Você está na página 1de 310

Le livre magistral de Matre Sdallian est le dmenti le plus vif la rumeur selon laquelle lInternet aurait ouvert une

e brche de non-droit quil conviendrait de combler. Lauteur identifie de manire complte et traite avec minutie toutes les zones du droit, y compris les niches, touches par lInternet. Ainsi, au fil dune lecture agrable, les pices dun gigantesque puzzle juridique sassemblent pour faire apparatre limage de lInternet. Louvrage fourmille dinformations pratiques, de jurisprudences rcentes Le juriste, averti ou profane, y puisera les rponses introuvables ailleurs. Il y dcouvrira un droit horizontal, transversal, mobilisant un rseau de rgles sur lesquelles on navigue avec bonheur. Ce livre se lit comme un roman et cest bien la force de cette uvre : les questions juridiques, y compris les plus complexes, trouvent leurs solutions de manire simple quasi naturelle pour aboutir au constat que lInternet est bien saisi par le droit.

Alain Weber
Avocat, prsident de la Commission informatique et liberts de la Ligue des droits de lhomme

Valrie Sdallian avocat la Cour dappel de Paris

Droit de lInternet
Rglementation Responsabilits Contrats

Collection AUI Association des Utilisateurs dInternet

Collection AUI Association des Utilisateurs dInternet


La collection AUI est ne en 1996. Elle vise promouvoir par le livre les objectifs poursuivis par lAssociation des Utilisateurs dInternet, qui oeuvre la dmocratisation et au dveloppement dInternet. Sans pour autant reprsenter uniquement les vues de lAUI, cette collection propose des ouvrages de qualit traitant de tous les aspects dInternet, notamment techniques, sociologiques, et juridiques. La formation et lducation des utilisateurs sont les pralables ncessaires au dveloppement dInternet dans les meilleures conditions. Internet prend de plus en plus de place dans notre quotidien, dans notre vie sociale ou professionnelle : le but de lAUI et de cette collection est de contribuer ce que son utilisation devienne un outil de citoyennet la porte de tous.

Avant-propos
Cet ouvrage inaugure la collection dirige par lAUI, et publie par les ditions Net Press. Jai dautant plus de plaisir crire ces lignes quelles constituent un avant-propos au texte de Valrie Sdallian, avocate au barreau de Paris. Valrie est membre de lAUI depuis sa cration, et aapport une contribution essentielle aux actions menes par lAUI jusqu ce jour. Cet ouvrage met laccent sur les questions nouvelles poses par Internet du point de vue de la lgislation. Il analyse avec rigueur et sans concession les problmes poss, et permet dy rpondre en tout srnit. LAUI a beaucoup oeuvr depuis le dbut de lanne 1996 afin de dmystifier Internet, et de lutter contre le catastrophisme des tenants du vide juridique et autres billeveses. Valrie Sdallian fait ici le point de la situation, sadressant aux professionnels, tout en sexprimant de faon suffisamment pdagogique pour que chacun puisse trouver dans cet ouvrage rponse ses questions et matire rflexion. Le 4 novembre 1996 Meryem Marzouki
prsidente de lAUI

Introduction Prsentation de lInternet

.................................................................... 13

Fonctionnement .................................................................................................................................... 13 Comment accder lInternet ? ..................................................................................................... 14 Services ................................................................................................................................................... 16


Les changes personnels en temps diffr ............................................................................... 16 Les discussions publiques .............................................................................................................. 16 Les services dinformation .............................................................................................................. 18 Les changes en temps rel .......................................................................................................... 18

Les acteurs de la communication .................................................................................................. 19

Laccs lInternet ...................................................................................................................... 23


Premire partie Les services de tlcommunication ........................................................... 25 Deuxime partie Les noms de domaine .................................................................................... 31
Quest-ce quun nom de domaine ? ............................................................................................. 31 Limportance du nom de domaine ................................................................................................ 33 Enregistrer un nom de domaine ................................................................................................... 35 La loi du 29 dcembre 1990 sur les rseaux et services de tlcommunication ........... 25 La rforme de la loi du 26 juillet 1996 ......................................................................................... 27

Enregistrer un nom de domaine dans la zone <.fr> ......................................................................... 35 Enregistrer un nom de domaine dans la zone <.com> ..................................................................... 36 Aspects juridiques ............................................................................................................................. 38 Les conflits concernant les noms de domaine ................................................................................... 38 Les prcautions prendre dans le choix dun nom de domaine ...................................................... 44 Perspectives ....................................................................................................................................... 46

La rglementation des services Internet

................................................................. 49

Premire partie La rglementation des services de communication prive ................ 51


Le principe du secret des correspondances mises par la voie des tlcommunications ................ 51 Le rgime des interceptions ............................................................................................................... 54 La surveillance lectronique des salaris .................................................................................. 55 La lgalit des moyens de contrle de lactivit des salaris ........................................................... 57 Le contrle des courriers lectroniques des salaris ....................................................................... 58 Le manque de fiabilit du courrier lectronique ....................................................................... 60 Deuxime partie La rglementation des services de communication publique ......... 63 La rglementation applicable ......................................................................................................... 63 La rglementation titre de service audiovisuel .............................................................................. 63 Le rgime des entreprises de presse .................................................................................................. 65 Le dpt lgal .................................................................................................................................... 66 Les limites de lapplication du rgime de laudiovisuel ........................................................... 66 Les difficults souleves par la dclaration titre de service audiovisuel ...................................... 66 La diffrence entre les mdias de masse et les services de communication Internet ....................... 68 La lgitimit de linstauration dune institution de contrle des services de communication Internet ................................................................................................................ 69 Troisime partie La rglementation des contenus ................................................................. 77 Les rgles gnrales applicables tous les services ............................................................ 77 La protection de lordre public ......................................................................................................... 78 La protection des mineurs ................................................................................................................. 79 La protection des intrts privs ....................................................................................................... 82 La responsabilit du fait de linformation diffuse ........................................................................... 84 Lemploi de la langue franaise ........................................................................................................ 85

Le rgime de la correspondance prive ..................................................................................... 51

Les rgles particulires en raison du produit ou du service offert ....................................... 86

10

La publicit en ligne ...........................................................................................................................86 Jeux, loteries, concours ......................................................................................................................92 Les offres demploi .............................................................................................................................93 Les droits dauteur .............................................................................................................................94 Les uvres protges .........................................................................................................................94 Les droits confrs lauteur ............................................................................................................96 Les exceptions au principe de lautorisation pralable ....................................................................98 Les sanctions ................................................................................................................................... 102 Aspects internationaux .................................................................................................................... 102 La cration de sites Web .............................................................................................................. 103 Les difficults poses par la lgislation en matire de droit dauteur aux crateurs de sites ....... 103 Les droits sur la cration du site Web ............................................................................................ 105 Les liens hypertextes ....................................................................................................................... 107 Quatrime partie Le contrle du flux des informations ...................................................... 113 La responsabilit des acteurs dans le flux des informations .............................................. 113 Les fournisseurs de contenu ............................................................................................................ 113 Les serveurs dhbergement ........................................................................................................... 119 Le fournisseur daccs .................................................................................................................... 123 La rgulation de lInternet ............................................................................................................. 134 Le filtrage ........................................................................................................................................ 134 La rgulation internationale ........................................................................................................... 139

La protection des donnes

................................................................................................ 141

Premire partie Les droits dauteur ........................................................................................... 143 Deuxime partie Les systmes et donnes informatiques ............................................. 147

Le tatouage lectronique des uvres ...................................................................................... 144 Le contrle des uvres mises en ligne ................................................................................... 145 La protection de la confidentialit .............................................................................................. 148 La protection des donnes ........................................................................................................... 148 La rpression internationale de la fraude informatique ....................................................... 149 La responsabilit du serveur ....................................................................................................... 150 Prsentation de la rglementation relative la collecte et aux traitements des informations nominatives ...................................................................................................... 156

Troisime partie les donnes personnelles ............................................................................. 153


Les traitements concerns ............................................................................................................... 156 La collecte des informations ........................................................................................................... 157 Lexploitation des fichiers ............................................................................................................... 159 La dclaration du traitement automatis de donnes ..................................................................... 161 Les sanctions ................................................................................................................................... 163 Les flux internationaux de donnes ........................................................................................... 163 Quatrime partie la cryptographie ............................................................................................... 167 Introduction la cryptographie : dfinition, fonctionnement, applications ...................... 167 Dfinition ......................................................................................................................................... 167 Fonctionnement ............................................................................................................................... 168 Applications ..................................................................................................................................... 169 La lgislation franaise ou la suspicion dun Etat .................................................................. 170 Analyse de la lgislation franaise ................................................................................................. 170 La justification de la rglementation .............................................................................................. 176 Critique de la rglementation ...................................................................................................... 177 Lutilisation de la cryptographie par le crime organis ................................................................ 177 Lexception franaise ...................................................................................................................... 178 Les tiers de dfiance ........................................................................................................................ 180 Les changes internationaux .......................................................................................................... 181

Le commerce lectronique

................................................................................................ 183

11

Premire partie Le contrat distance ....................................................................................... 187


Loffre .............................................................................................................................................. 187 Lacceptation ................................................................................................................................... 188 Lidentification des parties au contrat ............................................................................................ 190 Le moment et le lieu de la formation du contrat ............................................................................. 191 Les rgles du contrat distance ................................................................................................. 192 Le contrat conclu avec un consommateur ....................................................................................... 192 Les rglementations spcifiques ...................................................................................................... 195 Deuxime partie Remplacer lcrit : aspects juridiques ..................................................... 197 La recevabilit de la preuve informatique ................................................................................ 197 Lexigence dun crit pour la preuve .............................................................................................. 197 Les exceptions lexigence dun crit ............................................................................................ 197 Lcrit est une condition de validit du contrat .............................................................................. 200 Droit compar et perspectives ......................................................................................................... 200 La valeur probante dun document numrique ....................................................................... 202 La preuve en labsence dcrit ..................................................................................................... 202 La fiabilit du systme ..................................................................................................................... 202 Des EDI aux tiers certificateurs ...................................................................................................... 205 La valeur probante du courrier lectronique ................................................................................. 210 Troisime partie Le paiement lectronique ............................................................................ 213 Les objectifs dune procdure de tlpaiement ............................................................................... 214 Les procds de paiement lectronique .................................................................................. 215 Ladaptation du systme des cartes de crdit ................................................................................. 215 La monnaie lectronique ................................................................................................................. 215 Le recours un intermdiaire ......................................................................................................... 217 Le porte-monnaie lectronique ....................................................................................................... 218 Le cadre juridique du tlpaiement ............................................................................................ 218 Nature juridique du tlpaiement .................................................................................................... 218 Le monopole bancaire ..................................................................................................................... 219 Les tiers certificateurs ..................................................................................................................... 221 Lirrvocabilit du paiement ........................................................................................................... 221 La collecte de donnes sur les paiements ....................................................................................... 222 Le risque du paiement ..................................................................................................................... 223 La preuve ......................................................................................................................................... 225 Quatrime partie TVA et commerce lectronique ................................................................ 227 Vente distance aux particuliers ................................................................................................ 228 Facturation de la TVA sur les biens immatriels .................................................................... 228

La formation du contrat distance ............................................................................................. 187

Le rglement des diffrents

............................................................................................. 231

Premire partie Lidentification des acteurs de la communication ................................ 233


Lidentification des intervenants .................................................................................................. 233
Editeurs de services dinformation ................................................................................................. 233 Auteurs de messages ........................................................................................................................ 234

Obtenir les coordonnes dune personne auprs dun fournisseur daccs ou dhbergement ........................................................................................................................... 236

Lobtention des coordonnes dune personne physique ................................................................. 236 Lobtention des coordonnes dune personne morale .................................................................... 238 Lobtention des coordonnes dun diteur de service dinformation ............................................. 238 Lanonymat sur lInternet ............................................................................................................... 239 Avantages et inconvnients de lanonymat sur lInternet ............................................................... 239 Les diffrents degrs danonymat ................................................................................................... 240 Perspectives ..................................................................................................................................... 242

Lutilisation du courrier lectronique pour effectuer mises en demeure et notifications .................................................................................................................................. 242

12

Deuxime partie La preuve des faits ........................................................................................ 245 Troisime partie Aspects internationaux ................................................................................. 249
Les principes du droit international priv ................................................................................. 249
Les principes rgissant la dtermination de la loi applicable ....................................................... 250 Les rgles de procdure .................................................................................................................. 252

Le constat ......................................................................................................................................... 246 La saisie ............................................................................................................................................ 247

Lapplication des rgles du droit international priv aux litiges survenus sur lInternet et ses limites ............................................................................................................ 254

La dtermination du juge comptent et de la loi applicable aux litiges survenus sur lInternet ... 254 Le juge comptent en matire dlictuelle ....................................................................................... 254 Les limites de lapplication des mcanismes traditionnels ............................................................ 260 Vers lmergence de rgles spcifiques .................................................................................. 261 Ladaptation des rgles classiques du droit international priv .................................................... 261 La cration dun droit spcifique .................................................................................................... 264 Perspectives ..................................................................................................................................... 267

Annexes

............................................................................................................................................ 270

Slection de ressources Internet ................................................................................................. 271 Adresses utiles ................................................................................................................................... 273 Abrviations ......................................................................................................................................... 275 Textes de loi, jurisprudence............................................................................................................ 277

Secret des correspondances ....................................................................................................... 285 Rglementation de l'audiovisuel ................................................................................................. 287 Dcision du Conseil Constitutionnel sur lamendement Fillon ........................................... 288 Code de la proprit intellectuelle sur le droit d'auteur ........................................................ 289 Dcision rendue dans l'affaire UEJF c/ Calvacom et autres .............................................. 294 Protection des personnes physiques l'gard du traitement de donnes caractre personnel ............................................................................................ 296 Loi sur la cryptographie ................................................................................................................. 302 Extraits du Code de la Consommation ..................................................................................... 303 Extraits de la dcision rendue dans l'affaire Yves Rocher c/ BNP et BANEXI ............. 305 Instruction du SLF et de la DGI relative la TVA sur les logiciels ................................... 306 Diffamation internationale et comptence des juridictions nationales ............................. 309 La Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles ............... 311 La Convention de Bruxelles concernant la comptence judiciaire et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale .......................................... 312
.................................................................................................................................................... 315

Index

13

Introduction Prsentation de lInternet


Une bonne comprhension de ce quest lInternet, de son fonctionnement, des services et des informations que lon y trouve, de la manire dont on communique et diffuse de linformation est ncessaire pour apprhender les questions juridiques souleves dans cet ouvrage1.

Fonctionnement
Linfrastructure Internet ne peut tre assimile dautres infrastructures dj existantes, et notamment au rseau Tltel : il ne sagit pas en effet dun rseau unique, mais de linterconnexion dune multitude de rseaux informatiques. Un rseau informatique est connect un deuxime rseau informatique, lui-mme connect un troisime rseau informatique, lui-mme connect un quatrime rseau, et ainsi de suite, dune manire telle que chaque ordinateur dun des rseaux peut communiquer avec nimporte quel ordinateur appartenant un autre des rseaux. Cet ensemble de rseaux constitue lInternet. Cette interconnexion gnralise des rseaux est rendue possible par lutilisation dun protocole de communication commun dit TCP/IP. Il est difficile dvaluer avec exactitude la taille de lInternet un moment donn. On peut constater nanmoins son extraordinaire croissance en quelques annes. En 1981, moins de 300 000 ordinateurs taient relis lInternet. En 1993, on en dnombrait plus de 1 million et plus de 12 millions en juillet 19962. Dbut 1996, on valuait environ 40 millions le nombre de gens travers le monde ayant un accs lInternet, rpartis dans 170 pays, et plus de 200 millions de personnes devraient disposer dun accs en lan 2000.

Cette prsentation sinspire du rapport labor par lAssociation des utilisateurs dInternet "Pour une intgration sereine et un dveloppement harmonieux dInternet dans la socit franaise", disponible : <http://www.aui.fr/Rapports/RAUI-070696.html>, 7 juin 1996, ainsi que du "Findings of facts" de la dcision dun tribunal amricain sur la constitutionnalit du Communication Decency Act visant rglementer la pornographie sur lInternet : ACLU v. Reno, United States District Court for the Eastern District of Pensylvania, 11 juin 1996, 929 F. Supp. 824 (E.D. Pa. 1996), disponible : <http://www.aclu.org/issues/cyber/trial.htm>. La socit Network Wizard fournit des statistiques sur la croissance de lInternet sous : <http://www.nw.com>.

14

Toutefois, les personnes bnficiant dun accs lInternet se trouvent principalement dans les pays riches. Ces derniers possdent en effet les trois quarts des lignes tlphoniques ncessaires pour accder lInternet. En 1995, plus de la moiti de la plante ne stait jamais servi dun tlphone, et dans 47 pays, il ny avait mme pas une ligne pour 100 habitants3. N en 1969, dun projet exprimental de larme et de la recherche amricaine appel ARPANET, le systme a t conu afin de permettre la communication des donnes, mme si une partie du rseau informatique venait tre inutilisable. Cela est une spcificit fondamentale de lInternet. Elle a pour corollaire quil sagit dune architecture distribue et non hirarchique, et que le maillage de lInternet est tel quil nest pas possible de dterminer a priori le chemin que suivront les donnes pour tre achemines dun point un autre. La suppression dun ordinateur du rseau, ou la fermeture de son accs na pas forcment dinfluence sur les autres ordinateurs, ceux-ci pouvant toujours communiquer par reroutage des donnes qui emprunteront un chemin diffrent.

Comment accder lInternet ?


On accde lInternet soit par un ordinateur reli de manire permanente un rseau luimme reli lInternet, soit en se connectant depuis son ordinateur personnel par le biais dun modem auprs dun rseau reli lInternet. Dans les deux cas, le rseau peut tre reli directement ou indirectement lInternet. La personne qui fournit cet accs direct ou indirect au rseau Internet un utilisateur est un fournisseur daccs Internet, ou Internet Access Provider en anglais. Les fournisseurs daccs ne constituent pas une catgorie homogne, mais ont des statuts trs variables selon la nature du contrat qui les lie lutilisateur. Le fournisseur daccs nest en effet pas ncessairement une socit qui commercialise des accs Internet. On peut regrouper les fournisseurs daccs en cinq catgories. Ces catgories ne sont ellesmmes pas exhaustives de la manire dont on peut accder lInternet, puisque des accs Internet sont galement offerts par des cafs-restaurants, appels cybercafs, ou par des bibliothques, et peuvent tre installs dans dautres lieux ouverts au public.
Le fournisseur daccs commercial

Un utilisateur, entreprise ou particulier, peut accder lInternet en sabonnant auprs dun fournisseur daccs dont lactivit est de fournir de telles connexions au public contre rmunration. On peut ranger dans cette catgorie les fournisseurs de services en ligne comme Compuserve ou AOL (America On Line). Ces fournisseurs de services ont leur propre rseau priv sur lesquels ils fournissent du contenu leurs abonns. Compte tenu du succs de lInternet, tous fournissent galement leurs clients un accs lInternet. Les relations entre le fournisseur daccs et lutilisateur sont rgies par un contrat de droit priv prcisant les services fournis, leur cot, et les droits et obligations des parties.

Dan Schiller, Les marchands du cyberespace , le Monde diplomatique, mai 1996, pp.15 et 20.

15

Le fournisseur daccs employeur

Il fournit des accs ses employs des fins professionnelles. Il peut avoir un abonnement auprs dun fournisseur daccs commercial ou disposer de sa propre infrastructure de connexion lInternet. Les conditions dutilisation des services Internet par les employs relveront du contrat de travail, des conventions collectives, du rglement intrieur. Laccs lInternet est un outil de travail. Lemployeur peut tre une personne de droit priv ou public.
Le fournisseur daccs cole ou universit

Les tudiants, lycens, coliers, enseignants et chercheurs des tablissements denseignement peuvent disposer dun accs lInternet par lintermdiaire de leur universit ou de leur cole. Laccs lInternet fait partie des moyens mis la disposition des lves, tudiants, enseignants et chercheurs pour lenseignement et la recherche.
Le fournisseur daccs associatif

Il fournit des accs ses adhrents. La fourniture de laccs peut tre lobjet mme de lassociation, ou un service annexe fourni par lassociation.
Le fournisseur daccs individuel

Il na pas pour activit de fournir des accs au public mais, disposant lui-mme dun accs permanent, il peut son tour fournir un accs qui bon lui semble, dans la mesure de ses moyens et de linfrastructure dont il dispose. Le fournisseur daccs, quelle que soit sa catgorie, fournit lutilisateur final un accs linfrastructure Internet, ainsi que les moyens matriels et techniques de bnficier des services sappuyant sur cette infrastructure. Lutilisateur ne paie pas ncessairement son accs lInternet et ses connexions. Ce sera notamment le cas de lutilisateur qui accde lInternet par son employeur ou par son universit. En plus de labonnement ventuellement vers un fournisseur daccs, le cot de la connexion lInternet dpend du mode daccs utilis. Si laccs est permanent, ce cot est en principe forfaitaire, quelle que soit la dure de la connexion4. Si laccs est fait par modem, le cot de la connexion est gal au cot de la connexion entre linstallation tlphonique de lutilisateur et celle de son fournisseur daccs (en principe le cot dune communication tlphonique locale), quel que soit le service utilis. Il cote aussi cher denvoyer un courrier lectronique un destinataire situ 100 mtres ou plusieurs milliers de kilomtres, que de se connecter un site localis Los Angeles ou Paris.

Il existe cependant des exceptions ce principe, car il sagit dun choix du fournisseur. Par exemple, EuNet facture au volume. Site Web : <http://www.eunet.fr>.

16

Services
LInternet est constitu de diffrentes mthodes de communication. Ces mthodes sont en constante volution. Par exemple, le World Wide Web, lune des applications les plus populaires aujourdhui nest apparu quen 1992-93. Il ne fait pas de doutes que lavenir verra de nouveaux services, peut-tre encore insouponns actuellement, conus en fonction de la crativit des utilisateurs ainsi que de lvolution des besoins et de la technologie. Le terme service sentend ici comme un service automatique de transmission de linformation utilisant un protocole donn et non pas comme un service de fourniture de contenu. Jai choisi de classer ces services en 4 catgories : les changes personnels en temps diffr ; les discussions publiques ; les services dinformation ; les changes en temps rel. Ces catgories ne sont pas cloisonnes : les discussions publiques peuvent avoir lieu en temps rel ou en temps diffr.

Les changes personnels en temps diffr


Il sagit du courrier lectronique ou e-mail. Le principe du courrier lectronique est similaire celui du courrier postal. Chaque usager dispose dune bote aux lettres lectronique et dune adresse qui lindividualise sur lInternet. Un message qui na pas besoin dtre dit sur papier comme dans le cas de la tlcopie est envoy par son expditeur un ou plusieurs destinataires identifis par leur adresse lectronique. Pour que le destinataire puisse lire le message, il suffit quil se connecte et relve sa bote aux lettres. Un courrier lectronique met en gnral de quelques minutes quelques secondes pour arriver destination. Lchange seffectue en temps diffr et non en direct : le destinataire doit relever son courrier , cest--dire consulter sa bote aux lettres pour prendre connaissance des messages reus.

Les discussions publiques


Sur lInternet, on peut communiquer de manire prive, par exemple grce au courrier lectronique, ou de manire publique : le nombre de personnes qui vont prendre connaissance dun message particulier post par une personne est indtermin.
Les forums de discussion ou forums de nouvelles ou newsgroups ou Usenet

Usenet est un espace de discussion, une gigantesque base de donnes de messages organise par centres dintrt. Les messages posts dans un forum particulier sont accessibles librement par toute personne choisissant de lire ledit message. Il existe quelques newsgroups

17

modrs, cest--dire que tous les messages posts destination dun groupe transiteront par une mme personne, qui vrifie que les messages sont bien en rapport avec le thme du forum. La grande majorit des newsgroups nest pas modre, et personne ne peut garantir que le contenu de larticle correspond la thmatique du groupe. Pour lire et crire dans les newsgroups, lusager doit se connecter un serveur de news, en principe celui de son fournisseur daccs, mais certains serveurs de news sont accessibles librement, en criture et/ou en lecture5. Chaque administrateur dun serveur de news choisit les forums quil dcide de mettre la disposition de ses utilisateurs, en lecture et en criture, mais une fois quil a dcid daccepter un forum particulier, le processus de diffusion et de transmission des messages posts dans les forums est automatique : chaque serveur distribue les contributions de ses utilisateurs dautres serveurs Usenet et reoit en retour les articles posts par les utilisateurs des autres serveurs et ainsi de suite. Les messages sont ainsi relays mcaniquement de serveur en serveur, sans intervention humaine. Le trafic gnr par Usenet est trs important : le nombre de serveurs Usenet est valu 200 000 travers le monde, le nombre de messages plusieurs centaines de milliers et le nombre de forums existant 17 000. A titre dexemple, les forums en franais (titres dbutant par <.fr>) sont diffuss dans les pays francophones, mais galement sur des serveurs amricains et mme sur le serveur de luniversit de Tokyo. La cration dun nouveau forum fait lobjet dune procdure spcifique avec discussion sur lopportunit de crer un nouveau groupe et vote des utilisateurs. Font exception cette rgle les forums de la hirarchie <alt.> (pour alternative). Cest dans cette hirarchie que se trouvent dailleurs les newsgroups les plus controverss. Enfin, les messages des newsgroups sont archivs sur certains sites, librement accessibles, comme Dejanews6 ou Altavista7.
Les listes de diffusion

Comme les newsgroups, les listes de diffusion ou mailing lists permettent un groupe de personnes de discuter par thmes daffinit. A la diffrence des forums de discussion, il est ncessaire de sabonner pralablement la liste de diffusion, par courrier lectronique. Chaque message post est alors envoy, soit automatiquement, par le serveur de liste, soit par lintermdiaire dun modrateur tous les abonns de la liste, qui reoivent directement les messages dans leur bote aux lettres. La participation un serveur de liste peut tre ouverte (labonnement est ouvert tous) ou ferme, laccs tant rserv certaines catgories de personnes. Par exemple, il existe une liste de discussion rserve aux magistrats francophones, Jugenet8.

5 6 7 8

Yves Eudes, Un maillage complexe qui dfie la censure , le Monde, supplment multimdia, 12 fvrier 1996, p.27. Site Web : <http://www.dejanews.com>. Site Web : <http://www.altavista.digital.com/>. Site Web : <http://www.DROIT.UMontreal.CA/~laliberte/Justiciers/Juges/abonnement.html>.

18

Les services dinformation


Les services dinformation ont pour point commun de permettre la consultation et le chargement dinformation se trouvant sur des ordinateurs situs distance. Le terme information est ici pris au sens large, il recouvre tous types de donnes.
FTP ou File Transfert Protocol

FTP est le protocole qui permet le tlchargement de fichiers distance. Il sert par exemple transfrer des logiciels. Lutilisateur se connecte sur un serveur FTP pour y retirer des fichiers ou en dposer. Laccs au site peut tre rserv ou public (on parle alors de serveur FTP anonyme).
World Wide Web ou WWW ou Web ou la Toile

Il sagit dun des services les plus connus du grand public, qui est trop souvent confondu avec lInternet lui-mme. Le Web utilise un langage de description particulier, le HTML, qui permet de crer des applications multimdia relies entre elles par des liens hypertextes. Ce langage permet de diffuser des documents contenant du texte, des images, mais galement du son et de la vido. Des langages qui permettent de crer des images en trois dimensions font leur apparition. La lecture de documents audio ou vido nest pas encore performante, mais devrait devenir de plus en plus courante au fur et mesure de lvolution des techniques (notamment de compression) et de la diminution du prix daccs aux rseaux haut dbit. La technique des liens hypertextes permet lutilisateur de passer dun site Web un autre de manire trs conviviale. A la diffrence de ce qui se passe pour les newsgroups, chaque application est stocke, hberge sur un ordinateur particulier et identifiable. Linformation est mise disposition sur une application laquelle on accde en donnant son adresse Web ou URL ou en suivant un lien hypertexte. Chaque application est elle-mme compose de plusieurs fichiers ou pages , relies entre elles par des liens hypertextes. La consultation dapplications diffrentes amne lusager se connecter des ordinateurs situs dans diffrentes parties du monde, sans que cela soit directement perceptible par lutilisateur. Linformation est mise disposition et non diffuse, en ce sens que lutilisateur, lorsquil consulte une application donne, va se connecter lordinateur sur lequel cette application tourne. Il rapatrie ensuite une copie du document quil veut consulter sur son ordinateur. Certaines applications sont situes sur des ordinateurs trs puissants qui permettent plusieurs milliers de personnes dy accder en mme temps. Le document rapatri par lutilisateur sur son ordinateur peut tre conserv en mmoire, archiv, imprim, modifi par celui-ci. En revanche, il nest pas possible de modifier lapplication elle-mme sans y tre autoris.

Les changes en temps rel


LIRC ou Internet Relay Chat
9

Un serveur IRC permet laffichage de messages en temps rel et donc de dialoguer simultanment avec plusieurs utilisateurs relis dautres serveurs du mme type. Des espaces de communication appels channels permettent de regrouper les discussions par thmes. De plus, il est possible de crer de nouveaux channels tout moment. Chaque parti-

Voir le dossier consacr lIRC, Plante Internet n 5, mai 1996, pp. 38 et suivantes.

19

cipant est connu sous un pseudonyme. Le channel peut tre rendu priv, de telle sorte que les messages ne puissent tre lus que par des destinataires bien dtermins.
La tlphonie

Il existe aujourdhui des logiciels qui permettent de tlphoner par lInternet. Les deux interlocuteurs doivent disposer aujourdhui du matriel et de logiciels adquats et dordinateurs compatibles. Cette utilisation de lInternet est aujourdhui marginale et napporte pas un grand confort dcoute mais elle pourrait tre promise un bel avenir.
La visiophonie

Sur lInternet, la vido nen est qu ses dbuts. De nouveaux logiciels comme CU-Seeme (en franais : je te vois, tu me vois ), qui permettent de voir son interlocuteur et dentendre sa voix en temps rel sont en cours de dveloppement10. Dj, en reliant une camra son ordinateur, on peut faire profiter le monde entier de la vue de son choix, ractualise en permanence11. Les utilisations futures de ces applications restent inventer, mais lon peut penser quelles permettront la fois de communiquer de manire prive par visioconfrences entre deux ou plusieurs personnes dtermines, ou publiques, cest--dire que les documents vidos pourront tre lus par nimporte quel utilisateur.

Les acteurs de la communication


Prcisions terminologiques

Une fois que lusager ou utilisateur final a accs aux services Internet par le biais de son fournisseur daccs Internet, il peut consulter des donnes qui se prsentent sous des formes varies. Pour mettre ces donnes disposition des utilisateurs, diffrents ordinateurs sont ncessaires. Lquipement informatique qui contient les informations mises disposition selon un protocole particulier (Usenet, Web, etc.) est un serveur. Lhbergement, cest le fait pour un centre serveur de stocker les donnes dun client afin de les mettre disposition de lutilisateur de lInternet. Par exemple, le serveur dhbergement Web fournit la plate-forme informatique qui, raccorde lInternet, permet la consultation du site Web par lusager. Le site ou service dinformation est un ensemble de donnes logiquement relies et stockes sur un serveur. Linformation fournie par un service reprsente le contenu du service. Le fournisseur de contenu ne doit pas tre confondu avec le fournisseur daccs. Le fournisseur daccs fournit un accs une infrastructure, un ensemble de rseaux. Le fournisseur de contenu est un diteur, un producteur dinformation.

10 11

Yves Eudes, Confrences Plantaires , le Monde, supplment multimdia, 12 aot 1966, p.24. Nicole Pnicaut, Les yeux du Net , Libration, cahier multimdia, 8 mars 1996.

20

Qui fournit le contenu sur lInternet ?

LInternet nest pas un moyen de communication exclusivement commercial. Les entreprises mettent en place des sites Web pour prsenter leurs activits, leurs produits et leurs services ou utilisent lInternet pour faire de la tltransaction, du commerce lectronique, de la publicit. Elles fournissent galement des informations dintrt gnral pour montrer leurs comptences dans un domaine particulier, pour des raisons de prestige, parce quelles se rmunrent sur la publicit, comme complment de leurs activits hors rseaux, ou comme produit dappel pour les services en accs sur abonnement. De nombreux sites tels des universits, des administrations, des gouvernements mettent galement disposition des informations dans un but non commercial. Les associations, les mouvements politiques et religieux utilisent aussi le Web comme moyen de prsenter leurs ides et activits. Enfin, le fournisseur dinformation peut tre lutilisateur lui-mme. Les utilisateurs des rseaux sont aussi bien producteurs que consommateurs, metteurs que rcepteurs dinformation. Lutilisateur peut tre une entreprise, mais aussi un particulier agissant titre personnel. Cela est flagrant pour les catgories de services dcrits ci-dessus, qui permettent les changes et les discussions de manire interactive. Cela est galement vrai pour les services dinformation comme le Web. De nombreux fournisseurs daccs mettent disposition de leurs utilisateurs des espaces de mmoire sur leur serveur de Web, et hbergent gratuitement le site ralis par lutilisateur lui-mme. Cest ce que lon appelle les sites ou pages personnels (homepage)12. LInternet fournit ainsi un moyen de communication et de diffusion de masse peu onreux. Les sites raliss par de petites associations ctoient ceux raliss par de grandes multinationales. Cette possibilit pour tout utilisateur de devenir fournisseur dinformation est un trait original de lInternet13. Une autre de ses caractristiques est la manire dont on accde linformation. Compte tenu du nombre de sites disponibles, du nombre de messages changs, on ne trouve pas de manire non intentionnelle linformation recherche. Laccs un site, la lecture dun message post sur un forum de discussion ou un channel de lIRC rsulte dun acte volontaire de lutilisateur. Il sagit dune diffrence fondamentale avec la tlvision ou la radio avec lesquelles lauditeur ou le tlspectateur sont passifs. Sur lInternet, lusager choisit spcifiquement ce quil veut consulter. Ainsi, lors des auditions de tmoins dans le cadre du procs en inconstitutionnalit du Communication Decency Act amricain, un tmoin du gouvernement a reconnu que les chances taient trs faibles quun utilisateur tombe par accident sur un site contenant des informations de nature sexuelle14. Une dernire particularit essentielle de lInternet est que les catgories dfinies ne sont pas tanches : lutilisateur est galement producteur dinformation, un utilisateur peut son tour devenir fournisseur daccs pour des tiers. Le fournisseur daccs nest pas ncessairement fournisseur de contenu, le serveur pas ncessairement fournisseur daccs. Une communication dmarre de faon publique peut devenir prive et inversement.

12 13

Thierry Noisette, Le Web, mois et moi , le Monde, supplment multimdia, 29 juillet 1996, p. 24. "The Internet is therefore a unique and wholly new medium of worldwide communication", ACLU v. Reno, prc., note 1, II-Findings of facts, point 81. 14 ACLU v. Reno, prc., note 1, II-Findings of facts, point 88.

21

Son fonctionnement technique particulier, la varit des services offerts et de linformation disponible, le rle actif jou par les utilisateurs, sa nature internationale et dcentralise ne vont pas toujours rendre aise lapplication lInternet des lois existantes, conues pour des systmes centraliss, hirarchiss et des catgories strictement dfinies.

23

Laccs lInternet

25

Premire partie

Les services de tlcommunication


Laccs aux services Internet va dpendre de laccs aux rseaux de tlcommunication. Le secteur des tlcommunications fait lobjet depuis plusieurs annes dun important mouvement de libralisation dans le monde. Son importance stratgique, le dveloppement technologique et de besoins nouveaux, la globalisation du march ont amen la Commission europenne prendre diverses initiatives et poursuivre depuis les annes 80, une politique douverture la concurrence de ce secteur15. Cest dans ce contexte quest intervenue en France la rglementation des tlcommunications du 29 dcembre 199016 et que le statut de France Tlcom est pass celui dtablissement autonome distinct de lEtat. Puis la Commission europenne a fix au 1er janvier 1998 lchance de la libralisation totale de linfrastructure et des services de tlcommunication, y compris les services de tlphonie vocale17. Cest dans cette optique de louverture totale la concurrence qua t adopte en France la loi du 26 juillet 199618 sur la rglementation des tlcommunications. Une autre loi, du mme jour19, transforme partir du 1er juillet 1997, France Tlcom, loprateur national, en une socit anonyme de droit priv dont lEtat dtient la majorit du capital social20. Je vais rappeler les grandes lignes du rgime mis en place par la loi du 29 dcembre 1990 avant dexaminer les modifications apportes par la rforme rcente des tlcommunications.

La loi du 29 dcembre 1990 sur les rseaux et services de tlcommunication


La loi cre une distinction entre les fonctions dexploitation des rseaux et les services de tlcommunication.

15

Voir le Livre vert sur le dveloppement des services et quipements de tlcommunications, COM(87) 290 du 30 juin 1987 et les directives dapplication, notamment directive n88/301 du 16 mai 1988 relative la concurrence dans les marchs de terminaux de tlcommunication (JOCE L131 du 27 mai 1988), directive n90/388 du 28 juin 1990 relative la concurrence dans les marchs des services de tlcommunication (JOCE n L192 du 24 juillet 1990) et directive n 90/387 du 28 juin 1990 relative la mise en uvre de la fourniture dun rseau ouvert de tlcommunications (Open Network Provision - ONP, JOCE L192 du 24 juillet 1990). 16 Loi n90-1170. 17 Voir le Livre vert sur la libralisation des infrastructures de tlcommunication et des rseaux de tlvision par cble, COM(94) 440 final et COM(94) 682. 18 Loi n96-659 , JO du 27 juillet 1996. 19 Loi n 96-660 relative ltablissement national France Tlcom, JO du 27 juillet 1996. 20 Voir les rapports de MM. Gaillard, JOAN n2891, et Larcher, JO Snat, n406

26

Les rseaux

Les rseaux sont rangs en deux catgories, les rseaux ouverts au public et les rseaux indpendants rservs lusage dune personne ou dun groupe ferm dutilisateurs. Les rseaux ouverts au public, qui constituent linfrastructure mme des tlcommunications, sont un monopole de France Tlcom. Des drogations peuvent tre accordes sur autorisation, subordonne au respect dun cahier des charges, du ministre charg des Tlcommunications pour tablir et exploiter un rseau radiolectrique (article L33-1 I du Code des postes et tlcommunications, CPT). Cest grce cette drogation qua t autorise la mise en place des rseaux de tlphones portables concurrents de ceux de France Tlcom.
Les services

Les services de tlcommunications sont eux-mmes rangs en deux catgories selon quils sont fournis au public ou rservs lusage priv dun groupe dutilisateurs. Parmi les services ouverts au public (articles L34 et suivants du CPT), on distingue : le service tlphonique qui relve du monopole de France Tlcom, avec une drogation pour le radiotlphone ; les services supports, cest--dire les services de transfert de donnes (services dont lobjet est de transmettre et dacheminer des signaux entre les points de terminaison dun rseau de tlcommunication), comme les liaisons loues ou lignes spcialises, les transmissions de donnes type Transpac, ou Numris. France Tlcom est autorise de plein droit les fournir. Dautres prestataires peuvent galement les fournir sous rserve dobtenir une autorisation du ministre des Tlcommunications, avec respect dun cahier des charges ; les services radiolectriques (fournis par voie hertzienne) et les services fournis sur le rseau cbl, qui ncessitent une autorisation pralable du ministre pouvant se cumuler avec les autorisations dautres autorits comme le CSA (Conseil suprieur de laudiovisuel) ; les autres services valeur ajoute (article L34-5 du CPT). La fourniture est libre pour les services directement exploits sur les infrastructures du ou des rseaux publics, notamment sur les lignes du rseau tlphonique commut. Sinon, un rgime de dclaration ou dautorisation pralable est prvu, suivant la taille du rseau, pour les services fournis sur des liaisons loues. Le fournisseur daccs est fournisseur de services de tlcommunications. Dans quelle catgorie se range-t-il ? Le fournisseur daccs utilise les rseaux de tlcommunications, les liaisons spcialises de France Tlcom. Les fournisseurs daccs ont besoin de ces lignes spcialises pour se connecter au backbone , lpine dorsale de lInternet, ces artres trs haut dbit qui relient les zones principales. Cependant, le fournisseur daccs ne vend pas une connexion entre deux points comme les services supports, mais effectue une prestation la fois beaucoup plus large et de nature diffrente. Il fournit la connexion un rseau qui fait partie de linfrastructure Internet, qui utilise le protocole TCP/IP. Le fournisseur daccs se range dans la dernire catgorie : il fournit des services valeur ajoute.
Les quipements de tlcommunication

Les quipements (postes tlphoniques, modem) sont librement commercialiss sous rserve, pour les quipements destins au rseau public, davoir fait lobjet dun agrment pralable de la Direction gnrale des postes et tlcommunications (articles L34-9 et suivants du

27

CPT). La mise sur le march et la publicit en faveur dun quipement non agr est interdite sous peine damende21. Lagrment est exig sous peine dune amende de quatrime classe (5 000 francs)22. En application dune directive europenne en date du 29 avril 199123 concernant le rapprochement des lgislations des Etats membres relatives aux quipements terminaux de tlcommunication, lagrment obtenu dans un autre Etat membre, sil a t donn sur la base de normes techniques europennes, est reconnu en France.

La rforme de la loi du 26 juillet 1996


La loi cre une situation de pleine concurrence aussi bien en ce qui concerne ltablissement des infrastructures des rseaux quen ce qui concerne le march des services de tlcommunications. On attend de louverture la concurrence des services de tlcommunication et des infrastructures24 : une offre de services plus abondante et diversifie ; lmergence de services nouveaux et de meilleure qualit ; que les diminutions de prix induites par la concurrence et lvolution technologique soient rpercutes sur les utilisateurs ; des effets favorables sur lconomie, lemploi et lamnagement du territoire.
Les rseaux

Les rseaux publics sont ouverts la concurrence. Une autorisation du ministre des Tlcommunications avec respect dun cahier des charges est ncessaire pour tablir et exploiter un rseau ouvert de tlcommunication. Les motifs pouvant fonder un refus sont limits par la loi.
Les services

service tlphonique entre points fixes Il est galement ouvert la concurrence, sous rserve dune autorisation du ministre charg des Tlcommunications. les autres services de tlcommunications Ils sont fournis librement (article L34-2 du CPT). Cependant : si le service est fournit sur le rseau cbl, il est soumis dclaration auprs de lART, lAutorit de rgulation des tlcommunications (article L34-4 du CPT) ; la fourniture au public de services de tlcommunication utilisant des frquences hertziennes est libre (article L34-3 du CPT), sous rserve du respect des dispositions lies ltablissement des rseaux quant lallocation des frquences.

21 22 23

Articles 8 10 de la loi n89-1008 du 31dcembre 1989. Articles R 20-26 R20-30 du CPT. JOCE L128 du 23 mai 1991. 24 Fiches techniques sur le projet de loi de rglementation des tlcommunications du ministre des Tlcommunications.

28

Les quipements terminaux

Ils sont fournis librement (article L34-9 du CPT) comme dans le rgime antrieur. La loi ne parle plus dagrment mais dvaluation de conformit , selon un mcanisme dont le dtail est fix par dcret. Les organismes intervenant dans la procdure dvaluation doivent tre dsigns de faon offrir aux industriels concerns un choix prservant leur indpendance par rapport des entreprises offrant des biens ou des services dans le domaine des tlcommunications. Les quipements ne peuvent tre imports en vue de la mise consommation de pays nappartenant pas lespace conomique europen, mis en vente, distribus, connects un rseau ouvert au public ou faire lobjet dune publicit que sils ont fait lobjet dune attestation de conformit. Que risque ltranger en dplacement en France qui emporte avec lui son modem en vue de se connecter ? Sil rside dans un autre pays membre de lUnion europenne, et que son appareil est conforme aux normes europennes, il ny a pas de problme. Sinon, il est en infraction avec larticle L34-9 du CPT et risque les peines de contravention qui seront ventuellement prvues par le dcret dapplication. Il peut galement engager sa responsabilit envers lexploitant du rseau pour toutes les consquences financires lies lutilisation dun matriel non conforme25.
Interconnexion, portabilit, annuaire universel

La loi fixe les conditions dinterconnexion, cest--dire les liaisons physiques et logiques entre les rseaux de diffrents oprateurs (article L34-8 du CPT), et pose le principe de portabilit des numros (article L34-10 du CPT), cest--dire que lutilisateur pourra changer dimplantation gographique ou doprateur en gardant le mme numro. La loi prvoit la mise en place dun annuaire universel gr par une entit indpendante du ministre des Tlcommunications, de France Tlcom et des autres oprateurs du service de tlphonie publique (article L35-4 du CPT).
Le service universel

La loi fixe les contours du service universel (articles L35-1 L35-4 du CPT), la notion europenne de service public. Le service universel est dfini comme la fourniture tous dun service tlphonique de qualit et prix abordable, dans le respect des principes dgalit, de continuit et dadaptabilit, et ce indpendamment de la localisation gographique de lutilisateur. Il comprend lacheminement des communications tlphoniques entre les points dabonnement, celui des appels durgence, la fourniture dun service de renseignement et dun annuaire dabonns, la desserte du territoire national en cabines tlphoniques . Les service universel ne comprend ni le tlphone mobile, ni laccs au RNIS (Rseau numrique intgration de services), aux rseaux haut dbit, aux offres de liaisons loues, de commutation par donnes de paquets, etc. 26 La notion de service universel na pas t tendue la fourniture de ces services au motif que cela mettrait en pril lquilibre de son financement par France Tlcom et que cela risquerait dentraver sa comptitivit. Toutefois, les services obligatoires que doit assurer France Tlcom comprennent une offre sur lensemble du territoire daccs au rseau numrique intgration de services, de liaisons

25 26

En ce sens : TI Paris 7 janvier 1993, Delaunay/France Tlcom, Juris-PTT 1993/2 n31. Voir amendement n158 prsent par le groupe socialiste au Snat et amendement n 172 prsent par M. Trgout, Compte-rendu analytique officiel du Snat, sance du 6 juin 1996 p.39.

29

loues, de commutation de donnes par paquets, de services avancs de tlphonie vocale et de services tlex (article L35-5 du CPT). Le dveloppement de lInternet passe par le dveloppement de loffre de ces services un prix abordable aussi bien pour les PME/PMI que pour les particuliers. On attend de la concurrence quelle pousse le dveloppement de ces services sur tout le territoire, linstar de ce qui se passe actuellement pour le tlphone mobile. Pour tenir compte de lvolution des technologies et des services de tlcommunication et des besoins de la socit, de nouveaux services pourront tre inclus dans le champ du service universel (article L35-7 du CPT). La loi fixe enfin les modalits de financement du service universel, avec notamment la contribution des autres exploitants.
La nouvelle autorit de rgulation

La loi met en place une nouvelle autorit de rgulation, lART, lAutorit de rgulation des tlcommunications compter du 1er janvier 1997 (article L36 et suivants du CPT). Cette autorit aura les pouvoirs suivants : pouvoir darbitrage en matire dinterconnexion ; pouvoir de sanction ; instruction des demandes de licence dexploitation des services du rseaux ; allocations de frquences ; dition de rgles techniques applicables aux rseaux et terminaux. Enfin, la loi cre une Agence nationale des frquences radiolectriques (article L97-1 et suivants du CPT) compter du 1er janvier 1997. Il sagira dun tablissement public charg de coordonner limplantation sur le territoire national des stations radiolectriques, afin dassurer une meilleure rpartition des ressources disponibles.
La fourniture de services daccs lInternet

Elle est a priori libre. Nanmoins, dans un certain nombre de cas, une autorisation va se rvler ncessaire : fourniture daccs sur le rseau cbl27, fourniture daccs par le rseau hertzien28. En outre, une fois quune personne est connecte lInternet, elle a accs toutes sortes de services, dont les services de tlphonie vocale. Enfin, les donnes transportes peuvent transiter sur toutes les infrastructures existantes, quil sagisse du fil, du cble, de la voie hertzienne ou des satellites. Doit-on en dduire que tous les fournisseurs daccs devraient notamment obtenir lautorisation de fournir des services de tlphonie ? Une telle interprtation de larticle L341 du CPT serait excessive et sans aucun doute inapplicable, compte tenu de la varit et de la fluidit de la catgorie des fournisseurs daccs. Lorsquune personne fournit un accs, elle ne sait pas lavance, elle ne peut pas contrler quels services seront utiliss. LInternet est compos de rseaux informatiques et linformatique a pour caractristique de ne pouvoir traiter que des donnes sous forme numrique. Mais tous types de donnes peuvent tre numrises : texte, image, son, vido. Evidemment, la numrisation dune bande vido ncessite plus de mmoire que la numrisation de texte. Une fois que linformation est numrise, elle peut tre traite, stocke, modifie, transmise, elle peut circuler travers les rseaux.
27 28

La socit TV CABLE propose des accs lInternet par le cble. Site Web : <http://www.cybercable.tm.fr>. Une socit lyonnaise, ASI, exprimente une technologie de transfert des donnes informatiques par voie hertzienne, site Web : <http://www.asi.fr>.

30

Plus lespace occup par un document numris est grand, plus la bande passante ncessaire pour faire passer ces donnes avec une dfinition acceptable crot. Laugmentation du dbit des rseaux, lamlioration des techniques de compression (cest--dire les techniques qui permettent de faire passer la mme information avec moins de donnes), lvolution des techniques font que toutes ces donnes vont transiter sur les mmes supports et pourront transiter sur les rseaux informatiques. Dans ce contexte, toute rglementation qui tend allier un type de donnes un support particulier na plus de sens. La rglementation concernant le service tlphonique en est une illustration : aujourdhui, la voix passe par les rseaux filiaires, et par les rseaux radiolectriques (tlphone portable). Lorsque demain la voix passera aisment par les rseaux informatiques, la rglementation de la fourniture des services tlphoniques sera en pratique indiffrente aux utilisateurs. Pour tre complet dans ce panorama des rformes lgislatives, il convient enfin de signaler la loi du 10 avril 1996 29 relative aux exprimentations dans le domaine des technologies et services de linformation. Cette loi qui vise favoriser le dveloppement des infrastructures et des services de tlcommunications et de communication audiovisuelle , autorise des drogations la rglementation des tlcommunications et de laudiovisuel pour effectuer des exprimentations de projets spcifiques retenus par le Comit interministriel des autoroutes et services de linformation. Pour les tlcommunications, il sagit avant le 1er janvier 1998 de permettre des exprimentations incluant la fourniture de services de tlcommunication entre ports fixes par lintermdiaire de tlports, dinfrastructures alternatives, et de rseaux cbls. En ce qui concerne laudiovisuel, le CSA peut adapter les rgles en vigueur, pour la diffusion des services de radiodiffusion sonore ou de tlvision. Ceci concerne les services de tlvision et radio mis simultanment la disposition du public et multidiffuss (services audiovisuels la demande). Les licences exprimentales sont dlivres pour une dure de trois ans. Ces exprimentations ne concernent pas les rseaux informatiques et linfrastructure Internet.

29

Loi n 96-299, JO du 11 avril 1996.

31

Deuxime partie

Les noms de domaine

Quest-ce quun nom de domaine ?


Chaque ordinateur reli lInternet doit pouvoir tre identifi et localis. Tout comme vous avez besoin de connatre ladresse de votre correspondant pour lui envoyer un courrier, un ordinateur doit connatre ladresse Internet de la machine laquelle sont destines les donnes quil transfre. Si vous souhaitez consulter des informations, que ce soit des informations prsentes sur un site Web ou des fichiers tlcharger en FTP, vous devez l aussi tre en mesure de fournir son adresse sur le rseau. Grce lInternet Protocol(IP), chaque machine possde sur lInternet une adresse unique (adresse IP) qui permet au rseau dacheminer les paquets de donnes bon port. Les adresses Internet sont reprsentes par une suite de 4 chiffres spars par des points. Par exemple, ladresse de la machine hbergeant le site de lAssociation des utilisateurs d'Internet (AUI) est : [194.2.1.73]. Si les chiffres conviennent parfaitement aux ordinateurs, il nen va pas de mme pour les humains. Un mcanisme a donc t mis en place pour faire correspondre chaque adresse IP, une adresse symbolique afin de rendre leur mmorisation plus aise : cest le DNS (Domain Name System ou Systme des noms de domaines). Comme les adresses IP, les mots composant les noms de domaines sont spars par des points. Par exemple, le nom de domaine de lAUI est <aui.fr>. Le DNS est organis en zones ou espaces de nommages hirarchiques et dcentraliss, de manire pouvoir attribuer des personnes ou des organisations diffrentes la responsabilit de la gestion des noms de domaines de chaque zone. Il existe une zone par pays reli lInternet, ces zones nationales tant identifies par un code deux lettres : <.fr> pour la France, <.ca> pour le Canada, <.es> pour lEspagne,etc. Chaque pays est responsable de la gestion de sa propre zone et peut lintrieur de son domaine crer librement des sous-domaines. Par exemple, le sous-domaine <.gouv> a t cr pour les sites de ladministration franaise dans la zone <.fr>. Le nom de domaine du ministre des Tlcommunications est ainsi : <telecom.gouv.fr>. Il existe 3 zones lusage exclusif des amricains : <.gov> (pour gouvernement), <.mil> (pour militaire), rserves au gouvernement amricain et <.edu> pour les organismes denseignement suprieur, et 4 zones gnriques vocation internationale : <.com> pour les activits et socits commerciales ; <.net> pour les fournisseurs daccs et les organismes participant au fonctionnement de lInternet ;

32

<.int> pour les organisations rsultant de traits internationaux ; <.org> pour les organisations diverses ne rentrant dans aucune autre catgorie. Ces zones sont appeles Top-Level Domains , la hirarchie des domaines se lisant de droite gauche. Exemples : dans le domaine <argia.fr>, <argia> appartient au domaine ou la zone <.fr>, qui dsigne la France ; le fournisseur daccs Easynet a deux noms de domaine qui figurent sur ses publicits : <easynet.fr> ou <easynet.co.uk>. Le premier nom fait partie du domaine <.fr>, le deuxime du domaine <.uk> (pour Grande-Bretagne) et du sous-domaine <.co> (pour commercial) ; la socit franaise Bull a dpos le nom de domaine <bull.com>, la socit suisse Swissair le nom <swissair.com>, la socit allemande Mercedes le nom <mercedesbenz.com> . Pour les zones internationales, il ny a pas de notion de pays. Chaque nom lintrieur dun domaine doit tre unique, mais un mme nom peut tre dpos dans plusieurs zones et plusieurs sous-domaines. Par exemple, <telecom.gouv.fr> pourrait coexister avec <telecom.tm.fr>. Pour reprendre lanalogie avec les adresses postales, deux rues portant le mme nom peuvent parfaitement exister dans deux villes diffrentes. La gestion des zones <.com>, <.gov>, <.net>, <.edu> et <.org> est assure depuis le 13 septembre 1995 jusquen 1998 par la socit amricaine Network Solutions Inc. Chaque pays possde une antenne du NIC (Network Information Center) responsable de la gestion de la zone correspondante. En France, cest lINRIA (Institut national de recherche en information et automatique), tablissement public caractre scientifique et technologique sous la tutelle du ministre de lIndustrie, qui gre depuis 1987 le domaine <.fr>. Pour les zones internationales, cest lInterNIC qui assure cette responsabilit travers Network Solutions Inc.
Noms de domaines et adresses Internet

Un nom de domaine, cest une zone dadressage, lquivalent dune rue dans une adresse postale. Ladresse complte dun document sur lInternet sappelle URL pour Universal Resource Locator, que lon pourrait traduire par Localisateur Universel de Ressource. Une des composantes de lURL est le nom de domaine. Ce nom de domaine est prcd du protocole de communication, qui, de manire simplifie, sert dsigner le type dapplication permettant daccder une donne. Par exemple : <hhtp://www.argia.fr> est ladresse sur le Web (les applications utilisent le protocole http) du serveur <argia> dans la zone <.fr>, <ftp://ftp.argia.fr> serait ladresse ftp du serveur <argia> dans la zone <.fr>. Aprs le nom de domaine est indique la situation exacte du document dans le serveur. Par exemple : <http://www.argia.fr/doc1.html> permet daccder sur le serveur <argia>, la page Web intitule doc1.html . Le nom de domaine est galement une des composantes des adresses de courrier lectronique. Par exemple, mon adresse lectronique est : sedallian@argia.fr.

33

Limportance du nom de domaine


Sa premire fonction est de permettre datteindre quelquun ou un site particulier, de la mme manire quun numro de tlphone et une adresse fournissent des informations sur la manire de contacter une entreprise ou une personne. Ladresse complte, ou URL, est galement ncessaire pour localiser prcisment une donne sur lInternet. Dans ces conditions, une personne souhaitant monter un site Internet peut sinterroger sur lutilit davoir son propre nom de domaine alors quelle pourrait tout aussi bien avoir une adresse sur le serveur du fournisseur de service hbergeant son site. Par exemple : soit une socit lambda souhaitant mettre disposition un document doc.html sur un site log chez un fournisseur fournisseur , ladresse la plus intressante pour le document est-elle <http://www.fournisseur.fr/lambda/doc.html> ou bien <http://www.lambda.fr/doc.html> ? La socit pourrait tre tente de raisonner ainsi par mesure dconomie, lenregistrement dun nom de domaine tant une opration payante, et lhbergement du site sous un nom de domaine propre tant factur en gnral plus cher par le fournisseur de services. Avoir son propre nom de domaine prsente deux grands avantages. En premier lieu, les noms de domaines sont portables, c'est--dire que le nom symbolique est indpendant de la localisation gographique de la machine supportant lapplication. Pour une mme adresse symbolique, on peut faire varier dans le temps ladresse informatique correspondante de manire transparente pour lutilisateur. La machine laquelle on accderait travers ladresse <http://www.argia.fr> pourrait tout aussi bien se trouver Seattle ou Issy-les-Moulineaux, son nom de domaine resterait <argia.fr>. De mme le service peut tre transfr tout moment chez un autre fournisseur sans que ladresse symbolique ait besoin dtre modifie. Comment ce rsultat est-il obtenu ? Ce que lon appelle un serveur de nom fait la conversion entre ladresse symbolique utilise par les humains et les adresses informatiques. Avoir son propre nom de domaine est donc un gage de stabilit comme le dmontre laffaire suivante. Lassociation Relais et Chteaux, qui dite le guide du mme nom, avait un site hberg chez le fournisseur de services Calvacom lURL : <http://www.calvacom.fr/relais/accueil.html>. Lassociation dcide de changer de fournisseur et son adresse devient alors : <http://www.integra.fr/relaischateaux>. Un conflit surgit lors de la rupture du contrat entre Relais et Chteaux et la socit Calvacom, qui maintient en activit la premire URL. Lassociation saperoit que prs de deux mois aprs la rupture du contrat, la page daccueil de Relais et Chteaux est toujours rfrence dans les moteurs de recherche Internet sous lancienne URL, c'est--dire sous le nom de domaine de Calvacom30. Le temps que les moteurs de recherche Internet enregistrent la nouvelle URL, il peut scouler plusieurs mois en raison du nombre important de nouveaux sites crs chaque jour. Si lassociation Relais et Chteaux avait eu son propre nom de domaine, le changement de fournisseur naurait pas eu dincidence sur lURL de son site Web. En second lieu, un nom de domaine est une indication dorigine.

30

Communiqu de presse du 28 mai 1996 de Relais et Chteaux.

34

Les services de ladministration franaise sont ainsi dans lobligation dutiliser un nom de domaine compos de la racine <gouv.fr>, afin que les usagers (franais et trangers) naient aucun doute sur le fait quil sagit dun service officiel de ladministration franaise, plac sous son contrle ou agissant en son nom et pour son compte.31 Pour une entreprise, il peut tre important davoir un nom de domaine facilement reconnaissable et identifiable et correspondant son nom commercial ou sa raison sociale. Les entreprises amricaines ayant un service Web ont gnralement adopt un nom de domaine compos de : <raison sociale.com>. Lutilisateur na aucun effort faire pour se souvenir que ladresse du site Web dIBM est <http://www.ibm.com>, que celle de Microsoft est <http://www.microsoft.com>. De mme, les entreprises franaises adoptent souvent comme nom de domaine <raison sociale.fr>, comme <lemonde.fr> ou <airfrance.fr>. Le journal Libration, hberg un temps sous lURL : <http://www.netfrance.com/Libe> a dsormais son propre nom de domaine : <liberation.fr>. Ce nom est manifestement plus ais mmoriser que ladresse prcdente. Aux Etats-Unis, les noms de domaine sont devenus un vritable enjeu. Imagineriez-vous que votre concurrent principal prenne comme nom de domaine le nom de votre socit ? Cest ce qui est arriv la socit Kaplan, qui, lorsquelle a voulu monter un site Web sest aperue que <kaplan.com> avait dj t enregistr par son concurrent direct, Princeton Review. Vous vous attendez trouver le site Web de la chane de fast food Mc Donalds ladresse <http://www.mcdonalds.com> ? Cest le cas aujourdhui mais il nen a pas toujours t ainsi, ladresse ayant t initialement enregistre par un journaliste du magazine amricain Wired. Lintrt pour les noms de domaine se dveloppe en mme temps que saccrot la proportion dactivits commerciales sur lInternet. Avoir un nom de domaine correspondant une dnomination ou une marque dpose et dont le consommateur puisse facilement se souvenir est devenu commercialement trs important outre-atlantique. Toutes les socits veulent avoir leur nom de domaine dans la zone <.com>, et enregistrer leurs produits sous le nom de domaine appropri. Ainsi la socit Kraft General Foods a enregistr plus de 150 noms de domaine tel que <velveeta.com> et <parkay.com> et la socit Procter et Gambler est alle encore plus loin, enregistrant non seulement ses marques habituelles, mais aussi des dizaines de noms comme <underarm.com> et <diarrhea.com>32. Les noms de domaine ont donc une double nature, la fois indication dune location, dune adresse et indication dune source. En France, le NIC-France a labor des rgles pour lenregistrement des noms de domaine qui prennent en compte laspect indication de source du domaine. Aux Etats-Unis, o est gre la zone <com>, la plus demande, laspect <indication de source> des noms de domaine a en premier lieu t occult : il suffisait pour dposer un nom de domaine que le nom nait pas t dj enregistr. Aprs plusieurs affaires mettant en lumire des conflits entre noms de domaine et marques ou dautres signes distinctifs comme les noms commerciaux, la socit Network Solutions Inc (NSI) a t amene, sans modifier la rgle du premier venu, premier servi , adopter une charte de rglement des conflits (Dispute Resolution Policy). Une personne dsirant enregistrer un nom de domaine peut le faire dans la zone <.fr> ou dans les zones internationales, notamment en <.com>.
31 32

Circulaire du Premier ministre du 15 mai 1996, relative la communication, linformation et la documentation des services de lEtat sur les nouveaux rseaux de tlcommunication, JO du 19 mai 1996. Exemples cits par David G. Post, A domain by any Other Name, "Plugging In", American Lawyer, May 1996.

35

Seront examines en premier lieu les procdures denregistrement en France et aux EtatsUnis. Les rgles, notamment amricaines, dattribution des noms de domaine sont des sources potentielles de conflits entre plusieurs personnes ou entits revendiquant le mme nom de domaine. Dans un second temps seront abords les aspects juridiques de la question avec notamment le problme des conflits entre marques, signes distinctifs et noms de domaine.

Enregistrer un nom de domaine


Enregistrer un nom de domaine dans la zone <.fr>
Toute personne ou organisme dsirant se faire attribuer un nom de domaine doit sadresser au NIC-France33. Cet organisme a labor des rgles pour lattribution des noms de domaine, une charte du nommage Internet en France , qui doit tre respecte pour toute nouvelle cration de nom de domaine dans la zone <.fr>. Le nom choisi doit avoir un lien avec le demandeur et le NIC-France vrifie le bien-fond de celui-ci obtenir le nom souhait, exerant en fait un contrle troit sur lattribution des noms de domaine en France. Le nom choisi doit tre soit le nom de lorganisme dposant, soit son sigle, soit une marque dpose par lui. Les entreprises doivent fournir un extrait K-bis et le numro SIRET, les associations une justification de la publication de leur constitution au Journal Officiel. Pour les marques, il faut fournir le certificat denregistrement lINPI (ou au moins le rcpiss de dpt). Les marques sont, depuis mai 1996, enregistres sous le domaine <tm.fr>. Selon le NIC, cela permettra de supporter simultanment des noms de marques et de socits identiques. En effet, le NIC-France est particulirement soucieux dviter les homonymies, ce qui lamne insidieusement prendre parfois la position du nommeur. Par exemple, la socit Eff-Management a voulu dposer le nom de domaine <eff.fr>. Il lui fut rpondu par le NIC que ce nom de domaine ne pouvait pas tre enregistr au motif que plusieurs socits possdaient eff dans leur raison sociale, le NIC proposant, daprs lextrait K-bis du demandeur, denregistrer <eff-management.fr> ou <eff-mang.fr>. Par ailleurs, un certain nombre dentits sont obliges de choisir un nom de domaine en accord avec la convention de nommage labore par le NIC. Par exemple, les ambassades doivent tre enregistres sous le format <amb-nom de ville ou pays.fr>, les chambres de commerce sous le domaine <cci.fr>, les universits sous le format <univ-nom de luniversit.fr>. De nouveaux sous-domaines sont rgulirement crs par le NIC, comme le domaine <gouv.fr> pour les ministres et le gouvernement franais, <barreau.fr> pour les barreaux davocats, <asso.fr> pour les associations, <presse.fr> pour les priodiques, crs en mai et en juin 1996.
33

NIC France. Domaine de Voluceau, BP 105, F78 153 Le Chesnay Cedex tl. : 01 39 63 56 16, fax : 01 39 63 55 34, site Web : <http://www.nic.fr>, courrier lectronique : nic@nic.fr.

36

Un certain nombre de noms sont rservs et ne seront pas affects : noms gnriques, noms de protocoles, noms gographiques. Dautres questions sont en cours de discussion dans les groupes de travail du NIC : nommage gographique34, enregistrement de noms de domaine pour des particuliers notamment. Les nouvelles rgles qui seront labores par le NIC-France simposeront aux nouvelles demandes denregistrement de noms de domaine. Une fois le nom demand accept par le NIC, la rgle du <premier arriv, premier servi> est applique. En France, il est obligatoire de passer par un prestataire de services habilit par le NIC pour enregistrer un nom de domaine. Deux options sont proposes aux fournisseurs de services : avec une adhsion annuelle de 30 000 Francs HT par an, chaque nouveau domaine tant factur 800 F HT ; sans adhsion annuelle, chaque nouveau domaine tant factur 2 400 F HT (tarif 1996). En outre, le NIC-France envisage de mettre en place une procdure de renouvellement priodique du nom de domaine qui pourrait tre ventuellement facture. Les services NIC sont facturs au prestataire qui en rpercute le cot sur ses propres clients. Le domaine de mise en place dun domaine dans la zone <.fr> est de 48 heures compter de la rception du formulaire denregistrement correctement rempli qui doit obligatoirement tre adress par courrier postal. Le nom de domaine ne peut pas tre rserv, il doit correspondre un serveur effectif fonctionnel et accessible en permanence de toutes les machines connectes lInternet. Le nom attribu est la proprit de lorganisme demandeur, et non celle du fournisseur de services. En cas de changement de prestataire, le NIC prcise que le fournisseur initial devra avoir reu une demande de rsiliation de la part de cet organisme.

Enregistrer un nom de domaine dans la zone <.com>


Pour enregistrer un domaine dans la hirarchie <.com>, <.org> ou <.net>, il faut sadresser lInterNIC, gr par le NSI aux Etats-Unis35. Contrairement ce qui se passe pour la hirarchie <.fr>, il nest pas exig que le nom du domaine choisi soit une marque ou un sigle ou le nom du requrant. On applique la rgle du <premier arriv, premier servi> : le NSI vrifie seulement que le nom demand na pas dj t attribu. Le NSI demande au requrant de lui garantir quil a le droit dutiliser le nom du domaine, que le nom du domaine choisi ne porte pas atteinte, sa connaissance, aux droits dautrui, quil a lintention dutiliser le domaine et que le nom sera utilis dans un but lgitime. Aucun contrle nest effectu par le NSI sur le nom choisi. Il est vrai quau mois de Janvier 1996, on recensait dj 132 213 noms de domaine dans la zone <.com>, la plus demande, alors qu titre de comparaison, on comptait sur la mme priode 2 439 demandes dans la zone <.fr>36. En Juillet 1996, les volumes avaient atteint 284 737 domaines en zone <.com> et 3 962 pour <.fr>.

34 35

Le nom de domaine ferait rfrence au dpartement du demandeur, une orientation qui semble paradoxale pour un rseau international. Network Solutions Inc. ATTN : InterNIC Registration Services, 505 Huntmar Park Drive, Herndon, VIRGINIA 22 070, tl. : 1 703 742 4777, fax : 1 703 742 8449, e-mail : hostmaster@internic.net, site Web : <http://rs.internic.net>. 36 Statistiques fournies par Networks Wizards, site Web : <http://www.nw.com>.

37

On comprend aisment quavec un tel nombre de demandes traiter, il soit difficilement possible au NSI deffectuer un contrle des noms de domaine quil enregistre cela ralentirait considrablement les dlais denregistrement. Sil nest pas possible denregistrer les noms <paris.fr> ou <france.fr>, sagissant de noms gographiques qui daprs les rgles du NIC-France ne peuvent pas tre attribus, en revanche vous auriez pu dposer <paris.com> ou <france.com> si ces noms navaient pas dj t utiliss, <paris.com> par la socit Paris Corp. de Virginie et <france.com> par une socit californienne <France Online> dtenue par des Franais. La rgle du <premier arriv, premier servi> a invitablement entran des abus, et des conflits lorsque plusieurs entits ont revendiqu le mme nom de domaine, cela a conduit le NSI adopter une charte de rsolution des conflits. Autre diffrence avec le systme franais, il nest pas obligatoire de passer par un fournisseur de services pour enregistrer un nom de domaine dans une des hirarchies internationales. Il est nanmoins ncessaire dindiquer ladresse des serveurs de nom, ce qui suppose, si le dposant nest pas directement reli lInternet, davoir un accord avec un fournisseur de services. Toute la procdure denregistrement seffectue directement travers le rseau, sans recours aux moyens de communication traditionnels tels que la tlcopie ou le courrier postal. Les renseignements suivants doivent tre ports dans le formulaire denregistrement, disponible sur le site Web du NSI : adresse lectronique, objectif poursuivi, nom de domaine, information sur le requrant, contact administratif, contact technique, adresse de facturation, information sur les serveurs de noms. Une fois rempli en ligne, le formulaire est valid. Pour la confirmation, un courrier lectronique est adress, auquel il devra tre rpondu par le mme moyen pour valider lopration. La facture est adresse au choix par courrier lectronique ou par courrier postal. Lopration acheve, vous venez de conclure votre premier contrat entirement lectronique travers lInternet. A court et moyen terme, dposer un nom de domaine en <.com> revient moins cher quen <.fr> : 100 dollars pour la cration dun domaine et aprs une priode de deux ans, 50 dollars par anne supplmentaire. En revanche, la procdure denregistrement dun nom de domaine en <.com> est un peu longue, mais des efforts sont en cours pour amliorer les dlais. En pratique, beaucoup de noms de domaine sont enregistrs sans tre ncessairement utiliss. Des socits ont enregistr les marques de leur produit comme nom de domaine, soit titre prventif, soit en vue dune utilisation future, sans ncessairement mettre en place de site correspondant au nom de domaine enregistr. Le nom enregistr est galement la proprit de lorganisme requrant et non celle du fournisseur de services, considr par le NSI, si cest lui qui effectue la demande, comme un reprsentant du requrant. Il est prcis sur le formulaire dinscription que le reprsentant prend la responsabilit de notifier au requrant les conditions denregistrement des noms de domaine. En cas de changement de fournisseur de services, un formulaire est remplir, toujours en ligne, et toujours confirmer par courrier lectronique, pour mettre jour les informations qui avaient t enregistres.

Aspects juridiques
Avec la rgle de lInterNIC du premier venu premier servi , des conflits nont pas tard apparatre aux Etats-Unis en ce qui concerne principalement les domaines de la zone <com>.

38

Notamment des noms de domaine correspondant des marques dposes par autrui ont t enregistrs. Juridiquement, il sagit de savoir si lutilisation de la marque dpose par un tiers comme nom de domaine constitue une contrefaon. Dans dautres cas, un nom de domaine est enregistr en vue de porter atteinte aux droits dun tiers. Un certain nombre de conflits peuvent tre rsolus par application des principes gnraux du droit de la proprit intellectuelle ou des principes gnraux de la responsabilit civile. En soi, un nom de domaine, ne confre aucun droit de proprit intellectuelle, il ne fait natre aucun droit privatif. Cette solution a t dgage en droit franais en ce qui concerne les codes daccs Tltel : il a ainsi t jug que lusage du code tlmatique Domi ne pouvait pas tre oppos comme antriorit faisant obstacle au dpt dune marque Domix37. Elle peut tre tendue aux noms de domaine. Un nom de domaine pourra tre tenu comme contrefaisant sil reprend exactement une marque existante ou sil est similaire cette marque. Ce principe valable en droit franais en ce qui concerne les codes Tltel, a t galement appliqu par un juge amricain un nom de domaine38. Dans certains cas, chaque partie revendiquant un nom de domaine similaire aura un droit sur le nom de domaine dpos : marques identiques dans des activits diffrentes, marque pour lun, raison sociale pour lautre. Pour les zones internationales, le NSI va appliquer ses rgles de conflit, il est donc important de les connatre, surtout si un dpt dans la zone <com> est envisag, ou si vous estimez quun dpt dans cette zone a t effectu en violation de vos droits. En France, a priori, le contrle exerc sur les noms de domaine par le NIC diminue les risques de conflits potentiels, sans les supprimer, alors mme que le rle exerc par le NIC sur le nommage en France pourrait le placer dans une situation dlicate en cas de litige.

Les conflits concernant les noms de domaine


Les conflits de la zone <.com>
Les conflits concernant les noms de domaine peuvent tre classs en deux grandes catgories39 :
Le nom de domaine porte directement atteinte aux droits dun tiers.

Lexemple de la socit Princeton Review, qui a dpos comme nom de domaine <kaplan.com>, daprs le nom de son principal concurrent, Kaplan Education Center a dj t cit. La socit Princeton a d abandonner le nom de domaine, mais laffaire est alle jusquen arbitrage.

37 38

TGI Paris 3e Ch. 7 Dcembre 1994 PIBD 1995, n584, III, p. 161. Voir infra affaire "Candyland". 39 On trouvera de nombreuses informations et de nombreuses rfrences sur les litiges survenus en matire de noms de domaine aux EtatsUnis avec notamment un petit rsum de chaque affaire connue, sur le site Web "Whats in a name" : <http://www.law.georgetown.edu/lc/internic/domain1.html>. Voir aussi le site Web du cabinet davocats Oppedahl & Larson : <http://www.patents.com> ou encore des articles de juristes amricains sur le sujet : Dan L. Burk, Trademarks Along the Infobahn : A first look at the Emerging law of Cybermarks, 1 RICH. J.L.&Tech. 1 (1995), disponible : <http://www.urich.edu/~jolt/vlil/burk.html>. David G. Post, A Domain by any Other Name, "Plugging In", American Lawyer, May 1996.

39

Une socit Carnetta Wong Associates a dpos le nom <avon.com>. La socit Avon a diligent une procdure devant un tribunal new yorkais pour rcuprer le nom. KCRA, une station de tlvision base Sacramento, Californie, a enregistr les noms <kvie.com>, <kpwb.com> et <ktxl.com>, les sigles de ses trois concurrents. Son fournisseur daccs a demand au NSI de supprimer les noms de domaine lorsquil sest aperu que les noms taient source de conflit avec les autres stations de tlvision. Certains ont imagin dposer comme noms de domaine les noms de personnalits connues, avec parfois lobjectif annonc de les utiliser pour commercialiser des adresses lectroniques telles : <dupont@depardieu.com>. On peut ainsi relever au cours dune petite recherche effectue dans les bases de donnes de lInterNIC : <melgibson.com>, dpos par un certain McGrath Hill, Arizona ; <madonna.com>, dpos par Scott Seekinns, Mineapolis ; <liztaylor.com> correspondant au dposant Marry Me Please! Whats More ? , avec une adresse en Floride40. Si les noms ont t dposs sans lautorisation des stars concernes, on peut raisonnablement supposer que le droit amricain leur offre un fondement juridique appropri pour faire annuler les noms de domaine. En droit franais, le nom patronymique est un droit de la personne. Le porteur lgitime dun nom peut agir en responsabilit contre lutilisation abusive de ce nom. Une socit IEG rachte le nom de domaine <candyland.com> et monte un site Web pornographique. Candyland se trouve tre une marque dpose de Hasbro, qui vend des jouets pour enfants. Hasbro a obtenu en justice quil soit fait injonction IEG de cesser dutiliser le nom de domaine <candyland.com> et le nom candyland. Le juge a accord IEG le droit de faire un lien depuis la page daccueil du site <candyland.com> vers son nouveau site <www.adultplayground.com> pendant 90 jours41. Dans une autre srie dhypothses, le nom choisi peut laisser croire quil sagit du site officiel dune personne ou dun organisme, alors quil nen est rien, et engendrer ainsi une confusion. Par exemple, le site <www.dole96.org> nest pas ladresse du site du candidat la prsidence amricaine Robert Dole, dont le site officiel se trouve : <http://www.dole96 .com>. Le nom de domaine <micros0ft.com> a t dpos par une socit informatique texanne Zero Micro Software, crant ainsi la confusion avec la clbre entreprise Microsoft dont le nom de domaine est <microsoft.com>. Signalons aussi <taiwan.com>, dpos par Xinhua, agence de presse officielle chinoise
Le nom de domaine est revendiqu par deux entits qui ont toutes deux un droit sur le nom revendiqu

En 1994, Mark Newton a enregistr le nom de domaine <newton.com> pour un site qui offre du conseil en informatique. Newton est galement une marque dpose de la socit Apple. La socit RoadRunner Computer Systems utilise le nom de domaine <roadrunner.com>. RoadRunner est une marque dpose de Warner Brothers Inc, qui objecte lutilisation du nom de domaine <roadrunner.com> par la socit RoadRunner. Le Womens Wire, une organisation voulant encourager les femmes tre plus actives sur le rseau, dpose le nom de domaine <wire.com>. Le magazine Wired, un des plus clbres magazines consacr lInternet aux Etats-Unis, qui exploite le site <www.wired.com> pr-

40 41

Recherche effectue le 30 Mai 1996 sur la base Whois (http://rs.internic.net/cgi-bin/whois). Hasbro Inc. v. Internet Entertainment Group Ltd. N C96-130WD (W.D. Wash. Feb 9, 1995) ; sur cette affaire voir : Jonathan Rosenoer, Famous Trademarks, Cyberlaw, February 1996, <http://www.cyberlaw.com>.

40

tend que le nom dpos par Womens Wire va entraner une confusion avec son propre site et lui demande de modifier son nom, ce qui sera finalement fait. Un fournisseur de services Internet irlandais, Genesis Project Ltd, dpose le nom de domaine <thegap.com> pour son service intitul the genesis access point . The Gap Inc, socit amricaine titulaire de la marque fdrale the gap , proteste auprs du NSI. Les parties se seraient arranges lamiable par la suite. Frys Electronic Inc, une chane californienne de vente dlectronique au dtail, intente une action contre Frenchy Frys, une socit base Seattle qui vend des friteuses, et qui a dpos avant elle le nom de domaine <frys.com>, quelle revendique galement. Digital Consulting, Massachusetts, dtient la marque fdrale DCI quelle utilise depuis dcembre 1986. La socit Data Concepts, Tennessee, utilise le nom de domaine <dci.com> depuis aot 1993. Il sagit pour cette deuxime socit dune marque de common law (marque qui sacquiert par lusage), quelle utilise depuis 1981. Digital, sappuyant sur sa marque fdrale revendique auprs du NSI le nom de domaine <dci.com>. La socit Regis McKenna a enregistr <regis.com> en 1993. Le mme nom de domaine est aujourdhui galement revendiqu par la socit Regis Corporation. Il y aurait une douzaine de socits comportant le terme regis dans leur dnomination aux Etats-Unis. Clue Computing Inc., une petite socit du Colorado, dtient le nom de domaine <clue.com>. Clue est aussi une marque dpose de Hasbro, le fabricant de jouets. Suite laugmentation du nombre de conflits concernant les noms de domaine, le NSI a labor une charte de rglement des litiges.
La Charte du NSI.

Cette charte a dj t modifie deux fois. Jexaminerai la charte modifie en vigueur au 9 septembre 199642. Il est prcis dans le formulaire denregistrement des noms de domaine que la personne dposant un nom de domaine accepte dtre lie par la charte Policy Statement43 labore par le NSI. Cette charte peut toutefois tre modifie suivant la volont du NSI, sous la seule condition dun pravis de 30 jours, post sur lInternet ladresse suivante : <ftp://ftp.internic.net/policy/internic.domain.policy>. Les nouvelles rgles peuvent donc tre appliques rtroactivement, des noms de domaine enregistrs avant lentre en vigueur des nouvelles dispositions. La charte prvoit la possibilit pour le titulaire dune marque fdrale amricaine ou dune marque trangre de dposer une rclamation auprs du NSI, si sa marque a t enregistre comme nom de domaine par un tiers postrieurement lenregistrement de sa marque. Le NSI adresse alors une mise en demeure au dposant du nom de domaine de lui fournir sous 30 jours un justificatif au terme duquel il est bien titulaire dune marque dpose. Si le dposant peut justifier dune marque fdrale amricaine ou trangre antrieure la date de la rclamation, le nom de domaine lui reste attribu. Si le titulaire du nom de domaine ne possde pas de marque fdrale ou trangre correspondant son nom de domaine, le NSI lui demandera dabandonner ce nom. Sil accepte, un dlai de 90 jours est prvu pour organiser la transition entre le nouveau nom qui lui sera attribu et lancien.

42 43

Disponible : <http://rs.internic.net/domain-info/internic-domain-6.html>. Disponible : <ftp://rs.internic.net/policy/internic/internic-domain-1.txt>.

41

Sil refuse, aprs un dlai de 30 jours, le nom de domaine en litige est plac en attente (on hold), c'est--dire quil nest utilisable par aucune des parties, jusquau jugement dun tribunal amricain ou jusqu ce quun accord entre les parties intervienne et prcise la partie ayant le droit sur le nom de domaine. Cependant, si le rclamant ou le dposant intentent une procdure relative lutilisation et lenregistrement du nom de domaine en litige, le NSI place le contrle du nom de domaine sous la garde du tribunal. Il sagit dune modification de la procdure rsultant de la dernire version de la charte. Auparavant, le NSI plaait systmatiquement le nom de domaine en attente, ce qui obligeait les titulaires de noms de domaine obtenir trs rapidement une injonction du tribunal lencontre du NSI de maintenir le nom de domaine actif. Cette rgle de la suspension du nom de domaine en litige a t applique dans laffaire Newton et dans laffaire the gap . Dans laffaire Frys, le NSI a refus dintervenir car Frys Electronic ntait pas titulaire dune marque fdrale. Dans laffaire RoadRunner, la socit titulaire du nom de domaine sest empresse de dposer une marque en Tunisie, pays o lenregistrement tait le plus rapide (la charte du NSI a t modifie sur ce point et prvoit maintenant que la marque doit avoir t dpose avant la rclamation), et a dmarr une procdure contre le NSI le 26 mars 1996 afin de demander, entre autres que le NSI labore de nouvelles rgles assurant un traitement quitable des propritaires de noms de domaine, lorsque surviennent des conflits en matire de marques et surtout que NSI cesse dagir de manire arbitraire et capricieuse lorsquil interprte les rgles relatives lenregistrement des noms de domaine et publie ses critres dinterprtation. Trois mois aprs le dbut de cette procdure, laffaire a t classe la demande du NSI, la socit RoadRunner Computer Systems conservant son nom de domaine intact44. Dans laffaire DCI, la socit Data a immdiatement saisi le juge dune action en contrefaon contre la socit Digital ( la lettre du NSI lui demandant dabandonner le nom de domaine date du 17 Avril 1996, et la procdure en contrefaon a t initie le 8 Mai 1996) et dune demande dinjonction contre le NSI. Le NSI a finalement accept le 24 Mai 1996 de ne pas suspendre le nom de domaine dans lattente du rsultat de la procdure en contrefaon45. Dans laffaire Clue , la socit Clue Computing a obtenu une injonction du tribunal ordonnant au NSI de laisser son nom de domaine actif46. Une entreprise franaise nest pas labri dune telle msaventure, si une personne est titulaire aux Etats-Unis dune marque fdrale identique au nom de domaine quelle avait choisi. En principe, une entreprise franaise titulaire dune marque dpose en France peut faire une rclamation auprs du NSI contre une entreprise amricaine, franaise ou trangre qui aurait enregistr dans la zone <com> un nom de domaine similaire la marque franaise sans tre titulaire dune marque fdrale amricaine ou trangre. Si une procdure en contrefaon savre ncessaire, le processus peut tre lourd : il faudra soit diligenter une procdure aux Etats-Unis, soit obtenir une reconnaissance de la dcision trangre devant les tribunaux amricains. Si le litige concerne des parties et des marques franaises, il va tre plus pratique et plus efficace de saisir les tribunaux franais. La socit de services tlmatiques Atlantel, dtentrice du nom de domaine <atlantel.fr> a ainsi demand en rfr au Tribunal de grande instance de Bordeaux de condamner une socit Icare retirer le nom de domaine <atlantel.com>47.

