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Resumo: Contratos Administrativos – por Mariana Meyer

Resumo de Direito Administrativo

Assunto:

CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS

Autor:

MARIANA MEYER

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Resumo: Contratos Administrativos – por Mariana Meyer

1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1.1 Noção de contrato

Feitas tais considerações, acerca da evolução histórica da responsabilidade do Estado em


face dos danos causados por seus agentes a terceiros (com ou sem a participação destes)
urge, agora, promover-se um corte metodológico, voltado à apresentação daquelas situações
nas quais o estado é parte e que não se confunde com as quaisquer outras formas de
manifestação de seu atuar.

Melhor dizendo: para que se possa tratar da responsabilidade do estado brasileiro decorrente
de contratos administrativos inválidos, primeiro se faz necessário (re)conhecer o que seja
contrato e, depois, como esse se qualifica como administrativo.

O vocábulo “contrato” deriva do termo latino contractus, que significa convenção, pacto,
acordo de vontades. Tradicionalmente, entende-se por contrato a relação jurídica formada
por acordo de vontades, em que as partes obrigam-se reciprocamente a prestações
concebidas como contrapostas, de modo que nenhum dos contratantes possa extinguir ou
alterar unilateralmente o que nele está disposto.

Para Savigny1, “contrato é o concurso de pessoas em concorde declaração de vontades pela


qual ficam determinadas suas relações jurídicas”.

Costuma-se dizer que “o contrato é lei entre as partes”, pois está baseado na
consensualidade (acordo de vontades) e na imposição dos termos nele contidos.

A instituição do contrato é típico do direito privado, baseada na autonomia da vontade e na


igualdade jurídica entre as partes. A “teoria geral do contrato” é a mesma para todo gênero
contratual; devem ser observadas tanto pelos contratos regidos pelo regime de direito
público, quanto para os regidos pelo regime de direito privado.

No direito privado, a liberdade de contratar é ampla e informal (salvo restrições da lei e


exigências especiais de forma para certos ajustes); no direito público há limitações de
conteúdos e requisitos formais para realização e execução de seus contratos; em
contrapartida, dispõe de privilégios administrativos, como abordaremos a seguir.

Isto posto, cabe a partir daqui tratar-se tão-só do contrato administrativo; e não meramente
de contratos em geral.

1
Citado por Roberto Ribeiro Bazilli. Contratos Administrativos. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 17.

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1.2. O contrato administrativo e sua evolução

Celso Antônio Bandeira de Mello2 leciona que este contrato “marca-se sobretudo (embora
não só) pela possibilidade da Administração instabilizar o vínculo, seja: a) alterando
unilateralmente o que fora pactuado a respeito das obrigações do contratante; b) extinguindo
unilateralmente o vínculo”.

Historicamente, a doutrina francesa foi quem lhe deu os traços, desenvolvendo a “teoria do
contrato administrativo”3, a qual originou-se em dois problemas com que se deparou o
Conselho de Estado da França: quais os poderes ou sujeições inerentes ao “contrato
administrativo”, ou seja, qual seu regime; e quando se deve reputar administrativo um
contrato, e, portanto, submisso a este regime.

Quanto ao tema, Celso Antônio Bandeira de Mello assim se manifesta:

“Com relação ao primeiro aspecto, não é difícil verificar que os traços peculiares ao regime
do ‘contrato administrativo’ giram em torno da supremacia de uma das partes, que, a seu
turno, procede da prevalência do interesse público sobre os interesses particulares. Esta
supremacia vai expressar-se tanto na possibilidade de instabilizar a relação (...) quanto na
autoridade do contratante público. Esta autoridade se manifesta na presunção de
legitimidade de seus atos, pelo amplo controle e fiscalização da execução do contrato, pela
possibilidade de impor sanções ao contratante privado. Além disto, a supremacia do
interesse público incompatibiliza-se, muitas vezes, com a possibilidade de o contratante
privado invocar a exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não cumprido)4.
(...)

