
do fim da pena e da culpabilidade a contemplam no mbito das causas de exculpao ou
da responsabilidade; a teoria do dolo, como causa de atipicidade.
A teoria de poltica criminal, elaborada inicialmente por Feuerbach (Kritik des
Kleischrodischen Entwurfs, 1786, p. 102) e, depois, defendida por von Liszt, sob a
metfora da ponte de ouro (Lehrbuch des Strafrechts, 1814 p. 214), entendia que a iseno
de responsabilidade ao autor devia constituir um estmulo a que pudesse regressar da
ilegalidade legalidade, abandonando a execuo do delito e sua consumao. As crticas
que se seguiram a esta teoria se fundam em que sobre o autor, no momento da prtica do
crime, influem muitos fatores, negativos ou positivos, e no nica e nem decisivamente a
inteno do legislador em lhe conceder um meio de se libertar da sano penal.
Por seu turno, a teoria premial ou da graa postula que a iseno de responsabilidade
constitui uma forma de compensao legal para o fato de o agente haver desistido do
fato, independentemente de sua postura ideolgica em face da ordem jurdica. Esta teoria
defendida por Jescheck (Tratado de derecho penal, p. 488), Baumann (Strafrecht, AT, 7
edio, 1975, p. 524), e von Hippel (Deutsches Strafrecht, 1930, p. 413). O agente
perdoado pelo fato, simplesmente. Est claro que esse perdo, assim como ocorre com a
teoria anterior, tem sua razes em princpios de poltica criminal. O perdo decorre de
uma opo do legislador de, objetivamente, trocar com o agente os efeitos de seu ato e
os da pena. Se os efeitos do ato forem benficos, benficos sero os efeitos punitivos.
Atendendo a razes de preveno geral e especial, a teoria do fim da pena, que tem tido
a preferncia da doutrina (Baumann-Weber-Mitsch, Strafrecht, AT, 2003, p. 629),
fundamenta a iseno de responsabilidade no fato de que a desistncia voluntria e o
arrependimento eficaz demonstram uma diminuio da vontade de cometer e consumar
o fato, de modo a conduzir concluso de ser a pena, aqui, desnecessria. No se trata
de compensar a desistncia com a iseno, mas atender a aspectos objetivos de que o
agente, em face do que efetivamente realizou, no precisa ser contido pela ordem jurdica
(preveno especial), nem sua atuao implicar uma infrao to grave da norma
proibitiva, que possa refletir no comportamento dos demais (preveno geral).
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A teoria da unidade quer transladar a questo da desistncia para o campo da
imposio da pena, ao considerar que inexiste uma oposio entre execuo e desistncia,
de modo a sedimentar uma compensao ou o reconhecimento de que a pena no ser
mais necessria para os efeitos de preveno. Tal como ocorre, por exemplo, na delao
premiada, o que no fundo se discute, para essa teoria, so os critrios relativos a como o
fato deve ser avaliado em sua totalidade, de modo a merecer desde uma iseno at
apenas uma diminuio de pena. A iseno de responsabilidade na desistncia, portanto,
constituiria uma causa pessoal de iseno de pena a ser tratada fora do mbito da teoria
do delito (Schmidhuser, Strafrecht, AT, 1970, p. 498).
A teoria do dolo, sustentada por Zaffaroni, articula que se o sujeito desiste de consumar
o delito, j no atua com dolo no sentido da consumao e, por conseguinte, anula uma
tipicidade j iniciada. No dizer de Zaffaroni, na dialtica do iter criminis, sempre a etapa
posterior cancela a anterior, e quando o posterior seja uma desistncia, o cancelamento se
traduz em atipicidade da anterior e inexistncia da posterior (Manual de derecho penal,
2005, p. 655). Como consequncia, essa teoria se aproxima da teoria do defeito do tipo,
que embora no trabalhe com o dolo no tipo, porque uma teoria de fundo causal e no
final, considera inexistir o tipo quando no mais subsista o resultado por obra do sujeito.