44 45

Sur cette affaire voir : <http://www.patents.com/nsi.sht>. Sur cette affaire voir : InfoLawAlert : <http://infolawalert.com/source/src061496_dc_intro.html>, ainsi que Oppedahl & Larson Patent Law Web Server : <http://ww.patents.com/nsi.sht>. 46 Voir : <http://www.clue.com/legal/index.html>. 47 Micmac bordelais dans les noms de domaine , Plante Internet n 11, septembre 1996, p.6.

42

La charte du NSI est trs critique.

Elle ne prend pas en compte les marques de common law , qui sacquirent par lusage en droit amricain, ou les marques enregistres dans les Etats fdrs, ainsi que les autres signes distinctifs. Elle ne prend pas en compte le fait que plusieurs personnes peuvent utiliser le mme nom. En outre, le titulaire dune marque fdrale peut forcer le NSI suspendre un nom de domaine, sans avoir dmontrer quil y a risque de confusion, sans avoir prouver que le maintien du nom de domaine lui cause un dommage irrparable (irreparable harm) ou des chances raisonnables de succs (likelihood of success), des conditions exiges en droit amricain pour obtenir une injonction dun tribunal. En droit franais, un signe portant atteinte un nom commercial ou une enseigne connue sur lensemble du territoire national ne peut pas tre adopt comme marque sil existe un risque de confusion dans lesprit du public. Une marque ne peut pas porter atteinte une dnomination sociale antrieure sil existe un risque de confusion48. De mme en droit amricain, il ny a pas de contrefaon si la dnomination sociale est antrieure la marque et quil ny a pas risque de confusion. La marque ne prime donc pas systmatiquement sur la dnomination sociale. Les rgles labores par le NSI, qui donnent une personne la possibilit de faire suspendre un nom de domaine sans autre condition que la preuve quil dtient une marque fdrale ou nationale dment enregistre, ne sont pas conformes aux principes gnraux rgissant le droit des marques qui prend galement en compte les antriorits des dnominations sociales et le risque de confusion. De plus le droit des marques ne va pas pouvoir rsoudre tous les litiges concernant les noms de domaine. En droit des marques, on applique le principe de la spcialit : la marque nest approprie que pour les produits et services dsigns lacte de dpt. Seul le dpt dune marque pour des produits et services identiques ou prsentant une certaine similitude est prohib. En droit amricain, cest le critre de labsence de confusion49. Par exemple, coexistent sans problme les stylos Mont Blanc et la crme Mont Blanc, mais un seul <montblanc> pourra tre dpos dans la mme zone (<.com> ou <.fr>). Le mme problme peut dailleurs se poser avec les dnominations sociales. Faites une recherche dans lannuaire sur le nom Lefebvre, par exemple dans les Hauts-deSeine. Parmi les professionnels, vous trouverez les Editions Francis Lefebvre, la Maison Lefebvre (fleurs), une infirmire, un mdecin, une entreprise de btiment Un autre principe est celui de la territorialit. En France, les seules antriorits opposables sont celles des marques et autres signes qui sont protgs sur le territoire franais. La marque dpose en France peut coexister avec une marque identique dpose ltranger. Un principe qui, appliqu aux noms de domaines, atteint ses limites, puisque nimporte quelle entit, sans condition de nationalit, peut enregistrer des noms dans la zone <com>. Certes les marques notoires voient leur protection tendue au-del de leur activit : lemploi dune marque jouissant dune renomme pour des produits ou services non similaires ceux dsigns dans lenregistrement engage la responsabilit civile de son auteur sil

48 49

Article L711-4 du Code de la proprit intellectuelle. Mark E., Trademark Wars in Cyberspace, Dr.Dobbs Sourcebook, November-December 1995.

43

est de nature porter prjudice au propritaire de la marque ou si cet emploi constitue une exploitation injustifie de cette dernire 50. En droit amricain, le Federal Trademark Dilution Act de 1995 permet dsormais au titulaire dune marque connue dinvoquer que lutilisation dun signe par un tiers dilue , porte atteinte au caractre distinctif de sa propre marque, mme si lutilisation du signe par le tiers nest pas susceptible de crer une confusion dans lesprit du public. Cest le principe pos par cette loi qui a t invoqu avec succs par Hasbro dans laffaire Candyland. Mais comment ce principe va-t-il tre appliqu dans le cas dun conflit entre une marque amricaine connue nationalement et une marque similaire trangre ? Ny a-t-il pas un risque quil soit fait interdiction une socit non amricaine dutilisesr un nom de domaine similaire une marque amricaine ? Certaines dcisions amricaines ont fait une application extra-territoriale du droit des marques si le commerce de la socit trangre a un effet sur le commerce amricain51. Les noms de domaine de la zone <.com> tant grs aux Etats-Unis, ils se trouvent de facto soumis au droit amricain.

Les conflits de la zone <.fr>


Pour les noms de domaine de la zone <.fr>, le contrle effectu par le NIC limine les cas de fraude manifeste. Par exemple, il ne vous sera pas possible denregistrer comme nom de domaine la dnomination sociale de votre concurrent. Cependant, ces rgles nliminent pas tous les conflits potentiels car il nexiste pas de principe de spcialit pour les noms de domaine. Des conflits pour revendiquer le mme nom de domaine entre marques similaires dsignant des produits diffrents peuvent tout fait survenir. On peut imaginer galement quune partie enregistre une marque pour obtenir le nom de domaine correspondant, mais que ce dpt porte atteinte une marque existante. Le NIC-France nest, en effet, pas juge de la validit et de la disponibilit de la marque correspondant au nom de domaine choisi. Dun autre ct, les rgles du NIC, qui ne reconnaissent pas la possibilit de dposer comme nom de domaine un nom commercial ou une enseigne, vont obliger dans un certain nombre de cas le requrant dposer une marque. Le prcdent des codes Tltel montre que des litiges peuvent survenir et quil ne sagit pas dhypothse dcole. Par exemple, des marques dposes afin de dsigner des codes daccs pour des services Minitel en rapport avec le tourisme on pu tre juges contrefaisantes avec des marques existantes, dsignant galement une activit de tourisme52. Le fait dutiliser le sous-domaine <tm> pour les marques dposes nest pas un fait exonrateur de contrefaon, si la marque utilise savre similaire une dnomination sociale existante et est susceptible de crer une confusion dans lesprit du public.

50 51 52

Article L713-5 du Code de la proprit intellectuelle. Nancy Dix and Allyn Taylor, Cyberpsace Names receive limited protection in US, IP Worldwide, July, August 1996, p.21. Paris, 4e Ch. 29 Mars 1993, PIBD, n548, III-459.

44

Les prcautions prendre dans le choix dun nom de domaine


Lexamen des affaires amricaines montre quil peut tre prudent de dposer la marque correspondant au nom de domaine choisi, surtout pour les zones internationales o sapplique la rgle du premier venu, premier servi , et mme si le nom est celui de la dnomination sociale du dposant. Compte tenu du rle jou par le droit des marques dans la rsolution des conflits, il apparat important de consolider le nom de domaine par un dpt de marque. Une marque enregistre sera plus facilement prise en compte par le NSI ou par un juge amricain en cas de litige quun simple nom commercial. En France, si le nom choisi nest pas la dnomination du dposant, un dpt de marque est impos par les rgles du NIC. Cette fois le dpt ne sert pas consolider un nom, il est la condition ncessaire de la cration du domaine. Quelques principes de base doivent tre respects dans le choix dune marque. Une marque pour pouvoir tre dpose doit tre disponible, c'est--dire ne pas porter atteinte une marque dj existante, ou un droit antrieur. Elle ne devra pas constituer limitation du nom commercial dun tiers susceptible de constituer un acte de concurrence dloyale. La disponibilit sapprcie au regard du principe de spcialit, sous rserve du cas des marques notoires. Pour vrifier cette disponibilit, il est conseill deffectuer une recherche dantriorit auprs de lINPI (Institut national de la proprit intellectuelle)53. La marque ne doit pas tre dceptive, c'est--dire de nature tromper le public sur les qualits du produit quelle dsigne. La marque doit galement tre distinctive, c'est--dire ne pas tre constitue par des termes usuels servant dsigner le produit sur lequel elle porte ou sur ces caractristiques. Par exemple informatique ne peut pas tre dpos pour des ordinateurs. Lenregistrement de la marque suppose le dpt dun formulaire de demande denregistrement auprs de lINPI54, avec indication de la liste des produits et services pour lesquels la protection est sollicite et des classes correspondantes. La classification des produits et services est une classification internationale. Cependant cette classification na quun but pratique, la protection de la marque est dtermine par lnumration des produits et services et non par rfrence la classe administrative55. Il est donc important de soigner la dsignation des produits et services. Un dpt doit videmment tre effectu dans la classe correspondant aux produits auxquels est consacr le site envisag. Par exemple, pour un site Web fournissant des informations commerciales, il faudrait un dpt en classe 35 (publicit, affaires). La tendance est denregistrer systmatiquement les marques qui vont servir dsigner un code Tltel dans la classe 38, tlcommunications.

53

Pour les recherches dantriorit, sadresser : INPI, Division des marques, 32 rue des Trois Fontanots, 92016 Nanterre, tl. : 01 46 92 58 00, fax : 01 46 92 58 94; recherche par Minitel ICI Marques : 36 29 36 30. Sur le droit des marques en gnral, voir : Azma J. Les marques de fabrique, de commerce et de service, Lamy droit commercial 1996 n 1994 et suivants, Chavannes A. et Burst J.J., Droit de la proprit intellectuelle, Prcis Dalloz 4e dition 1994. 54 Direction Gnrale : 26 bis, rue de Saint Petersbourg, 75008 Paris, tl. : 01 42 94 52 52, fax : 01 42 93 59 30, Minitel : 3615 INPI. 55 Lamy droit commercial 1996, n 2061.

45

Cependant, le dpt dans la classe 38 pour obtenir un nom de domaine ne doit pas porter atteinte des marques dj dposes pour dsigner des produits et services spcifiques dans dautres classes, mme si lesdites marques nont pas t dposes dans la classe 38. Par exemple, la marque Joker dpose en classe 38 et le code 3615 Joker pour des jeux tlmatiques ont t jugs contrefaisants de la marque Joker dpose antrieurement pour des jeux dans la classe 2856. A titre comparatif, on peut noter que pour le Bureau des marques (Trademark Office) amricain, les services de la classe 38 dsignent seulement le procd technique de communication. Un service qui offre des informations incidemment fournies par un moyen de tlcommunication na pas tre enregistr dans la classe 38. Ainsi, mme des fournisseurs de services en ligne comme Compuserve ou Prodigy ont vu leur marque enregistre dans la classe 42 avec comme activit : fourniture daccs multiples un rseau informatique global57. On peut aussi envisager un dpt dans la classe 42 qui couvre la programmation pour ordinateurs . Compte tenu du caractre global de lInternet, on peut galement vouloir effectuer un dpt international. Depuis le 1er Janvier 1996, il est possible de dposer une marque communautaire, qui permet dobtenir une protection dans lensemble des pays de la Communaut. Les demandes doivent tre dposes auprs de lOffice dharmonisation dans le march intrieur des marques, dessins et modles58. Larrangement de Madrid du 14 Avril 1891 a permis la mise en place dun systme de protection denregistrement international des marques afin de faciliter leur protection dans plusieurs pays. Une fois titulaire dune marque franaise, il vous est possible dadresser une demande dextension lINPI qui transmet lOMPI (Organisation mondiale de la proprit Industrielle). Lenregistrement international produit les mmes effets quun dpt national dans tous les pays adhrents dsigns. Les autorits comptentes de chaque pays dans lesquels la protection est demande examinent la rgularit du dpt au regard de leurs lois nationales. Cependant les pays anglo-saxons, dont les Etats-Unis, ne figurent pas parmi les pays adhrents cette convention. Si un dpt aux Etats-Unis, o sige lorganisme responsable de lattribution des noms de domaine de la zone <com>, est envisag, il nest donc pas possible de recourir la procdure darrangement de Madrid. Un dpt devra directement y tre effectu. La Convention de lunion de Paris du 20 Mars 1883, dont sont adhrents cette fois les EtatsUnis, a institu un mcanisme de priorit qui consiste ouvrir au dposant dune premire demande denregistrement dans un pays de lUnion un dlai de 6 mois pour procder des dpts dans dautres pays membres de lUnion. Les effets des dpts trangers rtroagissent la date du dpt initial.

Perspectives
Lutilisation de la marque dautrui comme nom de domaine peut constituer une contrefaon. On considre ainsi que les noms de domaine peuvent crer une atteinte sur la nature du pro56 57

Paris 4e Ch.16 fvrier 1995, PIBDn587, III-248. "Registration of domain names in the trademark office", disponible : <http://www.uspto.goc/web/uspto/info/domain.html>. 58 OHMI, avenida de Aguilera, 20, E-3090 Alicante Espagne, fax : 34-6 513 9173.

46

duit, lidentit de la personne ou lorganisation trouve ladresse correspondante. Or, lorigine, un nom de domaine est la traduction alphanumrique dun numro de machine, il a une fonction dadressage. Les ingnieurs qui ont mis en place le systme navaient lintention ni de faire en sorte que les noms de domaine puissent servir lidentification des produits et services, ni den faire un outil de recherche. En outre, la diffrence des marques et autres signes distinctifs, un nom de domaine ne permet pas les nuances gographiques ou par activit. Le systme actuel ne va pas pouvoir satisfaire tous les titulaires de marques sans compter les dnominations sociales et autres signes distinctifs. Les noms de domaine sont uniques internationalement, alors que les signes distinctifs ne sont pas ncessairement uniques et quil nexiste pas de marque internationale. Des services de surveillance, comme Markwatch59, ont vu le jour, qui permettent leurs clients de surveiller le contenu des sites Web, newsgroups et bases de donnes des noms de domaines afin de sassurer que leurs marques ne sont pas contrefaites sur lInternet, une possibilit qui ne devrait pas tarder dclencher les premiers litiges internationaux de marques. La croissance exponentielle des noms de domaine va ncessiter plus ou moins long terme la cration de sous-domaines dans la zone <com> ou de nouvelles zones. Il est actuellement envisag de crer des nouveaux domaines internationaux dont la gestion serait confie des socits prives afin dviter la constitution de monopoles60. Des solutions vont devoir tre trouves pour concilier tous les intrts en prsence. Il nest pas impossible que dans le futur on soit oblig de changer les caractristiques ou les attributs des noms de domaine pour rpondre aux besoins de connectivit et dadressage du futur Internet. Sil est important de dposer un nom de domaine pour des raisons de stabilit, et sil peut tre envisag dans certains cas de complter ce dpt par un dpt de marques, il ne faut pas non plus se focaliser si le nom que vous envisagiez de prendre a dj t enregistr, hormis les cas o il y un prjudice certain (confusion, marque notoire, concurrence dloyale). Le seul fait dutiliser comme nom de domaine le nom dune autre socit ne cre pas ncessairement de confusion, si les produits et services concerns sont diffrents. La complexit croissante du nommage de la zone <.fr> peut galement amener envisager le dpt dun nom comme sous-domaine dun autre. Pour les organisations but non lucratif, il est ainsi possible de dposer, sous certaines conditions, des sous-domaines gratuits de <eu.org>61 pour la France ou <ml.org>62 pour les
59 60

Site Web : <http://www.markwatch.com>. Jon Postel, New Registries and the Delegation of International Top Level Domains, Internet-Draft, disponible : <ftp://ds.internic.net/internet-drafts/draft-postel-iana-itld-admin-01.txt>, juin 1996. Voir aussi : Robert Shaw, Les Noms de Domaine : De qui est-ce le domaine ?, prsent lors du dbat OCDE/EC DG XIII/COMTEC sur "Access and Pricing for Information Infrastructures Services : Communication Tariffication, Regulation and the Internet", Trinity College, Dublin, Irlande, 20-21 juin 1996, traduction franaise de Laurent Chemla, disponible : <http://www.aui.fr/Groupes/GT-DRE/dnsshaw.html>. 61 Site Web : <http://www.eu.org>. 62 Site Web :<http://www.ml.org>.

47

Etats-Unis. Enregistrer le domaine <nom.asso.fr> est-il vraiment plus important que davoir le domaine <nom.eu.org> ?

49

La rglementation des services Internet


Les services qui vhiculent des messages destins une ou plusieurs personnes dtermines et individualises relvent du rgime de la correspondance prive. Les autres services dits publics relvent du rgime de laudiovisuel. Concernant les services de communication Internet, la frontire entre ces deux rgimes ne va pas toujours tre aise tracer. En effet, un service Internet peut se dfinir comme un service automatique de transmission de linformation, utilisant un protocole informatique donn . Un mme protocole peut la fois servir vhiculer des informations de nature prive ou de nature publique, selon les circonstances. Par exemple, le courrier lectronique est aussi bien utilis pour vhiculer les correspondances prives que pour effectuer des communications publiques au sens de la loi. Quelles que soient les difficults que cette distinction entre communication publique et prive puisse susciter quant son application aux services Internet, elle implique deux rgimes juridiques bien distincts.

51

Premire partie

La rglementation des services de communication prive

Le rgime de la correspondance prive


Le principe du secret des correspondances mises par la voie des tlcommunications
Divers principes protgent le secret des correspondances : principe de protection de la vie prive, lois relatives au secret professionnel notamment. Larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme rappelle que toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance 63. La loi du 10 juillet 199164 a consacr le secret des correspondances mises par la voie des tlcommunications : Le secret des correspondances mises par la voie des tlcommunications est garanti par la loi. Il ne peut tre port atteinte ce secret que par lautorit publique, dans les seuls cas de ncessit dintrt public prvus par la loi et dans les limites fixes par celle-ci. Une tlcommunication est elle-mme dfinie comme toute transmission, mission ou rception de signes, signaux, dcrits, dimages, de sons ou de renseignements de toute nature par fil, optique, radiolectricit ou autres systmes lectromagntiques 65. Le champ dapplication de la loi du 10 juillet est large : il nest pas limit aux seules correspondances tlphoniques, mais englobe toutes les correspondances transitant par les rseaux de tlcommunications, y compris les rseaux informatiques. Le terme de correspondance vise toutes les formes de communication, et pas seulement les messages crits. La loi du 10 juillet 1990 a donc vocation sappliquer aux changes sur lInternet66.

Les correspondances concernes


Sont protges toutes les correspondances mises par la voie des tlcommunications. Cependant, bien que cela ne soit pas prcis par le texte, il faut galement que la correspondance ait un caractre priv. En effet, les donnes mises disposition du public

63 64 65

Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales du 4 novembre 1950. Loi n 91-646 du 10 juillet 1996 relative au secret des correspondances mises par la voie des tlcommunications. Article 32 du CPT. 66 Alain Bensoussan (sous la direction de),Internet aspects juridiques, Herms 1996, p.85.

52

ou dune catgorie de public ne sont videmment pas protges par le secret des correspondances mais relvent de la loi sur laudiovisuel.. Pour quune communication soit considre comme prive, il faut quelle soit personnelle et individualise. Il a ainsi t jug, en matire de messageries roses sur Minitel, qutaient publics les messages accessibles un nombre indtermin de personnes67. Une circulaire du 17 fvrier 198868 prcise quil y a correspondance prive lorsque le message est exclusivement destin une (ou plusieurs) personne, physique ou morale, dtermine ou individualise . La difficult en ce qui concerne les services Internet est de dfinir ce qui relve de la correspondance prive. Les messages changs par courrier lectronique doivent tre considrs comme des correspondances prives puisque le courrier transmis ne doit tre lu que par le titulaire du compte correspondant ladresse lectronique du destinataire. Les logiciels de courrier lectronique permettent galement dadresser le mme message plusieurs personnes en mme temps. Les listes de diffusion ouvertes sont une sorte de variante des groupes de discussions publiques, mais qui permettent de recevoir directement les nouveaux messages dans sa bote aux lettres lectronique. Les messages de certaines listes sont au surplus archivs sur des sites publics. Dans cette hypothse, il y a communication audiovisuelle au sens de la loi : les messages peuvent tre lus par un nombre indtermin de personnes. Entre la messagerie lectronique, entre deux correspondants dtermins et la liste de diffusion dont laccs est ouvert toute personne sy abonnant, il y a des situations intermdiaires : messages envoys plusieurs personnes en utilisant la fonction copie du courrier lectronique, listes de diffusion fermes, dont laccs est rserv certaines personnes. Par exemple, il existe une liste de diffusion ddie aux magistrats francophones69. Lide est de permettre des magistrats, tenus par le devoir de rserve, de pouvoir communiquer librement entre eux. Une telle liste relve-t-elle de la correspondance prive ou du service audiovisuel ? Les newsgroups peuvent tre lus librement par toute personne ayant accs Usenet. Les messages posts dans ces forums ne relvent donc manifestement pas du rgime de la correspondance prive. LIRC permet de correspondre simultanment avec plusieurs personnes en temps rel. Savoir si la communication relve de la correspondance prive ou de laudiovisuel va dpendre de la question de savoir si les messages peuvent tre lus par un nombre dtermin ou indtermin de personnes. En pratique, la frontire entre les deux catgories va savrer dans bien des cas floue et incertaine. Un serveur Web est le type mme de lapplication multimdia laquelle la dfinition de la communication audiovisuelle semble parfaitement sadapter. Mais si le service Web est utilis pour des services de tlachat, la transaction constitue une communication prive : lutilisateur du service entre dans une relation personnelle avec lentreprise qui fournit le service.

67 68 69

Crim. 17 novembre 1992, Petites Affiches 1993, n44, p.4. JO du 9 mars 1988. Jugenet, Site Web : <http://www.DROIT.UMontreal.CA/~laliberte/Justiciers/Juges/abonnement.html>.

53

Quant aux communications tlphoniques via lInternet, elles sont comme les communications tlphoniques traditionnelles, couvertes par le secret des tlcommunications. On voit travers ces exemples que la distinction entre communication audiovisuelle et correspondance prive nest pas toujours aise. Il est nanmoins un principe important : les correspondances changes entre personnes dtermines par courrier lectronique sont couvertes par le secret des tlcommunications.

Les personnes soumises lobligation au secret


Le secret des correspondances doit tre respect par lexploitant public lui-mme, France Tlcom, par les oprateurs de rseaux publics ainsi que par tout fournisseur dun service de tlcommunications (article L32-3 du CPT). Les fournisseurs daccs relvent de la catgorie des fournisseurs de services de tlcommunications70. Le secret des correspondances doit galement tre respect par les salaris ou agents des exploitants des rseaux et fournisseurs de service de tlcommunications, cest--dire par toute personne relevant de lautorit desdits exploitants, quel que soit son statut (article L323 et L41 du CPT). Ces trois catgories (France Tlcom, les oprateurs de rseaux et les fournisseurs de services de tlcommunications) ainsi que les personnes dpositaires de lautorit publique, lorsque agissant dans lexercice de leurs fonctions, ordonnent, commettent ou facilitent, hors des cas prvus par la loi, linterception ou le dtournement des correspondances mises, transmises ou reues par la voie des tlcommunications, lutilisation ou la divulgation de leur contenu , sont passibles dune peine de 3 ans demprisonnement et de 300 000 francs damende71. Un autre texte du Code pnal, dapplication gnrale et qui nest pas limit certaines catgories dexploitants ou aux fournisseurs de services de tlcommunications prvoit que le fait commis de mauvaise foi dintercepter, de dtourner, dutiliser ou de divulguer des correspondances mises, transmises ou reues par la voie des tlcommunications ou de procder linstallation dappareils conus pour raliser de telles interceptions est puni dun an demprisonnement et de 300 000 francs damende72. Toute personne concourant la transmission des donnes travers les rseaux informatiques (oprateurs, fournisseurs daccs, administrateurs systmes) est donc soumise directement ou indirectement lobligation de respect du secret des correspondances. Les faits viss sont larges puisque sont condamns aussi bien les actes dinterception, de dtournement, ou de divulgation du contenu des correspondances. Le problme qui se pose pour les fournisseurs daccs est que dans le cadre de lexercice de leurs fonctions, de la surveillance du systme de communication, ils peuvent tre amens prendre connaissance des correspondances transitant par leurs serveurs. Cela est trs frquent en pratique. Sont rprimes les intrusions volontaires dans une correspondance prive. Mais si lintrusion est justifie par une ncessit technique, il ny aurait pas dinfraction de violation du secret des correspondances 73. Cette distinction propose par un auteur est inspire des droits amricains et canadiens dont les lgislations concernant la confidentialit des communications fournissent aux oprateurs de systmes de frquentes exceptions la prohibition dinterception de communications

70 71 72

Voir supra Article 432-9 du Code pnal. Article 226-15 du Code pnal. 73 O. Hance, Business et Droit dInternet, Best Of Editions 1996, p. 110.

54

prives, notamment lorsque la surveillance est ncessaire la bonne administration du systme informatique74. En droit franais, cette distinction pourrait tre fonde sur un principe du droit pnal qui veut quil ny ait point de crime ou de dlit sans intention de le commettre, sans volont dlibre75.

Le rgime des interceptions


Une fois pos le principe du secret des correspondances par la voie des tlcommunications, la loi du 10 juillet 1991 dfinit les cas et conditions dans lesquelles il peut tre port atteinte ce secret. En premier lieu un juge dinstruction, si la peine encourue pour les faits que le juge instruit est suprieure 2 ans demprisonnement, peut lorsque les ncessits de linformation lexigent, prescrire linterception, lenregistrement et la transcription de correspondances mises par la voie des tlcommunications . En second lieu, la loi organise les modalits des interceptions de scurit dites coutes administratives. Ces interceptions peuvent tre ralises sur autorisation du Premier ministre lorsquelles ont pour objet de rechercher des renseignements intressant la scurit nationale, la sauvegarde des lments essentiels du potentiel scientifique et conomique de la France, la prvention du terrorisme ou de la criminalit organise. La CNCIS, Commission nationale de contrle des interceptions de scurit, a t institue pour veiller au respect de la lgalit des interceptions de scurit. Ce rgime lgal des interceptions est-il applicable aux changes ralises sur lInternet ? La rponse devrait tre affirmative chaque fois que la communication, lchange relve du rgime de la correspondance prive. Pourtant la secrtaire gnrale de la CNCIS, interviewe par le journal Plante Internet76 indique que ce qui passe par lInternet, comme sur le rseau hertzien, ne nous concerne pas . Il est exact que les dispositions de la loi concernant les interceptions ne sont pas applicables la surveillance et au contrle des transmissions empruntant la voie hertzienne effectues par les pouvoirs publics pour la dfense des intrts nationaux77. Mais les communications transitant par lInternet nempruntent pas ncessairement la voie hertzienne, elles utilisent toutes les ressources des rseaux : fils, cbles, satellites En ralit, si la loi du 10 juillet 1991, qui pose le principe du secret des correspondances mises par la voie des tlcommunications, est applicable aux correspondances changes sur lInternet, il est bien vident que les dispositions de cette loi relatives aux interceptions sappliquent galement. La CNCIS pourrait se reconnatre comptente pour vrifier les interceptions de scurit relatives des changes sur lInternet78.

74 75 76

Idem, p. 115. Article 121-3 du Code pnal. Septembre-octobre 1995, n 3, p.9. 77 Article 20 de la loi du 10 juillet 1991. 78 Alain Bensoussan (sous la direction de), Internet aspects juridiques, Herms 1996, p.90.

55

La surveillance lectronique des salaris


Les nouvelles technologies sont de plus en plus couramment utilises des fins de contrle du travail des salaris dans les entreprises. Pour cela, lentreprise dispose de moyens de plus en plus sophistiqus. Lcoute tlphonique des salaris est courante sur certains lieux de travail, dans les salles de march et de vente, dans les systmes de rservation, dans les socits de vente par correspondance, coutes justifies par la conservation de la preuve que les prestations ont t correctement excutes. On assiste galement lapparition de camras de vidosurveillance sur les lieux de travail, dans les entreprise prives79. La CNIL, Commission nationale informatique et liberts, dnonce les risques de surveillance des salaris, tant dans leur prsence, dans leur productivit que dans leur personnalit : abandon de la frontire entre vie prive et vie professionnelle avec le tlphone portable qui autorise les appels en tous lieux et toute heure, enregistrement des donnes sur la destination et la dure des appels tlphoniques passs par les salaris, comptage automatique du temps pass par tche80 De nombreuses personnes ont accs lInternet dans le cadre de leurs activits professionnelles. LInternet nchappera pas ces pratiques de surveillance, comme en tmoigne ce qui se passe dj aux Etats-Unis. Des logiciels permettent aux employeurs de surveiller ce que font leurs salaris pendant quils sont connects : les sites Web visits, le temps pass, le type de fichiers tlchargs. Parmi les procds qui font lobjet dune surveillance, le courrier lectronique occupe une place de choix. Selon une enqute conduite en dcembre 1995 par the Society for Human Resource Management , 36 % des organisations qui fournissent des services de courrier lectronique regardent les courriers de leurs salaris pour des motifs lis la conservation de la preuve ou des raisons de scurit, 75 % estiment que les employs ont le droit de lire les courriers lectroniques fournis par la socit81. Il faut dire que les systmes informatiques rendent particulirement aise la surveillance des courriers lectroniques : certains systmes sont programms afin de conserver automatiquement une copie de tous les messages reus ou envoys, dautres conservent la copie des courriers dans leurs disques durs, mme si lutilisateur croit les avoir effacs. Avec une procdure dite de back-up , il est possible de rcuprer les courriers se trouvant stocks sur le disque dur. Ainsi des courriers lectroniques changs entre Olivier North et John Poindexter qui communiquaient travers le systme de messagerie du National Security Council et que ces derniers pensaient avoir effacs, avaient t prservs par un tel procd et ont t utiliss dans laffaire Iran-Contra82. Lorsqu' un salari bnficie dun accs lInternet, il peut tre amen utiliser les moyens de communication prive offerts et notamment le courrier lectronique des fins personnelles, de la mme manire que le tlphone nest gnralement pas exclusivement consacr aux conversations dordre professionnel. Certes le salari qui reoit des lettres caractre professionnel ne peut pas opposer le secret des correspondances son employeur83, mais le seul fait quune correspondance de nature prive soit adresse un salari sur son lieu de travail nautorise pas lemployeur la soustraire ou la retenir de faon indue84.

79 80 81

Voix, image et protection des donnes personnelles, Rapport de la CNIL, Documentation franaise 1996, p.41. Prsentation la presse du 16me rapport de la CNIL par M. J. Fauvet, Prsident, le 8 juillet 1996. Suzan Stellin, Whos watching you on line, C/Net, <http://www.cnet.com/Content/Features/Dlife/Privacy>, 1996. 82 Cit par Robert L. Jones, Client Confidentiality : A Lawyers Duties with regard to Internet e-mail, <http://www.kuesterlaw.com/netethics/bjones.htm>, 16 aot 1995, note n4. 83 Crim. 16 janvier 1992, Dr. Pnal 1992, n170. 84 Crim. 18 juillet 1973, Bull. Crim., n336.

56

Tt ou tard, la question de la lgalit du contrle de lutilisation des services de communication Internet par le salari va se poser. Jexaminerai plus particulirement la question du contrle du courrier lectronique, le moyen le plus utilis pour changer des correspondances sur lInternet. Lemployeur peut-il surveiller les courriers lectroniques de ses salaris ? Lusage abusif du courrier lectronique par un salari peut-il servir de fondement un licenciement ? Les courriers lectroniques peuvent-ils tre utiliss comme preuve dans le cadre dune procdure de licenciement ? Ces types de problmes ont dj t soumis des juges amricains. Une socit qui avait mis disposition de ses salaris une messagerie lectronique leur assure que toutes les communications par courrier lectronique seront confidentielles (confidential and privileged) et quelles ne seront pas interceptes et utilises lencontre des salaris comme motif de licenciement et davertissement. Contrairement ces promesses, les courriers lectroniques dun salari sont intercepts et il est licenci pour avoir tenu des propos dsobligeants sur la socit dans lesdits courriers lectroniques. Le salari licenci a invoqu latteinte sa vie prive devant le tribunal. Par une dcision du 18 janvier 1996, il est dbout de sa demande85. Pour le juge, on ne peut sattendre ce que les communications par courrier lectronique volontairement adresses par un salari son suprieur sur la messagerie de la socit aient un caractre priv malgr lassurance que de telles communications ne seraient pas interceptes par la direction. Le tribunal ne trouve pas quune personne raisonnable doive considrer linterception des communications par lemployeur comme une atteinte substantielle et manifeste son intimit. Enfin, le juge estime que lintrt de la socit prvenir critiques et dnigrement son gard et mme des activits illgales sur le systme de messagerie lemporte sur les intrts privs de ses employs. Dans une autre affaire, une salarie a assign sa socit qui conservait une copie de tous les messages mis et reus, pour atteinte sa vie prive86. Le tribunal californien saisi a considr que le courrier lectronique ntait pas couvert par la loi relative aux coutes tlphoniques, et que le droit la vie prive garanti par la Constitution de lEtat de Californie couvre les informations de nature personnelle mais non professionnelle. Il faut galement citer le cas dEugne Wang, ancien vice-prsident de la socit Borland International qui fut accus en 1993 davoir divulgu des informations confidentielles par courrier lectronique la socit concurrente CEO Gordon Eubanks peu de temps avant son dpart pour cette socit. Les dcisions voques seraient-elles envisageables en droit franais ? Il nexiste pas encore de dcisions de jurisprudence ou de textes concernant le contrle du courrier lectronique dans lentreprise. Il existe en revanche des rgles qui simposent lemployeur qui veut mettre en place des procds de contrle de ses salaris comme la vidosurveillance, les autocommutateurs, les coutes tlphoniques. Ces rgles peuvent servir de lignes directrices sur lattitude adopter et les prcautions prendre en matire de contrle des courriers lectroniques.

85 86

Michael A. Smyth v.The Pillsbury Company, C.A. N.O. 95-5712, US dictrict Court for the eastern district of Pennsylvania, disponible :<http://www.epic.org/privacy/internet/smyth_v_pillsbury.html>. Flanagan et al.vs.Epson America Inc., cit par Suzan Stellin, Whos watching you, C/Net, <http://www.cnet.com/Content/Features/Dlife/Privacy>, 1996.

57

La lgalit des moyens de contrle de lactivit des salaris


Deux principes sopposent et doivent tre mis en balance : dun ct lemployeur est en droit de contrler la bonne excution de leur travail par ses salaris. Dun autre ct, le salari a droit au respect de sa vie prive mme dans le cadre de son contrat de travail. Le contrle de lemployeur doit soprer sans porter atteinte la vie prive de ses salaris. Une obligation constante se dgage de la jurisprudence : linformation pralable des salaris. Linstallation dun systme de contrle doit tre port la connaissance du personnel de telle sorte quil ne puisse pas ignorer les contrles dont il peut faire lobjet87. Si un enregistrement a t ralis linsu du salari, il ne peut pas tre utilis contre lui. Ainsi, un arrt de la Chambre sociale de la Cour de cassation a refus dadmettre comme mode de preuve lenregistrement effectu par une camra dissimule proximit de la caisse dune vendeuse de magasin rvlant que la salarie avait drob de largent88. Dans un arrt en date du 22 mai 1996, la Cour de cassation a adopt la position de principe suivante : () si lemployeur a le droit de contrler et surveiller lactivit de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en uvre un dispositif de contrle qui na pas t port pralablement la connaissance des salaris 89.
Les autres obligations de lemployeur

Si les informations collectes sont nominatives et font lobjet dun traitement informatique, les dispositions de la loi informatique et liberts sappliquent et le traitement devra faire lobjet dune dclaration auprs de la CNIL90. Selon larticle 432-2-1 du Code du travail, le comit dentreprise doit tre inform et consult, pralablement la dcision de mise en uvre dans lentreprise sur les moyens et techniques permettant un contrle de lactivit des salaris. Enfin, lemployeur doit veiller ce que les moyens de contrle nentravent pas lexercice des fonctions du dlgu du personnel ou syndical. Concernant lusage du tlphone, lcoute et lenregistrement des conversations tlphoniques des salaris constitue une atteinte la vie prive, une infraction passible dun an demprisonnement et de 300 000 francs damende, prvue par larticle 226-1 du Code pnal qui rprime : Le fait, au moyen dun procd quelconque, volontairement de porter atteinte lintimit de la vie prive dautrui : 1 en captant, enregistrant ou transmettant sans le consentement de leur auteur, des paroles prononces titre priv ou confidentiel; 2 en fixant enregistrant ou transmettant sans le consentement de celle-ci, limage dune personne se trouvant dans un lieu priv. Il a par exemple t jug que commet le dlit datteinte la vie priv la personne qui enregistre des communications tlphoniques dordre personnel, donnes du bureau dune entreprise, ds lors quelle nignore pas que lesdites communications ont par nature un caractre intime91.

87 88 89

Sur la question du contrle de lactivit des salaris, voir Lamy droit social 1996, n836 et s. Soc. 20 novembre 1991, n8-43.120, cit par Lamy droit social 1996, n837. Soc. 22 mai 1995, Bull. Civ. V, n164. 90 Voir infra 91 Crim 8 dcembre 1983, Bull. Crim., n333.

58

Cela mme si le salari est avis lavance que ses communications tlphoniques sont susceptibles dtre coutes. Certains mettent part le cas o la ligne tlphonique surveille est rserve un usage professionnel exclusif92. Le salari doit donner son consentement ne serait-ce que de faon tacite. Le consentement est prsum lorsque lenregistrement est accompli au vu et au su des intresss sans quils sy soient opposs, alors quils taient en mesure de le faire 93. En revanche, lusage abusif du tlphone de lentreprise de faon continuelle et journalire des fins prives peut justifier un licenciement. Lusage de la vidosurveillance sur le lieu et pendant le temps de travail est admis, condition que le recours au systme soit justifi par un intrt lgitime, comme prvenir la fraude ou assurer la scurit des salaris. Mais la vidosurveillance ne peut pas avoir pour seul but de contrler lactivit professionnelle des salaris94. Lide gnrale est que lemployeur est fond prendre des mesures ncessaires au fonctionnement de lentreprise, mais sans porter atteinte la vie prive de ses salaris. Ce principe est consacr par larticle 120-2 du Code du travail : Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature de la tche accomplir ni proportionnes au but recherch. Quels enseignements en tirer quant au contrle des courriers lectroniques des salaris ? Le juge franais, plac devant le cas dune socit qui annonce ses salaris que leurs courriers seraient confidentiels et quelle ne les intercepterait pas, devrait logiquement dcider que linterception des courriers lectroniques ayant servi de fondement au licenciement sest effectue linsu du salari. Si lemployeur annonce que les courriers lectroniques des employs sont confidentiels, ce qui les place dans la sphre de la vie prive du salari, il est malvenu ensuite de violer ses engagements et lintimit quil avait assure ses salaris. Au del des spcificits du droit amricain, la dcision dcrite ci-dessus semble surprenante sur ce point. En labsence de prcisions par lemployeur quant au contrle des courriers lectroniques mis et reus par les salaris, peut-il enregistrer systmatiquement lesdits courriers, les utiliser comme preuve dune faute ? La lecture des courriers lectroniques soulve des questions diffrentes de celles de leur enregistrement systmatique.

Le contrle des courriers lectroniques des salaris


Lecture
La loi du 10 juillet 1991 pose le principe du secret des correspondances mises par la voie des tlcommunications et ce principe sapplique au courrier lectronique95. Le contrle ralis par lemployeur constituerait donc le dlit datteinte au secret des correspondances96. Dun autre ct, si la bote aux lettres lectronique est fournie par lentreprise, on peut considrer le courrier lectronique comme une correspondance professionnelle, au mme titre que
92 93 94

Lamy droit social 1996, n841. Article 226-1alina 4 du Code pnal. Phillippe Hlis, La vidosurveillance sur le lieu de travail, Petites Affiches, 26 avril 1996, n51. 95 Voir supra 96 Article 226-15 du Code pnal.

59

la tlcopie et le courrier courant reu dans lentreprise par le salari et donc librement utilisable ce titre. Le courrier lectronique permet deffectuer des changes personnels comme avec le tlphone. Mais linfraction datteinte la vie prive97 ne vise que les paroles, cest--dire les conversations tlphoniques. Ce texte ne peut pas concerner en ltat le courrier lectronique. Afin dviter les contestations sur la nature prive ou professionnelle des courriers lectroniques, il parat prudent de respecter le principe dinformation pralable des salaris et donc de les avertir que les courriers lectroniques sont rservs un usage professionnel exclusif, que le respect de cet usage pourra tre contrl et que les courriers lectroniques pourront tre utiliss comme moyen de preuve dans une procdure disciplinaire ou de licenciement. Le salari dment averti pourrait plus difficilement invoquer une atteinte son intimit, ou au secret de ses correspondances personnelles.

Enregistrement systmatique
Il est possible de programmer le serveur de la messagerie afin de conserver une copie de tous les messages mis et reus. Les techniques informatiques permettent darchiver un grand nombre dinformations, et de faire des recherches par mot-cl, date ou nom. Mme dans lhypothse o lemployeur a annonc que le courrier lectronique tait rserv au seul usage professionnel, la mise en place dun tel systme serait-elle licite ? Outre le fait quun tel systme devrait faire lobjet dune dclaration la CNIL, dune information des salaris et du comit dentreprise le cas chant, sa mise en place devrait tre justifie par un intrt lgitime et non dans le seul but de contrler lactivit professionnelle des salaris. Notamment, lenregistrement et le stockage peuvent tre justifis pour des raisons de preuve98. Lactivit de lentreprise peut galement justifier un contrle plus troit. Il est possible de transfrer des documents textes, des programmes, des images par la messagerie lectronique. Un salari malveillant pourrait tre tent de divulguer des secrets dentreprise par ce procd. Des motifs de scurit peuvent donc galement justifier un contrle plus troit. Lorsque les enregistrement sont conservs titre de preuve, deux principes vont se heurter : pour les besoins de la preuve, les informations devront tre conserves parfois pendant plusieurs annes. Pour la protection du salari, la CNIL recommande que les informations nominatives enregistres ne soient pas conserves trop longtemps. Or, un courrier lectronique va mentionner des informations qui vont permettre didentifier le salari qui a mis ou reu un courrier. Un autre problme est quun tel systme enregistre galement le courrier que le salari met ou reoit sur sa bote aux lettres personnelle ds lors quil utilise un ordinateur de lentreprise pour se connecter. A lheure o lusage du courrier lectronique dans lentreprise nest pas encore une pratique courante, il est difficile de dgager des solutions qui dpendent la fois du dveloppement de cet usage, de la perception quen auront les utilisateurs et des moyens de contrle qui seront imagins par les employeurs. Les salaris ne devront pas oublier qu la diffrence des conversations tlphoniques, le courrier lectronique laisse des traces dans la mmoire des ordinateurs.

97 98

Article 226-1 du Code pnal. Voir infra

60

Le manque de fiabilit du courrier lectronique


Le courrier lectronique prsente de nombreux avantages qui devraient rendre son usage aussi courant, voire plus populaire que celui de la tlcopie dici quelques temps : il est rapide puisque, en quelques minutes, vous pouvez transmettre un message lautre bout de la plante. Par opposition au courrier lectronique, les Anglo-saxons qualifient le courrier postal de snail mail , courrier escargot ; il est peu coteux puisque du fait de linfrastructure de lInternet, cela ne cote pas plus cher lexpditeur denvoyer un message Paris, New York ou Tokyo ; il permet de transporter facilement des informations varies car, un courrier lectronique, il est possible de joindre un fichier, sous forme de texte, mais aussi dimage et de son et demain de vido, ainsi que des programmes informatiques ; les fonctions du logiciel de courrier lectronique permettent denvoyer le mme message plusieurs correspondants en mme temps, de faire suivre les messages, de les classer, de les archiver, de rpondre un message, le tout de manire trs conviviale. Par rapport au courrier lectronique, la tlcopie est lente, chre et fournit des documents difficiles traiter puisquils devront tre ressaisis et retravaills. Cependant, le courrier lectronique nest pas totalement fiable, car il prsente les inconvnients suivants : il nexiste aucune garantie que les messages envoys au correspondant ne seront pas lus, intercepts, dtourns, modifis volontairement par un tiers auquel le courrier ntait pas destin, ceci sans que lexpditeur puisse le dceler ; du fait de larchitecture mme de lInternet, un message avant darriver destination passe par plusieurs ordinateurs. Un message peut donc tre intercept pendant son transit lors de son passage sur lun de ces ordinateurs. Il existe des logiciels spcialement conus pour faire systmatiquement une copie de tous les messages destination ou originaire dune personne dtermine. O sont-ils placs ? Sur les routeurs, les grands nuds de communication du trafic. La NSA (National Security Agency) amricaine surveillerait ainsi de prs ce qui se passe sur le rseau. La quantit de donnes qui transitent ncessite nanmoins de disposer de machines capables de traiter et de stocker linformation recueillie. Qui espionne ainsi ? LEtat, les puissances trangres, les espions industriels99. Dune manire gnrale, on compare le courrier lectronique une carte postale, que chacun peut lire nimporte o sur le rseau entre le moment de lexpdition et celui de la rception. Outre le gouvernement et les espions, le courrier peut tre lu par les employeurs100 et les fournisseurs daccs. En effet, ces derniers, pour les besoins de ladministration de leur systme de messagerie, peuvent par exemple tre amens faire des copies des messages qui transitent par leurs serveurs, lire un message mal dlivr cause dune erreur daiguillage. On peut imaginer aussi lhypothse o lemploy dun fournisseur daccs se rend complice dun espion extrieur. Outre ces problmes dinterception, on nest jamais sr que le message a bien t reu par son destinataire.

99

100

Voir Jean Guisnel, Guerres dans le cyberespace, services secrets et Internet. Editions La Dcouverte, 1995. Voir supra

61

Une personne relatait par exemple quelle avait reu plusieurs reprises des rsultats de tests mdicaux sur sa messagerie, en raison dune similitude entre son adresse et celle dun laboratoire101. Outre les erreurs denvoi, des failles techniques peuvent se produire chez le fournisseur daccs. Rien ne permet non plus de certifier lidentit de lexpditeur. Un message peut tre envoy par un imposteur, qui usurpe lidentit dune personne, en utilisant son adresse lectronique. Dans 99 % des cas, aucun problme de la sorte ne se pose, le message arrive son destinataire, ou lexpditeur est prvenu en cas de problme dans la dlivrance dun message par un courrier davertissement, et il faut tre un peu paranoaque pour imaginer que tout le monde vous espionne. Nanmoins ces inconvnients du courrier lectronique doivent tre gards lesprit avant denvoyer par ce biais des informations de nature confidentielle, sensible ou intime. Les professions soumises un secret professionnel strict comme les mdecins ou les avocats doivent galement rester vigilantes. Il existe des outils informatiques qui permettent dassurer la confidentialit des messages transmis, dauthentifier lmetteur, de sassurer de lintgrit et de la bonne rception du message transmis, qui utilisent des techniques de cryptographie. Mais ces outils ne peuvent pas tre librement utiliss en France, en raison de la rglementation particulire sappliquant aux procds et moyens cryptographiques102.

101 102

Mark Lemley,<MLEMLEY@mail.law.utexas.edu>, Re : Confidentiality and Expectations of Privilege, In Law and Policy of Computer Communications, Cyberia-l<cyberia-l@listserv.aol.com>, 30 juillet 1996. Voir infra

63

Deuxime partie

La rglementation des services de communication publique

La rglementation applicable
La rglementation titre de service audiovisuel
Notre droit comporte une dfinition trs large de la communication audiovisuelle : On entend par communication audiovisuelle toute mise disposition du public ou de catgories de public, par un procd de tlcommunication, de signes, signaux, dcrits, dimages, de sons ou de messages de toute nature qui nont pas le caractre dune correspondance prive 103. On considre que cette dfinition inclut les services tlmatiques. Compte tenu de la gnralit des termes employs, elle inclut les services Internet comme les services Web ou les newsgroups. Toutefois, lensemble des services de communication Internet ne relve pas ncessairement de la lgislation sur laudiovisuel. Ce qui caractrise laudiovisuel aux termes de la loi, cest le fait que soit vis un public ou une catgorie de public , un ensemble dindividus indiffrencis. Le rgime des services audiovisuels varie selon le support ou le mode de transmission. Les services utilisant la voie hertzienne, les services de radiodiffusion sonore et de tlvision distribue par cble et les services publics de tlvision sont soumis un rgime dautorisation pralable par le CSA. Tous les autres services sont soumis un rgime de dclaration pralable leur mise en uvre, par larticle 43 de la loi du 30 septembre 1986. Les modalits de la dclaration ont t prcises par un dcret du 17 avril 1987104. La dclaration est effectue auprs du procureur de la Rpublique du tribunal de grande instance du lieu du domicile ou du sige social du dclarant. Si ce dernier est ltranger, la dclaration est faite auprs du tribunal de grande instance de Paris. La dclaration indique :

103 104

Loi n 86-1067 du 30 septembre 1986, article 2 alina 2. Dcret n 87-277.

64

les noms et prnoms de la personne physique propritaire du service, ou, sil sagit dune socit, sa dnomination, son sige social, le nom de son reprsentant lgal et de ses trois principaux associs ; le nom du directeur de la publication ou celui du responsable de la rdaction ; la liste des publications dites par lentreprise et la liste des autres services de communication audiovisuelle quelle assure ; la dnomination et lobjet du service ; le nom et ladresse du centre serveur auquel il est ventuellement fait appel. En cas de changement dans lun des lments soumis dclaration et en cas de cessation du service, une dclaration doit galement tre effectue dans les 8 jours. Le dcret a prvu que lomission de la dclaration ou une dclaration incomplte ou inexacte est passible de la peine damende prvue pour les contraventions de la 5e classe, soit une amende de 10 000 francs. Si dans le cadre de lexploitation du service est mise en uvre un traitement automatis dinformations nominatives, la loi informatique et liberts sapplique, et il faut dclarer le fichier la CNIL105. Le dcret du 17 avril 1987 prvoit que le rcpiss de dclaration auprs de la CNIL est joint la dclaration du service audiovisuel auprs du tribunal de grande instance. Cette dclaration est systmatiquement effectue en ce qui concerne les services tlmatiques : lors du dpt du dossier dit contrat Tltel pour obtenir un code daccs auprs de France Tlcom, lditeur du service doit joindre le rcpiss de la dclaration auprs du tribunal de grande instance. Voici titre dexemple, un modle de dclaration de service tlmatique utilis (TGI de Paris) :
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS ***** PARQUET DU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE ***** Titre du service audiovisuel : Objet : Directeur de la Publication : Demeurant : Date de naissance : Lieu de naissance : Propritaire : OU/ Dnomination : Sige social : Reprsentant lgal : Principaux associs : 1) 2) 3) Responsable de la rdaction : Liste des publications: Centre serveur : Nom :

105

Voir infra

65

Adresse :

Pour cette dclaration de service tlmatique, chaque tribunal a ses propres procdures. Par exemple, Nanterre106, il faut adresser le formulaire en deux exemplaires la section conomique, avec une copie de la carte didentit du directeur de la publication, alors qu Paris, un seul exemplaire du formulaire doit tre adress au service concern107. Une dclaration similaire devrait logiquement, la lecture des textes applicables, tre effectue en ce qui concerne les services Web, y compris dans lhypothse dune simple page personnelle. Le rgime de cette dclaration pralable est inspir du rgime de la presse crite.
Information de lutilisateur

Les informations suivantes doivent tre mises en permanence la disposition du public108 . Si la personne propritaire du service est une personne morale : sa dnomination ou sa raison sociale, son sige social, le nom de son reprsentant lgal et de ses trois principaux associs ; si la personne propritaire du service est une personne physique : ses nom et prnom ; dans tous les cas : le nom du directeur de la publication et celui du responsable de la rdaction ; la liste des publications dites par lentreprise et la liste des autres services de communication audiovisuelle quelle assure.

Le rgime des entreprises de presse


La loi du 1er aot 1986109, portant rforme du rgime juridique de la presse, donne de la presse la dfinition suivante: Au sens de la prsente loi, lexpression publication de presse dsigne tout service utilisant un mode crit de diffusion de la pense mis la disposition du public en gnral ou de catgories de publics et paraissant intervalles rguliers. Cette loi ne fixe pas un rgime juridique de la presse, mais un statut des entreprises de presse. Les entreprises de presse se voient accorder un certain nombre daides fiscales (taux rduit de TVA, rgime spcial des provisions pour investissement). En contrepartie, elles sont soumises des obligations particulires (transparence, pluralisme, indpendance, limitation des concentrations, limitation des participations trangres pour les publications de langue franaise). La notion de presse dsigne en principe la presse crite, les journaux, revues ou crits priodiques . Est-ce quun service de communication sur lInternet pourrait prtendre bnficier du rgime des entreprises de presse ? Un service de communication sur lInternet nutilise pas ncessairement de manire exclusive un mode crit de diffusion de la pense, mais un mode multimdia. La notion de parution intervalles rguliers ne semble pas tre applicable aux services Internet : une mise jour en temps rel ne correspond pas par exemple cette notion110.
106

Tribunal de grance instance 181, avenue Jolliot Curie, 92 020 Nanterre Cdex, tl. : 01 40 97 10 10. 4 section du parquet de Paris, 14 quai des Orfvres, 75059 Paris. Article 37 de la loi du 30 septembre 1986. 109 Loi n86-897.
107 e 108

66

Ainsi, les aides la presse prvue par la loi nont pas t tendues aux services tlmatiques, mme exploits par des entreprises de presse111. Il nexiste donc pas de rgime spcifique de la presse lectronique qui relve du droit commun des autres services de communication audiovisuelle soumis dclaration. Une circulaire du 17 fvrier 1988112 fait toutefois obligation aux services de presse lectronique (services tlmatiques des publications de presse lectronique paraissant intervalles rguliers) de faire apparatre le nom du directeur de la publication et du responsable de la rdaction lors de chaque consultation du service sur la premire page cran indiquant la dnomination du service.

Le dpt lgal
Les journaux priodiques, les livres et revues sont soumis depuis longtemps113 une obligation de dpt lgal, dans un but de conservation et de diffusion du patrimoine culturel. Une loi du 20 juin 1992114 est venue tendre ce dpt lgal aux uvres audiovisuelles et multimdia. On considre que les bases de donnes auxquelles on accde en ligne sont exclues de cette obligation de dpt lgal, le texte faisant rfrence un support matriel, et que par consquent, le dpt lgal ne sapplique pas la tlmatique115. Cependant, les services dinformation Internet ne permettent pas seulement de mettre en ligne des bases de donnes, ils permettent la diffusion de documents multimdia, qui eux doivent faire lobjet dun dpt quels que soient leurs supports et procds techniques de production, ddition ou de diffusion , ds lors quils sont mis disposition du public116. Il reste quorganiser un dpt lgal pour des services dinformation en ligne semble assez difficile mettre en uvre. Par exemple, les pages des services Web peuvent tre mises jour frquemment. En pratique, ni les diteurs de services tlmatiques, ni les diteurs de services dinformation sur lInternet neffectuent de dpt lgal.

Les limites de lapplication du rgime de laudiovisuel


Les difficults souleves par la dclaration titre de service audiovisuel
Une dclaration titre de service audiovisuel devrait tre effectue en application de larticle 43 de la loi du 30 septembre 1986 ds lors que la notion de service de communication audiovisuelle est entendue trs largement.

110 111

Le statut dentreprise de presse na ainsi pas t attribu lAFP, qui assure la retransmission immdiate et continue des informations quelle reoit de ses journalistes, Paris 18 mai 1988, D 1990.35. Pierre Huet, Problmes juridiques relatifs aux autoroutes de linformation et au multimdia, Droit de lInformatique et des Tlcoms, 1995/2, p.5, n15. 112 JO du 9 mars 1988. 113 Linstitution du dpt lgal remonte Franois 1er en 1537. 114 JO du 23 juin 1992. 115 Lamy informatique 1996, n1863. 116 Articles 21 et 22 du dcret n 93-1429 du 31 dcembre 1993 relatif au dpt lgal, JO du 1er janvier 1994.

67

Cependant, la dclaration envisage par les textes suppose que chaque service soit dot dun directeur de la publication ou dun responsable de la rdaction, elle assimile les services de communication audiovisuelle des entreprises de presse. Or, sur lInternet, il ny a pas ncessairement dintermdiaire entre lauteur, le producteur dune information et le serveur qui fournit les moyens matriels et logiciels. La mme personne peut tre propritaire du service, et responsable de sa rdaction. En outre, tout usager peut devenir fournisseur dinformation. Toutes les pages Web personnelles doivent-elles faire lobjet dune dclaration ? La lecture des textes entrane une rponse affirmative. Concernant les forums de discussion, le mme rgime est thoriquement applicable. La personne qui poste un message dans un forum met disposition du public par un procd de tlcommunication, des signes, signaux, crits 117 et parfois mme des images et du son. Certains auteurs indiquent au sujet de ces forums quil faut mettre en uvre un rgime de dclaration pralable linstar de celui de la presse crite : Il faudrait par suite appliquer aux forums de discussion pareil systme qui exigerait simplement ab initio une dclaration pralable au CSA 118. Peut-tre, mais celui qui dans cette hypothse fournit linformation, cest lauteur du message. Le fournisseur daccs fournit laccs au serveur de news, mais pas le contenu du service qui rsulte de lensemble des messages posts par les utilisateurs eux-mmes. Le fournisseur daccs ne peut dailleurs pas tre propritaire dun service qui nappartient personne. Chaque usager de lInternet tant potentiellement en mesure de communiquer de manire publique sur les forums de discussion, doit-il faire une dclaration auprs du procureur de la Rpublique ? Ce serait une interprtation draisonnable de larticle 43 de la loi de 1986, sauf si la France adoptait en matire dInternet, une politique identique celle de la Chine populaire, o chaque utilisateur doit se faire enregistrer auprs des services de police. Si cette dclaration pralable doit pouvoir tre effectue pour des services raliss par des socits commerciales, ou dautres groupements comme des associations dclares, elle est inapplicable pour les services de discussions publiques et peu pratique pour les services dinformation raliss par les particuliers eux-mmes. En pratique aujourdhui, peu de personnes ou de socits ayant ralis un service Web ont pris la peine deffectuer de telles dclarations. Dbut 1996, ni les services de Paris, ni ceux de Nanterre navaient apparemment enregistr de dclaration de service Web, une des greffires, contacte au tlphone mayant mme demand : Cest quoi lInternet ? . Editeur dun site Web sur le droit des nouvelles technologies, jai voulu effectuer une dclaration qui ma t renvoye : on me demandait de prciser le code daccs tltel (3614 ou 3615). Jai arrt l lexprience. On voit nanmoins apparatre dans les contrats dhbergement les rfrences cette dclaration. Par exemple, une socit a inclus dans ses conditions gnrales dhbergement la clause suivante : Le Service devra tre dclar par lditeur avant sa mise en service, auprs du procureur de la Rpublique.

117 118

Article 2 de la loi du 30 septembre 1986 sur laudiovisuel. Yves Benhamou, Quelle rgulation pour les futures autoroutes de linformation, Contribution au droit des nouvelles technologies, Gaz. Pal. 21 mai 1996, p.7.

68

La diffrence entre les mdias de masse et les services de communication Internet


La fourniture de services multimdia sur un rseau cbl est subordonne la conclusion dun accord avec le CSA si leur objet est directement associ la fourniture dun service de radiodiffusion sonore ou de tlvision119. De mme, la diffusion de services multimdia par un rseau hertzien ou par satellite est subordonne un accord du CSA, lorsque les services utilisent des frquences dont lattribution lui a t confie. Ces rgles sont justifies pour des raisons techniques tenant la raret des frquences hertziennes, ou tenant aux contraintes dutilisation des rseaux cbls qui ncessitent de puissants investissements. On veut viter dans ce dernier cas la concentration et la constitution de monopoles120. Avec lInternet, cette distinction pourrait se rvler dlicate, dans la mesure o les mmes services peuvent emprunter diffrents rseaux. Par exemple, on voit apparatre des radios sur lInternet, TV CABLE propose des accs par cble et une socit lyonnaise envisage de fournir des accs par voie hertzienne121. La mise en uvre dune radio sur lInternet va-t-elle relever dun rgime distinct selon le support partir duquel elle est diffuse ? Ds lors que la capacit des rseaux et les techniques de compression permettront la diffusion duvres numrises sur tous les rseaux de tlcommunication, la distinction entre rgulation de laudiovisuel et celle des tlcommunications deviendra de plus en plus artificielle122. Cest en ralit la nature du service plutt que celle des supports qui devrait dterminer dans le futur le rgime applicable123. Par ailleurs, les services de communication autoriss par le CSA sont soumis un ensemble de rgles contraignantes concernant la programmation, le pluralisme de linformation, le rgime et la dure de la publicit, la production et la diffusion des uvres audiovisuelles124. Les rgles fixes par les textes sont compltes par les conventions passes avec le CSA et assorties de pnalits contractuelles. La raison de ce rgime drogatoire au principe de la libert de communication tient la nature et limpact des services en cause, qui sont des moyens de communication de masse. Ces services sont fonds sur la notion de programme, qui est trangre au principe de linteractivit par laquelle lutilisateur choisit les donnes quil veut consulter125 et caractristique de la manire dont linformation est apprhende par lusager sur lInternet. En outre, sur lInternet, tout utilisateur peut tre amen devenir producteur dinformations. Les personnes physiques ou morales fournissant de linformation sur lInternet sont aussi varies que la nature et lactivit humaine, puisquil peut sagir aussi bien de socits commerciales, dassociations, dadministrations, duniversits, de mouvements religieux, politiques, et mme de simples particuliers, qui peuvent eux-mmes avoir des opinions et des centres dintrt trs diffrents. Cette diversit nexistait pas pour les services tlmatiques. Bien que la qualit du contenu puisse varier, un particulier a autant daudience potentielle que les organisations les plus larges. Ces diffrences fondamentales entre les mdias de masse et les services de communication sur lInternet posent la question de la lgitimit dune institution de contrle des services Internet.
119 120 121

Article 34-2 de la loi du 30 septembre 1986. E. Derieux, Droit de la communication, LGDJ, 2e dition, p.202. Voir supra 122 Nathalie Mallet- Poujol, Autoroutes de linformation : les grandes manuvres juridiques, Petites Affiches, 2 fvrier 1996, p. 4. 123 Pierre Huet, Problmes juridiques relatifs aux autoroutes de linformation et au multimdia, Droit de lInformatique et des Tlcoms, 1995/2, p.5, n20. 124 Articles 27 et 33 de la loi du 30 septembre 1986. 125 Pierre Huet, Problmes juridiques relatifs aux autoroutes de linformation et au multimdia, Droit de lInformatique et des Tlcoms, 1995/2, p.5, n18.

69

La lgitimit de linstauration dune institution de contrle des services de communication Internet


Le rgime dautorisation actuellement en vigueur pour la tlvision et la radiodiffusion na videmment pas lieu dtre pour lInternet. Le rapport de synthse de la mission interministrielle sur lInternet prside par Mme Falque-Pierrotin126 prcise ainsi que : LInternet semble difficilement sinscrire dans un schma de contrle administr de type contrle a priori (). On voit mal dans ces conditions, une rglementation contraignante dautorisations et dobligations de contenus se mettre en place comme il en existe, au nom de la raret des frquences, pour la tlvision. Sous la pression de lactualit, le gouvernement a tent de mettre en place un rgime de contrle administr par le CST (Conseil suprieur de la tlmatique) plac sous la tutelle du CSA, en faisant adopter par le Snat un amendement (dit amendement Fillon) la loi sur les tlcommunications127, ajoutant la loi du 30 septembre 1986 sur laudiovisuel des articles 43-1 43-3.

Lamendement Fillon la loi sur les tlcommunications et la dcision du Conseil constitutionnel


Le fournisseur daccs est dfini comme toute personne dont lactivit est de fournir un service de connexion un ou plusieurs services de communication audiovisuelle mentionn au 1 de larticle 43 de la loi du 30 septembre 1986 (services audiovisuels soumis dclaration) . Il est tenu de proposer ses clients un moyen technique leur permettant de bloquer laccs certains services et de les slectionner.128 Le CST, est plac auprs du CSA. Le CSA est charg dadopter sur proposition du CST des recommandations propres assurer le respect par les services de communication audiovisuelle relevant du rgime de la dclaration pralable des rgles dontologiques adaptes la nature des services proposs. Ces recommandations sont publies au Journal officiel. Le CST comporte en son sein une instance charge dmettre, la demande de tout utilisateur, de tout oprateur, de tout fournisseur de services, ou de toute organisation professionnelle ou association dusagers, des avis sur la conformit de tout service de communication audiovisuelle aux recommandations mises. Lavis est notifi aux intresss. Lorsque le CST estime que le service ne respecte pas ces recommandations, son avis est publi au Journal officiel. Le prsident du CSA, lorsquil a connaissance de faits de nature motiver des poursuites pnales, est tenu dinformer sans dlai le procureur de la Rpublique. Lorsque le fournisseur daccs a fourni ses clients des logiciels de filtrage et a bloqu laccs un service ayant fait lobjet dun avis dfavorable publi au Journal officiel, il nest pas pnalement responsable des infractions rsultant du contenu des messages diffuss par un service de communication audiovisuelle, sauf sil a en connaissance de cause personnellement commis ou particip la commission de linfraction. Lobjectif du ministre des Tlcommunications lorigine de ce texte tait de clarifier le statut des fournisseurs daccs. Le Conseil constitutionnel, saisi dune demande dexamen de conformit la constitution de la loi sur la rglementation des tlcommunications par un groupe de snateurs, a censur les
126 127 128

16 mars 1996 - 16 juin 1996, disponible < http://www.telecom.gouv.fr/francais/activ/techno/missionint.htm >. Voir supra Sur les questions souleves par les logiciels de filtrage, voir infra

70

deux dispositions relatives lattribution de pouvoirs de recommandations et davis au CSA et au CST en matire de contrle de la communication audiovisuelle (services tlmatiques et Internet)129. En effet, en vertu de larticle 34 de la Constitution : La loi est vote par le Parlement. La loi fixe les rgles concernant : les droits civiques et les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour lexercice des liberts publiques. Parmi ces liberts publiques, figure la libert dexpression telle que consacre par larticle 11 de la Dclaration des droits de lhomme et qui a valeur constitutionnelle : La libre communication des penses et des opinions est un des droits les plus prcieux de lhomme : tout citoyen peut donc parler, crire, imprimer librement, sauf rpondre labus de cette libert dans les cas dtermins par la loi. Aprs avoir rappel que : Aux termes de larticle 34 de la Constitution, la loi fixe les rgles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour lexercice des liberts publiques ; quil appartient au lgislateur dassurer la sauvegarde des droits et des liberts constitutionnellement garantis ; que sil peut dlguer la mise en uvre de cette sauvegarde au pouvoir rglementaire, il doit toutefois dterminer lui-mme la nature des garanties ncessaires ; que sagissant de la libert de communication, il lui revient de concilier, en ltat actuel des techniques et de leur matrise, lexercice de cette libert telle quelle rsulte de larticle 11 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, avec, dune part, les contraintes techniques inhrentes aux moyens de communication concerns et, dautre part, les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de lordre public, le respect de la libert dautrui et la prservation du caractre pluraliste des courants dexpression socioculturels. le Conseil constitutionnel a dclar les articles 43-2 et 43-3 du projet de loi contraires la Constitution pour les motifs suivants : Considrant que la loi a confi au CST le soin dlaborer et de proposer ladoption du CSA, auprs duquel il est plac, des recommandations propres assurer le respect par certains services de communication de rgles dontologiques, sans fixer la dtermination de ces recommandations, au regard desquelles des avis susceptibles davoir des incidences pnales pourront tre mis, dautres limites que celles, de caractre trs gnral, rsultant de larticle 1er de la loi susvise du 30 septembre 1986 ; quainsi le lgislateur a mconnu la comptence quil tient de larticle 34 de la Constitution . Il est donc reproch par le Conseil constitutionnel au lgislateur de ne pas avoir dfini les principes respecter pour llaboration de ces recommandations et des avis qui y font suite. Le gouvernement a annonc son intention de faire dautres propositions dans le mme sens, conformes lavis du Conseil constitutionnel. Cependant, est-il possible de mettre en place sur lInternet un contrle dune autorit administrative sans porter atteinte la libert dexpression constitutionnellement garantie compte tenu de la spcificit des services Internet ?

129

Dcision n 96-378 DC du 23 juillet 1996, JO du 27 juillet 1996.

71

Services de communication Internet et libert dexpression


La mise en place dune autorit administrative risque de porter atteinte la libert dexpression

Se trouveraient placs dans la sphre de contrle de lautorit administrative de tutelle des services de communication, qui, sils taient fournis hors rseau, bnficieraient du rgime de libert sans contrle dune autorit de tutelle. On pense notamment aux journaux de la presse crite, aux associations, aux partis politiques. Par ailleurs, le droit commun, en matire pnale, civile et commerciale sapplique au contenu des services de communication130, et les textes encadrant la libert dexpression sont dj nombreux et varis. La libert de communication est en principe la rgle, dans les limites apprcies par le juge pnal, par rfrence des infractions dfinies par la loi. La tlvision et la radiodiffusion ont pu tre soumises un rgime dautorisation administrative, afin de concilier lexercice de la libert de communication avec, dune part, les contraintes techniques inhrentes aux moyens de la communication audiovisuelle et, dautre part, les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de lordre public, le respect de la libert dautrui et la prservation du caractre pluraliste des courants dexpression auxquels ces modes de communication, par leur influence considrable, sont susceptibles de porter atteinte131 . On relvera que cette prcision auxquels ces modes de communication () sont susceptibles de porter atteinte. . ne figure pas dans la dcision du Conseil constitutionnel relative lamendement Fillon. Cette diffrence entre les services de communication audiovisuelle de masse et les services dinformation type Internet a donc t releve par le Conseil constitutionnel. Quel que soit langle sous lequel la question est envisage, il va se rvler dlicat de mettre en place une autorit de contrle sans porter atteinte la libert dexpression.
Lautorit est conduite expliciter, interprter les interdictions du Code pnal limitant la libert dexpression.

Ceci lamnerait se substituer lautorit judiciaire, dont la mission est prcisment de juger ces questions. Or, remplacer la procdure judiciaire dinterprtation des textes pnaux, entoure de garanties, par lavis dune autorit administrative est contraire lesprit de larticle 66 de la Constitution aux termes de laquelle lautorit judiciaire est gardienne des liberts publiques. Il existe effectivement des cas o une autorit administrative possde des pouvoirs de sanction. Cest notamment le cas du CSA. Le Conseil constitutionnel a estim que le lgislateur pouvait charger une autorit administrative indpendante de veiller au respect de la libert de communication audiovisuelle et la doter de pouvoirs de sanctions dans la limite ncessaire laccomplissement de sa mission. Mais pour le CSA, il sagit de sanctionner des manquements des obligations attaches une autorisation administrative132. Dans notre hypothse, lautorit risquerait dtre amene sanctionner des manquements la loi pnale.

130 131

Voir infra Dcision n88-248 DC du 17 janvier 1989 sur la loi modifiant la loi n86-1067 du 30 septembre 1986 relative la libert de communication. 132 Pour un exemple de sanction ayant donn lieu la suspension de la radio Skyrock pour atteinte la dignit humaine, TGI Paris 5 fvrier 1992, MP c/ Bellanger, Lgipresse, mai 1996, III, p.49.

72

Les services Internet sont supposs bnficier du rgime de libert avec contrle a posteriori, comme la presse, dont on soulignera quelle nest soumise aucune autorit ou conseil de ce type.
Lautorit est amene appliquer de nouvelles interdictions qui seraient prvues par le lgislateur.

Dans ce cas, la communication sur lInternet bnficierait dune libert dexpression rduite par rapport dautres moyens dexpression, notamment la presse crite, ce qui l encore pose un problme au regard des liberts publiques. Cest dailleurs un problme de ce type que sest heurt le lgislateur amricain. La loi amricaine contient dj diverses dispositions rprimant la diffusion de matriel obscne ou pdophile. Le lgislateur amricain a adopt dans le cadre de la loi sur les tlcommunications du 8 fvrier 1996, un Communication Decency Act, dit CDA, visant lutter contre la pornographie sur lInternet. La loi incrimine la diffusion de messages indcents ou manifestement choquants selon les normes de la socit contemporaine , des termes vagues, crant une incertitude sur le champ dapplication exact de la loi, pour ses dtracteurs. Un tribunal amricain a t saisi dun recours en inconstitutionnalit du CDA. En matire de discours indcent, la Cour suprme amricaine considre que bien que les adultes aient le droit, garanti par le 1er amendement de la Constitution sur la libert dexpression, de tenir des propos indcents, le gouvernement peut, sans violer la Constitution, rglementer lindcence la radio et la tlvision, compte tenu de la nature de ce mdia133. Analysant longuement les spcificits de la communication sur lInternet, les juges amricains qui ont examin le CDA ont considr dans une dcision en date du 11 juin 1996 que les termes indcents et manifestement choquants taient inconstitutionnellement vagues134. Pour le juge Dalzell : Lintrusion du CDA sur lInternet va ncessairement affecter la participation des adultes dans le mdia [...]. Ds lors que la plupart des communications sur lInternet sont de nature interactive, cest--dire une forme de dialogue, une diminution du nombre des interlocuteurs, des forums de discussion et des sujets autoriss va restreindre le dialogue mondial qui constitue la force et la russite du mdia. (...) En ralit, laffirmation du gouvernement de lchec de lInternet repose sur le constat implicite que le volume dexpression qui circule et laccessibilit de cette expression est trop lev. Cest toutefois exactement le bnfice de la communication sur lInternet. Le gouvernement demande implicitement ce tribunal de limiter la fois le volume dexpression qui circule sur lInternet, mais aussi de limiter son accessibilit. Cet argument est profondment ddaigneux du premier amendement.[...] LInternet peut tre considr comme une conversation mondiale sans fin. Le gouvernement ne peut pas, avec le CDA, interrompre cette conversation. En tant que forme dexpression de masse la plus interactive dveloppe ce jour, lInternet mrite le degr de protection le plus haut contre lintrusion gouvernementale.135
133 134

FCC v. Pacifica Foudation, 438 US 726 (1976). ACLU et al. V. Janet Reno, Attorney General of the United States, 11 juin 1996, 929 F. Supp. 824 (E.D. Pa. 1996), disponible : < http://www.aclu.org/issues/cyber/trial.htm>. 135 "The Internet may fairly be regarded as a never-ending worldwide conversation. The government may not, through the CDA, interrupt that conversation. As the most participatory form of mass speech yet developed, the Internet deserves the highest protection from governmental intrusion".

73

Le lgislateur franais va tre confront la mme problmatique. Par exemple, pourquoi le journaliste qui sexprimerait sur lInternet ne bnficierait-il pas de la mme libert dexpression que son confrre qui sexprime par crit ?
La situation de la tlmatique est diffrente de celle de lInternet

On objectera quun organisme de contrle existe dj pour la tlmatique. Cependant la situation de la tlmatique et celle de lInternet sont diffrentes plusieurs titres. Le CST a t cr par un dcret136, de telle sorte que la conformit du dispositif prvu na pas t examine par la Conseil constitutionnel. Le CST met des recommandations de nature dontologique visant notamment la protection de la jeunesse, applicables aux services offerts par les accs tlmatiques anonymes crits ou vocaux . Il peut mettre des avis sur les projets de France Tlcom. Un autre comit consultatif, le CTA (Comit de la tlmatique anonyme) veille lapplication des recommandations du CST dans les contrats. Le dispositif permet bien dlaborer, sans base lgislative, une rglementation assortie de sanctions. Seulement, tout fournisseur de services tlmatiques est tenu de passer un contrat avec France Tlcom, qui insre dans ses contrats kiosque les recommandations de nature dontologique, leur donnant ainsi une base contractuelle. Larticle 10 du contrat Tltel prcise ainsi que : En cas de manquement par le fournisseur de services ou le(s) centre(s) serveur(s), lune des obligations souscrites au titre du prsent contrat, France Tlcom pourra rsilier ou suspendre le prsent contrat, aprs une mise en demeure reste sans effet, sous rserve de respecter les dispositions lgales et rglementaires rappeles en annexe 3. Ainsi le fournisseur de services tlmatiques en cas de manquement ses obligations dontologiques peut tout moment perdre le droit de fournir son service. La technique juridique du recours au contrat a t valide en jurisprudence. Dans une affaire o il tait reproch un fournisseur de services davoir diffus des messages caractre pornographique prenregistrs, la Cour dappel de Paris a considr que : Enfin, si France Tlcom na pas se substituer au ministre public pour poursuivre les infractions lordre public et aux bonnes murs, elle conserve la facult de veiller au respect des obligations souscrites par les fournisseurs de services sur les kiosques tlphoniques et, en cas de violation, de procder la rsiliation des conventions suivant la procdure contractuellement prvue 137. Un auteur a pu dclarer propos de ce systme : Il faut bien voir que ce systme fait, dans une certaine mesure, de loprateur un rgulateur ce qui nest gure conforme au livre vert de la Commission europenne et un juge de lapplication de la loi, voire de la loi pnale, car le droit de rsilier la convention kiosque est un droit de vie ou de mort sur les services qui en sont tributaires. Cest l une drogation au droit commun cest--dire la libert de communication dont le limites sont fixes par la loi et qui rapproche le rgime de la tlmatique (rgime de dclaration) dun rgime dautorisation prcaire et rvocable par ladministration138.

136 137 138

Dcret n93-274 du 25 fvrier 1993. Paris, 1re Ch. 13 octobre 1992, SA Midratel c. France Tlcom, D 1993, I.R. 32. Pierre Huet, Cadre juridique de lAudiotex en France et dans le monde, Droit de lInformatique et des Tlcoms, 1994/3, p.59.

74

Le dispositif mis en place pour la tlmatique, critiquable au regard des principes europens et constitutionnels, ne semble en tout tat de cause pas transposable lInternet, en raison de labsence doprateur unique et de la multiplicit des intervenants. A ct des fournisseurs daccs dont le statut varie fortement, il faut galement compter les serveurs, qui peuvent hberger des services sans tre ncessairement fournisseurs daccs grand public. Ce systme ne serait pas non plus justifi en raison des diffrences entre services tlmatiques et services Internet : le contenu des services Internet est beaucoup plus vari que le contenu des services tlmatiques, les services tlmatiques sont toujours des services payants, ce qui nest pas ncessairement le cas des services Internet, une messagerie tlmatique suppose ncessairement quun fournisseur ait mis en place cette messagerie, ce qui nest aucunement le cas des forums de discussion.
Quelle autorit administrative pourrait disposer dune lgitimit suffisante pour prtendre exercer un contrle sur le contenu des services Internet ?

Pour certains, il faut pour assurer une rgulation efficace des futures autoroutes de linformation confrer des prrogatives plus affirmes139 au CSA . Et cest en ce sens qua tranch le lgislateur en plaant le CST auprs du CSA. Le CSA a pour mission essentielle dassurer lgalit de traitement, de garantir lindpendance et limpartialit du secteur public de la radiodiffusion sonore et de la tlvision, de veiller favoriser la libre concurrence, de veiller la qualit et la diversit des programmes, au dveloppement de la production et de la cration audiovisuelle nationales ainsi qu la dfense de la langue et de la culture franaises140. Pourquoi avoir donn au CSA une telle responsabilit concernant un domaine nouveau et prometteur de communication, qui a si peu voir avec la mission traditionnelle du CSA ? 141. La rglementation des mdias de masse est de nature diffrente de celle des services en ligne, et ces domaines devraient rester spars142. Le rapport de la mission interministrielle sur lInternet143 prconise la mise en place dun organisme de veille. Cet organisme serait charg de conseiller le gouvernement sur les services en ligne et de faire toute recommandation dordre dontologique, de recevoir des plaintes des utilisateurs et pourrait leur demande ou celle du gouvernement, donner des avis sur des sites litigieux, avis pouvant tre verss dans une procdure pnale. On voit que la frontire entre organisme de veille et linstauration dun organisme administratif de rgulation mettant des avis susceptibles davoir des effets juridiques (les avis pourraient tre verss dans une procdure pnale) est difficile tracer. Le rapport ajoute dailleurs qu il (lorganisme de veille) devra, enfin, articuler son action avec les organismes de rgulation existants : le CST auquel il se substitue, le CSA, pour quune approche dontologique commune soit adopte quel que soit le support de la communication144 . Pourtant le rapport avait exclu une rgulation de nature administrative du rseau.

139 140

Yves Benhamou, Quelle rgulation pour les futures autoroutes de linformation, Contribution au droit des nouvelles technologies, Gaz. Pal. 21 mai 1996, p.7. Article 1er alina 4 de la loi du 30 septembre 1986. 141 Daniel Kahn, Le contrle dInternet, vite fait -bien fait ? Les Annonces de la Seine, 24 juin 1996, n45. 142 AFTEL, Le droit du multimdia, rapport ralis sous la direction de P. Huet avec le concours de H. Maisl, J. Huet et A.Lucas 1996, p.171. 143 Mission prside par Mme Falque-Pierrotin, 16 mars 1996- 16 juin 1996, disponible : < http://www.telecom.gouv.fr/francais/activ/techno/missionint.htm>. 144 Recommandation n5 de la synthse du rapport.

75

LAssociation des Utilisateurs d'Internet sinterroge en ces termes au sujet de la mise en place dun observatoire145 : Dautres propositions, plus srieuses et plus respectueuses de nos valeurs, suggrent la mise en place dun observatoire qui serait une instance de rfrence, laquelle un citoyen pourrait sadresser lorsquil constate une information dlictueuse sur Internet. Le rle de cet organisme, qui serait en quelque sorte un mdiateur, consisterait en la collecte des plaintes ou avertissements, aurait en charge la vrification de leur bien-fond, et le cas chant signalerait la chose aux fournisseurs daccs. Les questions souleves par ce type de proposition sont de deux ordres : dabord, o serait lintrt de mettre en place un tel organisme, dont on peut supposer quil fonctionnerait aux frais de lEtat et donc de la collectivit, qui ne serait quun niveau intermdiaire supplmentaire et inutile ? Que pourrait apporter de plus un tel organisme par rapport la situation o le citoyen alerte directement le fournisseur daccs ? Ensuite, et cest le plus important, de qui dpendrait cet organisme ? Comment pourrait-on assurer lindpendance de ses avis ? Comment pourrait-on garantir lexercice de la dmocratie et viter toute drive future dun tel organisme ? On pourra objecter que le CSA existe. Mais le CSA nagit que sur la diffusion de laudiovisuel (radio et tlvision) franais. Le CSA ne peut rien dans le cas de la rception par satellite. De plus, le champ daction du CSA est limit (et na aucune raison de stendre) la diffusion de son et dimage sous la responsabilit ditoriale des chanes concernes. Internet, encore une fois, est fondamentalement diffrent : cest le citoyen qui sexprime au moyen de cette infrastructure, et non plus seulement des groupes privs ou publics puissants, organiss et limits en nombre. On peut rappeler que la justification de lexistence de lorganisme nomm aujourdhui CSA tait lorigine la raret des frquences hertziennes, ce qui impliquait la ncessit de les attribuer. Les pouvoirs du CSA ont t trs tendus depuis, alors quil nexiste pas dquivalent de cet organisme dans le domaine de la presse crite, par exemple (o la responsabilit ditoriale est autant assure que pour les mdias audiovisuels) : quest-ce qui justifierait donc lexistence et lautorit dun tel organisme dans le cas dInternet ? Si un tel dispositif charg de collecter les plaintes et den informer les fournisseurs daccs commerciaux (ou autres) se justifiait, ce serait uniquement en tant que mise en commun de moyens par les fournisseurs daccs pour limiter les cots dune telle opration. Un tel dispositif ne saurait donc avoir une autorit quelconque vis--vis de la socit dans son ensemble. Le lgislateur na pas intervenir dans sa constitution, et na pas lui confrer ni lui reconnatre une autorit suprieure, en tous cas certainement pas dordre dontologique, ni thique, celle quaurait un cabinet juridique attach au service dun fournisseur daccs commercial. Ce dispositif permettrait uniquement de rpartir les cots de lexpertise juridique entre plusieurs fournisseurs daccs commerciaux. Sa mise en place relverait de la volont de fournisseurs daccs commerciaux de sassocier pour ce faire . Sur lInternet comme ailleurs, des transgressions aux limites traces la libert dexpression sont invitables. Cependant ces transgressions prsentent-elles un caractre tellement massif de la part des utilisateurs franais quelles justifieraient la mise en place dun rgime drogatoire au principe de la libert de communication ? Quelques affaires surmdiatises, traites sans recul ni srnit, ne doivent pas occulter la richesse et la varit des communications publiques, des informations que lon trouve sur lInternet.
145

Pour une intgration sereine et un dveloppement harmonieux d Internet dans la socit franaaise, rapport labor pour une consultation organise dans le cadre de la mission interministrielle sur le dveloppement des rseaux ouverts au public, de type Internet, 7 juin 1996, disponible : <http://www.aui.fr/Rapports/RAUI-070696.html>.