Com relação ao segundo aspecto – o de saber quando tal ou qual contrato é administrativo –
firmou-se o entendimento de que teria este caráter o contrato firmado pela administração que
atendesse a um desses três requisitos: a) receber tal qualificação por lei; b) ter por objeto a
própria execução de um serviço público; c) conter cláusulas exorbitantes”.

Salienta, porém, o mesmo autor, que a rotulação “contrato administrativo” tem sido utilizada
de maneira “imprópria e muito infeliz”, causando equívocos, pois não distingue situações
jurídicas diferentes: contratos em que os poderes reconhecíveis ao Poder Público advém
diretamente das disposições legais (mesmo que cláusulas contratuais não o estabeleçam,
não podem lhes negar) e “contratos” em que os poderes de instabilização da relação jurídica
existiriam independentemente de qualquer previsão contratual ou norma explícita (exemplo:
os contratos de concessão).

2
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 552.
3
Celso Antônio Bandeira de Mello cita que o principal teórico nesta matéria foi Gaston Jeze.
4
Tópico a ser analisado oportunamente.

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Assim também o faz Lucia Valle Figueiredo, ao questionar a “existência” dos contratos
administrativos; afirmando a autora que “existem – isto, sim – contratos da Administração
Pública ora sob maior influxo de regras de direito privado”5, pois de um lado estão os
contratos mais rigidamente alocados dentro do Direito Público, os chamados contratos
administrativos; e de outro, os contratos da Administração Pública, regidos basicamente pelo
Direito Privado, mas ainda sob forte interferência do Direito Público.

De qualquer sorte, podemos extrair e adotar o seguinte conceito para contrato administrativo:

“É um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de
cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições
preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados
os interesses patrimoniais do contratante privado.”6

Já Hely Lopes Meirelles7 tem uma definição mais abrangente: “é o ajuste que a
Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade
administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições
desejadas pela própria Administração”.

Por sua vez, José Cretella Júnior8 entende contrato administrativo como “todo acordo oposto
de vontades de que participa a Administração e que, tendo por objetivo direto a satisfação de
interesses públicos, está submetido a regime jurídico de Direito Público, exorbitante e
derrogatório do direito comum”.

1.2.1. Disciplina legal dos contratos administrativos

Apenas como registro, a Constituição Federal Brasileira determina a competência privativa9


da União para legislar sobre licitação e contratos administrativos, editando normas gerais,
cogentes a Estados membros e Municípios, estendendo-a também, a entidades da
Administração indireta (autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e
fundações).

Hoje, estas normas estão consubstanciadas na Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de


1993, e posteriores alterações, conferindo competência suplementar a Estados e Municípios,
podendo formular regras que desdobrem os princípios e normas gerais fixadas pela União
(art. 24, §§2º e 3º da Constituição Federal).

5
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 467.
6
MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Ob. cit. p., 558.
7
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitações e contratos administrativos. 11 ed. São Paulo: Malheiros, p. 156.
8
CRETELLA JUNIOR, José. Das licitações públicas. 10 ed. São Paulo : Forense, 1997, p. 115.
9
Não se trata de competência “exclusiva”, nos dizeres de Roberto Ribeiro Bazilli, mas “privativa”, pois a União
pode delegar a expedição dessas normas, nos termos do art. 22 da Constituição Federal (In Contratos
Administrativos. São Paulo : Malheiros, 1996, p.16.)

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A licitação, como instituto de direito administrativo, envolve um procedimento administrativo


que tem por objeto a escolha do co-contratante. Assim é que a licitação é um procedimento
administrativo de provocação exclusiva da Administração, obrigatório10 e preparatório ou
preliminar, via de regra, dos contratos de que participa a Administração Pública.
Contudo, este um tema que por si só demandaria novel ensaio11, razão pela qual é de se
retornar ao foco central: o contrato administrativo e suas características essenciais (capazes
de o distinguir dos demais contratos).

1.3. Características do contrato administrativo

As características do contrato administrativo derivam da supremacia do interesse público


sobre o particular, se retratando nos deveres-poderes que tem a Administração de modificar
unilateralmente a avença, extinguí-la, impor sanções ao particular e exigir o cumprimento das
prestações alheias.