Est claro que se o dolo desaparece, tambm se dilui o tipo subjetivo. O problema est
em se determinar se o agente, efetivamente, deixa de atuar com dolo, quando j tenha
iniciado a execuo e dela se afaste por conta prpria. H uma exigncia, sempre
lembrada para os crimes dolosos, de que o dolo deva estar presente em todo momento
de execuo da ao tpica. Se isso assim, ento, na desistncia se pode reconhecer uma
interrupo do dolo e, assim, um defeito no tipo subjetivo. Isso pode valer na tentativa
inacabada, quando o processo causal depende da direo concreta do agente, mas pode
se tornar problemtico na tentativa acabada, quando o dolo j se esgotou no ato de por
em andamento os meios causais. Neste caso, o dolo s ir desaparecer quando, ao final,
o resultado no mais se verificar por obra do prprio agente. Caso o agente se tenha
esforado, inutilmente, para impedir o resultado, seu dolo ainda permanece, porque se
havia esgotado j no processo causal posto em marcha independentemente de sua
atuao. Nessa hiptese, a teoria da atipicidade no pode prevalecer, devendo a questo
ser tratada no mbito da culpabilidade. No entender de Zaffaroni, ao adotar-se a teoria da
atipicidade ter-se-ia como consequncia que o ato de desistncia praticado por um dos
coautores a todos beneficiaria. Ocorre, porm, que para os demais coautores que no
desistiram questionvel essa concluso, porque seu dolo permaneceu intacto, ficando
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sem fundamento, ento, a desconstituio do tipo subjetivo. Trabalhar-se, ademais,
apenas com o tipo objetivo inconseqente, porque, ento, j no mais se poderia
distinguir entre tentativa real e desistncia.
A teoria da culpabilidade busca um fundamento material para a iseno de
responsabilidade da desistncia fora da relao puramente punitiva. Para isso, entende
que a hiptese se deva enquadrar como causa de exculpao. As crticas que foram
formuladas a essa teoria consideravam que as causas de exculpao implicavam uma
excluso da culpabilidade. Welzel, que pode ser considerado o grande precursor dessa
teoria, j afirmava, porm, que aqui subsiste uma culpabilidade, mas de tal modo
diminuta que no conduz a uma condenao (Derecho penal alemn, 1970, p. 271).
Agora, com a proposta de Roxin de diferenciar entre culpabilidade e responsabilidade,
ficou mais clara sua fundamentao. Na verdade, quando se desculpa o ato do agente no
se est eliminando sua culpabilidade, apenas se declarando que, em face de circunstncias
especficas, sua condenao seria desnecessria, pois injustificvel por razes de
preveno geral ou especial. A teoria da culpabilidade engloba, portanto, os fundamentos
da teoria do fim da pena, mas lhe d os contornos dogmticos apropriados, ao incluir o
tema no mbito da prpria teoria do delito. Uma vez que se incluam os fundamentos de
iseno de responsabilidade na desistncia e no arrependimento eficaz como elementos
de exculpao, pode-se tratar melhor o tema do arrependimento ps-consumao. Se o
autor recompuser as condies do bem jurdico sua higidez anterior, antes que seu
titular possa sofrer qualquer abalo efetivo em torno de sua disponibilidade, como ocorre,
por exemplo, no crime de furto em que o ladro restitui a coisa intacta antes que seu
dono perceba, no subsistem razes de preveno geral e especial que possam justificar a
declarao de culpabilidade e, consequentemente, a punibilidade.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
Diversamente do arrependimento ps-consumao, mas decidido j na fase de execuo,
o qual poder suscitar aquelas consideraes acerca da exculpao do agente, o Cdigo
Penal brasileiro cuida no art. 16 do arrependimento posterior ao fato. Condio para a
diminuio da pena, aqui, que no se trate de fato cometido por violncia ou grave
ameaa, que tenha havido restituio da coisa ou ressarcimento integral do prejuzo
causado vitima e isso ocorra antes do recebimento da denncia ou da queixa. A
reparao do dano deve corresponder exatamente ao real prejuzo produzido no bem
jurdico. No deve integrar a reparao do dano aquilo que poderia ser cogitado em
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termos de dano moral, porque o dano moral no faz parte dos elementos que compem
a leso de bem jurdico. Nem se pode exigir do autor o pagamento de quantia alm
daquela que resulte do dano real e dos juros ou lucros cessantes efetivamente
comprovados. Aqui no vigoram, para esse efeito, os termos da legislao civil (art. 186
CC) que compreende como ato ilcito a produo de dano moral. Uma vez cumpridas as
condies, a pena ser reduzida de um a dois teros.