76

Certes le lgislateur franais entend ragir contre la diffusion de messages caractre raciste, rvisionniste, pdophile que lon peut malheureusement aussi trouver sur lInternet. De tels messages sont dj interdits en France. Ces messages manent gnralement de personnes situes hors datteinte de notre systme judiciaire. En voulant rglementer limpossible, cest--dire des messages mis hors de France, cest toute la communication des usagers franais, qui sont dj responsables devant le juge franais, qui se trouve affecte. Le caractre international de lInternet pose certaines difficults ds lors que certaines informations sont licites dans le pays dmission, mais illicites dans le pays de rception. Certains pays peuvent juger choquants et inacceptables des discours et images que nous considrons comme normaux. On peut citer titre dexemple la fatwa contre lcrivain Salman Rushdie. Si le problme pos par lInternet est dans cette confrontation des cultures, la solution dorganismes de contrle semble peu adapte ds lors que leurs avis et recommandations nauront aucun effet sur les auteurs protgs par leur rglementation nationale, compte tenu de la nature territoriale du droit pnal. Il ne nous semble pas que les diffrences culturelles entre pays souverains qui se trouvent directement exposes sur lInternet puissent fonder des limitations nos propres liberts publiques, notre conception de la dmocratie. La poursuite des auteurs des infractions peut galement tre rendue plus complexe en raison de la nature transnationale des rseaux informatiques. Mais la mise en place dun organisme de contrle sera impuissante rgler ce type de problmes, qui semble surtout relever dune amlioration de la coopration internationale entre polices.

77

Troisime partie

La rglementation des contenus


Si la libert dexpression est un des fondements des socits dmocratiques, consacre en France par la Constitution, et au niveau europen par la Convention europenne des droits de lhomme146, elle nest pas sans limites. Elle sexerce conformment larticle 11 de la Dclaration des droits de lhomme dans la limite du respect des droits dautrui . Les limites ou interdictions formules dans un souci dordre public ou de protection des personnes doivent tre fixes par la loi de manire prcise, et ne peuvent donner lieu rpression qua posteriori, au terme dune procdure judiciaire. Ces limitations sont applicables linformation diffuse sur lInternet. Ces rgles peuvent tre divises en deux grandes catgories : les rgles gnrales applicables tous les services et les rgles particulires en raison du produit ou du service offert. La question des droits dauteur mrite un examen particulier. Enfin, les services dinformation Web, en raison des possibilits offertes de crer des liens hypertextes, posent des problmes originaux qui seront galement examins.

Les rgles gnrales applicables tous les services


Il nest pas question de faire ici un inventaire exhaustif de tous les textes encadrant la libert dinformation. Si lorigine, les interdictions taient peu nombreuses, lvolution a largi le champ des dlits qui rsultent de textes varis et sont de nature diverse. Certaines interdictions sont vises comme dlits de presse147, dautres se rapportent au droit commun. En pratique, certaines dispositions font lobjet de larges tolrances et pour beaucoup dentre elles, les poursuites sont rares, voire inexistantes148. Jai choisi de prsenter les principales rgles prendre en compte en les divisant en quatre catgories. Ces textes sont-ils applicables linformation diffuse sur lInternet ? Hormis les hypothses o la disposition concerne vise un moyen prcis de communication, un support particulier, la rponse de principe est positive. La rglementation relative aux dlits de presse sapplique, que linformation en cause soit diffuse par voie de presse crite ou par un autre moyen de communication comme laudiovisuel. Dautres textes peuvent viser la diffusion par quelque moyen ou procd que ce soit, ce qui inclut les services de communication audiovisuelle.

146 147 148

Article 10.2. Dlits numrs au chapitre 4 de la loi de 1881 sur la libert de la presse. Abrg du droit de la presse, ditions du Centre de formation et de perfectionnement des journalistes, 4e dition p.69-70.

78

La protection de lordre public


Les textes rentrant dans cette catgorie sont relatifs soit la protection de lintgrit et de la dignit humaine, soit la protection de la nation, soit la justice.

La protection de lintgrit et de la dignit humaine


La provocation aux crimes et dlits

Larticle 23 de la loi de 1881 prvoit que : Seront punis comme complices dune action qualifie crime ou dlit ceux qui, soit par des discours, cris ou menaces profres dans des lieux ou runions publics, soit par des crits, imprims, dessins, gravures, peintures, emblmes, images ou tout autre support de lcrit, de la parole ou de limage vendus ou distribus, mis en vente ou exposs dans des lieux ou runions publics, soit par des placards ou des affiches exposs au regard du public, soit par tout moyen de communication audiovisuelle, auront directement provoqu lauteur ou les auteurs commettre ladite action, si la provocation a t suivie deffet. Mme dans le cas o la provocation naurait pas t suivie deffet, sont punis de 5 ans demprisonnement la provocation commettre les dlits suivants (article 24 de la loi du 29 juillet 1881) : les atteintes la vie, lintgrit de la personne et les agressions sexuelles ; les vols, extorsions, destructions, dgradations volontaires dangereuses pour les personnes ; les crimes et dlits portant atteinte aux intrts fondamentaux de la nation ; les actes de terrorisme.
Lapologie de certains crimes

Sont punis des mmes peines lapologie des crimes de guerre, crimes contre lhumanit, crimes ou dlits de collaboration avec lennemi (article 24, alina 3 de la loi du 29 juillet 1881). La provocation au suicide dautrui est munie de 3 ans demprisonnement lorsque la provocation a t suivie du suicide ou dune tentative. Les peines sont aggraves lorsque la victime a moins de quinze ans (article 223-13 du Code pnal).
Provocation la haine raciale et ngationnisme

La provocation la discrimination, la haine ou la violence lgard dune personne ou dun groupe de personnes raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur nonappartenance une ethnie, une nation, une race ou une religion dtermine est punie dun emprisonnement dun an et/ou dune amende de 300 000 francs (article 24, alina 6 de la loi du 29 juillet 1881). Larticle 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 punit des mmes peines ceux qui auront contest lexistence dun ou plusieurs crimes contre lhumanit tels quils sont dfinis par larticle 6 du statut du tribunal militaire international annex laccord de Londres du 8 aot 1945 et qui ont t commis soit par les membres dune organisation dclare criminelle en application de larticle 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction franaise ou internationale .

79

La protection de la nation
Loffense au prsident de la Rpublique et aux chefs de gouvernements trangers est punie dun an demprisonnement et dune amende de 300 000 francs (articles 26 et 36 de la loi du 29 juillet 1881).
Les dlits de fausses nouvelles et fausses informations :

la publication, la diffusion ou la reproduction de nouvelles fausses, de pices fabriques, falsifies ou mensongrement attribues des tiers sont passibles dun emprisonnement de 3 ans et dune amende de 300 000 francs si elles ont t faites de mauvaise foi et si elles ont troubl la paix publique (article 27 de la loi du 29 juillet 1881) ; le fait, en communiquant une fausse information, de compromettre sciemment la scurit dun aronef en vol ou dun navire est puni de 5 ans demprisonnement et de 500 000 francs damende (article 224-8 du Code pnal) ; le fait de communiquer ou de divulguer une fausse information dans le but de faire croire quune destruction, une dgradation ou une dtrioration dangereuses pour les personnes va ou a t commise est puni de 2 ans demprisonnement et de 200 000 francs damende (article 322-14 du Code pnal).
Informations caractre militaire

Il est interdit de publier des informations concernant des renseignements, procds, objets, documents, donnes informatises ou fichiers ayant le caractre dun secret de la Dfense nationale, sous peine de 5 ans demprisonnement et de 500 000 francs damende (article 41311 du Code pnal).

Les informations relatives la justice


Le fait de chercher jeter le discrdit, publiquement ou par actes, paroles, crits ou images de toute nature, sur un acte ou une dcision juridictionnelle, dans des conditions de nature porter atteinte lautorit de la justice ou son indpendance est puni de 6 mois demprisonnement et de 50 000 francs damende. Sont autoriss toutefois les commentaires techniques, actes, paroles, crits ou images de toute nature tendant la rformation, la cassation ou la rvision dune dcision (article 434-25 du Code pnal). Il est interdit de publier des images ou photographies montrant tout ou partie des circonstances dun crime de sang, dun crime ou dun dlit contre les msurs, des dlits de coups et blessures volontaires, des menaces et dlits dhomicide involontaires, sauf sur demande crite du juge dinstruction, sous peine dune amende de 25 000 francs (article 38 de la loi du 29 juillet 1881). Le fait de publier des informations couvertes par le secret de l'instruction peut constituer le dlit de recel de violation du secret de l'instruction (article 11 du Code de procdure pnale).

La protection des mineurs


Les publications destines la jeunesse
La loi du 16 juillet 1949 fixe un rgime particulier pour les publications destines la jeunesse. Les entreprises ditrices de ces publications ne doivent pas appartenir une seule personne mais une socit commerciale ou une association sans but lucratif dment dclare. Elles sont tenues davoir leur tte un comit de direction dau moins 3 membres et devant respecter certaines conditions et dont les noms doivent figurer sur chaque exemplaire de la publication. Ces publications sont galement assujetties une dclaration et des obli-

80

gations de dpt particulires auprs du ministre de la Justice. Une commission spciale contrle ces priodiques. Ce rgime spcial pourrait-il tre appliqu des services dinformation en ligne destins aux enfants et aux adolescents ? Larticle 1er de la loi sur les publications destines la jeunesse prcise que sont assujetties aux prescriptions de la prsente loi toutes les publications priodiques ou non qui, par leur caractre, leur prsentation ou leur objet apparaissent comme principalement destines aux enfants et aux adolescents . Traditionnellement, une publication, cest un crit publi, un livre ou une revue. Larticle 6 de cette loi fait dailleurs clairement rfrence des documents imprims : Le directeur ou lditeur de toute publication vise larticle 1er est tenu de dposer gratuitement au ministre de la Justice 5 exemplaires de chaque livraison ou volume de publication. Etendre lInternet les dispositions de cette loi particulire, drogatoire du droit commun, labore une date o bien videmment les services Internet nexistaient pas, napparatrait pas judicieux. En matire de tlvision et de radiodiffusion, des dcrets en Conseil dEtat dfinissent pour chaque catgorie de services soumis agrment les obligations concernant la protection des mineurs. En matire de services tlmatiques, les recommandations dontologiques du CST attirent plus particulirement lattention des fournisseurs de services sur la protection des mineurs : Les services destins la jeunesse doivent tout particulirement ne comporter aucune rubrique, aucun message prsentant sous un jour favorable le banditisme, le mensonge, le vol, la paresse, la lchet, la haine, la dbauche ou tous actes qualifis crimes ou dlits ou de nature dmoraliser lenfance ou la jeunesse, ou inspirer ou entretenir des prjugs ethniques 149. Ces dispositions sont directement inspires de larticle 2 de la loi du 16 juillet 1949. Toutes ces dispositions ne sont pas applicables aux services Internet qui ne sont pas a priori tenus des obligations plus svres que celles rsultant du droit commun. Parmi les infractions du droit commun concernant plus particulirement les mineurs, il convient de citer les articles 227-18 et suivants du Code pnal qui rpriment et sanctionnent de peines demprisonnement pouvant aller jusqu 7 ans : le fait de provoquer directement un mineur faire un usage illicite de stupfiants ; le fait de provoquer directement un mineur la consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ; le fait de provoquer directement un mineur la mendicit ; le fait de provoquer directement un mineur commettre habituellement des crimes ou des dlits ; le fait de favoriser ou de tenter de favoriser la corruption dun mineur. Les personnes qui mettent en place des services destins la jeunesse devraient nanmoins faire preuve de prudence quant au contenu des services. Toute excs ou drive qui serait constat appellerait trs certainement une intervention du lgislateur, qui ne peut tre que particulirement sensible tout ce qui touche la protection des mineurs.

149

Recommandations du 28 mars 1994, article 3 b).

81

Les dispositions visant protger lanonymat de mineurs impliqus dans une procdure judiciaire :
interdiction de la publication, par quelque moyen que ce soit, de tout texte ou de toute illustration concernant lidentit des mineurs qui ont quitt leur parents, leur tuteur ou la personne charge de leur garde, sauf sur demande crite de ces personnes ou autorisation crite des autorits judiciaires ou administratives150 sous peine damende et dun emprisonnement dun an en cas de rcidive ; interdiction de publier tout texte ou toute illustration concernant le suicide de mineurs sauf sur la demande crite ou avec lautorisation du procureur151 ; la publication de compte rendus des procs concernant les mineurs et de tout texte ou illustration concernant lidentit et la personnalit des mineurs dlinquants est interdite152 sous une peine de 40 000 francs damende et de 2 ans demprisonnement en cas de rcidive. Si un jugement concernant un mineur est diffus, publi, le nom et mme les initiales ne devront pas tre indiqus, sous peine dune amende de 25 000 francs153.

Les interdictions visant la protection de la jeunesse en gnral


La diffusion de messages caractre violent ou pornographique

Larticle 227-24 du Code pnal prvoit que : Le fait, soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel quen soit le support un message caractre violent ou pornographique ou de nature porter gravement atteinte la dignit humaine, soit de faire commerce dun tel message, est puni de 3 ans demprisonnement et de 500 000 francs damende lorsque ce message est susceptible dtre vu ou peru par un mineur. La description des actes incrimins est large. Si la protection des mineurs est la finalit, il suffit pour que linfraction soit constitue que le message violent ou intolrable soit susceptible dtre vu ou peru par un mineur : ds lors quun service est accessible librement, ce qui est le cas des services Internet, le texte est applicable. Parmi les messages viss figurent les messages de nature porter gravement atteinte la dignit humaine , ce qui laisse une place linterprtation. La pornographie, cest lobscnit, la rfrence des reprsentations dordre sexuel, lincitation la dbauche. Ce nest pas la simple indcence, ce qui est contraire la pudeur. La notion de pornographie, qui fait appel aux concepts de bonnes murs et de moralit, est nanmoins perue diffremment selon les poques, les individus et les pays. La porte du texte nest pas restreinte ce qui est crit : la notion de message peut sappliquer tout type dinformation ou de communication. Linfraction supposant que le texte puisse tre vu par un mineur, la question est de savoir quelles mesures doivent prendre les diteurs de services pornographiques pour dgager leur responsabilit. Un simple message davertissement sur la page daccueil du service Interdit aux moins de 18 ans ne semble pas suffisante154. En outre, sur le Web, lutilisateur ne passe pas ncessai150 151 152

Article 39 bis de la loi du 29 juillet 1881. Article 39 ter de la loi du 29 juillet 1881. Article 14 de lordonnance n 45-174 du 2 fvrier 1945. 153 Idem. 154 Lamy informatique 1996, n1918.

82

rement par la page daccueil du service, mais peut accder directement nimporte quelle page du site. A la diffrence de la diffusion de films pornographiques, de la vente de cassettes, de laccs des sex-shops, il nest pas possible de se rendre compte de visu de lge de la personne ou de lui demander un justificatif de son ge. Le seul moyen semblerait de mettre en place des services payants, les moyens de paiement utiliss tant censs tre rservs aux adultes, ou sur abonnement pralable.
La protection de lintgrit de la personne des mineurs

Larticle 227-24 du Code pnal prvoit que : le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, denregistrer ou de transmettre limage dun mineur lorsque cette image prsente un caractre pornographique est puni dun an demprisonnement et de 300 000 francs damende. Le fait de diffuser une telle image, par quelque moyen que ce soit, est puni des mmes peines. Les peines sont portes 3 ans demprisonnement et 500 000 francs damende lorsquil sagit dun mineur de moins de 15 ans .

La protection des intrts privs


Les atteintes lhonneur
Diffamation et injure
155

La diffamation est dfinie comme toute allgation ou imputation dun fait qui porte atteinte lhonneur ou la considration de la personne ou du corps auquel le fait est imput . Le corps signifie les groupes sociaux. Linjure est toute expression outrageante, termes de mpris ou invective qui ne renferme limputation daucun fait . La diffrence entre les deux tient ce que la diffamation porte sur un fait dtermin, qui peut faire lobjet dune preuve et dun dbat contradictoire. Sinon, il y a injure. La diffamation doit avoir t rendue publique. Cette condition sera ncessairement remplie pour tous les services dinformation en libre accs et les services de discussions publiques. La diffamation et linjure non publiques sont des contraventions. Il peut y avoir diffamation mme si les faits sont exacts. La preuve de la vrit des faits diffamatoires ne peut pas tre rapporte lorsque limputation concerne la vie prive, des faits qui remontent plus de 10 ans, un fait constituant une infraction amnistie ou prescrite ou qui a donn lieu une condamnation efface par la rhabilitation ou la rvision156. Les imputations diffamatoires sont prsumes faites de mauvaise foi et il appartient leur auteur de rapporter la preuve contraire157. La diffamation est punie dune peine de 6 mois demprisonnement et de 80 000 francs damende158, les peines tant plus leves si elle a lieu envers certains corps, institutions ou personnes (tribunaux, arme, fonctionnaires, dpositaires de lautorit publique etc.).
Le respect de la prsomption dinnocence

Larticle 9-1 du Code civil rappelle que : Chacun a droit au respect de la prsomption dinnocence.
155 156 157

Articles 29 et suivants de la loi du 29 juillet 1881. Article 35 de la loi du 29 juillet 1881, exceptio veritatis. Article 35 bis de la loi du 29 juillet 1881. 158 Article 32 de la loi du 29 juillet 1881.

83

Lorsquune personne place en garde vue, mise en examen ou faisant lobjet dune citation comparatre en justice, dun rquisitoire du procureur de la Rpublique ou dune plainte avec constitution de partie civile, est, avant toute condamnation, prsente publiquement comme tant coupable de faits faisant lobjet de lenqute ou de linstruction judiciaire, le juge peut, mme en rfr, ordonner linsertion dans la publication concerne dun communiqu aux fins de faire cesser latteinte la prsomption dinnocence, sans prjudice dune action en rparation des dommages subis .

Le respect de la vie prive et du droit limage


Larticle 9 du Code civil consacre le droit au respect de la vie prive. Il sagit dun principe important en droit franais. Les faits relatifs la vie sentimentale, la maternit, ltat de sant, la religion, ladresse personnelle ne peuvent pas tre divulgus sans le consentement des personnes concernes. La jurisprudence a galement consacr un droit limage : toute personne, fut-elle artiste de spectacle, peut, sur le fondement du droit au respect de la vie prive, sopposer la diffusion sans son autorisation expresse, de son image, considre comme un attribut de sa personnalit159. Concernant les photographies prises dans un lieu public, la publication de la photographie doit tre justifie par la relation dun vnement dactualit160. La ralisation et la publication de photographies de biens, proprits prives, exposes au public est en principe libre, sinon il y aurait atteinte la libert de communication et dexpression. Il ne faut pas cependant que cette publication porte atteinte la vie prive ou dnature la personne du propritaire du bien161. Par exemple, une atteinte la vie prive a t retenue dans le cas dun journal ayant publi la photographie de la rsidence prive parisienne de la famille de Monaco avec ladresse de cet immeuble162. Lutilisation des fins publiques sans autorisation du propritaire de limage dun immeuble peut tre juge constitutive dun abus si elle laisse croire que le propritaire sest prt contre rmunration la publicit163. Si une personne a consenti une utilisation dtermine de son image, lautorisation donne ne couvrira pas ncessairement des modes de publication non prvus dans lautorisation. Lautorisation donne pour la publication par voie de presse ne comprendra donc pas ncessairement la diffusion dune photographie sur lInternet et lutilisation dune photographie dans un contexte dvalorisant est fautive164. Le fait daccepter de poser pour une photographie et de consentir ainsi la prise dun clich nemporte pas ncessairement autorisation de le publier165, ou encore le fait de poser pour un photographe mme professionnel, ne vaut pas abandon des droits sur limage166. Ce principe est illustr par la procdure diligente le 5 juillet 1996 par un groupe de modles lencontre du service en ligne Compuserve.

159 160 161

Paris 25 octobre 1982, D 1983.363, note Lindon. TGI Paris 5 janvier 1994, JurisData n040196. Sur la photographie des biens, voir : P. Kayser, Limage des biens, D 1995.291. 162 TGI Paris 1re Ch. 2 juin 1976, D 1977.364. 163 Aix 1re Ch. 18 janvier 1993, Bull. Aix 1993-1, p.11. 164 TGI Paris 15 fvrier 1984, JurisData n041036 : photographie de la personne utilise pour figurer dans la catgorie des forcens dans le jeu "la tte de lemploi". 165 TGI Paris 7 fvrier 1994, JurisData n040200. 166 Paris 8 dcembre 1993, JurisData n024089.

84

Il est reproch Compuserve davoir diffus et commercialis sur un de ses services des photographies sans autorisation. Les personnes photographies sont des jeunes filles envisageant de devenir mannequins, qui avaient pos pour des photographes lors dun photoday , vnement qui permet aux participants (photographes et modles) dexercer leurs talents. La participation ces photodays nemporte pas autorisation de commercialiser les photographies obtenues. Le mmoire en demande invoque la gravit du prjudice subi par les jeunes filles en raison du caractre international de la diffusion. Compuserve est en effet une socit de services en ligne qui revendique des accs dans 185 pays du monde plus de 4,7 millions dutilisateurs. Pour les demandeurs, la diffusion des photographies sur les services de Compuserve constitue un cas datteinte la vie prive lchelle internationale167. Comme cette affaire le montre, la prudence simpose avant de diffuser des photographies de personnes sur lInternet. La photographie peut en outre tre couverte par des droits dauteur168. Enfin, larticle 226-1 du Code pnal punit dun an demprisonnement et de 300 000 francs damende le fait, au moyen dun procd quelconque, volontairement de porter atteinte lintimit de la vie prive dautrui : 1 en captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononces titre priv ou confidentiel ; 2 en fixant, enregistrant ou transmettant sans le consentement de celle-ci, limage dune personne se trouvant dans un lieu priv .

La responsabilit du fait de linformation diffuse


La diffusion dune information peut engager la responsabilit de son auteur169. La responsabilit sera contractuelle si le fournisseur du service est li par un contrat de fourniture dinformation aux utilisateurs du service. Le fait daccder un service est-il suffisant pour que lon puisse considrer quil y a contrat ? A la diffrence de ce qui se passe en matire tlmatique, le fournisseur de service sur lInternet ne reoit pas ncessairement de rmunration lie la connexion de lutilisateur sur son site. En labsence de contrepartie, et de volont claire manifeste par lutilisateur, il ne semble pas que lon puisse parler de relation contractuelle. Ltendue de la responsabilit contractuelle du fournisseur dinformation dpend des obligations dcrites dans le contrat et de lobjet de linformation. Le fait de fournir des informations primes et sommaires peut tre constitutif dune faute. En labsence de contrat, la responsabilit est engage sur le fondement de la responsabilit dite dlictuelle170 : il faut que linformation diffuse soit constitutive dune faute, quelle porte prjudice un tiers et quil y ait un lien de causalit entre la faute et le prjudice. Il y a notamment faute dans les cas suivants :
Linformation est vraie mais tendancieuse

Il a t jug quil y avait faute dans le cas de critiques gastronomiques tmoignant dun parti pris de dnigrement171.
167

C. Louder v. Compuserve Inc., Robert Schwartz, Go Graphics, case n BC 153274, Los Angeles Superior Court, texte du mmoire post par : Eugne Volokh,<VOLOKH@LAW.UCLA.edu>, the Complaint in the Models v. Compuserve case, Law and Policy of Computer Communications, Cyberia-L, <cyberia-l@listserv.aol.com>, 15 juillet 1995. 168 Voir infra 169 Voir Graldine Danjaume, la responsabilit du fait de linformation, JCP d. G 1996, I, 3895. 170 Articles 1382 et suivants du Code civil. 171 TGI Lyon 18 mars 1994, D 1994, I.R.149.

85

Linformation est vraie mais dangereuse

La publication de Suicide, mode demploi aurait pu engager la responsabilit de son auteur en raison du caractre dangereux des informations communiques des non-spcialistes172. On peut galement citer le cas de laffaire dite de la cigu173 : un diteur a t condamn pour avoir commercialis un ouvrage sur les fruits et plantes comestibles, dont la lecture fut lorigine dun empoisonnement, une lectrice ayant pris de la cigu pour une carotte sauvage sur la foi dune photographie (les plantes se ressemblent). Le tribunal a considr que lditeur avait fait preuve dun comportement fautif et cr une situation dangereuse, en diffusant avec lgret un ouvrage de vulgarisation comportant des lacunes . Lapplication de ce principe lInternet pourrait savrer dlicat, compte tenu de son audience potentielle. Il ny a pas de raison dempcher par exemple mdecins et chimistes de communiquer sur leur spcialit par ce moyen. Les livres et les cours de chimie ne sont pas interdits. Une distinction pourrait tre faite selon que linformation est vulgarise de telle sorte quelle vise explicitement dlivrer des informations dangereuses pour la sant des profanes, ou quelle est donne en termes techniques. Il faudrait galement prouver le lien entre linformation donne sur lInternet et le prjudice subi.
Linformation est errone, fausse

En matire historique, la jurisprudence considre que lauteur dune uvre relatant des faits historiques engage sa responsabilit lgard des personnes concernes lorsque la prsence des thses soutenues manifeste() un mpris flagrant de la vrit 174. La jurisprudence impose aux professionnels, notamment aux journalistes et socits de renseignements commerciaux de vrifier le srieux de leurs informations175. Tous ces principes sont susceptibles de sappliquer lInternet. Cependant, mme si la responsabilit encourue par lditeur dune information peut sembler large, en pratique, il faut quil y ait un enjeu suffisamment important pour que la victime dune information inexacte entame une procdure. Les dcisions cites concernent linformation mise par des professionnels, ou des livres publis par des diteurs. Des critres diffrents pourraient tre dgags selon que linformation est diffuse titre professionnel ou non.

Lemploi de la langue franaise


La loi du 4 aot 1994 relative lemploi de la langue franaise176 rend obligatoire lemploi de la langue franaise dans la dsignation, loffre, la prsentation, le mode demploi ou dutilisation, la description de ltendue de garantie dun bien, dun produit ou dun service, ainsi que dans les factures et quittances et dans toute publicit crite, parle ou audiovisuelle . Les infractions ces dispositions sont punies de peines damende177. Ces dispositions sont applicables lors de la commercialisation en France de biens, produits ou services, quelle quen soit lorigine. Elle apparat donc applicable tous les services dinformation vocation commerciale mis en place par les entreprises sur lInternet. Une

172 173

Graldine Danjaume, La responsabilit du fait de linformation, JCP d. G 1996, I, 3895, n16. TGI Paris 28 mai 1986, D 1986, Flash n25. 174 Civ. 1re 15 juin 1994, JCP d. G 1994, IV, 2077. 175 TGI Paris 24 avril 1984, D 1985, I.R. 47. 176 Loi n 94-665. 177 Dcret n95-240 du 3 mars 1995.

86

circulaire ministrielle178 prcise que ces dispositions sont destines assurer la protection du consommateur179 et que les factures et autres documents changs entre professionnels, personnes de droit priv franaises ou trangres qui ne sont pas consommateurs ou utilisateurs finaux ne sont pas viss180. Cette rserve aura toutefois peu vocation sappliquer lInternet, dans la mesure o les services peuvent tre indiffremment consults par des professionnels ou des nonprofessionnels. En cas de traduction du service, la version franaise devra tre aussi lisible, audible et intelligible que la prsentation en langue trangre 181. Ne sont en revanche pas concerns les services dinformation non commerciaux, par exemple un site Web dinformation touristique sur une rgion mis en place par un office du tourisme. Lentreprise qui souhaiterait utiliser lInternet comme outil de promotion vis vis de citoyens trangers est donc nanmoins oblige de maintenir une version en langue franaise.

Les rgles particulires en raison du produit ou du service offert


Les rglementations particulires en raison de la nature du produit ou du service en cause sont nombreuses. A cet gard, lInternet ne doit pas tre trait de manire diffrente des autres supports.

La publicit en ligne
Principes communs
La publicit en ligne doit respecter les rgles gnrales applicables lactivit publicitaire.
Notion de publicit

La publicit peut tre dfinie comme lensemble des moyens employs pour faire connatre une entreprise, pour vanter un produit. En pratique, il ne sera pas toujours ais de distinguer la publicit proprement dite, finalit incitative, de linformation. En jurisprudence, la publicit a pu tre dfinie comme tous les moyens dinformation et de suggestion effet collectif utiliss par une entreprise afin dacqurir, maintenir ou dvelopper sa clientle 182, considre comme sappliquant toute sollicitation du public, rmunre ou non183, lenvoi ou la remise des clients de documents commerciaux184, des annonces manant de particuliers non-professionnels185, des annonces effectues par

178 179 180

Circulaire du 19 mars 1996, JO du 20 mars 1996. Article 2-1-3 de la circulaire, prc. Article 2-1-1 de la circulaire, prc. 181 Article 4 de la loi du 4 aot 1994. 182 Limoges, 28 janvier 1977, dcision cite par Me J.C. Fourgoux, La rglementation gnrale, n spcial sur la publicit, Gaz. Pal. 27 mai 1993, p.11. 183 Grenoble 8 octobre 1981, Rev.Conc.Cons. 1982, n18-19. 184 Crim. 21 mai 1974 D 1974.579. 185 Crim. 24 mars 1987, Bull. Crim., p.385.

87

voie daffiche (exemple : affichage des prix), mme si elles ont un caractre purement informatif186. La notion de publicit est donc entendue largement et concerne toute offre de biens ou de services. Le support de la publicit importe peu : la publicit peut tre crite, diffuse par la tlvision, la radio, et mme verbale187. La simple mise en place sur un site Web dune plaquette dinformation sur une entreprise constitue une forme de publicit. Constitue galement une forme de publicit, lenvoi de prospectus par courrier lectronique, ainsi que les annonces des fins commerciales effectues dans les forums de discussion188.
Les rgles de la Netiquette en matire de publicit

La Netiquette rprouve lenvoi de mailings publicitaires. Lenvoi de messages caractre commercial dans les newsgroups est plus ou moins tolr, mais il existe des groupes qui acceptent les annonces commerciales189. La raison principale tient ce que cest le destinataire qui paie le cot des communications. Certains fournisseurs daccs font mme payer leurs clients en fonction du volume ou du nombre des messages reus. La publicit peut galement tre compare une intrusion dplace dans une discussion. A titre anecdotique, on peut citer le cas de la socit amricaine Bridgestone (BFS), en conflit avec les syndicats. Des membres dun syndicat ont imagin poster sur Usenet de faux messages publicitaires prtendument mis par BFS. La publicit commerciale ntant pas toujours trs apprcie, ces envois ont gnr en retour de nombreux messages de protestation de la part des internautes190. Ces rgles ne rsultent pas de la lgislation nationale, mais de lautorgulation. Une violation de ce rgles nest pas sanctionne juridiquement mais peut entraner une raction ngative de la part des utilisateurs : mauvaise image de marque, messages de protestation par retour de courrier lectronique. Lexemple de ce cabinet davocats amricain Canter & Siegel, qui avait, il y a quelques annes, post un message sur tous les groupes de news pour vanter ses services en matire de droit de limmigration, ce qui dclencha une campagne de dnigrement son encontre et amena son fournisseur daccs lui supprimer son accs, est souvent cit191. Lentreprise doit adapter sa stratgie commerciale aux spcificits de la communication sur lInternet, elle doit galement prendre en compte les rgles de la Netiquette. Ces rgles sont des rgles de bon sens et de politesse. Juridiquement, leur transgression entrane la rprobation des internautes, comme la mconnaissance des rgles de politesse entrane la rprobation du corps social. On peut qualifier ces rgles dusage de lInternet. Or les usages peuvent devenir source de droit192 : le Code civil renvoie aux usages locaux en matire rurale et foncire (exemple : hauteur des cltures, article 664 du Code civil ; distance des plantations, article 671 du Code civil), les usages professionnels tendent rgir les rapports des membres de la mme profession dans lexercice de celle-ci, les usages

186 187 188

Crim. 2 octobre 1985, Bull. Crim., n290. Crim. 13 dcembre 1982, Bull. Crim., p.767. Sur les sollicitations par courrier lectronique, voir infra 189 Groupes de la hirarchie <biz> ou groupes <fr.biz.produits> ou <fr.biz.publicite> par exemple. 190 Robert W.Hamilton,<Robert_W._Hamilton@JONEDAY.COM>, Impersonation Torts, in Law and Policy of Computer Communications, Cyberia-L, <cyberia-l@listserv.aol.com>, 13 aot 1996. 191 Olivier Andrieu et Denis Lafont, Internet et lEntreprise, ditions Eyrolles, 1995, p. 213. 192 Grard Cornu, Droit civil, Introduction, Les personnes, Les biens, prcis Domat, ditions Montchrestien, 1988, n423 et suivants.

88

conventionnels servent dfinir dans les contrats, les obligations implicites (article 1135 du Code civil). Ces rgles de la Netiquette ont dailleurs reu une conscration : la Chambre de commerce internationale (CCI) a rcemment publi un guide du marketing interactif (ICC Guideline on interactive marketing communications)193. Dans ses recommandations, la CCI invite les commerants respecter Usenet en tant que lieu de rencontre public qui a ses propres usages et standards en ce qui concerne les messages commerciaux. En particulier, la CCI conseille dviter de poster de manire inconsidre sur les forums sans tenir compte de leurs rgles relatives la publicit.
Linterdiction de la publicit mensongre

Est interdite toute publicit comportant sous quelque forme que ce soit, des allgations, indications ou prsentations fausses ou de nature induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des lments ci-aprs : existence, nature, composition, qualits substantielles, teneur en principes utiles, espce, origine, quantit, mode et date de fabrication, proprits, prix et conditions de vente de biens ou services qui font lobjet de la publicit, conditions de leur utilisation, rsultats qui peuvent tre attendus de leur utilisation, motifs ou procds de la vente ou de la prestation de services, porte des engagements pris par lannonceur, identit, qualits ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires .194 La publicit trompeuse est un dlit puni dune amende de 250 000 francs et/ou dun emprisonnement de 2 ans195. Cette interdiction sapplique bien videmment la publicit effectue sur lInternet. Notamment, lorsquune entreprise cre un site Web, elle devra veiller ce que la prsentation de ses produits et services ne puisse pas tre considre comme fausse ou de nature induire en erreur. A cet gard, linterdiction englobe toute forme dexpression et vise aussi bien les textes crits que les dessins, les photographies, les accompagnements sonores. La jurisprudence considre par exemple quil y a publicit trompeuse en cas de disproportion entre des mentions attractives et des mentions restrictives196 ou lorsque limage est trompeuse. Ainsi, limage qui nest pas accompagne dun texte explicatif, ou un agrandissement dun petit objet non signal peut induire en erreur. Par exemple, est mensongre la publicit pour un zoom constitue de six clichs avec agrandissement progressif des personnes photographies sans prciser que celles-ci staient rapproches du photographe197. Un tribunal a considr quil y avait publicit mensongre si les produits mis en vente ne correspondaient pas la photographie de ceux prsents sur le dpliant publicitaire198. Les entreprises doivent tre particulirement attentives ce type de problmes lorsquelles utilisent des photographies et dessins pour reprsenter les produits et services offerts. Il faut en effet savoir que les couleurs, tailles des caractres et des photographies, laspect gnral des pages Web varient en fonction du logiciel de lutilisateur, de son ordinateur et de son cran. Il pourrait par exemple savrer ncessaire de complter les photographies par des mentions crites indiquant plus prcisment la dimension exacte et les couleurs des produits, pour viter toute ambigut.

193 194 195

Disponible sur le site Web de la CCI : <http://www.1.usa1.com/~ibnet/897state.html>, 12 juin 1996. Article L121-1 du Code de la consommation. Articles L121-6 et L213-1 du Code de la consommation. 196 Crim. 3 janvier 1983, Consommateurs Actualits 1983, n402 : disproportion entre la mention "5 ans de garantie" et les conditions particulires de cette garantie. 197 Crim. 26 mars 1984, Bull. Crim., p.322. 198 TGI Saint-Etienne 11 fvrier 1988, BID 1988, n7, p.48.

89

La loyaut de la publicit

Larticle 11 du Code international des pratiques loyales prvoit que : La publicit doit pouvoir tre nettement distingue, comme telle, quels que soient la forme et les supports utiliss ; lorsque le message publicitaire est diffus dans les mdias qui comportent galement des informations ou des articles rdactionnels, il doit tre prsent de telle faon que son caractre publicitaire apparaisse instantanment. Le Bureau de vrification de la publicit a repris cette rgle dans ses recommandations199. Les usages professionnels ont ainsi consacr le principe de la loyaut de la publicit : la frontire entre publicit et information doit tre nettement trace. Cette rgle de base a t reprise par les lois sur la presse crite et tlvisuelle. Larticle 43 de la loi du 30 septembre 1986 relative aux services audiovisuels soumis dclaration prcise que les messages publicitaires diffuss par les services mentionns au prsent article doivent tre prsents comme tels . Ce principe de la loyaut devrait donc galement tre respect pour la publicit sur lInternet.

Rgimes particuliers
Il existe plusieurs rglementations particulires en raison de la nature particulire du service ou du produit offert, pour des motifs dordre public (exemple : armes feu), de sant publique (exemple : mdicaments), de protection du consommateur (exemple : services financiers). Je ne vais pas examiner toutes ces rglementations particulires200. Le principe gnral est quelles sappliquent indpendamment du support utilis, y compris sur lInternet. Je prendrai titre dillustration la rglementation concernant le tabac et lalcool. Il peut galement exister des rgimes spciaux en raison du support utilis. Il convient dexaminer si ces rgimes particuliers concernent lInternet.
En fonction du support La tlvision

Il existe des rgles particulires en matire de publicit et de parrainage pour les services de tlvision, dfinies par un dcret du 27 mars 1992201. Les services de communication audiovisuelle autoriss sont soumis au contrle du CSA. Le dcret du 27 mars 1992 dfinit la publicit comme toute forme de message tlvis diffus contre rmunration ou autre contrepartie () . Cest bien la publicit tlvise qui est concerne par ce texte et non toute forme de publicit audiovisuelle.
La radio

Le dcret du 6 avril 1987202 fixe le rgime applicable la publicit et au parrainage des missions des services privs de radiodiffusion sonore par voie hertzienne terrestre ou par satellite. Un autre dcret fixe le rgime des services de radio distribus par cble 203. Tous ces dcrets ne sappliquent pas aux radios diffusant sur les rseaux informatiques, sauf si elles taient diffuses partir de ces supports particuliers.
199 200 201

Identification de la publicit, GIP, septembre 1989. Pour une vue densemble, voir Lamy conomique 1996, n2197 et suivants. Dcret n 92-280. 202 JO du 7 avril 1987. 203 Dcret n 87-796 du 29 septembre 1987, JO du 30 septembre 1987.

90

La presse crite

La loi du 1er aot 1986 prohibe la publicit financire clandestine, et ce que lon dsigne par publicit rdactionnelle , qui doit tre prcde de la mention publicit ou communiqu . Cette loi ne concerne que la presse crite204.
La publicit visible dune voie ouverte la circulation

Une loi du 29 dcembre 1979 rglemente la publicit, les enseignes et pr-senseignes visibles de toute voie ouverte la circulation : rues, routes, autoroutes, voies ferres, etc. Bien que lon fasse parfois rfrence aux autoroutes de linformation pour dsigner les rseaux informatiques, il est vident que cette rglementation ne concerne que les voies pouvant tre empruntes de manire physique.
En fonction du produit Le tabac

Depuis le 1er janvier 1993, toute publicit relative au tabac est interdite sauf exceptions limites pour les points de vente205, les infractions ces dispositions tant punies dune peine damende de 500 000 francs. Cette interdiction ne sapplique pas seulement la publicit directe, mais galement toute propagande directe ou indirecte en faveur du tabac. Compte tenu de la svrit de la loi, elle semble exclure en pratique toute vocation en des termes positifs du tabac qui pourrait tre considre comme une incitation fumer.
Lalcool

Il existe un certain nombre de sites Web consacrs aux vins et au champagne206. Ces services, qui ne sont pas ncessairement franais, dispensent des informations sur les vins et lnologie, et offrent galement du vin la vente. En matire de publicit pour lalcool, les rgles suivantes sont applicables. Larticle L17 du Code des dbits de boisson numre les cas o la propagande et la publicit pour les boissons alcoolises sont autorises. Parmi les moyens autoriss figurent : la presse crite, sauf dans les publications destines la jeunesse ; la radiodiffusion sonore pour les catgories de radio et dans les tranches horaires dtermines par dcret (des restrictions inapplicables sur lInternet o en tout tat de cause, le service est accessible en permanence). Sous forme denvoi par les producteurs, les fabricants, les importateurs, les ngociants, les concessionnaires ou les entrepositaires, de messages, de circulaires commerciales, de catalogues et de brochures, ds lors que ces documents ne comportent que les mentions prvues larticle L18 et les conditions de vente des produits quils proposent. Les messages incluent les messages transmis par Minitel207. On peut considrer que cette numration inclut la publicit sur lInternet. Larticle 18 limite les mentions que peut comporter la publicit autorise en faveur des boissons alcoolises : indication du degr volumique dalcool, de lorigine, de la dnomination, de la composition du produit, du nom et de ladresse du fabricant, des agents et dpositaires ainsi que du mode dlaboration, des modalits de vente et du mode de consommation du
204 205 206

Voir infra Loi n91-32 du 10 janvier 1991. Olivier Puech, LInternet sans modration , Plante Internet n 6 mars 1996, p.48. 207 JO db. Snat 14 dcembre 1990, p.5060.

91

produit, ainsi que les rfrences relatives aux terroirs de production et aux distinctions obtenues. En outre toute publicit, lexception de celle destine aux professionnels, doit tre assortie dun message prcisant que labus dalcool est dangereux pour la sant. Toutes ces dispositions doivent videmment tre respectes par les diteurs de services Web commerciaux consacrs aux vins. Les non-professionnels amateurs de vin qui raliseraient un site sur le vin devraient veiller ce que les informations donnes ne comportent pas dincitation la consommation dalcool. Les infractions aux dispositions examines sont punies dune peine damende de 500 000 francs.

La publicit transfrontire
Dans la mesure o un service Internet est accessible depuis diffrents pays, la publicit va tre soumise des rglementations nationales diverses.
Publicit trangre reue en France

Il suffit que la publicit soit reue ou perue en France pour que la rglementation en matire de publicit sapplique208. Or, les lgislations trangres peuvent se rvler moins contraignantes que la lgislation franaise en matire de publicit. Ainsi, la publicit pour le tabac, mme si elle est rglemente, est autorise aux Etats-Unis (une situation qui pourrait changer), et au Canada209. Au niveau europen, une directive du 3 octobre 1989 relative la tlvision transfrontire210 soumet la publicit pour lalcool des conditions restrictives applicables tous les Etats membres de la Communaut. En matire de tabac, il existe une proposition de directive qui prvoit linterdiction de la publicit pour le tabac211. Toutefois, lInternet nest pas limit lEurope. La question de la rception en France de publicits interdites sest pose propos de la tlvision, notamment au sujet de retransmissions dvnements sportifs ayant lieu ltranger o apparaissent des marques de boisson et de tabac. La chane amricaine CNN, que lon reoit sur le cble, diffuse parfois des publicit pour lalcool prohibes la tlvision franaise. En matire de tabac, une dcision a interdit la rediffusion de comptitions sportives se droulant dans des pays dont le rgime publicitaire pour ces produits est moins strict, ds lors que ces images sont diffuses en France212. Le lgislateur a d intervenir pour autoriser les retransmissions tlvises des comptitions de sport mcanique qui se droulent dans des pays o la publicit pour le tabac est autorise213. Dans un autre domaine, on peut galement citer le cas de la publicit comparative, qui nest autorise en France que sous certaines conditions (elle doit porter sur des produits et services de mme nature, elle doit tre limite une comparaison objective et ne porter que sur des caractristiques essentielles, significatives, pertinentes et vrifiables des biens ou services, et
208 209

Article L121-5 du Code de la consommation. O. Hance, Business et Droit dInternet, Best Of Editions 1996, p. 130. 210 JOCE L289 du 17 octobre 1989. 211 JOCE C 129 du 21 mai 1992. 212 TGI Quimper, Rfr, 6 novembre 1992, Gaz. Pal. 19 et 20 mai 1993, p.27. 213 Article 7 de la loi n 93-121 du 27 janvier 1993.

92

lannonceur doit communiquer avant toute diffusion sa publicit aux professionnels concerns)214. Dans dautres pays, la publicit comparative peut tre soumise des conditions diffrentes : strictement encadre en Italie, elle nest pas rglemente par un texte spcial au Royaume-Uni215. Il est vident qu moins de supprimer lInternet en France, il nest pas en pratique possible dempcher que des services Internet localiss dans dautres pays fassent de la publicit conforme la lgislation qui leur est applicable, mme si celle-ci est moins svre que la loi franaise. Le problme est plus dlicat si lentreprise qui a mis en place un site a des filiales ou des tablissements dans plusieurs pays, car les tribunaux franais ont alors la possibilit de poursuivre les filiales tablies en France.
Quelle rglementation respecter ?

La publicit trangre reue en France doit en thorie respecter la loi franaise, mais linverse est galement vrai. Par exemple, ds lors que les Emirats Arabes Unis, pays o lalcool est strictement prohib, est connect lInternet, il ne devrait pas y avoir de site Web consacr au vin. Cet exemple est extrme, mais le principe reste quen thorie, toutes les rglementations trangres en matire de publicit ont vocation sappliquer. Cela est en pratique impossible respecter. Cet aspect du droit de la publicit doit cependant tre pris en compte par une entreprise qui disposerait dtablissements dans plusieurs pays et commercialiserait des produits et service susceptibles de rentrer dans une catgorie faisant lobjet dune rglementation particulire, et notamment les services financiers, assurances, mdicaments, tabac, alcool, activits juridiques, mdicales, comptables. Un exemple des difficults souleves par cette multiplicit des lois applicables la publicit sur lInternet nous est fournit par les avocats amricains, qui sont soumis des rgles en matire de publicit, diffrentes selon lEtat o ils exercent. Il ne leur est mme pas possible de faire le choix de respecter la lgislation la plus svre, ds lors que les conditions poses dun Etat lautre sont parfois contradictoires216. Au niveau europen, une harmonisation des rgles en matire de publicit commerciale est envisageable. Il existe par exemple des propositions sur la pratique de la publicit comparative217. Le guide de la CCI sur le marketing interactif, sans prendre position sur la question de lapplication extra-territoriale de la lgislation en matire de publicit prcise que les communications commerciales devraient tre lgales , en ce sens quelles devraient respecter les lois du pays dont la communication est originaire.

Jeux, loteries, concours


Les socits utilisent comme technique de promotion des ventes la participation des jeux varis faisant intervenir des degrs divers le hasard. Les jeux organiss par les entreprises sont rgis par une loi du 21 mai 1836, toujours en vigueur. Sont prohibs les jeux rpondant aux conditions cumulatives suivantes : passant par une offre faite au public ; exigeant un sacrifice pcuniaire ; jouant sur lesprance dun gain ; faisant intervenir, mme partiellement, le hasard.
214 215 216

Articles L121-8 L121-13 du Code de la consommation. O. Hance, Business et Droit dInternet, Best Of Editions 1996, p. 385, note 28. William E.Hornsby, Jr., The Ethical Boundaries of Selling Services in Cyberspace, <http://www.computerbar.org/netethics/abawill.htm>. 217 O. Hance, Business et Droit dInternet, Best Of Editions 1996, p. 133.

93

La condition de loffre au public est facilement remplie sur lInternet ds lors que le service de communication ne prsente pas un caractre priv. Lesprance dun gain est lessence mme des jeux. Les concours qui ne donnent aucune place au hasard, mme minime, sont licites. Les jeux entirement gratuits sont licites. Il suffit dune participation financire mme infime du joueur, pour que le jeu soit prohib. La dpense dun timbre a t considre comme constitutive dun sacrifice218. Les jeux offerts par voie tlmatique impliquent une participation financire, lie au temps de connexion219. Ce raisonnement est-il applicable aux jeux offerts sur lInternet ? Beaucoup dutilisateurs ont accs lInternet par un modem et paient donc leur communication tlphonique pour se connecter. Mme si le prix dune communication tlphonique est bien infrieur au prix dune connexion sur un service tlmatique, la prohibition des loteries semple pouvoir sappliquer lInternet, sauf si le jeu ne fait pas intervenir le hasard ou ne joue pas sur lesprance dun gain.

Les offres demploi


On trouve sur lInternet des offres et des demandes demploi. Deux forums Usenet sont consacrs lemploi : <fr.emplois.offres>, qui reoit des offres de France, de Suisse, du Canada et de Belgique, et <fr.emplois.demandes>. Pourtant larticle L311-4 du Code du travail prcise qu il est interdit toute personne de faire connatre ses offres ou demandes demploi soit par voie daffiche appose en quelque lieu que ce soit, soit par tout autre moyen de publicit . Toutefois, les insertions doffres et de demandes demploi dans la presse sont autorises, sous certaines conditions : caractre public de lorigine de lannonce (la leve de lanonymat doit tre possible), communication simultane des offres lANPE, interdiction des mentions discriminatoires, respect des rgles concernant la surface occupe par les offres ou demandes demploi dans le journal. La notion de presse au sens de cette loi vise les journaux, revues ou crits priodiques, cest-dire la presse crite220. Toutes les annonces relatives lemploi que lon trouve sur Minitel sont tolres en labsence de base lgale expresse221. Il devrait en tre de mme sur lInternet en attendant quune loi ne vienne un jour clarifier la situation. Pourquoi cette interdiction, qui peut sembler quelque peu surprenante en priode de chmage ? Elle est fonde sur deux principes : viter le placement (dfini comme la mise en relation en vue de la conclusion dun contrat de travail) rmunr, la simple diffusion dannonces ntant pas considre comme un placement ; respecter le rle du service public confi lANPE.

218 219 220

Douai 20 septembre 1990, BRDA 1990/22 p. 8. Lamy informatique n 1915. JO db. Snat 10 septembre 1987 p.1246. 221 Bertrand Wallon, Tlmatique et offres demploi, Droit Social n6, juin 1989, p.488.

94

Les droits dauteur


Les concepteurs de sites dinformation, notamment de sites Web, les utilisateurs de lInternet sont confronts sans cesse la question des droits dauteur, quil sagisse de savoir lusage quils peuvent faire du travail dautrui, des donnes en tous genres quils trouvent sur lInternet, des uvres que lon peut se procurer hors rseau, ou quil sagisse de savoir si ce quils crent et mettent sur lInternet est protg par le droit dauteur.

Les uvres protges


La notion duvre
Les droits dauteur sont un ensemble de droits appartenant lauteur et ses ayants droit (diteurs, producteurs, cessionnaire, hritiers, etc.). Les droits dauteur sappliquent toute uvre de lesprit, quels quen soient le genre, le mrite ou la destination222. Sont par exemple protges les uvres littraires (livres, brochures, dictionnaires), musicales, architecturales, les peintures, dessins, photographies, et galement lemballage du PontNeuf par Christo223, les cartes postales, les jeux vidos224, les confrences, les cartes gographiques, les logiciels. Des dessins de carrosserie, un modle de panier salade225, un dcapsuleur226 se sont vu reconnatre la protection du droit dauteur. La notion duvre de lesprit est donc particulirement large. Pour quune uvre de lesprit soit protge par le droit dauteur, il faut quelle soit originale, cest--dire quelle soit le reflet de la personnalit de lauteur, dune activit cratrice propre. Les simples ides ne sont pas protges par le droit dauteur, qui protge en revanche lexpression, la mise en forme des ides. Pour reprendre lexemple de Christo, si lemballage du Pont-Neuf est une uvre protge, cet artiste ne dispose pas dun monopole sur lide demballer des monuments dans un tissu227. Pour bnficier de la protection reconnue par le droit dauteur, aucune formalit nest exige, luvre est protge du seul fait de sa cration. Nul besoin dun dpt ou dapposition de la mention copyright ou tous droits rservs . Labsence de mention sur une photographie, un article ne signifie pas quils peuvent tre utiliss librement, mais sa prsence est recommande. Elle permet notamment de reprer aisment qui est titulaire des droits et en droit amricain, elle permet dobtenir des dommages et intrts plus levs en cas de procs. Il ne faut pas confondre le terme copyright ventuellement dsign sous le symbole ou le terme copyright que lon appose sur une uvre pour indiquer quelle est protge et que son exploitation nest pas libre, et le copyright dsignant la lgislation sur le droit dauteur dans les pays anglo-saxons. Tous les types duvres que lon peut trouver sur lInternet sont ainsi protgs par le droit dauteur : photographies, extraits musicaux, graphismes, articles Les messages posts dans les services de discussions publiques (newsgroups, listes de diffusion) peuvent tre galement des uvres de lesprit protgeables par le droit dauteur, s'ils sont originaux.
222 223

Article L112-1 du Code de la proprit intellectuelle. Paris, 14e Ch. 13 mars 1986, Gaz. Pal. 1986, I, p.238. 224 Assemble plnire, 7 mars 1986, affaire Atari, D.1986.405. 225 Crim. 2 mai 1961, D.1962.502 note Greffe. 226 Crim. 9 octobre 1974, RIDA, juillet 1975, p.176. 227 TGI Paris, 26 mai 1987, Lgipresse mars 1989, n59,III, p.21 note Drieux.

95

LURL est-il protg par le droit dauteur ? LURL est un fait, une donne brute, comme une adresse ou un numro de tlphone, il nest donc pas ce titre protg par le droit dauteur228. Il ny a pas de raison dcarter les sites Web de la liste trs varie des uvres de lesprit. Un site Web peut tre protg par le droit dauteur ds lors quil constitue un ensemble original. Les lments distincts tels que photographies, logos, textes, utiliss pour composer le site peuvent relever titre individuel du droit dauteur. Le site Web peut tre qualifi de ce que lon appelle uvre multimdia229, laquelle prsente deux caractristiques : il sagit dune uvre numrise qui peut combiner textes, images fixes et animes, vido, programmes informatiques ; il sagit dune uvre apprhende de manire interactive, on naccde pas directement luvre prise dans sa globalit, mais par lintermdiaire dun logiciel de navigation, aux diffrentes donnes composant luvre multimdia arranges de manire arborescente. Un site Web est par la nature mme du protocole utilis pour le construire, le HTML, conu pour relier les donnes grce des liens hypertextes et hypemdia, de nature interactive. Il sagit bien videmment dune uvre numrise, laquelle on peut intgrer aussi bien du texte et de limage (cas le plus frquent), que du son ou de la vido. Le site Web peut galement tre rattach une catgorie voisine mais distincte du droit dauteur : la base de donnes.

Les bases de donnes


Une directive europenne concernant la protection juridique des bases de donnes a t rcemment adopte, le 11 mars 1996230. Cette directive doit tre transpose en droit franais avant le 1er janvier 1998. La directive dfinit les bases de donnes comme : Un recueil duvres, de donnes, ou dautres lments indpendants, disposs de manire systmatique ou mthodique et individuellement accessibles par des moyens lectroniques ou dune autre manire (article premier). La directive prcise en outre que les bases de donnes qui, par le choix ou la disposition des matires, constituent une cration intellectuelle propre leur auteur sont protges comme telle par le droit dauteur (article 3-1). La directive ne vise pas le contenu de la base, mais la structure de la base qui, par le choix ou la disposition des matires constitue une cration intellectuelle propre son auteur. Cette cration est protge indpendamment de la protection ventuellement applicable au contenu231. Un service Web semble bien pouvoir relever du champ dapplication de ce texte232. De lavis de plusieurs juristes ayant comment la directive, une uvre multimdia doit pouvoir tre range dans la catgorie des bases de donnes233.
228 229

P.J. Benedict OMahoney, Web Issues, Copyright Website, <http://www.benedict.com>, 13 novembre 1995. Les uvres multimdia suscitent une abondante littrature juridique en raison des questions multiples quelles soulvent en droit dauteur. On peut citer par exemple : P.Y. Gautier, Les uvres multimdia en droit franais, RIDA 1994, n160 p.91 ; X. Linant de Bellefonds (sous la direction de), Le multimdia face au droit, dition Des Parques 1995 ; F. Olivier et E. Barby, Le multimdia lpreuve du droit franais, JCP d. G 1995, II, n3879 ; P. Sirinelli, Industries culturelles et nouvelles techniques, Rapport au Ministre de la culture, Documentation franaise 1994. 230 Directive 96/9/CE JOCE N L77 du 27 mars 1996. 231 M.A. Gallot Le Lorier, Banques de donnes et droit dauteur, Gaz.Pal., 18 juin 1996, p. 4. 232 En ce sens : O.Hance, Business et Droit dInternet, Best of Editions 1996, p. 78.

96

Les droits confrs lauteur


Les droits moraux
Lauteur dispose de droits moraux qui prsentent la particularit en droit franais dtre perptuels et inalinables : seul lauteur et, aprs sa mort, ses hritiers peuvent revendiquer ces droits moraux. Le droit moral comporte : le droit de premire divulgation, seul lauteur a le droit de rendre publique et dautoriser lexploitation de luvre quil a cre (article L121-2 du CPI) ; le droit au respect de son nom et de sa qualit pour toute utilisation publique dune uvre, mme dans lhypothse o lauteur a cd ses droits dexploitation un tiers ; le droit au respect de luvre. Ce droit vise protger lintgrit de luvre qui ne doit pas tre dnature, modifie, altre, mutile ou sortie de son contexte. Par exemple, le fait de superposer un logo lors de la tldiffusion dun film234, ou de coloriser sans autorisation, un film conu en noir et blanc235 ont t considr comme une atteinte lintgrit de luvre. Il nest pas inintressant de prciser que le Copyright amricain ne comprend aucune reconnaissance spcifique de ce droit, qui est en revanche reconnu dans les pays de lUnion europenne et au Canada de manire plus ou moins marque. Mais la France a la conception la plus dogmatique de ces droits moraux236.

Les droits patrimoniaux


Ce sont les droits qui permettent lauteur dobtenir une rmunration pour lexploitation de son uvre et de dterminer comment son uvre sera exploite. Ils comportent :
Le droit de reproduction

La reproduction consiste dans la fixation matrielle de luvre par tout procd qui permet de la communiquer au public dune manire indirecte (article L122-3 du CPI) : impression, dessin, photographie, enregistrement mcanique, cinmatographique ou magntique.
Le droit de reprsentation

Il sagit du droit de communiquer luvre au public par un procd quelconque (article L122-2). La tldiffusion, qui est une forme de reprsentation, est dfinie par le Code de la proprit intellectuelle comme la diffusion par tout procd de tlcommunication de sons, dimages, de documents, de donnes et de messages de toute nature .
Les droits des auteurs de bases de donnes

Le fabriquant dune base de donnes, en plus de la protection ventuellement accorde par le droit dauteur, a le droit dinterdire lextraction et/ou la rutilisation de la totalit ou dune partie substantielle, value de faon quantitative ou qualitative, du contenu de la base de

233

Claude Retornaz, La position commune arrte par le Conseil, le 10 juillet 1995, sur la protection juridique des bases de donnes, Cahiers Lamy droit de linformatique, janvier 1996, (I), n 47 ; Nathalie Mallet-Poujol, La directive concernant la protection juridique des bases de donnes : la gageure de la protection privative, Droit de linformatique et des tlcoms, 1996/1, p. 7 n5. 234 Paris 25 octobre 1989, D 1990, som.54. 235 Civ. 1re 28 mai 1991, affaire "Asphalt Jungle", JCP 91 d. G., II, n 21 732. 236 Olivier Hance, Business et Droit dInternet, Best Of Editions 1996. p.80.

97

donnes, lorsque lobtention, la vrification ou la prsentation de ce contenu attestent un investissement substantiel du point de vue qualitatif ou quantitatif (article 7 de la directive). A priori cette disposition concerne plutt les grandes bases de donnes informationnelles, puisquun investissement substantiel est exig pour que ce droit de sopposer la rutilisation des donnes sapplique.
Lutilisation duvres protges par le droit dauteur

Les concepteurs de sites Web doivent tre particulirement attentifs lorsquils utilisent des uvres dites prexistantes. En effet, toute reprsentation ou reproduction intgrale ou partielle, traduction, adaptation, transformation, arrangement dune uvre ralise sans le consentement de lauteur ou de ses ayants droit (hritiers et cessionnaires des droits dauteur comme les diteurs et les producteurs, socits de gestion des droits dauteur) est illicite (article L122-4 du CPI). Contrairement ce que lon a pu entendre dans les mdias propos de laffaire Gbler237, il ny a ni vide juridique ni zone de non-droit en la matire, les droits dauteur sappliquent lInternet comme aux autres supports de diffusion des uvres. Or lorsquune uvre est intgre dans un site Internet, il y a la fois reproduction et reprsentation. La mmorisation des donnes dans la mmoire de lordinateur est une forme de reproduction, de lavis unanime des juristes238. La question de savoir si il y a reprsentation est plus discute. La mise disposition des utilisateurs de textes, images, et aujourdhui de son semble bien tre une forme de communication de luvre au public239, une interprtation quautorisent les termes trs gnraux du texte concern240. La numrisation dune uvre, impliquant la codification en signes binaires et donc une modification de luvre, implique non seulement des actes de reproduction, mais encore des actes dadaptation ou de modification qui sont galement soumis autorisation ce titre. Lutilisation dune uvre pour lincorporer dans un site dinformation ncessite la fois dobtenir les droits de reproduction et de reprsentation. Il a ainsi t jug que la mise disposition sur un site Web duvres de Michel Sardou et de Jacques Brel (il sagissait notamment de textes de leurs chansons) constituait une reproduction et une utilisation collective de ces uvres. En labsence dautorisation des titulaires des droits dauteur sur ces uvres, les diteurs des deux sites concerns ont reu interdiction de mettre sur leurs sites de telles uvres disposition des utilisateurs du rseau241. A loccasion de ces affaires, le juge a autoris la diffusion dun communiqu la presse rappelant que toute reproduction par numrisation duvres musicales protges par le droit dauteur susceptible dtre mise la disposition de personnes connectes au rseau Internet doit tre autorise expressment par les titulaires ou cessionnaires des droits .

237

Quelques jours aprs la mort de Franois Mitterrand, les ditions Plon ont publi un livre rdig par le docteur Gbler, ancien mdecin personnel de Franois Mitterrand, et M. Gonod, journaliste, dans lequel le mdecin rvlait que le prsident Mitterrand se savait atteint dun cancer depuis le dbut de son premier septennat. La famille Mitterrand a obtenu en rfr linterdiction de ce livre la vente, pour atteinte la vie prive, dcision confirme en appel. Quelques jours aprs linterdiction prononce par le tribunal, le responsable dun cybercaf bisontin prenait linitiative, en invoquant la libert dexpression, de reproduire le livre et de le mettre en libre accs sur son site Web. Le livre tait ensuite repris sur des sites amricains et anglais, notamment sur le site du MIT, une prestigieuse universit amricaine, linitiative dun libertaire amricain, toujours au nom de la libert dexpression. De nombreux articles ont t consacrs cette affaire dans la presse lorsquelle a clat, voir par exemple : Meryem Marzouki, Besanon, paradis du surf et Valrie Sdallian et Philippe Langlois, Le grand secret le plus partag du monde , Plante Internet n6 mars 1996, p. 80 et 28. 238 Voir Lamy droit de linformatique 1996, n 546. 239 Lamy droit de linformatique 1996, n569. 240 Alain Bensoussan (sous la direction de), Internet, Aspects juridiques, ditions Herms 1996, p.45. 241 TGI Paris, ordonnance de rfr, 14 aot 1996, Affaire Michel Sardou, REF 60139/96, et affaire Jacques Brel, REF 60138/96, D 3 octobre 1996.

98

Les exceptions au principe de lautorisation pralable


Il existe cependant des exceptions au principe de lautorisation pralable que je vais maintenant examiner :

Le domaine public
Cinquante ans aprs la mort de lauteur242, les droits dexploitation cessent et luvre tombe dans le domaine public. Le projet Gutenberg aux Etats-Unis ou lAssociation des bibliophiles universels en France243 ont ainsi entrepris de numriser et de diffuser sur lInternet les grandes uvres du patrimoine littraire tombes dans le domaine public244.

Le droit de citation
Larticle L122-5 du CPI autorise sous rserve que soient indiqus clairement le nom de lauteur et la source, les analyses et courtes citations justifies par le caractre critique, polmique, pdagogique, scientifique ou dinformation de luvre laquelle elles sont incorpores . Le droit de citation est donc soumis des conditions prcises : la citation doit tre brve, elle doit mentionner le nom de lauteur et la source, elle doit rpondre un des critres noncs, elle doit faire partie dune uvre distincte. Le droit de citation doit tre mani avec prudence. Conu lorigine pour les uvres littraires, son application dautres genres savre plus dlicate. En matire de citation duvres dart, la jurisprudence est particulirement restrictive245. Par exemple, saisie dune affaire concernant la reproduction, dans le catalogue dun commissaire priseur en vue de leur vente, duvres du peintre Maurice Utrillo, elle a considr que la reproduction dune uvre, quel que soit son format, ne peut sanalyser en une courte citation 246. Au sujet dune diffusion par Antenne 2, dans une mission consacre aux chefs-duvre en pril, des statues de Maillol installes aux Tuileries, la Cour de cassation a pos le principe que la reprsentation dune uvre situe dans un lieu public nest licite que lorsquelle est accessoire par rapport au sujet principal reprsent ou trait , ce qui ntait pas le cas dans cette affaire, les statues ayant t considres comme volontairement prsentes pour ellesmmes247. La Cour de cassation a confirm cette jurisprudence en jugeant que ne constituait pas une courte citation autorise par la loi la diffusion duvres dun peintre au cours dune mission de tlvision qui tait consacre lactualit thtrale et avait montr pendant 49 secondes sur une mission dune heure des peintures murales se trouvant dans le thtre des Champs-Elyses248. Cette jurisprudence empche toute reproduction sans autorisation dune uvre dart, quil sagisse de peintures, de photographies, de sculptures, duvres architecturales, sauf dans lhypothse o cette reproduction aurait t laccessoire dun sujet principal, par exemple si elle se fond dans le paysage environnant. Elle fonde sur lide que luvre dart est un tout indivisible.

242 243 244

Un projet de loi prvoit de faire passer ce dlai 70 ans. Site Web : <http://www.cnam.fr/ABU>. Michel Arseneault, Internet nouvelle acadmie franaise , le Monde, supplment multimdia, 29 janvier 1996, p.27. 245 Sur les questions souleves par la reproduction des uvres dart, voir P. Kayser, lImage des biens, D1996.291. 246 Assemble plnire 5 novembre 1993, D 1994.481. 247 Cass. 1re, 4 juillet 1995, D1995, IR.201. 248 Civ. 1re 4 juillet 1995 JCP G 1995, II, n 22486

99

Vous pourriez par exemple inclure une photographie de la tour Eiffel dans votre site (uvre du domaine public), mais pas de la pyramide du Louvre, ou de la gode de la Villette sans lautorisation des architectes. En matire musicale, il nexiste pas de dcision qui se soit prononce sur la question du droit de citation. On peut penser quelle devrait tre possible dans le respect des conditions lgales249, mais les auteurs ne sont pas unanimes. La question se pose galement en matire de citation duvres vido. Dans les cas o les citations sont autorises, peut-on faire une uvre constitue dun grand nombre de citations ? La question sest pose dans une affaire Microfor c/ le Monde . La socit Microfor avait ralis un rpertoire indexant des articles de presse et des articles du Monde diplomatique. Lindexation tait effectue par mots-cls, par ordre chronologique avec une fiche signaltique qui reprenait des citations de chaque article. La Cour de cassation a estim que la socit Microfor avait pu raliser sa banque de donnes sans le consentement du journal le Monde. En effet, elle a jug que les rsums constitus uniquement de courtes citations de luvre ne dispensaient pas le lecteur de recourir celle-ci, taient indissociables de la section analytique de la publication par le jeu de renvois figurant dans cette section, et que cet ensemble avait le caractre dune uvre dinformation250 .

La copie prive
Sont autorises les copies ou reproductions strictement rserves lusage du copiste et non destines une utilisation collective (article L122-5 2 du CPI). Cette exception concerne les seules copies usage personnel faites l'initiative du copiste. Dans laffaire voque ci-dessus concernant la reproduction duvres de Michel Sardou et de Jacques Brel251, les diteurs du site ont invoqu pour leur dfense quils avaient effectu les reproductions en cause pour leur seul usage personnel sur leur domicile priv virtuel que constituait selon eux leur site Web. Cette argumentation a t rejete par le juge pour lequel la mise disposition des utilisateurs de lInternet duvres protges par le droit dauteur favorise lutilisation collective desdites uvres. Lexception de la copie prive ne peut donc concerner la mise disposition duvres sur un site de communication publique. La solution est diffrente en ce qui concerne les logiciels pour lesquels ne sont pas autorises les copies prives mais seulement les copies de sauvegarde (article L122-6 du CPI).

Les uvres musicales


Pour la diffusion duvres musicales, le rgime de lautorisation pralable est remplac par un rgime de redevance. Cette redevance est perue par la SACEM252 auprs de toute personne diffusant de la musique, et est calcule en fonction du chiffre daffaires et de lactivit. Initialement prvu pour la radiodiffusion (article L214-1 du CPI), ce rgime a t tendu la tlvision par la jurisprudence. Il sera certainement tendu la diffusion duvres sur lInternet. Laurence Bony, responsable des services mdia audiovisuel la SACEM a prcis

249 250

L. Bochurberg, Le droit de citation en matire audiovisuelle, Gaz. Pal. 28 octobre 1995 ; Vivant, Pour une comprhension nouvelle de la notion de courte citation en droit dauteur, JCP d. G 1989, I, n3372. Assemble plnire, 30 octobre 1987. 251 TGI Paris, ordonnance de rfr, 14 aot 1996, affaire Michel Sardou, REF 60139/96, et affaire Jacques Brel, REF 60138/96, D 3 octobre 1996. 252 Socit des auteurs compositeurs et diteurs de musique, 225, avenue Charles de Gaulle, 92521 Neuilly.

100

que lInternet nchappe pas la rglementation stricte des autres supports, radio et tlvision par exemple 253. Le redevable de la redevance est le diffuseur, cest--dire logiquement lditeur du site et non la personne, quel que soit son statut, qui fournit de laccs lInternet. La SACEM semble toutefois considrer que le fait de mettre des ordinateurs connects au rseau Internet la disposition du public quivaut la diffusion des uvres musicales que lon peut tlcharger sur lInternet. Sont notamment viss les cybercafs254. Cependant, si cette interprtation tait confirme, toutes les personnes qui fournissent des accs lInternet devraient payer une redevance la SACEM pour diffusion duvres musicales ! En ralit, ce sont les utilisateurs qui vont ventuellement tlcharger des uvres musicales sur le rseau, et non les cybercafs qui diffusent de la musique auprs de leurs clients.

Les droits des utilisateurs sur les uvres en libre accs sur lInternet
Le Web

Un site Web peut tre considr comme une uvre intellectuelle protge par le droit dauteur. Il en rsulte logiquement que lon ne peut pas reproduire librement, recopier, distribuer, commercialiser ce que lon trouve sur les sites Web des autres. Cependant, il est logique que tous les actes de reproduction ncessaires la consultation du site Web soient autoriss. Le fait de sauvegarder des pages Web sur son propre disque dur et de les imprimer porte-t-il atteinte au droit dauteur ? Cette pratique courante ferait-elle de tous les internautes des pirates ? Une premire rponse est de considrer que cela relve du droit de faire des copies prives, pour son usage personnel. La doctrine amricaine dveloppe galement lide de la licence implicite : la personne qui met en libre accs un site Web sur lInternet autorise implicitement de telles utilisations, ce qui ne signifie pas quelle autorise les utilisateurs faire tout ce quils veulent du matriel quils trouvent sur les sites Web255. Cependant, cette doctrine de lautorisation implicite pourrait tre accueillie avec plus de rticence dans les pays europens et notamment en France256. Une autre solution serait dappliquer le principe pos par la directive sur les bases de donnes qui prvoit que lutilisateur lgitime dune base de donnes couverte par le droit dauteur peut effectuer tous actes de reproduction permanente ou provisoire, de traduction, dadaptation, qui sont ncessaires laccs au contenu de la base et son utilisation normale par lui-mme sans lautorisation de lauteur de la base (article 6-1 de la directive). On peut galement relever que techniquement, cest le serveur (Web ou FTP) qui envoie les donnes en direction de lusager, de sa propre volont, et non lusager qui vient les chercher : il se contente de les demander.
Les forums public

Mme un message post dans un forum de discussion peut bnficier de la protection du droit dauteur s'il est original, et son auteur devrait autoriser toutes les reproductions de ses messages, un principe assez problmatique lorsque lon connat le mode de propagation des messages sur les serveurs de news. Lide est que lorsque vous postez un message, vous
253 254 255

Propos cits par Xavier de Moulins-Beaufort, Chantons sur le Web , le Monde, supplment multimdia 15 avril 1996, p. 29. Lettre de la SACEM lInternet caf, Marseille, du 2 septembre 1996. Oppendahl and Larson, Web Law FAQ, <http://www.patents.com/weblaw.sht>, 3 mars 1996. 256 O. Hance, Business et Droit dInternet, Best Of Editions 1996, p. 89.

101

donnez la permission aux serveurs de news de recopier vos messages. Comme pour les services Web, ces reproductions sont ncessaires pour que les messages puissent tre consults par les autres. Les diffrents logiciels utiliss ont galement la particularit de permettre avec une grande facilit de reprendre des messages dj posts et de les rediffuser sur dautres groupes de discussion. Cette pratique courante nest pas conforme la stricte application du droit dauteur. La thorie de la doctrine implicite considre que lon donne lautorisation implicite de reposter un message dun forum un autre forum ayant pour thme des sujets similaires257. Lorsquil est rpondu un message, le nom de lauteur original dun message nest pas toujours cit. Il y a cette fois atteinte au droit moral (droit la paternit)258. Cela sans compter les problmes thoriques soulevs par les sites qui archivent les messages posts dans des forums : devraient-ils obtenir lautorisation de tous les auteurs des messages ? En ralit, dans toutes ces hypothses, le droit dauteur semple peu adapt, et les rponses pourraient davantage venir de la Netiquette que de la loi sur le droit dauteur.
Les logiciels

En droit franais et europen, lutilisateur dun logiciel a le droit, lorsque cela est ncessaire lutilisation du logiciel, daccomplir des actes ncessaires la correction des erreurs, den dterminer les ides et principes qui sont sa base, de le dcompiler aux fins dinteroprabilit259. Sur lInternet, de nombreux logiciels sont distribus en freeware ou en shareware. Quels sont les droits de lutilisateur sur ces logiciels en libre accs ? Un freeware est un logiciel dont les droits dutilisation sont gratuits. Cela ne signifie pas que le logiciel est dans le domaine public. Lauteur du logiciel na aucunement cd ses droits dexploitation. La commercialisation est ventuellement autorise dans les conditions fixes par lauteur, qui peut interdire la vente pour un prix suprieur au cot du support et aux frais de distribution. La licence dite GNU, la plus frquente chez les freeware , autorise la revente nimporte quel prix, mais interdit dinterdire la redistribution. Le shareware est un logiciel qui est mis disposition du public contre paiement dune redevance dont lutilisateur nest oblig de sacquitter que sil est satisfait du logiciel. Le fait de continuer utiliser le logiciel aprs la priode de test sans avoir pay la rtribution demande est en principe illicite. On voit galement apparatre les pizzaware , les beerware , les postcardware , o la rmunration normalement acquitte par lutilisateur dpend de limagination de linformaticien : paiement en pizza, en bire, par lenvoi dune carte postale. Lorsque le logiciel est ainsi tlcharg, il peut comprendre une notice, qui constituera alors la licence dutilisation du logiciel tlcharg. Toute utilisation non conforme la licence est alors illicite.

Les sanctions
Toute reproduction, reprsentation, diffusion, par quelque moyen que ce soit, dune uvre de lesprit en violation des droits de lauteur tels quils sont dfinis et rglements par la loi
257 258

P.J. Benedict OMahoney, Newsgroups, Copyright Website, <http://www.benedict.com>, 4 juin 1995. Mark A. Lemley, Rights of Attribution and Integrity in Online Communications, 1995, Journal of Online Law, <http://warthog.cc.wm.edu/law/publications/jol/>, article 2, 12 et s. 259 Article L122-6-1 du CPI et directive du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes dordinateur, JOCE 17 mai 1991, n L122, p.42.

102

est une contrefaon (article L335-3 du CPI) et toute reprsentation ou reproduction intgrale ou partielle faite sans le consentement de lauteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite. Il en est de mme pour la traduction ou la transformation, larrangement ou la reproduction par un art ou un procd quelconque (article L122-4 du CPI). Lauteur a le choix entre exercer des poursuites civiles pour obtenir des dommages et intrts et des poursuites pnales, car la contrefaon est un dlit pnal passible de 2 ans demprisonnement et de 2 millions de francs damende (article L335-2 du CPI). Les plaignants peuvent faire pratiquer des saisies, dans les conditions prvues par la loi (articles L332-1 et suivants). Il sagit gnralement de saisies dexemplaires de luvre contrefaite en vue dune procdure ultrieure. Concernant les infractions commises sur lInternet en matire de droit dauteur, les socits dauteurs peuvent tre autorises se doter dagents asserments qui pourront dresser des constats dinfraction. Par arrt du ministre de la Culture en date du 21 mars 1996, lAPP, Agence pour la protection des programmes, une association qui soccupait traditionnellement de logiciels, a t ainsi autorise avoir des agents asserments autoriss constater les infractions au droit dauteur sur lInternet. Elle tend son champ daction toute uvre numrique et non seulement aux logiciels. Les nouveaux pouvoirs reconnus lAPP ont t utiliss par des diteurs la demande desquels des procs-verbaux de constats dinfraction de publication illicites de textes ou de chansons appartenant au rpertoire de Jacques Brel et de Michel Sardou, ont t dresss le 16 juillet 1996260. Ce nest pas parce que de nombreux actes de contrefaon commis sur lInternet ne sont pas poursuivis que limpunit est assure et les poursuites engages contre quelques uns pourraient servir dexemple aux autres.

Aspects internationaux
La plupart des pays ont une lgislation en matire de droit dauteur, mme si les rgles ne sont pas identiques dun pays lautre. Le problme vient toutefois de ce que certains pays, notamment asiatiques, sont plus laxistes en matire de poursuite des infractions au droit dauteur. Il existe galement plusieurs conventions internationales ayant pour vocation de permettre une protection minimale et quasi plantaire des uvres261. Les deux principales sont : la Convention de Berne du 9 octobre 1886, plusieurs fois rvise ; la Convention de Genve du 6 septembre 1952. Le trait de la Convention de Berne est gr par lOMPI, Organisation mondiale de la proprit intellectuelle, dont le sige est Genve.

260 261

Communiqu de presse de lAPP du 25 juillet 1996. Voir Claude Colombet, Le droit international de la proprit littraire et artistique, Prcis de proprit littraire et artistique, ditions Dalloz, 7e dition, 1994, n 441 et s.

103

La cration de sites Web


Les difficults poses par la lgislation en matire de droit dauteur aux crateurs de sites Web
Identification des titulaires des droits

Le premier obstacle auquel le concepteur dun site va se heurter va tre didentifier le titulaire des droits dauteur. Il nexiste pas dorganisme qui rpertorie toutes les uvres, comme lINPI en matire de marques et brevets, ds lors quune uvre intellectuelle est protge indpendamment de toute formalit. Pour remdier ce type de problme, il existe divers projets comme le projet SESAM dinstituer un centre dadministration collective des droits qui permettrait de sadresser au mme organisme pour obtenir les autorisations et sacquitter du paiement des droits dauteur. SESAM serait une socit regroupant plusieurs socits franaises dauteurs262. Cest ce que lon appelle la gestion collective des droits. Cette formule de la gestion collective pose cependant un certain nombre de difficults pratiques et juridiques sa mise en uvre263.
Les autorisations ncessaires

Lautorisation va ncessiter de conclure un contrat crit, et chacun des droits cds doit faire lobjet dune mention distincte dans lacte de cession. Le domaine dexploitation des droits cds doit tre dlimit quant son tendue et sa destination, quant au lieu et quant la dure (article L131-3 du CPI). Une autorisation est-elle ncessaire lorsque lon possde dj des droits dexploitation dune uvre ? Tout dpend de ce qui aura t prvu dans le contrat dj sign. Le principe est que lautorisation donne pour un support nest pas ncessairement valable pour une diffusion sur dautres supports. Le CPI prcise que la cession du droit de reprsentation nemporte pas celle du droit de reproduction, la cession du droit de reproduction nemporte pas celle du droit de reprsentation, et que lorsquun contrat comporte cession totale de ces droits, la porte en est limite aux modes dexploitation prvus au contrat (article L122-7 du CPI). Cette rgle pose des problmes aux diteurs de journaux pour la mise en place de leurs sites Web. Les journaux veulent en effet pouvoir utiliser les mmes articles et photographies que ceux utiliss pour la version papier de leur magazine. Or, notamment pour les articles crits par les journalistes, le principe est que la rmunration accorde au journaliste pour sa collaboration ne couvre, sauf convention expresse, que la premire publication. Tout autre reproduction, adaptation, sous quelque forme que ce soit, ne peut tre faite sans lautorisation de lauteur et paiement dun droit264. Cette rgle est galement valable pour les journalistes salaris265. Le problme se pose galement pour les photographes, et plusieurs procs ont oppos aux Etats-Unis des photographes en free-lance des magazines qui avaient rutilis des photographies fournies par ces photographes sans quaucun contrat de cession de droits ne soit
262

A ct de la SACEM pour la musique, il existe dautres socits dauteurs pour chaque catgorie duvre comme la SACD (Socit des auteurs compositeurs dramatiques), 11 bis rue Ballu, 75 009 Paris ou la SCAM (Socit civile des auteurs multimdia), 38 rue du Faubourg Saint-Jacques (audiovisuel). 263 Sur la gestion collective voir par exemple : Dr P. Bernt Hugenholtz, Droits de licence dans un environnement multimdia digital, et Jean-Loup Tournier, Lavenir de la gestion collective des droits dauteur, interventions un colloque organis par la Commission consultative juridique de la commission europenne, la socit de linformation : droit dauteur et multimdia, Luxembourg, le 26 avril 1995, disponibles sur le Web, respectivement : <http://oops.ip.lu/legal/fr/950426/hugenh.html#H> et <http://oops.ip.lu/legal/fr/950426/tournier.html#H> ; P. Sirinelli, Industries culturelles et nouvelles techniques, Rapport au ministre de la Culture, Documentation franaise 1994. 264 Abrg du droit de la presse, dition du Centre de formation et de perfectionnement des journalistes, 1994, p.106. 265 Article L761-9 du Code du travail.