Em termos práticos, o interesse público (primário)12, tutelado pela Administração, prepondera


sobre o interesse privado, titularizado pelo terceiro contratante.

Isso não significa, porém, uma concepção autoritária do contrato administrativo, nem mesmo
o fato da superioridade do interesse público se retrate numa concepção autoritária do
Estado. Nos termos de Gordillo, citado por Marçal Justen Filho13, há “um regime de direito
público que busca satisfazer o interesse público concreto a que o contrato deve servir, sem
sacrificar os princípios superiores de justiça e equidade a que todo Estado deve propender”.

Como ensina Lucia Valle Figueiredo14, “aos chamados contratos administrativos se atribuem
traços especiais (...) desde logo, o desnivelamento das partes”, salientando que esta se dá
por força da “relação de administração”, e não por mero privilégio da Administração Pública.

Equivale dizer que o particular não adquire o direito de imutabilidade do contrato, como
consignado no Direito Privado; nem suas vantagens in specie (lex inter partes e pacta sunt
servanda, em seu sentido literal), porque isto equivaleria a subordinar o interesse público.

10
Como regra geral, a contratação por parte da Administração deve ser precedida por regular processo
licitatório. Em não havendo, nos casos de dispensa e inexigibilidade, deve haver procedimento anterior com o intuito
de legalizar a contratação. A ausência de licitação não significa inexistência de um procedimento licitatório.
11
Por evidente que a pormenorizada análise da Lei Geral de Licitações e Contratações Públicas seria
oportuna. Contudo, isso demandaria um estudo assaz robusto e, pois, extrapolaria os limites deste ensaio
monográfico. Assim sendo, registre-se que os artigos 54 a 80 da lei versam exatamente sobre os contratos
administrativos e, pois, são aqueles em face dos quais deve-se analisar as eventuais falhas, irregularidades e, até
mesmo, patentes ilegalidades dos contratos firmados pelo poder público.
Essa uma tarefa que, pela maior delimitação do objeto mentado, permitimo-nos passar ao largo.
12
Não se confunda interesse público primário com secundário. O primeiro se reporta ao interesse da
coletividade; o segundo ao interesse da própria Administração Pública, enquanto sujeito de direitos e obrigações.
13
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos Administrativos. 5. ed. São Paulo:
Dialética, 1998, p.468.
14
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Ob. cit. p. 467.

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Prevalece nesta relação o jus variandi, que é o direito do Poder Público de “instabilizar” o
vínculo contratual descendente do interesse público, ou seja, não se trata de uma opção
administrativa, mas um dever administrativo de sobrepor este interesse.

E não pode a Administração simplesmente dispor desse poder, nem renunciar previamente à
condição de exercê-lo; pois constitui preceito de ordem pública, tal qual clama o regime
jurídico de direito público.

Não quer dizer, porém, que não se aplicam as regras inerentes ao Direito Privado. São
aplicáveis, mas supletivamente. Assim deve ser a sua interpretação: sempre observando que
os contratos administrativos são regidos pelo regime de direito público, consoante dispõe o
art. 54, da referida Lei Federal nº 8.666/93 - consolidada.

1.3.1. Cláusulas exorbitantes

"Cláusula exorbitante", por si só, é um vocábulo bastante claro: é a cláusula que “sai da
órbita”, que se afasta da concepção contratual do direito privado, que “exorbita” do Direito
Civil para adentrar na “órbita administrativa”. É a cláusula de preposição mandamental,
formulada pela Administração e aceita pelo particular; e tem o condão de tipificá-lo “contrato
administrativo”.

O interesse público (primário), resguardado pela Administração, que pode usufruir de todos
os poderes indispensáveis à proteção dos administrados, é que requer estas prerrogativas;
estes privilégios concedidos a ela nos contratos públicos. Não quer dizer, porém, que a
Administração está simplesmente “acima” nesta relação jurídica, impondo-se aleatoriamente,
menosprezando o interesse do particular contratante. Alias, se se procedesse dessa
maneira, é perfeitamente evidente que a Administração não encontraria contratantes”.15

Aliás, o art. 58 da Lei de Licitações e Contratos é que estabeleceu as prerrogativas da


Administração, nestes termos:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público,


respeitados os direitos do contratado;
II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III – fiscalizar-lhes a execução
IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente móveis, imóveis, pessoal e
serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração
administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão de
contrato administrativo.