CRIME IMPOSSVEL E CRIME PUTATIVO
A tentativa punvel exige, em termos objetivos, que os meios empregados sejam idneos
a conduzir consumao do delito, bem como que o objeto material, sobre o qual se
dirige a ao do agente, corresponda integralmente sua definio tpica. A idoneidade
dos meios e a impropriedade do objeto suscitam a questo da tentativa inidnea,
denominada de crime impossvel pelo art. 17 do Cdigo Penal brasileiro.
H que se fazer, inicialmente, uma aproximao aos fundamentos do delito impossvel.
Para tanto, foram formuladas as seguintes teorias: a) teoria objetiva; b) teoria do
defeito do tipo; c) teoria do perigo; d) teoria subjetiva; e) teoria objetivo-subjetiva;
f) teoria da impresso. Essas teorias j foram anteriormente discutidas quando se tratou
mais atrs dos fundamentos da punibilidade da tentativa. Na verdade, os fundamentos da
punibilidade da tentativa esto relacionados diretamente sua idoneidade, valendo para
essa as mesmas teorias.
O Cdigo Penal brasileiro adotou no art. 17 a teoria de Feuerbach, complementada pelos
fundamentos de Mittermayer, pela qual se distingue entre meios e objetos relativa e
absolutamente inidneos. S haver crime impossvel (tentativa inidnea), quando os
meios e os objetos forem absolutamente inidneos. Na redao do cdigo fala-se de
ineficcia absoluta do meio ou de impropriedade absoluta do objeto, o que significa
a mesma coisa que inidoneidade absoluta de ambos. O meio ser absolutamente ineficaz
quando no possa por sua prpria natureza conduzir consumao do delito; o objeto
ser imprprio, quando no possa se configurar como objeto tpico. Por exemplo, fazer
oraes para que uma pessoa morra; ou atirar contra um cadver, com o fim de lhe
produzir a morte. Embora o sentido conferido inidoneidade diga respeito, nestes casos,
natureza do meio e do objeto, se poder falar tambm de inidoneidade absoluta quando
ambos, no caso concreto, no possam conduzir consumao. A inidoneidade, portanto,
depende das circunstncias objetivas existentes no momento da execuo e no apenas
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da constituio ou natureza do meio e do objeto. Um meio poder ser, assim, idneo em
relao a uma pessoa e inidneo quanto a outra. Por exemplo, ministrar gua com acar
a um diabtico constitui meio idneo a produzir-lhe a morte ou leso corporal por
alterao de sua sade; mas ser inidneo para uma pessoa de sade normal. Ministrar
meio abortivo a uma mulher grvida meio idneo para produzir-lhe aborto; mas
inidneo se for usado em mulher que no se encontre nessa condio. Para caracterizar,
porm, a inidoneidade absoluta ser preciso que o meio ou o objeto apresentem sua
deficincia de modo mais duradouro e no resulte de mera casualidade. No ser
necessrio, porm, para caracterizar a inidoneidade absoluta que o meio seja, em
qualquer hiptese, sempre inidneo; basta que sua inidoneidade no possa ser superada
em face do contexto no qual o meio empregado. Assim, se o ladro enfia sua mo no
bolso esquerdo da vtima e no consegue efetuar a subtrao naquele momento, porque
o dinheiro se encontrava no bolso direito, o meio empregado foi relativamente inidneo,
porque o delito s no se consumou por mero acaso, havendo, pois, tentativa punvel. Se
a vtima, no entanto, no possua qualquer dinheiro, nem no bolso direito nem no
esquerdo, a subtrao do dinheiro no seria possvel, caracterizando-se o meio como
absolutamente inidneo. A relao entre inidoneidade relativa e absoluta gera certa
perplexidade, porque nem sempre fcil diferenciar essas suas qualidades do meio. Aqui
pode-se empregar outro recurso para proceder, com maior cientificidade, essa
diferenciao. Para tanto pode-se partir de que a relao do agente para com o meio e o