104

sign. Dans laffaire Playboy Entreprises v. Dumas, un tribunal amricain a retenu quen labsence de convention expresse, lusage de lindustrie du magazine fait que les droits sur les photographies ne sont cds que pour la premire publication266. Les contrats avec les journalistes et les photographes vont devoir tre rengocis, mais les auteurs peuvent refuser la cession des droits de diffusion en ligne sans compensation supplmentaire. La bataille fait actuellement rage aux Etats-Unis entre les journalistes et les magazines. Le groupe de presse amricain Time a ainsi conclu un accord lanne dernire avec la moiti de ses photographes qui ont obtenu que leur forfait journalier passe de 400 dollars 500 dollars pour, en contrepartie, autoriser Time utiliser leurs photographies sans percevoir de nouveaux droits, dans le cas o les publications du groupe taient diffuses sur de nouveaux supports numriques. En France, la FNAPPI, (Fdration nationale des agences de presse, photos et informations) est en litige avec les encyclopdies Bordas qui ont utilis les mmes photographies pour lencyclopdie papier que pour leur CD-Rom.267
La rmunration

La cession par lauteur des droits sur son uvre doit comporter une participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de lexploitation (article L131-4 du CPI). Ce principe ne va pas tre ais appliquer la diffusion en ligne, et la dtermination de lassiette de la rmunration proportionnelle peut poser de nombreuses difficults tant juridiques que pratiques268. La Cour de cassation a indiqu que la redevance de lauteur doit tre calcule en fonction du prix de vente au public269. Ce critre est assez difficilement transposable lorsquil ny a pas vente dun support. En outre certains sites se rmunrent sur la publicit, pas sur lexploitation directe des uvres, et un site Web na pas ncessairement pour objet lexploitation des uvres quil contient, la diffrence du cas des CD-Rom par exemple. Certains proposent de retenir alors comme assiette pour les uvres multimdia le chiffre daffaires de lditeur270. La rmunration au forfait est cependant autorise dans les cas suivants : la base de calcul de la participation proportionnelle ne peut tre pratiquement dtermine ; les moyens de contrler la participation font dfaut ; les frais des oprations de calcul et de contrle seraient hors de proportion avec les rsultats atteindre ; la nature ou les conditions de lexploitation rendent impossible lapplication de la rgle de la rmunration proportionnelle, soit que la contribution de lauteur ne constitue pas lun des lments essentiels de la cration intellectuelle de luvre, soit que lutilisation de luvre ne prsente quun caractre accessoire par rapport lobjet exploit ; en cas de cession dun logiciel. La rmunration au forfait pour lexploitation duvres intgres dans un site Web semble relever des cas o la rmunration au forfait est autorise.
Les droits moraux

Lintgration dune uvre dans un site Web pourrait tre considre comme une atteinte au droit moral de lauteur si le contenu du site reflte une tendance, des valeurs qui heurtent ses convictions profondes. Il peut y avoir galement dnaturation de luvre, dtournement de son sens premier si elle est sortie de son contexte. La numrisation, en facilitant les possibili266 267 268

Mark F. Radcliffe, Multimedia production issues, Droit de linformatique et des Tlcoms, 1996/1 p.23. Sylvaine Villeneuve, Auteurs en qute de droits multimdias , Libration, cahier multimdia, 5 janvier 1996. Voir par exemple en matire audiovisuelle, Dominique Sauret, Rmunration des ayants droit et exploitation vidographique de luvre audiovisuelle, Gaz. Pal. 12 octobre 1995, p.33. 269 Civ. 1re, 9 octobre 1984, affaire "Masson", Bull. I, n252. 270 Lionel Bochurberg, Une logique du mode de rmunration selon la nature des auteurs, intervention une confrence Droits dauteur et multimdia organise par lObservatoire des industries du multimdia, 11 et 12 avril 1995, Paris, disponible : <http://www.argia.fr/lij>

105

ts de manipulation, fait craindre les altrations susceptibles de fausser la connaissance de luvre telle quelle a t cre : changement des couleurs, superposition de logos, insertion dimages. Il y a, dans toutes ces hypothses, atteinte au droit moral et plus particulirement au droit au respect de luvre271. Le respect du droit moral dans les uvres multimdias et en tout tat de cause sur lInternet se rvle assez dlicat. Les producteurs et diteurs considrent que ce droit moral est un facteur dincertitude juridique et il semble que les auteurs soient amens un jour ou lautre faire des concessions en ce domaine272. Tous ces problmes auxquels sont confronts de manire aigu les producteurs de CD-Rom et de CD-I et de banques de donnes, risquent, en ce qui concerne les concepteurs de sites Web, de les dissuader dutiliser des uvres existantes pour agrmenter leurs sites lorsquils ny sont pas obligs par lobjet de leur site. Les entreprises qui hbergent des sites Web devront en tout cas veiller inclure dans les contrats dhbergement quil font signer leurs clients des clauses de garantie quant ltendue des droits de proprit intellectuelle dont dispose le ralisateur sur le contenu de son site, au cas o leur responsabilit serait recherche. Une entreprise a par exemple inclus la clause suivante dans ses conditions gnrales dhbergement : Lditeur garantit X (le serveur dhbergement) tre en propre ou par le biais de licences, titulaire de lintgralit des droits portant sur les marques, brevets, logiciels, cits et/ou utiliss dans le contenu du service ainsi que lensemble des droits de proprit intellectuelle pouvant porter sur les lments du contenu du service. Dautres formules de clauses ont t proposes comme : le site <nom du serveur> dclare disposer de lensemble des droits de reproduction et de reprsentation et plus gnralement des droits dexploitation attachs aux donnes ou uvres quil supporte () 273.

Les droits sur la cration du site Web


Un site Web peut constituer une uvre relevant du droit dauteur ou une base de donnes. Qui va tre titulaire des droits sur le site Web ainsi cr ? La question se pose dans les cas suivants : le site est ralis par des salaris ; le dveloppement du site est confi une socit tierce spcialise dans cette activit. Les droits de proprit intellectuelle sur le site appartiennent-ils automatiquement lentreprise pour le compte de laquelle le site a t ralis ? Larticle L11-1 du CPI nous dit : Lexistence ou la conclusion dun contrat de louage douvrage (contrat de travail) ou de service (cas des contrats de commande) nemporte aucune drogation la jouissance du droit reconnu par lalina 1er (droit de lauteur sur son uvre). Sauf en matire de logiciel, le fait quun site ait t cr par un salari dans lexercice de ses fonctions nemporte pas lui seul cession des droits dauteur au profit de lemployeur en labsence de convention expresse274. Les exceptions ce principe concernent les logiciels (article L113-9 du CPI) et les journalistes pour la premire publication de larticle.
271 272

Philippe Langlois, Le droit moral des auteurs et lInternet, LInternet Juridique, <http://www.argia.fr/lij/ArticleMars3.html>, mars 1996. Hubert Bitan, Les rapports de force entre la technologie du multimdia et le droit, Gaz.Pal. 27 janvier 1996, p.12 ; Sophie Dangu, Multimdia : faut-il repenser le droit moral ? Cahiers Lamy informatique, octobre 1995, (France), p.7. 273 Nicolas Valluet, Portraits de contrat , interview accorde la revue Expertises avril 1996, p.143. 274 Civ.1re 16 dcembre 1992, JCP d. E 1993, I, n246.

106

Or, les entreprises ne vont pas ncessairement penser faire signer des contrats de cession de droits leurs employs. Cependant, le site ralis par des salaris sur instruction de leur employeur peut recevoir la qualification duvre dite collective : est dite collective luvre cre sur linitiative dune personne physique ou morale qui ldite, la publie et la divulgue sous sa direction et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant son laboration se fond dans lensemble en vue duquel elle est conue, sans quil soit possible dattribuer chacun deux un droit distinct sur lensemble ralis (article L113-2 al.3 du CPI). Le processus de cration dun site Web peut correspondre au cas de figure envisag par ce texte. La directive sur les bases de donnes ne se prononce pas sur la question de la titularit des droits sur les uvres ralises par les salaris. Il appartiendra chaque Etat de prciser ventuellement dans sa lgislation que lorsquune base de donnes est cre par un employ dans lexercice de ses fonctions ou daprs les instructions de son employeur, seul lemployeur est habilit exercer tous les droits patrimoniaux affrents la base ainsi cre (considrant n29). Le problme se pose galement pour les sites Web dont la ralisation a t confie une entreprise extrieure. Sauf en matire de publicit, le contrat de commande nemporte pas lui seul cession des droits sur le site Web. En pratique, cest souvent la mme socit qui a dvelopp le site qui lhberge sur son serveur. La question des droits sur le site peut se poser lorsque le client dcide de changer de serveur dhbergement. En labsence de clause dans le contrat ayant prvu le transfert des droits dauteur, la socit ayant dvelopp le site Web peut empcher son client de transfrer son site ailleurs et de rutiliser certains lments, notamment graphiques (logo par exemple), crs pour son site. Les entreprises devront donc veiller faire inclure dans les contrats de dveloppement une clause de transfert des droits dauteur inspire par exemple de la clause suivante : De convention expresse, la proprit de lapplication ci-dessus dfinie est attribue au client. A cette fin, le fournisseur transfre au client, qui laccepte, lintgralit des droits dexploitation ci-aprs dcrits et relatifs lapplication prcite, savoir : le code HTML, les logos etc. La prsente cession est consentie pour le monde entier et pour la dure des droits dauteur. Les droits cds aux prsentes comprennent notamment le droit de reproduction, le droit de reprsentation, le droit de diffusion, le droit de traduction, le droit dadaptation, le droit darrangement, et ce sous toutes les formes, par tous procds et sur tous supports, connus et inconnus ce jour, notamment pour les rseaux et les services en ligne daccs distance, la presse, la publicit, ldition et autres. Une application pour un site Web peut galement intgrer des petits programmes informatiques : moteur de recherche, formulaire dinscription en ligne. Il conviendra galement de prciser le sort de ces petits programmes informatiques, et de prvoir galement leur cession avec les lments correspondants : code source qui est ncessaire pour pouvoir faire voluer le programme ( la diffrence du code HTML, le code source des programmes informatiques inclus dans les sites ne peut pas tre consult par lutilisateur), documentation correspondante. Toutefois, les entreprises informatiques seront certainement plus rticentes cder leurs droits dexploitation sur ces programmes qui refltent leur savoir-faire. Enfin, si certains lments utiliss pour le site ont t commands une personne extrieure (photographie, logo notamment), il conviendra l aussi de prvoir une cession des droits dauteur au bnfice du commanditaire, quil sagisse du client directement ou de lentreprise informatique qui dveloppe le site Web.

107

Les liens hypertextes


La construction de liens
Pour inclure un lien depuis un lment quelconque dune page Web vers une autre page Web qui peut relever dun site diffrent, il suffit dinclure dans le code HTML utilis pour dcrire les pages Web la commande suivante : <a href="URL de la page sur laquelle on fait un lien">lien hypertexte</a>. Il sagit donc dune commande vraiment lmentaire. Cette pratique constitue-t-elle une atteinte au droit dauteur ? La description de la commande montre lanalogie avec les citations : faire un lien cest un peu comme citer les uvres des autres. Il ny a donc l rien de choquant sur le principe et les citations sont expressment autorises par le CPI. Raliser une liste de lien est-il protg par le droit dauteur ? Cest exactement le cas de figure des bases de donnes traditionnelles. Si vous mettez quelques liens sur une page Web vers dautres sites, il ny a pas l quelque chose de bien original, et si quelquun vous reprend lide de faire la mme liste de lien, vous ne pourrez pas invoquer une atteinte au droit dauteur. Il sagit dune simple compilation non protge en soi par le droit dauteur275. En revanche, si vous avez organis vos liens dune manire particulire, rfrenc de nombreux sites, les avez class par thme, genre, fourni quelques explications, en dautres termes, si vous avez fait preuve dune cration intellectuelle dans le choix des liens, leur disposition, lorganisation de la structure du site, vous pouvez revendiquer une protection pour votre base de liens au titre du droit dauteur. Cest la solution de la directive europenne. Un site comme celui de Yahoo276, qui nest pas un simple moteur de recherche mais rpertorie et classe les sites Web de lInternet, est le parfait exemple de la base de donnes labore. Il sagit mme dun exemple de base ayant ncessit un investissement substantiel au sens de la directive europenne. Dautres sites moins ambitieux peuvent rvler une cration intellectuelle.

Les liens sur les autres sites


La question suivante qui se pose est de savoir si lon peut faire librement des liens sur les sites des autres. En effet, la diffrence de la citation, le lien hypertexte vous amne directement sur le site rfrenc. La Netiquette recommande de demander lautorisation ladministrateur dun site avant de faire un lien sur son site, mais cette rgle est tombe en dsutude aujourdhui. Lorsque vous mettez en place un site Web, lobjectif est bien videmment dobtenir le plus de rfrencement possible. Le principe est donc que les liens sur les sites des autres peuvent en principe tre effectus librement. On considre que lditeur dun site donne lautorisation implicite aux autres crateurs de pages de faire des liens sur son site. Cela rsulte de la conception mme du Web cr pour permettre de faire des liens hypertextes entre les documents 277. Cependant, il est des cas o le lien est fait dune manire telle quil est prjudiciable au site sur lequel le lien est fait.

275 276

C. Retornaz, La position commune arrte par le Conseil, le 10 juillet 1995, sur la protection juridique des bases de donnes, Cahiers Lamy droit de linformatique, janvier 1996, (I), n 47. Site Web : <http://www.yahoo.com>. 277 P.J. Benedict OMahoney, Web Issues, Copyright Website, <http://www.benedict.com>, 13 novembre 1995.

108

Par exemple, le lien est accompagn dun commentaire dsobligeant, ou donne une fausse ide du site sur lequel le lien est ralis. Le cabinet davocats Oppendahl & Larson, qui maintient un site sur lInternet consacr aux droits de proprit intellectuelle en fournit une illustration. Une socit qui ralise des sites Web expliquait quelle fournissait des sites ceux qui nen avaient pas les moyens et pour donner un exemple avait fait un lien sur un article du cabinet davocat en question, ce qui donnait limpression que ce cabinet navait pas les moyens davoir son propre site278. Dans ce cas, la Netiquette recommande de supprimer le lien si le site sur lequel un lien a t effectu le demande. Cependant, le droit de critique est autoris, et dans ce contexte, le lien accompagnant la critique devrait pouvoir tre maintenu. Larticle L122-5 du CPI autorise dailleurs les courtes citations des fins critiques. En donnant lautorisation de faire des liens sur son site, donne-t-on galement lautorisation de faire des liens directement sur les pages individuelles du site ? Certains considrent que dans ce cas, il faut demander lautorisation, mais en pratique, cette rgle est peu respecte. Certains sites peuvent comporter des milliers de documents, si lon ne donne pas le lien sur le document prcis, le lecteur pourrait dailleurs ne pas retrouver le document en question facilement. Cest un peu comme lorsque lon cite un livre sans donner la page o figure une information prcise : pour la retrouver le lecteur devrait lire tout le livre. Certains sites contiennent explicitement un avertissement au terme duquel les liens sur les fichiers individuels du site ne sont pas permis sans lautorisation de ladministrateur du site279. Lide est que, dans ce cas, linternaute risque de ne pas avoir une connaissance directe de lobjet du Web et que la page en question risque dtre sortie de son contexte ou que le travail effectu par le crateur du site soit appropri par dautres. Cela peut arriver si au lieu de faire un lien sur un site en expliquant ce que le site contient, le premier site fait de multiples liens sur le second site en reprenant toutes les rubriques du second, de telle sorte que lutilisateur ne se donnera mme pas la peine de voir la page daccueil du second site, alors que cest ce site qui a fourni en ralit tout le travail de constitution de la base de donnes. En droit, ces questions pourraient sanalyser en une atteinte au droit moral du crateur du Web : atteinte au droit de paternit, ou lintgrit de luvre selon les circonstances. Une solution pratique ce genre de problmes est de mettre un lien sur la page daccueil et dafficher le nom de lditeur sur toutes les pages du site. Il est de toute faon recommand de mettre un lien ou un texte en bas de chacune des pages dun service Web, pour permettre linternaute de sy retrouver. Il existe un nouveau procd pour faire des liens assez pernicieux. Lorsque lutilisateur active un lien hypertexte ralis avec la commande HREF , il se connecte une autre page, voire un autre site. Mais la technique dite des IMG permet dinsrer directement en ligne des documents graphiques manant dun autre site, sans quitter le premier site (on dit faire des rfrences inline ). Lutilisateur a cette fois directement limpression que llment provient de la page consulte, il na pas connaissance de lexistence du site do limage provient280. Les frames , qui permettent de diviser une page Web en plusieurs fentres indpendantes, permettent une appropriation du mme genre.
278 279

Oppendahl & Larson,Web law FAQ, May I freely link to the sites of others, <http://www.patents.com/weblaw.sht>, 5 fvrier 1996. Par exemple sur le site SPACE : Above and Beyond, <http://www.rampages.onramp.net/~brummet/space.htm> avait t insre la mention suivante : "Inserting direct links to the individual files or file sections, without permission of sfb@netcom.com is prohibited. Linking to the page itself is both permitted and appreciated". 280 Norderhaug, T. & Oberding, J.(1995), Hyperlinking versus Inlining, Designing a Web of Intellectual Property, Computer Networks and ISDN Systems, 27(6), p. 1037, disponible : <http://www.ifi.uio.no/~terjen/pub/webip/950220.html>.

109

Ce genre de possibilits ne ravit pas tout le monde. Par exemple, un tudiant de luniversit de Priceton, Dan Wallach, avait fait une page Web sur Dilbert Hack, un dessinateur humoristique amricain. Lditeur de ce dessinateur, United Media, maintient galement un site sur lInternet sur lequel il reproduit des dessins de Dilbert Hack. Dan Wallach a donc fait des rfrences inline (en ligne) sur les bandes dessines reproduites sur le site de United Media. Les avocats de United Media ont crit ltudiant pour lui demander de retirer ces rfrences inlines de son site, invoquant une violation des droits dauteur de leur client. Dan Wallach a finalement obtempr281. En droit, la question est de savoir sil y a contrefaon puisquil ny a pas reproduction. En ralit, en droit franais, il y a atteinte au droit de reprsentation, car luvre est communique au public directement sur le site qui fait le lien inline et il y a atteinte au droit moral. Si un lien sanalyse en une citation, dans cette hypothse, lauteur et la source ne sont pas cits. Avant de faire de telles rfrences inline, il est donc recommand de demander lautorisation ladministrateur du site contenant limage sur laquelle on veut faire cette rfrence.

281

Sur cette affaire voir : Dilbert Hack page Archives, <http://www.cs.priceton.edu/~dwallach/dilbert>.

111

La responsabilit en raison des liens se trouvant sur le site


Sans contenir dinformations prohibes par la loi franaise, un site peut faire des liens sur des sites qui en contiennent. Il faut dj distinguer selon quil sagit de liens directs ou indirects. Par exemple, le site de lUnion des tudiants juifs de France282 contient un lien sur la rubrique Judaism du site Yahoo, lequel fait un lien dans une sous-rubrique sur lholocauste, sur des sites vhiculant des ides rvisionnistes. Le ngationnisme est en effet couvert par la libert dexpression aux Etats-Unis, et Yahoo a pour principe de donner laccs linformation sans porter de jugement, il classe donc galement les sites du Ku Klux Klan ou des ngationnistes283. On ne peut tre responsable que de ce que lon contrle, et il ne serait gure raliste de demander aux administrateurs de sites de contrler les liens que font les sites sur lesquels ils font eux-mmes des liens. Quen est-il en ce qui concerne les liens directs ? Dun ct, lorsque lon cite un livre, cela ne signifie pas que lon est responsable du contenu de ce livre. Dun autre ct, faire un lien peut donner une certaine lgitimit un site, cela signifie que ce site prsente un intrt, cela nest donc pas totalement neutre. Si par exemple un site officiel du gouvernement franais faisait un lien sur une page Web dun particulier critiquant les essais nuclaires, ou reproduisant une marionnette des Guignols de linfo, cela pourrait prter confusion. Un autre exemple amusant nous est fournit par la campagne prsidentielle amricaine : Bill Clinton a fait un voyage officiel au Japon et un site Web est cr cette occasion. Un lien a t fait depuis le site de la Maison Blanche sur le site japonais. Bob Dole reproche ce lien Bill Clinton, arguant de ce que cela montre son manque dindpendance vis--vis des Japonais. Clinton rplique que cela dmontre le manque de connaissance de lInternet de Bob Dole284. En droit, voir sa responsabilit engage en raison des liens que lon fait, semble quelque peu exagr. Tout dpend en pratique des conditions dans lesquelles ce lien est fait. En droit civil, il faudrait que ce lien constitue une faute, et que cette faute ait occasionn un prjudice. En droit pnal, cela semble tendre, sur le principe mme, de manire draisonnable, le champ des infractions pnales. Or, la loi pnale sinterprte strictement et toute infraction pnale doit avoir t prvue par un texte, cest le principe de la lgalit des dlits et des peines. Par exemple, faire un lien pourrait-il tre assimil de la provocation la haine raciale ? Soit cette provocation rsulte du contenu mme du site, et dans ce cas, les textes concerns sappliquent, soit elle est le fait du site sur lequel le lien est fait. Or la provocation ne se conoit que faite de manire directe. On peut trs bien faire des liens sur des sites dont on napprouve pas les ides titre de contre-exemple.

282 283

Site Web : < http://azathoth.esil.univ-mrs.fr/~benarous/uejf.html>. Voir Jrme Thorel, interview de Srinija Srinivasan, charge de lontologie, c'est--dire du classement des sites chez Yahoo, le dilemme de Srinija, Ontologiquement Yahoo , Plante Internet n10, juillet/aot 1996, p.33. 284 Dole Blast Clinton for link to Japanese, Internet Political Report, =A9 1996 the Internet Guild, <report@iguild.org>.

112

Ainsi la Harvard Law Library (bibliothque de droit de luniversit de Harvard) a mis un place un site Web intitul A Guide to Hate Groups on the Internet 285 (Un guide des sites Web des groupes haineux sur lInternet). Que lon approuve ou non ce type de dmarche typiquement amricaine286, cela montre en tout cas que tout est une question de contexte et il semble dangereux de vouloir tendre la responsabilit pnale des diteurs de site aux liens quils peuvent effectuer vers dautres sites, sauf si la manire dont le lien tait effectu pouvait lui-mme tre constitutif de linfraction concerne. En ralit, les liens effectus sur un site engagent plus limage de marque du site que sa responsabilit.

285 286

Site Web : <http://www.law.harvard.edu/library/guides/hateweb/hate.html>. Lobjectif des diteurs du site hbergs sur le serveur de la prestigieuse universit de Harvard est en donnant cette liste de groupes racistes, antismites et pronant la violence, de mieux faire comprendre et de dnoncer leur manire ce phnomne. Le site comprend galement des liens vers les organisations qui luttent contre ces groupes racistes. Les groupes rfrencs ne semblent gure apprcier cette contre-publicit et tre ainsi montrs du doigt.

113

Quatrime partie

Le contrle du flux des informations

La responsabilit des acteurs dans le flux des informations


La diffusion, la communication, la mise disposition dinformations disponibles sur lInternet font intervenir une varit dacteurs : auteurs de messages, diteurs de services Web, fournisseurs daccs, serveurs dhbergement, fournisseurs de services en ligne, oprateurs de tlcommunication. Avec la dcouverte de lInternet par le grand public et les mdias, est n un dbat sur la question du contrle des informations circulant sur les rseaux. Parmi les centaines de milliers de services existant et les millions de messages changs chaque jour, il sen trouvera ncessairement qui seront illgaux au regard de la loi dun des pays dont les ressortissants sont connects. Les acteurs de la communication sur lInternet sont donc susceptibles de voir leur responsabilit recherche des degrs divers. Les utilisateurs, diteurs, serveurs, fournisseurs daccs, oprateurs localiss en France sont soumis aux lois franaises. Dans quelle mesure leur responsabilit peut-elle tre engage en raison des informations qui circulent sur lInternet ?

Les fournisseurs de contenu


Jai examin la rglementation applicable aux services fournissant du contenu, quil sagisse dauteurs de messages, dditeurs de sites Web ou de services en ligne287. Lmetteur dune information est prsum responsable du contenu de cette information. Cest donc en principe sur lui que pse la responsabilit ne de lmission dune information prjudiciable ou illicite. Dans certains cas, lauteur nest cependant pas considr comme auteur principal de linfraction.

La responsabilit lgale du directeur de la publication


Les services de communication publique sanalysent au regard de la loi du 30 septembre 1986 en services de communication audiovisuelle.

287

Voir supra

114

Cette loi a prvu que tout service de communication est tenu davoir un directeur de la publication. Ce directeur de la publication doit tre majeur, avoir la jouissance de ses droits civils et ntre priv de ses droits civiques par aucune condamnation judiciaire. Lorsque le service est fourni par une personne morale, le directeur de la publication est le reprsentant lgal de cette personne morale (grant, prsident, etc.). Lorsque le service est fourni par une personne physique, le directeur de la publication est cette personne physique288. Le lgislateur a tendu aux services de communication audiovisuelle le rgime de responsabilit de la presse crite, o sont responsables titre principal des dlits commis par voie de presse les directeurs de publication et les diteurs289. A leur dfaut, sont responsables, dans lordre : les auteurs, les imprimeurs, les vendeurs, les distributeurs et les afficheurs. Larticle 93-3 de la loi du 30 septembre 1986 prvoit que lorsque lune des infractions vises par la loi de 1881 (cas par exemple de la diffamation, de lincitation la haine raciale, de la ngation de crimes contre lhumanit) est commise par un moyen de communication audiovisuel, le directeur de la publication est poursuivi comme auteur principal, lorsque le message a fait lobjet dune fixation pralable sa communication au public. Lauteur est alors poursuivi comme complice. Ce nest qu dfaut de directeur de la publication que lauteur est poursuivi comme auteur principal, et dfaut dauteur le producteur. Ce systme de responsabilit en cascade a t tendu dautres infractions, par exemple au dlit de mise en pril des mineurs pour diffusion de messages caractre pornographique ou violent290. Toutefois, dans toutes les hypothses o il ny a pas de directeur de la publication (messages diffuss dans les newsgroups, pages Web personnelles), ces dispositions ne jouent pas, lauteur metteur de linformation tant la fois auteur, diteur et directeur de la publication. Elles joueront en revanche pour les services disposant dune personne assumant la responsabilit ditoriale du service .
Listes de diffusion publiques et forums de discussion modrs

Le modrateur de la liste filtre les messages avant de les poster sur la liste ou le forum. Selon les rgles en usage de ce type de services, le modrateur sassure simplement que les messages sont en accord avec le thme du groupe de discussion, mais sans exercer de censure. La responsabilit pesant sur ces modrateurs au regard des textes pourrait soit dcourager ce type dinitiatives (il sagit de personnes bnvoles), soit les obliger censurer davantage de messages au moindre doute. Par exemple, le modrateur dun newsgroup diffusant les annonces de sminaires pourrait dcider de ne pas transmettre dannonces relatives des confrences organises par certains groupes si lintitul de la confrence laissait croire que des thmes ngationnistes y seront abords, bien que la simple annonce dune confrence ne puisse elle seule constituer le dlit de ngationnisme. Au sujet de ces modrateurs, le rapport de lAssociation des utilisateurs dInternet souligne : Il est important pour la survie de ce systme (notamment les listes et forums modrs), de tenir compte du fait que les modrateurs sont des bnvoles qui nont pas de connaissance juridique dans limmense majorit des cas. Le fait quils prennent de leur temps pour rendre service tous doit tre apprci sa juste valeur, et dans les cas o un manque de discernement pourra leur tre reproch, ils devront pouvoir faire valoir leur bonne foi.291 Si nul

288 289 290

Article 93-2. Article 42 de la loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse. Article 227-24 du Code pnal. 291 Pour une intgration sereine et un dveloppement harmonieux dInternet dans la socit franaise, rapport de lAUI, disponible :<http://www.aui.fr/Rapports/RAUI-070696.html>, 7 juin 1996.

115

nest cens ignorer la loi, le fait que le rle du modrateur ne corresponde pas en pratique celui dun directeur de la publication dun journal devrait pouvoir tre pris en compte.
Sites Web

Le rgime de la responsabilit du directeur de la publication, cest--dire de lditeur du service est applicable aux sites crs par des personnes morales, quil sagisse de socits commerciales, dorganismes de droit public ou dassociations.
Services en ligne

Les services en ligne de type Compuserve, AOL, Infonie sont responsables en tant quditeurs de la publication pour la partie de leurs services qui concerne la fourniture de contenu. Mme dans les hypothse o aucun texte de loi ne prvoit la responsabilit dun directeur de la publication, dune manire gnrale, chaque fois quexistera ct de lauteur une personne assumant un rle dditeur, le responsable ditorial pourra voir sa responsabilit engage conjointement avec celle de lauteur.

Le droit de rponse
Toujours dans le cadre de la transposition aux services de communication du rgime de la presse crite, la loi a tendu aux services de communication audiovisuelle le droit de rponse : Toute personne physique ou morale dispose dun droit de rponse dans le cas o des imputations susceptibles de porter atteinte son honneur ou sa rputation auraient t diffuses dans le cadre dune activit de communication audiovisuelle. 292 Ce texte, qui semble davantage adapt la tlvision ou la radiodiffusion, est galement applicable lInternet. Il ne concerne toutefois que latteinte lhonneur ou la rputation. Cela constitue une diffrence importante avec le droit de rponse de la presse crite, ouvert toute personne nomme ou dsigne dans un journal, indpendamment de toute diffamation293. Le demandeur doit prciser les imputations sur lesquelles il souhaite rpondre et la teneur de la rponse quil souhaite faire. Cette demande doit tre adresse par lettre recommande avec demande davis de rception294. Le demandeur au droit de rponse doit prsenter sa demande dans les 8 jours suivant la diffusion du message. Or, concernant les services dinformation, la date laquelle le message litigieux a t mis en ligne ne va pas ncessairement tre connue de la personne vise. Le dcret dapplication a prcis que pour les services de vidographie (Minitel), la demande est prsente dans les 8 jours de la rception du message, ce qui soulve les mmes incertitudes : comment la personne vise va-t-elle prouver la date laquelle elle a reu le message ? Le texte prcise que la rponse doit tre diffuse de manire ce que lui soit assure une audience quivalente celle du message.295

292 293 294

Loi n82-652 du 29 juillet 1982, article 6 alina 1er. Article 13 de la loi du 29 juillet 1881. Dcret n87-246 du 6 avril 1987, article 2. 295 Article 6 alina 4 de la loi du 29 juillet 1982.

116

La diffusion de la rponse doit intervenir dans un dlai maximum de 30 jours compter de la date du message contest, et dans un dlai de 20 jours pour les services de vidographie , compter de la date de contestation du message296. Toute personne morale qui assure, quelque titre que ce soit, un service de communication audiovisuelle doit dsigner un responsable du droit de rponse . En consquence, tous les services Web mis en place par des personnes morales sont censs avoir un tel responsable, ce qui en pratique est assez rarement le cas. Enfin, concernant les services de vidographie, les messages et documents ncessaires ladministration de la preuve des imputations doivent tre conservs pendant un dlai de 8 jours compter de la date laquelle ils ont cess dtre mis disposition du public.297 Il sagit dune obligation pnalement sanctionne dune peine damende prvue pour les contraventions de 5e classe (soit une amende de 10 000 francs). Les auteurs de messages dans les forums de discussion devraient donc conserver une copie de tous leurs messages posts dans des listes et des newsgroups sous peine damende pour chaque message non conserv ! En outre la notion de cessation de mise disposition du public est assez alatoire en la matire : certains serveurs de news conservent les messages plus longtemps que dautres, et les messages sont archivs sur des sites selon des dlais variables (quelques mois, une anne). Doit-on considrer que tant que le message est archiv il est mis disposition du public ? Ce droit de rponse conu pour des mdias comme la presse, la radio et la tlvision nest gure adapt au cas des services tlmatiques et Internet. Concernant les services de discussion publique, il existe heureusement un moyen fort simple dexercer son droit de rponse : cest de poster son tour un message dans le forum ou la liste o ce message a t diffus. Sil sagit dun groupe modr, la demande est effectue auprs du modrateur de la liste. Lexamen des modalits du droit de rponse montre une nouvelle fois que la logique de la loi sur la communication audiovisuelle ne correspond pas toujours la ralit des services Internet.

Ltendue de la responsabilit des auteurs de messages et diteurs de site au regard des caractristiques de lInternet
La propagation des informations

Une fois quune information est affiche sur un newsgroup, mise en ligne sur un site Web, elle peut se propager trs rapidement dans le monde entier, de telle sorte que sa suppression du site partir de laquelle elle a t diffuse ne sera pas toujours suffisante pour la faire disparatre, et elle va rester dans la mmoire de certains ordinateurs, dans les archives de certains sites, voire tre place sur dautres sites. Cest notamment ce qui est arriv avec la diffusion par un cybercaf de Besanon du livre du docteur Gbler et de M. Gonod sur le prsident Mitterrand : compte tenu du caractre trs mdiatique de cette affaire, de lintrt quelle a suscit partout dans le monde, dautres personnes se sont empresses de reproduire le livre et de le mettre disposition sur dautres sites localiss ltranger. Lorsque le site franais a t ferm, le livre tait toujours disponible sur lInternet. Au-del de ses aspects particuliers, cette affaire pose la question de la responsabilit de la personne qui prend linitiative de diffuser sur lInternet des messages, des informations manifestement illicites ou prjudiciables un tiers en connaissance de cause. LInternet est

296 297

Article 5 du dcret du 6 avril 1987. Article 8 dcret du 6 avril 1987.

117

choisi comme moyen de diffusion prcisment parce quil permet de propager rapidement des informations de toute nature. Ce type de problmes a t soumis un juge dans une affaire Yves Rocher c/ BNP-Banexi. M. Yves Rocher avait tabli une brochure exprimant ses griefs lencontre du groupe BNPBanexi dans le cadre du litige et de la polmique qui sest engage entre ces personnes suite au rachat de la socit Petit Bateau par la socit de M. Yves Rocher. Cette brochure a t largement diffuse auprs de la presse, mais galement sur lInternet. Estimant lesdites informations diffamatoires leur gard, la BNP et la Banexi ont saisi le juge des rfrs afin de lui demander, entre autres, quil soit fait injonction M. Yves Rocher de faire disparatre sous astreinte du rseau Internet toute mention des informations incrimines. Yves Rocher a fait valoir en dfense quaucun contrle de laccs et de la diffusion des informations sur le rseau ne pouvait tre exerc. Le juge lui a rpondu : Attendu cependant que toute personne ayant pris la responsabilit de faire diffuser publiquement, par quelque mode de communication que ce soit, des propos mettant en cause la rputation dun tiers doit tre au moins en mesure, lorsque comme en lespce cette divulgation est constitutive dun trouble manifestement illicite, de justifier des efforts et dmarches accomplies pour faire cesser latteinte aux droits dautrui ou en limiter les effets.298 Si une personne prend linitiative de diffuser des informations manifestement illicites, elle ne peut pas se retrancher derrire la nature de lInternet pour mettre devant le fait accompli les personnes auxquelles cette divulgation porte prjudice. Le juge na pas demand dans cette affaire la disparition totale des informations en cause du rseau, mais quil soit justifi des dmarches accomplies.
Quels types de dmarches peuvent tre effectues pour faire disparatre une information du rseau ?

Si linformation a t mise en place sur un site dinformation, elle peut tout fait tre retire de ce site. Gnralement, une information efface sur son site dorigine est aussi efface automatiquement des sites qui lavaient copi automatiquement (miroirs). Sagissant des messages posts dans les newsgroups, il existe certaines commandes (commande de cancel permise par la plupart des logiciels de lecture des forums) qui permettent denvoyer un message deffacement, qui va tre diffus de serveur de news en serveurs de news. Il est techniquement possible de retrouver la trace de lenvoi de cette commande dans un groupe spcifique nomm control . Cependant, il nexiste aucune garantie que le message sera totalement effac de tous les serveurs de news, et il existe en outre des sites darchivage automatique des articles qui ne prennent pas ncessairement en compte cette commande. Enfin, il est prfrable denvoyer la commande avant que le message ne disparaisse du serveur de news, sinon la procdure dannulation est beaucoup plus difficile. Ainsi, si des efforts peuvent tre faits pour faire disparatre certaines informations, il nest pas possible de garantir quune information aura t totalement efface, et cest de manire bien imprudente que M. Yves Rocher avait dclar au juge que les informations incrimines ont t effaces du rseau Internet .
Les liens sur un service qui contenait des informations dont le retrait a t ordonn

La socit Calvacom, fournisseur daccs Internet hbergeait sur son serveur le service Web de lassociation Relais et Chteaux. Lassociation dcide de changer de serveur
298

TGI Paris, rfr, 16 avril 1996, REF 54240/96.

118

dhbergement, et le contrat est dnonc. Cependant, Calvacom maintient sur lURL qui servait de page daccueil au Web de lassociation (<http://www.calvacom.fr/relais/accueil.html>) une sorte de page Web Relais et Chteaux non officielle avec des liens sur les pages Web des membres de lassociation avec lesquels elle reste contractuellement lie. Par ailleurs, Relais et Chteaux reste rfrence sous lancienne URL : (<http://www.calvacom.fr/relais/accueil.html>) dans diffrents moteurs de recherche Internet. Lassociation saisit le juge des rfrs et lui demande dordonner sous astreinte la socit Calvacom de supprimer par tous moyens le rfrencement Calvacom Relais et Chteaux du service litigieux sur le rseau Internet, ainsi que toutes rfrences Relais et Chteaux. Par une dcision en date du 23 mai 1996299, le juge des rfrs du tribunal de grande instance de Paris a notamment fait interdiction Calvacom de maintenir sur Internet le site fdrateur Relais et Chteaux et de conserver ladresse URL : <http://www.calvacom.fr/relais/accueil.html>. Cette affaire tmoigne dune certaine confusion entre la nature de ladresse URL, la nature des liens et le rfrencement dans les moteurs de recherche. Une adresse URL ne peut pas tre en soit protge par un droit de proprit intellectuelle300. Ce qui tait plus prcisment reproch Calvacom, ctait de continuer utiliser le nom Relais et Chteaux , qui est une marque dpose. Si linterdiction dutiliser la marque dautrui entrane la modification de lURL utilise, ce sera en consquence de cette interdiction et non parce que cest lURL en elle-mme qui est protge. Lorsque lon cr un site Web, il est dusage de le rfrencer dans les grands moteurs de recherche internationaux, comme Yahoo ou Opentext, et franais, comme lUREC. Ce rfrencement est effectu de manire informelle, en ligne, aucun contrat ne se cre entre la personne rfrence et le moteur de recherche, qui est libre de vous inclure ou non dans sa base. Cest souvent la personne qui a dvelopp le service qui soccupe de raliser ce rfrencement. Lorsque ladresse URL dun site est modifie, comme dans le cas de Relais et Chteaux, la mme dmarche doit tre accomplie pour faire enregistrer la nouvelle adresse. Les modalits vont varier dun site lautre et le concours de la personne ayant rfrenc le site peut savrer ncessaire. En raison du nombre de sites crs chaque jour, la demande de modification ne sera pas ncessairement prise en compte par le moteur, ou ne sera pas effective avant plusieurs semaines, voire plusieurs mois. Le site risque de continuer tre rfrenc sous lancienne adresse pendant longtemps dans certains services. Cest pourquoi il est important pour viter de tels ennuis davoir son propre nom de domaine, car ladresse de la page daccueil du site restera toujours identique301. Le fait que Relais et Chteaux ait continu tre rfrenc sous lancienne adresse URL naurait donc pas d, en soi, tre reproch Calvacom. Seul le concours de Calvacom pour faire des modifications auprs des moteurs de recherche pourrait tre ordonn si elle refusait de sy prter amiablement et si sa collaboration tait ncessaire. Si un site est hberg sous le nom de domaine dun autre site, il peut savrer utile de prciser ce type de dtails dans le contrat relatif au dveloppement et lhbergement du site. En revanche si Calvacom continuait maintenir des documents relevant des droits de proprit intellectuelle de lassociation, elle pourrait voir sa responsabilit engage. Ce ne sont pas les liens effectus sur lURL <http://www.calvacom.fr/relais/accueil.html> qui auraient

299 300 301

REF 56551/96. Voir supra Voir supra

119

du tre reprochs Calvacom, mais davoir maintenu sur son serveur un contenu, des informations qui portent atteinte aux droits de proprit intellectuelle de son ancienne cliente. Quant aux multiples liens qui ont pu tre effectus sur un service par dautres sites, au fur et mesure quil devient plus connu, sans que lditeur du service nen soit ncessairement inform, il sont hors du contrle de lditeur du service. Il existe pourtant une tendance chez les plaignants solliciter la suppression des liens. Par exemple, au sujet de sites qui avaient reproduit sans autorisation des textes de chansons de Michel Sardou et de Jacques Brel, il tait demand au juge de faire injonction aux dfendeurs de supprimer les liens avec les sites renvoyant vers leurs serveurs et sites pour les adresses litigieuses sous telle astreinte quil plaira de fixer.302 Cette demande na pas t accorde par le juge qui a considr comme suffisant que laccs au site comportant des uvres contrefaites ait t supprim. En effet, ce qui doit tre enlev, cest linformation elle-mme si son contenu est critiquable. En revanche, on ne saurait rendre lditeur dun site responsable des actes accomplis par des tiers sur lesquels il na pas de matrise. Il faut rappeler quun lien sanalyse en une citation. Si un livre est estim contrefaisant, il ne viendrait pas lide des demandeurs de solliciter le retrait de toutes les citations qui auraient t faites du livre en question. Il devrait en tre de mme pour les liens.

Les serveurs dhbergement


Le serveur dhbergement met la disposition de lditeur dun service les moyens techniques en vue de permettre laccs lapplication du service par les usagers de lInternet. Il fournit un espace de mmoire sur son propre serveur. Le serveur peut tre une universit, qui permet ses tudiants davoir leur propre page personnelle, un employeur, un fournisseur daccs grand public, une socit dont lactivit est de dvelopper et dhberger des services.

Ltendue de la responsabilit du serveur


Le serveur nest pas en principe responsable du contenu des services quil hberge. Il ne fournit pas du contenu, il nest pas diteur ou directeur de la publication. En matire tlmatique, au sujet de services pornographiques, la responsabilit du centre serveur navait pas t retenue303. Cependant, le serveur dhbergement pourrait voir sa responsabilit engage en tant que complice. Larticle 121-7 prvoit en effet que : Est complice dun crime ou dun dlit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilit la prparation ou la consommation. Larticle 227-23 incrimine la simple diffusion dimages pdophiles, et larticle 227-24 le transport ou la diffusion dimages caractre violent, pornographique ou de nature porter atteinte la dignit humaine susceptibles dtre vues par un mineur. Le serveur pourrait-il tre poursuivi comme complice par fourniture de moyens ou comme auteur direct des infractions en matire de diffusion dimages pornographiques ? Les infractions doivent tre examines au regard du principe pos par larticle 121-3 du Code pnal : il ny a point de crime ou de dlit sans intention de le commettre , sauf les cas o la loi a expressment prvu quun dlit peut tre commis par simple ngligence.
302 303

TGI Paris, rfr, 14 aot 1996, affaire Jacques Brel, REF 60 138/96 et affaire Michel Sardou, REF 60 139/96, Dalloz 3 octobre 1996. Crim. 15 novembre 1990 Bull. Crim. 1990, n 388 et Crim. 17 novembre 1992, Petites Affiches 12 avril 1993, n 44, p.4.

120

Le serveur ne fournit pas de contenu, il na pas de raison de contrler les informations mises en ligne par les diteurs dont il hberge les services. Cependant, lattention du serveur peut tre attire sur le fait quun des services quil hberge contient des informations illicites ou portant atteinte aux droits de tiers. Cette information du serveur, quelle que soit la manire dont elle est ralise, suffit-elle pouvoir engager sa responsabilit comme complice ? Tout dpend de la nature de linfraction commise. Si le service hberg contient du matriel pdophile ou du matriel clairement pornographique en libre accs, il contient dans ce cas des information manifestement illicites, et il semble que le serveur dhbergement pourrait voir sa responsabilit engage sil continuait hberger un tel service, sans que les informations litigieuses aient t retires. Cette responsabilit ne devrait pas tre trop tendue. Le dlit ne sera pas toujours flagrant, il peut ncessiter lavis dun spcialiste. Prenons lexemple du droit dauteur. Un serveur est inform quun service quil hberge contient des informations qui portent atteinte au droit dauteur du plaignant. Lditeur du service lui rpond que l uvre est voque dans le cadre de son droit de citation. Si le juge saisi dcide que la reproduction de luvre excdait les limites du droit de citation, le serveur va-t-il voir sa responsabilit engage pour avoir continu hberger le service ? Cela ne semblerait pas raisonnable. Dans le cadre de laffaire UEJF304, la socit Axone, un des fournisseurs daccs mis en cause dclarait que : Elle estime ne pas avoir se substituer, ni aux auteurs dans lapprciation de cette responsabilit, ni au juge dans la qualification juridique que la diffusion des informations peut mriter ; quil revient donc normalement aux victimes ou au ministre public de se pourvoir en justice lencontre des auteurs () elle ne peut agir que dans les cas o de toute vidence et sans excuse possible lesdites informations tombent sous le coup de la loi, sous peine pour elle, en se substituant au juge de ne plus fournir ses clients le service quils sont en droit dattendre.305 Le serveur dhbergement connat normalement lidentit et les coordonnes de la personne physique ou morale dont il hberge le service, et devrait pouvoir les fournir en cas de besoin. En revanche, le serveur dhbergement ne devrait pas avoir fournir dapprciations juridiques, se substituer au juge. En droit franais, les personnes qui estimeraient quun service diffuse des informations qui leur portent prjudice (diffamation, violation des droits dauteur, contrefaon de marque) disposent dune procdure efficace pour faire valoir leur droits : la procdure de rfr, procdure qui a dj t utilise plusieurs reprise (affaires Yves Rocher / BNP en matire de diffamation306, Calvacom /Relais et Chteaux en matire de droit dauteur et de marque307, affaires Jacques Brel et Michel Sardou en matire de droits sur des uvres musicales308), pour demander au juge de faire cesser une atteinte manifeste leurs droits. Si lauteur ou lditeur dun site refuse de tenir compte de leur demande, il leur appartient de saisir le tribunal. Le rapport de synthse de la mission interministrielle sur lInternet prside par Mme Falque-Pierrotin309 voque la possibilit de mettre en place une procdure dinjonction.

304 305

Voir infra TGI Paris, Rfr, 12 juin 1996, REF 53061/96. 306 TGI Paris, rfr, 16 avril 1996, REF 54240/96. 307 TGI Paris, rfr, 23 mai 1996, REF 56551/96. 308 TGI Paris, rfr, 14 aot 1996, affaire Jacques Brel, REF 60 138/96 et affaire Michel Sardou, REF 60 139/96., Dalloz 3 octobre 1996. 309 16 mars 1996-16 juin 1996, disponible <http://www.telecom.gouv.fr/francais/activ/techno/missionint.htm>.

121

Dans tous les cas, hormis les infractions flagrantes (ce qui peut arriver notamment en matire de pornographie), la responsabilit des serveurs ne devrait pas tre tendue de manire excessive. En outre, les serveurs peuvent tre tenus contractuellement envers leurs clients. Si leur mise en cause dans un procdure judiciaire peut savrer ncessaire afin de leur rendre une ventuelle dcision opposable et leur ordonner de prendre les mesures techniques en leur pouvoir pour faire cesser la diffusion dune information, en revanche, leur rle ne doit pas tre confondu avec celui des fournisseurs de contenu. On risquerait daboutir un systme o les serveurs auraient le choix entre engager leur responsabilit contractuelle envers leurs clients ou dlictuelle envers des tiers. En pratique, la responsabilit du serveur risque dtre systmatiquement recherche. Cest par exemple le cas dans laffaire des chansons de Michel Sardou et de Jacques Brel reproduites par des tudiants de lENST (Ecole nationale suprieure des tlcommunications) et de lEcole centrale de Paris sur leurs pages personnelles. Les coles ont t mises en cause en mme temps que les tudiant fautifs. Ds rception des assignations, les coles ont mis en place des mesures conservatoires afin de rendre les sites inaccessibles et ont diffus lensemble de leurs lves un rappel de la rglementation en matire de proprit intellectuelle. Dans le cadre du rfr, le juge ne sest pas prononc sur la responsabilit des coles. Si laffaire est poursuivie au fond, cette dernire risque nanmoins dtre recherche.

Quels sont les moyens mis la disposition des serveurs pour se prmunir contre la multiplication de leurs mises en cause ?
Les clauses de garantie

Les contrats dhbergement devront bien videmment prvoir une clause de garantie de lditeur du service au bnfice du serveur. Par exemple : Le client est seul responsable du contenu de son service WEB et garantit le serveur contre tout recours de tout tiers form quelque titre que ce soit. Une clause de ce type ne sera pas suffisante pour carter tous les risques : elle nest pas opposable aux non contractants, lditeur pourrait savrer insolvable. Le serveur ne peut donc pas se retrancher derrire son seul rle technique pour viter de voir sa responsabilit mise en cause.
Les codes de dontologie

Les serveurs peuvent tre amens inclure dans leurs contrats, outre le rappel de la rglementation, des recommandations dites de nature dontologique. Par exemple, France Tlcom avait insr de telles recommandations dontologiques dans les contrats qui la liait aux fournisseurs de services tlmatiques. Les manquements la dontologie sont alors sanctionns sur un fondement contractuel. La Cour de Paris a ainsi dcid, dans une affaire o France Tlcom avait dcid de rsilier la convention la liant un fournisseur qui diffusait des messages pornographiques prenregistrs, que : Si France Tlcom na pas se substituer au ministre public pour poursuivre les infractions lordre public et aux bonnes moeurs, elle conserve la facult de veiller au respect des obligations souscrites par les fournisseurs de services sur les kiosques tlphoniques et, en cas de violation, de procder la rsiliation des conventions suivant la procdure contractuellement prvue.310

310

Paris, 1re Ch. A, 13 octobre 1992, Midratel c/France Tlcom, D 1993, IR. 32.

122

Lapproche dontologique a galement t choisie par certains fournisseurs daccs grand public. Les fournisseurs daccs Calvacom, Internet Way, Imaginet et Francenet ont ainsi demand au juge dans le cadre de laffaire UEJF311 quil leur soit donn acte que : Elles ont dj mis en uvre des moyens dinformation et de sensibilisation et que notamment elle imposent et imposeront contractuellement leurs abonns et annonceurs, lobligation formelle de se conformer aux dispositions de la loi du 29 juillet 1881, peine de rupture immdiate et leur seul tort du contrat les liant elles, sauf ce quil soit remdi immdiatement toute violation constate. Cest galement la voie suivie par Renater312, le rseau universitaire franais (Rseau national pour la technologie, lenseignement et la recherche) ou du rseau universitaire belge313. Le professeur canadien Pierre Trudel explique : Ceux qui ont la matrise dun lieu (un site) dans le rseau ont la possibilit dadopter des politiques relativement laccs au site, aux comportements accepts et aux actes prohibs. La plupart des institutions universitaires se sont dotes de politiques ou de rgles dlimitant les droits et prrogatives de ceux qui font usage des capacits informatiques des institutions. Les rationalits sur lesquelles sappuient ces politiques dcoulent souvent dun souci de favoriser lusage rationnel des ressources de linstitution, le respect des droits fondamentaux et de la dignit des personnes.314 Toutes ces chartes dontologiques relvent de ce que lon appelle lautorglementation, elles nont pas seulement vocation rgir lhbergement des services Web mais dune manire gnrale, laccs des utilisateurs au rseau Internet. Elles transforment des rgles lgales en rgles contractuelles. Les Anglo-saxons les dsignent sous le terme de Acceptable Uses policies . Elles viennent fixer le cadre gnral des obligations des utilisateurs dans lusage des ressources mises leur disposition. Ces chartes participent la sensibilisation, la responsabilisation et la formation des utilisateurs et diteurs de services aux respect des rgles lgales applicables en France et qui sont nombreuses. En fonction de la nature et des buts poursuivis par le serveur dhbergement, certains types dutilisation peuvent tre interdits. Par exemple, les universits excluent les utilisations des fins commerciales. Lautorgulation peut permettre de lutter contre les comportements les plus abusifs. La rsiliation du contrat dhbergement de lutilisateur devrait tre effectue selon une procdure dtermine prvue par la charte dontologique ou le contrat daccs. Comme avec les clauses de garanties, lexistence dune charte ou de rgles de nature dontologiques contractuelles ne feront pas obstacle ce que les tiers cherchent engager la responsabilit des serveurs. Compte tenu des risques de mise en cause de la responsabilit des serveurs en raison des informations hberges, il ne faudrait pas que cette autorglementation dgnre en une censure dguise et devienne arbitraire. Concernant les fournisseurs daccs grand public, la meilleure garantie contre larbitraire reste sans doute la concurrence entre ces fournisseurs daccs. Cependant, en labsence de nom de domaine propre, il peut savrer peu pratique de

311 312 313

Voir infra Site Web :<http://www.renater.fr>. Olivier O. Hance, Belgique, lacceptable use policy du rseau Belnet : variations prospectives sur la notion dautorglementation, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1995/3, p.52. 314 Protection des droits et des valeurs dans la gestion des rseaux ouverts, intervention une confrence organise par le Centre de recherche en droit public de luniversit de Montral sur Les autoroutes lectroniques : usages, droit et promesses, Montral, 13 mai 1994, disponible : <http://www.droit.umontreal.ca/CRDP/Conferences/AE/index_fr.html>.

123

changer de fournisseur daccs, comme en tmoigne laffaire Relais et Chteaux c/ Calvacom315. Si la responsabilit des serveurs dhbergement est trop largement entendue, les pages personnelles des fournisseurs daccs grand public et des universits pourraient bien disparatre ou tre menaces. Cela ne dplairait sans doute pas certains, auxquels cette libert de communication offerte ainsi au grand public dplat fortement. Non seulement une telle tendance ne supprimera pas les contenus illicites qui pourront toujours tre diffuss depuis ltranger, mais elle ne pourrait quappauvrir lInternet en France. Le contenu non commercial, qui participe la diffusion de la culture franaise (dont on nous rpte quelle nest pas assez prsente sur lInternet) et la vie associative, culturelle et sociale, risquerait dtre entrav dans son dveloppement. Il doit dailleurs tre soulign que le fait que lInternet devienne exclusivement commercial nest aucunement une garantie que certains services illicites ne feront pas leur apparition, bien au contraire316. Et le Minitel rose est l pour nous le rappeler.

Le fournisseur daccs
La responsabilit du fournisseur daccs est sans doute celle qui a suscit le plus de polmiques, avec la multiplication des affaires judiciaires tant en France qu ltranger. Le fournisseur daccs peut assumer des fonctions diverses. Jai examin le cadre de cette responsabilit lorsquil agit en tant que serveur dhbergement. Le fournisseur daccs peut galement avoir des fonctions de simple transporteur, de relais des forums de discussion sur ses serveurs de news, des sites Web sur ses serveurs relais ou caches et des messages posts par ses utilisateurs. Le fournisseur daccs est un point daccs et de relais lInternet. Il peut galement tre amen stocker de linformation sur ses serveurs pour en amliorer la communication. Cette fonction de stockage fait partie de la fonction de transport. La mise en place dun serveur de news, qui est inhrente la technique mme de Usenet, permet lutilisateur daccder plus rapidement et sans encombrer le rseau aux forums de discussion. Concernant les services Web, les fournisseurs daccs ont mis en place des serveurs relais, sur lesquels ils font des copies des sites Web les plus demands, et o ils stockent les services qui ont dj t consults. Lorsquun utilisateur demande un site particulier, sil se trouve dj sur le cache, le temps de transmission est notablement diminu et cela vite dencombrer le rseau. Tout cela fait partie des techniques de communication et de transport de linformation, une fois que la procdure est mise en place, tout est automatique et sans intervention humaine. Le fournisseur daccs transporte galement les messages mis et reus par ses utilisateurs, quil sagisse de messages de courrier lectronique ou de messages diffuss dans des newsgroups. Le fournisseur est dans toutes ces hypothses un transporteur dinformation. Il nest pas responsable du comportement des utilisateurs et du contenu des informations auxquelles il donne accs. Ce point est dailleurs rappel dans les contrats des fournisseurs daccs commerciaux. Pour la socit Grolier, le service daccs nest pas un service dinformation ou tlmatique mais seulement un service de connexion entre lquipement et le centre serveur aux fins de transmission de donnes entre rseaux au sein dInternet, Grolier nexerant aucun contrle

315 316

Voir supra Les services pornographiques font partie des services les plus rmunrateurs.

124

sur les contenus, nature ou caractristiques des donnes qui transitent par lintermdiaire du centre serveur.317 Pour France Tlcom, France Tlcom Interactive ne pourra en aucun cas tre responsable du contenu des services consults, de la nature des donnes interroges, transfres et dune manire gnrale de toute information consulte par labonn 318. Nanmoins, la diffrence du transporteur, le fournisseur daccs peut accder aux informations quil diffuse, il a les moyens techniques de limiter la diffusion de certaines informations. Cest en raison de cette situation intermdiaire entre le fournisseur de contenu, qui dcide linformation quil diffuse et le transporteur, qui na pas accs au contenu de ce quil transporte que la situation du fournisseur daccs est inconfortable. Il a techniquement des moyens de contrle quil lui est en ralit impossible dexercer compte tenu de la masse dinformations disponibles, de la quantit de messages qui transitent, qui vont relever en outre de juridictions diffrentes. Aucun texte ne lui impose dailleurs un tel contrle. Inform du caractre illicite dun message, il peut le supprimer de son serveur, mais il ne peut pas tre juge des conflits entre particuliers. La responsabilit des fournisseurs doit tre examine en fonction de leurs diffrents rles.

Le fournisseur daccs transporteur


Il sagit notamment du cas o le fournisseur daccs transporte le courrier lectronique. Le secret des tlcommunications lui interdit mme de prendre connaissance du contenu de ces communications sauf dans les cas spcifis par la loi319. Il est donc tenu dune obligation de neutralit quel que soit le message transmis par ce moyen. On relvera que cette obligation va lui interdire en pratique dexercer quelque contrle que ce soit sur les messages mis et reus des listes de diffusion, qui sont galement des services de communication publics, car il nest pas possible de distinguer un message destination de correspondants dtermins dun messages destination dun nombre indtermin de personnes.

Le fournisseur daccs relais des messages de ses abonns


Diffrentes actions judiciaires ont mis en cause la responsabilit du fournisseur daccs, soit en raison de son rle de relais technique, soit en raison de messages envoys par ses abonns. Il ne sagit pas ncessairement de dcisions de juridictions franaises. Ces dcisions sont nanmoins particulirement intressantes car elle montrent que quel que soit le pays concern, les problmes poss par la nature de la fonction de fournisseur daccs sont les mmes. Il se dgage de cette jurisprudence internationale de grands principes qui peuvent tout fait tre examins et analyss la lumire du droit franais.
Elments de jurisprudence internationale

Pour participer aux newsgroups et autres forums de discussion publics, les utilisateurs vont envoyer leur message sur le serveur de leur fournisseur daccs qui les relaiera ensuite aux autres serveurs de mme nature. Le point de dpart de la diffusion publique du message sexerce partir du serveur du fournisseur daccs. Ce cas de figure a notamment donn lieu trois dcisions des tribunaux amricains, et une dcision dun tribunal hollandais, en matire de diffamation et de droit dauteur.

317 318 319

Article 4 des conditions gnrales du service Club Internet . Article 9 des conditions gnrales du service Wanadoo. Voir supra

125
320

Cubby, Inc. v. Compuserve

Parmi les services que fournit Compuserve ses abonns figure laccs divers forums321 publics. Un de ces forums est consacr lindustrie du journalisme. Une des publications, disponible sur ce forum, Rumorville USA contenait des propos diffamatoires sur le demandeur. La responsabilit de Compuserve pour les propos diffamatoires et mensongers a donc t recherche. Pour sa dfense, Compuserve na pas contest le caractre diffamatoire des propos tenus, mais a invoqu le fait quelle ne pouvait pas tre tenue pour responsable parce quelle navait pas connaissance et navait pas de raison davoir connaissance des propos en cause322. Cette argumentation a t suivie par le juge qui a relev quon ne pouvait pas demander Compuserve dexaminer chaque publication quil transporte pour relever les ventuels messages diffamatoires.
Statton Oakmont, Inc. v. Prodigy
323

Il sagit dune affaire similaire concernant la publication dun message diffamatoire sur un des forums de Prodigy, un autre fournisseur de services en ligne comme Compuserve. Dans cette affaire, la responsabilit de Prodigy a t retenue. Le juge amricain a en effet relev que Prodigy se prsentait elle-mme au public et ses abonns comme exerant un contrle sur le contenu de ses services324 : Prodigy held itself out to the public and its members as controlling the content of its computer bulletin boards . En outre, Prodigy exerait ce contrle avec des logiciels de filtrage spcifique et au moyen de lignes de conduite donnes aux personnes charges de la surveillance. Cest la propre politique de Prodigy dexercer un contrle ditorial sur ses forums de discussion qui a eu pour consquence que sa responsabilit soit engage en raison de propos diffamatoires, et ce, bien que Prodigy ait invoqu quelle ne pouvait pas contrler les 60 000 messages quotidiens de ses abonns. Quelle est la diffrence entre les deux dcisions ? Les fournisseurs daccs peuvent voir leur responsabilit engage sils sengagent dans une politique de contrle de leurs abonns. Cela peut sembler paradoxal, mais cest pourtant bien un tel rsultat quaboutit une telle dcision. A loccasion de laffaire UEJF325, certains fournisseurs daccs franais ont pris certains engagements quant au contrle de leurs abonns et demand au juge des rfrs de leur donner acte que : Elles ne peuvent que sengager dvelopper leurs meilleurs efforts pour, dans lhypothse o lun de leurs abonns ou lun de leurs annonceurs contreviendrait aux dispositions de la loi du 29 juillet 1881 (qui inclut les diffamations et injures) de manire suffisamment vidente : soit dobtenir quil cesse ses agissements ; soit de rompre le contrat de prestation qui les lie cet abonn ou cet annonceur, dans le respect des conditions gnrales dudit contrat, qui sont ce jour, spcifiques chacune des quatre socit ; et ce afin de tenter dempcher, autant que faire se peut, la promotion et la diffusion involontaires, partir de leurs pages Web et forums de discussion propres, de tout message ou propos contraire la loi du 29 juillet 1881 et notamment raciste, antismite ou ngationniste.
320 321

776 F. Supp. 135 (SDNY 1991). Cest--dire quil faut tre abonn de Compuserve pour y avoir accs, mais le principe est le mme que les forums de discussions publiques Usenet. 322 Compuserve "cannot be held liable for the statement because it did not know and had no reason to know of the statement". 323 NY Sup. Ct. n 31063/94, May 25, 1995 ; voir : Jonathan Rosenoer, Online Defamation, Cyberlaw,<http://www.cyberlaw.com>, 1995. 324 "We make no apology for pursuing a value system that reflects the culture of the millions of American families we aspire to serve. Certainly non responsible newspaper does less when it chooses the type of advertising it publishes, the letters it prints, the degree of nudity and unsupported gossip its editors tolerate". 325 Voir infra

126

Le fait davoir pris de tels engagements, sans les rserves mentionnes par dautres fournisseurs daccs galement assigns dans cette affaire, pourrait justement servir dargument des personnes qui voudraient voir engager leur responsabilit.
Religious Technology Center v. Netcom Inc., Klemesrud
326

Dans cette affaire, Denis Erlich, un ancien membre de la secte de lglise de scientologie, a post sur un BBS (Bulletin Board Service) des messages reproduisant les crits de L. Ron Hubbard, fondateur de cette secte et dont elle dtient les droits dauteur. Le BBS est luimme reli lInternet via Netcom, lun des plus gros fournisseurs daccs amricain. Lglise de scientologie a donc cherch engager la responsabilit de Netcom pour contrefaon. Le tribunal a cart la responsabilit directe de Netcom, sa responsabilit en tant quauteur de la contrefaon. Sinon, a soulign le juge, cest la totalit de lInternet qui serait responsable dactivits qui ne peuvent pas tre raisonnablement empches. Des milliards de bits de donnes circulent travers lInternet et sont ncessairement stocks sur des serveurs travers le rseau. Cependant dans cette affaire, Netcom avait reu une mise en demeure du conseil de la secte indiquant quErlich avait port atteinte ses droits dauteur. Netcom na donn aucune suite cette notification. Ds lors que Netcom a t informe des activits contrefaisantes de M. Erlich, la question se pose de savoir si Netcom savait ou aurait du savoir que de telles activits taient contrefaisantes. Si le juge a pos ce principe, il ne sest toutefois pas prononc sur la responsabilit de Netcom et a galement relev concernant les demandes de lglise de scientologie quil y avait peu de preuves que Netcom savait ou aurait d savoir que M. Erlich reproduisait sans autorisation les crits en cause et ntait pas fond invoquer lexception de fair use (une sorte de droit de citation), spcialement compte tenu du fait que Netcom na reu de notification quaprs que tous les messages sauf un ont t diffuss. Laffaire avait t renvoye une audience ultrieure puis a fait lobjet dune transaction entre Netcom et lglise de scientologie327.
Spaink
328

En Hollande, un utilisateur, K. Spaink, a post des documents protgs par le droit dauteur. Les titulaires de ces droits dauteur ont assign 22 fournisseurs daccs hollandais. Selon le demandeur, ils avaient un rle actif dans la distribution des documents en cause. Les fournisseurs daccs se sont dfendus en invoquant le fait quils devaient tre compars des oprateurs de tlcommunication et quils ne pouvaient exercer aucun contrle sur le contenu des informations transmises. Le tribunal hollandais a considr quen principe les fournisseurs daccs ntaient pas responsables des actes de contrefaon des utilisateurs. Mais le tribunal na pas retenu largument de lanalogie entre les fournisseurs daccs et les oprateurs de tlcommunication. Le tribunal a relev quun fournisseur daccs pouvait tre responsable si la contrefaon tait manifeste et si le fournisseur daccs avait connaissance de la contrefaon.

326 327

United State District Court for the Northen District of California, 21 novembre 1995, n C 95-20091 MW disponible : <http://www.cybercom.net/~rnewman/scientology/erlich/whyte-11.21.95> ou <http://www.eff.org/pub/Legal/Cases/Scientology_cases>. Star Tribune Online,<http/www.startribune.com> 328 Scientology v. Access providers and Karin Spaink, Vonnis in kort geding van 12 maart 1196, cite par : Maurits Beerepoot, Liability of Access and Service Providers for online content, Intervention la confrence organise par lUnion des Avocats Europens, Les autoroutes de linformation et le multimdia : un nouveau dfi, Monaco, 3 mai 1996, disponible : <http://www.iway.fr/groupecx/uae/Beerepoot.html>.

127

Quelle est la tendance qui se dgage de ces dcisions quant la responsabilit du fournisseur daccs, relais des messages de ses abonns ?

Le seul fait quun utilisateur mette des messages illicites ne suffit pas engager la responsabilit du fournisseur daccs de cet utilisateur. En fonction du nombre dabonns, des milliers de messages peuvent transiter chaque jour sur le serveur du fournisseur daccs. En tant que relais technique, il na pas exercer de contrle ditorial sur les messages de ses abonns. A loccasion de laffaire UEJF329, la socit Axone a par exemple prcis que : Un contrle systmatique son initiative des informations disponibles sur le rseau, y compris celles provenant de ses propres clients, est tout fait exclu . La socit Olane a indiqu que : Elle ne se considre tenue et ne sengage aucune obligation de vrification systmatique de lensemble des informations publies sur le rseau . Cependant, partir du moment o le fournisseur daccs a connaissance quun message particulier est contraire la rglementation, et quil ne fait rien pour empcher que ledit message continue tre diffus, sa responsabilit peut ventuellement tre engage. La notion de connaissance reste toutefois particulirement floue. Dans laffaire Netcom, le juge a indiqu que la simple notification dune violation des droits dauteur par le titulaire des droits ne serait pas ncessairement suffisante pour valoir connaissance de la contrefaon. Le fournisseur daccs nest pas toujours en position de savoir sil y a effectivement contrefaon, et il peut tre trop tard, au moment o il est inform de la teneur dun message dun de ses abonns, pour arrter une diffusion qui a dj eu lieu. Ainsi, si la notion de connaissance du contenu dun message par le fournisseur daccs peut sembler satisfaisante au premier abord, elle va tre difficile appliquer en pratique et sa porte demeure incertaine330. Comme dans le cas du serveur dhbergement, le fournisseur daccs na pas porter dapprciations juridiques. Cest pourtant une telle consquence que lamne la mise en place de certaines procdures. Aprs ses msaventures judiciaires avec lglise de scientologie, Netcom a labor une procdure quelle entend suivre si on lui notifie quun des messages de ses abonns a port atteinte aux droits dauteur dun tiers331. Les conditions gnrales de son contrat de fourniture daccs prvoient quil est interdit dutiliser les services fournis par Netcom pour distribuer illgalement des documents, quel quen soit le format, couvert par des droits de proprit intellectuelle. Le titulaire des droits dauteur qui sestime victime dune atteinte ses droits dauteur doit contacter Netcom ladresse e-mail : <copyrite@netcom.com>. Il doit fournir Netcom suffisamment de dtails sur le message post. Il doit galement fournir Netcom : son numro denregistrement ; une copie de luvre protge ;

329 330

Voir infra Henry H. Perrit, Jr., Computer Crimes and Torts in the Global Information Infrastructure : Intermediaries and Jursidiction, University of Oslo, 12 octobre 1995, disponible :<http://www.law.vill.edu/chron/articles/oslo/oslo12.htm>. 331 Intellectual Property Rights on the Internet, <http://www.netcom.com/about/protectcopy.html>, 1st August 1996.

128

une attestation que luvre originale est bien sa proprit, quune partie importante de ce travail a t recopi et que lutilisation de luvre nentre pas dans le cadre des exceptions au droit dauteur. La personne vise dans la plainte peut rpondre. Pendant que Netcom effectue une enqute, elle retire temporairement le message critiqu ou en empche laccs. Si Netcom conclut que le plaignant a soulev une demande qui apparat lgitime, elle continue dempcher la diffusion du matriel en question, sinon, elle rtablit laccs. Netcom organise donc en ralit une mini-procdure , alors qua priori, elle na ni les comptences, ni les qualits pour le faire. Certes, une contrefaon peut tre manifeste, par exemple si on reproduit entirement un livre sans avoir lautorisation de lditeur. Et la procdure a le mrite dtre beaucoup plus rapide quune procdure judiciaire. Elle ne supprime pas nanmoins les interrogations sur ltendue de la responsabilit du fournisseur daccs et entrane de nouvelles questions. Et sil savre que le fournisseur daccs supprime abusivement un message jug ultrieurement non contrefaisant ? Il engagerait alors sa responsabilit contractuelle. Si au contraire il dcide quun message ne lest pas alors quen ralit il lest ? On risque cette fois de se retrouver dans le cas de laffaire Prodigy, et la responsabilit du fournisseur daccs risque dtre retenue pour avoir mis en place une procdure de contrle des messages quil ny a pas de raison de limiter aux infractions relatives au droit dauteur. Concernant Usenet, une autre interrogation se pose. Compte tenu de la rapidit de propagation des messages sur Usenet, lorsquun message est envoy, il se retrouve trs rapidement sur tous les serveurs de news qui diffusent le groupe dans lequel le message est affich. Lintervention ventuelle du fournisseur daccs pour annuler un message ou au moins en diminuer la propagation ne peut donc se faire qua posteriori. Si la responsabilit du fournisseur daccs peut tre engage partir du moment o il a connaissance du contenu illicite dun message, il paratrait raisonnable de limiter cette responsabilit aux cas o son caractre illicite apparat de faon manifeste : images manifestement pornographiques, violentes, reproduction intgrale de luvre dun artiste connu, messages clairement injurieux, racistes, etc. Le fait que le fournisseur daccs ait exerc ce type daction ne devrait pas ensuite servir dargument pour lui imputer une responsabilit ditoriale, chaque cas particulier devant tre analys au regard des principes suivant : le fournisseur daccs a-t-il eu connaissance ou aurait-il d avoir connaissance de la teneur dun message particulier ? si oui, ledit message est-il manifestement en infraction avec la loi pnale ? Le fournisseur daccs ne pourrait tre tenu pour responsable que dans lhypothse o il serait rpondu affirmativement ces deux questions et sa part de responsabilit apprcie en fonction de la marge de manuvre et des possibilits techniques dont il disposait pour bloquer la diffusion, notamment sil lui est demand dintervenir trop tardivement. En revanche, le fournisseur daccs doit pouvoir fournir les coordonnes de son client aux fins de poursuites judiciaires ventuelles et il lui appartient dviter des ouvertures de compte sans demander le moindre renseignement ses clients relatif leur identit. Sil ne pouvait pas fournir ces renseignements aux autorits judiciaires, il semble que sa responsabilit pourrait alors tre engage et en tout cas recherche.

129

La fourniture de connexion des services extrieurs


Les affaires judiciaires Compuserve

Au dbut de lanne 1996, Compuserve avait supprim laccs environ 200 newsgroups de la hirarchie <alt.sex>, sous la pression du ministre public allemand. Compuserve a ainsi non seulement coup laccs aux dits newsgroups pour ses abonns allemands, mais galement pour lensemble de ses abonns dans le monde entier. Laccs a t rtabli par la suite par Compuserve, lexception de 5 groupes suspects dtre le vhicule dimages pdophiles. A la place dun blocage gnral, Compuserve propose ses abonns des logiciels de filtrage332. Deux affaires judiciaires franaises posent la question de la responsabilit du fournisseur daccs pour avoir donn accs des services sur lesquels il nexercent aucun contrle direct.
UEJF v. Calvacom, Eunet, Axone et autres
333

LUnion des tudiants juifs de France, aprs avoir constat qutait disponible sur lInternet des messages et des documents ngationnistes, prohibs en France par la loi Gayssot334, a assign neuf fournisseurs daccs en rfr afin quil leur soit ordonn sous astreinte dempcher leurs clients daccder des messages et documents de ce type. Pour lUEJF, les fournisseurs daccs participaient la diffusion dcrits ngationnistes et engageaient leur responsabilit tant civile que pnale. Les fournisseurs daccs ont rpliqu que ce que demandait lUEJF tait matriellement impossible, quun contrle systmatique, et en temps rel, tait irralisable, quen ce qui concernait les informations disponibles sur les rseaux, ils vendaient un accs et non de linformation et quen consquence ils avaient un rle de transporteur et de transitaire en ce qui concerne cette fonction. En cours dinstance, lUEJF avait demand la dsignation de lInstitut de recherche criminelle de la gendarmerie nationale pour dterminer sil existait des mesures techniques appropries pour bloquer laccs des serveurs ngationnistes. Cette demande a t rejete, le juge prcisant que : Il est dfendu aux juges de (se) prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises ; que, par ailleurs, la libert dexpression constitue une valeur fondamentale, dont les juridictions de lordre judiciaire sont gardiennes, et qui nest susceptible de trouver de limites, que dans des hypothses particulires, selon des modalits strictement dtermines. Attendu que la mesure dinstruction sollicite, si elle serait certes de nature permettre la collecte dinformations intressantes, en particulier sur un plan technique, ne prsenterait cependant pas dutilit dans le cadre de la prsente instance, dont lissue ne saurait tre marque par linstitution dun systme global de prohibition et de censure pralable, qui au demeurant, eu gard leffet relatif de cette dcision, ne concernerait quune partie des membres de la profession, et encore de manire provisoire; que sil est bien certain, et les codfendeurs se sont dans lensemble accords le reconnatre, que les craintes manifestes par lUnion des tudiants juifs de France sont hautement respectables, elles ne peuvent cependant conduire des constatations gnrales, dpourvues de surcrot de consquences
332 333

Michel Alberganti, Le dbat se poursuit en Allemagne sur le contrle de linformation en ligne , le Monde, 13 mars 1996, p. 22. TGI Paris, rfr, 12 juin 1996, Petites Affiches, 10 juillet 1996, p.22, voir dcision reproduite en annexe. Des informations sur cette affaire sont disponibles : <http://www.aui.fr/Groupes/GT-RPS/UEJF/uejf.html> ; voir aussi : Rflexions sur la censure, interviews de A. Braun, secrtaire national de lUEJF et de P.Robin, dirigeant du fournisseur daccs Imaginet, propos recueillis par Y. Eudes, le Monde supplment multimdia, 15 avril 1996, p.28. 334 Article 2 bis de la loi du 29 juillet 1881.

130

pratiques, ou encore des interdictions que seule la dmonstration de manquements prcis pourrait le cas chant lgitimer. La demande de lUEJF a donc t rejete car elle tait trop gnrale et imprcise.
Affaire World-Net et France-Net

Le 7 mai 1996, les dirigeants de deux fournisseurs daccs lInternet, Worldnet et Francenet335, ont t mis en examen pour diffusion dimages caractre pdophile. Il est reproch ces deux fournisseurs davoir relay sur leur serveur de news des images caractre pdophile, et de les avoir mis disposition de leurs abonns. Cette affaire a entran de nombreuses protestations des fournisseurs daccs franais, parmi lesquels certains ont coup laccs leurs serveurs de news pendant quelques jours. Le rseau des universits a, suite cette affaire, supprim laccs lintgralit de la hirarchie <alt>336. Linstruction de laffaire est toujours en cours. On ignore dans quels newsgroups les messages en question ont t trouvs.
La responsabilit du fournisseur daccs concernant laccs aux forums de discussion

Lensemble des newsgroups dans le monde est valu plus de 17 000. Chaque jour, des centaines de milliers de messages sont envoys sur ces forums. Le processus de propagation des messages diffuss entre les serveurs de news est donc automatis. Cependant, rares sont les fournisseurs daccs qui relaient lintgralit des forums. Le fournisseur daccs a en effet le choix de relayer ou de ne pas relayer un newsgroup particulier. Une fois quil accepte un newsgroup, il nexerce pas de contrle sur les messages posts dans le forum, il ne vrifie pas si les messages correspondent bien la thmatique du groupe. Si on applique les principes relatifs la responsabilit du fournisseur daccs dj dgags ci-dessus, le fournisseur daccs ne peut tre tenu responsable du contenu des messages envoys dans les forums et quil relaie sur son serveur de news. Cependant, le fournisseur daccs, inform que par son canal se commettent des infractions, peut voir sa responsabilit engage. Si le fournisseur daccs continue relayer un newsgroup notoirement consacr des activits illgales, il peut voir sa responsabilit engage. Comment dterminer si un newsgroup est illgal ? On peut se baser en partie sur lintitul. Par exemple, <alt.binaries.pictures.erotica.children> peut laisser supposer que le groupe contient des images pdophiles. En revanche, <alt.binaries.pictures.children>, continent vraisemblablement des photos denfants, mais pas ncessairement pdophiles. Si une slection peut tre faite dans quelques cas particuliers sur lintitul du forum, ce type de slection va vite atteindre ses limites. Le groupe <alt.homosexual> nest pas a priori pornographique, mais consacr des discussions sur lhomosexualit. Le groupe <alt.sex> nest pas ncessairement pornographique. Le newsgroup <alt.binaries.warez> est connu des internautes pour diffuser des logiciels pirats337. Peu de gens savent que warez signifie logiciel pirat. Seul un examen des messages posts dans un forum particulier permet de vrifier sil est ddi ou non des activits illgales.
335

Sur cette affaire, voir : Edouard Launet, Descente de gendarmes sur lInternet , Libration 8 mai 1996, p.9 ; Michel Alberganti, Internet, la justice et lthique , le Monde, 10 mai 1996, p.12 ; Yves Eudes, Censure sur le Net Acte II , le Monde, supplment multimdia, 20 mai 1996, p. 28. 336 Il sagit des newsgroups crs sans procdure de vote des internautes, de faon moins formelle. On y trouve aussi bien des groupes thmatique sexuelle, qui sont donc trs controverss et accuss de servir vhiculer toutes sortes dimages attentatoires la dignit humaine quelles soient violentes, pornographiques ou pdophiles, que des newsgroups de fans-clubs, de discussions mdicales, sur la cuisine, sur des sujets scientifiques, linformatique, la religion, etc. 337 Adam M. Schenck, Alt.binaries.warez : the case for the Internet service providers liability for third party usenet posts, <http://www.law.miami.edu/~froomkin/seminar/papers/schenck1.htm>, 1996.

131

Autre interrogation, suffit-il quun newsgroup contienne des messages illgaux pour que le newsgroup dans son entier soit considr comme tel ? Notamment, que doit-on dcider en France concernant le forum <alt.revisionism> qui est consacr aux discussions sur le rvisionnisme, ce qui nest en soi pas prohib, et contient la fois des messages rvisionnistes et des messages combattant de tels propos. Des forums qui seraient supprims cause dun nom trop vocateur pourraient rapparatre sous un autre nom. La surveillance de tout ce qui transite ncessite en ralit une surveillance constante. En tmoigne une note de la police anglaise aux fournisseurs daccs338. Afin de lutter contre la pornographie, cette note suggre aux fournisseurs daccs anglais de supprimer 133 newsgroups suspects de contenir des messages caractre pornographique. Cependant prcise la note, le contenu change continuellement, et vous devrez vous rendre compte par vous-mme de la nature du contenu avant de prendre des mesures. De plus cette liste nest pas exhaustive et nous vous demandons de surveiller vos newsgroups et de prendre les mesures ncessaires contre ceux qui se trouveraient contenir du matriel pornographique. En ralit, il est demand par la police anglaise aux fournisseurs daccs dexercer un contrle troit sur leurs newsgroups, contrle qui en pratique va se rvler matriellement difficile sil concerne un grand nombre de groupes. On ne peut pas raisonnablement demander aux fournisseurs daccs dexercer une surveillance constante de tous les messages de Usenet, et ce dautant plus que si les groupes de la hirarchie <alt.sex> et <alt.binaries> sont limins, les personnes qui diffusaient des messages pornographiques dans ces groupes risquent de continuer les envoyer, mais dans dautres newsgroups.
Aspects de droit pnal international

LInternet pose un autre type de problme : sagissant dun rseau international, certains documents vont tre licites dans le pays partir duquel le message est mis, mais illicites dans un autre pays raccord au rseau. Par exemple, la mise en place de sites ou la diffusion de messages niant lholocauste est prohibe en France, alors quau Canada et aux Etats-Unis, on considre que de telles ides sont une opinion ce titre protg par les dispositions constitutionnelles garantissant la libert dexpression.339 Plus prs de nous, les paris sur le football interdits en France, sauf pour la Franaise des jeux, sont autoriss dans dautres pays commencer par le Royaume-Uni340. On peut galement trouver des sites hollandais sur le cannabis341. La loi franaise est-elle applicable tous ces messages et sites ?342 Le droit pnal est fond sur la notion de territorialit : ce qui se passe ltranger chappe lordre rpressif franais. Cela pour deux raisons : chaque Etat est souverain, et il est en outre ncessaire que lauteur du dlit puisse tre poursuivi et apprhend dans le pays o ont lieu les poursuites. Il existe des conventions internationales dextradition mais qui sont bases sur deux grands principes : on nextrade pas ses propres nationaux et la double incrimination, savoir que les faits doivent tre punis dans le pays requrant lextradition et dans le pays requis. Ces procdures dextradition sont lourdes et sont en pratique surtout utilises pour les crimes graves, comme le terrorisme et le meurtre.

338 339 340

Dave Banisar <banisar@epic.org>, UK Bans 133 newsgroups, In GILC Mailing List <gilc@mail.privacy.org>, 19 aot 1996. Yves Eudes, Internet alerte aux No-nazis , le Monde, supplment multimdia, 12 fvrier 1996, p. 26. Euro 96 : bookmakers en qute de mise, Cyberscope t 1996, n 1, p.88. 341 Yves Eudes, Cannabis Connection , le Monde supplment multimdia, 8 avril 1996, p.29. 342 Rglements de comptes Gigastorage , Plante Internet n 8 mai 1996, p.6.

132

Un exemple intressant des difficults qui peuvent se poser en droit pnal international nous est donn par laffaire Gigastorage. En France, un dossier dinstruction est couvert par le secret dinstruction. Christian Proust, prsident du Conseil gnral de Belfort, estimant que ce secret se retournait contre lui, et voulant montrer que le dossier du juge contre lui tait vide, a fait diffuser le dossier dinstruction par une agence de presse californienne. Il sagit dun cas o la loi franaise peut sappliquer : il y a recel de violation du secret de linstruction, et linfraction de violation du secret de linstruction a ncessairement t commise en France. Seulement, la procdure pnale franaise est radicalement diffrente de la procdure pnale amricaine. Le secret de linstruction nexiste pas aux Etats-Unis car il ny a pas dinstruction au sens o nous lentendons, il ny a pas de juge dinstruction, mais un procureur et un prvenu qui vont chacun rechercher et runir les preuves lappui de leur thses (innocence ou culpabilit). Les systmes judiciaires sont conus de manires diffrentes. Il existe des cas o lordre rpressif franais se voit dot dune comptence dite extraterritoriale pour connatre les infractions commises hors de France. Larticle 113-5 du Code pnal prvoit que la loi franaise est applicable quiconque sest rendu complice dun crime ou dun dlit commis ltranger si le crime ou le dlit est puni la fois par la loi franaise et par la loi trangre et sil a t constat par une dcision dfinitive de la juridiction trangre. Ce texte pose donc une exigence de rciprocit dincrimination. La loi franaise est galement applicable aux dlits commis par des Franais hors du territoire de la Rpublique si les faits sont punis par la lgislation du pays o ils ont t commis. L encore le fait doit tre puni par les deux pays343. La loi franaise est galement applicable tout crime, ainsi qu tout dlit puni demprisonnement, commis par un Franais ou un tranger hors du territoire, si la victime est de nationalit franaise au moment de linfraction (article 113-7 du Code pnal). La poursuite du dlit ne peut tre exerce qu la requte du ministre public (article 113-8 du Code pnal) et doit tre prcde dune plainte de la victime ou dune dnonciation officielle par lautorit du pays o le fait a t commis. La notion de victime laisse penser que ces dispositions sappliquent des crimes et dlits commis sur des personnes particulires et dtermines. On voit donc lexamen de ces textes que la comptence des tribunaux franais pour des infractions commises ltranger nest pas automatique et est gnralement subordonne un principe de double incrimination : la loi pnale franaise sapplique si les faits sont galement punis dans le pays o ils ont t raliss. En application de ces textes, la loi franaise ne devrait pas tre applique des informations mises depuis ltranger et licites dans le pays dmission. Cependant, larticle 113-2 du Code pnal est beaucoup plus large que les prcdents puisquil prcise que : Linfraction est rpute commise sur le territoire de la Rpublique ds lors quun de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire. Si un des actes caractrisant linfraction a t commis en France, la loi franaise sapplique. Notamment dans tous les cas o la diffusion est un lment de linfraction, partir du moment o linformation est diffuse en France, la loi franaise sapplique, bien que lauteur de linfraction nait lui mme commis aucun dlit au regard de la loi qui lui est applicable. La question de lapplication de la loi franaise des sites Web localiss ltranger pourrait dailleurs se poser. En effet, la manire daccder aux sites Web est diffrente de la manire daccder aux news. Le contenu dun site Web peut tre directement rapatri par lutilisateur,
343

Cette condition de la double incrimination nest pas exige en cas de crime commis par un Franais ltranger.