15
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 559.

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§1º. As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não


poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§2º. Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato
deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

Em outras palavras, os melhores exemplos de cláusulas exorbitantes são as relativas à


possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato e sua anulação; restrição de
oponibilidade da exceção do contrato não cumprido; aplicação de penalidades pela
Administração; prerrogativa de fiscalização da realização do objeto contratado, retomada do
objeto; exigência de garantia; manutenção do equilíbrio econômico- financeiro do contrato e
sua mutabilidade decorrente da aplicação das Teorias da Imprevisão e do Fato do Príncipe;
entre outras; oportunamente abordadas.

1.3.1.1 Alteração e rescisão unilateral do contrato

O ponto mais característico dos contratos administrativos é a possibilidade da Administração


Pública alterar unilateralmente seu conteúdo. Ou, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, “a
Administração afirma sua supremacia estatal fixando as condições do contrato, embora
permita discussão com o particular interessado na contratação, para a redução de algumas
cláusulas definitivas do negócio administrativo”16.

Unânime é a doutrina ao afirmar que, independentemente de constar explicitamente no


contrato, cabe à Administração o poder de alteração e rescisão unilateral do contrato, pois
explícitas estão no art. 58, incisos I e II, do referido diploma legal.

Pode, porém, somente afetar as cláusulas regulamentares ou de serviço 17, ou seja, somente
aquelas cláusulas que dispõem sobre o objeto e seu modo de execução; não podendo, de
forma alguma, “desnaturar” o contrato.

Não se pode alterar unilateralmente aquelas ditas econômicas (essas ditas “imunes”), porque
fixam a remuneração e os direitos do contratado perante a Administração e estabelecem a
equação financeira do contrato, que deve ser mantida durante sua execução, como
analisaremos oportunamente.

Nas palavras de Laubadere, citado por Hely Lopes Meirelles18:

“O poder que se reconhece à Administração para alterar unilateralmente as cláusulas


reguladoras do serviço, ou de pôr termo prematuramente ao contrato, quando se tornar inútil
16
MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit. p. 178.
17
Os contratos administrativos apresentam duas categorias de cláusulas: as chamadas regulamentares ou de
serviço, que versam sobre o desempenho das atividades de prossecução do interesse público e as cláusulas
econômicas, que asseguram a remuneração do particular. Neste passo, o interesse dele (do contratado) eqüivale ao
próprio interesse (secundário, dito patrimonial) da Administração Pública, razão pela qual inexiste preponderância de
um sobre o outro.
18
MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit. p. 163.

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ou inconveniente ao interesse público, funda-se na competência exclusiva das autoridades


para organizar e administrar obras e serviços como verdadeiros donos desses serviços e
dessas obras”.

Não se admite que através dessa "faculdade" (dever-poder, melhor dizendo) a Administração
libere-se dos deveres assumidos ou se locuplete às custas do patrimônio do contratado. Isto
é, não se destina essa prerrogativa à obtenção de lucros ou benefícios econômicos para a
administração pública, mas, ao revés, à direta e imediata realização do interesse público.

Assim sendo, a rescisão unilateral pode ocorrer por inadimplência do contratado (má
execução do serviço) ou por falta de interesse na continuidade da execução (variação do
interesse público); desde que configurada a justa e fundamentada causa para tanto; pois não
se trata de mero ato discricionário, mas sim, vinculado aos motivos que a norma consigna
como pertinentes desse distrato.

Na letra da lei (8.666/93), “quando houver modificação do projeto ou das especificações para
melhor adequação técnica aos seus objetivos” ou quando “necessárias à modificação do
valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto 19” (art. 65,
I).