objeto est em funo da norma que disciplina sua atividade ilcita, o que implica
considerar essa relao como uma relao funcional. Isso quer dizer que o
reconhecimento da inidoneidade absoluta no depende propriamente da relao do meio
com o processo causal, de que, por exemplo, a vtima estivesse ou no sem dinheiro,
mas, sim, do que a norma exige para caracterizar uma leso ou um perigo de leso ao
bem jurdico. O meio ser absolutamente inidneo quando sua relao funcional,
existente no momento de seu emprego, no possa se vincular a uma violao ou a um
perigo de violao do bem jurdico. Se a vtima no possui dinheiro, no haver como
vincular a conduta do agente leso ou ao perigo de leso do bem jurdico,
descaracterizando, assim, a tentativa punvel. O fundamento do delito impossvel, nesse
caso, no reside na eventualidade de que o ladro no tenha encontrado dinheiro no
bolso da vtima, mas em que sua conduta, em face do contexto, era inidnea, naquele
momento, para lesar ou por em perigo o seu patrimnio. Toda tentativa pressupe,
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portanto, um perigo para o bem jurdico; quando esse perigo apenas remoto, o meio
ser absolutamente inidneo.
Diverso do crime impossvel o delito putativo. Diz-se que h delito putativo quando se
opere um erro de proibio ao inverso: o agente considera, erroneamente, que sua
conduta infringe uma norma proibitiva, que na realidade no existe. O autor pode errar
quanto existncia da norma proibitiva (pensa que o fato, em geral, est proibido,
quando inexiste uma norma proibitiva), quanto aos seus limites (pensa que, no caso
concreto, a proibio existente se estende sua conduta), desconhece uma norma
permissiva de conduta (pensa que no tem autorizao para agir) ou quanto sua
punibilidade (pensa que o fato punvel). Como diz Jescheck, a diferenciao entre crime
impossvel e crime putativo bastante fcil de se proceder no caso de erro de proibio
ao inverso (o agente pensa que a norma proibitiva existe). Quando se trate, porm, de
erro quanto aos limites da norma, pode ocorrer que o erro incida sobre a existncia de
elementos normativos do tipo (erro de tipo ao inverso) ou sobre seus limites (erro de
subsuno ao inverso). No primeiro caso, haver crime impossvel; no segundo, delito
putativo (Tratado de derecho penal, 483). Wessels d como exemplo de erro quanto
permisso o caso em que o agente, ao se defender de uma agresso patrimonial, pensa
que cometera um delito, porque entende que a legtima defesa s se estende defesa de
bens pessoais, como a vida ou a integridade fsica e no ao patrimnio (Strafrecht, AT, p.
226).
Alm dos casos de crime impossvel e delito putativo, a doutrina aventa ainda a hiptese
de um erro quanto idoneidade do sujeito. Esse erro constitui uma modalidade especial
de delito putativo e ocorre quando algum pratica uma conduta que poderia constituir
um delito especial (por exemplo, peculato), acreditando que detm as qualidades
especiais de autoria (pensa, por exemplo, que funcionrio pblico).
A ADMISSIBILIDADE DA TENTATIVA
Os delitos dolosos, em geral, admitem a tentativa.
Como j salientado, no h tentativa de crime culposo. A hiptese de uma tentativa na
chamada culpa imprpria, constitui, na verdade, uma modalidade de erro de tipo
permissivo e deve ser tratada sob essa perspectiva e s ter relevncia se o resultado
culposo efetivamente se verificar. Caso a atuao errnea do agente no implique leso
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(pensa que est sendo agredido, mas no est, e se dispe a revidar a agresso, quando,
ento, contido, sem chegar a agredir a vtima), o fato indiferente ao direito penal.