133

sans transiter par un serveur du fournisseur daccs. Peut-on localiser dans cette hypothse un lment de linfraction en France ? Cela est moins vident que dans le cas o le fournisseur daccs relaie un serveur de news, puisque le serveur de news est ncessairement localis chez le fournisseur daccs. Ainsi le droit pnal, traditionnellement appliqu de manire territoriale, va souvent avoir avec lInternet une assise extra-territoriale. En pratique, lauteur de linfraction sera protg par la lgislation trangre laquelle il est soumis. Do encore une fois la tentation de se retourner contre les fournisseurs daccs faute de pouvoir atteindre les auteurs des messages et les diteurs des sites incrimins.
Elments de rflexion sur la responsabilit des fournisseurs daccs pour la fourniture de connexion des services trangers

Un auteur considre qu partir du moment o un fournisseur daccs a son sige ou sa succursale en France la responsabilit du fournisseur daccs peut tre engage en tant quauteur de linfraction, que le message dlictueux provienne de France ou de ltranger. Toutefois lauteur de larticle assimile le fournisseur daccs au fournisseur de services tlmatiques344.Or, la situation nest pas la mme : le fournisseur de services tlmatiques fournit du contenu, alors que le fournisseur daccs fournit de laccs. Si la loi franaise est applicable, en revanche, la responsabilit du fournisseur daccs ne peut rsulter du seul fait quil fournit des accs lInternet, sauf considrer ce seul acte comme dlictueux ! Etendre de manire exagre la responsabilit des fournisseurs daccs parce quils permettent daccder des informations illgales tmoignerait dune mconnaissance des mcanismes de fonctionnement de lInternet et du rle jou par les fournisseurs daccs. Aucun texte ne les oblige contrler toutes les informations qui transitent leur intermdiaire. On ne peut engager leur responsabilit sous le seul constat gnral que se commet sur lInternet des dlits. Un rapport de lOffice fdral de la justice suisse345 indique ainsi que : Comme relev prcdemment, la mondialisation dInternet place la justice pnale des divers Etats devant de grandes difficults lorsquil sagit de poursuivre et de punir les auteurs dinfractions. En ce qui concerne les dlits dopinion notamment, qui revtent une grande porte pratique, il est certes galement possible de poursuivre le fournisseur pour complicit lorsque lauteur principal de linfraction se trouve ltranger. Cela ne doit toutefois pas dboucher sur une extension excessive de la responsabilit pnale du fournisseur. En loccurrence, cette responsabilit doit au contraire se fonder sur les critres applicables de faon gnrale. Il napparat pas souhaitable de faire peser sur le fournisseur daccs une responsabilit en cascade du type de celle pratique en matire dinfractions de presse, o est responsable le directeur de la publication, dfaut les auteurs, dfaut limprimeur, dfaut les vendeurs, distributeurs et afficheurs346. La responsabilit du fournisseur daccs serait en effet systmatiquement recherche chaque fois que lauteur dune information ne pourrait pas tre identifi ou serait rsidant tranger, et il verrait sa responsabilit engage pour des actes quil ne peut pas contrler. Le rapport de synthse de la mission interministrielle sur lInternet prside par Mme Falque-Pierrotin347 souligne cet gard que : Compte tenu des risques de dlocalisation de lactivit en ligne en cas de prsomption de responsabilit, mme par dfaut, du serveur dhbergement, la mission recommande
344 345

Denis Perier-Daville, Internet : du rve au cauchemar, Gaz. Pal. 20 fvrier 1996, p.2. Rapport dun groupe interdpartemental sur des questions relevant du droit pnal, du droit de la protection des donnes et du droit dauteur suscites par Internet, mai 1996, disponible : <http://www.admin.ch/ejpd/d/bj/internet/inbearbf.htm>. 346 Article 42 de la loi du 29 juillet 1881. 347 16 mars 1996-16 juin 1996, disponible <http://www.telecom.gouv.fr/francais/activ/techno/missionint.htm>.

134

ladoption du systme de droit commun, plus simple et mieux adapt la dmarche empirique et graduelle que ncessite lInternet. On relvera que le Defamation Law Act de 1996348 adopt par le Royaume-Uni contient une disposition qui concerne la responsabilit des fournisseurs daccs et leur permet de dgager leur responsabilit en cas de messages diffamatoires : Une personne ne sera pas considre comme auteur, diteur ou directeur de la publication dune dclaration si elle est seulement implique dans le traitement, la ralisation de copies, la distribution ou la vente dun mdia lectronique dans ou sur lequel la dclaration est enregistre, ou dans le fonctionnement de tout quipement par le moyen duquel la dclaration est rcupre, copie ou distribue. Le Communication Decency Act amricain prvoit que : Aucune personne ne sera tenue comme coupable de la violation des sous-sections (a) ou (d) (diffusion dimages indcentes susceptibles dtre vues par des mineurs) seulement pour avoir fournit un accs ou une connexion ou partir dune installation, dun systme, ou dun rseau qui ne se trouve pas sous le contrle de cette personne, incluant la transmission, le tlchargement, le stockage intermdiaire, les logiciels daccs, ou dautres capacits en relation qui sont accessoires la fourniture dun tel accs ou dune telle connexion qui ninclut pas la cration du contenu de la communication.349

La rgulation de lInternet
Certains pensent que le filtrage est une solution aux difficults pratiques poses par le contrle de linformation qui circule sur lInternet. Sagissant dun rseau international, dautres estiment que toute dmarche nationale est illusoire et prconisent le recours des accords internationaux.

Le filtrage
Il existe deux types de filtrage des informations disponibles sur le rseau.

Le filtrage par lutilisateur


Il existe des logiciels qui permettent lutilisateur de bloquer laccs certains sites350. Lutilisateur peut se crer sa propre liste de sites interdits. Il peut aussi utiliser la liste fournie par le fournisseur du logiciel qui rpertorie un grand nombre de sites considrs immoraux. Par exemple, le logiciel Cyberpatrol351 propose douze catgories quil est possible de dsactiver ou dactiver en fonction des choix effectus ; on trouve la catgorie violence , mais aussi nudit partielle et nudit artistique . Les logiciels de filtrage vont pouvoir galement utiliser la norme PICS, (Platform for Internet Content Selection). Il sagit dun standard mis au point par le World Wide Web Consortium pour tablir une classification des serveurs Web en fonction du contenu partir de plusieurs critres : degr de violence, drotisme, etc.
348 349

Disponible : <http://www.hmsoinfo.gov.uk/hmso/document/Acts1996/1996031.htm#1> ; voir : Yaman Aknediz, Recent Developments on UK and US Defamation Law concerning the Internet, <http://www.argia.fr/lij/english/ArticleJuin96-1.html>. Section 223 (47 USC 223) amended by the telecommunication Act of 1996. 350 Jrme Tournier, Internet censure domicile , le Monde, supplment multimdia, 19 fvrier 1996, p.28. 351 Xavier Milliard, Cyberpatrol, censure la carte , Plante Internet mai 1996 n8 p.88.

135

Ces logiciels de contrle ne doivent pas tre considrs comme une solution dfinitive et satisfaisante au problme du contrle de linformation disponible sur lInternet. Les fournisseurs daccs y voient le moyen de sexonrer de leurs responsabilits en les rejetant sur leurs utilisateurs. Cependant, le recours ces logiciels soulve plusieurs questions. Il sagit avant tout de logiciels de contrle parental, pour permettre aux parents de surveiller ce quoi accdent leurs enfants. Un adulte responsable na pas besoin de tels logiciels. Si certains sites lui dplaisent, il lui suffit de ne pas y accder. Rappelons que, notamment sur le Web et Usenet, lutilisateur choisit son information, il ne la subit pas. Les parents risquent en pratique de reporter le choix des sites consulter sur les entreprises qui fournissent ces logiciels, c'est--dire de sen remettre au choix dune entreprise commerciale, qui peut tre situe dans un pays dont les conceptions culturelles sont diffrentes. En outre, dans une socit dmocratique et pluraliste, il nexiste pas une, mais plusieurs conceptions culturelles. Ces logiciels de filtrage sont dailleurs le produit dune tradition amricaine de la transmission des valeurs qui ne correspond pas ncessairement nos traditions rpublicaines et laques352. A loccasion de la discussion de lamendement Fillon, qui impose justement tous les fournisseurs daccs franais dinclure dans leurs services la fourniture de tels logiciels, Mme Pourtaud, snateur socialiste soulignait que : Nous ne sommes pas favorables lutilisation de puces antiviolence ou de logiciels de contrle, fut-il parental. Cela aboutit se donner bonne conscience et dresponsabiliser les diteurs, les fabricants de programmes et les programmateurs de tlvision. Ce nest absolument pas la bonne mthode, dautant que rien ne garantit lefficacit de ces dispositifs.353 Censs responsabiliser les parents, ils risquent, au contraire, de les conduire suivre la lettre, dpendants et assists, le contrle moral dune socit extrieure.354 En outre la norme PICS suppose que tous les sites fassent lobjet dun classement en fonction de ladite norme. Or la question de savoir qui va se charger deffectuer cette classification nest pas rsolue : les diteurs de sites, les associations, les fournisseurs de logiciels ? Enfin, dernire constatation pratique : les enfants, mme jeunes, matrisent gnralement mieux que leurs parents les nouvelles technologies et sauront vite trouver le moyen de contourner ce type de censure. Si les logiciels de filtrage peuvent tre utiles dans le cas de jeunes enfants, les parents et les ducateurs doivent rester responsables de la protection de leurs enfants et de leur formation quant aux informations disponibles sur les rseaux.

Le filtrage des sites


La plainte de lUEJF et lamendement Fillon reposaient sur la thse quil existe des possibilits techniques de bloquer laccs certains services Internet. En ralit, le filtrage des sites est trs difficile et peut toujours tre contourn dune manire ou dune autre par un internaute dtermin le faire. A la suite de lamendement Fillon, lAssociation des utilisateurs dInternet a effectu une prsentation des mthodes de filtrage actuellement connues dont je reprends lessentiel de lexpos 355:
352 353 354

Emmanuel Parody, la trahison des clercs , Plante Internet n9 juin 1996, p.16. Compte-rendu analytique des dbats du Snat, n 94, 6 juin 1996, p.208 J. Thorel, Contrle parental : abus dangereux , Plante Internet mai 1996,n 8, p.49 355 Voir lanalyse de lamendement Fillon de lAUI, disponible : <http://www.aui.fr/Dossiers/Amend-fillon/analyse-amend.html>.

136

Le filtrage peut tre effectu au niveau des adresses ou au niveau des services. 1. Filtrage dadresse Un point dInternet est rfrenc par une adresse IP. Cest lquivalent du numro de tlphone du serveur, numro auquel peut tre associ un ou plusieurs noms. Il est donc tentant, pour interdire laccs un site prcis, de croire quil suffit dinterdire laccs cette adresse au niveau des quipements de tlcommunication (routeurs), ou au niveau du logiciel qui associe noms et adresses (DNS). Filtrage dadresse au niveau des routeurs : Une telle solution pose de nombreux problmes techniques, ci-dessous dtaills, mais surtout un problme de fond. En effet, une adresse correspond un ordinateur hbergeant le plus souvent de nombreux services, dont il est peu probable quils soient tous reconnus comme illgaux en France. En filtrant lun de ces services via ladresse de lordinateur qui lhberge, on va donc aussi interdire laccs tous les services proposs sur cet ordinateur, dont personne ne peut prvoir limportance ou la lgalit. Les problmes techniques autrement soulevs par cette solution sont, pour les plus importants : Une telle technique est trs facilement contournable par re-routage. Il existe des relais publics permettant de se connecter un site ainsi interdit, et il est certain que ces relais vont tre de plus en plus nombreux, dans tous les pays du monde, soit pour contourner la censure, soit simplement pour des raisons techniques. Il existe mme des relais permettant de recevoir par courrier lectronique (dont il est lgalement difficile dimposer le filtrage) le contenu dune page, quelle quelle soit. Une impossibilit de configurer plus dun certain nombre dadresses interdites, ce nombre dpendant du matriel utilis. Si on peut prvoir une volution de ces matriels, il est pourtant difficile de contraindre via une loi tous les fournisseurs daccs changer leur matriel. Enfin un ralentissement important de tout le rseau. Chaque routeur devant traiter des milliers dinformations par seconde, le temps de traitement sera trs long si chaque paquet dinformation trait doit tre analys pour vrifier le numro du correspondant dans une longue liste. Filtrage dadresse au niveau du DNS : En pratique, le rsultat sera identique au cas prcdent, hormis en ce qui concerne les limitations physiques du matriel. 2. Filtrage de services au niveau du fournisseur daccs Si un filtrage par adresse nest ni possible techniquement, ni souhaitable pour viter une censure de sites lgaux, il va de soi denvisager un filtrage logiciel, au niveau du fournisseur daccs, de certains services directement. On pourrait par exemple interdire laccs un site Web en filtrant sur le serveur du fournisseur daccs les appels un nom de page Web (URL). Cette mthode permet un filtrage plus fin que le filtrage dadresses : on pourra interdire laccs <http://www.xxx.com/photos/> sans pour autant interdire tous les services fournis par lordinateur rpondant au nom <www.xxx.com>. Le meilleur exemple qui dmontre linapplicabilit pratique dun tel filtrage est sans doute celui de Deutsche-Telekom et WIN (Wissenschaftsnetz, rseau allemand pour la recherche, comparable au rseau national franais pour lenseignement et la technologie, RENATER). Laccs un site canadien ngationniste a t filtr pour toute lAllemagne pendant 48 heures. Des militants libertaires amricains ont alors dupliqu les sites bloqus par Deutsche-Telekom, notamment sur les sites de grandes universits amricaines comme MIT,

137

Stanford ou Carnegie Mellon356. Non seulement le blocage sest rvl totalement inefficace, mais il a fait au serveur une publicit trs discutable. Outre ce problme de fond, on peut aussi relever de nombreux problmes techniques, qui rejoignent les problmes constats pour le filtrage dadresse. Entre autres : On aura le mme problme de performance quavec les routeurs (probablement pire si la liste est longue) ainsi que de gestion. Un tel filtrage est trs facilement contournable par lutilisateur, au prix dune reconfiguration mineure des logiciels fournis par le fournisseur daccs, mais par ailleurs largement diffuss sur Internet. La seule faon de filtrer de manire fiable est smantique. Il faudrait que le serveur puisse reconnatre la page exclue sur son contenu, et rien dautre. Ni son adresse ni son nom ne sont des informations suffisantes si lon ne veut pas censurer compltement laccs Internet. Un tel filtrage smantique est impossible en ltat des connaissances et des techniques informatiques. Concernant les newsgroups, il faut savoir quil existe des serveurs situs ltranger qui donnent accs tous les newsgroups, quils soient ou non disponibles en France. Le serveur amricain Zippo permet par exemple toute personne de plus de 18 ans de sabonner son serveur pour 12 dollars par an et davoir ainsi accs plus de 17 500 newsgroups, y compris les newsgroups controverss357. On peut imaginer que de tels serveurs se multiplieraient en cas de censure massive.

Le filtrage dans lamendement Fillon


Malgr les problmes techniques et pratiques soulevs par le filtrage, lamendement Fillon dclar inconstitutionnel par le Conseil constitutionnel voulait entriner le recours cette technique pour mettre en place un contrle de lInternet en France. Larticle 43-1 de la loi de 1986, qui na pas t censur par le Conseil, institue lobligation pour toute personne dont lactivit est doffrir un service de connexion un ou plusieurs services de communication audiovisuelle de fournir un moyen technique de filtrage de certains services. Les services de communication audiovisuelle rfrencs sont ceux relevant du rgime de la dclaration auprs du TGI, et non du rgime de lautorisation pralable par le CSA (loi du 30 septembre 1986). Cette dfinition du fournisseur daccs sapplique non seulement aux fournisseurs daccs commerciaux, mais aussi aux universits, aux employeurs, aux individus, et dune manire gnrale toute personne fournissant, gratuitement ou non, un service de connexion. Elle sapplique de la mme faon aux fournisseurs de connexion, aux services Minitel (France Tlcom et ses filiales), et Audiotel qui devraient donc fournir galement ces moyens techniques de filtrage. Les logiciels de filtrage par lutilisateur sont des logiciels amricains et de contrle parental. Le lgislateur na pourtant fait aucune distinction entre les diffrentes catgories de fournisseurs daccs, ce logiciel doit tre fournit aux personnes majeures sans enfants, aux salaris par leurs employeurs, aux universits, leurs tudiants, etc. Cette obligation nest assortie daucune sanction en cas de non-respect compte tenu de lannulation des autres dispositions de la loi.

356 357

Yves Eudes, Internet alerte aux no-nazis , le Monde 12 fvrier 1996, supplment multimdia p.27. <http://www.zippo.com> et <http://www.super.zippo.com> ; voir : Comment consulter les newsgroups interdits , le Monde supplment multimdia 20 mai 1996, p;28 et Un maillage complexe qui dfie la censure , le Monde supplment multimdia, 12 fvrier 1996, p.27.

138

Le reste du systme qui a t censur par le Conseil prvoyait que le CST devait mettre des recommandations dontologiques. Lorsquun site ne respectait pas les recommandations du CST, il se voyait notifier un avis en ce sens par le CST, publi au Journal officiel. Dans la conception des rdacteurs de lacte, lamendement sappliquait tout service mme localis ltranger, partir du moment o il tait accessible en France. Or soumettre les services trangers la loi franaise semblait tre une atteinte la souverainet des autres Etats. On peut se poser galement la question de savoir si un tel principe ntait pas contraire, au niveau de lUnion europenne, au principe de libre circulation des services. Plaons-nous dans la situation inverse et imaginons la raction des Franais si les Emirats Arabes Unis, pays connect lInternet, notifiait au service de Elle358, ou au service Aux Vins de France 359, que ces services ntaient pas conformes leur loi nationale ! On imagine galement la raction de lAngleterre dans le contexte actuel, si notre CST national notifiait un service de bookmakers hberg au Royaume-Uni de se mettre en conformit avec la loi franaise et de respecter le monopole de la Franaise des jeux ! Ces exemples sont provocateurs, cest pourtant bien un tel rsultat que lapplication du texte envisag aurait pu aboutir. Les notifications envisages auraient sans doute fait une contre-publicit certaine au CST et une publicit non moins certaine aux sites ainsi montrs du doigt. Il est parier que le rsultat aurait t comme dans le cas de laffaire Deutsche-Telekom de multiplier les sites miroirs et donc de rendre en pratique impossible le respect dun blocage de laccs ces sites. Le fournisseur daccs tait, selon le dispositif envisag, exonr de responsabilit pnale deux conditions : quil fournisse un logiciel de filtrage ; quil bloque laccs un service ayant fait lobjet dun avis dfavorable publi au Journal officiel. A contrario, le fournisseur daccs tait pnalement responsable sil ne bloquait pas laccs au dit service, ce qui semblait crer une obligation de rsultat dans le filtrage la charge des fournisseurs daccs. Par ailleurs le droit commun continuait de leur tre applicable puisque le texte prcisait quils pouvaient tre tenus pnalement responsables du contenu des messages sil est tabli qu(ils) ont, en connaissance de cause, personnellement commis linfraction ou particip sa commission .

La rgulation internationale
Certains soulignent que dans un contexte international comme celui de lInternet, toute dmarche nationale est illusoire et que la solution aux problmes de contrle poss par lInternet doit seffectuer un niveau international. Lors dun conseil informel des ministres europens chargs des tlcommunications, Franois Fillon, ministre des Tlcommunications a ainsi indiqu que la France juge souhaitable une initiative internationale concerte dans ce domaine360. Franois Fillon souhaite quune convention internationale soit labore et traite des sujets suivants :
358 359 360

Site Web : <http://www.elle.fr>. Site Web : <http://www.mworld.fr/avf/>. Communiqu du ministre des Tlcommunications du 24 avril 1996.

139

principes minimaux de dontologie applicables aux services sur lInternet ; dtermination de la loi applicable ; principes de responsabilit commun des diteurs et des services dhbergement ; principes de base dune coopration judiciaire. Il est illusoire dimaginer llaboration dune thique mondiale. Dj les conceptions en matire de murs peuvent tre fort diffrentes dun pays europen lautre, notamment entre pays du sud et du nord de lEurope, sans parler des divergences parfois sur des points fondamentaux qui opposent les Etats-Unis et lEurope, et les pays occidentaux aux pays musulmans et aux pays asiatiques. Une loi internationale qui rgirait le contenu des services Internet est une vue de lesprit. Elle impliquerait une harmonisation des lgislations de tous les pays impliqus, ce qui est lvidence impossible. Et quelle thique serait applique ? Beaucoup dEtats considreront limposition dune thique qui ne correspond pas leurs valeurs culturelles comme inacceptable. Une telle harmonisation nest dailleurs mme pas souhaitable. La diversit des cultures est une richesse qui doit tre prserve. En revanche, il appartient chaque pays dappliquer ses lois nationales aux personnes et services localiss sur son territoire, de rprimer les comportements les plus abusifs de ses propres justiciables361. Prenons deux exemples : La pdophilie est rprouve assez universellement, en tout cas dans une majorit de pays. Si chaque pays commence par poursuivre les personnes localises sur son territoire se servant de lInternet pour diffuser des images pdophiles, cela devrait dj contribuer diminuer notablement certains abus. Plusieurs poursuites ont dailleurs dj eu lieu : en France, un homme qui diffusait de tels messages a t interpell362, aux Etats-Unis, le FBI a arrt plusieurs personnes en septembre 1995 la suite dune enqute de plus de 2 ans sur un rseau de pdophilie, en Angleterre, plusieurs procdures lencontre de pdophiles ont abouti des condamnations et notamment une condamnation 3 ans demprisonnement dune personne qui avait diffus du matriel pdophile sur lInternet363. La coopration entre les polices concernes peut tre renforce et, si le service dun pays particulier constate que lmetteur dune information pdophile met depuis ltranger, il peut dnoncer linfraction la police du pays concern. Chaque pays peut dsigner un service charg de ce type daffaires auquel les faits seraient dnoncs, charge pour eux dtablir les procdures adquates dans leur propre pays. En matire de pornographie, de nombreux pays rglementent la diffusion de matriel pornographique dans un but de protection des mineurs. Cest dj le cas dans de nombreux pays occidentaux. Dans certains pays asiatiques, des images que nous considrerions comme normales sont censures, et les pays musulmans nont pas la rputation dtre larges desprit dans ce domaine. La plupart des pays occidentaux ont une lgislation en la matire, sans doute dans une majorit de cas parfaitement applicable aux services en ligne. Aux Etats-Unis, un couple

361 362 363

Sur lidentification des diteurs de sites et les auteurs de messages, voir infra Dpche AFP du 16 juillet 1996. Yaman Akdeniz, Pornography on the Internet, <http/www.argfia.fr/lij/ english/ArticleJuin11.html>, 1996.

140

californien qui commercialisait par lintermdiaire dun BBS du matriel pornographique a t poursuivi et condamn pour diffusion de matriel obscne364. En France, larticle 227-24 du Code pnal est applicable sans hsitation. Reste la volont de faire respecter les dispositions de cet article. LInternet nest que le reflet de notre socit actuelle, il nest ni pire ni meilleur. Les diffrences culturelles entre les diffrents pays connects lInternet persisteront. Si un site est lgal dans le pays o il est localis, il ne devrait pas tre censur. La Chine et Singapour cherchent, tout en bnficiant de laccs lInternet, instaurer un contrle troit des informations auxquelles leurs citoyens ont accs. En Chine, tout utilisateur de lInternet doit par exemple se faire enregistrer auprs des services de police, une procdure peu envisageable dans les pays dmocratiques. On ne pourra sans doute pas empcher les citoyens franais davoir accs des informations manant de pays ayant des valeurs culturelles, religieuses, sociales diffrentes des ntres. Au lieu de sen effrayer, noublions pas que dautres citoyens dautres pays souhaiteront bnficier de la rciproque. Le rapport de synthse de la mission interministrielle sur lInternet prside par Mme Falque-Pierrotin365 ne dit pas autre chose : La meilleure manire de se dfendre contre lInternet, si danger il y a, est dy tre ! () La tradition franaise est celle des valeurs humanistes, respectueuses des droits et des liberts de chacun ; il importe ds lors de favoriser la reprise de celles-ci par lInternet afin que celui-ci soit un outil de progrs et denrichissement plutt quun synonyme de danger.

364 365

Mark Walsh, Milpitas Couples Internet Conviction Upheld, The Recorder, 30 janvier 1996, <http://www.callaw.com/edt130b.html> ; la dcision est disponible :<http://www.callaw.com/tommy.html>. 16 mars 1996 - 16 juin 1996, disponible <http://www.telecom.gouv.fr/francais/activ/techno/missionint.htm>.

141

La protection des donnes

143

Premire partie

Les droits dauteur


La protection des droits dauteur sur lInternet pose plusieurs difficults. Les nouvelles technologies de linformation permettent de numriser, puis de reproduire et de diffuser des uvres avec une grande facilit. Une uvre numrise peut tre reproduite de nombreuses fois, sans que la qualit des copies ne soit altre par rapport loriginal. Elle peut galement tre manipule, modifie, altre, intgre dans dautres uvres avec une grande facilit. Les auteurs et les producteurs duvres culturelles craignent de ne plus recevoir la juste rmunration de leur travail. La protection des droits dauteur est une assurance que ne seront pas faites plus de copies que ncessaire des uvres une fois divulgues. Les titulaires des droits dauteur ont besoin dun certain degr de protection contre les copies afin de pouvoir tirer un profit de la commercialisation des uvres. La copie prive est notamment ressentie comme un risque de pillage gnralis des uvres, et certains voudraient mme linterdire. Pour la Chambre de commerce internationale, la copie prive dans un environnement numrique reprsente une relle menace pour les titulaires de droits et devrait tre totalement soumise un droit de reproduction svre.366 Il faudrait pouvoir instituer un systme de rmunration comme cela existe pour certaines uvres. Dans le domaine de lenseignement, le dveloppement des photocopies avait ainsi pris une telle ampleur (on parle de photocopillage ) quil a amen le lgislateur intervenir et mettre en place un rgime de gestion collective des redevances dues pour la reproduction par reprographie des uvres donnant lieu droit dauteur367. La publication dun livre entrane cession du droit de reproduction au profit du Centre franais dexploitation du droit de copie368 qui peroit les droits des entreprises de photocopie, des tablissement scolaires et universitaires ou denseignement suprieur, quil reverse ensuite aux diteurs charge pour ces derniers de les reverser aux auteurs. De mme, en matire audiovisuelle, la loi du 3 juillet 1985 a institu un droit rmunration pour copie prive reposant sur une redevance sur les cassettes vido vierges et instituant un systme de gestion collective369. Lautre domaine daction concerne la technique.

366 367

Commentaires de la CCI propos du Livre vert de la CE sur le droit dauteur et les droits connexes dans la socit de linformation, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1995/4, p. 58. Loi n 95-4 du 3 janvier 1995, JO du 4 janvier, p.120. 368 CFC, 3, rue Hautefeuille, 75006 Paris. 369 Jean Cottin, Redevance et rmunration pour la copie prive audiovisuelle, Gaz. Pal. 12 octobre 1995 p. 18.

144

Le tatouage lectronique des uvres


On envisage actuellement la mise en place de procds qui permettront limmatriculation des uvres, leur tatouage lectronique . Il sagit la fois de permettre lidentification des uvres, ce qui permet de connatre le titulaire des droits dauteur, et de reprer les utilisateurs. Ce tatouage permettrait de mettre en place la gestion collective des uvres numriques. Il nest pas certain que cela soit techniquement raliste, sauf rduire considrablement la libert des auteurs de logiciels. La CISAC370, Confdration internationale des socits dauteur et compositeurs a dbut en fvrier 1995 un programme de ce type. Il sagit de normaliser toutes les uvres afin de sentendre sur un systme de codification international type ISBN pour les livres ou ISSN pour les revues, qui soit en outre compatible avec tous les systmes, logiciels et matriels informatiques. Le tatouage lectronique devrait tre galement infalsifiable. Cependant, partir du moment o une uvre est numrique, il est difficile den empcher les reproductions. Cest le cas notamment des logiciels. La copie prive des logiciels est en principe interdite, seule tant autorise la copie de sauvegarde et les reproductions ncessaires lutilisation normale du logiciel. En pratique, comme un logiciel se prsente sous forme numrique, il est trs difficile dviter que de telles copies soient effectues et lindustrie du logiciel est impuissante face aux nombreuses copies pirates qui circulent. Pour la CCI (Chambre de commerce internationale), les moyens de faire respecter les droits de proprit intellectuelle sont une question cl laquelle les gouvernements doivent sintresser. Il est essentiel que les gouvernements duquent le public, afin que ce dernier, lorsquil utilisera la nouvelle infrastructure de linformation, respecte ds le dbut les droits de proprit intellectuelle. Des moyens efficaces de faire appliquer ces derniers doivent tre disponibles et la volont de les mettre en uvre doit tre dmontre, afin quil soit clair que toute atteinte aux droits de proprit intellectuelle sera sanctionne. Les dtenteurs de droits recourront largement la technologie pour se protger contre les atteintes la proprit intellectuelle.371 Il faudrait donc galement mettre en place des dispositifs techniques empchant les reproductions. La solution des tatouages numriques et des systmes bloquant la reproduction nest pas sans poser un certain nombre de problmes dordre technique et juridique. Les techniques informatiques sont en constante volution : de nouveaux langages sont crs, de nouveaux protocoles expriments Par ailleurs, la consultation des donnes sur lInternet ncessite de nombreux actes de reproduction : propagation des messages sur Usenet ; consultation des serveurs Web le document peut tre stock dans la mmoire de lordinateur par le navigateur lors des oprations de chargement et daffichage, il peut tre

370 371

site Web : <http://www.cisac.com>. CCI, Dveloppement des technologies de linformation : dclaration de politique gnrale, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1995/1, p.62.

145

temporairement stock dans le disque dur de lordinateur par le logiciel de navigation, il peut tre automatiquement stock sur un cache372. La cration de copies est inhrente la technologie de lInternet, et ncessaire pour que le systme fonctionne de manire approprie373. Il ne faudrait pas que la mise en place de systmes de tatouage numrique et de blocage ne devienne un frein lvolution technologique et linnovation. Le tatouage gnralis des uvres et linstitution dun systme de gestion collective de rmunration des copies prive va se heurter de nombreux obstacles et nest pas encore oprationnel. Du point de vue juridique, le contrle des uvres implique galement le contrle des utilisateurs. Il y a donc des enjeux en terme de protection de la vie prive et des liberts sur lesquels il serait bienvenu dentamer des rflexions : les gens souhaitent-ils vraiment que lon sache tout ce quils lisent, tout ce quils coutent, tout ce quils regardent ?

Le contrle des uvres mises en ligne


Comment aujourdhui, en ltat des moyens disponibles, contrler ce qui est mis sur le rseau ?
Le choix des uvres qui sont diffuses

Lorsque lon ne veut pas quune uvre puisse tre recopie, on vite tout simplement de la mettre sur le rseau en libre accs. Cest le seul moyen de protection qui garantisse contre les reproductions non autorises, les copies prives, les pillages en tout genre. Il ne sagit pas darrter de faire des sites Web, il sagit dtre conscient qu lheure actuelle lInternet reste avant tout un moyen de communication des ides et de promotion.
Ltat de la technique

Concernant les journaux et les livres, le papier a sans doute encore de beaux jours devant lui. Feuilleter un magazine, lire un livre confortablement install ou lemporter la plage restent des mthodes de lecture plus conviviales pour la plupart des gens que la consultation dcrans dordinateurs. Le jour o tout citoyen possdera son ordinateur de poche nest pas encore arriv. La qualit des enregistrements de son sur lInternet est loin dgaler la qualit dcoute dun CD. La longueur des temps de tlchargement, la faiblesse des dbits, sont autant dobstacles actuels la consultation des donnes qui occupent beaucoup de mmoire. Compter sur ltat de la technique nest quune solution temporaire, compte tenu des progrs raliss sans cesse. Il sagit toutefois dun lment qui peut tre pris en compte.
Le contrle de laccs

Il sagit de rserver laccs dun site aux personnes autorises, par exemple aux personnes qui se sont abonnes pralablement. Laccs luvre nest autoris que moyennant paiement pralable.
372

Un cache est un serveur qui stocke temporairement des documents. Au lieu de faire une requte sur le serveur qui contient les documents consults, la requte est faite au cache. Les fournisseurs daccs mettent en place des serveurs cache afin de diminuer les temps de consultation et lusage de la bande passante. Il sagit donc dun procd utilis pour amliorer les transmissions de donnes. 373 Norderhaug, T & Oberding, J.(1995), Copyright Infrigment on the Web, Designing a Web of Intellectual Property, Computer Networks and ISDN Systems, 27(6), p. 1037, disponible : <http://www.ifi.uio.no/~terjen/pub/webip/950220.html>.

146

Plusieurs socits commercialisent leurs logiciels sur lInternet en laissant lacheteur potentiel le tester. Si lutilisateur veut acheter le logiciel aprs lavoir test, un code lui est envoy pour lui donner accs la version intgrale du logiciel.
Les avertissements

Sur la page daccueil du serveur il peut tre utile dinsrer une mise en garde sur la protection du site et de ses lments par le droit dauteur. Des prcisions pourront tre donnes aux utilisateurs : modalits des liens hypertextes, autorisations pralables pour les rfrences inline dimages, courrier lectronique de ladministrateur du site, modalit de citation des articles mis en ligne, mises en garde diverses. La mise en place de tels avertissement ne garantit pas que les droits dauteur seront respects, mais elle permet dinformer les usagers qui nont pas toujours conscience que le fait quune donne soit en libre accs ne signifie pas que lon est autoris en faire tout ce que lon veut. Ces avertissements peuvent donc avoir une fonction pdagogique importante. Mme si le service est en franais, une traduction de ces avertissements en plusieurs langues peut tre utile, notamment si le site comporte des donnes graphiques ou musicales.
LInternet comme outil de promotion

Une uvre numrise ne remplace pas ncessairement luvre relle. La photographie dun tableau, dune sculpture ne remplace pas la possession de luvre. LInternet peut servir dans cette perspective prsenter les uvres. Concernant les photographies, on peut jouer sur la rsolution et la dfinition des uvres diffuses. Par exemple, une image en basse dfinition sera moins facile exploiter. On peut par exemple prsenter des catalogues en ligne sans craindre le pillage direct, car si lutilisateur veut une photo de qualit, il sera oblig de la commander.
La valeur ajoute apporte par le site

Les services offerts en ligne peuvent tre conus comme des complments des services offerts hors rseau au lieu dtre considrs comme concurrents. Par exemple, certains journaux mettent en place sur leur site une base de donnes de leurs articles sur laquelle on peut effectuer une recherche en ligne par mot cl. Des fabricants de logiciels permettent leurs clients de tlcharger directement les mises jour des versions achetes sur lInternet Plutt que de vouloir tout prix adapter la technologie pour quelle puisse se calquer sur les modles actuels, il faudrait sans doute rflchir une nouvelle conomie qui prenne en compte les spcificits des rseaux informatiques. Lobjectif des droits dauteur est dassurer une juste rmunration du crateur, tout en prservant le droit du public daccder aux uvres et la diffusion des ides. LInternet est aujourdhui un outil de communication, de promotion et de diffusion de linformation. Les producteurs attendent des autoroutes de linformation quelles leur permettent de commercialiser leurs uvres, quelles vhiculent une sorte de tlvision interactive, avec jeux et vidos la demande. Peut-tre que ces deux manires dutiliser les techniques dinformation ne sont pas compatibles et que les rseaux serviront tout autre chose que ce qui avait t prvu au dpart. Au lieu de considrer lInternet uniquement comme une menace, les auteurs pourraient comprendre quils possdent l un moyen de communication direct et nouveau avec leur public. Il sagit dimaginer les nouvelles utilisations qui pourraient tre faites des moyens de communication offerts par lInternet et dinventer les nouveaux services du futur, plutt que de vouloir tout prix rester sur ses acquis et tenter dempcher des volutions inluctables.

147

Deuxime partie

Les systmes et donnes informatiques


Linformatique ne sert pas qu transfrer et traiter des donnes, elle peut tre le vecteur de fraudes en tous genres. Cest ce que lon appelle la fraude ou criminalit informatique. Sont concerns, en premier lieu, les accs non autoriss dans les ordinateurs des autres, que ce soit par malveillance, par dfi, ou par jeu. La fraude informatique vise, en second lieu, les altrations, dgradations, manipulations de donnes en tous genres : modifications des donnes, introductions de virus (programmes informatiques capables de se reproduire qui peuvent tre conus pour effacer ou altrer les donnes des systmes dans lesquels ils ont t introduits), sabotages, destructions de documents. Elle recouvre, enfin, les interceptions non autorises. La fraude informatique peut tre le fait de personnes extrieures, de tiers, mais galement de personnes internes une organisation, un groupement, comme les salaris. Les statistiques sur la criminalit informatique montrent que ce phnomne est en constante augmentation. Le total des fraudes informatiques est estim en France 1,4 milliards de dollars. LInternet nest videmment pas pargn par la dlinquance informatique. Sur un rseau comme lInternet, ouvert, reliant des millions dordinateurs, la tentation est trs forte pour ceux que lon surnomme les pirates ou crackers de pntrer illgalement dans les systmes des autres, dintercepter les communications qui ne leur sont pas destines. Sil faut croire le journaliste Jean Guisnel, les services de renseignements ne sont dailleurs par en reste et lInternet serait largement utilis pour lespionnage conomique374. Dun point de vue juridique, il existe en France depuis une loi du 5 janvier 1988 dite loi Godfrain , un arsenal de textes qui ont videmment vocation sappliquer, le fait que lordinateur pntr soit reli lInternet, que la communication intercepte ou les donnes modifies aient transit par un service de communication Internet ne modifiant pas la nature de linfraction. Les dispositions prvues ont pour objet soit de protger la confidentialit, soit de protger les donnes elles-mmes.

374

Jean Guisnel, Guerres dans le cyberespace, services secrets et Internet, ditions la Dcouverte, 1995.

148

La protection de la confidentialit
Les intrusions

Lintrusion dans un systme informatique est prvue par larticle 323-1 alina 1 du Code pnal qui prcise que : Le fait daccder ou de se maintenir, frauduleusement, dans tout ou partie dun systme de traitement automatis de donnes est puni dun an demprisonnement et de 100 000 francs damende. Un systme de traitement automatis de donnes est un systme informatique. Lintrusion, cest le simple fait daccder de manire non autorise, de pntrer dans le systme, mais galement le maintien dans le systme suite cet accs. Une personne qui se serait immisce par erreur dans un systme mais sy serait maintenue de manire consciente rentre ainsi dans le cadre de lincrimination.
Les interceptions
375

Larticle 226-15 du Code pnal rprime latteinte au secret des communications ainsi que linstallation dappareils conus pour raliser de telles interceptions. Les atteintes au secret des correspondances ralises par une personne dpositaire de lautorit publique dans lexercice de ses fonctions, de mme que de telles atteintes commises par les exploitants de rseaux de tlcommunications, les fournisseurs de services de tlcommunications sont rprimes par larticle 432-9 du Code pnal.

La protection des donnes


Lintrusion ayant occasionn des altrations

Lorsquune intrusion ou un maintien illicite dans un systme a occasionn la suppression, la modification des donnes contenues dans le systme ou une altration du fonctionnement du contenu de ce systme, les peines prvues en cas dintrusion sont aggraves : elles sont portes 2 ans demprisonnement et 200 000 francs damende (article 323-1 alina 2 du Code pnal).
Latteinte au systme

Larticle 323-3 du Code pnal dispose que : Le fait dentraver ou de fausser le fonctionnement dun systme de traitement automatis de donnes est puni de 3 ans demprisonnement et de 300 000 francs damende. Les termes gnraux utiliss par la loi permettent de sanctionner les altrations diverses telles que la mise en place de bombes logiques ou lintroduction de virus.
Latteinte aux donnes

Larticle 323-3 du Code pnal prvoit que : Le fait dintroduire frauduleusement des donnes dans un systme de traitement automatis de donnes ou de supprimer ou de modifier frauduleusement les donnes quil contient est puni de 3 ans demprisonnement et de 300 000 francs damende.

375

Voir supra

149

Le texte sanctionne les altrations volontaires de donnes, ainsi que les manipulations dinformations, les donnes fausses introduites sciemment dans un fichier, la modification ou la suppression malveillantes de donnes sans quil ne soit port atteinte au systme informatique lui-mme.
La falsification de documents numriques

Lincrimination de faux et usage de faux ne sapplique plus seulement aux altrations de documents crits, mais aussi aux altrations accomplies par quelque moyen que ce soit, dans tout autre support dexpression de la pense qui ont pour objet ou qui peuvent avoir pour effet dtablir la preuve dun droit ou dun fait ayant des consquences juridiques (article 441-1 du Code pnal).376 Le faux et lusage de faux sont punis de 3 ans demprisonnement et de 300 000 francs damende.

La rpression internationale de la fraude informatique


La rpression de la fraude informatique ralise par le biais de lInternet pose, en raison du caractre transfrontire de ce rseau, divers problmes. Les infractions seront souvent internationales. Par exemple, le site Internet de lEcole polytechnique a fait lobjet dintrusions par un pirate localis en Isral377 : linfraction est ralise sur des ordinateurs situs sur le territoire franais, par un dlinquant situ ltranger. Or, il convient que le mode de prsentation de la preuve lectronique soit le mme entre le pays o elle aura t recueillie et le pays o linfraction sera juge. Cette compatibilit exige des choix technologiques similaires et des accords internationaux. Ensuite, pour que les poursuites puissent sexercer, il ne suffit pas que les pays concerns prvoient et punissent les mmes faits, il est galement ncessaire de mettre en place des instruments dentraide adapts la criminalit informatique, qui prsente la particularit de ncessiter des informations et des ractions rapides378. Pour prendre en compte les aspects spcifiques de la criminalit informatique, le Comit des ministres du Conseil de lEurope a adopt le 11 septembre 1995 une recommandation relative aux problmes de procdure pnale lis la technologie de linformation379. La recommandation vise adapter, complter et organiser les systmes juridiques existants. Il sagit de mettre jour et de complter les pouvoirs dinvestigation pour tenir compte des exigences spcifiques des enqutes en matire de dlinquance informatique, et de dvelopper la coopration technique et juridique. Il est donc recommand aux Etats membres de sinspirer, lorsquils rvisent leurs lgislations et pratiques internes, des principes poss par la recommandation. Les diffrentes dimensions de la fraude informatique sont donc apprhendes par le droit. Cependant en la matire, il est prfrable dagir titre prventif pour assurer, dans la mesure du possible, la scurit des systmes informatiques. Les mesures prendre sont connues des techniciens mme si elles ne sont pas toujours appliques : coupe-feus, codes daccs en tous

376 377 378

Voir infra Erich Inciyan et Annie Kahn, Le site Internet de Polytechnique a t ferm la suite dintrusions , le Monde 4 juin 1996, p.13. Pierre Novaro, La procdure pnale en matire informatique, Lamy droit de linformatique, Bulletins dactualit dcembre 1995, (H). 379 Recommandation n R (95) 13, disponible :<http://www2.echo.lu/legal/en/crime/crime.html>.

150

genre, formation et sensibilisation du personnel aux problmes de scurit, mise en place de procdures.

La responsabilit du serveur
Le responsable dun serveur sur lInternet doit prendre des mesures pour prserver la scurit de son systme, car le fait que ses ordinateurs relis au rseau fassent lobjet dune intrusion peut lui causer un prjudice grave. En outre, il ne risque pas seulement dtre une victime du piratage informatique, il pourrait voir sa responsabilit engage pour ne pas avoir suffisamment veill la protection des donnes quil traite. Par exemple, larticle 226-17 du Code pnal prcise que : Le fait de procder ou de faire procder un traitement automatis dinformations nominatives, sans prendre toutes les prcautions utiles pour prserver la scurit de ces informations et notamment empcher quelles ne soient dformes, endommages ou communiques des tiers non autoriss est puni de 5 ans demprisonnement et de 2 millions de francs damende. La divulgation un tiers non autoris, mme par ngligence ou par imprudence, dinformations nominatives susceptibles de porter atteinte la considration ou lintimit de la vie prive dune personne est galement un dlit pnal prvu et rprim par larticle 226-22 du Code pnal : Le fait, par toute personne qui a recueilli, loccasion de leur enregistrement, de leur classement, de leur transmission ou dune autre forme de traitement, des informations nominatives dont la divulgation aurait pour effet de porter atteinte la considration de lintress ou lintimit de sa vie prive, de porter, sans autorisation de lintress, ces informations la connaissance dun tiers qui na pas qualit pour les recevoir est puni dun an demprisonnement et de 100 000 francs damende. La divulgation prvue lalina prcdent est punie de 50 000 francs damende lorsquelle a t commise par imprudence ou par ngligence. La grante dun serveur tlmatique a ainsi t condamne pour avoir laiss divulguer le numro de tlphone dune personne sur un service tlmatique pornographique. Pour sa dfense, la responsable du serveur invoquait la force majeure trouvant son origine dans des micro-coupures dlectricit, susceptible de fausser les verrous informatiques qui filtrent normalement les chiffres correspondant des numros de tlphone ou des adresses. Le juge pnal a cart cet argument au motif que ces micro-coupures ntaient ni imprvisibles, ni irrsistibles380. Les diteurs de services, sils font hberger leur site par une entreprise tierce, devraient veiller faire insrer dans le contrat dhbergement des clauses relatives aux prcautions prises et moyens mis en uvre par le serveur pour assurer la scurit du site et assurer la confidentialit des donnes nominatives ventuellement recueillies et traites. Ces moyens techniques pourraient par exemple tre rcapituls dans un cahier des charges. Limportance des prcautions prises peut varier en fonction de la personne de lditeur et de lobjet du service. Il est certain que les sites gouvernementaux ou de grandes socits risquent dtre davantage la cible de pirates qui chercheraient modifier le contenu du site pour ridiculiser lorganisme ou la socit vise, que des sites moins populaires.
380

TGI de Briey, 15 septembre 1992, Aff. Costel c/Castellvi et Sriot, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1994/3 p.34.

151

Ainsi, le site officiel du ministre de la Justice amricain a t pirat par des personnes qui ont remplac le contenu habituel du site par des slogans et images obscnes et des liens vers des sites critiquant ou ridiculisant Bill Clinton ou le candidat rpublicain Bob Dole381. Si des incidents surviennent alors que les mesures de scurit annonces nont pas t prises par le serveur, la responsabilit de ce dernier pourrait tre engage.

381

Yves Eudes, Les pirates provos sattaquent au Web , le Monde, supplment multimdia, 26 aot 1996, p.26.

153

Troisime partie

les donnes personnelles

Un nombre toujours croissant de donnes personnelles sont collectes et traites par les ordinateurs. Nos faits et gestes quotidiens sont enregistrs dans des machines : cartes mmoire, comme les cartes bleues, dont chaque utilisation est enregistre dans la mmoire dun ordinateur ; auto-commutateurs tlphoniques dans les htels, les entreprises qui permettent denregistrer les coordonnes des appels tlphoniques ; vido-surveillance dans le mtro, dans la rue, sur les lieux de travail, dans les magasins ; mises en place de profils types dans le secteur de la consommation en fonction des habitudes de consommation. Toutes ces pratiques ont une incidence sur les liberts individuelles. Les citoyens ne sont pas toujours informs des consquences de ces techniques comme : la dure de conservation par les banques des traces des oprations effectues par les cartes bleues ; la dure de conservation des factures tlphoniques dans les htels ; la localisation possible des utilisateurs de tlphones portables et cellulaires ; le devenir des images filmes par les camras de vido-surveillance. Autant de donnes qui, de plus en plus, enserrent les citoyens dans leur libert daller et venir, de communiquer () dans un carcan technique. Ces innovations sont souvent annonces grand bruit comme scuritaires. Mais sait-on que le nombre de hold-up na en rien diminu dans les banques depuis la prsence de camras mme si celles-ci facilitent larrestation de malfaiteurs ? () Tous ces systmes prsentent avantages et inconvnients pour les utilisateurs, mme si ces derniers sont souvent informs des premiers et beaucoup moins des seconds. Il ny a manifestement pas symtrie de linformation. Cest un problme important : peut-on assurer la scurit en mettant tout citoyen sous contrle ? Peut-on admettre que des mesures de prime abord protectrices, puissent tre utilises comme dnonciatrices de faits et gestes relevant de la vie prive ?382 La menace suivante pour notre vie prive, cest linterconnexion des fichiers, aujourdhui interdite en France, mais que certains voudraient autoriser au nom de la chasse aux fraudeurs383 : MM. Grard Lonard et Charles de Courson ont remis au Premier ministre le 9 mai 1996, un rapport prconisant pour chasser les fraudeurs de recouper lensemble des fichiers informatiques du fisc et des organismes sociaux grce lattribution chaque personne dun numro didentification gnrale.
382

Franck Srusclat, Le citoyen et le droit au respect de sa vie prive, Les nouvelles techniques dinformation et de communication : lhomme cyberntique ? Rapport de lOffice parlementaire dvaluation des choix scientifiques et technologiques, Snat n 232, p.239 et 242. 383 Fraude et pratiques abusives : Rapport "Lonard-de Courson", Cahiers Lamy droit de linformatique, juin 1996 (C), p.17.

154

Big Brother a les moyens dexister , nous avertit-on384. LInternet, ensemble de rseaux et dordinateurs interconnects, nchappe pas ces possibilits de surveillance et de collecte des donnes. Sans que lon en soit toujours conscient, chaque connexion laisse des traces.
Les forums de discussion

Il faut savoir que toutes les contributions dans les forums de discussion peuvent tre archives dans des bases de donnes librement accessibles et dans lesquelles des recherches par nom peuvent tre effectues. Le moteur de recherche Altavista385 garde les messages pendant un mois, celui de Dejanews386 archive les messages sur des priodes beaucoup plus longues.
Sur le Web
387

Chaque connexion effectue sur un site Web laisse au minimum les informations suivantes : heure de la connexion, nom de la page requise, ladresse IP de la machine partir de laquelle la connexion est effectue. Toutes ces informations font l'objet dune surveillance et dune maintenance normale des sites. Mais la surveillance peut aller au-del. Avec lquipement appropri, il est ventuellement possible dobtenir les adresses de courrier lectronique de lutilisateur, le temps pass sur chaque page, le serveur partir duquel lutilisateur est venu. Certains logiciels de navigation contiennent ce que lon appelle des cookies , qui stockent dans le disque dur de lordinateur de lutilisateur les informations sur les sites visits. Chaque fois que lon retourne sur un site, les cookies permettent de savoir si le site a dj t visit auparavant388. En elles-mmes, toutes ces donnes ne servent rien. Mais elles peuvent tre recoupes analyses, tries par les logiciels de mesure daudience et servir dresser un profil dtaill des activits des utilisateurs sur le Web sans que celui-ci en ait conscience. Ces mesures daudience permettent de mieux connatre la frquentation des sites, dvaluer le comportement des internautes et daffiner le choix de la publicit que les annonceurs peuvent faire figurer sur les sites. Mais les risques de drapages, que les informations collectes par certains serveurs soient revendues (par exemple, que les informations collectes sur un site dinformation mdicale soit cdes une assurance), que ces mesures servent dresser des profils des internautes sont aussi rels389. Les sites faisant directement du commerce lectronique, de loffre de transaction distance sont videmment en mesure denregistrer et de conserver les donnes concernant les transactions effectues. Certains intermdiaires peuvent avoir accs un grand nombre dinformations sur les activits de leurs clients, leurs gots : services en ligne comme Compuserve, AOL, tous les organismes qui servent dintermdiaire entre le client et le commerant pour les oprations de paiement. Enfin, certains sites font remplir leurs visiteurs des questionnaires avant de les laisser accder aux contenu du service.

384 385 386

Jean Guisnel, Big Brother a les moyens dexister , Libration cahier multimdia, 19 janvier 1996. <http://www.altavista.digital.com>. <http://www.dejanews.com>. 387 Voir la page : "Whos watching you and What are You telling them" du Center for Democracy and Technology, <http://www.cdt.org>, Privacy Demonstration Page. 388 Sur les cookies, voir : Jack Rodgers, Thats the Way the Magic Cookie Crumbles, <http://www.bravado.net/rodgers/InterNetNews.html> et les spcifications de Netscape, <http://home.netscape.com/newsref/std/cookie_spec.html>. 389 Nicole Penicaut, La pub sur la piste des internautes , Libration, cahier multimdia, 17 mai 1996.

155

Ainsi, quelle que soit la manire dont linformation est obtenue, lutilisation de lInternet laisse de nombreuses informations personnelles derrire soi. Une grande partie de cette information peut rester inexploite dans la mmoire des ordinateurs. Elle peut aussi servir dresser des profils, voire surveiller les activits des personnes. Une enqute ralise par le Georgia Institute of Technology390 montre que si les internautes reconnaissent le besoin lgitime des concepteurs de sites Web de collecter des informations relatives laudience de leurs sites pour les amliorer et les vendre aux publicitaires, en revanche, ils sopposent ce que les informations obtenues soient revendues dautres entreprises et apprcient de pouvoir visiter les sites de manire anonyme. Sur lInternet, mme si de nombreuses donnes sont dissmines, linformatique peut servir regrouper ces informations et les traiter logiquement. La collecte et la gestion des donnes personnelles soulvent des inquitudes quant la dfense des liberts et de la vie prive des citoyens. La France sest dote ds 1978 dune loi relative aux traitement dinformations caractre personnel : la Loi du 6 janvier 1978 relative linformatique, aux fichiers et aux liberts391. Lobjectif de cette loi est nonc larticle 1 : Linformatique doit tre au service de chaque citoyen. Son dveloppement doit soprer dans le cadre de la coopration internationale. Elle ne doit porter atteinte ni lidentit humaine, ni aux droits de lhomme, ni la vie prive, ni aux liberts individuelles ou publiques. Cette loi a institu une autorit administrative indpendante, la CNIL, Commission nationale de linformatique et des liberts, charge de veiller la protection des donnes personnelles. Cette loi sapplique aux informations qui seraient collectes sur lInternet par les entreprises franaises. Dautres pays, notamment europens, disposent de lgislations nationales spcifiques en la matire. Mais le niveau de protection des personnes lgard des traitements de donnes caractre personnel peut varier fortement dun Etat lautre. Considrant que ces diffrences peuvent constituer un obstacle au dveloppement dactivits lchelle communautaire et fausser la concurrence, alors que les flux transfrontires de donnes sont amens se multiplier, les institutions communautaires ont adopt le 24 octobre 1995 une directive relative la protection des personnes physiques lgard du traitement des donnes caractre personnel et la libre circulation de ces donnes392. Cette directive a pour ambition dtablir un haut niveau de protection des personnes tout en permettant la libre circulation des donnes dun Etat lautre393. Les Etats doivent se mettre en conformit en modifiant leur lgislation interne dans un dlai de 3 ans. Il est important de connatre dores et dj les dispositions prendre ou envisager pour tre en conformit avec les principes poss par la directive.

390 391

Fifth GVU WWW User Survey, conduite du 10 avril au 10 juin 1996 disponible : <http://www.cc.gatech.edu/gvu/user_surveys/survey04-1996/>. Loi n 78-17, modifie par la loi n 88-227 du 11 mars 1988 et la loi n92-1336 du 16 dcembre 1992. 392 Directive n 95/46/CE, JOCE n L281 23 novembre 1995, p.31. 393 Considrants 2 et 3.

156

Prsentation de la rglementation relative la collecte et aux traitements des informations nominatives


Ne seront pas voqus dans le cadre de cette tude les traitements concernant des domaines sensibles tels que la sant394, la justice ou la dfense. Dans ces hypothses particulires, des procdures dautorisation et des dispositions spcifiques sont prvues par la lgislation. La loi franaise est en grande partie dj conforme la directive europenne dans laquelle on retrouve lessentiel du systme en vigueur en France : champ dapplication, droits essentiels, principes dapplication395. Je nexaminerai plus en dtail les dispositions de la directive que dans les cas o il y a des points de divergence avec la loi informatique et liberts.

Les traitements concerns


Sont concerns les traitements automatiss dinformations nominatives. Le traitement automatis fait rfrence aux traitements informatiques. Pour la CNIL, une donne nominative au sens de la loi, cest une donne qui permet lidentification de la personne physique, mme indirectement. Par exemple, sont considres comme donnes indirectement nominatives : un numro de compte bancaire, de carte bancaire, de tlphone, dabonn, une photographie permettant lidentification de la personne, et relvent de la loi informatique et liberts les situations suivantes : utilisation dautomates dappel, de commutateurs tlphoniques ; utilisation de mailings ; fichier de marketing direct ; fichier de clients, mme sil sagit de socits ds lors que les fichiers intgrent les coordonnes de personnes physiques ; tablissement de statistiques utilisant des informations sur les personnes, mise en place et exploitation de messageries ; bases de donnes incluant des informations nominatives. A partir du moment o le numro de tlphone est considr comme une donne qui peut servir lidentification de la personne, une adresse de courrier lectronique doit galement tre estime comme une information nominative au sens de la loi. De nombreuses adresses email sont dailleurs composes directement du nom de la personne. Comme cet aperu laura montr, le champ dapplication de la loi informatique et libert est en ralit trs vaste et concerne toutes les donnes qui peuvent servir lidentification des personnes. De nombreuses applications que lon peut mettre en place sur lInternet vont constituer des traitements de donnes personnelles rentrant dans le champ dapplication de la loi. Il en est ainsi : des listes de diffusion ; des formulaires en tous genres que lon fait remplir en ligne par les internautes ;
394

Une loi n 94-548 du 1er juillet 1994 (JO du 2 juillet) a prvu une rglementation particulire pour les traitements de donnes nominatives ayant pour fin la recherche dans le domaine de la sant. Sur cette loi, voir Nathalie Mallet-Poujol, La loi du 1er juillet 1994 relative au traitement de donnes nominatives ayant pour fin la recherche dans le domaine de la sant : contraindre ou convaincre ? Droit de lInformatique et des Tlcoms 1995/1, p.17. 395 Jean Frayssinet, La directive du 24 octobre 1995, Cahiers Lamy droit de linformatique, mars 1996, supplment.

157

des applications permettant lenregistrement de tltransactions ; des moteurs de recherche ds lors que des recherches par nom sont possibles. Les serveurs hbergeant des sites Web enregistrent tous des informations relatives la frquentation du site. La simple mise en place dun site Web constitue-t-il un traitement automatis de donnes ? Tout dpend de lutilisation faite de ces statistiques. Les statistiques de frquentation des pages, le type de logiciel et dordinateur ne sont pas des donnes nominatives. Ladresse IP partir de laquelle est faite la connexion peut tre une donne nominative si la machine est individuelle, c'est--dire attribue un seul utilisateur. Ltablissement de statistiques ne rentre dans la champ dapplication de la loi que lorsque les donnes tudies permettent lidentification des personnes. Ce sera le cas si les donnes collectes incluent ladresse e-mail. Les donnes recueillies peuvent galement servir ltablissement de profils. Les donnes elles-mmes ne sont pas personnelles, mais un rapprochement est effectu qui va leur donner ce caractre. Ce sera notamment le cas lorsque le serveur enregistre les prcdentes visites de linternaute grce au cookie intgr dans le logiciel de navigation. Si lon tudie la frquentation de la mme personne on va tre amen connatre ses gots et ses habitudes, ses centres dintrt. Ltablissement de profils est appel par la CNIL segmentation comportementale . Il sagit de construire partir de lobservation statistique dune population, des classes dindividus (segments) en fonction des comportements analyss. Cette mthode permet de cibler les actions de prospection et de marketing auprs de la clientle daprs les attentes supposes des intresss. La CNIL sest penche sur ces mthodes396. Elle considre que lon ne saurait faire grief une entreprise de chercher caractriser sa clientle et de procder des tris en fonction de variables pertinentes pour orienter sa stratgie et son action commerciale, mais rappelle que lutilisation des mthodes de segmentation comportementale doit respecter les dispositions relatives la protection des donnes personnelles397. Pour la CNIL, les informations nominatives ne se limitent pas lidentit des personnes, elles englobent les donnes servant la qualifier. Ltablissement de profils relve donc de la loi informatique et libert.

La collecte des informations


Quelles donnes peuvent tre collectes ?
Certaines informations sont considres comme trop sensibles pour tre recueillies en labsence daccord express de la personne concerne. Il sagit des informations faisant apparatre mme indirectement les origines raciales, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses, les appartenances syndicales, les murs, notamment sexuelles (article 31 de la loi et article 8-1 de la directive). Laccord exprs doit tre entendu au sens daccord crit des intresss398.

396 397 398

Dlibration n 93032 du 6 avril 1993. Sylvie Lepany, La CNIL et la segmentation comportementale, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1994/1, p.75. CNIL, 7e rapport, p.78.

158

Comment sont collectes les informations ?


Le principe de loyaut

La loi pose un principe gnral de loyaut et indique que la collecte de donnes opre par tout moyen frauduleux, dloyal ou illicite est interdite (article 25 de la loi). Il sagit dune sorte dexigence de transparence. Il a par exemple t jug que la collecte dinformations ralise linsu des intresss constituait une manuvre dloyale dans la mesure o la personne concerne navait pas eu la possibilit de faire jouer son droit dopposition la collecte399. Les entreprises viteront par exemple de collecter les adresses de courrier lectronique linsu des personnes visitant leur site Web. La mise en place doutils pour traiter les informations recueillies par les cookies peut constituer un moyen dloyal de collecte. Les personnes auprs desquelles sont recueillies les donnes nominatives doivent tre informes (article 27 de la loi) : du caractre obligatoire ou facultatif des rponses ; des consquences leur gard dun dfaut de rponse ; des personnes physiques ou morales destinataires des informations ; de lexistence dun droit daccs et de rectification. Si lesdites informations sont recueillies au moyen de formulaires en ligne, les pages du service devront afficher un avertissement relatif ces informations. La notice explicative de la CNIL donne titre dexemple : Les informations figurant dans nos fichiers clients peuvent donner lieu lexercice du droit daccs et de rectification selon les dispositions de la loi du 6 janvier 1978. Notre socit est seule destinataire des informations que vous lui communiquez.
Les cessions de fichiers

Si une cession du fichier est envisage, les personnes auprs desquelles ces informations sont collectes doivent en tre informes afin dtre en mesure de sy opposer. La CNIL recommande lemploi de la formule suivante quil conviendra videmment dadapter aux formulaires en ligne : Par notre intermdiaire, vous pouvez tre amen recevoir des propositions dautres entreprises. Si vous ne le souhaitez pas, il suffit de nous crire () ou de cocher la case suivante () .
Informations lorsque les donnes nont pas t collectes auprs de la personne concerne

Ce droit prvu par larticle 11 de la directive va plus loin que ce qui est exig par la loi franaise. La personne doit tre informe de lidentit du responsable du traitement et des finalits poursuivies ds lenregistrement des donnes ou au plus tard lors de la premire communication des donnes un tiers. Elle doit galement tre informe dun droit daccs et de rectification, de la catgorie des donnes concernes et des destinataires des donnes lorsque ces informations supplmentaires sont ncessaires pour assurer lgard de la personne concerne un traitement loyal des donnes . Cette nouvelle obligation qui apparat importante doit tre notamment prise en compte en cas de cession des donnes un tiers ou de collecte de donnes dissmines sur lInternet ou de traitement de donnes statistiques pour dresser des profils de comportement et de consommation des internautes.
399

Rennes, 24 juin 1986, Expertises n 91, janvier 1987.

159

Cette obligation pourrait en pratique imposer dafficher sur la page daccueil du service Web cette information lorsque les donnes recueillies lors des consultations du site sont utilises par lditeur du site pour tablir des profils de consommation et surtout lorsquelles sont revendues des tiers. Quant linformation des personnes sur lesquelles des donnes ont t collectes sur lInternet, on pourrait imaginer quelle puisse se faire par courrier lectronique.

Lexploitation des fichiers


Droit dopposition
La loi pose le principe que toute personne physique a le droit de sopposer, pour des raisons lgitimes, ce que des informations nominatives la concernant fassent lobjet dun traitement (article 26 de la loi) . La directive reconnat le droit de sopposer, sur demande et gratuitement, au traitement envisag des fins de prospection. Aujourdhui, les personnes qui souhaitent tre retires des fichiers dadresses utilises par les entreprises pour leur prospection commerciale ont 3 possibilits : liste orange de France Tlcom, qui regroupe les abonns qui refusent que leurs coordonnes soient utilises aux fins de prospection commerciale qui sont donc retirs des listes dabonns commercialises par France Tlcom ; liste Safran comprenant la liste des personnes qui ne souhaitent pas tre dmarches par tlex ou tlcopie galement gre par France Tlcom400 ; liste Robinson mise en place par la profession du marketing direct401 et mentionnant les personnes souhaitant, pour recevoir moins de courrier publicitaire, tre rayes des fichiers de sollicitations commerciales. Les professionnels du marketing direct se sont galement dots dun code de dontologie concernant la protection des donnes caractre personnel402. La nouvelle loi sur les tlcommunications a prvu la mise en place dun annuaire universel gr par une entit indpendante la fois du ministre des Tlcommunications et des oprateurs de tlphonie403. Larticle L33-4 prcise que la publication des listes dabonns ou dutilisateurs est libre, sous rserve de la protection des droits des personnes concernes . Parmi les droits garantis figure celui dinterdire que les informations nominatives concernant une personne soient utilises dans des oprations commerciales. Aujourdhui, de nouveaux types de fichiers apparaissent qui ne concernent plus les numros de tlcopies ou adresses postales, mais les courriers lectroniques et sont utiliss pour lenvoi de mailings. Lenvoi de courrier lectronique publicitaire non sollicit est contraire aux rgles de la Netiquette, un principe qui ne suffit pas dcourager certaines entreprises de procder ainsi. Il faudra sans doute un jour intgrer les adresses lectroniques dans les donnes que les intresss peuvent choisir dexclure dutilisation des fins de prospection commerciale.

400 401 402

Article 10 de la loi n 89-1008 du 31 dcembre 1989. Liste tenue par lUnion franaise du marketing direct, 60, rue de la Botie, 75 008 Paris. Voir Herbert Maisl, Marketing direct et donnes personnelles, dfinition dune dontologie, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1995/1, p.71. 403 Article L35-4 du Code des postes et tlcommunications.

160

Dans un systme dcentralis comme lInternet, la mise en place de fichiers centraux pourrait tre alatoire et difficile mettre en uvre car les annuaires de courrier lectronique peuvent tre raliss nimporte o, et pas ncessairement en France. Par exemple, il existe un annuaire dadresses lectroniques sur lInternet, le Four 11404 gr par une socit californienne. Le service ne doit pas tre utilis pour accder de grandes quantits dadresses e-mail et donc pour tlcharger lannuaire des fins commerciales405. Rien ne garantit que cette politique sera toujours respecte par cette socit amricaine et rien nempche dautres entreprises de raliser de tels annuaires aux fins de commercialisation des adresses collectes. La directive instaure un droit nouveau, non prvu dans la loi franaise : le droit dtre inform avant que des donnes caractre personnel ne soient pour la premire fois communiques des tiers ou utilises pour le compte de tiers des fins de prospection commerciale et de se voir expressment offrir le droit de sopposer, gratuitement, ladite communication ou utilisation (article 14 de la directive). Cette obligation pourrait poser des problmes pratiques de mise en uvre car elle implique une information pralable sur ce droit dopposition directe.

Droit loubli
Les donnes recueillies ne doivent pas tre indfiniment archives et ne doivent pas tre conserves au-del de la dure prvue lors de la dclaration du traitement (article 26 de la loi). Par exemple, les renseignements concernant les abonns dun priodique ne peuvent pas tre conservs pendant plus dun an aprs lexpiration de labonnement406.

Lobligation de scurit
La personne responsable dun fichier informatique nominatif doit prendre toutes les prcautions utiles pour prserver la scurit et la confidentialit des informations et notamment empcher quelles ne soient divulgues des tiers non autoriss (article 29 de la loi). Le mme type dobligation est prvu par la directive : le responsable du traitement doit mettre en uvre les mesures techniques et dorganisation appropries pour protger les donnes caractre personnel contre la destruction accidentelle ou illicite, la perte accidentelle, laltration, la diffusion ou laccs non autoriss, notamment lorsque le traitement comporte des transmissions de donnes dans un rseau (article 17 de la directive). La ngligence dans la mise en uvre de cette obligation de scurit peut engager la responsabilit pnale du responsable du traitement407.

La finalit du traitement
La finalit du traitement doit tre respecte Il sagit dun principe important. Les donnes doivent tre collectes pour des finalits dtermines, explicites et lgitimes, et ne peuvent pas tre traites ultrieurement de manire incompatible avec ces finalits. Elles doivent tre adquates, pertinentes et non excessives au regard des finalits pour lesquelles elles sont collectes et traites ultrieurement (article 6 b) et c) de la directive).

404 405 406

Site Web : <http://www.four11.com>. Bruno Giussani, Composez le 411 , Plante Internet n4, dcembre 1995, p.38. Norme simplifie n 25- dlibration n 81-117 du 1er dcembre 1981. 407 Voir supra

161

Chaque fichier est cr dans un but particulier : fichier de clients, paie du personnel, etc. Il ne peut pas tre utilis dautres fins. Par exemple, on ne peut pas cder un fichier client une socit tierce si cela na pas t indiqu dans la dclaration et si les personnes concernes nont pas t informes de cette possibilit.

Droit daccs et de rectification


Toute personne justifiant de son identit a le droit dinterroger la personne responsable dun fichier informatique en vue de savoir si le fichier inclut des renseignements la concernant et obtenir communication de ces informations. Si elle constate que les informations la concernant sont inexactes ou que leur conservation est interdite, elle peut demander que ces informations soient modifies et si cette demande est justifie, le dtenteur du fichier devra y procder (articles 34, 35 et 36 de la loi). Larticle L33-4 du CPT au sujet de la publication des listes dabonns ou dutilisateurs des rseaux ou services de communication prvoit que figure parmi les droits garantis le droit de pouvoir obtenir communication desdites informations nominatives et exiger quelles soient rectifies, compltes, clarifies, mises jour ou effaces, dans des conditions prvues aux articles 35 et 36. En cas de problme pour exercer ce droit daccs et de rectification, la personne fiche peut saisir la CNIL.

La dclaration du traitement automatis de donnes


Tous les traitements mis en place par les entreprises du secteur priv doivent faire lobjet dune dclaration pralable auprs de la CNIL. Le traitement ne peut en principe tre mis en uvre qu rception du rcpiss de la CNIL. En pratique, compte tenu des dlais de traitement des dossiers, il nest pas toujours ais de respecter cette obligation et beaucoup de traitements sont en ralit mis en uvre ds lenvoi du dossier de dclaration. La mise en uvre des traitements du secteur public est subordonne la publication dun acte rglementaire pris aprs avis de la CNIL portant cration du traitement. La directive408 prvoit une simple notification du traitement qui doit faire apparatre : lidentification du responsable du traitement ; les finalits de celui-ci ; la description des personnes et des donnes concernes ; les destinataires ; les transferts vers un pays tiers ; les mesures de scurit. Cependant, les traitements susceptibles de prsenter des risques particuliers au regard des droits et liberts des personnes concernes font lobjet dun contrle pralable (article 20 de la directive). Lorsque la directive sera transpose en droit franais, un assouplissement du rgime des dclarations et autorisations pourra tre prvu. En attendant, le dispositif actuel continue de sappliquer.

408

Article 19.

162

Secteur priv
La CNIL a dit un formulaire type (Cerfa n 99001) de dclaration dun traitement automatis dinformations nominatives quil suffit de remplir en suivant les instructions donnes dans la notice explicative accompagnant le formulaire. On peut se procurer ce formulaire : auprs des prfectures ; auprs des Chambres de commerce et dindustrie ; auprs de la CNIL : 21, rue Saint-Guillaume 75340 Paris Cedex 07 tl : 01 53 73 22 22 La CNIL peut galement faire parvenir ce formulaire par correspondance sur simple demande. On peut enfin le commander par Minitel en quelques minutes sur le 36 15 code CNIL. Pour les fichiers les plus courants et qui ne comportent pas de risque datteinte la vie prive ou aux liberts, la CNIL a tabli un certain nombre de normes simplifies. Si le traitement envisag correspond une de ces normes, une dclaration dite simplifie est tablie : en pratique, seuls les renseignements de la premire page du formulaire sont fournir. Des normes simplifies existent par exemple pour les fichiers de clients409, dabonns un priodique de presse410, de clients dentreprises de vente par correspondance411, de paie des personnels412, de listes dadresses ayant pour objet lenvoi dinformations413. La notice explicative de la CNIL comprend un tableau des normes simplifies qui permet de vrifier si le traitement envisag correspond une de ces normes. Si le fichier considr ne rentre pas dans le cadre dune norme simplifie, il faut fournir les annexes demandes dans le formulaire, ce qui est nettement plus fastidieux. Malheureusement, concernant lInternet, beaucoup de traitements couramment pratiqus, faute davoir fait dj lobjet de normes simplifies ou de rentrer dans le cadre des normes simplifies existantes, devront faire lobjet dune dclaration ordinaire. Par exemple, la mise en place dune simple liste de diffusion ne correspond pas au cas de la norme relative aux listes dadresses ayant pour objet lenvoi dinformation et devrait faire lobjet dune dclaration normale. Autre exemple, la norme simplifie correspondant la vente par correspondance concerne les entreprises dont lobjet social inclus la vente par correspondance. Une fois le formulaire rempli avec les annexes ventuelles, il faut envoyer le tout la CNIL, en 3 exemplaires par lettre recommande avec accus de rception. La CNIL adresse ensuite un rcpiss de dclaration, et le dclarant peut alors mettre en uvre son fichier.

409 410

Norme simplifie n11 concernant les traitements automatiss dinformations nominatives relatifs la gestion des fichiers de clients, dlibration n80-21 du 24 juin 1980. Norme simplifie n25, dlibration n81-117 du 1er dcembre 1981. 411 Norme simplifie n17, dlibration n81-16 du 17 fvrier 1981. 412 Norme simplifie n28, dlibration n85-38 du 18 juin 1985. 413 Norme simplifie n 15, dlibration n80-32 du 21 octobre 1980.

163

Secteur public
Les traitements automatiss dinformations nominatives oprs pour le compte de lEtat, dun tablissement public ou dune collectivit territoriale ou dune personne morale de droit priv grant un service public sont autoriss par une loi ou un acte rglementaire pris aprs avis motiv de la CNIL. Si lavis de la CNIL est dfavorable, il ne peut tre pass outre que par dcret pris sur avis conforme du Conseil dEtat (article 15 de la loi). Ce systme est videmment assez lourd. Le formulaire de la CNIL sert dans ce cas prsenter la demande davis. Un dossier complet avec toutes les annexes demandes doit tre remis la CNIL, qui a un dlai de 2 mois, renouvelable une fois pour notifier son avis. En cas de silence au bout de ces dlais, lavis est rput favorable. Lacte rglementaire doit ensuite tre publi. Des normes simplifies pour les traitements les plus courants existent galement pour les fichiers du secteur public.

Les sanctions
La loi informatique et liberts a prvu, en cas de non-respect de ses dispositions, diffrentes sanctions pnales. Certes, bien souvent, la CNIL prfrera inviter le dtenteur du fichier rgulariser sa situation, mais il lui arrive aussi de transmettre certaines affaires aux tribunaux. La loi a prvu les infractions suivantes dfinies comme des atteintes au droit de la personne rsultant des fichiers ou des traitements informatiques : lomission de la dclaration pralable constitue le dlit de cration de fichier clandestin, 3 ans demprisonnement et 300 000 francs damende (article 226-16 du Code pnal) ; manquement la scurit, 5 ans demprisonnement et 2 millions de francs damende (article 226-17 du Code pnal) ; collecte frauduleuse, dloyale ou illicite, 5 ans demprisonnement et 2 millions de francs damende (article 226-18 du Code pnal) ; collecte dinformations sensibles, 5 ans demprisonnement et 2 millions de francs damende (article 226-19 du Code pnal) ; conservation des informations au-del de la date prescrite, 5 ans demprisonnement et 2 millions de francs damende (article 226-20 du Code pnal) ; dlit de dtournement de finalit dinformations nominatives, 5 ans demprisonnement et 2 millions de francs damende (article 226-21 du Code pnal) ; dlit de divulgation illicite dinformations nominatives, un an demprisonnement et 100 000 francs damende (article 226-22 du Code pnal) ; la non-information des personnes interroges, lentrave au droit daccs et de communication, lentrave au droit de rectification sont punies des peines prvues pour les contraventions de 5e classe (10 000 francs damende)414.

Les flux internationaux de donnes


Larticle 25 de la directive contient des dispositions spcifiques relatives aux transfert de donnes vers des pays tiers (non membres de lUnion europenne).
414

Dcret n 81-1142 du 23 dcembre 1981, JO du 26 dcembre.

164

Ce transfert ne peut avoir lieu que si le pays tiers assure un niveau de protection adquat. Sinon le transfert est interdit, sauf certaines exceptions numres larticle 26 de la directive, dont le consentement de la personne concerne et le cas du transfert ncessaire lexcution dun contrat entre la personne concerne et le responsable du traitement. Le respect de ce principe sur un rseau comme lInternet o il y a ncessairement des pays connects qui nassurent pas un niveau de protection adquat au sens de la directive va se rvler difficile. Notamment, les Etats-Unis ne sont pas considrs comme un pays tiers disposant dun niveau de protection adquat. Lusage des fichiers des socits prives ny fait pas lobjet dune rglementation. Le Privacy Act de 1974 concerne les traitements informatiques de donnes dans le secteur public415. Malgr les risques que font courir les technologies de linformation la vie prive416, ladministration amricaine nentend pas adopter de rglementation spcifique et souhaite continuer appliquer les principes suivis jusquici, savoir : adoption de codes de conduite par les professions concernes ; recours aux dispositions contractuelles. Les optiques amricaines et europennes diffrent donc sensiblement417. La CNIL a t saisie dune demande concernant la mise en place sur lInternet dannuaires professionnels de chercheurs de lInstitut de physique nuclaire dOrsay et du Centre national du calcul parallle des sciences de la terre. Lannuaire comprend les renseignements suivant : sexe, nom et prnoms, lieu de travail et service daffectation, numros de tlphone, tlcopie et adresse de courrier lectronique, mots-cls caractrisant lemploi occup et les thmes de recherche. La CNIL a mis un avis favorable pour la mise en place de ces annuaires418, tout en posant des conditions particulires : obtention de laccord exprs des chercheurs concerns ; affichage sur lcran de lordinateur de la personne se connectant lannuaire dun avis rappelant les droits, garanties et protections dont bnficient les chercheurs en vertu des rglementations franaises et europennes ainsi que la mention de linterdiction de capturer ces informations pour enrichir des bases de donnes des fins commerciales ou publicitaires, avec un lien sur la loi informatique et liberts et des dispositions du Code pnal. Or, les conditions poses par la CNIL ne rsultent pas des ncessits de la loi419. Les informations traites sont des informations professionnelles qui ne sont donc pas sensibles et chappent la vie prive. Deux raisons semblent expliquer cette position de la CNIL. D'une part, la CNIL considre que lInternet compte tenu de sa nature particulire prsente des risques inhrents . D'autre part, la CNIL semble anticiper lintgration de la directive dans notre lgislation puisque cette dernire interdit le transfert dinformations nominatives vers des pays nassurant pas un niveau de protection adquat au sens europen.

415 416

O. Hance, Business et Droit dInternet, Best Of Editions 1996, p. 120. Sur la situation aux Etats-Unis, voir : Oscar H. Gandy, Jr., Legitimate Business Interest. No end in sight?, article prpar pour le Chigago Legal Forums Symposium sur The Law of Cyberspace , 3 et 4 novembre 1995, <http://www-law.lib.uchicago.edu/forum/96vol.htm>. 417 Alain Bailliart, Internet et les flux transfrontires de donnes, les Petites Affiches, 22 mai 1996, n 62, p.13. 418 Dlibrations 95-132 et 95-131 du 7 novembre 1995, Gaz. Pal. 27 janvier 1996, p. 36. 419 Alain Bensoussan (sous la direction de), Internet aspects juridiques, ditions Herms 1996, p.97.

165

Cette position stricte de la CNIL va sans doute poser des problmes pratiques dapplication. Toute diffusion dannuaire professionnel ncessiterait selon cette doctrine dobtenir laccord pralable de toutes les personnes enregistres dans lannuaire. Un consentement est exprs et ne peut pas rsulter du simple silence. Pourtant on voit apparatre des annuaires de journalistes, davocats, etc. Ce type dannuaires professionnels ne semble pas prsenter de risques particuliers pour la vie prive et peuvent savrer fort utiles. Une information auprs des personnes inscrites dans lannuaire devrait tre suffisante pour leur permettre dexercer leur droit dopposition. Les bases de donnes de noms de domaine qui sont indispensables, car elles permettent de retrouver les coordonnes des administrateurs de sites, comportent des donnes nominatives. Ces donnes, mme si elles sont dordre professionnel, devraient en application de la doctrine adopte par la CNIL ncessiter le consentement exprs des personnes mentionnes. On peut citer galement le cas des listes de diffusion qui permettent par lutilisation dune commande adquate auprs du serveur gestionnaire dobtenir les adresses e-mail des abonns ladite liste. Va-t-on devoir avant de sinscrire dans une liste de diffusion envoyer une lettre crite ladministrateur du serveur ? La position adopte par la CNIL semble trop restrictive. En outre, notre lgislation franaise et europenne risque de se rvler en pratique impuissante empcher la constitution de fichiers dans des pays nayant pas le mme degr de protection quant au traitement des donnes personnelles. La loi franaise est applicable si le traitement est effectu par un tablissement localis en France (article 4 de la directive). Le droit franais est galement applicable en cas de collecte de donnes ralise en France destination de ltranger420. Avec lInternet, il est possible de raliser depuis ltranger des collectes de donnes concernant des citoyens franais : les donnes peuvent par exemple tre dissmines par les internautes lorsquils se connectent des sites Web hbergs sur des serveurs trangers ou lorsqu'ils envoient dans les forums de discussion des messages. Dans ces hypothses, la donne est collecte hors de France. Or, la loi applicable en cas de collecte de donnes ralise ltranger destination de la France est en principe la loi trangre421. Il est donc ais de collecter, stocker et traiter des donnes depuis un pays ayant un niveau plus faible de protection des donnes sans contrevenir aux dispositions concernant lexportation de donnes vers des pays tiers. La directive vise en effet le lieu de localisation du responsable du traitement et le lieu de localisation du moyen utilis des fins de traitement mais pas la collecte et le traitement de donnes hors frontire pourtant possible avec lInternet. Le traitement pourrait tre ensuite cd puis rimport en France ou en Europe. Ce type de situations ne semble pas couvert par la directive. La directive traite de lexportation de donnes vers des pays tiers mais pas de limportation. Face aux dfis poss par les flux transfrontires de donnes nominatives sur les rseaux informatiques, la directive semble dj dpasse.

420 421

Lamy informatique 1996, n748. Lamy informatique n753.

167

Quatrime partie

la cryptographie

Introduction la cryptographie : dfinition, fonctionnement, applications


Dfinition
La cryptographie, ou chiffrement, est le processus de transcription dune information intelligible en une information inintelligible par lapplication de conventions secrtes dont leffet est rversible. La loi franaise dfinit les prestations de cryptologie comme : Toutes prestations visant transformer laide de conventions secrtes des informations ou signaux clairs en informations ou signaux inintelligibles pour des tiers, ou raliser lopration inverse, grce des moyens matriels ou logiciels conus cet effet 422. La stganographie423 est une technique qui permet de communiquer, de manire non apparente, des messages cachs dans dautres messages. Les logiciels existant actuellement permettent de modifier dune manire indtectable par lhomme, mais comprhensible par lordinateur, un fichier numrique de son ou dimage. En prsence dun message crypt, on se rend compte quil a t chiffr alors quil nest pas possible de dtecter et de prouver quun message a t cod par un procd de stganographie. La stganographie constitue galement un moyen de transcription dune information intelligible en une information inintelligible par lapplication de conventions secrtes et elle est soumise ce titre la rglementation en matire de cryptographie. Dans le contexte dune socit o les changes dinformations numriques se dveloppent, il est indispensable de pouvoir bnficier de systmes scuriss pour protger les donnes caractre personnel ou confidentiel, assurer la scurit des transactions financires et commerciales, passer des contrats en labsence de support papier. Pour raliser ces objectifs, la cryptographie savre tre un outil indispensable. Il existe deux grands types de cryptographie : la cryptographie symtrique : la mme cl (le code secret) est utilise pour crypter et dcrypter linformation. Le problme de cette mthode est quil faut trouver le moyen de transmettre de manire scurise la cl son correspondant ; la cryptographie asymtrique : ce nest pas la mme cl qui crypte et qui dcrypte les messages. Lutilisateur possde une cl prive et une cl publique. Il distribue sa cl publique et garde secrte sa cl prive. Dans ce type dapplication, tout le monde peut lui crire en utilisant la cl publique, mais seul lutilisateur destinataire pourra dcrypter et
422 423

Article 28 de la loi 90-1170 du 29 dcembre 1990 modife. Sur la stganographie, voir : Neil F. Johnson, Steganography, <http://adams.patriot.net/~johnson/html/neil/sec/steg.htm>.