Nada impede porém, a alteração bilateral do contrato, por acordo das partes, conforme aduz
a Lei 8.666/93, em seu artigo 65, II. E a extinção também poderá ocorrer por mútuo acordo
ou pelas vias judiciais, a requerimento de qualquer das partes (art. 79, II e III, Lei 8.666/93).

1.3.1.2. Exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não cumprido)

No âmbito do Direito Civil, caso uma das partes contratantes não cumpra o que pactuou, a
parte prejudicada tem o direito de opor-lhe a denominada exceptio non adimplenti contractus,
a fim de repelir a pretensão daquele que, sendo inadimplente quer reclamar o implemento
por parte do outro contratante. Consubstancia-se no princípio da reciprocidade das
prestações, regulador dos contratos privados.

E nos contratos administrativos? Divergem os doutrinadores. Para Hely Lopes Meirelles, em


princípio, não ha sua aplicação; pois deve se sobrepor o princípio da continuidade do serviço
público face à paralisação do serviço.

Diz-se “em princípio”, porque pode-se aceitar a exceção do contrato não cumprido nos casos
em que a falta da Administração criar um encargo extraordinário e insuportável ao particular;
quando, por exemplo, essa atrasar por longo tempo seus pagamentos, obrigando o
contratado a um grande financiamento das obras e serviços não previsto nos ajustes.20
19
Não cabe aqui explanar acerca dos limites e extensão dos acréscimos e supressões do contrato
administrativo, por ser matéria complexa e não exatamente pertinente a este estudo.
20
Faça-se aqui uma ressalva: não obstante a lei "faculte" ao contratado suspender o serviço após corridos
mais de noventa dias sem pagamento pela Administração, é de se reconhecer nisso um direito do contratado, ainda
que se entenda como necessária intervenção judicial (como pretendem alguns autores).

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O autor alega que o art. 78, XV da Lei de Licitações e Contratos Administrativos contempla
apenas os casos extremos, e não deve ser encarado como regra.

Vejamos este artigo:

“ Art. 78. Constituem motivo para a rescisão do contrato:


(...)
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração
decorrentes de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcelas destes, já recebidos ou
executados, salvo nos casos de calamidade pública, grave perturbação de ordem interna ou
guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas
obrigações assumidas até que seja normalizado a situação.”

Do mesmo modo ensina Marçal Justen Filho:

“A proibição da aplicação da exceção do contrato não cumprido faz-se em homenagem ao


interesse público. Seria até desnecessário lembrar que essa regra não pode ser objeto de
manobra maliciosa por qualquer das partes. A Administração não dispõe de faculdade de
exigir o cumprimento das obrigações pelo particular quando, simultaneamente, está decidida a
não cumprir o contrato”21.

Celso Antônio Bandeira de Mello não segue o mesmo raciocínio. Afirma que é invocável a
exceção do contrato não cumprido, pois o artigo supracitado estabelece expressamente essa
possibilidade; e do mesmo modo o faz o inciso anterior (autorizando a suspensão de sua
execução por ordem escrita da Administração por prazo superior a 120 dias, ou por repetidas
suspensões que totalizem o mesmo tempo; facultando-lhe suspender o cumprimento de
suas obrigações ou obter a rescisão do contrato).

1.3.1.3. Fiscalização e imposição de sanções

Um dos poderes inerentes ao Poder Público é o de fiscalizar, supervisionar, acompanhar e


intervir na execução do contrato, a fim de assegurar a perfeita realização do objeto e fiel
observância de suas cláusulas (aspectos técnicos da obra ou serviço, cronograma dos
trabalhos, qualidade dos materiais), ainda que o contrato não o faça expressamente. Como
vimos, assim diz o art. 58, inciso III, da Lei nº 8.666/93.

Aliás, a Administração tem o dever de acompanhar a execução do contrato, pois o interesse


público não se contenta sua atuação passiva. Daí é que se extrai a possibilidade de
alteração unilateral do contrato, para sua melhor adequação ao interesse público; podendo
intervir, sem, entretanto, retirar a autonomia de execução do contratado dentro das cláusulas
pactuadas.
21
JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. cit. p. 563.