Igualmente, no se pode admitir tentativa de crime qualificado pelo resultado, quando
este resultado mais grave seja culposo. Assim, na leso corporal seguida de morte (art,
129, 3) no se admite tentativa, o agente ser responsvel apenas pela leso produzida,
leve ou grave, conforme as consequncias dolosas que acarretar. Nos crimes qualificados
pelo resultado, com resultado mais grave doloso, a tentativa admissvel como se d com
os crimes dolosos em geral. Por exemplo, no crime de incndio com resultado morte
doloso (art. 250 c/c art. 258), a tentativa ter lugar com o incio da combusto idnea a
produzir perigo comum e a causar a morte de outrem.
Nos delitos chamados de mera atividade, admissvel a tentativa, que se produz no
momento em que o agente d incio ao, mas ainda no consegue conduzi-la de
conformidade com a descrio tpica. Por exemplo, no crime de violao de domiclio
(art. 150), haver tentativa quando o agente tenha j colocado um p dentro da residncia
alheia, mas ainda sem haver transposto integralmente a soleira de sua porta. O mesmo
raciocnio pode ser estendido aos delitos permanentes, como o seqestro ou crcere
privado (art. 148): inicia-se a execuo com o incio de privao de liberdade da vtima,
sem que esta, porm, esteja j submetida ao agente.
Controvertida a tentativa nos delitos habituais. Como esses delitos s se consumam
depois de realizados alguns atos sucessivos, a prtica de qualquer deles poderia
caracterizar a tentativa, mas esta seria juridicamente irrelevante, porque a norma
proibitiva no poder ser violada sem que a situao antijurdica se consolide. No
exerccio ilegal da medicina (art. 282) s se pode afirmar que efetivamente o fato ocorreu
depois de o agente realizar, com certa habitualidade, atos privativos de mdico. Antes
disso, o fato indiferente ao direito penal.
admissvel, mas do mesmo modo impunvel, a tentativa dos delitos submetidos a
condies objetivas da punibilidade. Assim, no crime de induzimento, instigao ou
auxlio ao suicdio (art. 122), o fato s ser punvel, caso o suicdio se verifique ou de sua
tentativa resultar leso corporal grave, o que pressupe a consumao das aes previstas
no tipo.
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A TENTATIVA NOS CRIMES OMISSIVOS
inadmissvel a tentativa nos crimes omissivos prprios. Se o sujeito no realizou a
ao esperada, consuma-se o delito; se ainda puder realiz-la, no se iniciou a violao da
norma mandamental. A inadmissibilidade da tentativa nessa hiptese decorre do lapso de
tempo que se exige para a violao normativa. Uma vez que esse tempo ainda no
transcorrera, o fato penalmente irrelevante, pela impossibilidade de se reconhecer,
ento, um iter criminis e a diferenciao entre atos preparatrios e atos de execuo. a
velha e sempre atual lio de Max Ernst Mayer de que, se a conduta se esgotou na
voluntria inatividade, impensvel um incio de execuo; o que a isso se poderia,
eventualmente, denominar, constitui j o fim da execuo (Der allgemeine Teil des
deutschen Strafrechts, 1915, p. 348). Na doutrina alem atual, em face da regra contida
no 22 do cdigo penal, se admite uma hiptese de tentativa inidnea por omisso, que
l seria concebvel, porque a idoneidade dos meios e do objeto se orientariam pela
representao do autor e no por qualidades objetivas. No Brasil, contudo, que adota a
teoria objetiva, tal fato penalmente irrelevante. Mas mesmo nesse caso, considera-se
essa forma de tentativa como impunvel (Welzel, Derecho penal alemn, 1970, p. 284;
Zaczyk, StGB Nomos-Kommentar, 2005, p. 763). Analisando, por sua vez, esse tema,
Roxin procede, teoricamente, a uma diferenciao entre delitos omissivos prprios de
mera atividade e de resultado, para concluir que nesse ltimo caso seria possvel admitir-
se, hipoteticamente, uma tentativa (Strafrecht, AT, II, p. 429), invocando, para tanto, o