168

donc lire le message avec sa cl prive. La cryptographie permet ici dassurer la confidentialit des donnes transitant sur un rseau : les donnes sont uniquement portes la connaissance des personnes autorises. Une autre paire de cls sera utilise pour sassurer de lidentit de lmetteur dun message : cest la question de lauthentification. Lutilisateur crypte avec sa cl prive son message. Tout le monde peut dcrypter le message avec la cl publique correspondant lexpditeur ainsi identifi.

Fonctionnement
Les mthodes de cryptage cls asymtriques reposent sur des calculs mathmathiques sophistiqus utilisant des nombres premiers (nombres qui ne sont divisibles que par 1 et par eux-mmes) grs par des algorithmes (suite doprations ncessaires laccomplissement dune opration). Il est facile de multiplier deux nombres premiers par exemple 127 et 997 et de trouver 126 619. Mais il est plus difficile de factoriser cest--dire de retrouver 127 et 997 partir de 126 619. Cest sur ce principe mathmatique que repose la cryptographie asymtrique. Le premier systme de cryptographie cl publique a t propos en 1978 par Ronald Rivest, Adi Shamir et Leonard Adleman, trois chercheurs du MIT, une universit amricaine, qui ont donn leur nom au systme baptis RSA424. Cest sur cette mthode RSA que sont fonds de nombreux logiciels de chiffrement et la plupart des logiciels de paiement scuris comme celui de Netscape et de Digicash. Pour vrifier lintgrit du message transmis, le caractre exact et complet des donnes envoyes, on utilise une fonction mathmatique qui associe une valeur calcule au message. Lorsque le destinataire reoit le message, il calcule sa propre valeur et la compare avec celle qui lui a t envoye : si les deux valeurs sont identiques, on est assur que les documents nont pas t modifis. La combinaison de procds dauthentification de lexpditeur et de vrification de lintgrit de son message permet la cration de vritables signatures lectroniques qui savrent en pratique plus difficilement falsifiables que nos procds de paraphes et signatures manuscrites. Enfin, la cryptographie permet de garantir la non-rpudiation , c'est--dire que lmetteur ou le destinataire de la communication ne peuvent ensuite pas nier lenvoi ou la rception, ni le contenu de la communication. La technique informatique permet dlaborer des outils gnrant des cls et utilisant les systmes de cryptographie de manire transparente pour lutilisateur. Le plus clbre des procds de cryptage, et un des plus srs daprs les spcialistes, devenu un standard de fait sur lInternet o il est facile de se le procurer, est le logiciel PGP (Pretty Good Privacy), bas sur le systme RSA, invent par lAmricain Phil Zimmerman425. Pour que le systme soit fiable, il est dautant plus ncessaire que les cls de cryptage utilises soient suffisament sres, que les falsifications et atteintes ne soient pas physiquement dcelables. Avec les mthodes de codage actuelles, la sret dune cl dpend de sa longueur. Mais plus la cl est longue, plus la transaction ou la communication va tre lente, en raison du temps ncessaire au logiciel pour faire les calculs. Ce qui est gagn en scurit est donc perdu en rapidit et en convivialit.
424 425

A Method for Obtaining Digital Signatures and Public-Key Cryptosystems, In : Communication of the ACM, February 1978, p.120. Comment PGP protge les messages , Libration, cahier multimdia, 19 janvier 1996, p.VIII ; Stphane Bortzmeyer, Lutilisation du chiffrement en France, <http://www.cnam.fr/Network/Crypto/>.

169

Pour dcrypter un document sans possder la cl, il est ncessaire de disposer dordinateurs capables deffectuer un trs grand nombre doprations par seconde. La fiabilit dun systme dpend de la puissance de calcul ncessaire mettre en uvre pour casser le code. La dpense ncessaire pour casser le code doit tre disproportionne la valeur de linformation protge. Aujourdhui, une cl dune longueur de 1024 bits ncessiterait plusieurs milliards dannes de calcul dordinateur pour tre casse. Cependant, ce systme dpend de ltat de la technique, qui volue trs rapidement. Un algorithme jug incassable aujourdhui ne le sera peut-tre plus dans quelques annes. Mme si le code est incassable, la conception du logiciel peut prsenter des failles qui peuvent tre exploites pour trouver les messages chiffrs sans avoir faire des calculs massifs. Ce type de problme est en tout cas arriv dans une des versions du programme scuris de Netscape426.

Applications
Les applications de la cryptographie dans le cadre des rseaux informatiques sont varies : commerce lectronique ; protection du secret mdical, du secret professionnel ; protection de la confidentialit des correspondances ; protection de la vie prive ; protection des traitements dinformations nominatives, des bases de donnes, contre les intrusions, les divulgations des tiers non autoriss ; protection contre la fraude informatique ; transmission scurise des donnes sensibles travers les rseaux internationaux ; preuve informatique ; identification et authentification ; protection contre lespionnage industriel. Pour la CNIL, la scurit des donnes est donc, pour la protection de la vie prive et des liberts, la premire des exigences. Les techniques de certification et dauthentification, de contrle de lintgrit et de cryptage des informations issues de la voix et de limage primitives doivent tre dveloppes 427. Face aux menaces que fait peser linformatique sur notre vie prive428, lusage de la cryptographie pour assurer la confidentialit apparat comme un juste retour de balancier. La cryptographie est galement indispensable au dveloppement du commerce lectronique. La cryptographie permet de scuriser les transactions financires et la plupart des systmes de paiement lectronique actuellement envisags utilisent les techniques de chiffrement429. Dans le cadre des rseaux ouverts, les communications sont facilement interceptes et le secret des correspondances nest plus garanti430. La cryptographie permet de pallier cet inconvnient. Des donnes sensibles peuvent tre communiques sans craindre les indiscrtions.
426 427 428

Steven Levy, Wisecrackers, Wired magazine, March 1996, p.128. Voix, Image et Protection des donnes personnelles, rapport de la CNIL, Documentation franaise 1996, p.49 Voir supra 429 Voir infra 430 Voir supra

170

Si lon crypte les messages avec des algorithmes puissants, le contenu des informations cryptes devient indchiffrable pour tous, y compris pour lEtat. Or la cryptographie, procd dorigine militaire, est considre comme un enjeu de scurit intrieure et extrieure par un certain nombre de gouvernements. En France, les moyens de cryptologie ont t classs jusqu la loi du 29 dcembre 1990 sur la rglementation des tlcommunications parmi les matriels de guerre. La rglementation actuelle, mme si elle a t assouplie, reste lourde avec une surveillance troite de lEtat sur tout utilisateur dun procd de chiffrement. Aux Etats-Unis, son utilisation y est libre lintrieur des Etats-Unis. Mais les produits de cryptographie sont classs dans la catgorie des munitions et leur exportation ncessite lautorisation du dpartement dEtat (State Department) et de la National Security Agency (NSA), conformment aux rgles prvues par lITAR, International Traffic In Arm Regulation431. La divulgation ou le transfert de donnes techniques une personne trangre, mme si elle rside sur le territoire amricain est considre comme une exportation432. La France est cependant le seul pays du bloc occidental interdire le libre usage de la cryptographie sur son territoire.

La lgislation franaise ou la suspicion dun Etat


Analyse de la lgislation franaise
En France, la fourniture, lexportation et mme la simple utilisation de mthodes de cryptage sont rglementes par larticle 28 de la loi du 29 dcembre 1990 sur la rglementation des tlcommunications433, rcemment modifie par larticle 17 de la loi du 26 juillet 1996 sur la rglementation des tlcommunications434. Selon les cas, une dclaration ou une demande dautorisation pralable doit tre effectue auprs des services du Premier ministre. La loi du 26 juillet 1996 a introduit des cas o lusage de la cryptographie peut tre libre, et o les formalits de dclaration et dautorisation sont allges. Cependant, un examen des nouvelles dispositions et de leurs implications pratiques montre quen ralit, le systme qui existe depuis 1990 nest pas boulevers dans ses fondements.435 Avant dexaminer les nouveaux cas introduits par la loi du 26 juillet 1996, il convient dexaminer le rgime de droit commun des demandes dautorisation et des dclarations et la manire dont il est appliqu par ladministration. Cette autorisation est ncessaire aussi bien pour la fourniture, lexportation et la simple utilisation de moyens de cryptographie permettant dassurer des fonctions de confidentialit. La loi du 26 juillet 1996 a ajout cette liste limportation de pays nappartenant pas la Communaut europenne et la prcision sui-

431

Category XIII (B) (1) of the Munitions List of ITAR, International Traffic In Arm Regulation, 22 CFR 120-130. Sur le droit amricain, voir ltude prpare pour le gouvernement amricain : "Review and analysis of US laws, regulations, and case laws pertaining to the use of commercial encryption products for voice and data communications", January 1994, disponible : <ftp://ftp.wimsey.com/pub/crypto/Doc/laws>. 432 ITAR, article 120.17. 433 Article 28 de la loi du 29 dcembre 1990, modife par la loi n 91-648 du 11 juillet 1991(JO du 13 juillet 1991). 434 Voir supra 435 Frdrique Olivier et Eric Barby, Des rseaux aux autoroutes de lInformation : Rvolution technique ? Rvolution Juridique ? 1- de lutilisation des rseaux, JCP d. E, I, 3926, n17.

171

vante : Lautorisation peut tre subordonne lobligation pour le fournisseur de communiquer lidentit de lacqureur . Les conditions dans lesquelles sont souscrites les dclarations et accordes les autorisations sont dfinies par dcret. Les dossiers sont instruits par le Service central de la scurit des systmes dinformation (SCSSI), service rattach au Secrtaire gnral de la Dfense nationale (SGDN). Les critres des dcisions de la SCSSI ne sont pas publics. En pratique, une demande dautorisation dclenche une vritable enqute policire. Les autorisations ne sont accordes qu certaines conditions : le systme ne doit pas permettre lutilisateur de gnrer ses propres cls prives. En outre, soit le SCSSI doit pouvoir tre en mesure de casser, de dchiffrer, en cas de ncessit436, soit un exemplaire des cls prives doit pouvoir tre livr en cas de besoin ou tre remises ladministration437. La prparation et la dfense dun dossier de demande dautorisation ncessite plusieurs semaines de travail dun ingnieur qualifi. Le dcret du 28 dcembre 1992438 pris en application de la loi du 29 dcembre 1990 prcisait quun dossier en deux parties administratives et techniques tait fournir. La partie technique comportait une description complte du procd de cryptographie, avec une description dtaille des fonctions et mcanismes de scurit439.

Les autorisations et dclarations pralables


Cette dclaration pralable doit tre fournie pour la fourniture, limportation dun pays nappartenant pas la Communaut europenne et lexportation de procds qui ne permettent pas dassurer des fonctions de confidentialit. Il sagit notamment des procds qui permettent dauthentifier les communications ou dassurer lintgrit du message transmis, cest--dire de gnrer des signatures lectroniques. Rentrent dans cette catgorie les procds de protection des mots de passe, codes daccs et dauthentification, ainsi que les techniques de codage permettant de dtecter les altrations portant atteinte lintgrit des donnes440. Cependant, les fonctionnalits de cryptage ne doivent pas permettre de chiffrer dautres informations que les donnes ncessaires au contrle daccs, ni aucune autre information que celle ncessaire lauthentification ou au contrle dintgrit des donnes elles-mmes. Or, les logiciels de cryptage permettent gnralement dassurer la fois des fonctions de confidentialit et dauthentification. Par exemple, un logiciel comme PGP peut tre utilis aux fins dauthentification, mais galement pour chiffrer des donnes elles-mmes. La procdure de dclaration est galement effectue auprs du SCSSI. La procdure de dclaration bien que qualifie de simple par certains441 ne consiste pas en une simple formalit administrative, type dpt lgal, mais suppose, un mois au moins avant la premire livraison ou utilisation, le dpt dun dossier dtaill, avec une partie technique comportant une description complte du procd de cryptographie et de son mode dexploitation, y compris de la gestion des conventions secrtes442.
436 437 438

Stphane Bortzmeyer, Pour la libralisation du chiffrement en France , le Monde, 27 janvier 1995. Jrme Thorel, Parcours du combattant pour un coffre-fort , Plante Internet n8 mai 1996, p.40. Dcret n 92-1358, JO du 30 dcembre 1992. 439 Article 1er 2 b) de larrt du 28 dcembre 1992, JO du 30 dcembre 1992. 440 Voir article 2 de larrt du 28 dcembre 1992, prc. 441 Chantal Arens, Le nouveau rgime de la cryptologie, Juris-PTT 1993/2, p.22. 442 dcret n92-1358 du 28 dcembre 1992, titre 1er.

172

Certains considrent que cest par un abus de langage que lon dit que le cryptage est interdit en France443. Il est exact que la cryptographie nest pas proprement parler interdite. Mais en pratique, certains logiciels, comme PGP, que vous pouvez vous procurez sur lInternet et que lon peut utiliser librement dans dautres pays de lUnion europenne, nobtiendront jamais lautorisation du SCSSI. Vous pouvez toujours effectivement dposer un dossier de demande dautorisation. Mme des industries de pointe qui souhaitent pouvoir communiquer de manire scurise avec leurs filiales trangres seraient victimes de la position rigide du SCSSI. Ainsi, PGP ne peut pas tre utilis, mme pour authentifier une signature, au motif que le logiciel PGP constitue un seul et mme moyen de cryptologie, malgr les diffrentes options accessibles 444.

Le rgime de libert
Dsormais, lutilisation de procds de cryptographie des fins dauthentification et dintgrit est libre. Il y a toutefois une prcision, importante : le procd de cryptographie ne doit pas permettre dassurer des fonctions de confidentialit. En pratique, les logiciels de cryptographie devront tre brids. Lutilisation de PGP, mme limite aux fonctions de signature de ce logiciel reste exclue.
Les tiers de confiance

Lusage de la cryptographie pour assurer la confidentialit est libre, condition que les conventions secrtes soient gres selon les procdures et par un organisme agr. Linstauration de ce que lon appelle les tiers de confiance est la principale innovation de la loi. Le tiers de confiance est un organisme auquel lutilisateur confie sa cl prive de cryptage et qui en cas de ncessit remet ladite cl lautorit judiciaire ou la police. Les Anglosaxons dsignent ce systme sous le terme de key-escrow ou de GAK pour Gouvernment Access to Keys (Accs du gouvernement aux cls). Dans le systme imagin par le lgislateur franais, le tiers de confiance ne se limite pas tre le dpositaire des cls prives, il en assure la gestion pour le compte de lutilisateur. Lorganisme passe un contrat avec lutilisateur et lui transmet les cls utiliser pour chiffrer son information. Le tiers de confiance devient le garant de la fiabilit des moyens de cryptographie utiliss. Lutilisateur nest donc pas autoris utiliser des logiciels qui lui permettent de gnrer luimme sa cl prive. Qui seront ces organismes ? Ils devront tre agrs par le Premier ministre. Lagrment prcise les moyens ou prestations quils peuvent utiliser ou fournir, cest--dire quen tout tat de cause, seuls les logiciels de chiffrement qui auront reu laval des services du gouvernement seront autoriss. Un dcret dapplication prcisera les conditions dans lesquelles ces organismes seront dsigns ou agrs.

443 444

Frdrique Olivier et Eric Barby, Des rseaux aux autoroutes de lInformation : Rvolution Technique ? Rvolution Juridique ? 1- de lutilisation des rseaux, JCP d. E, I, 3926, n17. Stphane Bortzmeyer, Pour la libralisation du chiffrement en France , le Monde, 27 janvier 1995.

173

Il semblerait nanmoins que les organismes qui assureront le rle de ces tiers de confiance seront des socits prives ayant de bons rapports avec le ministre de la Dfense. Le nom du Groupement des cartes bancaires a t galement voqu445. Lactivit de tiers de confiance sera donc une activit commerciale, et lutilisateur devra payer pour pouvoir obtenir le droit dutiliser ce systme. Quel degr de confiance pourra-t-on accorder une socit commerciale pour respecter le secret mdical, le secret professionnel des professions judiciaires comme les avocats, les secrets industriels ? Le contrle de la confidentialit chappe totalement lutilisateur et repose sur le tiers de confiance. En outre cette approche pose le problme de la responsabilit du tiers de confiance. A la diffrence de logiciels dvelopps partir de systmes connus comme RSA, les algorithmes des logiciels de chiffrement fournis par les tiers de confiance seront des algorithmes propritaires, qui ne sont connus que du tiers de confiance (et videmment du SCSSI). Il ne sera donc pas possible des clients dapprcier le degr de fiabilit du logiciel de cryptage, dvaluer le risque quil soit cass par un professionnel du chiffre. Comment les tiers de confiance assureront la scurit du systme contre les intrusions extrieures et les faiblesses humaines ? Comment tre sr que vos cls ne seront pas remises un concurrent qui fait de lespionnage industriel par un employ indlicat ? Comment prouver quil y a eu fraude ou dfaillance ?
La communication des cls

Les conventions secrtes doivent tre remises aux autorits judiciaires ou mises en uvre selon leur demande, dans les cas prvus par la loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances mises par la voie des tlcommunications446(interceptions autorises), et les enqutes menes dans le cadre du rgime prvu par le Code de procdure pnale447. La loi prcise que lorsque ces organismes remettent les conventions secrtes quils grent dans le cadre des enqutes menes (dans le cadre des dispositions du Code de procdure pnale), suite aux rquisitions du procureur de la Rpublique, ils informent les utilisateurs de cette remise . Cette disposition est un peu obscure. Signifie-t-elle que lutilisateur ne peut tre averti que ses cls ont t remises aux autorits que dans le cas des enqutes menes suite une rquisition du procureur, ce qui exclut les cas o un officier de police judiciaire procde doffice une enqute, ou que le tiers de confiance ne doit remettre ses cls que dans le cadre dune enqute mene sous le rgime du Code de procdure pnale sur rquisition du procureur ? Cette rserve concernant les demandes faites sur rquisition du procureur ne figure pas dans lalina prcdent relatif aux cas dans lesquels le tiers de confiance remet ses cls aux autorits, ce qui semble exclure la seconde solution. La loi du10 juillet 1991 a fix un cadre prcis aux interceptions de tlcommunications448. Le dispositif ne devrait pas tre dtourn pour permettre un officier de police judiciaire ralisant une enqute doffice, de se faire communiquer les cls par le tiers de confiance pour intercepter des communications, sans aucun contrle dun magistrat ou de la CNCIS (Commission nationale de contle des interceptions de scurit).

445 446 447

Jrme Thorel, Les serruriers prennent forme , Plante Internet, n10 juillet/ aot 1996, p.16 Voir supra, Articles 53 78. 448 Voir supra

174

La remise des cls dans le cadre des dispositions du Code de procdure pnale devrait tre rserve aux cas o les autorits judiciaires ont besoin de dcrypter un fichier local et non des communications chiffres. Cependant, on imagine mal le tiers de confiance, dont lactivit dpend de lagrment de ladministration, refuser de cooprer avec les services de police et de leur donner les cls ds que cette dernire invoquera les besoins dune enqute.

Les formalits simplifies


Le dcret qui fixera les conditions dans lesquelles sont souscrites les dclarations et accordes les autorisations prvoira : a) un rgime simplifi de dclaration ou dautorisation pour certains types de moyens ou de prestations ou pour certaines catgories dutilisateurs. Cette disposition pourrait concerner par exemple les banques qui bnficient dj dautorisations pour assurer la scurit de leurs transactions financires, ou encore les services de lEtat comme larme ou la police ; b) la substitution de la dclaration lautorisation pour les oprations portant sur des moyens ou des prestations de cryptologie, dont les caractristiques techniques ou les conditions dutilisation, tout en justifiant, au regard des intrts susmentionns, un suivi particulier, nexigent pas lautorisation pralable de ces oprations ; c) la dispense de toute formalit pralable pour les oprations portant sur des moyens ou des prestations de cryptologie, dont les caractristique techniques ou les conditions dutilisation sont telles que ces oprations ne sont pas susceptibles de porter atteinte aux intrts mentionns au deuxime alina. Les intrts auxquels ces textes font rfrence sont les intrts de la Dfense nationale et de la scurit intrieure et extrieure de lEtat. Il sera intressant de connatre les procds de cryptographie dont les caractristiques techniques ou les conditions dutilisation sont telles que ces oprations ne sont pas susceptibles de porter atteinte aux intrts prcits, c'est--dire les procds de chiffrement aisment cassables par les services de renseignement franais.

Les sanctions
Outre lapplication du Code des douanes, le fait de fournir, dimporter de pays nappartenant pas la Communaut europenne ou dexporter un moyen ou une prestation de cryptologie sans autorisation pralable ou en dehors des conditions de lautorisation est puni de 6 mois demprisonnement et de 200 000 francs damende. Les peines sont aggraves par loi du 26 juillet 1996 puisque les peines de prison encourues passent de 3 6 mois et que limportation dun pays nappartenant pas la Communaut europenne est dsormais passible de sanctions pnales, ce qui ntait pas le cas auparavant. Cette nouvelle incrimination ne va pas manquer de poser certains problmes dapplication. On peut tlcharger sur lInternet des logiciels incorporant des fonctionnalits de cryptage qui nont pas t autoriss en France, mais qui peuvent tre utiliss et fournis dans dautres pays. Or les sites qui proposent ces logiciels peuvent tre indiffremment situs dans des pays de lUnion europenne, comme la Sude, ou dans des pays nappartenant pas lUnion, comme la Norvge. En pratique, rien ne distinguera le logiciel tlcharg dun site norvgien de celui tlcharg dun site sudois. Les douanes vont-elles contrler les ordinateurs portables des citoyens trangers non rsidents de la Communaut en voyage daffaires ou touristique pour vrifier quils ne comportent pas de logiciel incorporant des procds de chiffrement non autoriss en France, comme certaines versions de Netscape ? Cest videmment irraliste.

175

Le simple usage de procds de cryptographie sans autorisation devrait comme par le pass tre passible dune contravention qui serait fixe par les dcrets dapplication.
Les autres sanctions

La loi cre galement le dlit dexercice illgal dune activit de tiers de confiance : Le fait de grer, pour le compte dautrui, des conventions secrtes de moyens ou de prestations de cryptologie permettant dassurer des fonctions de confidentialit sans avoir obtenu lagrment est puni de 2 ans demprisonnement et de 300 000 francs damende . Enfin, le fait de fournir, dimporter de pays nappartenant pas la Communaut europenne, dexporter un moyen ou une prestation de cryptologie en vue de faciliter la prparation ou la commission dun crime ou dun dlit est puni de 3 ans demprisonnement et de 500 000 francs damende . Quelle responsabilit encourt le tiers de confiance qui transmettrait une cl prive un tiers non autoris ? Le texte prvoit que le tiers de confiance est soumis au secret professionnel. Les dispositions de larticle 226-13 du Code pnal qui prcisent que la rvlation dune information caractre secret par une personne qui en est dpositaire soit par Etat ou par profession, soit en raison dune fonction ou dune mission temporaire, est punie dun an demprisonnement et de 100 000 francs damende , pourront donc tre invoques. En revanche, larticle 432-9 sur latteinte au secret des correspondances qui punit de 3 ans demprisonnement le fait par une personne dpositaire de lautorit publique, lexploitant dun rseau de tlcommunications ou le fournisseur dun service de tlcommunications, agissant dans lexercice de ses fonctions d ordonner, de commettre ou de faciliter, hors les cas prvus par la loi, linterception ou le dtournement des correspondances , ne semble pas applicable, sauf considrer que le tiers de confiance est dpositaire de lautorit publique ou charg dune mission de service public. On voit en comparant ces deux dispositions que la question du risque de divulgation des cls prives ou dun usage frauduleux par le tiers de confiance na pas t prise en considration. Le fournisseur daccs encourt des peines plus graves (sil facilite linterception de correspondances) que le tiers de confiance qui divulgue une cl quil gre pour le compte dun client. Malgr les allgements annoncs, la cryptographie reste en France trs svrement rglemente. Les peines sont aggraves et de nouvelles infractions sont cres. Quant aux deux cas o lon est libre dutiliser des procds de cryptographie, ils ne doivent pas faire illusion, il sagit dune libert trs encadre. Pour lauthentification, des logiciels spcialement brids devront tre dvelopps pour les utilisateurs franais. Pour prendre une analogie, cest comme si on demandait aux constructeurs dautomobiles de faire une voiture qui ne dpasserait pas 50km/heure ou ne roulerait pas plus de 100 km, uniquement pour la France. Les tiers de confiance sont une institution artificielle qui ne correspond aucune ncessit technique. Il sagit dun systme lourd qui va entraner formalits et cots pour les entreprises ou personnes qui voudraient lutiliser tout en ntant pas satisfaisant. Il ne faut pas confondre les tiers de confiance avec les tiers certificateurs. Le tiers de confiance est celui qui est dpositaire ou qui gre des cls prives de cryptage, celles qui permettent dassurer la confidentialit et lauthentification des donnes. Le tiers certificateur est dpositaire de la cl publique, celle qui sert aux correspondants pour crypter les messages qui vous sont adresss (confidentialit) ou dcrypter un message crypt avec la cl priv(fonction de signature).

176

Le rseau de tiers certificateur ou de notaire lectronique permet de certifier lidentit et les pouvoirs de la personne qui appartient une cl publique. Son existence est le corollaire du systme de la crytographie asymtrique et il apparat souhaitable pour le dveloppement des changes dmatrialiss de mettre en place un rseau de tiers certificateur. En revanche, la cl prive reste en possession de lutilisateur. La cryptographie nest plus rserve aux seuls militaires, ses applications civiles sont aujourdhui indispensables au dveloppement des rseaux. Larticle 28 modifi de la loi fait lui-mme rfrence la protection des informations et le dveloppement des communications et des transactions scurises . Quelles sont les raisons invoques par les Etats en gnral et le gouvernement franais en particulier pour justifier de leurs craintes vis--vis des systmes de chiffrement ?

La justification de la rglementation
Il ne sagit pas moins que de prserver les intrts de la Dfense nationale et de la scurit intrieure ou extrieure de lEtat (article 28 alina 2 de la loi). Pour les Etats, une protection trop forte de linformation porte atteinte leur scurit et profite au crime organis. Les procds de cryptage inviolables peuvent entraver lapplication de la loi, tre utiliss par des gouvernements ou dautres organisations hostiles pour cacher des informations subversives et constituent ce titre une menace potentielle pour lordre public et la scurit nationale449. LEtat invoque le fait quil doit avoir accs certains types dinformations pour pouvoir contrer les rseaux terroristes, la mafia, les narco-trafiquants, le blanchiment de largent sale et dautres types dactivits illgales450. Pour le Franais Jol de Rosnay, il nest pas concevable quune personne prive dispose de moyens quasi-militaires 451 et pour lAmricain James Kallstrom, agent du FBI, nous ne voulons pas crer de sanctuaire pour les criminels ou encore un cryptage inviolable aurait pour seul effet dassurer limpunit aux criminels 452. Tmoigne de cette dfiance des Etats vis--vis de la cryptographie le point V (Use of Encryption) de la recommandation du 11 septembre 1995 du Comit du conseil de lEurope relative aux problmes de procdure pnale lis la technologie de linformation : Des mesures pour minimiser les effets ngatifs de lutilisation de la cryptographie dans linvestigation des crimes et dlits doivent tre envisages, sans prjudicier son usage lgitime plus quil nest ncessaire 453. Les Etats craindraient-ils que ne se ralisent les prdictions des crypto-anarchistes , militants purs et durs dune gnralisation et dune libert totale de la cryptographie ? La technologie informatique est sur le point de fournir aux individus et aux groupes la possibilit de communiquer et dinteragir les uns avec les autres dune manire totalement anonyme () Ces dveloppements vont compltement modifier la nature de la rglementation tatique, la possibilit de taxer et de contrler les interactions conomiques, la possibilit de garder linformation secrte, et affectera mme la notion de confiance et de rputation ()

449 450 451

Livre vert de la Commission europenne, La scurit des systmes dinformation, DG XIII 4/1994, points 4.2.5.1 et 5.1.3. Jean Guisnel, Guerres dans le cyberespace, ditions la Dcouverte, p. 31 et s. 69 et s. Jol de Rosnay, Non au codage invulnrable sur lInternet , Libration, 31 mars 1995. 452 Entretien crois avec Phil Zimmerman, Vie prive, vie crypte , Libration, cahier multimdia, 23 fvrier 1996. 453 Recommandation nR(95) 13, disponible : <http://www2.echo.lu/legal/en/crime/crime.html>.

177

Bien videmment, lEtat cherchera ralentir ou stopper la diffusion de cette technologie, invoquant les impratifs de scurit nationale, lutilisation de la technologie par les trafiquants de drogue et la fraude fiscale, et la crainte de la dsintgration sociale. Nombre de ces inquitudes seront fondes ; la crypto-anarchie permettra le libre commerce de secrets nationaux et la commercialisation de produits illicites et vols. Un march informatique anonyme rendra mme possible lmergence de marchs excrables dassassinats et dextorsions. Divers lments criminels et trangers seront des utilisateurs actifs du CryptoNet. Mais cela nempchera pas la progression de la crypto-anarchie.454 Cette position est videmment extrmiste. Mais la mafia, les trafiquants de drogue ou darmes, les espions, les fraudeurs du fisc nont pas attendu la cryptographie pour prosprer. A ct de la lutte contre la mafia, la drogue, le terrorisme, la petite et moyenne dlinquance est galement au cur des proccupations gouvernementales. Lusage de la cryptographie peut empcher lapplication de la loi et la ralisation des interceptions lgales. Le dveloppement des rseaux informatiques voit merger de nouvelles proccupations : la scurit informatique, la protection des donnes, la preuve. La cryptographie, mme si elle nest pas la solution tous ces problmes en reprsente nanmoins un pivot essentiel et indispensable.

Critique de la rglementation
Lutilisation de la cryptographie par le crime organis
Il sagit de largument majeur invoqu pour fonder les restrictions apportes ou envisages la cryptographie. Or, il serait naf de croire que lon peut empcher le crime organis de se procurer les solutions de cryptage existantes ou de dvelopper des mcanismes propres. Il existe une contradiction manifeste dans la loi franaise entre les peines encourues pour la fourniture de procds de cryptologie non autorise (jusqu 6 mois de prison) et les objectifs annoncs de prservation de la scurit intrieure ou extrieure de lEtat. Les terroristes et autres trafiquants encourent des peines autrement plus graves, et ne seront pas dissuads, quelle que soit la rglementation adopte, de se procurer des moyens de crypter, y compris par les mthodes dites traditionnelles . La nouvelle infraction cre par la loi lorsque les procds de cryptage sont utiliss, fournis, imports ou exports en vue de faciliter la prparation ou la commission dun crime ou dun dlit avec une peine pouvant aller jusqu 3 ans de prison ne change pas le raisonnement pour des criminels qui risquent des peines beaucoup plus longues. Une lgislation restrictive a des consquences plus fortes sur lutilisateur respectueux de la loi que sur les autres 455. Concernant les tiers de confiance, Imagine-t-on srieusement que la mafia ou un rseau de pdophilie utilisera un logiciel de cryptage fourni par un centre de confiance ? Le systme projet risque bien de ntre mis en uvre que par des citoyens honntes, dont les autorits nauront justement jamais besoin de dcrypter les messages 456.

454 455

extraits de "The Crypto Anarchist Manifesto" par Timothy C.May disponible : <http://www.quadralay.com/Crypto/cryptoanarchist.html > ; sur le sujet voir : Jean Guisnel, Guerres dans le cyberespace, ditions la Dcouverte, p.57. Livre vert, prc., point 4.2.5.2 p.53 456 Paul Vidonne, Pour une vraie libert de crypter , le Monde, 15 mai 1996.

178

Pour le cryptographe Ross Anderson, les criminels utilisent plutt la stganographie pour camoufler leurs messages457. Largument tir de la grande criminalit organise nest pas convaincant. Il peut justifier des restrictions lexportation, ou concernant des procds utiliss des fins militaires, mais pas une lgislation unique dans les pays occidentaux qui soumet mme lutilisation de la cryptographie des fins prives, lgitimes et internes soit une autorisation pralable, soit une obligation de passer par des tiers de confiance. Pour la CCI, la limitation de lutilisation du chiffrement pour cette raison est sujette caution, car les auteurs dactes dlictueux ne se sentiront pas obligs de se plier aux rglements applicables la communaut conomique 458. Un autre problme est quun code cassable par les services gouvernementaux est galement cassable par les services secrets trangers, les organisations criminelles, les espions industriels ou encore les pirates informatiques. Ainsi, un message crypt avec la version 40 bits du logiciel serveur de Netscape, seule version autorise lexportation des Etats-Unis et la fourniture en France, a t cass en une semaine par un informaticien franais, Damien Doligez. Pour Jean Guisnel, les services secrets avaient pris lhabitude, depuis des annes, de violer lintimit des citoyens sans mme en demander lautorisation au pouvoir judiciaire. Les pdophiles et autres narco-trafiquants ont bon dos : cest la socit entire que ces agences veulent pouvoir contrler 459. Le cauchemar dcrit dans le livre, 1984, de Georges Orwell, serait-il dj une ralit ? : Naturellement, il ny avait pas de moyen de savoir si, un moment donn on tait surveill. Combien de fois, et suivant quel plan, la police de la pense se branchait-elle sur une ligne individuelle quelconque, personne ne pouvait le savoir. On pouvait mme imaginer quelle surveillait tout le monde, constamment. Mais de toute faon elle pouvait mettre une prise sur votre ligne chaque fois quelle le dsirait 460. LEtat est donc soucieux de se prserver la possibilit d couter ce qui se passe sur les rseaux. Cependant, les bnfices que lon peut tirer dun usage plus gnralis de la cryptographie sont suprieurs aux inconvnients que cet usage peut gnrer461.

Lexception franaise
Cette constatation revient comme un leitmotiv dans toutes les tudes sur la cryptographie : la France possde la lgislation la plus restrictive sur le sujet des pays de lUnion europenne et des pays occidentaux en gnral. Dans certains pays comme le Danemark, lAutriche, la Finlande, il nexiste aucune lgislation spcifique la cryptographie qui est donc utilise librement. Beaucoup de pays parmi lesquels on peut citer les Etats-Unis, le Canada, lAllemagne, la Grande-Bretagne, la Hollande, LEspagne, la Sude ont des rgles restreignant la libre exportation des procds de cryptographie, mais leur usage interne est libre462.

457 458 459

Intervention la confrence du 25 septembre 1995 sur la cryptographie organise par lEPIC, voir : <http://www.netpress.fr/crypto/>. Prise de position de la CCI sur une politique internationale du chiffrement, Droit de lInformatique et des tlcoms 1994/2 p.70. Prc., p.32. 460 Extrait de 1984, ditions Gallimard pour la traduction de langlais. 461 Cryptographys Role in Securing the Information Society, Rapport du National Research Council, 30 mai 1996, disponible : <http://www2.nas.edu/cstbweb>. 462 Bert-Jaap Koops, Crypto Law Survey, Universit de Tilburg et Eindhoven, Pays-Bas, <http://cwis.kub.nl/~frw/people/koops/lawsurvy.htm>, Sept. 1996 ; Sylvain Andr,Data encryption and the Law, <http://www.cnam.fr/Network/Crypto/survey.html>, dcembre 1994 ; Identification and analysis of foreign laws and regulations pertaining to the use of commercial encrytion products for voice and data communications, January 1994, une tude prpare pour le gouvernement amricain, disponible : <ftp://ftp.wimsey.com/pub/crypto/Doc/laws>.

179

Seule la Belgique connatrait une rglementation applicable lutilisation de la cryptographie, daprs une loi du 21 dcembre 1994463. On relvera que certains des pays ne rglementant pas lusage interne de la cryptographie sont confronts au problme du terrorisme. Il ne semble pas que la possibilit duser la cryptographie a induit un taux de criminalit plus lev quailleurs. Le dveloppement des rseaux informatiques va de pair avec la ncessit de pouvoir communiquer de manire scurise et confidentielle. En matire de commerce lectronique, des standards internationaux vont merger et seront de facto adopts par la majorit des utilisateurs464. La France risque de se retrouver lcart du mouvement et des innovations en cours et du flux des affaires. La lourdeur de la procdure franaise, le risque que les autorisations ncessaires soient refuses ou trop longues obtenir, la ncessit aujourdhui dassurer des fonctions de tiers de confiance si une entreprise veut pouvoir fournir des logiciels de chiffrement, ne peut quentraver linvestissement des entreprises franaises dans ce secteur pourtant vital, entreprises qui se tourneront ensuite logiquement vers les produits disponibles des entreprises trangres. Les entreprises amricaines, qui ont dj lavantage de bnficier dune lgislation interne beaucoup plus favorable quen France, font actuellement pression auprs du gouvernement pour obtenir un assouplissement des rgles lexportation des produits de cryptographie. Le motif invoqu est que cela gne la comptitivit des entreprises amricaines. Or, les produits amricains reprsenteraient dj 75% des produits disponibles sur le march mondial du logiciel selon le dpartement du commerce amricain465. Concernant le march du logiciel de scurit, la comptition avec les entreprises de lEurope de louest serait plus serre. Dj, les rgles de lITAR ont t rcemment assouplies pour permettre aux Amricains de voyager, sous certaines conditions, avec des produits de cryptographie466. Les initiatives en vue dobtenir dautres assouplissements se multiplient : plusieurs projets de lois ont t dposs en ce sens, comme le Promotion of Commerce On-Line in the Digital Era (pro-Code) Act du snateur Conrad Burns467 ou le projet du snateur Patrick Leahy qui prvoit la diminution des contrles lexportation en transfrant le pouvoir dautoriser les exportations du NSA au ministre du Commerce et une leve des contrles concernant les logiciels de cryptage gnralement disponibles 468. Le National Research Council a rendu public le 30 mai 1996, un rapport sur la politique amricaine en matire de cryptographie qui recommande que les contrles lexportation soient allgs sans tre totalement limins469. Mme si les rgles lexportation amricaines sont modifies, la France ne sera pas oblige dautoriser limportation desdits produits, au risque de maintenir et daggraver son retard en ce qui concerne lInternet. Les dernires versions des logiciels de Netscape et de Microsoft intgrent des fonctions de cryptage qui permettent notamment de mettre en place des procdures de paiement scurises. Aujourdhui, pour mettre en place un serveur de paiement scuris avec ces logiciels, il faut une autorisation. Cette autorisation restera ncessaire demain puisquil ne sagit pas de logiciels grs par les tiers de confiance sauf sils rentrent dans les catgories dclaration simplifies qui seront dfinies par dcret. Lorsque les socits amricaines obtiendront
463 464

O. Hance, Business et Droit dInternet, Best Of Editions 1996, p. 175. Toward Enabling Secure Electronic Commerce : The need for a revised US cryptographic policy, by CommerceNet Network Services Working Group, <http://www.commerce.net >. 465 A study of the International market for computer software with encryption, redacted copy prepared by the US Department of Commerce and The National Security Agency, disponible :<http://www.epic.org/crypto>. 466 Federal Register Notice ( 61FR6111) du 16 fvrier 1996, Bureau of Political Military Affairs 22 CFR Parts 123 et 126, disponible : <http://washofc.epic.org/crypto/export_controls/personal.html>. 467 Disponible : <http://washofc.epic.org/crypto/legislation/pro_code.html>. 468 Disponible :<http://www.epic.org/crypto/export_controls/>. 469 Cryptographys Role in Securing the Information Society, disponible : <http://www2.nas.edu/cstbweb>.

180

lautorisation dexporter des logiciels intgrant des fonctions de cryptage avec des cls plus longues, donc plus sres, pourra-t-on rellement continuer empcher lutilisation de ces logiciels en France ? La position adopte par le gouvernement en la matire entrave, dans un secteur cl, la crativit des entreprises franaises. En outre, cette rglementation fait peser sur les entreprises une charge qui nexiste pas chez nos partenaires europens, et donc constitue une distorsion de la concurrence en leur dfaveur. Les entreprises franaises ont galement besoin de la cryptographie pour se protger des pirates et de lespionnage industriel. La prservation de la scurit intrieure ne rimerait donc pas toujours avec prservation des intrts nationaux.

Les tiers de dfiance


La France est le premier pays du monde a avoir adopt une loi prvoyant la mise en place dun systme de tiers de confiance. Pourtant ce systme nest pas une solution satisfaisante. Toute la scurit des procds de cryptographie modernes repose sur la cl secrte. Cette cl devrait donc tre conserve dans un environnement scuris. Lide mme de dposer sa cl chez un tiers est antinomique avec la conception de la mthode cl asymtrique. Le systme prvu par la loi ne garantit aucunement contre les interceptions abusives qui pourraient tre effectues par ladministration. Il ne garantit pas non plus la scurit des donnes contre lespionnage industriel, les indiscrtions de tout ordre dorigine humaine. Comment les cls prives sont-elles transmises lutilisateur ? Toute la technique de la cryptographie double cl a justement t imagine pour rsoudre les problmes lis la communication des cls. En rsum, peut-on faire reposer la confidentialit et la protection des donnes sur un tiers que lon ne contrle pas ? Plusieurs Etats, dont le Danemark, les Pays-Bas, lAllemagne avaient envisag des projets de loi prvoyant la mise en place de tels systmes. Le projet hollandais a notamment t trs critiqu470. La Commission europenne envisage galement de crer des services europens de tiers de confiance et a mis en place un groupe de travail dexperts, le Senior Officers Group for Information System Security (SOG-IS). Aux Etats-Unis, le gouvernement a tent dimposer un systme de tiers de confiance, dans lequel il aurait fourni les procds de cryptographie. Ce projet connu sous le nom de Clipper Chip 471 a donn lieu une leve de boucliers et a d tre abandonn. Ladministration amricaine na nanmoins pas abandonn son ide de key-escrow et dautres projets sont ltude. Aussi bien les organisations de dfense des liberts sur les rseaux comme lAUI (Association des utilisateurs d'Internet), lEFF (Electronic Frontier Fondation) ou lEPIC (Electronic Privacy Information Center), que lIAB (Internet Architecture Board), lIESG (Internet Engineering Steering Group)472 que les entreprises473 sont hostiles tous ces projets de key-escrow .
470 471

O. Hance, Business et Droit dInternet, Best Of Editions 1996, p. 175. Sur le "Clipper Chip" voir les archives de lEFF <http://www.eff.org/> et de lEpic <http://www.epic.org/crypto/> ; EFF Statement on and Analysis of Digital Telephony Act, <http://www.eff.org/pub/Privacy/Digital_Telephony_FBI/digtel94_passage_statement.eff>, October 8, 1994 ; USA, Statement of the US council for international business on liabilities issues and the US administrationss encryption initiatives, November 2, 1994, Droit de lInformatique et des Tlcoms, 1994/4 p.99. 472 IAB and IESG statement on cryptography technology and the Internet, 24 juillet 1996. 473 Toward Enabling Secure Electronic Commerce : The need for a revised US cryptographic policy, by CommerceNet Network Services Working Group, <http://www.commerce.net>.

181

Le rapport du National Research Council prconise quant lui labsence de restriction sur lusage de la cryptographie lintrieur des Etats-Unis, au motif que lobligation dutiliser des procds de cryptage avec tiers de confiance soulve des questions dordre technique et constitutionnel474.

Les changes internationaux


Le systme des tiers de confiance est en outre inadapt aux changes internationaux. Un rseau de tiers de confiance ne peut tre que national. La mise en place dun rseau international ou mme seulement europen de tiers de confiance nest pas raliste. Lexistence des tiers de confiance est justifie par des impratifs de scurit nationale et de Dfense, un domaine o prcisment les Etats refuseront dabandonner toute parcelle de souverainet nationale. La loi franaise prcise que les organismes doivent exercer leurs activits agres sur le territoire national . Ds lors comment peut-on communiquer avec des correspondants trangers avec un tel procd ? Les deux correspondants doivent utiliser le mme logiciel de chiffrement ou des logiciels compatibles. Les logiciels de chiffrement devront donc au pralable tre vendus ltranger. On voit mal pourquoi les particuliers et surtout les entreprises trangres se rendraient acqureurs dun systme qui sera souponn davoir t affaibli par les services du renseignement franais. On les imagine encore moins demander des entreprises trangres, dont lactivit en matire de chiffrement sera contrle par le gouvernement franais, de leur fournir leurs cls prives de chiffrement. Il apparat indispensable quun quilibre puisse tre trouv entre les intrts des gouvernements qui doivent assurer le maintien de la scurit et de lordre public et les intrts privs des entreprises et des utilisateurs qui ont besoin de disposer de systmes de cryptage srs, faciles daccs et abordables. Des rflexions doivent tre engages pour explorer dautres solutions que celle du tiers de confiance. Par exemple lobligation de communiquer les systmes et cls de cryptage la requte de lautorit judiciaire475, faire de lusage de la cryptographie en vue de dissimuler un crime ou un dlit une circonstance aggravante (cest un dlit autonome dans la loi). Larticle 434-4 du Code pnal punit dj dune peine de 3 ans demprisonnement et de 300 000 francs damende, le fait, en vue de faire obstacle la manifestation de la vrit, cest--dire en vue de faire obstacle laction de la justice, de dtruire, soustraire, receler ou altrer un document public ou priv ou un objet de nature faciliter la dcouverte dun crime ou dun dlit, la recherche des preuves ou la condamnation des coupables . On ne peut pas fonder une loi sur le postulat que tous les citoyens sont des dlinquants en puissance, en invoquant la lutte contre les grands criminels et les terroristes, alors que, quel que soit le systme adopt, il ne sera pas respect par ces derniers. En attendant quune solution satisfaisante puisse ventuellement tre trouve au niveau europen et international, le rgime de la cryptographie en France doit tre assoupli de manire significative et la libert de crypter avec le moyen de son choix reconnu lutilisateur. Si les entreprises et les usagers des rseaux rclament le droit de crypter, ce nest pas dans le but de frauder le fisc, ou de se lancer dans le trafic de drogue, cest pour pouvoir assurer la
474 475

Cryptographys Role in Securing the Information Society, recommandation n1, disponible : <http://www2.nas.edu/cstbweb>. Paul Vidonne, Pour une vraie libert de crypter , le Monde, 15 mai 1996.

182

scurit de linformation qui circule, quelle qu'en soit la nature, et donc se protger contre les malveillances et les indiscrtions qui pourraient tre commises par de vrais dlinquants.

183

Le commerce lectronique
Les entreprises ne pouvaient se dsintresser de ce formidable outil de dveloppement des changes que reprsente lInternet. Louverture de lInternet au grand public, sa croissance extraordinaire, le dveloppement du World Wide Web qui permet la mise en place dapplications multimdia ont jou un rle de catalyseur. Le commerce sur lInternet est dj une ralit. De plus en plus dentreprises offrent leurs produits la vente directe sur lInternet. Les meilleures ventes sont ralises par les CDRom, les CD-Audio, les livres et le matriel informatique. La mise en place dun serveur Web devient un outil de marketing. Selon une tude ralise par Mdiangles, et publie en mai 1996, au cours des 6 derniers mois, 17% des utilisateurs ont effectivement ralis une transaction lectronique pour un montant moyen de 1 630 F. La majorit serait prte effectuer leurs rservations, leurs oprations bancaires ou commandes de produits sur lInternet476. En Asie galement, le commerce lectronique sur lInternet suscite lengouement. En juillet 1996, une socit de Hong-Kong, Telecom IMSNetvigator service annonait le lancement du premier supermarch virtuel en ligne477. Le commerce lectronique ne suppose pas ncessairement un change en temps rel et une interactivit. Des partenaires, au lieu de communiquer par les moyens traditionnels, utilisent le courrier lectronique. Il sagit en pratique dun usage trs rpandu dans certaines branches professionnelles. Or, le courrier lectronique nest pas interactif, les changes se font en temps diffr. Un contrat conclu par courrier lectronique est pourtant bien une manifestation du commerce lectronique. Si lon se connecte sur le service dune entreprise qui nest pas en accs libre et qui ncessite un abonnement ou un paiement, lenvoi pralable dun mot de passe et dun identifiant est effectu par tlcopie ou par courrier lectronique. Une commande de produit sur un serveur Web fait gnralement lobjet dune confirmation par courrier lectronique. La commande de billets de trains sur Minitel est une forme de commerce lectronique bien que lon nait pas recours un rseau international de tlcommunications478. Pour les Amricains, inventeurs du concept479, le commerce lectronique cest lutilisation de toutes les technologies de linformation pour dvelopper le commerce des entreprises, le passage de lutilisation dapplications informatiques coteuses et sophistiques pour les changes par un petit nombre dentreprises lutilisation de nouvelles techniques de com476 477 478

Quand Mdiangles semptre dans le comptage des internautes franais , Plante Internet n 9 juin 1996, p.13. South China Morning Post, Cahier Cybertech, 19 juillet 1996, p.1. La France lavant-garde du commerce lectronique , le Monde, supplment multimdia, 30 septembre 1995, p.VII. 479 Thierry Piette-Coudol, Convention cadre pour le commerce lectronique, Cybernews, Volume II nII, Hiver 1996, <http://www.droit.umontreal.ca/CRDP/Cybernews/>.

184

munication par les petites et moyennes entreprises. Le commerce lectronique inclut galement la collecte et le tri dune masse toujours plus grande dinformations. Dans ce deuxime aspect, le commerce lectronique se dfinit par rapport lobjet sur lequel il porte : le bien immatriel480. Le commerce lectronique diffre du commerce traditionnel par la manire dont linformation est change et traite. Il y a une modification du support de lchange, mais pas de la nature juridique du rapport qui reste un contrat. Ce contrat du commerce lectronique est un type de contrat distance, entre partenaires qui ne sont pas en prsence simultane lun de lautre. Une proposition de directive de la Commission europenne sur la protection des consommateurs en matire de contrats ngocis distance481 dfinit le contrat ngoci distance comme : Tout contrat concernant un produit ou un service conclu aprs sollicitation par le fournisseur sans prsence physique simultane du fournisseur et du consommateur et en utilisant une technique de communication distance pour la transmission de la sollicitation de contracter et de la commande. Selon larticle 14 de larrt du 3 dcembre 1987 relatif linformation du consommateur sur les prix : Constitue une technique de communication distance () toute technique permettant au consommateur, hors des lieux habituels de rception de la clientle, de commander un produit ou de demander la ralisation dun service. Sont notamment considrs comme technique de communication distance la tlmatique, le tlphone, la vidotransmission, la voie postale et la distribution dimprims. La proposition de directive inclut dans les techniques de communication distance le visiophone, le vidotexte, le courrier lectronique, le tlcopieur, la tlvision. Le juriste nest pas projet de lre du contrat crit entre personnes prsentes lre du contrat immatriel distance. Lvolution des techniques de commercialisation sest faite progressivement, et certaines questions souleves par le commerce lectronique comme le problme de la preuve, sont dj dbattues par les juristes depuis des annes. Traditionnellement, un change seffectue par un contrat direct et personnel. La prsence simultane des deux contractants est la base de lengagement. Il est des hypothses o ce contact direct et personnel nexiste pas : recours un mandataire, contrats qualifis de contrats entre absents dont le cas le plus frquent est le contrat par correspondance. Du fait de labsence de contact direct et simultan dans le contrat par correspondance, certaines questions juridiques nont pas manqu de se poser : identification du cocontractant, moment et lieu de formation du contrat. Le dveloppement des techniques de commercialisation distance a galement contribu lmergence dun rgime spcifique dinformation et de protection des consommateurs ainsi sollicits. Le contrat par correspondance faisait classiquement appel aux changes par voie postale. Avec lapparition du Minitel et lutilisation des nouveaux mdias, une deuxime donne vient se superposer la problmatique du contrat entre absents : labsence du support papier. Cela concerne dabord loffre du commerant, puis la commande.
480

Putting the Information Infrastructure to Work : A Report of the Information Infrastructure Task Forces Committee on Applications and Technology, Electronic Commerce and the NII, Draft for public comment, 1994, disponible : <http://iitfcat.nist.gov:94/doc/Electronic_Commerce.html>. 481 Proposition n92/C 156/5, JOCE n C 156/4 du 23 juin 1992.

185

Ltape suivante est le recours un systme de paiement lectronique. Le paiement seffectue par des moyens classiques comme le chque, puis lusage de la carte de crdit se dveloppe. La tltransmission de factures fait son apparition, puis aujourdhui le portemonnaie lectronique. Avec lInternet, les techniques de communication distance sont utilises au maximum de leur potentialits et la transaction peut tre entirement dmatrialise jusque dans son processus de livraison. Cest dj le cas pour les logiciels que lon peut se procurer sur lInternet par tlchargement sans recours au moindre support matriel. Sont videmment concerns par cette dmatrialisation totale tous les biens immatriels. Les livres tlcharger font leur apparition, des journaux lectroniques se crent, de la musique peut tre diffuse sous forme de fichiers informatiques. Les techniques et les matriels actuels ne permettent pas encore de tlcharger des films entiers. Mais ce nest quune question de temps avant que de telles possibilits relvent de la ralit. Demain, les progrs techniques devraient permettre le perfectionnement de ces techniques, lamlioration du confort dcoute, de lecture ou de visualisation, et leur banalisation. On passe dun support papier un support lectronique, mais les questions juridiques souleves par le contrat distance restent identiques : formation du contrat entre absents, lois spcifiques en droit de la consommation. Ces questions seront examines dans une premire partie : Le contrat distance . Le fait que le contrat lectronique se forme, se paie, voire sexcute sans support matriel pose un problme majeur au niveau de la preuve, dans un systme juridique marqu par la prminence de lcrit. Ce sera le thme de la deuxime partie : Remplacer lcrit : aspects juridiques . LInternet est un rseau ouvert et non scuris. De nombreuses solutions sont en cours de mise en place actuellement en vue de proposer des systmes de paiement scuriss. Jexaminerai ces techniques dans une troisime partie : Le paiement lectronique . LInternet tant un rseau mondial, se posent galement des questions de droit international qui seront analyses dans le chapitre suivant. Parmi les aspects internationaux figure la question de la TVA. Je donnerai un aperu de la question fiscale dans la dernire partie : TVA et commerce lectronique .

187

Premire partie

Le contrat distance

La formation du contrat distance


Le contrat peut se dfinir comme un acte juridique form par laccord de deux ou plusieurs volonts individuelles482. La caractristique essentielle du contrat est laccord de volont des parties qui dtermine librement les effets du rapport de droit tabli : cest le principe dit de lautonomie de la volont. La conclusion du contrat peut se raliser de manire instantane, ce qui est le cas habituel des contrats conclus entre prsents. Dans le cas du contrat distance, la manifestation de la volont de chaque partie est exprime successivement, une partie faisant une offre que lautre accepte postrieurement. Plusieurs questions se posent alors pour le juriste. En voici les principales .

Loffre
Loffre se dfinit comme une dclaration unilatrale de volont adresse par une personne une autre, et par laquelle loffrant propose autrui la conclusion dun contrat. Cette offre peut se faire sous nimporte quelle forme. Les entreprises de vente par correspondance offrent leurs produits la vente sur catalogue papier. Le commerant peut aujourdhui utiliser les moyens offerts par lInternet, comme support de ses offres : mise en ligne de catalogues lectroniques sur un service Web, annonces postes dans les forums de discussion par exemple. Dans toutes ces hypothses, loffre est adresse une personne indtermine. Elle contient une proposition de contracter permanente et gnrale483. La jurisprudence a pos le principe que loffre faite au public lie le pollicitant (loffrant) dans les mmes conditions que loffre faite une personne dtermine 484. Loffre doit contenir tous les lments ncessaires afin quune simple adhsion du destinataire suffise pour former le contrat. Dans le cas de la vente, il suffit que soient indiqus la chose et le prix : le contrat de vente est form ds laccord sur ces deux points485.

482 483 484

Weill et Terr, Les obligations, Dalloz, 4e dition, n23 et suivants, article 1101 du Code civil. Francis Delbarre, Offre de produits et services, Gaz. Pal. n spcial sur la vente distance, 25 fvrier 1996, p. 6. Civ. 3e 28 novembre 1968, Bull. Civ., III, n507. 485 Articles 1582 et 1583 du Code civil.

188

Juridiquement, loffrant est li si une acceptation est intervenue pendant le dlai de validit de loffre. Le contrat est form et une personne ou une socit qui rtracte tardivement une offre sans motif lgitime peut engager sa responsabilit civile486. Dans les ventes par correspondance, une fois le support de vente distribu, le vendeur ne sait pas si son offre aura le succs escompt et si les stocks quil a prvu suffiront satisfaire la demande des clients ou bien sil se retrouvera avec des surplus. La difficult pour le commerant est dajuster la validit du support de vente par rapport loffre quil est en mesure de satisfaire. Ladministration admet que les entreprises de vente par correspondance ditant un catalogue annuel ou saisonnier limitent leurs offres aux articles disponibles en stock, en utilisant par exemple la mention jusqu puisement des stocks . Lavantage des nouvelles techniques de communication est quelles permettent de connatre la disponibilit dun article487. Une mise jour du catalogue lectronique en ligne peut tre effectue rapidement. Loffre peut tre faite avec rserves, expresse ou tacite, comme celles dusage ou impliques par la nature du contrat. Cependant si ces rserves sont trop gnrales, il ny a plus offre mais invitation entrer en pourparlers. Dans lhypothse o une entreprise utilise un service Internet seule fin de prsentation de ses produits et services et non comme support de vente distance, pourrait-elle voir sa responsabilit contractuelle engage en raison des informations fournies sur son site ? En dautres termes, lentreprise pourrait-elle rcuser la valeur contractuelle des informations donnes au public sur son service ? Une jurisprudence sest labore sur la valeur contractuelle des documents publicitaires. La jurisprudence considre aujourdhui que lorsquils sont suffisamment prcis et dtaills, les documents publicitaires lient celui qui les ralise ou les utilise, mme sils prcisent quils nont pas valeur contractuelle488. Un service Internet nest rien dautre quune nouvelle forme de support pour les offres et la publicit commerciales. Les informations figurant sur un service en ligne, par exemple un site Web, pouvant porter notamment sur les prix ou les caractristiques techniques des produits de lentreprise ont valeur de document contractuel.

Lacceptation
Lacceptation marque le moment o se forme le contrat et nat lengagement contractuel. Aucune forme particulire nest requise pour la validit du contrat : cest le principe dit du consensualisme. Il y a des exceptions ce principe, la validit de certains contrats tant subordonne laccomplissement dune formalit particulire. Cest le cas notamment des contrats exigeant lintervention dun notaire : donations, contrats de mariage, transferts de biens immobiliers. Mme si la profession notariale commence rflchir aux consquences pour lexercice professionnel de lirruption des nouvelles techniques de communication489, la signature des actes notaris distance nest pas encore dactualit. Les contrats couramment conclus sur lInternet sont des contrats de la vie commerciale couverts par le principe du consensualisme.
486 487

Com. 29 juin 1993, Bull.Civ., IV, n271. Francis Srusclat, Le citoyen consommateur, les nouvelles techniques dinformation et de communication : lhomme cyberntique ? Rapport de lOffice parlementaire dvaluation des choix scientifiques et technologiques, Snat n 232, p. 207. 488 Ghestin, Trait de droit civil, Le contrat : formation, LGDJ, 2e dition, n304 et suivants. 489 Voir Alain Gobin, Pour une problmatique notariale des autoroutes de linformation, JCP d. N 1995, 3567.

189

Lacceptation doit tre expresse, la jurisprudence ayant pos comme principe que le silence ne vaut pas acceptation. Il en va autrement lorsque loffre est faite dans lintrt exclusif du destinataire et lorsque les parties sont en relation daffaires. Les usages peuvent galement faire obligation au destinataire dune offre dexprimer positivement un refus. Par exemple, en matire bancaire, le dfaut de contestation aprs un dlai dun mois des avis dopr vaut acceptation des oprations figurant sur lavis. La pratique dite des envois forcs, par laquelle des expditeurs tentent de forcer le consentement des destinataires, en leur faisant parvenir des objets sans demande pralable de ces derniers, accompagns dune correspondance indiquant que lobjet peut-tre accept contre versement dun prix fix ou renvoy son expditeur est, en plus dtre dpourvue deffet juridique par lapplication du droit commun, sanctionne pnalement490, pour dissuader les abus commis par certaines entreprises. Les peines encourues sont notamment une amende de 10 000 francs pour les particuliers et de 50 000 francs pour les personnes morales. Autant damendes peuvent tre prononces quil y a eu denvois, sagissant de contraventions. Ce texte pourrait-il tre appliqu des envois forcs raliss par voie lectronique ? Une rponse positive semble pouvoir tre apporte : la notion dobjet a t tendue par la jurisprudence des documents dpourvus de toute valeur mais reprsentatifs dun droit tels quune carte dabonnement une revue491. La notion de correspondance accompagnant lenvoi a elle aussi t interprte largement par les tribunaux492. Les modalits dacceptation dune offre peuvent tre varies, aucune condition de forme nest impose par la loi. Cest cette libert dans lexpression du consentement un contrat qui est utilise dans la pratique dite du contrat Shrink Wrap License . Le fait de dchirer lemballage de la disquette support dun logiciel aprs avoir lu les dispositions du contrat de licence figurant sur la disquette matrialise lacceptation de lacheteur493. Lentreprise doit imaginer des modes dexpression du consentement adapts lInternet. Dans certains cas, lentreprise prfre avoir recours au moyen classique du bon de commande sign, que lon peut trouver en ligne et quil faudra imprimer avant de ladresser au commerant. Cest notamment le procd utilis par le NIC-France, qui refuse mme les demandes denregistrement de noms de domaine adresses par tlcopie et impose le recours lenvoi par la poste. Lentreprise proposant la commande de produits ou services directement sur lInternet devra veiller ce que le processus de prise de commande ne laisse planer aucune ambigut sur la volont du contractant. Pour la CNIL, linteractivit prsente linconvnient daffaiblir la notion de consentement clair : Dans cette nouvelle relation, marque par la convivialit, lattrait du jeu, le dsir den savoir plus, que devient vritablement le consentement du sujet, qui suppose un minimum de recul, une information pralable et complte, puis un temps de rflexion. 494 Le fait quune commande puisse tre ralise par la simple activation dun lien hypertexte pourrait tre considr comme insuffisant : faire dfiler des pages dcran et naviguer dun service un autre sans but ncessairement prcis est une pratique courante de la part des

490 491 492

Article R 635-2 du Code pnal. Crim. 14 avril 1972, Gaz. Pal. 1972.1.601. Francis Delbarre, Aspects spcifiques, Gaz. Pal. N spcial sur la vente distance, 25 fvrier 1993, p.51. 493 Sur ce contrat, voir : Yves Wehrli et F. Bloch, Portraits de contrats, Expertises octobre 1993, n165, p. 337. 494 Voix, image et protection des donnes, Rapport de la CNIL, Documentation franaise 1996, p. 50.

190

internautes baptise surfer ou butiner . On ne devrait pas pouvoir se retrouver engag dans un contrat par simple inadvertance. Lentreprise qui adresserait des objets commands ainsi pourrait risquer de se voir reprocher de faire des envois forcs. La manifestation de lacceptation peut rsulter par exemple de laccomplissement des dmarches ncessaires pour effectuer un paiement. Certaines commandes ncessitent une confirmation par courrier lectronique. Par exemple, pour enregistrer un nom de domaine auprs de la socit Network Solutions Inc., il faut remplir un formulaire en ligne. Un courrier lectronique est adress, auquel il devra tre rpondu par le mme moyen pour confirmer lopration. Une autre mthode est lenvoi dun mot de passe et dun identifiant par courrier lectronique au client potentiel qui valide ensuite les oprations effectues sur le site de loffrant en fournissant mot de passe et identifiant. Un auteur explique quil ny a aucun obstacle en droit franais ce que lacceptation sexcute par cliquage , la saisie de donnes puis le cliquage constituant lacceptation495. Cependant, la confirmation de la commande par courrier lectronique correspond une ncessit pratique et juridique : il faut bien vrifier que lacceptation correspond une volont relle et quelle nest pas le fait dune personne qui utilise la bote aux lettres dune autre. Sinon nimporte quelle personne disposant dun accs lInternet pourrait effectuer des commandes en utilisant les coordonnes de tiers. Le droit et la technique laissent tout loisir au commerant pour organiser comme il lentend la formation dun contrat conclu sur lInternet. Lentreprise devra nanmoins veiller prendre un minimum de prcautions pour sassurer de lauthenticit de lengagement de son client. Dans la pratique actuelle cette vrification seffectue souvent au niveau du paiement, qui conditionne la livraison par le vendeur, soit par une procdure dchange de courrier lectronique telle que dcrite ci-dessus. Cette question de lauthenticit de lengagement du contractant mamne au problme de la vrification de lidentit des intervenants.

Lidentification des parties au contrat


Dans les rapports traditionnels, lidentit des parties est tablie par les contacts directs. Le cas chant, une pice didentit, lextrait K-bis dune socit, peuvent tre fournis. Par hypothse, ce moyen de contrle chappe lentreprise qui vend par correspondance et il en est de mme sur lInternet. En droit, cette impossibilit de contrler lidentit du client pose la question de la vrification de sa capacit juridique. Le problme se pose notamment pour les mineurs et les personnes morales.
Le contrat distance avec un mineur
496

Le mineur ne peut pas en principe agir juridiquement sans lintermdiaire dun reprsentant lgal, gnralement ses parents497. Il sagit dune mesure de protection du mineur. Cependant, la jurisprudence admet que le mineur peut valablement accomplir certains actes de la
495 496 497

Olivier Itanu, Internet et le Droit, Aspects juridiques du commerce lectronique, ditions Eyrolles 1996, p. 86. Lon Azancot, Formation du contrat, problmes poss par les mineurs, Gaz. Pal. nspcial sur la vente distance, 25 fvrier 1993,p.31. Article 1124 du Code civil.

191

vie courante. Les articles 389-3 (administration lgale) et 450 (tutelle) du Code civil visent dailleurs expressment les cas o la loi ou lusage autorise les mineurs agir eux-mmes. Les dcisions semblent fondes sur limportance du bien vendu. Par exemple, lachat dun vlomoteur498 a t considr comme un acte de la vie courante que le mineur pouvait accomplir seul. Cette notion dacte de la vie courante devrait couvrir tous les biens de consommation courante, tels que logiciels et jeux, que lon peut se procurer sur lInternet. Dautres dcisions ont recours la notion de mandat tacite : le mineur est considr comme le mandataire de ses parents499. Il a par exemple t jug que le vendeur par correspondance de biens de faible valeur destins aux enfants peut invoquer, en cas de commande passe par un mineur, un mandat apparent, tacite et oral des parents de celui-ci500. Les parents ne sont pas tenus des obligations nes des contrats passs par leurs enfants mineurs501. Le recours la thorie du mandat tacite permet lentreprise de vente distance davoir un recours direct contre les parents du mineur a priori plus solvables. La question de la vrification de lge du cocontractant va galement se poser pour lentreprise qui vend distance du matriel caractre pornographique. Larticle 227-24 du Code pnal punit de 3 ans demprisonnement et de 500 000 francs damende le fait de fabriquer, transporter, diffuser par quelque moyen que ce soit et quel quen soit le support un message caractre violent ou pornographique ou den faire commerce lorsque ce message est susceptible dtre vu par un mineur.
Le pouvoir dengager son entreprise

Dans le cas dune commande effectue par un employ de lentreprise destinataire de loffre, la question de savoir si elle mane bien dune personne habilite engager lentreprise peut se poser. Le pouvoir dobliger lentreprise appartient aux dirigeants lgaux, qui peuvent dlguer leurs pouvoirs certains employs. On a recours la notion de mandat apparent : le commerant peut lgitimement croire aux pouvoirs de son cocontractant. La jurisprudence considre que la vente est valablement forme, dans la mesure o le vendeur na pu raisonnablement douter de lhabilitation de celui qui effectue la commande502. Dans une affaire o le prpos dune socit avait rserv par tlex une chambre dhtel, la socit a t considre comme contractuellement engage bien que le prpos ntait autoris utiliser le tlex que pour la prospection de la clientle : elle avait la possibilit de vrifier lauthenticit des messages mis, dont copie tait conserve, et de demander lannulation de rservations faites en son nom par une personne autorise utiliser son tlex503.

Le moment et le lieu de la formation du contrat


Le contrat distance pose le problme thorique de la dtermination du moment et du lieu de sa formation. La dtermination de la date du contrat peut avoir des incidences pratiques. Une fois le contrat form par lacceptation, loffre ne peut plus tre rtracte, loffrant est li. La date de formation marque galement le pont de dpart des effets du contrat : cest cette date que la proprit, et le risque de perte sont transfrs lacheteur.
498 499

Rennes 19 novembre 1980, JurisData n80220. Larticle 1990 du Code civil prvoit expressment la possibilit pour le mineur dagir en qualit de mandataire. 500 TI Nmes 29 juin 1982, D 1983.13. 501 Civ. 1re 21 juin 1997, Bull.Civ. I, p. 225. 502 Lon Azancot, Formation du contrat, Gaz. Pal. nspcial sur la vente distance, 25 fvrier 1993, p28. 503 Com. 13 mai 1986, n84-12.791.

192

Le lieu de formation du contrat peut avoir des consquences sur la loi applicable en droit international priv504. Concernant le moment de formation du contrat, deux choix sont possibles : le contrat est form lors de lmission de lacceptation ou il nest form quau moment o lentreprise reoit et prend connaissance de lacceptation de son client. Dans un arrt en date du 7 janvier 1981, la Cour de cassation a pos le principe que faute de stipulation contraire, loffre tait destine devenir parfaite, non pas par la rception par son auteur de lacceptation de son destinataire, mais par lmission par celui-ci de son acceptation505. Si lon transpose cette solution lInternet, le contrat doit-il tre considr comme conclu ds la validation du bouton informatique apparaissant lcran ? Certaines entreprises choisissent de recourir un systme de confirmation par courrier lectronique, en vue de sassurer de la ralit de la volont du client. Ces changes, ces confirmations font partie du processus mis en place pour exprimer la manifestation de lacceptation du client. Le contrat serait form lors de lmission du courrier lectronique de confirmation. La solution est fluctuante, puisquelle va dpendre de la procdure mise en uvre. En outre, elle pose un problme de preuve quant la date exacte de lenvoi dun courrier ou de la validation dune page cran. Toutes ces questions peuvent sembler abstraites. Le commerant aura cependant intrt pour viter tout conflit, sassurer de la fiabilit de son systme et fixer conventionnellement, en lincluant dans son offre, le moment choisit pour la formation du contrat.

Les rgles du contrat distance


Le contrat conclu avec un consommateur
Le rgime particulier de protection des consommateurs labor pour les contrats distance est applicable au commerce lectronique506, qui nest quune technique particulire de ce type de commercialisation. Ce rgime spcifique nest applicable que si le cocontractant est un consommateur, cest-dire un non-professionnel. En matire de commerce sur lInternet, certains produits pourront indiffremment tre achets par des consommateurs ou par des professionnels. Cest par exemple le cas des logiciels. Lentreprise devra en tenir compte. Il a dailleurs t jug que les obligations en matire de produits ou de services offerts des consommateurs sappliquent mme si le fournisseur sadresse le plus souvent des utilisateurs professionnels, ds lors que les produits ou services sont galement offerts des consommateurs ou peuvent tre achets par eux507.

La sollicitation du consommateur
Une loi du 23 juin 1989508 rglemente la technique du marketing tlphonique :
504 505 506

Voir Infra Bull.Civ. IV, n14. Isabelle Pottier, Le commerce lectronique sur Internet, Gaz. Pal. 4 avril 1996, p.27. 507 Crim. 15 juin 1987, Bull. Crim., p. 678. 508 Article 2 bis de la loi n89-421, modifiant la loi n72-1137 du 22 dcembre 1972.

193

A la suite dun dmarchage par tlphone ou par tout moyen technique assimilable, le professionnel doit adresser au consommateur une confirmation de loffre quil a faite. Le consommateur nest engag que par sa signature. La rglementation en matire de dmarchage domicile509 est applique au marketing tlphonique : remise dun crit comportant des mentions obligatoires lors de la conclusion du contrat, facult de renonciation dans un dlai de 7 jours compter de la commande ou de lengagement dachat, interdiction de recevoir du client une contrepartie quelconque avant lexpiration du dlai de rflexion. Les infractions aux rgles relatives au dmarchage sont punies dune peine demprisonnement dun mois un an et/ou dune amende de 1 000 20 000 francs. Le moment de la formation du contrat est retard jusqu ce que le consommateur ait sign une acceptation crite. Ce dispositif est-il applicable aux changes sur lInternet ? Des auteurs estiment quune tlcopie ou un tlex constituent un moyen technique assimilable au tlphone510. La loi sur le dmarchage tlphonique semble donc pouvoir sappliquer aux offres et prestations transmises par courrier lectronique, ou un autre moyen de tlcommunication. Il faut galement pour que le dispositif prvu par la loi de 1989 sapplique quil y ait dmarchage. Il ny a pas dmarchage si le client est linitiative de la commande. Ce sera notamment le cas lorsquelle est effectue par lintermdiaire dun site Web. Certaines entreprises pratiquent le mailing massif de courrier lectronique des fins publicitaires, pratique dsigne sous le terme de spamming . Si une commande est effectue suite lenvoi dun tel courrier, il y a dmarchage et la loi de 1989 devrait tre respecte par lmetteur du message publicitaire511. Cette pratique est en outre contraire aux rgles de la Netiquette512. On peut imaginer aussi un vendeur communiquant avec ses clients par une mthode comme lIRC, qui permet lchange de messages en temps rel : il y aurait dans une telle situation dmarchage. En revanche, si une commande est effectue la suite dune annonce parue dans un forum de discussion, il ny a pas dmarchage : la lecture dun forum est un acte volontaire.

L'information du consommateur
La rglementation du droit de la consommation concernant les contrats distance sapplique au commerce lectronique. Le lgislateur considre le catalogue ou tout autre support de la vente distance comme un lieu de vente au sens de la rglementation513.
Identification de lentreprise mettrice de loffre

Larticle 121-18 du Code de la consommation prvoit que dans toute offre de vente dun bien ou de fourniture dune prestation de services qui est faite distance un consommateur, le professionnel est tenu dindiquer le nom de son entreprise, ses coordonnes tlphoniques ainsi que ladresse de son sige, et si elle est diffrente, celle du responsable de loffre .
Information du consommateur sur les caractristiques du produit

Lentreprise doit mettre le consommateur en mesure de connatre les caractristiques essentielles du bien ou du service (article L111-1 du Code de la consommation).
509 510

Articles L121-23 et suivants du Code de la consommation. France. Delbarre, Offre de produits et services, Gaz. Pal. n spcial sur la vente distance, 25 fvrier 1996, p. 11 ; Lamy droit conomique 1996, n2677. 511 O. Hance, Business et Droit dInternet, Best Of Editions 1996, p. 135. 512 Voir supra 513 Danielle Marsal, La Vision du praticien, Gaz. Pal. n spcial sur la vente distance, 25 fvrier 1996, p 15.

194

Une disproportion trop grande entre lobjet prsent et la ralit pourrait constituer le dlit de publicit trompeuse514. Cela peut tre dlicat mettre en uvre pour la diffusion dun catalogue sur un service Web, o la page affiche va varier en fonction de lordinateur, du logiciel et de lcran utiliss par le client. Les photographies et dessins pourront tre complts par des indications sur la dimension et la couleur exactes des produits.
Information sur les prix

Larticle 14 dun arrt du 3 dcembre 1987 prvoit que le prix de tout produit ou de toute prestation de service proposs au consommateur selon une technique de communication distance doit tre indiqu de faon prcise au consommateur, par tout moyen faisant preuve, avant la conclusion du contrat . Une circulaire du 19 juillet 1988 prvoit que les professionnels ont toute latitude dans le choix du procd appropri cette fonction. Tout procd dinformation publique comme un site Web peut tre utilis cette fin. Le prix doit tre indiqu en monnaie franaise et toutes taxes comprises. Les frais de livraison doivent tre inclus dans le prix de vente, ou leur montant doit tre indiqu en sus. Les manquements aux obligations dinformation sont sanctionns par une contravention de 5e classe (10 000 francs par infraction).
Conditions de vente

Lindication de la date limite laquelle le professionnel sengage livrer le bien ou excuter la prestation est obligatoire lorsque le prix excde 3 000 francs515. Les conditions de vente, notamment en ce qui concerne la responsabilit contractuelle, les conditions particulires, les garanties, les modalits de paiement devraient tre portes la connaissance du consommateur de la manire la plus claire et la plus prcise possible516.

Le dlai de rtractation
Pour toutes les oprations de vente distance, lacheteur dun produit dispose dun dlai de 7 jours francs compter de la livraison de sa commande pour faire retour de ce produit au vendeur pour change ou remboursement, sans pnalits lexception des frais de retour. 517 Ce droit est discrtionnaire, le client na pas en donner la motivation. Il nest pas applicable aux prestations de services, mais ne comporte aucune exception, mme dans lhypothse o seraient concerns des produits prissables. Lexercice de ce droit pourrait tre susceptible de soulever des difficults dans dautres hypothses. Notamment, ce droit de retour est-il justifi dans le cas de biens numriss, qui peuvent tre tlchargs, comme les logiciels, les enregistrements audio et vido, les articles de journaux tlchargs lunit ? De tels biens, sils sont livrs sous forme numrique, sont reproductibles volont. Un consommateur de mauvaise foi ne serait-il pas tent den tirer parti pour invoquer son droit de rtractation tout en conservant une copie du bien obtenu ? Il nest pas inintressant de relever quun projet de directive 518 prvoit que le droit de rtractation nest pas octroy au consommateur sauf accord contraire, dans certains cas spcifiques, et notamment aux produits immdiatement reproductibles519.

514 515 516

Voir supra Article L114-1 du Code de la consommation. France. Delbarre, Gaz. Pal. n spcial sur la vente distance, 25 fvrier 1996, p 6. 517 Article L121-16 du Code de la consommation. 518 Proposition de directive du 21 mai 1992 "concernant la protection des consommateurs en matire de contrats ngocis distance", COM(92) 11, JOCE 92 C156, modifie plusieurs fois. Le Conseil a adopt une position commune le 29 juin 1995. 519 Article 11-4 de la proposition, prc.

195

On relvera galement que dans le projet de directive le droit de rtractation est tendu aux services. Cependant cette proposition na pas encore t adopte et ne peut pas tre invoque par une entreprise qui offre ses produits ou services en France. Le refus dchanger ou de rembourser un produit retourn par lacheteur constitue une contravention de 5e classe (10 000 francs damende).

Les rglementations spcifiques


Loffre distance de certains produits ou activits fait lobjet dune rglementation spcifique qui concerne galement le commerce lectronique520. Lentreprise doit prsenter ses produits et services en appliquant et adaptant, le cas chant, la rglementation existante. Le fait que le support utilis soit lInternet ne change pas ce principe. Par exemple, les pharmaciens nont pas le droit de vendre distance des mdicaments ou dautres marchandises dont il font le commerce521. Or, il est possible de commander sur lInternet par correspondance des mdicaments. Ainsi, il est possible dacheter par correspondance de la mlatonine, une substance qui na pas eu dautorisation de mise sur le march en France mais est en vente libre dans dautres pays522. Cependant, linterdiction de lenvoi par correspondance des mdicaments peut savrer contraire au principe de libre circulation des marchandises. Concernant une affaire qui opposait un consommateur allemand, qui avait command une pharmacie strasbourgeoise lenvoi par la poste dun mdicament vendu en France, la douane allemande, la Cour de justice de la Communaut europenne a prcis que : Est incompatible avec les articles 30 et 36 du trait CEE une disposition nationale qui interdit limportation, par un particulier, pour ses besoins personnels, de mdicaments autoriss dans lEtat membre dimportation, dlivrs dans cet Etat sans prescription mdicale et achets dans une pharmacie d'un autre Etat membre 523.

520 521 522

Voir Olivier Itanu, Internet et le Droit, ditions Eyrolles, 1996, p.96 et suivantes. Article L589 du Code de la sant publique. Marc Salama, Jai achet ma dose sur le Net , Plante Internet n 9 juin 1996, p.34. 523 CJCE 7 mars 1989, aff. 215/87, Rec. CJCE, p. 617.

197

Deuxime partie

Remplacer lcrit ; aspects juridiques

La recevabilit de la preuve informatique


La preuve est un lment dterminant dans une relation contractuelle. Elle permet de prvenir et de rgler les contestations ultrieures. La loi rglemente la manire dont on peut apporter la preuve de lengagement dune autre partie.

Lexigence dun crit pour la preuve


Le droit de la preuve est marqu par le principe de la prminence de lcrit. Lcrit reprsente la preuve lgale parfaite. Mme si le contrat est valablement form sans crit du seul fait de lchange des consentements des parties, la ncessit pour les parties de se mnager la preuve de leur contrat impose en ralit le recours un crit. Lcrit au sens traditionnel, cest le titre original, acte sous seing priv ou acte authentique (acte pass devant notaire) revtu dune signature manuscrite et matrialis dans un document papier. Le principe est pos par larticle 1341 du Code civil complt par un dcret du 15 juillet 1980 : un acte crit est exig pour toute convention dont lobjet vaut plus de 5 000 francs. En outre, lorsquun crit a t rdig, on ne peut apporter la preuve contraire que par un autre crit, la preuve par tmoins est irrecevable. Ce principe de la preuve crite comporte nanmoins un certain nombre dexceptions qui permettent de saffranchir de cette exigence qui ne manquerait pas autrement dtre un obstacle juridique certain au dveloppement du commerce lectronique. En effet, lorsquune transaction seffectue travers un rseau informatique, il est vident que les parties nchangent aucun crit sign : lcrit (au sens de document papier crit lencre) impose des contraintes physiques de dplacement incompatibles avec le commerce lectronique.

Les exceptions lexigence dun crit


En matire commerciale
En application de larticle 109 du Code de commerce, le contrat peut tre prouv par tous moyens en matire commerciale. Ce principe est important car il concerne toutes les relations entre entreprises. Dans les actes dits mixtes passs entre un commerant et un particulier, la preuve est libre pour le particulier contre le commerant. En matire civile (contrat entre particuliers, ou preuve du contrat pour le commerant contre le particulier), les exceptions suivantes sont admises :

198

En matire civile
La valeur du bien est infrieure 5 000 francs

La loi impose un crit pour les conventions dont lobjet a une valeur suprieure 5 000 francs. En dessous de ce seuil, la preuve est libre. Le principe est important car en matire de distribution et de consommation courante, qui constitue lessentiel de la vente distance aux particuliers, la majorit des transactions nexcde pas ce montant.
Le commencement de preuve par crit

Cette exception rsulte de larticle 1347 du Code civil qui prcise que : On appelle ainsi tout acte par crit qui est man de celui contre lequel la demande est forme, ou de celui quil reprsente, et qui rend vraisemblable le fait allgu. Par exemple, une copie carbone524 ou une photocopie525 peut valoir commencement de preuve par crit. Le texte est interprt largement par la jurisprudence. La Cour de cassation a admis quil importait peu que lacte ne soit ni crit, ni sign par celui qui on lopposait, pourvu quil soit son uvre intellectuelle526. Cependant, il ne sagit que dun dbut de preuve qui devra tre complt par dautres lments. Il serait donc possible dadmettre comme commencement de preuve par crit un tirage papier de documents numriques527, condition de disposer dlments complmentaires et que le document invoqu mane de lautre partie.
Limpossibilit dtablir un crit

Aux termes de larticle 1348 du Code civil, la rgle de lcrit reoit exception lorsque lune des parties sest trouve dans limpossibilit de se procurer une preuve crite. La loi vise deux types dimpossibilits : limpossibilit morale, qui va concerner notamment les relations familiales et limpossibilit matrielle. Plusieurs auteurs estiment que la notion d impossibilit matrielle ouvre la voie ladmission de la preuve informatique. Le juge peut considrer quil y a eu impossibilit de rdiger un crit chaque fois quil se trouvera en prsence dun procd de transmission de donnes dmatrialises528. Limpossibilit rsulte de ltat de la technique529. Aucune dcision de jurisprudence nest encore venue infirmer ou confirmer ce raisonnement qui ne fait pas lunanimit chez les juristes530.
La perte de loriginal

La rgle de lcrit reoit aussi exception lorsquune partie ou le dpositaire na pas conserv le titre original et prsente une copie qui en est la reproduction fidle mais aussi durable. Est rpute durable toute reproduction indlbile de loriginal qui entrane une modification irrversible du support531 .

524 525

Civ. 1re 27 mai 1986, Bull.Civ.I, n 141. Civ.1re 14 fvrier 1995, JCP d. G, II, 22 402, note Chartier. 526 Civ.1re 7 juillet 1955, D 1955.737. 527 Lamy informatique 1996, n 2403. 528 Franoise Chamoux, La loi du 12 juillet 1980 : une ouverture sur de nouveaux moyens de preuve, JCP d. G 1981, II, 13 491, n 21. 529 Alain Bensoussan, Contributions thoriques au droit de la preuve dans le domaine informatique : aspects techniques et solutions juridiques, Gaz. Pal. 1991, 2, p. 361. 530 Pour un avis oppos, voir Claude Lucas de Leyssac, Le droit fondamental de la preuve, linformatique et la tlmatique, Petites Affiches, 29 mai 1996, p.3. 531 Article 1348 alina 2 du Code civil.