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A finalidade da fiscalização é assegurar a perfeita execução do contrato; a exata


correspondência dos trabalhos com o projeto, tanto nos seus aspectos técnicos quanto nos
prazos de realização.

Daí poder ocorrer uma intervenção na execução do contrato, uma providência extrema que
se faz necessária quando o contratado se revela incapaz de dar fiel desempenho ao
avençado. É uma medida administrativa auto-executável pela Administração, independente
de ordem judicial, visa prover situações de emergência.

Prerrogativa correlata a este inciso (do controle administrativo), é a imposição de sanções


diretas por parte da Administração, pois inútil seria a verificação da execução do contrato se
nada pudesse fazer para punir o contratado caso a execução do objeto não estivesse dentro
dos parâmetros avençados.

Essa imposição de sanções previstas no contrato é um dever-poder da Administração; não


se trata de ato discricionário mas sim de uma conduta estritamente vinculada ao contrato
inadimplido, necessitando, por evidente, de fundamentação para sua válida aplicação.

Essas sanções são valoradas pela própria Administração (compreendem advertências,


multas e rescisão unilateral do contrato, além a suspensão provisória e declaração de
inidoneidade – conforme art. 58, IV), independente de prévia intervenção do Poder Judiciário,
salvo se o contratado a ele recorrer. Resguardando sempre o direito à prévia defesa do
contratado (até mesmo por preceito constitucional, art. 5º, LV), sempre que o particular se
sentir prejudicado.

1.3.1.4 Questão de ordem: equilíbrio econômico-financeiro

A faculdade conferida à Administração Pública de alterar e rescindir unilateralmente as


avenças não consagra seu arbítrio nem significa ausência de força vinculante do contrato
relativamente à Administração.

Equilíbrio financeiro é a relação que as partes estabelecem inicialmente no ajuste entre


encargos do contratado e a retribuição da Administração; é a correlação entre o objeto do
contrato e sua remuneração originariamente prevista e fixada pelas partes em número
absoluto.

Essa correlação deve ser observada durante toda a execução do contrato, mesmo que
alteradas as cláusulas regulamentares. É direito do contratado.

Se de um lado a Administração tem o poder de modificar o projeto e as condições de


execução do contrato, para adequá-los às exigências supervenientes do interesse público,
por outro lado o contratado tem o direito de ver mantida a equação financeira originariamente
estabelecida no ajuste.

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Para tanto, operam-se os reajustes econômicos (explícitos no contrato, em virtude de


inflação e elevação de mercado) que se tornem necessários à restauração do equilíbrio
financeiro do contrato rompido por ato unilateral da Administração.

Nesse mesmo escopo, é que a Lei 8.666/93 admite o aditamento do contrato para essa
manutenção (art. 65, II, d e §6º). Aliás, a própria Constituição Federal diz nesse sentido, em
seu art. 37, XXI, aduzindo que, de acordo com seus termos, obras, serviços, compras e
alienações serão contratados com “cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta”.

Celso Antônio Bandeira de Mello22 ainda salienta que este equilíbrio está inserto em outro
dispositivo constitucional, qual seja o art. 5º, XXXVI, pois “a lei não prejudicará o direito
adquirido, a ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Ora, a equação econômica-financeira do
contrato é um direito adquirido do contratado, de forma que normas a ele referentes não
podem prejudicá-lo.

Trata-se de um princípio que resguarda o valor avençado no contrato no intuito de manter


uma linha de equilíbrio que deve nortear a atividade contratada em face do encargo
financeiro correspondente. “O tempo não possui o condão de alterar ou apagar a referida
relação de adequação, podendo, entretanto, ocorrer variações. Variações estas, porém, que
jamais poderão romper o equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato”23.

1.3.1.5 Cláusula Rebus sic stantibus e Teoria da imprevisão

A teoria da imprevisão, pode-se dizer, é uma “evolução” da cláusula rebus sic stantibus, que
determinava que as obrigações contratuais deviam ser entendidas em correlação com o
estado de coisas ao tempo em que se contratou; em uma tradução interpretada se tudo
continuar para o futuro do mesmo modo que agora24.