exemplo do delito de omisso de notificao de crime ( 138 do CP alemo); isso, de
qualquer modo, resulta irrelevante, por ser a tentativa impunvel, segundo a opinio da
doutrina (Ostendorf, Nomos-Kommentar, 2005. P. 2813). Quanto omisso de socorro,
por exemplo, que constitui sempre o modelo referenciado de delitos omissivos prprios,
expe Roxin expressamente: Se algum se omite de prestar socorro, estar desde logo
preenchido o tipo do 323c (correspondente ao art. 135 do CP brasileiro), da por que o
legislador, corretamente, renunciou a punir a tentativa (Strafrecht, AT II, p. 429). Nesse
passo, mostra-se contraditrio Zaffaroni, porque, ao admitir a tentativa para os delitos
omissivos prprios, assinala tambm que essa tentativa pressupe um perigo concreto ao
bem jurdico (Manual de derecho penal, p. 662 e 663). Ora, se subiste um perigo
concreto e o sujeito deixa de atuar, no h mais que se falar em tentativa, mas sim de
consumao, porque a configurao do delito de omisso de socorro s estar completa
se, em face da inatividade do sujeito, resultar perigo concreto para a vtima. A tese de
Zaffaroni deve ser aplicada aos delitos omissivos imprprios, mas no aos prprios.
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Diversamente, no entanto, os crimes omissivos imprprios admitem tentativa, porque
ser, aqui, possvel proceder-se a uma identificao dos limites entre os atos
preparatrios e os atos de execuo. A questo est em se decidir a partir de que
momento se deve reconhecer o incio da execuo e, consequentemente, da violao da
norma mandamental. Nesse sentido, duas teorias se manifestam. Por uma, haver incio
da execuo quando o agente deixa passar a primeira oportunidade para agir sem
empreender a atividade esperada. Por exemplo, a me deixa de prestar socorro ao filho
que est na piscina, na primeira oportunidade em que constatou estar ele em vias de se
afogar. Por outra, o incio da execuo s ter lugar, quando o sujeito deixe escapar a
ltima oportunidade que se lhe oferecia para agir. Por exemplo, a me deixa de socorrer,
quando o filho j est mesmo se afogando. Das duas teorias, a melhor ser a segunda,
porque no momento da primeira oportunidade ainda no se pode dizer que houve
descumprimento do dever por parte do sujeito (assim, tambm, Zaffaroni, Manual de
derecho penal, p. 663). Pode ser que este esteja avaliando a situao para melhor agir, ou
o perigo ainda no seja atual.
No direito brasileiro, entende Juarez Cirino dos Santos, em qualquer caso, tanto nos crimes
omissivos prprios quanto nos crimes omissivos imprprios, ser impossvel a tentativa,
do ponto de vista conceitual, e inconstitucional sua punibilidade, por violao do
princpio da legalidade (Direito penal, parte geral, 2006, p. 214).
A CONSUMAO
De conformidade com o disposto no art. 14, I, do Cdigo Penal brasileiro, haver
consumao quando se renam no fato todos os elementos de sua definio legal. A
identificao, portanto, do momento consumativo depende de uma interpretao do tipo
de cada delito em espcie. Se o delito prescinde de um resultado material, separvel
hipoteticamente da ao, estar consumado quando ocorra um resultado de perigo;
assim, tambm, quando se inclua entre os chamados delitos de mera atividade, estar
consumado com a realizao da prpria conduta, uma vez que essa preencha todos os
elementos de sua descrio tpica. H delitos, ademais, que no possuem resultados
materiais expressamente descritos. A consumao, nesses casos, ocorre quando esse
resultado, mesmo no descrito, se verifique. Por exemplo, o delito de furto no indica na
sua descrio um resultado pelo qual dar lugar leso patrimonial, mas sua consumao
s ocorrer com esse resultado, mesmo no escrito. Como adiante veremos, por esse
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mesmo motivo se torna complexa e controvertida a definio do momento consumativo
no furto.