199

Un enregistrement numrique pourrait-il tre considr comme un copie ? Avec la technique numrique, la notion doriginal nexiste plus puisque la copie est indissociable du document original. En outre, il faut que le juge puisse tre certain que le document na pas t modifi son insu. Or les procds de reproduction utiliss ne permettent pas de dceler un montage qui aurait t fait532. Enfin, pour quil y ait copie, il faut quil y ait eu un original qui nexiste plus533. Le texte semble donc exclure la preuve par le contenu des mmoires dun ordinateur534.
Les conventions sur la preuve

Les dispositions relatives la preuve ne sont pas dordre public. Il est donc possible pour les parties de prvoir dans un contrat les questions relatives ladmissibilit et la valeur probante de documents numriques. Un arrt de la Cour de cassation du 2 mai 1989 a ainsi consacr la validit dune convention sur la preuve propos dun paiement lectronique535. Cette jurisprudence a t confirme dans un arrt du 8 novembre 1989536 : En statuant ainsi, alors que la socit Crdicas invoquait lexistence dans le contrat, dune clause dterminant le procd de preuve de lordre de paiement et que, pour les droits dont les parties ont la libre disposition, ces conventions relatives la preuve sont licites, le tribunal a viol les textes susviss. Une convention sur la preuve peut tre conclue entre un professionnel et un consommateur. Par exemple, les conditions gnrales de fonctionnement de la carte bleue de la BNP (Banque nationale de Paris) 537 prvoient que : Les enregistrements des appareils automatiques ou leur reproduction sur un support automatique constituent la preuve des oprations effectues au moyen de la carte et la justification de leur imputation au compte sur lequel cette carte fonctionne . Toutefois, dans le cadre dune convention conclue avec un consommateur, lentreprise devra veiller ce que les dispositions sur la preuve ne puissent pas tre qualifies dabusives. En effet, larticle L132-1 du Code de la consommation rpute non crites les clauses qualifies dabusives dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels. La clause est abusive si elle a pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du nonprofessionnel ou du consommateur, un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat . Le Code de la consommation comporte une annexe avec une liste indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent tre regardes comme abusives. En cas de litige concernant une telle clause, le demandeur nest pas dispens dapporter la preuve du caractre abusif de la clause. Parmi les clauses numres dans lannexe figurent les clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou dentraver lexercice dactions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment () en limitant indment les moyens de preuve la disposition du consommateur ou en imposant celui-ci une charge de preuve qui, en vertu du droit applicable, devrait revenir normalement une autre partie au contrat . Concernant cette fois les clauses insres par les metteurs de cartes dans leurs contrats, la Commission des clauses abusives recommande que soient limines des contrats porteur proposs par ces metteurs, les clauses ayant pour objet ou pour effet de confrer aux
532 533

Franoise Chamoux, La loi du 12 juillet 1980 : une ouverture sur de nouveaux moyens de preuve, JCP d. G 1981, II, 13 491, n 25. Lamy informatique 1996, n2408. 534 Herv Croze, Informatique, preuve et scurit, D 1987.165, n13. 535 Civ. 1re 2 mai 1989, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1990/2, p.38. 536 Civ. 1re 8 novembre 1989, D 1990.369. 537 Edition mars 1994, article 9-1.

200

enregistrements magntiques dtenus par les tablissements financiers ou bancaires une valeur probante en dispensant ces derniers de lobligation de prouver que lopration conteste a t correctement enregistre et que le systme fonctionnait normalement 538.

Lcrit est une condition de validit du contrat


Lcrit peut savrer ncessaire titre de validit dun acte. A ct des actes qui doivent obligatoirement tre passs sous la forme notarie, il existe toute une srie de dispositions rendant la forme crite obligatoire pour la validit du contrat ou encore pour laccomplissement dune formalit. Par exemple, il serait difficile de procder une formalit denregistrement auprs de ladministration fiscale en labsence de contrat crit. En matire de droit dauteur, larticle L131-1 du Code de la proprit intellectuelle prvoit que : Les contrats de reprsentation, ddition et de production audiovisuelle dfinis au prsent titre doivent tre constats par crit. Il en est de mme des autorisations gratuites dexcution. Pour la jurisprudence, cet crit nest pas requis pour la validit du contrat mais pour sa preuve et lorsque lditeur a la qualit de commerant, lauteur peut administrer la preuve de lexistence du contrat par tous moyens539. Les accords de coopration doivent faire lobjet dun contrat crit en double exemplaires 540. Larticle 1907 alina 2 du Code civil prcise que le taux dintrt conventionnel doit tre fix par crit. Dans une affaire o une photocopie avait t admise titre de commencement de preuve par crit, la Cour de cassation a en revanche refus de considrer que la stipulation de lintrt sur la photocopie tait suffisant.541 Lorsquun formalisme est impos par la loi, il est vident que le recours aux documents numriques est exclu et que les moyens de communication offerts par lInternet ne pourront pas tre utiliss pour former un contrat.

Droit compar et perspectives


LInternet permettant les changes avec des partenaires de diffrents pays, la question peut se poser de savoir si le droit du cocontractant reconnat la recevabilit des donnes numriques comme moyen de preuve. LEurope continentale est marque par le principe de la prminence de lcrit, tempr par des adaptations lgislatives ou jurisprudentielles du droit de la preuve dans certains pays. En Allemagne, les documents informatiques entrent selon les cas, dans la catgorie des preuves crites sans signature ou des preuves par observations (lobservation doit permettre au juge de se forger son opinion grce sa propre perception concrte ). Les pays dEurope continentale ont galement adopt dans les domaines commerciaux, financiers et fiscaux, des lois tenant compte du dveloppement de linformatique.542

538 539

Recommandation n94-02 relative aux contrats porteur des cartes de paiement assorties ou non dun crdit, BO.CCRF 30 mai 1995, p.182 Civ. 1re 12 avril 1976 "Derrida", RTD Commercial 1976, p.484. 540 Article 33 de lOrdonnance du 1er dcembre 1986 modifie. 541 Civ.1re 14 fvrier 1995, D 1995.340. 542 La recevabilit des moyens informatiques comme moyen de preuve, Note du service des affaires europennes du Snat, division des tudes de lgislation compare, novembre 1994, n69.

201

Dans les pays anglo-saxons, qui sont des pays de droit coutumier, deux rgles font obstacle la preuve par document informatique : linterdiction de la preuve par ou-dire (hearsay rule) et la rgle de la meilleure preuve (best evidence rule)543. Le tmoignage, mode de preuve privilgi, nest recevable que sil mane de quelquun qui a eu personnellement connaissance des faits. Par exemple, un document est irrecevable si son auteur nest pas prsent pour tmoigner de son contenu devant le tribunal. Cette rgle a pour consquence que les documents informatiques sont considrs comme preuve par ou-dire irrecevable. En vertu de la rgle de la meilleure preuve, un document nest en principe recevable que sil est produit dans sa forme originale. Ces rgles ont t adaptes pour les documents numriques. Le Royaume-Uni sest dot dun Civil Evidence Act de 1995, qui simplifie la preuve par document informatique. Un document informatique est admissible titre de preuve mais devra tre authentifi selon une procdure spcifique (par exemple tenue dun registre) et tre suffisamment fiable pour emporter la conviction du juge. Aux Etats-Unis, les rgles fdrales sur la preuve ont t modifies en 1975 pour autoriser la recevabilit des documents informatiques, lgislation reprise par une majorit dEtats amricains. En outre, les tribunaux amricains ont tendance interprter de faon volutive les rgles de preuve afin de tenir compte des volutions de la technique et des pratiques professionnelles. Certaines dispositions de droit amricain peuvent ncessiter le recours un crit en fonction de la nature du bien vendu et de sa valeur544. Par exemple, la section 2201 de lUniform Commercial Code (UCC) californien prvoit quun crit est ncessaire pour prouver la vente dun bien suprieur 500 dollars amricains. Une interprtation extensive de la notion dcrit et lanalogie avec la jurisprudence dveloppe au sujet des tlgrammes peut permettre dutiliser un document informatique comme mode de preuve545. Les contraintes juridiques quant ladmissibilit de la preuve informatique vont ncessiter des modifications lgislatives. Les organisations internationales ont publi des travaux et documents en ce sens. La Commission des Nations unies pour le droit commercial international recommande ainsi546 aux gouvernements : de rexaminer les rgles juridiques touchant les enregistrements informatiques comme moyens de preuve en justice afin dliminer les obstacles superflus leur recevabilit, de sassurer que ces rgles sont compatibles avec les progrs techniques et de donner aux tribunaux les moyens leur permettant dapprcier la fiabilit des donnes contenues dans ces enregistrements ; de rexaminer les rgles juridiques en vertu desquelles certaines transactions commerciales ou certains documents ayant trait au commerce doivent tre sous forme crite () .

543 544 545

O. Hance, Business et Droit dInternet, Best Of Editions 1996, p. 225 et suivantes. Rgle de la "statute of fraud". Pour une analyse du droit amricain de la preuve au regard dun contrat conclu par courrier lectronique, voir : Richard Allan Horning, Has Hal signed a contract : the stature of frauds in cyberspace, intervention un colloque organis par lUnion des avocats europens, Le droit des autoroutes de linformation et du mulitmdia : un nouveau dfi, Monaco, 3 mai 1996, disponible : <http://www.iway.fr/groupecx/uae/Horning.html>. 546 Recommandation concernant la valeur juridique des enregistrements informatiques, rapport de la CNUDCI sur les travaux de sa 18e session.

202

La valeur probante dun document numrique


Le fait quun document informatique puisse tre admis comme mode de preuve ne signifie pas que son contenu soit incontestable. Il est soumis la rgle de la libre apprciation par le juge qui est libre de le considrer comme fiable ou non. Cest la question de la valeur probante dun document lectronique. Un mode de preuve est sr sil permet dviter les contestations. Mme sil nest pas obligatoire, lcrit reste un instrument privilgi de la preuve du contrat. La primaut de lcrit est fonde sur lide selon laquelle ce mode de preuve offre plus de scurit547. Le papier offre un support tangible, lisible et dont les altrations vont pouvoir tre dceles. Pour un document lectronique, la notion doriginal disparat. Loriginal qui se trouve sur le disque dur de lordinateur nest pas directement accessible au sens humain et le document est en ralit produit sous forme de copie. La numrisation des donnes autorise toutes les manipulations de ce document et ces modifications ne sont pas dcelables. Or, le document lectronique doit pouvoir tre fiable pour emporter la conviction du juge et ne pas tre remis en question par celui qui on loppose. Si on prend lexemple du courrier lectronique, il est possible de crer un message qui na jamais t envoy, de modifier le contenu dun message. Sagissant dun rseau ouvert, on ne peut pas connatre lavance le chemin qui sera emprunt par un message, on ne peut pas tre sr quil a bien t reu et si une personne nie avoir reu un message, il ne sera pas possible de prouver le contraire. En cas de contestation, il va tre difficile de dmontrer la ralit de lchange, sil nest pas possible de recourir dautres lments. Cest le problme de la fiabilit des enregistrements numriques en gnral. Par exemple, il a t jug que compte tenu des possibilits de montage et de trucage quoffre lvolution des techniques, un film vido ne prsente pas de garanties suffisantes dauthenticit, dimpartialit et de sincrit, concernant tant sa date que son contenu, pour quil puisse tre considr comme probant des fautes invoques comme motif de licenciement548.

La preuve en labsence dcrit


Libert de la preuve ne signifie pas absence de preuve. Il sera donc ncessaire dimaginer comment il va tre possible de prouver une opration en labsence dcrit, dans des conditions qui permettent dviter les contestations.

La fiabilit du systme
Le Code civil du Qubec, qui contient des dispositions relatives aux inscriptions informatises prvoit ainsi que : Article 2837. Lorsque les donnes dun acte juridique sont inscrites sur support informatique, le document reproduisant ces donnes fait preuve du contenu de lacte, sil est intelligible et sil reprsente des garanties suffisamment srieuses pour quon puisse sy fier. Pour apprcier la qualit du document, le tribunal doit tenir compte des circonstances dans lesquelles les donnes ont t inscrites et le document reproduit.
547 548

HervCroze, Informatique, Preuve et scurit, D 1987.165, n 5. Aix 18e Ch. 4 janvier 1994, JCP d. G, II, 22 514.

203

Article 2838. Linscription des donnes dun acte juridique sur support informatique est prsume prsenter des garanties suffisamment srieuses pour quon puisse sy fier lorsquelle est effectue de faon systmatique et sans lacunes, et que les donnes inscrites sont protges contre les altrations. Une telle prsomption existe en faveur des tiers du seul fait que linscription a t effectue par une entreprise. Article 2839. Le document reproduisant les donnes dun acte juridique inscrites sur support informatique peut tre contredit par tous moyens. Un projet de loi-type de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI)549, cens servir de guide dimplantation pour le lgislateur qui entend adopter une loi pour faciliter les transactions commerciales dmatrialises, indique que : Article 8. Admissibilit et valeur probante dun message de donnes. 2 - Une information prsente sous la forme dun message de donnes se voit accorder la force probante voulue. Lors de lvaluation de la force probante dun message de donnes, il est tenu compte de la fiabilit du mode de cration, de conservation ou de communication du message de donnes, de la fiabilit du mode de prservation, de lintgrit de linformation, de la manire dont lutilisateur a t identifi et de tout autre facteur pertinent. Quels sont les moyens mettre en uvre qui seraient aptes donner les garanties voques dans ces textes ? De juridique, le problme de la preuve devient technique. Quel serait du point de vue de la preuve le systme idal ? En premier lieu, le systme devrait tre conu de manire donner des garanties sur son bon fonctionnement. Les juges accorderaient plus volontiers leur confiance des enregistrements effectus dans les situations o le systme mis en place est convenablement organis, ou encore des documents de sortie dordinateur dits rgulirement550. Une analyse de la jurisprudence en matire dappareils de mesure tend dmontrer que les juges sappuient sur la fiabilit de lappareil utilis pour apprcier la vraisemblance de la crance rclame551. Chaque fois quil y a traitement informatique de masse, toutes les situations identiques sont traites de la mme manire, et il est peu probable que lon ait reu un traitement particulier552. Une sauvegarde systmatique de toutes les oprations devrait dans cette perspective tre mise en place. Cependant, le stockage systmatique nest pas suffisant : les donnes sauvegardes peuvent tre modifies, volontairement ou non, et les altrations ne peuvent pas tre dtectes. Les sauvegardes devraient donc en second lieu tre effectues sur un support irrversible. On peut utiliser par exemple des disques optiques non rinscriptibles. Toutefois, il reste possible deffectuer des copies des donnes ainsi inscrites sur un support non rinscriptible : sagissant de donnes numriques, il nest pas possible de dtecter les copies qui auraient t effectues. Il faudrait donc en troisime lieu que le support permette de dtecter le nombre de lecture des donnes enregistres. Le systme devrait en quatrime lieu permettre de connatre la date dmission dun document et de sassurer quil a t reu sans modifications qui porteraient atteinte son intgrit.

549 550

Projet de loi-type sur les aspects juridiques de lchange de donnes informatises et des moyens connexes de communication des donnes, 28e session, 2-26 mai 1995. Jrme Huet, Formalisme et preuve en informatique et tlmatique : lments de solution en matire de relation daffaires continues ou de rapports contractuels occasionnels, JCP d. G 1989, I, 3 406, n 1. 551 Daniel Ammar, Preuve et vraisemblance, contribution ltude de la preuve technologique, RTD Civ. 1993,p.499. 552 Herv Croze, Informatique preuve et scurit, D 1987.167, n 9.

204

Il a par exemple t jug que le simple fait de rpertorier des documents de confirmation de commande ne faisait pas preuve de leur envoi et en tout cas pas une date donne553. Sur lInternet, il est possible de sassurer de lmission, de la rception et de lintgrit dun message transmis en ayant recours des procds de cryptographie554. Enfin, ces prcautions nempcheront jamais que des dfaillances puissent survenir : une erreur au niveau de lmission, une panne des moyens de communication est toujours susceptible de se produire. Le degr zro de scurit nexiste pas. En outre, la preuve dune dfaillance est difficile rapporter, surtout si lon ne possde pas la matrise technique du systme. Pour certains, il existe aujourdhui des systmes informatiques fournissant une force probante suprieure sur le plan technique, au papier. On passe un systme de preuve probabiliste, dans lequel la force probante dune preuve est inversement proportionnelle sa probabilit de fraude 555. En pratique, aucun systme ne remplit toutes les conditions examines. Si le bon fonctionnement technique du systme est en gnral assur, lutilisation de supports non rinscriptibles nest pas systmatique. On nexige pas toujours de lcrit lui-mme autant de garanties : un faux peut tre ralis, une lettre simple noffre pas de certitude quant sa date denvoi et de rception, on peut toujours soutenir quun lettre recommande tait vide, antidater un acte. Il convient de souligner galement que les manipulations volontaires des donnes numriques exigent un degr de comptence dautant plus grand que le systme est complexe : du point de vue juridique, ces manipulations constituent linfraction de faux. En effet, aux termes de larticle 441-1 du Code pnal : "Constitue un faux toute altration frauduleuse de la vrit de nature causer un prjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un crit ou tout autre support dexpression de la pense qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet dtablir la preuve dun droit ou dun fait ayant des consquence juridiques. Cette rfrence tout autre support dexpression de la pense inclut fonctionnement dun systme de traitement automatis de donnes, introduction ou suppression frauduleuse de donnes dans un systme556. Reste le cas des manipulations involontaires, des dfaillances du systme. Largument du drglement du systme peut toujours tre invoqu et tre accueilli par un juge. Par exemple, la Cour dappel de Paris a refus dimputer au client dune banque les retraits effectus auprs dun distributeur avec sa carte prtendue vole et son numro de code secret, au motif qu il nest pas exclu que par suite dune dfaillance du systme de scurit du distributeur celui-ci puisse fonctionner laide de la seule carte sans le secours du numro de code personnel 557. La jurisprudence ultrieure a volu et reconnat la valeur de lutilisation simultane de la carte et du numro de code secret558. En matire de facturation tlphonique, une dcision de la Cour de cassation du 28 mars 1995559 a admis la prsomption rsultant de lenregistrement de communications, confirme
553 554 555

Lyon 10 avril 1987, St Rsistub c/St Pachod, cit par Lamy informatique 1996, n2407. Voir supra Alain Bensoussan, Contributions thoriques au droit de la preuve dans le domaine informatique : aspects techniques et solutions juridiques, Gaz. Pal. 1991, 2, p.362. 556 Voir supra 557 D 1981.369, note C.Gavalda. 558 Pau 17 octobre 1984, D 1985, I.R.343 ; Paris 15e Ch. B 29 mars 1985, D 1986, I.R.327. 559 Civ. 1re, St France Tlcom c/ Berthe, JCP d. G 1995, II, 22539.

205

par trois enqutes techniques. Labonn avait fait tat de la possibilit dun branchement clandestin et danomalies. La Cour de cassation a considr que cela ntait pas suffisant pour mettre en doute cette prsomption. La force probante des documents fournis repose sur la confiance apporte au systme. On passerait ainsi dun problme de preuve un problme de responsabilit. Certains juristes prconisent une prise en charge des risques par une assurance prise par lorganisme qui met disposition du public un systme de transmission dinformation en liaison avec son activit560. Pour que le commerce lectronique se dveloppe, une organisation des changes lectroniques doit tre mise en place.

Des EDI aux tiers certificateurs


Les EDI
LEDI561 ou Echanges de Donnes Informatises peut se dfinir comme le transfert lectronique de donnes commerciales et administratives sous la forme dun message normalis. Lobjectif est de dvelopper un systme servant lchange national et international de donnes commerciales. Les grandes entreprises vont changer des documents commerciaux avec leurs partenaires, leurs fournisseurs. Elles y gagnent en rapidit, conomie, qualit et efficacit des communications de donnes informatises. Les EDI ont donn lieu ltablissement de rseaux informatiques et de normes de communication de donnes sectorielles (par exemple secteur automobile, agro-alimentaire, transport arien, rseau SWIFT des banques) puis multisectorielles. Juridiquement, la mise en place dun systme dEDI saccompagne dun contrat appel accord dinterchange et destin rgler les relations entre les partenaires utilisateurs de lEDI. Laccord va comporter une partie technique, une partie relative la scurit des changes de donnes ainsi quune partie juridique qui rglera notamment, en raison de labsence de documents crits signs originaux, les questions relatives la preuve : validit et formation du contrat, admissibilit et valeur probante des messages EDI, ainsi que les questions juridiques souleves par les contrats entre absents. Pour guider les entreprises dans la rdaction des contrats dinterchange, les organismes nationaux et internationaux ont publi de nombreux rapports et labor des contrats-types562. Les EDI ont suscit normment dintrt. En France, une loi du 29 dcembre 1990563 est venue autoriser la transmission tlmatique des factures condition quune autorisation pralable soit obtenue de ladministration fiscale et que soit respect un certain nombre de procdures de contrle564.

560 561

Jrme Huet, Formalisme et preuve en informatique et tlmatique : lments de solution en matire de relation daffaires continues ou de rapports contractuels occasionnels, JCP d. G 1989, I, 3 406, n8. Il existe de nombreux articles et documents sur les EDI. Voir par exemple, outre les articles cits : Jrme Huet, Aspects juridiques de lEDI, D 1991.181 ; Thierry Piette-Coudol, Lchange de donnes informatis, Gaz. Pal. 1991, 2, 551 ; Anne de la Presle, Ladministration et lchange de donnes informatises, AJDA 1992, p.707. 562 Voir par exemple : recommandation du 19 octobre 1994 concernant les aspects juridiques de lchange de donnes informatises, JOCE 28 dcembre 1994, n L338 avec en annexe laccord type europen; CCI, Rgles de conduite uniformes pour lchange de donnes commerciales par tltransmission; contrat-type dinterchange EDI du Centre international de recherches et dtudes du droit de linformatique et des tlcommunications. 563 Loi de finances rectificative 1990 n90-1169, article 47, JO du 30 dcembre 1990. 564 Voir Thierry Piette-Coudol, Le remplacement de lcrit par un message lectronique : le cas de la facture, Gaz. Pal. 1992.2.804.

206

Larticle 4 de la loi du 11 fvrier 1994565, dite loi Madelin, autorise la mise en place de procdures de dclaration des entreprises aux administrations par voie lectronique dans des conditions fixes par contrat entre lentreprise et ladministration566. En matire douanire, on peut citer un arrt du 19 dcembre 1994567, portant approbation du cahier des charges pour la transmission par voie informatique de la dclaration dchanges de biens entre tats membres de la Communaut europenne : sur autorisation et dans le cadre dune convention particulire, les entreprises peuvent transmettre leurs dclarations dchange de biens ladministration des douanes par voie informatique. Cependant, le systme des EDI parat inadapt lInternet. Dun point de vue technique, les EDI sont utiliss aujourdhui en rseaux ferms, cest--dire en rseaux privs non ouverts aux tiers. Or lInternet est un rseau ouvert qui nest soumis aucun contrle en limitant laccs. En ralit, les entreprises sont peu nombreuses utiliser les EDI. Limplantation dun rseau EDI reste une opration coteuse, rserve de grandes entreprises. Pour augmenter laccessibilit du commerce lectronique au plus grand nombre dentreprises, les EDI napparaissent pas comme le moyen appropri568. En outre, les EDI supposent une relation commerciale prexistante entre les partenaires qui lutilisent. Les EDI ne sont donc pas adapts aux relations commerciales isoles, de premier contact, ou de faible importance. Laccord dinterchange est un document complexe et pointu qui peut savrer trop compliqu569. Des tudes ont ainsi montr que la majorit des activits par EDI aux Etats-Unis tait mene en dehors de tout accord dinterchange, et ce y compris dans des socits multinationales570. Dautres instruments juridiques sont recherchs afin de sexonrer de la lourdeur de laccord dinterchange.
Les Editerms
571

Les Editerms sont inspirs des Incoterms tablis par la CCI, qui a codifi aux fins dinterprtation uniforme les usages du commerce international572. Les Editerms sont un document crit et extrieur qui mane des milieux professionnels auxquels se rfrent les partenaires. Afin dtablir et dapporter un mcanisme permettant le commerce lectronique scuris en environnement ouvert, la CCI a mis en place un groupe de travail qui doit laborer un rpertoire dEterms (Electronic Terms) compos de termes de deux sortes : ceux provenant des utilisateurs du rpertoire ; ceux provenant dexperts et constituant les rgles de droit les plus utiles au commerce lectronique.

565 566

Loi n 94-126 du 11 fvrier 1994 relative linitiative et lentreprise individuelle. Voir Anne de la Presle, Licit des tlprocdures : dclaration dentreprises organismes publics, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1994/2, p.84. 567 JO du 27 dcembre 1994. 568 David Masse, Lautoroute de linformation : convergence du droit et de la technologie, intervention dans le cadre dune confrence organise par lAssociation qubcoise pour le dveloppement de linformatique juridique, 10 novembre 1995, disponible : <http://www.droit.umontreal.ca/AQDIJ/Colloque_10_11_95/Masse/aqd95.html 11_95/Masse/aqd95.html>. 569 Nicolas Viallard, EDI : les accords dinterchange, Mmoire DEA, Montpellier, 1993, p.57. 570 Idem, p.23. 571 Sur les Editerms voir : Caprioli, Aspects juridiques du concept dEditerms, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1994/1, p. 14 ; Nicolas Viallard, prc., p. 60 et suivantes. 572 Voir le Guide des Incoterms, publi par la CCI, site Web : <http://www1.usa1.com/~ibnet/icchp.html>.

207

Il pourra tre fait rfrence ces Eterms sur les pages du service Web des entreprises utilisatrices de ce systme573. Cependant lopration relvera toujours par dfinition du contrattype. La question de la manifestation de volont du cocontractant dtre engage reste pose : le contrat prtabli ou de rfrence doit ncessairement tre repris par les consentements individuels des parties574. Ces Eterms savreront sans doute utiles pour prciser les contenus des conditions contractuelles mais laissent entier le problme de lchange des consentements lui-mme, par des personnes identifies, la base de la formation du contrat. Le recours des contrats-types nest donc pas suffisant et la CCI a lintention de mettre en place un systme de signature lectronique ainsi que lintervention dun tiers certificateur afin dauthentifier les changes commerciaux.

La signature lectronique
Le recours aux procds de cryptographie cl publique permet la cration de signatures lectroniques pratiquement infalsifiables575. Dans un systme de cryptographie par cl publique, un message crypt avec lune des deux cl ne peut tre dcrypt quavec lautre et vice versa. La cl prive ne peut pas tre recompose partir de la cl publique. Comment ce systme permet-il de grer une signature ? Une personne A envoie un message par courrier lectronique une personne B. A crypte son message avec une cl prive connue delle seule. A cette cl prive correspond une cl publique. Le message crypt avec la cl prive de A ne pourra tre lu quen utilisant la cl publique de A. En outre, une empreinte numrique est calcule partir du texte mme du message. Si le texte du message a t altr, la valeur gnre par le logiciel du destinataire ne sera pas identique lempreinte numrique mise par le logiciel de A. Toutes ces oprations complexes peuvent tre ralises automatiquement par un logiciel de courrier lectronique, auquel aura t incorpor un logiciel de cryptage. Ce systme permet de sassurer, dune part, de lidentit de lexpditeur du message, et dautre part, de labsence daltration en transit : il y a cration dune signature lectronique.
La reconnaissance juridique de la signature lectronique

La notion de signature dsigne la fois un signe permettant didentifier une personne physique et le fait dapposer ce signe sur un support contenant des informations 576. Traditionnellement cette signature est manuscrite. Peut-on admettre la validit dune signature dmatrialise ? Certains juristes ont soulign que la signature nest nulle part dfinie en droit franais et quelle nest quun procd dauthentification manifestant ladhsion de celui qui en use577. Des lgislations trangres ont dfini la signature en des termes suffisamment larges pour permettre de reconnatre la validit de la signature lectronique. Par exemple, le Code civil luxembourgeois578, ou encore larticle 2827 du Code civil du Qubec : La signature consiste dans lapposition quune personne fait sur un acte de son nom ou dune marque qui lui est personnelle et quelle utilise de faon courante, pour manifester son consentement .
573 574 575

Stphane Lefer, Scuriser le commerce lectronique, Expertises n 165 juin 1996, p. 212. Caprioli, Aspects juridiques du concept dEditerms, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1994/1, p.20. Voir supra p. 576 Herv Croze, Informatique, preuve et scurit, D 1987.165, n 17. 577 J. Larrieu, Les nouveaux moyens de preuve : pour ou contre lidentification des documents informatiques des crits sous seing priv ? Cahiers Lamy informatique, novembre 1988 (H), p.8. 578 Lamy informatique n 2402.

208

LEtat amricain de lUtah, qui a adopt une loi relative la signature lectronique, lUtah Digital Signature Act (1996)579, modifiant le titre 46, chapitre 3 du Code de lUtah, dfinit la signature lectronique par rapport au procd technique utilis. Lorsqu'une rgle de droit requiert une signature, ou prvoit certaines consquences en labsence de signature, cette rgle est satisfaite par le recours une signature lectronique si : 1- Cette signature lectronique est vrifie par rfrence une cl publique mentionne dans un certificat valide mis par une autorit de certification 580. Il est plus facile dimiter une signature manuscrite que de dcouvrir le code secret quatre chiffres correspondant une carte bancaire (0,03% de chances de dcouvrir le code secret avec 3 essais581) ou encore de dcrypter une cl prive. Selon la longueur de la cl, soit il est ncessaire de recourir des ordinateurs trs puissants, soit cela est impossible en ltat des techniques actuelles. Cependant, dautres auteurs considrent quune signature lectronique ne doit pas tre considre comme lquivalent dune signature manuscrite car lon ne peut pas sassurer de la prsence du signataire, lment essentiel de la signature : on ne sera jamais sr que derrire un terminal informatique se trouve lindividu quon a pu identifier582. La jurisprudence franaise a admis la validit de la signature lectronique donne par lutilisation simultane dune carte microprocesseur et dun code secret583, mais par le moyen de la libert des conventions de preuve. La question de la validit dune signature lectronique en labsence de convention pralable reste pose en droit franais.
Les tiers certificateurs

Les procds de cryptographie cl publique fournissent une solution au problme didentification des interlocuteurs et mme de confidentialit des messages changs en rseau ouvert. Ce systme peut ncessiter lintervention dun tiers : le tiers certificateur, dont le rle va consister administrer et publier les cls publiques584. Ce tiers certificateur va permettre de sassurer quune cl publique est bien celle du correspondant, et donc de vrifier son identit et ses pouvoirs. En labsence dun rseau de certification, la question des changes entre personnes qui ne sont jamais rentres en relation auparavant reste entire : comment ces personnes vont-elles changer de manire scurise leurs cls publiques, qui garantira que la cl donne est bien celle de la personne annonce et non pas celle dun imposteur. Sans certitude sur lidentit du cocontractant, la validit de la signature et donc de la transaction peut tre conteste. Il existe actuellement des serveurs de cls publiques585, mais qui ne fournissent pas toujours de garanties quant la vrification de lidentit des dposants. Pour que le recours au systme de cryptage cl publique offre une scurit juridique, des rseaux de certification doivent tre mis en place.

579 580

Sur le Digital Signature Act de lUtah, voir le site Web Utah Digital Signature Law : <http://www.gov.state.ut.us/ccjj/digsig/>. "Where a rule of law requires a signature, or provides for certain consequences in the absence of a signature, that rule is satisfied by a digital signature, if : 1. That digital signature is verified by reference to the public key listed in a valid certificate issued by a licensed certification authority". 581 Isabelle Pottier, La preuve dans les transactions financires distance, Banque mars 1996, n 568, p. 71. 582 Etienne Dubuisson, la personne virtuelle : propositions pour dfinir ltre juridique de lindividu dans un change tlmatique, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1995/3, p. 8. 583 Montpellier 9 avril 1987, JCP d. G 1988, II, 20 984 ; Civ. 1re 8 novembre 1989, D 1990.369. 584 Sur le tiers certificateur voir : David Masse, Lautoroute de linformation : convergence du droit et de la technologie, intervention dans le cadre dun confrence organise par lAssociation qubcoise pour le dveloppement de linformatique juridique, 10 novembre 1995, disponible : <http://www.droit.umontreal.ca/AQDIJ/Colloque_10_11_95/Masse/aqd95.html> ; M. Froomkin, The Essential Role of Trusted Third Parties in Electronic Commerce, <http://www.law.miami.edu/~froomkin/>, 2 avril 1996. 585 Pour obtenir une liste de tiers certificateur, activer la fonction "Options", puis "Securities Preferences", puis "Sites Certificates" du logiciel de navigation de Netscape, version 3.0.

209

Le tiers certificateur est un organisme, public ou priv, qui met des certificats lectroniques. Le certificat est un registre informatique revtu dune signature lectronique qui identifie lmetteur du certificat, identifie le souscripteur et donne sa cl publique. Il sagit dune sorte de carte didentit lectronique qui serait mise par un tiers indpendant et neutre. La signature lectronique correspondant un certificat est considre appartenir la personne mentionne dans le certificat. Un certificat peut permettre de vrifier lidentit dune personne, mais galement ses pouvoirs et sa capacit, ses qualifications professionnelles (par exemple il sera possible de vrifier si la personne est bien mdecin, avocat, etc.), le pouvoir dengager une socit. A lheure actuelle, seul un Etat a tent de fournir un cadre lgal aux tiers certificateur, lEtat amricain de lUtah, qui a adopt en 1995, modifi en 1996, l Utah Digital Signature Act 586. Des projets seraient en cours dans dautres Etats amricains comme la Californie. Ces projets amricains sont inspirs dun rapport diffus par lInformation Security Commitee de lAmerican Bar Association (association de barreaux amricains) : Digital Signature Guidelines587. Plusieurs questions se posent en ce qui concerne ces tiers certificateurs. Quelle profession sera la plus apte remplir ce rle ? Socit prive, banque, assureurs, notaires ? Va-t-on voir lmergence dune nouvelle profession ? Les professions rglementes comme les avocats, les notaires, les mdecins devront peut-tre mettre en place leur propre systme de certification. Plusieurs rseaux seront sans doute crs en fonction des besoins. Le tiers certificateur est un mtier nouveau. Son rle est diffrent de celui du banquier, il ne gre pas de fonds, diffrent de celui de lassureur, il ne gre pas de risque. Il se porte garant de lidentit et de la capacit dune personne en vue de valider une transaction. Sa fonction pourrait ressembler celle du notaire qui a pour fonction de recevoir les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractre dauthenticit attach aux actes de lautorit publique, et pour en assurer la date, en conserver le dpt, en dlivrer des grosses et expditions ( cest--dire en dlivrer des originaux et copies certifies)588. Certains emploient dailleurs le terme de notaire lectronique pour dsigner ces tiers certificateurs. A la diffrence du notaire, le tiers certificateur nest pas un dpositaire dun acte ou dun contrat. Il permet de sassurer quune cl publique est bien celle dun correspondant. Le notaire a directement une fonction de conservation de la preuve organise par la loi. Il possde un monopole pour certains contrats pour lesquels son concours est obligatoire. La fonction du notaire franais est troitement lie notre systme de la preuve. Le tiers certificateur est un nouveau mtier rsultant du bouleversement en matire de preuve que crent les transactions immatrielles. Compte tenu de la nouveaut de la fonction de tiers certificateur, certains estiment que la mise en place dun rseau de tiers certificateur ncessite un statut lgal pour dfinir leurs obligations et leurs responsabilits589. Lorganisation du systme peut galement se faire dans un cadre contractuel.

586 587 588

Utah Code Annotated, Title 46, chapitre 3, Voir sur cette loi le site : <http://www.gov.state.ut.us/ccjj/digsig/>. Disponible : <http://www.gov.state.ut.us/ccjj/digsig/> ; pour le commander : < http://www.intermarket.com/ecl/> Article 1er de lOrdonnance n45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat. 589 H. Henry Perritt, Cyberpayment Infrastructure, 1996 Journal of Online Law, art.6, par.2,< http://warthog.cc.wm.edu/law/publications/jol/>.

210

Ltendue des obligations et de la responsabilit encourue par ces tiers certificateurs reste ouverte. Quelle responsabilit encourra un tiers certificateur si un certificat erron est mis ? En cas de perte de la cl prive, dun changement dans les informations portes sur le certificat, ledit certificat devra tre rvoqu. Les modalits et les effets de cette rvocation devront tre prciss. Quelle sera ltendue de la responsabilit du tiers certificateur si une personne utilise une fausse identit pour se procurer un certificat ? Sur ce point, une analogie peut tre faite avec la responsabilit du banquier en matire douverture de compte. La jurisprudence, avant que la loi nintervienne en ce sens, avait consacr lide que le banquier, avant douvrir un compte, devrait procder certaines vrifications concernant le postulant, sous peine dengager sa responsabilit envers les tiers, si le nouveau client utilisait son compte pour leur porter prjudice. Le banquier doit vrifier lidentit du postulant au moyen dun document officiel dont il enregistre les caractristiques, son adresse, ainsi que ses pouvoirs590. La rflexion sur les tiers certificateur commence peine en France. Outre ces questions sur le statut et la responsabilit des tiers certificateurs, lusage gnralis de la cryptographie cl publique comme technique permettant dassurer la scurit du commerce lectronique se heurte des obstacles lgislatifs. En France, tant que la loi sur la cryptographie ne sera pas assouplie, il sera difficile de pouvoir lutiliser. La loi du 26 juillet 1996 ne change pas fondamentalement le systme antrieur. Les procds de cryptographie des fins dauthentification peuvent tre librement utiliss, mais condition quils ne permettent pas dassurer des fonctions de confidentialit. Or les logiciels de cryptage utilisant les systmes cl publique ont des fonctions de confidentialit. Les rglementations lexportation des procds de cryptographie sont gnralement restrictives. Or, il est indispensable que les deux partenaires utilisent le mme logiciel de cryptage ou un logiciel compatible. Labsence de standard international lgalement admissible gne le recours ce procd dans les changes internationaux, et encore une fois plus particulirement en France. Le seuil de rentabilit de lactivit de tiers certificateur devra galement tre dtermin.

La valeur probante du courrier lectronique


En attendant que ces rseaux de tiers certificateurs soient mis en place, sils le sont un jour, que lusage de la cryptologie aux fins dauthentification et dintgrit puisse tre gnralise, les facilits offertes par les nouvelles techniques de communication vont tre de plus en plus utilises par les particuliers et les entreprises sans que ces acteurs se posent ncessairement la question de la scurit juridique des moyens utiliss. Il sagit dapprcier en fonction de limportance dune transaction donne le seuil de risque acceptable. Une comparaison peut tre effectue avec la tlcopie, dont lusage est aujourdhui courant, alors quelle ne constitue pas dun point de vue juridique un crit original sign. La tlcopie prsente des faiblesses techniques : Des erreurs de transmission peuvent survenir. Un requrant avait ainsi envoy son mmoire une Cour administrative dappel et produisait un reu dmission du tlcopieur. Mais le mmoire navait pas pu tre reu par son destinataire en raison dun dfaut
590

Responsabilit civile du banquier en matire de compte, Juriscl. Banque, Fasc. 150, n 9 et suivants.

211

dapprovisionnement en papier du rcepteur. Le mmoire a t considr comme envoy hors dlai591. Les coordonnes de lexpditeur, le numro de la ligne appelante, la date dmission peuvent tre aisment modifis592. Il est techniquement possible dditer un faux accus de rception. Il est possible de falsifier loriginal ou le document reu. Lavis de rception ne marque pas la rception de linformation par le destinataire, mais la rception matrielle par lappareil du correspondant. La tlcopie est malgr ces inconvnients un instrument privilgi des changes dinformations dans la vie des affaires, et chaque anne plus de 3 millions de documents sont transmis au moyen de tlcopieurs593. Les tlcopies sont souvent admises titre de preuve dans les relations commerciales, ds lors quaucune forme particulire nest exige. Dans plusieurs dcisions, un change de tlcopie a t estim suffisant pour engager les parties594 : un arrt de la Cour dappel de Paris du 27 fvrier 1995 a ainsi considr quil y avait eu conclusion dun contrat concernant lorganisation dun voyage ltranger, en labsence de contrat sign ds lors quil y a eu un change de tlcopies manifestant laccord des parties ; dans un affaire o le retrait dune offre de promesse de cession dactions avait t transmise par tlcopie, la Cour dappel de Paris a reconnu la validit du retrait de loffre (27 mai 1994) ; un arrt de la Cour dappel de Lyon (18 avril 1994) a considr que la preuve de la vente de boulons tait rapporte lorsque la commande passe par tlcopie est confirme par un tlex ; la priorit de lacheteur dun bateau a t rapporte par la production dune tlcopie adresse au premier acheteur (Aix-en-Provence 27 mars 1991). On peut galement citer des affaires o des photocopies, en labsence de loriginal, ont t admises titre de preuve . Une dcision a ainsi admis que la photocopie dune reconnaissance de dette crite et signe par lemprunteur, qui ne conteste ni lexistence de lacte, ni la conformit de la photocopie loriginal, valait commencement de preuve par crit595. Cependant, si la photocopie est conteste, elle perd sa valeur probante. Dans une affaire o la signature appose sur un document produit en photocopie a t conteste, la Cour de cassation a considr quune photocopie na pas, par elle-mme, de valeur juridique, et que la charge de la preuve nincombe pas celui qui dnie sa signature596. Dune manire gnrale, lacceptation de la valeur probante des tlcopies par le juge va dpendre des circonstances et nest pas garantie. Un arrt de la Cour dappel de Paris a considr quune tlcopie ntablissait pas le contrat de transport entre commerants597. Du point de vue de la preuve, la tlcopie reste fragile et subordonne labsence de contestation par les parties.
591 592 593

CAA Nancy 8 avril 1993, D 1994 som.com.288. Sur les problmes lis lidentification de lexpditeur, voir JO ANQ 1er avril 1996, p. 1804. L.Lautrette, Tlex, tlcopie, tlgramme : valeur juridique et force probante, Petites Affiches, 10 mai 1996,n57, p. 5. 594 Jean Michel Hocquard, Tlcopie et preuve, Petites Affiches, 29 mai 1996, n65, p. 24. 595 Civ. 1re 14 fvrier 1995, D 1995.340 ; Voir aussi Civ. 1re 30 juin 1993, Gaz. Pal. 23 octobre 1993, p.20. 596 Com. 15 dcembre 1992, Bull. Civ. IV, n419. 597 Dcision cite par Jean-Michel Hocquard, prc.

212

En pratique, les contestations portent davantage sur le contenu de laccord et ses conditions dexcution que sur lexistence mme de la transaction conclue par tlcopie, dont le principe nest pas remis en cause598. Les questions souleves aujourdhui par lutilisation massive de la tlcopie par les entreprises vont se poser dans les mmes termes en ce qui concerne le courrier lectronique. Dores et dj des millions de messages sont changs par ce biais chaque jour, et les facilits pratiques quil offre devrait en faire un moyen de communication de plus en plus rpandu. On peut sans doute lui prdire le mme succs terme que la tlcopie, quil pourrait mme supplanter et en tout cas concurrencer srieusement. Dans les domaines o la preuve est libre, notamment dans les relations commerciales, le courrier lectronique pourra tre admis titre de preuve. La question de la force probante de ces courriers dpendra des contestations qui pourront tre souleves par les parties, notamment quant leur mission, leur rception, et lidentit de lauteur du message. Le courrier lectronique prsente les mmes possibilits de manipulation que le tlcopieur. Le courrier lectronique prsente linconvnient par rapport la tlcopie de ne pas faire apparatre la signature de lauteur du message. Toutes les falsifications opres dans un courrier lectronique relvent du dlit de faux en criture prive ainsi que des infractions prvues en matire de fraude informatique599. Une telle manipulation apparatra si les deux messages ne comportent pas les mmes mentions ou des mentions incompatibles entre elles. Bien que cela puisse arriver, il est cependant rare que le contenu du message soit modifi pendant son transfert. Lorsque la bote aux lettres du destinataire est inaccessible ou que ses coordonnes ont t mal prcises, le courrier est retourn son expditeur. Les entreprises doivent faire preuve de prudence dans lutilisation du courrier lectronique en vue dviter les contestations ultrieures. Sagissant dun procd nouveau, il pourrait tre accueilli avec circonspection par des juges qui nauront pas ncessairement eu loccasion de se familiariser avec ce procd. Des juges amricains ont ainsi refus dadmettre titre de preuve un message de courrier lectronique chang entre deux employs de Microsoft600. Les entreprises peuvent, par exemple, demander leur correspondant de leur confirmer la rception du courrier lectronique (ce qui en pratique ne prend que quelques secondes) organiser un archivage systmatique de tous les courriers mis et reus, et si possible une sauvegarde sur support irrversible, ou au moins diter une impression du courrier lectronique.

598 599 600

Jean-Michel Hocquard, prc. Voir supra Monotype Corp. PLC v. International Typeface Corp. 43 F3d 443 (9th cir. 1994).

213

Troisime partie

Le paiement lectronique
Jusquau sicle dernier, les paiements seffectuaient avec des pices et des billets. Aujourdhui, une majorit de transactions est rgle par des chques et virements de compte compte : paiement des salaires, loyers, impts, etc. La carte de crdit a fait son apparition et tend de plus en plus supplanter les paiements par chque. Elle est couramment utilise pour les retraits dargent de son compte bancaire. Certains ont mme voqu larrive dune socit sans argent . Nous nen sommes pas encore l. Malgr le dveloppement des systmes de paiement lectronique, une majorit de paiements interentreprises seffectue par des transferts de fonds non lectroniques. Les paiements en liquide reprsentent encore une partie importante des rglements effectus et les paiements par chque nont pas disparu.601 Les paiements travers un rseau informatique vont ncessairement seffectuer de manire dmatrialise, sans support papier. Un systme de paiement lectronique simple et fiable doit tre mis en place pour que le commerce lectronique puisse dmarrer sur lInternet602. Les banques ont dvelopp depuis les annes 70 leurs propres rseaux internationaux de paiement lectronique. Le plus connu est le rseau SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications)603. Cependant, il sagit de rseaux propritaires coteux qui ne peuvent pas convenir pour des paiements de faible importance. Au surplus, les banques se mfient dun rseau ouvert comme lInternet, non pens pour vhiculer des informations financires en toute scurit, mais conu pour le libre change dinformations non confidentielles. La carte de crdit, massivement utilise dans le monde entier, est un mode de paiement lectronique, mais qui nest pas adapt aux paiements sur lInternet. En France, nous utilisons la Carte Bleue avec puce lectronique incorpore. Lordre de paiement est donn par le client qui saisit son code confidentiel sur un terminal spcifique. Il faudrait pour transposer ce systme que lordinateur du client dispose dun lecteur de carte, ce qui nest pas trs rpandu. Il faudrait en outre que le commerant ait pass un contrat avec un metteur franais. Sur le plan juridique, lordre de paiement donn avec le seul numro apparent de la carte en labsence de signature ou de code confidentiel est rvocable. En effet, les contrats commerants de cartes bancaires passs par les socits de vente distance avec les metteurs de cartes prvoient que le commerant sengage assumer la responsabilit de tout dbit erron donnant lieu contestation. Dans ce cas, le commerant autorise expressment les banques ou organismes financiers dbiter doffice son compte du
601 602

Secure International Payment and Information Transfer, Towards a Multi-Currency Electronic Wallet, Report for the Project CAFE, Frankfurt 1995, p.9. H. Henry Perritt, Cyberpayment Infrastructure, 1996 Journal of Online Law, art.6, par.2, <http://warthog.cc.wm.edu/law/publications/jol/>. 603 Andreas Crede, Electronic Commerce and the Banking Industriy : The requirement and Opportunities for New Payment Systems Using the Internet, JCMC, Vol.1 N3, December, 1995, Special issue on electronic commerce, <http://www.usc.edu/dept/annenberg/vol1/issue3/>.

214

montant de toute opration de paiement qui serait reprise ou conteste par crit par le titulaire de la carte604. Dans une majorit de pays, un reu est mis par le commerant partir de la carte de crdit, qui est ensuite sign par le client. Compte tenu du fait que la transaction est ralise distance, le commerant ne peut pas obtenir de reu sign de son client. Dans une majorit de cas, y compris en France pour les oprations ralises par Minitel, le paiement par carte est ralis sur la seule indication du numro de la carte bancaire. Une telle procdure ne donne aucune garantie quant lidentification du donneur dordre. Les fraudes par utilisation abusive du numro de carte apparent dun tiers sont craindre. Linterception du numro de la carte pendant son transfert semble relever davantage du mythe que de la ralit (un escroc dpensera moins dnergie en se procurant les numros de carte par un moyen traditionnel : complicit avec lemploy dun magasin, rcupration des doubles des reus des cartes des clients dans une poubelle, par exemple). Le risque existe cependant quun pirate accde une base regroupant des milliers de numros de cartes bancaires. En dautres termes, le risque de fraude rsultant de lutilisation dun numro de carte appartenant un tiers est support par le commerant. Le commerant peut galement craindre les fraudes de clients de mauvaise foi605. La solution serait la mme dans dautres pays comme les Etats-Unis606. Un paiement ralis avec le seul numro de carte prsente de lavis gnral une scurit insuffisante. Des procdures de tlpaiement scurises en rseau ouvert doivent pouvoir tre mises en place. Vers le milieu de lanne 1996, plusieurs systmes taient encore en cours dexprimentation ou de phase de test. Il existe une concurrence entre des solutions diffrentes manant dentreprises venant dhorizons varis. Il est encore trop tt pour savoir quels systmes seront adopts par les utilisateurs, lesquels disparatront, si une des solutions prconises va devenir un standard de fait et clipser ses concurrentes ou si elles vont coexister. Une procdure de tlpaiement doit prendre en compte un certain nombre dobjectifs que je vais rappeler avant dexaminer les solutions prconises ou en dveloppement. Le cadre juridique du tlpaiement sera ensuite tudi.

Les objectifs dune procdure de tlpaiement


La premire condition que devra remplir la procdure de tlpaiement est dtre scurise. Scurit pour protger aussi bien le client, les institutions financires que le commerant. La scurit concerne la fiabilit du systme de paiement contre les dfaillances techniques, les fraudes en tous genres et les contrefaons. La scurit est galement juridique : le client doit pouvoir identifier le vendeur, le vendeur sassurer de lidentification du donneur dordre, vrifier le cas chant ses pouvoirs, ventuellement sa nationalit en raison de certaines rglementations lexportation. En ce qui concerne le paiement proprement dit, le client va vouloir un systme simple, intgr la phase de commande, utilis par le plus grand nombre de commerants. Il va vouloir galement quun recours en cas de paiement non autoris et de perte soit prvu. Dans certains cas, il souhaitera rester matre de lopration et tre en mesure de confirmer la transaction.

604

Voir par exemple : article 4 - Contestation dune opration de paiement par le titulaire de la carte des conditions particulires de fonctionnement du systme de paiement par carte dans le cadre de la vente par correspondance, par tlphone ou par vidotexte du groupement des cartes bancaires "CB". 605 Olivier Itanu, Internet et le Droit, Aspects juridiques du commerce lectronique, ditions Eyrolles 1996, p.136. 606 O. Hance, Business et Droit dInternet, Best Of Editions 1996, p. 158; Aspects juridiques de la banque domicile et du tlpaiement, rapport du groupe de travail du Comit consultatif du Conseil national du crdit, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1993/3, p.93, note 54.

215

Le commerant cherchera quant lui se prmunir contre les rvocations abusives des ordres de paiement et ce que le cot de traitement du tlpaiement soit adapt aux transactions de petit montant. La scurit est la principale proccupation des organismes financiers, avec la rentabilit du systme. Avec la collecte croissante dinformations personnelles sur les consommateurs, une nouvelle proccupation apparat : celle du respect de la vie prive. Certains commencent trouver dsagrable que tous nos faits et gestes puissent tre tracs et conservs par un nombre de plus en plus grand dorganismes : banques, tablissements metteurs de cartes de crdit, socits diverses607, etc.

Les procds de paiement lectronique


Il existe quatre types dapproches la question du paiement lectronique

Ladaptation du systme des cartes de crdit


Des projets sont ltude afin de permettre le paiement par carte de crdit sur lInternet de manire scurise. Les inconvnients des paiements par carte de crdit ont dj t examins ci-dessus. Nanmoins, les cartes de crdit prsentent lavantage dtre dj utilises dans le monde entier. Le 1er fvrier 1996, Visa et Mastercard ont publi un communiqu de presse pour annoncer la mise au point dun standard technique commun pour les paiement par cartes de crdit, appel Secure Electronic Transactions (SET). Dautres entreprises amricaines participent au projet : GTE, IBM, Microsoft, Netscape, SAIC, Terisa Systems et Verisign. Auparavant, Visa et Mastercard avaient dvelopp des spcifications chacune de leur ct : Secure Electronic Payment Protocol (SEPP)608 pour Mastercard et Secure Transaction Technology (STT) 609 pour Visa. Des socits comme Microsoft et Netscape vont intgrer des fonctions qui permettront deffectuer des transactions en utilisant ce standard dans les logiciels quelles vendent dans le monde entier. Lide de ce procd, en simplifiant, est de remplacer le reu dlivr au client et sa signature par une signature lectronique gnre par des procds de cryptographie cl publique. La transaction comporte lmission de certificats lectroniques, et donc la mise en place dune infrastructure de tiers certificateurs.

La monnaie lectronique
Lide est de dvelopper un systme de paiement qui fournira un quivalent lectronique largent liquide.

607 608

Secure International Payment and Information Transfer, Towards a Multi-Currency Electronic Wallet, Report for the Project CAFE, Frankfurt 1995, p23. 3 novembre 1995, version 1.2. 609 26 septembre 1995, version 1.0.

216

La socit hollandaise Digicash610 fonde par le chercheur dorigine amricaine David Chaum propose la mise en place dun systme de monnaie lectronique pour laquelle les banques pourraient offrir une parit avec largent liquide classique. Cette monnaie lectronique est reprsente mathmatiquement par une suite de nombres. Ces nombres sont gnrs par des algorithmes sophistiqus. Chaque nombre contient la somme reprsente, la signature de lmetteur (la banque) et une partie de lidentifiant du compte du client, le tout crypt. Les nombres sont calculs de telle sorte ne pouvoir tre gnrs quune seule fois pour viter les fraudes. Lutilisateur doit disposer dun compte dans une banque qui accepte de faire la conversion entre le-cash (nom donn largent lectronique gnr par le systme Digicash) et largent. Il retire de largent de son compte bancaire pour le mettre sur son compte e-cash. Le compte e-cash se trouve sur lordinateur du client. Lorsque le-cash est utilis auprs dun commerant pour effectuer un paiement, le commerant vrifie auprs de la banque que le-cash est valable. Le commerant a ensuite le choix entre demander la conversion en argent de le-cash reu ou faire un dpt sur son propre compte e-cash. Le systme prsente loriginalit de permettre les transferts de-cash dune personne une autre. Cependant, chaque opration, la validit de le-cash doit tre confirme par la banque : les e-cash reus en paiement doivent tre retourns la banque, qui soit effectue la conversion sur le compte bancaire, soit met de nouveaux e-cash. Le montant de-cash qui circule entre les personnes est donc connu de la banque.611 Le systme de Digicash a la particularit de permettre lanonymat du payeur qui na pas rvler son identit au vendeur. Le systme est conu de telle sorte que les e-cash sont valids par la banque sans que la banque elle-mme sache par qui et comment le-cash a t dpens. Le principe utilise le concept de blind signature (signature aveugle), propos par David Chaum612. La banque, en signant avec une cl secrte, valide le-cash, mais sans voir ce nombre, comme si elle signait quelque chose travers du papier carbone sans voir ce quelle signe, tout en tant capable de vrifier plus tard quelle a bien sign. En revanche, le montant peru par chaque usager est connu de la banque. A la diffrence de largent liquide, lanonymat est sens unique : lorsque la banque valide le-cash, elle a connaissance de lidentit de celui qui lui prsente le-cash. Tous les transferts de-cash sont enregistrs, de telle sorte quen cas de besoin, il est possible de retrouver la trace dune transaction. Une banque amricaine, la Mark Twain Bank, permet depuis le 23 octobre 1995 de convertir des dollars en argent lectronique gnr par le logiciel de la socit Digicash613. Pour utiliser ce systme, il est ncessaire douvrir un compte dans cette banque614. Le logiciel de Digicash permet de gnrer les e-cash. Le client transfre des fonds de son compte courant (le World Currency Access Account, WCA) sur son compte lectronique (ou Ecash Mint) ou vice versa. A partir du compte Ecash Mint, le client gnre avec le logiciel E-cash, de la monnaie lectronique quil va utiliser chez les commerants qui acceptent cette monnaie. Aujourdhui, le commerant doit lui-mme avoir un compte chez la Mark Twain Bank, mais dans le futur, dautres institutions pourraient prendre une licence e-cash, et les paiements dun systme un autre seraient rendus possible615.

610 611 612

Site Web : <http://www.digicash.com>. An introduction to e-cash, <http://www.digicash.com/publish/ecash_intro/ecash_intro.html>. Blind Signatures for Untraceable Payments, Advances in Cryptology : Proceedings of CRYPTO82, New York 1983,p.199-203. 613 Jrme Thorel, Les dollars numriques de Mark Twain, entretien avec Frank Trotter, vice-prsident , Plante Internet n 8 mai 1996,p.56. 614 Voir : <http://www.marktwain.com/ecash>. 615 What does the future Hold, Ecash from Mark Twain Bank FAQ, <http://www.marktawain.com/digifaq.html>.

217

La socit Digicash a conclu ou ngocie des accords de licence avec dautres institutions financires616. Demain, si le systme se dveloppe, il serait possible de transfrer de le-cash entre personnes ayant des comptes auprs de banques diffrentes : la validit de le-cash peut tre vrifie indpendamment de lmetteur.

Le recours un intermdiaire
Dans cette solution, la procdure de paiement est ralise par un intermdiaire qui soccupe des procdures de paiement entre la banque du client et la banque du commerant.
First Virtual

Un tel systme est par exemple utilis par la First Virtual Holdings Inc.617, une socit amricaine de lEtat du Wyoming. Ce procd est un des plus simple car il nutilise ni logiciel spcifique, ni cryptage. Le vendeur doit cependant possder un compte dans une banque amricaine pour avoir recours aux services de First Virtual. Lacheteur effectue une demande de cration de compte chez First Virtual en lui communiquant hors rseau le numro de son compte et de sa carte de crdit. First Virtual lui attribue ensuite un identifiant que le client utilisera lors de ses transactions. Le commerant vrifie la validit du compte auprs de First Virtual, qui envoie un courrier lectronique au client correspondant lidentifiant pour lui demander de confirmer la transaction. First Virtual soccupe du paiement entre les comptes bancaires des parties hors rseau : elle paie le commerant et se fait payer par lutilisateur.
Kleline

La Socit Kleline618, filiale de la Compagnie bancaire, propose galement une plate-forme de gestion scurise des transactions commerciales. Le systme utilis est appel Globe ID, et a t mis au point par la socit GC Tech. Lors dune transaction, Kleline intervient en tant quintermdiaire afin dauthentifier les parties en prsence et de grer linterface avec le monde bancaire. Lutilisateur doit installer sur son ordinateur le logiciel de paiement scuris appel kleboxe . En rponse une commande, le commerant met un ticket de paiement lectronique et lenvoie Kleline. Kleline authentifie le marchand et envoie ce ticket au client. Ce dernier accepte le ticket en le validant lectroniquement. Kleline valide la transaction et met un bon de caisse auprs du commerant. Pour scuriser les oprations de vrification et de communication des donnes, on recourt des procds de cryptage. Dans ce systme, le client ne passe pas de contrat avec Kleline, hormis la licence dutilisation du logiciel, cest le commerant qui mandate Kleline pour faire les oprations de paiement . Le client peut choisir de payer avec sa carte bleue, ou douvrir un porte-monnaie virtuel chez le commerant ou dans une galerie virtuelle, cest--dire un site regroupant plusieurs commerants. Si un porte-monnaie lectronique est ouvert par le consommateur, cest Kleline qui gre les fonds correspondants. Le paiement peut tre effectu en plusieurs devises. Kleline offre galement un systme de gestion de la comptabilit relative aux oprations effectues par ce procd: chiffre daffaires, facturation, TVA, etc. Ce systme prsente plusieurs inconvnients : en premier lieu, il nest ouvert quaux commerants franais, il nest donc pas universel, la diffrence des autres systmes existants. En second lieu, le client doit ouvrir un porte-monnaie virtuel auprs de chaque commerant.
616 617 618

Digicash tisse sa toile , Plante Internet n 8 mai 1996, p.58. Site Web : <http://www.fv.com>. Site Web : <http://www.kleline.fr>.

218

Si le paiement est effectu avec la carte, aucune signature lectronique nest gnre comme dans le procd SET (Visa et Mastercard). Pour se prmunir contre les risques de rvocation des paiements et les usages frauduleux des cartes bancaires, Kleline attend 45 jours avant de rgler le commerant du montant de la transaction. Enfin, si le systme de gestion de la comptabilit est intressant, il suppose la mise en place dun rseau EDI avec Kleline, ce qui rend la mise en place de cette technique de tlpaiement beaucoup plus onreuse pour le commerant, et risque de dissuader les petites et moyennes entreprises de recourir ce systme. Il existe dautres organismes de type intermdiaire comme celui de Cybercash Inc.619 ou Openmarket620 qui fonctionnent sur le mme principe : lintermdiaire fait la relation avec les organismes bancaires pour effectuer les oprations de virement et obtenir les autorisations ncessaires au paiement621.

Le porte-monnaie lectronique
Un porte-monnaie lectronique est une carte de paiement prpaye, cest--dire charge dune somme paye par avance et multiprestataire, cest--dire non limite au paiement dun service fourni par un seul prestataire, comme la carte tlphonique. La sparation entre le processus dauthentification qui na pas lieu en ligne et la communication entre les partenaires la transaction scurise la transaction. Il existe un programme europen de recherche sur le porte-monnaie lectronique, le projet CAFE (Conditionnal Access For Europe) auquel participent plusieurs socits europennes comme la Royal PTT (Hollande), Digicash, France Tlcom, Siemens622. Afin dutiliser un porte-monnaie lectronique pour les paiements en ligne, il est ncessaire que l'utilisateur dispose dun lecteur de carte sur son ordinateur. Comme avec largent liquide, le porte-monnaie lectronique CAFE permet dassurer lanonymat des transactions et de connatre le montant des fonds disponibles. Comme avec les cartes de crdit, il peut tre utilis dans des transactions transfrontires, et permet de mettre en place une protection en cas de perte ou de vol. Pour les paiement en ligne, il existe donc deux grandes catgories de systmes : les systmes bass sur la notion dargent lectronique, quil soit sous forme de portemonnaie lectronique matrialis dans une carte ou de monnaie lectronique gnre par logiciel ; les systmes bass sur les paiements par cartes de crdit.

Le cadre juridique du tlpaiement


Nature juridique du tlpaiement
Les instruments de paiement lectronique sont des moyens de mobiliser des avoirs en compte distance.
619 620 621

Site Web : <http://www.cybercash.com>. Site Web : <http://www.openmarket.com>. Reis Marson, Paiement lectronique : quelle est la bonne formule ? le Monde informatique 17 novembre 1995, p.42 ; Henry H. Perritt, Cyberpayment Infrastructure, 1996, Journal of Online Law, art.6, .8 et suivants, <http://warthog.cc.wm.edu/law/publications/jol/>. 622 Secure International Payment and Information Transfer, Towards a Multi-Currency Electronic Wallet, Report for the Project CAFE, Frankfurt 1995.

219

Le terme de monnaie lectronique dsigne les diverses techniques qui assurent linformatisation des moyens de paiement et les dtachent ainsi du support papier 623. Le systme de paiement sert transfrer la monnaie qui garde sa nature, son caractre624. La monnaie scripturale est simplement gre lectroniquement. La premire catgorie de paiement examine utilise les mcanismes du systme actuel des cartes de crdit. Ds lors que le paiement peut tre dclench par le biais dune carte, les rgles relatives au paiement par carte sont applicables. La monnaie lectronique, de type e-cash, ou le porte-monnaie lectronique, type CAFE, est un nouveau moyen de paiement, mais qui repose toujours sur des mcanismes de mouvements de compte compte : le porte-monnaie lectronique ou le compte Ecash Mint est charg dune somme dont le compte du titulaire a dj t dbit. A cet gard, les conditions gnrales du World Currency Deposit Accounts and Ecash Agreement de la Mark Twain Bank prcise que le compte mis en place avec le systme e-cash ne reprsente pas un dpt auprs de la banque mais du liquide gr par le client dans son ordinateur avec le systme e-cash. Frank Trotter, vice-prsident de la Mark Twain Bank explique : A mon sens, il ny a pas de cration montaire. Le-cash nest que le mcanisme de transport pour transfrer des fonds existants dun ordinateur lautre.625 Juridiquement, tous les mouvements de comptes dclenchs par ces procdures de paiement reoivent la qualification dordres de virement. Largent lectronique peut sanalyser comme un ordre de virement dans un compte du donneur affectation spcifique puis un ordre de crditer les bnficiaires lorsquils auront t dtermins626. Sont galement applicables au tlpaiement les rgles relatives au paiement, la preuve et au contrat.

Le monopole bancaire
En France, les instruments qui, quel quen soit le support, permettent toute personne de transfrer des fonds, leur mission et leur gestion, relvent de la comptence exclusive des tablissements bancaires627. Au niveau communautaire, il nexiste pas encore de directive relative aux paiements lectroniques et transfrontires. Il existe cependant plusieurs recommandations en la matire, les paiements transfrontires ayant lattention particulire de la Commission628. On peut citer notamment une recommandation du 17 novembre 1988 concernant les systmes de paiement et en particulier les relations entre titulaires et metteurs de carte629 et une recommandation du 14 fvrier 1990630 dans laquelle il est demand aux tablissements de crdit et aux services financiers de respecter certains principes visant faciliter les virements oprs entre Etats membres distincts. Tant que les techniques de paiement sont en pleine volution, ladoption dune directive sera difficile.

623 624 625

M. Cabrillac, Montique et droit du paiement, Mlanges de Juglart, LGDJ 1986, p.83. Lamy informatique 1996, n 2459. Entretien avec Jrme Thorel, Les dollars numriques de Mark Twain , Plante Internet n 8 mai 1996,p.56. 626 Lamy informatique 1996, n2 446. 627 Articles 1er et 4 de la loi n84-46 du 24 janvier 1984 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit. 628 Xavier Favre-Bulle, Les systmes de paiements dans la Communaut europenne : perspectives juridiques dans loptique de lutilisateur, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1993/4, p.17. 629 JOCE L317 du 24 novembre 1988. 630 JOCE L67 du 15 mars 1990.

220

La question peut se poser de savoir si les mcanismes mis en place portent atteinte la rglementation bancaire. Lmission de monnaie est rserve aux banques centrales. Les banques et les tablissements de crdit ont le monopole des oprations de banque qui comprennent la rception de fonds du public, les oprations de crdit, ainsi que la mise la disposition de la clientle ou la gestion de moyens de paiement.631 Les procdures de paiement mises en place sur lInternet doivent-elles se voir appliquer cette rglementation ? En ralit lexamen des systmes de paiement voqus montre quil ny a pas atteinte au monopole des banques sur la gestion et le transfert des fonds. Notamment, dans les hypothses o il est fait appel un intermdiaire comme la First Virtual, lintermdiaire laisse aux organismes financiers leur rle, mais ne collecte pas et ne gre pas de fonds. Les transferts dargent sont toujours raliss par le systme bancaire. Un exemple dj connu de ce type dorganisation est celui des cartes de crdit dites accrditives, de type American Express. Or, American Express nest pas une banque632. Lutilisation de la carte accrditive ne provoque aucune imputation directe du compte du titulaire de la carte. Le rglement du fournisseur est effectu par lmetteur de la carte, charge pour lui de sen faire rembourser le montant par le titulaire de la carte633. De la mme manire lorsque sur lInternet on a recours aux services dun intermdiaire, le processus de paiement nest pas direct : lintermdiaire nest quun relais entre la banque de lacheteur et la banque du fournisseur. Avec le systme Globe ID, La socit Kleline va tre amene grer les fonds affects au porte-monnaie lectronique. Kleline est la filiale dune banque. Des garanties ont t donnes par la maison mre. En outre, larticle 12 de la loi bancaire prvoit que le monopole des tablissements de crdit ne fait pas obstacle ce quune entreprise, quelle que soit sa nature, puisse : () 5-Emettre des bons et cartes dlivrs pour lachat auprs delle, dun bien ou dun service dtermin . Le porte-monnaie lectronique correspond une telle carte puisquil est ncessairement affect un commerant particulier. Cest donc dans le cadre de cette exception que semble sinscrire le systme Kleline, et cest ce qui explique que le porte-monnaie lectronique quelle propose ne puisse pas tre multifournisseurs. Il faudrait pour quelle soit autorise le faire que Kleline prenne le statut dtablissement de crdit. Le procd de Digicash ncessite obligatoirement le concours dun tablissement financier qui convertit de la monnaie scripturale en e-cash et inversement. En ce qui concerne le porte-monnaie lectronique, son mission devrait tre a priori rserve aux banques. En tout cas pour des raisons de solidit de lmetteur, les autorits montaires souhaitent que les metteurs soient des banques ou des institutions financires, afin quils soient assujettis aux rglementations appropries, notamment en matire de liquidit et de contrle par les autorits en charge de la surveillance des tablissements de crdit. Certains pays veulent mme rserver lmission de ces porte-monnaie lectroniques aux banques centrales634. Le porte-monnaie lectronique, ou la monnaie lectronique, soulve galement des questions dordre montaire. On a voqu le fait quelle pourrait gner le contrle de la masse mon-

631 632

Article 1er de la loi n 84-46 du 24 janvier 1984. H. Henry Perritt, Cyberpayment Infrastructure, 1996 Journal of Online Law, art.6, par.22, <http://warthog.cc.wm.edu/law/publications/jol/>. 633 Didier R. Martin, La carte de paiement et la loi, D 1992.278. 634 Jean Hesbert, La menace du porte-monnaie lectronique sur les cartes bancaires est-elle relle ? Rev. Huissiers 1995 n6, p.680.

221

taire635 car elle reprsente un substitut des pices et des billets. Il va falloir la classer parmi les instruments de paiement. On craint surtout que la monnaie lectronique ne rende plus difficile la lutte contre la fraude fiscale et le blanchiment de largent sale. Mais la diffrence de largent liquide, largent lectronique nassure pas un anonymat absolu. Les montants convertis en e-cash et le-cash qui circule sont connus des banques. Il y a moins de risques dabus quavec largent liquide636. Ce nest que dans lhypothse o cet argent lectronique tait implment de manire tre intraable quil pourrait remplacer largent liquide pour les activits illgales637. La question de linfluence de largent lectronique sur les fluctuations des taux de change mriterait galement dtre tudie. Le commerce lectronique va multiplier les hypothses de paiement particulires. Commerants et utilisateurs, pour bnficier dun systme de paiement spcifique qui ne serait pas offert par une banque franaise ou des conditions moins attrayantes, peuvent dcider douvrir un compte dans une banque trangre. Sept mois aprs le lancement de son opration, la moiti des clients de la Mark Twain Bank pour son offre de e-cash ne sont pas des rsidents amricains638. Pour la conversion de la monnaie lectronique, les utilisateurs pourraient prfrer certains metteurs dautres en fonction de la solidit de la monnaie utilise par lmetteur. En ce qui concerne le respect de la rglementation bancaire, il ne semble pas y avoir de bouleversement, mais plutt adaptation des systmes existants. Les paiements continuent tre matrialiss par des inscriptions de compte compte.

Les tiers certificateurs


Certains systmes, et notamment ceux qui transposent le paiement par carte de crdit en lui associant des procds de cryptographie pour scuriser la transaction et authentifier les parties supposent la mise en place dune infrastructure de tiers certificateurs. Ce sont ces tiers certificateurs qui mettent les certificats lectroniques contenant les informations ncessaires lauthentification des parties, et notamment la cl publique qui permet de vrifier la validit dune signature lectronique gnre avec la cl prive qui lui est associe. Lorganisation de ces rseaux de tiers certificateurs reste entirement mettre en place639. En labsence dun statut clairement dfini, le premier rseau de tiers certificateurs pourrait tre organis par Visa et Mastercard, pour la mise en place de leur solution de paiement scuris sur lInternet.

Lirrvocabilit du paiement
Dans la plupart des hypothses, les moyens de paiement sont irrvocables. Il en va ainsi dans le cas de paiement par chque, ou en espces. En ce qui concerne la carte de paiement, depuis une loi du 11 juillet 1985640, lordre ou lengagement de payer donn au moyen dune carte de paiement est irrvocable . Cette irrvocabilit ne sapplique pas si seul le numro apparent de la carte est donn.

635 636

Jean Hesbert, prc., p.681. David Chaums testimony for US House of Representatives, Committee on Banking and Financial Services, July 25, 1995, disponible : <http://www.digicash.com/publish/testimony.html>. 637 Secure International Payment and Information Transfer, Towards a Multi-Currency Electronic Wallet, Report for the Project CAFE, Frankfurt 1995, p.63. 638 Jrme Thorel, Les dollars numriques de Mark Twain, entretien avec Frank Trotter, vice-prsident , Plante Internet n 8 mai 1996,p. 56. 639 Voir supra 640 Article 22 de la loi n 85-695, modifiant larticle 57-2 du dcret -loi du 30 octobre 1935.

222

La question se pose de savoir si le paiement par carte en ligne (sans recours un lecteur de carte) avec signature lectronique pourra tre considr comme irrvocable. La signature lectronique recre le formalisme de la signature appose sur une facturette papier ou de lutilisation conjointe dun code confidentiel et de sa carte. Lorsque seul le numro de la carte est donn, on considre quil ny a pas de vritable ordre de paiement641. Ainsi, dans le systme de First Virtual, mme si lacheteur a confirm la transaction par courrier lectronique First Virtual, il peut faire annuler la transaction par sa banque. First Virtual se retourne alors contre le commerant et annule le compte de lacheteur642. De mme dans le systme Kleline, cette possibilit de rvocation du paiement conduit la socit Kleline ne payer le commerant quaprs 45 jours. En revanche, le paiement par carte ralis avec une vritable procdure dauthentification devrait pouvoir tre considr comme un ordre de paiement irrvocable. Les oprations de paiement sanalysent en des ordres de virement. Juridiquement, un ordre de virement peut tre rvoqu tant quil na pas t inscrit au dbit du compte du donneur dordre643 et il nest dfinitif que lorsque son montant a t port au crdit du compte du bnficiaire. Dune manire gnrale, les organismes bancaires et les institutions financires souhaitent que lon tende vers lirrvocabilit gnrale des ordres de tlpaiement644. La recommandation europenne du 17 novembre 1988 consacre galement le principe de lirrvocabilit des tlpaiements645. Le tlpaiement peut en tout tat de cause tre dclar irrvocable par convention. Le caractre irrvocable des paiements raliss par argent lectronique dcoule du caractre instantan de lopration, comme lorsquil y a paiement en espce. Une fois lopration ralise, il nest plus possible de revenir en arrire. Ceci supposerait sans doute de lever lanonymat de lacheteur. En ralit, il y a dissociation dans le temps : les fonds ont dj t dbits du compte de lacheteur. Lopration devient dfinitive lorsque le bnficiaire du virement, soit le commerant, est dtermin. Lirrvocabilit donne plus de scurit la banque et au fournisseur. Le client ne peut pas revenir sur lordre de paiement donn, alors mme que sil est consommateur, lopration commerciale peut toujours faire lobjet dune rtractation dans un dlai de 7 jours compter de la livraison. Le consommateur devra donc obtenir directement auprs du commerant son remboursement, ce qui nest pas avantageux pour lui.

La collecte de donnes sur les paiements


Toutes les transactions effectues par les consommateurs avec des cartes de crdit sont enregistres et peuvent tre conserves, puis analyses et tries grce aux techniques informatiques646. Les intermdiaires sont en mesure de recueillir un grand nombre de donnes sur les oprations effectues par les clients des commerants. Lavantage de le-cash et du porte-monnaie lectronique de type CAFE est quils permettent de sauvegarder lanonymat de lacheteur, et par consquent dliminer ce type dinconvnient. Pour la CNIL, la voie la meilleure pour assurer la protection des personnes est encore la rgle de lanonymat de la consommation des services venir.647 Paradoxalement, cest justement cet anonymat retrouv par les citoyens qui semble dranger.

641 642 643

Jrme Huet, Aspects juridiques du tlpaiement, JCP d. G, I, 3524, n5. First Virtual Buyer Terms and Conditions, December 16, 1995, Q10.2, disponible : <http://www.fv.com/pubdocs/fineprint-buyer.txt>. Com. 23 janvier 1983, RTD Com. 1984, p.129. 644 Aspects juridiques de la banque domicile et du tlpaiement, rapport du groupe de travail du Comit consultatif du Conseil national du crdit, point 2.2.2 (b), Droit de lInformatique et des Tlcoms 1993/3, p.78. 645 article 4.1 lit. d. 646 Voir supra 647 Voix, Image et protection des donnes personnelles, Rapport de la CNIL, 1996, La Documentation franaise.

223

Le risque du paiement
Malgr toutes les prcautions prises pour assurer la scurit du tlpaiement, un certain nombre dincidents peuvent survenir : dfaillance du systme, perte par le client de sa carte ou de son numro didentifiant (cl prive, code secret), vol, utilisation frauduleuse dun compte. Les responsabilits encourues respectivement par le client et la banque ou lintermdiaire devront tre prcises contractuellement. Pour les cartes de paiement, la loi prcise quil ne peut tre fait opposition au paiement quen cas de perte ou de vol de la carte, de redressement ou de liquidation judiciaire du bnficiaire. En ce qui concerne les cartes bleues, la procdure et les partages de responsabilit entre client, banque et commerant est connue : la responsabilit du titulaire de la carte est dgage pour les oprations effectues aprs lopposition, mais engage pour les oprations antrieures, avec un plafond plus ou moins lev selon que lopration comportait ou non un contrle du code confidentiel648. Certains contrats rservent la facult au banquier de rechercher la responsabilit du porteur en cas de faute ou dimprudence dans la garde de la carte ou du code confidentiel, mme aprs dclaration de perte ou de vol649. Le commerant, sil respecte la procdure prvue par la banque, bnficie dune garantie de paiement. Pour les paiements distance, le commerant prend en charge les oprations contestes par le client650. Il devrait tre tenu compte dans les contrats entre banques et commerants de la scurit offerte par le systme de tlpaiement utilis. Quels sont les types de risques engendrs par les nouvelles techniques de tlpaiement ? En ce qui concerne la signature lectronique, il peut y avoir perte de la cl prive, ce qui obligera le titulaire de cette cl rvoquer son certificat lectronique contenant la cl publique correspondante. Lhypothse recouvre la situation o il y a perte de la carte. Il peut y avoir vol de la cl prive, par exemple rsultant du vol de lordinateur. La cl prive nest pas ncessairement matrialise dans une carte, elle est gnre par un logiciel. Il peut y avoir vol de la cl par un tiers, sans que le porteur soit lui-mme dpossd de sa cl. On peut imaginer lhypothse o un pirate sintroduit frauduleusement dans un systme, ce qui ncessite toutefois des comptences particulires. Le problme risque surtout de survenir si les ordinateurs sont partags entre plusieurs personnes, ou pour les ordinateurs en rseau, ce qui est souvent le cas dans les entreprises. En cas de perte du porte-monnaie lectronique, il y a perte du pouvoir dachat que le portemonnaie contenait. Le systme CAFE peut permettre dintgrer une protection en cas de perte651, mais le choix de sa mise en place appartient lmetteur. Pour le-cash dtenu dans le compte Ecash Mint, le risque est celui de la dgradation du matriel du client, entranant la perte de le-cash et des registres des transactions rcentes. En cas dincident avec lordinateur de lutilisateur, il existe une procdure pour restaurer le compte e-cash652.

648 649 650

Article 11.2 du contrat porteur Carte Bleue du groupement des cartes bancaires, octobre 1995. Voir par exemple : conditions de fonctionnement de la Carte Bleue de la BNP, mars 1994, article 12-3. Conditions particulires de fonctionnement du systme de paiement par carte dans le cadre de vente par correspondance, par tlphone ou par vidotex, article 4. 651 Secure International Payment and Information Transfer, Towards a Multi-Currency Electronic Wallet, Report for the Project CAFE, Frankfurt 1995, loss tolerance scheme p. 67. 652 Recovery, an introduction to e-cash, <http://www.digicash.com/publish/ecash_intro/ecash_intro.html>.

224

Une utilisation frauduleuse de lordinateur du client peut ventuellement se produire. Les conditions gnrales du contrat de la Mark Twain Bank prcisent que le client traitera les montants dtenus sur le compte Ecash Mint comme sil sagissait de liquide et que ce liquide est sous sa responsabilit contre les attaques. 653 Dune manire gnrale, par analogie avec ce qui se passe aujourdhui pour les cartes de crdit, on peut penser que psera sur lusager un devoir de prudence. Ces diffrents codes ne sont pas toujours mmorisables. Cest le cas notamment des cls gnres par les logiciels de cryptage. Or, une opration ralise avec lidentifiant et le mot de passe va avoir tendance tre rpute maner du client lui-mme, qui devra supporter les consquences de lutilisation frauduleuse de son compte par des tiers non autoriss, mme dans les hypothses o il naurait commis aucune faute dans la conservation de ses moyens daccs. Ainsi, des juges ont retenu une responsabilit hauteur dun quart la charge du titulaire dune carte privative parce quil avait tard se rendre compte de sa disparition654. Si le paiement ncessite le recours une carte, le problme se pose surtout en pratique dans les hypothses o il y aurait utilisation son insu par un proche du titulaire de la carte. Dans les autres hypothses, le client devra veiller conserver dans un endroit distinct de son ordinateur les lments dinformation relatifs son compte bancaire. Dans tous les cas o le systme de paiement utilis implique lutilisation de logiciels se trouvant sur lordinateur du client, lutilisateur devra prendre les mesures ncessaires afin dempcher les tiers non autoriss dutiliser son ordinateur et ses logiciels de paiement, ce qui ramne la question un problme de scurit informatique. Les modalits dopposition lutilisation dun compte, de rvocation dun certificat devront tre prcises dans les contrats. La recommandation communautaire du 17 novembre 1988 prvoit que le titulaire doit prendre les mesures propres assurer la scurit de ses moyens daccs au systme de paiement, et quil devra informer lmetteur sans dlai excessif sil constate la disparition desdits moyens daccs ou lenregistrement doprations non autorises ou errones sur son compte655. Lmetteur doit quant lui faire en sorte que les clients puissent laviser jour et nuit de la perte, du vol ou de la contrefaon de leur moyen de paiement656. Il devra galement tout mettre en uvre pour empcher lutilisation frauduleuse de moyens de paiement sil est inform de la disparition de ceux-ci657. Jusquau moment de la notification de la perte, du vol ou de la contrefaon du moyen de paiement, cest le titulaire cocontractant qui devra supporter la perte subie, mais sa responsabilit sera limite un montant maximum de 150 cus658. Si le client a agi frauduleusement ou a fait preuve de ngligence extrme, sa responsabilit peut tre engage au-del de ce plafond et mme aprs la notification. Cette recommandation na de valeur quincitative, elle nest pas obligatoire. En conclusion, si aucune clause conventionnelle ne vient plafonner sa responsabilit en cas dutilisation frauduleuse du compte par un tiers, le client supporte le risque. Hormis le cas o cette opration est effectue par un proche du client, une telle opration ncessite cependant des comptences trs particulires.
653 654

Point 13 des conditions gnrales, disponibles : <http://www.marktwain.com/ecash>. Civ. 1re 14 juin 1988, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1990/2, p.49, note J.Huet. 655 Article 4.1. 656 Article 8.1. 657 Article 8.4. 658 Article 8.3

225

La preuve
La question de la preuve du paiement est identique aux problmes poss par la preuve en gnral dans le cas des transactions dmatrialises. La preuve de lordre de paiement sera gnralement apporte par les enregistrements informatiques dtenus par les intermdiaires ou les tablissements financiers ou bancaires. Les conditions gnrales du contrat First Virtual attirent ainsi lattention des clients sur le fait que pour garder les traces des transactions, les courriers lectroniques sont stocks659. Peut se poser galement la question de la preuve dun ordre dopposition, sur une carte ou sur un compte, de la rvocation dun certificat auprs dune banque, dun intermdiaire ou encore dun tiers certificateur. En matire de cartes de crdit, lopposition peut tre faite tlphoniquement, puis doit tre confirme par lettre remise ou expdie en recommand si elle na pas fait lobjet dune dclaration signe par le titulaire de la carte. En cas de contestation, lopposition est rpute avoir t effectue la date de rception de la lettre par ltablissement metteur de ladite carte660. Ce type de problme est survenu dans une affaire o une personne avait t victime dun vol son domicile dans la nuit de vendredi samedi de sa Carte Bleue et de documents dont celui mentionnant son numro de code secret. La personne avait fait opposition tlphoniquement mais stait trompe sur les rfrences de sa carte. Lopposition na pu tre confirme que le lundi matin. Entre temps, le voleur avait effectu des retraits hauteur de 9 600 francs. Le tribunal saisi avait estim que la banque devait supporter la charge des retraits frauduleux. Cette dcision a t casse par la Cour de cassation 661 au motif que le tribunal aurait d rechercher quelle date la cliente avait form utilement opposition lutilisation de sa carte bancaire auprs du groupement Carte Bleue . Une solution quant au problme de la date et de lheure de lopposition pourrait tre de donner au client un numro dordre lorsquil effectue sa plainte par tlphone662. Le cot et le seuil de rentabilit de ces nouveaux procds de paiement devront tre valus. Il sagit galement de savoir comment les frais vont tre rpartis entre les fournisseurs et les clients. Du point de vue lgal, il ny a pas dobstacle de principe la mise en place de ces nouveaux procds de paiement. De nouvelles lois pour venir rglementer ces systmes napparaissent pas ncessaires, ds lors quils sintgrent dans le cadre de la rglementation bancaire. Les relations entre clients, intermdiaires, institutions financires, fournisseurs pourront tre rgles par la voie des contrats, qui devront rgir les diffrentes situations et les devoirs et responsabilits de chacun des intervenants lopration. Le contrat prsente lavantage de pouvoir tre adapt aux questions nouvelles qui se poseront. Un professeur duniversit franais soulignait propos du tlpaiement que le contrat
659 660 661

First Virtual Buyer Terms and Conditions, December 16, 1995, Q.7, disponible : <http://www.fv.com/pubdocs/fineprint-buyer.txt>. Article 10.2. Com. 1er mars 1994, D 1995.167. 662 Jrme Huet, Aspects juridiques du tlpaiement, JCP d. G, I, 3524, n9.