Significa dizer que a ocorrência de fatos imprevisíveis, anormais, alheios ao comportamento


dos contratantes, acarreta grande ônus para uma das partes, sendo impossível esta parte
suportá-lo sozinha.

Atualmente, no âmbito dos contratos administrativos, a teoria da imprevisão é vista como


instrumento apto a restabelecer o equilíbrio-financeiro anteriormente firmado, porém, em
caráter excepcional25. Vejamos trecho do acórdão citado por Celso Antônio Bandeira de
Mello26, que bem explica o assunto:

22
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 563.
23
GOMES DE MATOS, Mauro Roberto. O Contrato administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro : Ed. América Jurídica,
2002. p. 55.
24
CRETELLA JUNIOR, José. Ob. cit. p. 67.
25
Não cabe aqui tecer maiores considerações acerca da aplicação desta teoria e os requisitos para tanto,
uma vez que a doutrina não é unânime ao tratar do assunto.
26
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 587.

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“... o risco que os contraentes assumem no contrato não pode ser concebido como
excedendo o risco normal, isto é, o que se compreende nos limites da previsão humana.
Levar mais longe o dogma da intangibilidade do contrato seria, sob o pretexto de garantir a
liberdade contratual, destruir o fundamento do contrato, a sua base econômica e a moral,
como instrumento de comércio e de cooperação entre os homens, o elemento de boa-fé e de
justiça sem o qual a liberdade dos contratos seria apenas uma aparência destinada a
legitimar o locupletamento injusto de uma parte à custa do patrimônio da outra, sobre esta
recaindo de modo exclusivo os riscos estranhos à natureza do contrato e que, se previsíveis
na ocasião de atar-se o vínculo, teriam impedido sua formação. (...) o poder, dissimulado em
direito, de aproveitar-se das circunstâncias imprevistas e anormais para transformar um
instrumento de equilíbrio econômico, como é o contrato, em instrumento de extorsão ou de
enriquecimento injusto. Daí o haver da teoria da imprevisão nos contratos.”

Assim, esta teoria converteu-se em fórmula eficaz para garantir integralmente o equilíbrio
econômico-financeiro avençado ao tempo da constituição do vínculo. Nos dizeres de Celso
Antônio Bandeira de Mello27: “no fundo, nada mais representa senão prestigiar o significado
real do consensus expressado no contrato, pela restauração dos termos de equivalência
inicial, ou seja, de sua normalidade substancial.”

Enfim, esta teoria consiste no reconhecimento de que a ocorrência de eventos novos,


imprevistos e imprevisíveis (ou se previsíveis, incalculáveis) pelas partes, autoriza a revisão
do contrato, para seu ajustamento às circunstâncias supervenientes.

Esta teoria, entre nós, como aduz Helly Lopes Meirelles28, “está consagrada desde o
Decreto-lei 2.300/86 (Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos) e vem
repetida na lei atual (art. 65, II, d), que autoriza a alteração consensual do ajuste para
restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado
e a retribuição da Administração, para a justa remuneração do seu objeto, com o escopo de
manter a equação econômico-financeira inicial. Ate então, sua aplicação assentada na
equidade, era aceita pela jurisprudência pátria, que, seguindo os rumos do Conselho de
Estado da França e estimulada pela doutrina, vinha admitindo a revisão de ajustes públicos
em razão de fatos supervenientes e altamente onerosos para o particular contratado”.

Observa-se, pois, que há necessidade de significativo desequilíbrio entre as partes; e não


mera elevação de preços por conta do mercado.

Neste mesmo tópico, oportuno lembrar, ainda que a título de ilustração, existem outras
figuras correlatas à teoria da imprevisão: força maior, caso fortuito, fato do príncipe e fato da
administração.29
27
Idem. Ibidem. p. 588.
28
MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit. p. 205.
29
Força maior é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratante
óbice intransponível na execução do contrato. A qualificação de força maior se faz pelo caráter impeditivo absoluto

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Deste modo, observamos que as situações aqui descritas podem ser causas de inexecução
do contrato administrativo, significando que substituiu-se a rigidez do pacta sunt servanda,
tanto no âmbito das relações privadas, como no campo do direito público.