Particular destaque quanto consumao merecem os chamados delitos de
empreendimento, que englobam na descrio tpica atos de tentativa. Por exemplo, no
crime de evaso de preso mediante violncia (art. 352), haver consumao quando o
preso efetivamente se evada, ou quando tente evadir-se, empregando violncia contra a
pessoa. Nesses delitos, ademais, embora possvel, inadmissvel a tentativa, j que esta j
est capitulada como consumao. Por seu turno, uma tentativa de tentativa de fuga soa
um absurdo. Se o agente empreende violncia para fugir, j ter tentado fugir e com isso
consumado o delito. Se ainda no empreendeu violncia, embora esteja fugindo, o fato
penalmente irrelevante. Se o agente ameaa o carcereiro, s responde pela ameaa e no
por tentativa de fuga. Se tenta a violncia, responder pela tentativa do crime
correspondente violncia, mas no pela tentativa de fuga.
TENTATIVA E CONSUMAO DE ALGUNS DELITOS
Nem sempre fcil proceder-se identificao da tentativa e da consumao de alguns
delitos, em face da carncia na sua definio tpica. No crime de aborto, o fato se
consuma com a morte do feto; haver tentativa quando o agente empreende meios
abortivos, mas o feto no expelido e no morre, ou quando expelido, mas no morre.
No crime de furto, h uma longa discusso em torno de seu momento consumativo. Nos
prticos medievais vigoravam as velhas indicaes romanas da contrectatio, ablatio e amotio,
hoje completamente abandonadas e que correspondiam ao simples toque na coisa
(contrectatio), sua apreenso (ablatio) e seu deslocamento (amotio). Em face da
interpretao que se d expresso subtrair, conjugada com o fim de apoderamento do
agente (para si ou para outrem), a doutrina costuma entender a consumao do furto, agora,
sob duas perspectivas: da posse pacfica ou do deslocamento da coisa para fora da esfera
de vigilncia de seu titular. Parece, todavia, que a melhor soluo deve provir do sentido
da subtrao: o que o agente visa apoderar-se da coisa; com isso, a consumao se dar
no momento em que o agente destituir o titular de seu poder de disposio sobre a coisa,
o que se dar quando o agente detm pacificamente a coisa. Est claro que se o agente
desloca a coisa para fora da esfera de vigilncia, normalmente a deter sem turbao. Mas
possvel que o agente situe a coisa em um local desconhecido para o titular e, portanto,
fora da esfera de vigilncia, mas sem que possa dela dispor. Nesta hiptese haver um
rompimento da disponibilidade, mas sem novo poder de disposio, caracterizando a
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tentativa e no a consumao do furto. Por exemplo, o empregado esconde um anel no
duto de ar condicionado de uma residncia para mais tarde lev-lo embora; nesse nterim,
porm, demitido e no tem mais acesso ao local. Houve, aqui, rompimento do poder
de disposio do titular, que est sem saber onde se situa a coisa, mas sem novo poder de
disposio por parte do empregado, que no o pode exercer. Haver, assim, apenas
tentativa de furto. O crime de bigamia (art. 235) se consuma com a declarao de
vontade de ambos os nubentes perante o juiz; se apenas um deles manifesta sua vontade,
sem que o outro ainda o faa, haver tentativa. Na hiptese de casamento religioso com
efeitos civis, s haver consumao com a inscrio da certido da celebrao no registro
civil; antes disso o fato juridicamente inexistente e constitui unicamente ato
preparatrio; assim, haver tentativa quando essa certido levada a registro, mas este
ainda no foi efetivado. No crime de moeda falsa (art. 289), haver consumao quando
qualquer moeda seja fabricada; haver tentativa, quando se tenha produzido parcialmente
uma moeda, por exemplo, se tenha cunhado apenas sua metade. Aqui, os atos
preparatrios (fabricar, adquirir, guardar ou possuir aparelhos destinados a falsificar
moeda) so punidos como delito autnomo (art. 291).

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