1.3.1.6. Autonomia da vontade

Entende-se também que se frisa como um dos traços marcantes do contrato administrativo a
autonomia de vontade do particular, relacionada à formação do vínculo. Ora, a Administração
Pública tem o dever de somente celebrar contratos cujo fim imediato seja o interesse público;
que é indisponível; logo, não pode pactuar com autonomia da vontade.

Assim, as características do contrato administrativo derivam, sempre, da própria supremacia


do interesse público sobre o particular, que se exteriorizam (implícita ou explicitamente)
através das cláusulas exorbitantes.

Nos contratos de direito privado, as vontades das partes se equivalem, na maioria das vezes;
o que caracteriza o contrato administrativo é precisamente a preponderância da vontade do
Estado, que tira a essa espécie de contrato a paridade inerente à natureza dos atos jurídicos
bilaterais privados.

1.4. A teoria dos quase-contratos

A expressão “quase-contrato” pode ser designada como um vínculo de obrigações recíprocas


entre as partes, originário do Direito Romano, sem caráter de estipulação formal através de
acordo de vontades, que não tem os atributos do contrato, mas que obriga como se assim
fosse.
O que nos interessa, aqui, não é simplesmente conceituar, (mesmo porque difícil seria faze-
lo, pelas grandes controvérsias), mas analisar as conseqüências advindas daquelas
hipóteses em que se apresenta a figura do “quase-contrato”. São, pois, assim como os
contratos inválidos, como veremos oportunamente, fatos jurídicos, que sofrem incidência de
normas que estipulam conseqüências em virtude de tal aparição no mundo jurídico.

O fundamento jurídico para que se analise efetivamente a figura dos “quase-contratos”, tendo
em vista que vislumbram sempre aspectos patrimoniais, é o princípio da eqüidade das

do fato superveniente para o cumprimento das obrigações assumidas (ex. greve geral).
Caso fortuito é o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, gera para o contratado
obstáculo irremovível na execução do contrato. É caracterizada pela impossibilidade total pelo fato da natureza (ex.
um inundação que cubra o local da obra).
Fato do príncipe é toda determinação estatal, geral, imprevista e imprevisível, positiva ou negativa, que onera
substancialmente a execução do contrato administrativo. É caracterizada pela generalidade e coercitividade da
medida prejudicial.
Fato da administração é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre
o contrato, retarda, agrava ou impede sua execução.

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partes, que visa manter o equilíbrio destas relações; e também, a proibição do


enriquecimento sem causa, que será objeto de futura análise.

No Brasil é raro encontrar qualquer doutrina ou jurisprudência que faça menção aos “quase-
contratos”, mesmo porque a legislação brasileira não o adota como fontes de obrigação,
conforme os moldes do direito francês. E a jurisprudência já se manifestou várias vezes
sobre o tema, sem, entretanto, citar a expressão.30

Contudo, não há muita utilidade para referida teoria, na exata medida em que os "quase-
contratos" nada mais são do que fatos jurídicos, ou seja, circunstâncias fáticas importantes
para o direito porquanto delas decorram efeitos jurídicos, notadamente de ordem patrimonial.
É o que bem ensina Jacintho de Arruda Câmara:

"Um contrato inválido também não cria normas. Melhor dizendo: o contrato, por ser inválido,
deixa de prescrever obrigações. O contrato, depois de anulado, inexiste como ato jurídico,
ganhando uma nova coloração do Direito; passa a ser fato jurídico, causa de uma nova série
de efeitos em virtude da incidência de normas jurídicas (tal como a que prescreve a
obrigação do ressarcimento do contratado pelos benefícios que já tiverem sido
proporcionados pelo Poder Público).

30
É o que anota Jacintho de Arruda Câmara, in Obrigações do Estado derivadas de contratos inválidos. São
Paulo: Malheiros. 1999, p. 79.

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