226

avait t pour les cartes de paiement, un laboratoire de cration de rgles juridiques. Il le sera certainement aussi pour le tlpaiement 663, opinion que partage un de ses collgues amricain : Le systme des cartes de paiement traite des milliards de dollars chaque anne, et pourtant, il est presque entirement rgi par des contrats privs avec les metteurs 664.

663 664

Jrme Huet, prc., n12. H. Henry Perritt, Cyberpayment Infrastructure, 1996 Journal of Online Law, art.6, par.17, <http://warthog.cc.wm.edu/law/publications/jol/>.

227

Quatrime partie

TVA et commerce lectronique


Le commerce lectronique est, comme les autres activits conomiques, soumis au droit fiscal. Les changes de donnes dmatrialises vont soulever un certain nombre de questions nouvelles en droit fiscal, que lon peut regrouper en deux grandes catgories. La premire catgorie concerne les relations avec ladministration. Les rgles fiscales existantes sont bases sur lcrit. Par exemple, la facture doit tre un document crit, comportant certaines mentions obligatoires665. Le remplacement des factures crites par des messages lectroniques nest pas un processus vident. Linformatisation des changes pourra tre progressivement intgre dans la rglementation fiscale ainsi quen attestent deux ouvertures rcentes666 : la reconnaissance de la facture EDI, sous certaines conditions par larticle 47 de la loi du 29 dcembre 1990667, et les transferts de dclaration par voie informatique prvus par la loi Madelin du 11 fvrier 1994, dans des conditions fixes par voie contractuelle. Le deuxime domaine o le dveloppement du commerce lectronique influencera le droit fiscal est li au caractre international des rseaux informatiques. La souverainet fiscale est lie la souverainet nationale. Or les changes de donnes informatiques sont trangers toute frontire politique ou conomique. Certains cycles complets doprations de vente de biens ou de prestations de services, y compris leur paiement peuvent tre dlocaliss sur des rseaux, commencer par lInternet, et chapper toute imposition et en tout cas quelque contrle que ce soit668. La dmatrialisation des changes peut rendre dlicate la dtermination de la rsidence du destinataire, la localisation de la livraison, la qualification des oprations, donnes qui intressent le droit fiscal. Lensemble de ces aspects ne sera pas abord en dtail dans le cadre de cet ouvrage. Il existe cependant un domaine o cette dmatrialisation des changes ne va pas manquer de soulever de nombreuses difficults pratiques, cest celui de la TVA. La facturation de la TVA franaise dpend la fois de la localisation de lopration et de sa nature, le rgime tant diffrent selon quil sagit dune livraison de biens ou une prestation de services.

665 666 667

Thierry Piette-Coudol, Le remplacement de lcrit par un message lectronique : le cas de la facture, Gaz. Pal. 1992.2.804. Voir supra Loi de finances rectificative, article 289 bis du Code gnral des impts. 668 Jean-Pierre Le Gal, Fiscalit et changes de donnes informatises, JCP d. E 1996, I,558, n 10.

228

Vente distance aux particuliers


La vente distance aux particuliers tablis dans un autre Etat membre de la CEE fait lobjet de dispositions particulires669. Concernant les ventes distance partir de la France, le lieu de livraison est considr comme tant situ dans lEtat membre darrive des biens lorsque le vendeur a ralis lanne prcdente ou lanne en cours des ventes distance destination de cet Etat pour un montant suprieur un seuil de 35 000 ou 100 000 cus fix par cet Etat. Sinon le lieu de livraison est situ en France, et la TVA franaise facture. Pour les ventes distance dun Etat membre vers la France, ce seuil est fix 700 000 francs hors taxes. Dans les cas dimposition en France, la dlivrance de factures est obligatoire et le vendeur qui nest pas tabli en France doit y dsigner un reprsentant fiscal.

Facturation de la TVA sur les biens immatriels


Concernant les prestations de service, le principe est que limposition a lieu en France lorsque le prestataire est tabli en France. Cependant un certain nombre de prestations dites immatrielles font lobjet de rgles de territorialit spcifiques : la facturation de la TVA ne dpend pas du lieu dexcution de la prestation, mais du lieu dtablissement du bnficiaire de la prestation. Sont notamment concernes les cessions et concessions de droits dauteur, de droits de licence, les prestations de publicit, les traitements de donnes et la fourniture dinformations, les cessions de logiciels en labsence de support matriel. Le commerce lectronique de biens non matriels directement livrs travers le rseau, est donc tout particulirement concern. Il est possible de commander des logiciels directement sur lInternet, lacheteur tlchargeant le logiciel sans quune disquette lui soit ncessairement adresse. Pour ce type doprations, la TVA doit tre facture : si le preneur (le client) est tabli en France ; si le preneur est tabli dans un autre Etat membre sans y tre assujetti (cela concerne notamment les particuliers). La TVA na pas tre facture si : le preneur est assujetti dans un autre Etat membre de la CEE ; le preneur est tabli hors de la Communaut europenne. Par ailleurs, mme si le prestataire est tabli hors de France, les prestations sont imposables en France : si le preneur tabli en France est assujetti la TVA ; si le prestataire est tabli hors CEE, lorsque le preneur est tabli en France, nest pas assujetti la TVA, mais utilise le service en France. Ce rgime particulier est notamment applicable aux importations de logiciels en labsence de support matriel670. La fourniture par une entreprise tablie hors de la Communaut europenne un client franais de logiciels qui sont transmis sans support matriel est imposable la TVA en France,
669 670

Articles 258 A et 258 B du Code gnral des impts. Instruction du 16 fvrier 1996 du SLF et de la DGI relative la TVA, BOI 3 A-1-96, 26 fvrier 1996.

229

ds lors que le client est lui-mme assujetti la TVA en France (cas des entreprises) ou sil est domicili en France sans y tre assujetti (cas des particuliers) ds lors que le logiciel est utilis en France. Lorsque le preneur est assujetti la TVA, la taxe doit tre rgle par le bnficiaire qui est le client. Le prestataire doit mentionner sur la facture quil adresse son client prestation dsigne larticle 259 B du CGI. Taxe due par le preneur . Le prestataire tranger a la possibilit de dsigner un reprsentant fiscal en France qui effectue les formalits ncessaires. La facture tablie par le prestataire doit faire apparatre distinctement le prix hors taxes, le taux et le montant de la TVA. En cas de dfaut de paiement, le recouvrement est poursuivi auprs du preneur ou dfaut du prestataire. En cas de non-dclaration de la taxe, le redevable est passible dune amende de 5 % du rappel de taxe, outre les pnalits de retard. Si le client nest pas assujetti la TVA, le prestataire tranger doit, sil nest pas tabli en France, dsigner un reprsentant fiscal en France qui sengage acquitter la taxe671. A dfaut de reprsentant accrdit, la taxe, et le cas chant, les pnalits sont dues par le destinataire. En rsum, les entreprises franaises qui tlchargent directement leurs logiciels sur lInternet doivent auto-acquitter la TVA auprs de ladministration fiscale et veiller demander leur correspondant de leur adresser une facture conforme aux exigences de ladministration. Concernant les consommateurs, lentreprise tablie hors CEE est cense avoir dsign un reprsentant fiscal en France, ce qui est en pratique assez alatoire. Pour les entreprises, ladministration a les moyens de vrifier lors des contrles quelle effectue le respect de ces dispositions si les biens ont t pris en compte dans la comptabilit. On imagine mal en revanche ladministration fiscale procder ces contrles de TVA auprs de particuliers pour vrifier que les taxes exigibles sur des biens immatriels ont bien t acquittes. Cest en pratique tout un ensemble doprations qui risque dchapper limpt. Il nest pas raliste dimaginer que des entreprises situes par exemple en Amrique ou en Asie vont se proccuper de dsigner un reprsentant fiscal en France, si elles ny ont pas dj de filiale ou dtablissement. Dautres difficults peuvent survenir. Par exemple, lentreprise franaise qui veut facturer de la TVA pour des biens quelle dlivre en ligne des consommateurs doit connatre le lieu de rsidence du consommateur. Sil rside en France ou dans un pays de la CEE, la TVA est facture, sinon elle ne lest pas. Or quelle contrle peut rellement exercer lentreprise sur les dclarations des clients quant leur lieu de rsidence ? Ainsi tous les abonns de Compuserve ont comme bote aux lettres une adresse compose de cette manire : numro@compuserve.com, quel que soit leur lieu de rsidence. Les consommateurs ne vontils pas tre tents lorsquils en auront la possibilit de dclarer quils sont rsidents hors CEE pour viter de payer de la TVA un taux de 20,6% ? Inversement, les entreprises, pour viter les complications, pourraient dcider de facturer tous la TVA franaise. Si le destinataire est lui-mme tenu dans son pays de payer certaines taxes, il serait pnalis car il serait doublement tax. Les problmes soulevs rien quen matire de TVA par la dmatrialisation des changes ne sont pas simples. La facturation de la TVA a des incidences en matire de prix, de trsorerie pour les entreprises et de concurrence.
671

Article 289 A du Code gnral des impts.

230

Si des entreprises situes ltranger commercialisent auprs de consommateurs franais des biens sans facturer de TVA, il est vident que ces biens seront moins cher et que cela cre une distorsion de concurrence en dfaveur des entreprises franaises et inversement si une entreprise vend hors taxes ses biens un consommateur hors CEE. On peut penser que la rglementation fiscale va voluer pour prendre en compte la spcificit des changes dmatrialiss.

231

Le rglement des diffrents

233

Premire partie

Lidentification des acteurs de la communication


Comment faire assurer le respect de ses droits sur lInternet, dans un contexte immatriel et international ? Lmetteur dune information sur lInternet est prsum responsable de la lgalit du contenu de cette information : metteur dun courrier lectronique, auteur dun message envoy dans un newsgroup, diteur dun service Web. Si cette information est illicite, il est normal et logique que son metteur puisse tre poursuivi afin que sa responsabilit civile ou pnale puisse tre engage. Cependant un certain nombre de difficults dordre pratique et juridique peuvent rendre difficile voire impossible la mise en cause des auteurs directs des informations incrimines. Pralablement, lmetteur de linformation va devoir tre identifi. Une dmarche amiable ou judiciaire lencontre de lmetteur dune information suppose que cet metteur soit identifiable et localisable. Dans dautres situations, cette identification savrera difficile voire impossible, en raison de lutilisation des techniques danonymat. Enfin, la question de lutilisation du courrier lectronique pour dlivrer mises en demeure et notifications sera examine.

Lidentification des intervenants


Editeurs de services dinformation
Chaque ordinateur reli lInternet doit pouvoir tre identifi et localis, et dispose dune adresse IP. De plus, chaque nom de domaine est attribu par un organisme de nommage (NIC-France, NSI, etc.) spcifique672. La personne enregistrant un nom de domaine doit notamment fournir les coordonnes (adresse, tlphone, tlcopie, courrier lectronique) de son responsable administratif, de son responsable technique et les adresses des serveurs de noms. Toutes ces informations sont regroupes dans des bases de donnes sur lesquelles tout un chacun peut effectuer des recherches en ligne pour vrifier si un nom de domaine na pas t enregistr ou quel est le titulaire dun nom de domaine particulier.

672

Voir supra

234

Lorganisme auprs duquel la recherche devra tre effectue est facilement identifi par la zone laquelle appartient le nom de domaine. Exemple : Vous voulez savoir qui a dpos le nom de domaine <france.com>. Une recherche sur la base de donnes Whois de lInterNIC673 (le top level domain est <com> qui est gr par lInterNIC) donne :
France Online (FRANCE-DOM) 6201 Sunset bldv #124 Los Angeles, CA 90028 USA Domain name : france.com. Administrative contact, Technical contact : Frydman Jean-Noel (JF57) jnf@france.com Record last updated on 05-janvier-96 (dernire mise jour) Record created on 10-Feb-94 (date de cration du nom de domaine) Domain servers in listed order : PARIS.FRANCE.COM 199.4.122.1 NS1.WCO.COM 199.4.94.1

Lidentification du responsable dun serveur dinformation est donc trs facile si un nom de domaine a t dpos. Dans dautres cas, le service na pas de domaine propre, il est hberg chez un fournisseur de services. Par exemple, ladresse dun site sera <http//www.serveur.fr/site>. Les coordonnes de la personne ayant dpos le nom de domaine <serveur.fr> peuvent tre facilement retrouves dans la base de donnes du NIC-France674. Et lentit qui gre le service correspondant au nom de domaine <serveur.fr> connat les coordonnes de <site> puisquelle lhberge sur son propre serveur. Ladresse du site pourrait tre : <http//www.site.serveur.fr>. Dans ce cas <serveur.fr> nhberge pas ncessairement <site> sur ses ordinateurs, qui peut se trouver dans nimporte quelle place gographique. En revanche, <serveur.fr> gre le serveur de nom et connat ladresse IP de la machine qui gre les noms de la zone <site> hbergeant la machine <www.site.serveur.fr>. En remontant en cascade, on finit donc par tre en mesure de retrouver les lments ncessaires lidentification de <site>.

Auteurs de messages
Dans un message envoy dans un newsgroup, dans une liste de diffusion ou encore adress directement par courrier lectronique, ladresse e-mail de lmetteur figure gnralement dans le message lui-mme. Le nom de domaine de lentit fournissant laccs lInternet, ou un compte lmetteur du message figure dans le courrier lectronique, aprs larobace @. Par exemple, la personne qui se cache derrire <10056.8563@compuserve.com> nest pas directement identifiable, mais la socit Compuserve devrait connatre ladresse de la personne laquelle elle a attribu ce compte sagissant dun de ces abonns. Il est toujours possible lexpditeur dun message de ne pas prciser ses coordonnes ou de mettre de fausses coordonnes. Il est nanmoins possible de savoir depuis quel serveur le
673 674

<http://internic.net/cgi-bin/whois>, recherche effectue le 12 mai 1996. <http://www.nic.fr/info/whois.html>.

235

message a t envoy. Le chemin suivi par chaque courrier est inclus dans le message et permet de remonter jusqu la machine dmission. Voici un exemple :
Received : from mexico.brainstorm.eu.org (193.56.58.253) by aqueduc.argia.fr (EMWAC SMTPRS 0.80) with SMTP id <B0000037348@aqueduc.argia.fr>; Wed, 25 Sep 1996 13:26:28 +0200 Received : from brasil.brainstorm.eu.org (brasil.brainstorm.eu.org [193.56.58.33]) by mexico.brainstorm.eu.org (8.7.5/8.7.3) with ESMTP id NAA00161; Wed, 25 Sep 1996 13:31:38 +0200 Received : from mexico.brainstorm.eu.org (root@mexico.brainstorm.eu.org [193.56.58.35]) by brasil.brainstorm.eu.org (8.6.12/8.6.12) with ESMTP id NAA00847 for <auipartners@aui.fr>; Wed, 25 Sep 1996 13:31:17 +0200 Received : from universe.digex.net (universe.digex.net [205.197.248.2]) by mexico.brainstorm.eu.org (8.7.5/8.7.3) with SMTP id NAA00157 for <aui-partners@aui.fr>; Wed, 25 Sep 1996 13:31:12 +0200 Received : from 204.91.138.85 (mail.epic.org [204.91.138.85]) by universe.digex.net (8.6.12/8.6.12) with SMTP id HAA17036; Wed, 25 Sep 1996 07:18:59 -0400 Received : from athena.romoidoy.com (208.193.64.15) by mail.privacy.org with SMTP (Apple Internet Mail Server 1.1); Wed, 25 Sep 1996 07:16:28 -0400 Received : from [206.14.141.118] (cyberpolis.org [206.14.141.118]) by athena.romoidoy.com (8.6.12/Romoidoy-Hub-022896) with ESMTP id AAA16375 for <gilc@mail.privacy.org>; Wed, 25 Sep 1996 00:29:48 -0700

En remontant, on sait que le message en question a t envoy depuis le serveur <cyberpolis.org [206.14.141.118]> le 25 septembre 1996 00h29. Il est donc dj envisageable de situer gographiquement le serveur ayant permis lenvoi. Il est de plus fort probable que toutes les connexions ce serveur soient enregistres, du moins pendant un certain temps. Avec laide du fournisseur daccs, il est possible de connatre lidentit de lutilisateur final qui tait connect lheure dite. Le principe est le mme pour les messages posts dans les newsgroups. Si la fabrication de messages compltement anonymes et intraables est la porte dun technicien dtermin et comptent, cette manipulation reste largement hors de porte du grand public. Un dernier exemple illustre le fait que les personnes qui se connectent peuvent tre traces dans une majorit de cas. Une enqute effectue aprs que le site de lEcole polytechnique a fait lobjet dintrusions a rvl que le pirate tait situ en Isral, et quil se connectait via son prestataire daccs lInternet, un site universitaire. Larticle du Monde dat du 4 Juin 1996 relatant laffaire explique : Le reprage des troubles sest effectu classiquement. Les gestionnaires de rseaux informatiques disposent dquipes et de consignes de surveillance leur permettant de noter lorigine de tous les ordinateurs se connectant sur leur systme. Ils peuvent aussi reprer rapidement certaines modifications anormales de fichiers qui, sans cette vigilance, pourraient passer inaperues 675.

675

Erich Inciyan et Annie Kahn, Le site Internet de Polytechnique a t ferm la suite dintrusions , le Monde du 4 juin 1996, p. 13.

236

Obtenir les coordonnes dune personne auprs dun fournisseur daccs ou dhbergement
Le fournisseur daccs connat gnralement les noms et adresses de ses clients. A dfaut, il est au moins en possession de leurs coordonnes bancaires. Il est donc en mesure de fournir des lments ncessaires leur identification directe ou indirecte. Le fournisseur daccs pourrait-il se retrancher derrire des dispositions contractuelles ou encore le secret professionnel pour refuser de divulguer les coordonnes dun client. Trois hypothses sont distinguer suivant que le client est une personne physique, une personne morale ou un diteur de service dinformation.

Lobtention des coordonnes dune personne physique


Il existe un droit lanonymat, lincognito, et il existe un droit au secret de ladresse, car elle dsigne, pour la plupart, le lieu dhabitation, domicile ou rsidence, donc un espace rserv la vie prive et familiale676. Chacun a droit au respect de sa vie prive677 , et ladresse est considre par la jurisprudence comme un lment de la vie prive. Ainsi, il a t jug que la divulgation de ladresse du domicile ou de la rsidence dune personne sans le consentement de celle-ci constituait une atteinte illicite sa vie prive678. Les abonns dun fournisseur daccs font trs certainement partie dun traitement automatis dinformations nominatives. Or, larticle 226-22 du Code pnal prvoit que : Le fait par toute personne qui a recueilli, loccasion de leur enregistrement, de leur classement, de leur transmission ou dune autre forme de traitement, des informations nominatives dont la divulgation aurait pour effet de porter atteinte la considration de lintress ou lintimit de sa vie prive, de porter sans autorisation de lintress, ces informations la connaissance dun tiers qui na pas qualit pour les recevoir est puni dun an demprisonnement et de 100 000 francs damende. Le fournisseur daccs va donc tre tenu dune obligation de non-divulgation aux tiers de lidentit et de ladresse de ses clients. Cette obligation sapplique galement si le fournisseur de connexion est lemployeur de la personne dont on voudrait obtenir les coordonnes. Ce droit lanonymat et au secret de ladresse nest pas absolu, et doit cesser ds lors quil peut causer un prjudice au tiers. Le droit au respect de la vie prive cde devant les impratifs de prvention et de rpression des infractions pnales par lautorit publique679. En matire pnale, les autorits judiciaires seront fondes obtenir auprs du fournisseur daccs les lments ncessaires lidentification de la personne souponne dtre lauteur dune infraction. Cependant, la personne sestimant victime de pratiques illgitimes ne va pas ncessairement agir sur le plan pnal, elle peut prfrer une procdure civile qui sera plus rapide et lui permettra gnralement dobtenir des dommages et intrts plus importants. Ainsi mme si une contrefaon est un dlit pnal, beaucoup daffaires vont devant les tribunaux civils.

676 677 678

Dominique Velardocchio, note sous Civ. 1re 19 mars 1991, D 1991.568. Article 9 du Code civil. Paris 14 mars 1988, D 1988, IR.104. 679 Article 8.2 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales.

237

Sans aller jusqu diligenter une procdure judiciaire, une personne peut vouloir simplement tre en mesure dadresser une mise en demeure afin de faire cesser amiablement une atteinte ses droits dauteur ou une marque dont elle est titulaire. Hormis le cas o labonn a donn son consentement au fournisseur daccs pour que son identit et son adresse soit rvles la personne qui en fait la demande, est-il possible dobtenir une injonction judiciaire cette fin ? Larticle 10 du Code civil prvoit que : Chacun est tenu dapporter son concours la justice en vue de la manifestation de la vrit. Celui qui, sans motif lgitime, se soustrait cette obligation lorsquil en a t lgalement requis, peut tre contraint dy satisfaire, au besoin peine dastreinte ou damende civile, sans prjudice de dommages et intrts. Lobligation dapporter son concours la justice pour la manifestation de la vrit est un devoir civique. Selon la jurisprudence, le juge civil a le pouvoir dordonner un tiers de produire tout document quil estime utile la manifestation de la vrit, et ce pouvoir nest limit que par lexistence dun motif lgitime tenant soit au respect de la vie prive, sauf si la mesure savre ncessaire la protection des droits et liberts dautrui, soit au secret professionnel680. Le fournisseur daccs est-il astreint au secret professionnel ? Larticle 226-13 du code pnal prvoit que : La rvlation dune information caractre secret par une personne qui en est dpositaire soit par tat ou par profession, soit en raison dune fonction ou dune mission temporaire, est punie dun an demprisonnement et de 100 000 francs damende. Cest la jurisprudence qui fixe au cas par cas les personnes dpositaires de secrets. Il sagit principalement des professions mdicales, des assistantes sociales, des personnes qui participent au fonctionnement du service public de la justice (avocats, magistrats, greffiers, huissiers, notaires), des banquiers, experts-comptables, ministres du culte. Dautres catgories de personnes ne sont tenues qu une obligation de discrtion, susceptible seulement dengager leur responsabilit civile en cas de divulgation des faits venus leur connaissance681. Tel est le cas, par exemple, des ducateurs de prvention denfants inadapts ou de dtenus682 ou encore du directeur du personnel dune compagnie dassurance683. Pour la Cour de cassation, ce que la loi a voulu garantir cest la scurit des confidences quun particulier est dans la ncessit de faire une personne dont ltat ou la profession dans un intrt gnral et dordre public fait delle un confident ncessaire 684. Le fournisseur daccs est tenu de respecter le secret des correspondances de ses clients, mais est-il astreint au secret professionnel en ce qui concerne leur nom et leur adresse ? Surtout, le fournisseur daccs pourrait-il se retrancher derrire un tel secret pour refuser dexcuter la dcision dun juge lui faisant injonction de communiquer les noms et adresses de son client ? La jurisprudence est venue prciser que certaines catgories de personnes, comme les avocats, les mdecins, les assistantes sociales, les ministres du culte, sont lies par un secret professionnel gnral et absolu et mme le consentement de celui qui leur a fait la confi680 681 682

Civ. 1re 21 juillet 1987, Gaz. Pal. 1988.1.322, note Renard. M. Vron, Droit pnal spcial, Latteinte au secret professionnel, ditions Masson, p.140 et s. Crim. 4 novembre 1971, JCP 72, II, 17256, note Mayer-Jack. 683 Crim. 19 novembre 1985, Bull. Crim., n 364. 684 Crim. 19 novembre 1985, Bull. Crim., n364.

238

dence ne peut les relever de leur obligation au silence. Ces catgories de personnes sont dispenses de tmoigner en justice, sauf dans les cas expressment prvus par la loi. On peut galement citer le droit des journalistes de ne pas rvler leurs sources, prvu par larticle 109 du Code de procdure pnale685. Cependant, la Cour de cassation a refus de considrer que le ministre des Tlcommunications pouvait invoquer comme motif lgitime justifiant un refus dexcuter la dcision dun juge lui demandant de lui communiquer lidentit et ladresse dune personne inscrite sur la liste rouge , les rgles relatives au secret professionnel686. Dans une autre espce o un employeur invoquait larticle 9 du Code civil pour refuser de communiquer ladresse dune de ses employes son crancier, la Cour de cassation a pos le principe que : Si toute personne est en droit, notamment pour chapper aux indiscrtions ou la malveillance, de refuser de faire connatre le lieu de son domicile ou de sa rsidence, de sorte quen principe sa volont doit tre sur ce point respecte par les tiers, il en va autrement lorsque cette dissimulation lui est dicte par le seul dessein illgitime de se drober lexcution de ses obligations et de faire chec aux droits des cranciers ; quil appartient au juge des rfrs de mettre un terme une telle manuvre frauduleuse 687. Dautres dcisions de jurisprudence vont dans le mme sens.688 La communication de ladresse sans le consentement de lintress doit avoir pour but la sauvegarde dun droit lgalement reconnu ou judiciairement constat 689. Une personne justifiant dun intrt lgitime peut demander un juge quil soit fait injonction un fournisseur daccs de communiquer les lments ncessaires lidentification dun de ses clients.

Lobtention des coordonnes dune personne morale


Si la demande concerne une personne morale, largument tenant au risque datteinte la vie prive ne semble plus pouvoir tre oppos pour faire obstacle la communication de la raison sociale et de ladresse du sige de ladite personne morale. En effet, une personne morale nest pas protge par larticle 9 du Code civil sur le droit au respect de la vie prive690. Le fournisseur daccs pourrait nanmoins refuser daccder une demande amiable, en invoquant soit des dispositions contractuelles en ce sens, soit le secret professionnel sil sestime li par un tel secret. Pour passer outre ce refus, une injonction lencontre du fournisseur daccs devrait tre obtenue auprs dun juge.

Lobtention des coordonnes dun diteur de service dinformation


Un service dinformation sur lInternet de type service Web sanalyse en un service de communication audiovisuelle, auquel les dispositions de la loi sur laudiovisuel sont applicables691.
685 686

"Tout journaliste entendu comme tmoin sur des informations recueillies dans lexercice de son activit est libre de ne pas en rvler lorigine". Civ. 1re 21 juillet 1987, Gaz. Pal. 1988, somm.ann.148. 687 Civ. 1re 19 mars 1991, D 1991.568. 688 Voir les dcisions cites sous larticle 10 du Mgacode, ditions Dalloz. 689 Civ. 1re 6 novembre 1990, IR.278. 690 En ce sens : Paris 1re ch. 21 mars 1988, Jurisdata n021125. 691 Voir supra

239

Il rsulte de la combinaison des articles 37 et 43 de la loi du 30 septembre 1986 que le fournisseur dun service de communication audiovisuel doit tenir en permanence la disposition du public : 1- Si elle nest dote de la personnalit morale, les nom et prnom de la ou des personnes physiques propritaires ou copropritaires ; 2- Si elle est dote de la personnalit morale, sa dnomination ou sa raison sociale, son sige social, le nom de son reprsentant lgal et de ses trois principaux associs. Sagissant dune obligation lgale, le fournisseur daccs devrait tre tenu de communiquer ces informations si lditeur dun service ne les avait pas mises disposition du public comme exig par la loi. En conclusion, dans toutes les hypothses o le fournisseur daccs est situ en France, obtenir les informations ncessaires lidentification de lmetteur dun message ou de lditeur dun service est lgalement possible. Si le fournisseur daccs est localis ltranger, les dmarches adquates devraient tre effectues dans le pays de localisation du fournisseur daccs selon la loi locale applicable. Ce schma est compliqu par la possibilit dmettre sur l'Internet des messages anonymes.

Lanonymat sur lInternet


Il existe sur lInternet diffrents outils qui permettent denvoyer des messages de manire anonyme692. Il est possible de faire transiter un message par un anonymous remailer , un rexpditeur anonyme, qui supprime avant de rexpdier le message les informations sur lmetteur, et les sites par lesquels il a transit, lments qui permettent de remonter jusquau fournisseur daccs de lmetteur du message. Evidemment, lanonymat constitue un obstacle srieux la mise en cause de lauteur dune information. Lanonymat est beaucoup critiqu, mais il prsente galement des aspects positifs693.

Avantages et inconvnients de lanonymat sur lInternet


Les inconvnients

Les communications anonymes facilitent les activits illicites et immorales en empchant de retrouver lidentit de lauteur de linformation illgale. Lincitation la haine raciale, la violence, la diffamation, la dsinformation, la dissmination de matriel pornographique, la violation des droits de proprit intellectuelle et des secrets de fabrique sont encourags par le sentiment dimpunit que procure lanonymat.

692 693

On trouve des informations en ligne sur les rexpditeurs anonymes : <http://www.cs.bekerley.edu/~raph/remailer.list.html>. Sur les aspects juridiques de lanonymat, voir : A. Michael Froomkin, Anonymity and its Enmities, 1995, Journal of Online Law, article. 4, <http://warthog.cc.wm.edu/law/publications/jol/>, A. Michael Fromkin, Flood Control on the Information Ocean : Living with Anonymity, Digital Cash, and Distributed databases, article prsent la confrence du 21 septembre 1995 de la facult de droit de luniversit de Pittsburgh, publi dans le symposium Volume of the University of Pittsburgh Journal of Law and Commerce 1996, disponible : <http://www.law.miami.edu/~froomkin/> ; D. Post, Pooling Intellectual Capital : Thoughts on Anonymity, Pseudonymity, and Limited Liability in Cyberspace, prsent la confrence des 3 et 4 novembre 1996 de la facult de droit de Chicago, <http://www-law.lib.uchicago.edu/forum/96vol.htm>.

240

Par exemple, le 9 septembre 1994, un anonyme a post sur une liste de diffusion un code source qui serait celui de RC4, un algorithme de cryptographie propritaire694. Un exemple frappant des mfaits de lanonymat qui a choqu lAmrique est celui de ce message anonyme post sur lInternet peu aprs lattentat terroriste dOklahoma City : Recevoir les informations dtaillant les composants et les matriaux ncessaires pour construire une bombe identique celle dOklahoma ? Linformation dtaille spcifiquement la construction, le dploiement et la dtonation dengins haut pouvoir explosif. Elle inclut galement des dtails complets de la bombe utilise Oklahoma, comment elle a t utilise et comment cela aurait pu tre mieux695. Lanonymat empche lapplication de la loi, en rendant difficile, voire impossible lobtention dinformations sur la personne responsable dun acte dommageable. Il supprime la notion de responsabilit de ses actes et de ses paroles.
Les avantages

Lanonymat peut tre aussi utilis des fins tout fait lgitimes. Il peut permettre des minorits politiques, religieuses ou ethniques, des dissidents de sexprimer sans craindre des reprsailles contre eux-mmes ou des membres de leur famille. Des activits illgales pourraient tre dnonces sans risque de perdre sa place. Certains objecteront que dans ces situations, le caractre anonyme de linformation lui te toute crdibilit, que dans certains pays, le problme nest pas tant la possibilit de pouvoir sexprimer de manire anonyme que davoir accs lInternet et de pouvoir communiquer avec lextrieur, ou encore que la dnonciation anonyme sapparente plus de la dlation qu un acte civique. Un autre domaine o le droit lanonymat peut savrer important est celui de la protection de la vie prive. Par exemple, dans le cadre dinterventions dans des forums consacrs des questions mdicales ou psychologiques, une personne peut souhaiter rester anonyme pour des raisons dordre personnel (victime dune agression sexuelle, personne sropositive par exemple). Il faut savoir en outre que les contributions faites dans les newsgroups sont archives sur des sites en libre accs sur le Web, o en faisant une simple recherche sur le nom, on peut retrouver les messages envoys par une personne il y a plusieurs mois696. La compilation et lanalyse de donnes dissmines sur lInternet sont rendues possible par les nouvelles techniques qui permettent dorganiser et de trier les donnes. Certains dfendent lide que lanonymat est un moyen pour lutilisateur de lutter contre de telles pratiques697.

Les diffrents degrs danonymat


Lanonymat relatif ou traable

Un message anonyme est un message qui ne fournit aucune information sur lidentit de lexpditeur. La traabilit mesure la facilit avec laquelle on peut obtenir des informations additionnelles sur lidentit de lmetteur. Il existe plusieurs types de rexpditeurs ou serveurs de courrier anonyme.
694 695

Cit par A. Michael Froomkin, Flood Control on the Information Ocean : Living with anonymity, Digital Cash, and Distributed Databases, prc. Dclaration dun snateur cit par David Post, Thoughts on Anonymity, Pseudonymity and Limited Lialibility in Cyberspace, prc. 696 Notamment sur Dejanews : <http://www.dejanews.com>. 697 A. Michael Froomkin, Flood Control on the Information Ocean : Living with anonymity, Digital Cash, and Distributed Databases, prc.

241

Certains rexpditeurs conservent dans leur base de donnes les informations sur lorigine du message qui a transit par leur service. Le serveur donne simplement une adresse anonyme qui permet denvoyer et de recevoir des messages de faon anonyme. Le serveur de courrier anonyme le plus connu tait celui de Johan Helsingius, en Finlande, <annon.penet.fi>698. Cependant, Johan Helsingius a ferm son serveur fin aot au motif que les problmes juridiques concernant lInternet en Finlande ne sont pas tranchs. La protection lgale des utilisateurs doit tre clarifie. Pour le moment, le caractre priv des messages circulant sur lInternet nest pas garanti juridiquement 699. Si le destinataire du message ne connat pas lorigine du message, en revanche le rexpditeur le connat et peut tre amen la divulguer sur demande judiciaire. Mme si la dmarche est plus complique, elle nest pas impossible, comme le montre lexemple de lglise de scientologie, qui en fvrier 1995, a russi obtenir la coopration de la police finlandaise pour obtenir un mandat contre le serveur finlandais afin quil communique le nom dun utilisateur qui, selon elle, avait fait usage de son serveur anonyme pour poster des documents dans un forum de discussion en violation de ses droits dauteur. Les auteurs des messages identifis, lglise de scientologie les a ensuite assigns devant les tribunaux amricains (il sagissait de citoyens amricains)700. Dans ce type de serveur, le respect de lanonymat repose en ralit entirement sur la confiance de lutilisateur en ladministrateur du site. De plus le message envoy au serveur ne devient anonyme que lorsquil atteint le rexpditeur. Ce systme, sil est trs facile dutilisation, est loin dtre infaillible et nest pas assez sr pour des activits illgales.
Lanonymat intraable

Dautres rexpditeurs permettent un anonymat total car ils ne conservent aucune donne permettant didentifier leurs utilisateurs, aucune trace de ladresse de dpart701. Voici un exemple de message reu dun tel remailer :
Received : from abraham.cs.berkeley.edu (128.32.37.121) by aqueduc.argia.fr (EMWAC SMTPRS 0.80) with SMTP id <B0000033342@aqueduc.argia.fr>; Sat, 07 Sep 1996 13:15:04 +0200 Received : (from daemon@localhost) by abraham.cs.berkeley.edu (8.7.5/local) id EAA15279 for sedallian@argia.fr; Sat, 7 Sep 1996 04:10:23 -0700 Date : Sat, 7 Sep 1996 04:10:23 -0700 Message-Id : <199609071110.EAA15279@abraham.cs.berkeley.edu> subject : http://www.HIPCRIME.com To : sedallian@argia.fr From : nobody@cypherpunks.ca (John Anonymous MacDonald) Comments : There is no way to determine the originator of this message. If you wish to be blocked from receiving all anonymous mail, send your request to the <remaileroperators@c2.org> mailing list. The operator of this particular remailer can be reached at <remaileradmin@cypherpunks.ca>. (Commentaire : il ny a aucun moyen de dterminer lorigine de ce message. Si vous voulez bloquer les messages anonymes, envoyez votre requte la liste de diffusion <remaileroperators@c2.org>. Ladministrateur de ce remailer peut tre joint <remaileradmin@cypherpunks.ca>.)

698 699 700

Voir linterview quil a accord au journal Libration, supplment multimdia, 3 mai 1996, p. V. Communiqu de presse du 30 Aot 1996. "Alt.scientology.war", magazine Wired, dcembre 1995, p. 172. 701 Cas par exemple du serveur de Community Connexion : <http://www.c2.org>.

242

Dans ce cas, le rexpditeur qui a permis lenvoi dun message anonyme intraable risque de voir sa responsabilit recherche, dfaut de pouvoir remonter jusqu lauteur du message. Une personne qui gre un de ces serveurs de courrier anonyme racontait ainsi quelle avait t contacte par le FBI, son serveur ayant servi rexpdier des messages de menace. Son serveur ne conservant pas la trace des messages transitant par son serveur, elle se demandait si sa responsabilit pouvait tre engage702. De tels remailers nexistent pas en France, o dune manire gnrale, lanonymat est assez mal peru par les internautes.
Lanonymat absolu

Des personnes ayant de trs bonnes comptences techniques sont en mesure denvoyer des messages anonymes et intraables sans passer par des rexpditeurs. Cela nest pas la porte du grand public, mais il faut savoir que cela peut arriver.

Perspectives
Le fait que lanonymat soit utilis dans le but de nuire autrui ou la socit en gnral nest pas nouveau. Les corbeaux, les lettres anonymes, les dnonciations malveillantes nont pas attendu lInternet. Les nouveaux moyens techniques, en facilitant le recours lanonymat dans le cadre dun rseau de communication international, rendent le problme de socit pos par lanonymat plus flagrant. Les Etats vont vouloir rglementer, afin de contenir les aspects ngatifs des communications anonymes. La section 502 de la loi amricaine sur les tlcommunications prvoit ainsi quest un dlit le fait de faire un appel tlphonique ou dutiliser un outil de tlcommunication, sans rvler son identit et avec lintention dimportuner, dinsulter, de menacer, de harceler toute personne au numro appel, ou qui reoit la communication703. Le problme est quil suffit que dautre pays avec des connexions adquates aux rseaux informatiques internationaux soient plus libraux envers les communications anonymes pour que la lgislation dicte dans un autre pays sur lanonymat soit contourne. Par exemple, il nexiste pas de rexpditeurs anonymes en France, ce qui nempche pas toute personne connecte lInternet depuis la France de pouvoir accder aux services offerts par les rexpditeurs anonymes.

Lutilisation du courrier lectronique pour effectuer mises en demeure et notifications


Mises en demeure, notifications, injonctions, assignations, convocations comparatre doivent pouvoir tre dlivres une personne physique ou morale disposant dune adresse o elle peut tre touche. Des avocats londoniens, du cabinet Schilling and Lom ont obtenu lautorisation dun juge de dlivrer une injonction par courrier lectronique une personne qui avait envoy leur cabinet des messages menaant de diffuser sur lInternet des documents diffamatoires
702 703

Hal Finney, Law & Policy of Computer, Cyberia-L, <CYBERIA-L@LISTSERV.AOL.COM>, 20 mai 1996. Section 502 du Telecommunication Act de 1996.

243

concernant lun de leurs clients. Ils devaient prouver que le dfenseur avait reu le courrier en utilisant la fonction accus de rception de leur logiciel de courrier lectronique704. Du point de vue de la scurit juridique, la solution est discutable : obtenir un accus de rception dun serveur signifie que le message a t dlivr au serveur de courrier lectronique, pas que le destinataire du message a effectivement t chercher son courrier lectronique ou ait t en mesure de le faire. Le seul moyen d'tre certain qu'un message a t dlivr son destinataire, est un retour formellement identifi de celui qui on crit et qui confirme cette rception. Une telle utilisation du courrier lectronique serait-elle envisageable en France ? En droit franais, une notification doit tre effectue selon les formes prvues par les articles 651 et suivants du Nouveau Code de procdure civile. Dans certains cas, les notifications sont obligatoirement effectues par acte dhuissier. Les notifications ordinaires sont faites selon larticle 667 sous enveloppe ou pli ferm, soit par la voie postale, soit par la remise de lacte au destinataire contre margement ou rcpiss . Comme on peut le constater, les moyens voqus font explicitement rfrence un envoi postal ou une remise directe, ce qui exclut des mthodes modernes comme la tlcopie, sans parler du courrier lectronique. Certains textes prvoient expressment lutilisation de moyens spcifiques pour laccomplissement de certaines formalits, ce qui fait obstacle au recours aux nouveaux moyens de communication. Par exemple, larticle 105 du Code de commerce prvoit que la protestation motive adresse au transporteur doit tre effectue par acte extrajudiciaire (acte dhuissier) ou par lettre recommande. La Cour de cassation a donc dclare inoprante une rclamation effectue par tlex705. De mme, larticle 950 du Nouveau Code de procdure civile exige que la dclaration dappel contre une dcision en matire gracieuse soit effectue par une dclaration faite ou adresse par pli recommand au secrtariat greffe de la juridiction ayant rendu la dcision. La Cour de cassation a logiquement estim que lenvoi dune tlcopie ne rpondait pas ces conditions et quen consquence la dclaration dappel tait nulle706. En matire dassurance, larticle L114-2 du Code des assurances exige lenvoi dun lettre recommande avec avis de rception pour interrompre la prescription. Dune manire gnrale, toutes les fois que la loi exige lenvoi dun recommand avec accus de rception, cette formalit lgale ne peut tre remplace ni par une tlcopie, ni par un courrier lectronique. Lusage du courrier lectronique pour effectuer des mises en demeure supposerait que les logiciels de courrier lectronique intgrent des mcanismes assurant la non-rpudiation, lintgrit et une fonction daccus de rception des messages reus, cest--dire quils puissent fournir une garantie quivalente lenvoi dune lettre recommande avec accus de rception. Les juges sont parfois hostiles envers les nouvelles technologies de communication. Dans un domaine o il tait prvu quun recours tait form par dclaration orale ou crite, faite, remise ou adresse au secrtariat greffe du tribunal dinstance, la Cour de cassation a considr comme irrecevable le recours form par tlcopie707.

704 705 706

Robert Uhlig, Libel writ served by e-mail, Electronic Telegraph, 1st may 1996, <http://www.telegraph.co.uk>. Com. 30 novembre 1993, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1994/2, p.24, note Huet. Cass. 2e 8 juin 1995, AGRP c/ Groussard, Petites Affiches 1er mars 1996, p. 8 note Huet. 707 Civ. 2e 8 juin 1995, Prfet du Tarn-et-Garonne c/ Maurette et autres, Petites Affiches, 1er mars 1996, p. 8 note Huet.

244

Dans cette affaire, considrer que lenvoi dune tlcopie ntait pas admissible ne simposait nullement au regard du texte considr708. Toutes les juridictions ne se montrent pas aussi hostiles lutilisation de la tlcopie dans le cadre dune procdure709. On peut aussi citer la dcision du directeur de lINPI dautoriser le dpt des demandes de brevet, denregistrements des marques, de dclarations de renouvellement de marque et de dpt des dessins et modles par tlcopie710.

708 709

Note J. Huet, sous larrt prc. Le juge administratif semble plus libral que le juge judiciaire : voir ltude sur la valeur juridique de la tlcopie en matire de procdure, Les notes bleues de Bercy, n70, 1-15 septembre 1995. 710 BOPI 95/28, vol. 2.

245

Deuxime partie

La preuve des faits


Sur le principe, rien ne soppose lutilisation des donnes lectroniques comme mode de preuve parmi dautres. Pour les faits, la preuve est libre, elle peut tre apporte par tous moyens. Cependant, comme avec la preuve en matire contractuelle, se pose la question de la valeur probante des documents numriques. Les techniques informatiques ont la particularit de rendre les manipulations trs aises. Par exemple, les versions les plus rcentes du logiciel de navigation de Netscape permettent de faire une modification en local des pages dun service Web, sur lordinateur de lutilisateur du consultant. Le site, hberg sur un serveur quelconque reli au rseau, naura pas t modifi. En matire civile, le demandeur doit apporter la preuve de ce quil avance. Si une personne estime que les informations disponibles sur un service, ou les messages diffuss par une personne portent atteinte ses droits et lui sont prjudiciables, il devra trouver un moyen de fixer une information disponible sous forme lectronique sur un support tangible aisment consultable par le juge et les parties. Dans un certain nombre dhypothses, un tirage papier de ce qui est disponible lcran (on parle de capture dcran) lorsque lon se connecte sur le service incrimin pourra suffire. Cependant, linformation disponible sur lInternet est volatile et susceptible dvoluer dans le temps. Une page Web peut tre trs facilement modifie par son diteur, un message envoy dans un newsgroup peut tre annul par lenvoi de la commande adquate. De plus, un procs peut durer plusieurs mois, voire plusieurs annes, dlai pendant lequel les sites Internet peuvent disparatre, changer dadresse, voir leur contenu renouvel. Le dfendeur pourrait tre tent de supprimer les informations incrimines et prtendre ensuite quelles nont jamais figur sur son site, arguant de ce que les donnes ont t manipules avant dtre recueillies. Il va donc se rvler ncessaire de constituer des preuves attestant sans contestation possible un tat donn, une situation de fait une date certaine. La manire dont la preuve sera recueillie devra tre la plus fiable possible, au besoin en ayant recours aux services dun expert. Deux moyens peuvent tre utiliss cette fin : le constat et la saisie.

246

Le constat
Les huissiers sont des officiers ministriels dont les constatations font foi jusqu inscription de faux, une attaque particulirement grave. Un huissier peut intervenir la demande dune personne qui sollicite son concours de sa propre autorit. Il est cependant ncessaire dobtenir une autorisation dun juge si le constat est ralis dans un lieu priv mme sil est accessible au public : magasin, cinma ou encore cybercaf. Les demandes de mesure sont gnralement fondes sur larticle 145 du Nouveau Code de procdure civile qui prcise que : Sil existe un motif lgitime de conserver ou dtablir avant tout procs la preuve de faits dont pourrait dpendre la solution dun litige, les mesures dinstruction lgalement admissibles peuvent tre ordonnes la demande de tout intress, sur requte ou en rfr. La condition exige pour obtenir la mesure demande est souple : un motif lgitime. Cette condition sapprcie par rapport trois critres : le demandeur doit montrer quil existe dores et dj des raisons suffisantes de penser quun litige pourrait natre, que les faits dont il sagit dtablir ou de conserver la preuve sont utiles et pertinents la solution du litige et quil y a un risque de dprissement de preuve. Cependant, la mesure ordonne ne doit pas porter atteinte aux intrts lgitimes de lautre partie comme le secret des affaires. Pour mnager leffet de surprise, les constatations sont gnralement ordonnes de manire non contradictoire par voie dordonnance sur requte. Lhuissier ne doit procder qu des constatations matrielles, ne relever que des lments de fait. Il ne doit pas en tirer de consquences, interprter ce quil voit, il ne doit exprimer aucun avis. Il peut joindre son constat des photographies. Dans notre cas, il pourra sagir dimpressions de captures dcran. En matire de rseaux informatiques, le risque nest pas tant que lhuissier donne un avis outrepassant son rle de constatant, mais que faute de matriser les aspects techniques, il dresse un constat qui soit insuffisant ou qui ne soit pas satisfaisant. Il a, par exemple t jug que faute dlments de comparaison et surtout de connaissances techniques suffisantes de lhuissier en matire informatique, un constat ne permet pas de dire si un logiciel est bien le mme ou prsente des similitudes suffisantes avec un autre logiciel pour que la violation dune cause dexclusivit puisse tre retenue711. Or, un huissier ne matrise pas ncessairement la manipulation des diffrents logiciels utiliss pour consulter les diverses applications de lInternet, et ne connat pas ncessairement les mthodes pour effectuer des recherches, retrouver une information sur lInternet, savoir par quels serveurs un message est pass. Une partie pourrait, par exemple, tre tente de remettre en cause les conditions dans lesquelles le constat aura t effectu. Cest ce qui est arriv dans laffaire UEJF o le juge a relev au sujet dun constat dhuissier produit par lUEJF que : () sans quil soit le moins du monde question de suspecter la bonne foi des intervenants, diverses incertitudes existent, notamment en ce qui concerne le processus exact de la dmonstration opre devant le constatant, manifestement profane en la matire, par un tudiant dont lidentit nest dailleurs point fournie 712.
711 712

Paris 4e Ch., 24 fvrier 1993, DIT 95/3 p. 33. TGI Paris, rfr, 12 Juin 1996 REF : 53061/96, dcision reproduite en annexe.

247

En fonction des circonstances, il pourrait donc tre demand au juge que lhuissier soit accompagn dun technicien, qui sera videmment extrieur au demandeur et ne sera pas notamment un de ses salaris. On pourrait aussi imaginer le recours huissier ayant lhabitude de se connecter lInternet, qui serait mme de raliser les constatations depuis son office, ce qui supprimerait toutes discussions sur les possibles manipulations des outils informatiques utiliss. En effet, si pour faire un constat dans sa propre entreprise ou son propre domicile, une autorisation du juge nest pas ncessaire, une partie de mauvaise foi pourrait, soit remettre en cause les conditions de lopration, soit procder des manipulations sur son ordinateur que lhuissier ne sera pas en mesure de dceler. En droit, les constatations doivent tre considres comme de simples moyens de renseignements. Les parties peuvent en contredire librement la porte. En pratique, les constatations effectues peuvent se rvler dterminantes en terme de preuve. En matire de droit dauteur, il peut tre possible de demander des agents asserments de socits dauteur de procder des constats dinfraction. LAPP, Agence pour la protection des programmes, sest par exemple vue dote de la possibilit davoir de tels agents asserments par un arrt du ministre de la Culture en date du 21 mars 1996.

La saisie
Un simple constat de ce que lon trouve lorsquon se connecte sur un site particulier ne va pas tre toujours suffisant. Il peut se rvler ncessaire de faire procder une saisie des disques informatiques de ladversaire. En matire de contrefaon de logiciels, la procdure est connue. Elle est organise par larticle L332-4 du Code de la proprit intellectuelle : En matire de logiciels, la saisie-contrefaon est excute en vertu dune ordonnance rendue sur requte par le prsident du tribunal de grande instance. Le prsident autorise, sil y a lieu, la saisie relle. Lhuissier instrumentaire ou le commissaire de police peut tre assist dun expert dsign par le requrant. A dfaut dassignation ou de citation dans la quinzaine de la saisie, la saisie-contrefaon est nulle. En outre, les commissaires de police sont tenus la demande de tout auteur dun logiciel protg par la prsente loi ou de ses ayants droit, doprer une saisie-description du logiciel contrefaisant qui peut se concrtiser par une copie. La saisie relle est une mesure grave puisquelle tend dpossder le saisi de ses disques durs o sont mmoriss les programmes, en vue de faire obstacle la poursuite de toute exploitation des logiciels estims contrefaisants. Lorsque la saisie, comme cest gnralement le cas, est effectue des fins probatoires, on effectue en pratique une saisie-description, qui peut se concrtiser par une copie du programme informatique litigieux et des lments associs.713 Dautres saisies sont organises par le Nouveau Code de la proprit intellectuelle.

713

Voir Claire Jarlaud Lang, La contrefaon de logiciels : Aspects thoriques et pratiques, Gazette du Palais du 8 octobre 1991, p. 6.

248

En matire de marques, larticle L716-7 du Code de procdure civile prvoit que : Le titulaire dune demande denregistrement, le propritaire dune marque enregistre ou le bnficiaire dun droit exclusif dexploitation est en droit de faire procder en tout lieu par tout huissier assist dexperts de son choix, en vertu dune ordonnance du prsident de grande instance rendue sur requte, soit la description dtaille avec ou sans prlvement dchantillons, soit la saisie relle des produits ou des services quil prtend marqus, offerts la vente, livrs ou fournis son prjudice en violation de ses droits. De mme, larticle L521-1 du Code de la proprit intellectuelle prvoit quune partie peut, sur production du certificat de dpt, faire procder une description, avec ou sans saisie, des objets en cause, sur ordonnance. Les textes voquent la possibilit deffectuer des saisies dchantillons. Il est vrai que le terme chantillon ne convient gure en matire de donnes sur support lectronique. Mais la demande dautorisation de saisie-description pourrait tout fait prvoir la possibilit de faire une copie des disques informatiques, fonde au besoin sur le droit commun des mesures dinstructions. En effet, sil apparat ncessaire deffectuer une saisie-description des fins probatoires hors des cas o une procdure de saisie autonome a t spcifiquement amnage par la loi, rien nempche de faire une demande aux fins de saisie sur le fondement du droit commun, savoir larticle 145 du Nouveau Code de procdure civile examin ci-dessus. Compte tenu de la spcificit de la matire, lassistance dun technicien va certainement se rvler ncessaire. Son intervention devra tre prvue dans lordonnance pour viter toute contestation sur ce point. En matire de marque la jurisprudence de la Cour dappel de Paris considre toutefois que la prsence du conseil en proprit industrielle du requrant ne remet pas en cause la rgularit de la saisie714.

714

Paris, 18 avril 1985, Ann. 1984 tome 3, p. 243.

249

Troisime partie

Aspects internationaux
Le caractre international du rseau va ncessairement multiplier les situations de conflit avec un lment dextranit, cest--dire un lment tranger au sens de non franais. Par exemple, une entreprise constate quun nom de domaine correspondant une marque dont elle est titulaire en France et dans dautres pays europens a t dpos par un concurrent ou une socit exerant une activit similaire la sienne. Un site Web hberg aux Etats-Unis reproduit sans autorisation un livre dont lditeur est une socit franaise. Un message qui a t post depuis le Canada dans le newsgroup <fr.soc.divers> porte atteinte la rputation dune personne domicilie en France. Si lensemble des faits avait t ralis en France, et quune suite judiciaire tait envisage, le tribunal comptent, le bienfond dune demande, les chances de succs sont connus du praticien. Le caractre international du litige complique ncessairement les choses : la situation juridique pouvant se rattacher plusieurs pays, il va falloir choisir entre diffrentes lois, entre diffrents tribunaux, parfois demander dappliquer un tribunal une loi qui nest pas la sienne. Toutes ces questions relvent de ce que lon appelle le droit international priv. Le droit international priv ne met pas directement en cause comme en matire de droit pnal, la souverainet des Etats. Il concerne les litiges qui surviennent entre personnes prives. Son dveloppement suppose ncessairement un dveloppement des relations et des changes internationaux, tous deux grandement facilits par les rseaux informatiques internationaux. Avant dexaminer si les rgles du droit international vont pouvoir sappliquer aux litiges survenant sur lInternet, ou si de nouvelles solutions devront tre trouves pour tenir compte de la spcificit des rseaux, il convient de rappeler les principes du droit international priv715.

Les principes du droit international priv


Chaque fois quune situation juridique peut tre rattache plusieurs pays, et compte tenu du fait que les droits internes de ces diffrents pays peuvent apporter une solution diffrente un mme problme, il est indispensable de dterminer la loi qui sera applique au litige, loi franaise ou trangre.

715

Sur le droit international priv, voir notamment : Batiffol et Lagarde, Droit international priv, LGDJ, 8e dition 1993 ; P.Guiho, Le droit international priv, lHerms 1995 ; Y. Loussouam et P. Bourel, Droit international priv, prcis Dalloz, 4e dition 1993, utilis comme ouvrage de rfrence.

250

Dans les litiges prsentant un caractre international, il y a conflit de loi lorsquil faut choisir, entre plusieurs lois, celle qui sera utilise pour rgir le rapport de droit considr, et conflit de juridiction lorsquil faut dterminer si les tribunaux franais sont ou non comptents.

Les principes rgissant la dtermination de la loi applicable


Chaque Etat a son propre systme de solution de conflits de lois : le juge dtermine la loi applicable en se rfrant ses propres rgles de conflit de loi. Il sagit dune rgle universelle. Pour choisir la loi applicable dans chaque cas, on se rfre des catgories dites de rattachement, qui correspondent aux grandes catgories du droit priv. Par exemple, pour tout ce qui concerne ltat et la capacit des personnes (tat civil, nom, mariage, divorce, filiation), la loi applicable est dtermine en fonction soit de la nationalit, soit du domicile de la personne. En matire de biens immobiliers, on applique la loi de situation de limmeuble716 pour des raisons pratiques videntes. Les contrats relvent de la loi dautonomie, c'est--dire de la loi dsigne par les parties dans le contrat. Les faits juridiques (exemple : un accident de voiture) relvent de la loi du pays sur le territoire duquel ils sont survenus717. En cas daccident survenant en Espagne, la loi espagnole sera applique. Evidemment il y a des nuances, des cas particuliers, des exceptions. Le dtail des rgles particulires et propre chaque matire sortirait du cadre de cet ouvrage, mais les grandes catgories voques sont appliques dans la plupart des pays. La rgle de conflit de loi peut parfaitement conduire lapplication dune loi trangre par le juge saisi du litige. Dans certaines hypothses, cette loi trangre normalement comptente va tre carte, lorsque lon estime quelle contient des dispositions inadmissibles, quelle est en contradiction avec nos conceptions fondamentales. Par exemple, un tranger ne peut pas se marier en France si son premier mariage nest pas dissous, mme si sa loi nationale admet la polygamie. De 1816 1884, le divorce tait interdit en France, et les tribunaux franais refusaient le divorce aux trangers dont la loi nationale admettait le divorce. Parfois lordre public est justifi par des impratifs nationaux dordre conomique. La loi trangre normalement comptente va galement tre carte lorsquil y a fraude la loi franaise. En effet, comme les lois divergent dun pays lautre, on peut tre tent de se placer volontairement sous lempire dune loi particulire estime plus favorable pour chapper la loi normalement applicable. Dans ces hypothses, est invoque lexception de fraude la loi. Un exemple clbre chez les juristes est celui de laffaire de la princesse de Bauffremont. Cette dernire voulait divorcer pour se remarier, mais le divorce tait interdit lpoque. La princesse obtint une naturalisation dans un autre pays qui acceptait le divorce et se remaria. Le divorce et le remariage furent jugs dpourvus de toute validit en France718.
716 717 718

Lex rei sitae. Lex loci delicti. Cassation 18 mars 1878, S 1878.I.193, note Labb ; Grands arrts de la jurisprudence en droit international priv, p. 45 et suivantes.

251

Lautorit des lois se trouve diminue si les rgles du droit international priv offrent le moyen de se soustraire aux lois normalement applicables pour se placer volontairement sous une lgislation plus favorable. Cest ce que lon appelle le forum shopping. Certes, le procd suppose de dmnager, parfois de changer de nationalit, dinstaller son entreprise ailleurs, ce qui nest pas forcment trs pratique et prsente des inconvnients qui freineront le phnomne. Cependant, avec lInternet, il est trs simple de dlocaliser un service, ce qui pourrait faciliter dautant ce type doprations. Selon la jurisprudence franaise, la fraude suppose lutilisation volontaire dune rgle de conflit, dans lintention dchapper une disposition imprative de la loi. Au niveau europen, les dlocalisations sont en principe licites, elles sont le corollaire de la libert dtablissement et de prestation de service. Une jurisprudence dite anticontournement admet cependant que le bnfice des dispositions du droit communautaire puisse tre refus un ressortissant qui fait usage des liberts reconnues par le trait de Rome dans le but de se soustraire la rglementation nationale qui lui tait normalement applicable719. Une affaire concernant la tlvision illustre bien cette jurisprudence. Laudiovisuel nerlandais possde une rglementation particulire pour garantir le pluralisme du systme. Les organismes nationaux ne peuvent pas tre des chanes purement commerciales. Pour chapper cette rglementation, TV 10, chane commerciale, sest tablie au Luxembourg et diffuse des programmes lintention du public nerlandais : les programmes sont principalement raliss par des Nerlandais, les messages publicitaires sont raliss aux Pays-Bas, la chane na pas conclu de contrat avec des cblo-distributeurs dautres pays. Compte tenu de ces lments, les autorits nerlandaises ont refus la chane de transmettre ses programmes par cble. A loccasion de cette affaire, la Cour de justice des communauts europennes a prcis que : Les dispositions du trait relatives la libre prestation des services doivent tre interprtes en ce sens quelles ne sopposent pas ce quun Etat membre assimile un organisme de radiodiffusion national, un organisme de radiodiffusion constitu selon la lgislation dun autre Etat membre et tabli dans cet Etat, mais dont les activits sont entirement ou principalement tournes vers le territoire du premier Etat, lorsque cet tablissement a eu lieu en vue de permettre cet organisme de se soustraire aux rgles qui lui seraient applicables au cas o il serait tabli sur le territoire du premier Etat 720. Il y a galement une srie de cas dans lesquels le juge ne se pose pas la question du choix de la loi car il est oblig dappliquer aux faits de la cause une loi imprative. Il en existe notamment en matire de droit de la consommation. Ce sont les lois dites de police. Lorsque la loi trangre normalement applicable est carte ou quune loi de police simpose au juge, on applique au litige la loi du for, la loi du tribunal saisi. A ct des rgles traditionnelles, divers traits internationaux viennent tenter de rsoudre les problmes poss par les divergences entre les lgislations nationales. Certains de ces traits seront voqus plus loin. Il faut savoir quil existe plusieurs types de traits. Certains traits tendent lunification des rgles de conflit. Il faut en effet savoir que dun pays lautre, les rgles de conflit utilises naboutissent pas ncessairement au mme rsultat, voire sont contradictoires. Par exemple, un juge franais
719 720

CJCE 3 dcembre 1974, Van Binsbergen, Rec. CJCE 1974, p.1299 ; CJCE 3 fvrier 1993, Vronica, Rec. CJCE 1993, I, p.487. CJCE 5 octobre 1994, TV 10 saet Commissariat voor de Media, aff. C-23/93.

252

est saisi dun litige concernant le statut personnel (tat et capacit des personnes) dun Anglais domicili en France. La rgle de conflit de loi franaise dsigne la loi anglaise (loi de la nationalit), dont la rgle de conflit dsigne elle-mme la loi franaise (loi du domicile). Si un trait prvoit quen matire de statut personnel, on applique la loi du domicile, les pays adhrents au trait nauront plus entre eux ce type de systmes. Dautres traits sont plus ambitieux et tendent lunification des rgles de fond. On peut citer par exemple, la Convention de Berne de 1886 sur la proprit intellectuelle ou encore la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises. Certains traits sont bilatraux, ils ne concernent que deux pays, dautres sont multilatraux, car ils sont passs entre un grand nombre dEtats. Un trait suppose toujours quelque part un abandon de souverainet par lEtat signataire. En raison des particularismes des diffrents systmes juridiques, des diffrences culturelles dun pays lautre sur des points parfois ressentis comme fondamentaux, ladoption de traits internationaux est un processus long et difficile.

Les rgles de procdure


Une fois trouve la loi applicable, il faut dterminer les rgles de la procdure civile qui vont rgir un litige comportant des lments internationaux. Il nexiste pas de tribunaux internationaux : la Cour internationale de justice de La Haye ne peut tre saisie que par des Etats, elle statue dans des affaires touchant le droit public, pas le droit priv. Il faut donc dsigner le tribunal qui sera considr comme comptent pour connatre le litige. Comme en matire de conflits de lois, ce choix se fait en fonction des rgles nationales : rgles franaises en France, rgles allemandes en Allemagne, etc. Prcisons que chaque tribunal national applique ses propres rgles de procdure. En matire contractuelle, il est possible aux parties de prvoir une clause attributive de comptence. Alors quen droit interne, ces clauses ne sont valables quentre commerants721, la Cour de cassation, dans un arrt en date du 17 dcembre 1985, a considr que les clauses prorogeant la comptence internationale sont licites lorsquil sagit dun litige international722. La bonne marche de la procdure va parfois ncessiter lobtention de preuves ltranger. Les articles 733 et suivant du Code de procdure civile prvoient la possibilit dadresser des commissions rogatoires internationales. Il faut galement signaler la Convention internationale de La Haye du 18 mars 1970 sur lobtention des preuves ltranger en matire civile et commerciale. Cette convention prvoit la dsignation dans chacun des Etats contractants dune autorit centrale ayant pour mission de recevoir les commissions rogatoires manant dun autre Etat contractant. Une fois un jugement obtenu, sil nest pas respect de manire spontane par la partie condamne, il faut recourir lexcution force. Or, un jugement tranger nest pas directement excutable : ce jugement tranger relve de lordre dune souverainet trangre. La procdure qui permet de faire reconnatre la validit et la rgularit dun jugement tranger et dobtenir quil ait force excutoire sappelle une instance en exequatur.

721 722

Article 48 du Nouveau Code de procdure civile. Rev.cr.dr.int.pr., 1986.537, note Gaudemet-Tallon.

253

Par exemple, une socit amricaine obtient un jugement lencontre dune socit franaise. La dcision du tribunal amricain ne sera pas directement excutable en France : une nouvelle procdure va devoir y tre diligente. Chaque pays a ses propres rgles en ce qui concerne lexequatur, et selon les systmes, le contrle de la dcision trangre est plus ou moins tendu. Pour obtenir un exequatur en France, diverses pices sont produire, dont une traduction jure de la dcision trangre et un certificat du greffier comptent attestant que la dcision rendue prsente un caractre dfinitif.723 Le juge franais ne procde pas une vrification du fond de la dcision trangre, mais une vrification de la rgularit du jugement tranger. Depuis un arrt Munzer du 7 janvier 1964724, le juge de lexequatur doit vrifier : la comptence internationale du juge tranger qui a rendu la dcision ; la rgularit de la procdure suivie par rapport lordre public international franais et au respect des droits de la dfense ; lapplication de la loi comptente daprs les rgles franaises de conflit ; la conformit lordre public international franais ; labsence de fraude la loi. Un certain nombre de conventions internationales, bilatrales ou multilatrales, prvoient une procdure diffrente de celle du droit commun. Des conventions ont ainsi t signes avec de nombreux pays africains, avec la Suisse. Plus rcemment, la France a sign le 10 juin 1996 avec le Canada, une convention bilatrale sur lexcution de dcisions judiciaires en matire civile et commerciale. En Europe, deux conventions particulirement importantes viennent la fois fixer des rgles concernant la reconnaissance et lexcution des jugements et les rgles de comptence entre juridictions : la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, entre en vigueur le 1er fvrier 1973, modifie, qui sapplique aux Etats membres de lUnion europenne, et la Convention de Lugano du 16 septembre 1988, entre en vigueur le 1er janvier 1992, qui lie les pays de lAssociation europenne de libre change (AELE), cest--dire, outre les pays membres de lancienne CEE, lAutriche, la Suisse, la Finlande, la Norvge, la Sude et lIslande, et qui a repris les termes de la Convention de Bruxelles. La Convention de Bruxelles pose le principe que chaque fois que le dfendeur est domicili dans un Etat contractant, laction doit tre porte devant un tribunal de cet Etat. Dans un certain nombre de cas, le dfendeur peut tre assign devant le tribunal dun autre Etat contractant, notamment en matire dlictuelle ou contractuelle. En matire dexequatur, la convention pose le principe de la reconnaissance de plein droit des dcisions rendues dans un Etat contractant sur le territoire des autres. La procdure dexequatur est simplifie, et seffectue par simple requte. Lexequatur est refus en cas de non-respect de lordre public et des droits de la dfense.

723 724

Voir : Guide formulaire de procdure civile, ditions Belleville Reneaux SA, 5e dition, preuve.597 et suivantes ; Camille Bernard, Lexequatur des jugements trangers, renseignements pratiques sommaires, Gaz. Pal. 1977.2.426. Civ. 1re 7 janvier 1964, JCP 1964, II, 13 590, note Ancel.

254

Lapplication des rgles du droit international priv aux litiges survenus sur lInternet et ses limites
La dtermination du juge comptent et de la loi applicable aux litiges survenus sur lInternet
Le juge comptent en matire dlictuelle Il nest pas possible de donner un aperu exhaustif de toutes les situations particulires pouvant survenir, chaque matire appelant ses propres solutions. Je prendrai comme exemple la dtermination du tribunal comptent en matire dlictuelle et la dtermination de la loi applicable dans quatre matires : les droits de la personnalit, les droits dauteur, les contrats, le droit de la consommation.

Le juge comptent en matire dlictuelle


La matire dlictuelle concerne les demandes qui visent mettre en jeu la responsabilit civile du dfendeur et ne se rattachent pas un contrat. Elle inclut par exemple la contrefaon, les atteintes la vie prive, la diffamation, les accidents, etc. En matire dlictuelle, le demandeur a le choix entre attraire le dfendeur devant le tribunal de son domicile, ou devant la juridiction du lieu du fait dommageable ou devant celle dans le ressort de laquelle le dommage a t subi.725 La Convention europenne de Bruxelles prvoit que le dfendeur peut tre attrait en matire dlictuelle devant le tribunal du lieu o le fait dommageable sest produit.726 La Cour de justice des communauts europennes est venue prciser que le fait dommageable pouvait sentendre comme visant la fois le lieu o le dommage est survenu et le lieu de lvnement causal727. Le droit amricain reconnat galement la comptence judiciaire du tribunal du lieu du dommage subi. Ce principe de comptence a amen un tribunal amricain de lEtat du Missouri se dclarer comptent pour connatre dune affaire de contrefaon de marque reproduite sur un site Internet hberg sur un serveur localis dans lEtat de Californie. Le seul point de contact du dfendeur avec le Missouri est le fait que son site Web y est accessible728. Dans une autre affaire, le procureur de lEtat du Missouri a assign devant les tribunaux du Missouri lditeur dun site Web qui avait fait de la publicit pour son futur service de paris en ligne, localis dans lEtat du Nevada. Il est reproch au site du Nevada de violer les lois de lEtat du Missouri sur la publicit mensongre et la protection des consommateurs729. Inversement, un tribunal de lEtat de New York sest dclar incomptent pour connatre dune affaire en contrefaon de marque concernant le site Web dun club de jazz de lEtat du Missouri. Le juge a considr que maintenir un site Web qui est accessible partout nemporte pas automatiquement comptence de toutes les juridictions dans le ressort desquelles le site Web peut tre consult730.
725 726 727

Article 46 du Nouveau Code de procdure civile Article 5 paragraphe 3 CJCE 30 novembre 1976, D 1977.613 728 Maritz Inc. v Cybergold, Case N 96CV01340, US district Court for the Eastern District of Missouri. 729 State v. Granite Gate Resorts, Inc., District Court, second judicial district, mmoires deltat du Missouri disponibles : <http://www.state.mn.us/ebranch/ag/>. 730 Bensusan restaurant v. King, 1996 US Dist. LEXIS 13035, 9 septembre 1996, affaire Blue Note.

255

Dans une affaire Yves Rocher/BNP, un juge parisien, en rponse une exception dincomptence souleve par Yves Rocher qui ne rside pas Paris, a considr que les brochures contenant les accusations portes par Yves Rocher contre le groupe BNP-Banexi ayant t diffuses en diffrents points du territoire national, notamment Paris, et ayant t reproduites sur le rseau Internet, accessible galement pour tout intress Paris, les requrants taient en droit de saisir le tribunal de Paris.731. En matire de publication, la Cour de justice des communauts europennes est venue prciser que les juridictions de chaque Etat contractant dans lequel la publication a t diffuse et o la victime prtend avoir subi une atteinte sa rputation, sont comptentes pour connatre des dommages causs dans cet Etat la rputation de la victime.732 Dans cette affaire, les victimes avaient saisi une juridiction anglaise en raison dun article diffamatoire publi dans le journal France Soir, dont les exemplaires avaient t distribus en France et dans dautres pays europens, dont lAngleterre. Dans le cas dune diffamation internationale par voie de presse, sont donc comptents le tribunal du lieu dtablissement de lditeur de la publication diffamatoire, et dans les lieux o la publication est diffuse lorsque la victime y est connue. La Cour dappel de Paris sest prononce dans le mme sens. Elle considre en outre que les tribunaux franais, comptents pour connatre des suites dune atteinte la vie prive par voie de presse, du chef du lieu de diffusion dun magazine, ne peuvent connatre que du dommage directement caus en France par cette diffusion, lexclusion de celui ventuellement subi en pays tranger, qui ne se rattache leur comptence ni par le lieu de ralisation du prjudice, ni par le lieu de lacte fautif.733 Dans une affaire o intervenaient diffrents organismes de radiodiffusion, en rponse une exception dincomptence souleve par des socits de droit luxembourgeoise et mongasque, la Cour dappel de Paris a prcis que : Limplantation des metteurs utiliss par les stations de radiodiffusion et de tlvision dont il sagit importe peu ds lors quil est constant que les missions sont reues en France par le public concern et que cest de cette rception ne donnant lieu aucun versement quest n en France le prjudice dont rparation est demande. La Cour a nanmoins relev quau fait que le dommage tait ralis en France sajoutait la circonstance que le signal de dpart doit tre considr comme mis partir du territoire franais.734 On voit que le principe de la comptence des tribunaux du lieu du dommage est une comptence assez largement reconnue et applique. En pratique, le tribunal saisi prfrera appliquer sa propre loi et non une loi trangre. La comptence juridictionnelle prcde souvent la loi applicable au fond du litige.

Les droits de la personnalit


On peut imaginer une action en responsabilit civile pour obtenir rparation dune atteinte lhonneur, la rputation ou encore la vie prive. Dans une affaire o tait en cause la protection du droit au respect de la vie prive et limage, la Cour de cassation sest prononce en faveur de la comptence de la loi du lieu o les faits ont t commis.735 En matire de rseaux informatiques internationaux, tout le problme est justement de localiser le lieu du dlit : le fait gnrateur du dlit, par exemple le message diffamatoire, peut tre envoy dun lieu indpendant de la localisation du fournisseur daccs de lauteur du mes731 732 733

TGI Paris rfr, REF 54240/96. CJCE 7 mars 1995, aff. C-68/93, Rec.1995, I,p.450. Paris 19 mars 1984, D 1984, I.R.179 734 Paris 19 dcembre 1989, RIDA 1989, p.215.. 735 Civ. 13 avril 1988, Rev.cr.dr.int.pr 1988.546, note Bourel.

256

sage, et les consquences dommageables (qui sont un lment du dlit) relvent elles-mmes dune troisime localisation, celle de la victime, voire dune localisation multiple, le lieu de la diffusion. Ainsi, en matire datteinte la vie prive, il suffit que les donnes soient diffuses en France, pour que larticle 9 du Code civil relatif la vie prive sapplique. Cest en tout cas ce qui ressort dun arrt de la Cour dappel de Paris, dans une affaire o les tribunaux franais avaient t saisis par le prince Karim Aga Khan pour des propos tenus dans les numros diffuss en France de lhebdomadaire britannique the Mail on Sunday736.

Les droits dauteur


Les droits dauteur relvent de la catgorie juridique des biens incorporels. Traditionnellement, en droit international franais, les biens relvent de la loi de localisation des biens.737 Le caractre immatriel des droits dauteur rend lapplication de ce critre de rattachement difficile. La jurisprudence essaie de concilier la comptence de la loi dorigine et de la loi locale, cest--dire du pays dans lequel la protection est rclame : les droits de proprit intellectuelle doivent tre rgulirement acquis dans un pays (publication de luvre ou encore accomplissement des formalits prvues pour obtenir la protection). Les droits rgulirement acquis peuvent tre ensuite invoqus dans dautres pays. Pour la protection de luvre, on applique la loi du pays dans laquelle luvre est exploite de manire non autorise, quelle y soit reproduite, diffuse, visualise, ou rceptionne738. Par exemple, la Cour de cassation a considr que le droit moral (respect de lintgrit dune uvre) accord aux auteurs en droit franais, pouvait tre invoqu en France par les hritiers du ralisateur dun film amricain, pour sopposer la diffusion dun film coloris, bien que le droit amricain et les contrats conclus entre le producteur et les ralisateurs permettent la diffusion dune telle version.739 Dans laffaire des organismes de radiodiffusion voque ci-dessus, le litige portait sur la rmunration des artistes interprtes et excutants dont les prestations, enregistres sur phonogrammes, avaient t diffuses sans contrepartie par les dfenseurs. Chaque socit trangre revendiquait lapplication de la lgislation de son pays. La Cour a rpondu que la loi applicable est celle du lieu o le prjudice est ralis, soit en lespce la loi franaise.740

Les contrats
On applique en principe en matire de contrat la loi dautonomie, cest--dire la loi choisie par les parties. Cest dfaut de choix express que le problme de la loi applicable se pose. Enfin, les contrats conclus avec les consommateurs relvent de dispositions impratives. En ce qui concerne en premier lieu la loi applicable la forme du contrat, on applique en droit international la loi du lieu de conclusion de lacte741, un critre difficile utiliser par hypothse en matire de rseaux informatiques.

736 737

Paris 1er fvrier 1989, D 1990.48. Lex rei sitae. 738 Lamy informatique 1996, n1951. 739 Civ.1re 28 mai 1991, aff. Huston, film "Asphalt Jungle", JCP d. G, II,21 731. 740 Paris 19 dcembre 1989, RIDA 1989, p.215. 741 Locus regit actum.

257

Les Etats membres de la Communaut europenne se sont dots dune convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, la Convention de Rome du 19 juin 1980, entre en vigueur le 1er avril 1991, qui sera voque. Il existe dautres conventions internationales en matire de contrats, comme la Convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes caractre international dobjets mobiliers du 15 juin 1955, entre en vigueur le 1er septembre 1964 en France, mais qui ne seront pas traites dans le cadre de cet ouvrage.742 La Convention de Rome du 19 avril 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles prvoit en son article 9-2 que : Un contrat conclu entre des personnes qui se trouvent dans des pays diffrents est valable quant la forme sil satisfait aux conditions de forme de la loi qui le rgit au fond en vertu de la prsente convention ou de la loi de lun de ces pays. Cependant, le problme de la forme du contrat nest pas a priori essentiel en matire dInternet : les contrats soumis des rgles de formes particulires (par exemple, contrat de mariage, testament, contrat de vente immobilire, donation) ne sont pas ceux qui sont couramment pratiqus sur lInternet. Les contrats courants de la vie civile et commerciale ne posent gnralement pas de problme de forme, la plupart des pays reconnaissant le principe que les contrats se forment par le seul change des consentements, sans formalit particulire. En ce qui concerne en second lieu la loi au fond, en labsence de choix explicite ou implicite, les juges doivent rechercher, daprs lconomie de la convention et les circonstances de la cause, quelle est la loi qui doit rgir les rapports des contractants 743. Les juges recherchent des indices particuliers et se rfrent, en labsence ou en linsuffisance de ces indices gnraux aux deux critres suivants : lieu dexcution ou lieu de conclusion du contrat. Ces critres sont assez inadapts en matire dInternet : la conclusion du contrat seffectue distance, lexcution peut tre ralise dans plusieurs pays ; le paiement dans lun, la livraison dans lautre. La Convention de Rome du 19 juin 1980 prcise quen labsence de choix, le contrat est rgi par la loi du pays avec lequel il prsente les liens les plus troits744, ce qui ne nous claire pas davantage. La convention prcise toutefois que : Il est prsum que le contrat prsente les liens les plus troits avec le pays o la partie qui doit fournir la prestation caractristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa rsidence habituelle ou, sil sagit dune socit, association ou personne morale, son administration sociale. La prestation caractristique, cest celle qui permet de qualifier le contrat : loi du vendeur dans le contrat de vente, loi du donneur de licence dans le contrat de licence. A dfaut de pouvoir utiliser de manire satisfaisante les critres de rattachement habituels, le critre de la prestation caractristique utilis par la Convention de Rome semble tre adaptable en matire de rseaux informatiques.

Le droit de la consommation
Larticle 5-2 de la Convention de Rome prvoit que le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour rsultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les
742

le droit international est une matire complexe. Lobjectif des dveloppements qui y sont consacrs nest pas dtre exhaustif sur lensemble des traits et rgles de fond du droit international susceptibles de sappliquer lInternet, mais de montrer les limites de rgles qui nont pas t conues pour un environnement informatique. 743 Civ. 6 juillet 1959, Rev.cr.dr.int.pr. 1959.708, note Batiffol. 744 Article 4-loi applicable dfaut de choix.

258

dispositions impratives de la loi du pays dans lequel il a sa rsidence habituelle notamment si la conclusion du contrat a t prcde dans ce pays dune proposition spcialement faite ou dune publicit, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes ncessaires la conclusion du contrat . Or, les services Internet qui peuvent contenir offres et publicits sont consultables partout, et ncessairement dans le pays de rsidence du consommateur. En outre, le consommateur accomplit depuis son pays de rsidence les actes ncessaires la conclusion du contrat, mme si le lieu de conclusion du contrat est plus difficilement localisable. De telles dispositions impliquent le respect par le vendeur des lois particulires de tous les pays de lUnion europenne dont relvent les consommateurs auxquels il vend ses produits, et il ne peut pas y tre drog par contrat : en droit de la consommation, beaucoup de rgles sont impratives. Il faut galement savoir que de telles rgles dapplication de la loi du lieu de rsidence habituelle existent dans dautres pays non europens. Par exemple, larticle 21 de la loi qubcoise sur la protection du consommateur applique galement, en droit international priv, la loi du lieu du domicile du consommateur.745 Dans le mme ordre dide, on peut citer larticle L135-1 du Code de la consommation : Nonobstant toute stipulation contraire, les dispositions de larticle L132-1 sont applicables lorsque la loi qui rgit le contrat est celle dun Etat nappartenant pas lUnion europenne, que le consommateur ou le non-professionnel a son domicile sur le territoire de lun des Etats membres de lUnion europenne et que le contrat y est propos, conclu ou excut. Larticle L132-1 est relatif aux clauses abusives considres comme non crites. Ainsi le consommateur franais peut invoquer le bnfice de ces dispositions mme dans lhypothse o le contrat est soumis une loi trangre. On peut citer comme exemple le contrat propos par la banque amricaine Mark Twain Bank pour louverture dun compte Ecash Mint746 qui permet deffectuer des transactions auprs des commerants ayant adhr ce systme747. Ce contrat contient plusieurs dispositions qui pourraient tre qualifies dabusives au sens de la rglementation franaise748 ou europenne749 : clause attributive de comptence au profit de lAssociation amricaine darbitrage750, clauses relatives la modification unilatrale des clauses du contrat sans prciser les conditions dans lesquelles elle pourra intervenir751, clause exonrant la banque de responsabilit en cas de demande crite du client de corriger un virement depuis ou vers le compte e-cash effectu par erreur752. De mme, la clause du contrat First Virtual753 exonrant cette socit de toute responsabilit mme en cas de faute de First Virtual est abusive754. Reste la question de savoir si les juridictions trangres saisies dun ventuel litige accepteraient de prendre en compte le droit franais.

745 746

K. Benyerkhlef, Les transactions dmatrialises sur les voies lectroniques : panorama des questions juridiques. Conditions and provisions, World Currency deposit Accounts and Ecash agreement, version du 27 octobre 1995, disponible : <http://www.marktwain.com/ecash>. 747 Voir supra 748 Voir supra 749 O. Hance, Business et Droit dInternet, Best Of Editions 1996, p. 164. 750 Point 1-q) de lannexe du Code de la consommation 751 Point 1-i) de lannexe. 752 Point 1-b) de lannexe. 753 Clause Q8.2 des conditions gnrales du 16 dcembre 1995, disponibles : <http://www.fv.com/pubdocs/fineprint-buyer.txt>, sur le systme propos par First Virtual voir supra 754 Point 1 b) de lannexe au Code de la consommation.

259

Dun ct, le consommateur qui achte des produits quels quils soient, depuis chez lui, sans faire deffort particulier autre que de donner ladresse du service du fournisseur, va sattendre tre protg par les lois sur la consommation de son pays. Dun autre ct, on ne peut raisonnablement exiger dun fournisseur quil respecte simultanment en ce qui concerne ses produits, les lois de tous les pays connects lInternet. Va-t-on obliger par exemple des socits trangres traduire leur mode demploi en franais ? Avant de faire une offre promotionnelle sur son site, le fournisseur devra-t-il au pralable vrifier les dispositions particulires de toutes les lois des pays de rsidence de tous ses clients potentiels ? Prenons lexemple de la loi sur lemploi de la langue franaise755. La Cour de cassation a indiqu que lobjectif du texte tait la sauvegarde de la langue franaise et non la protection des consommateurs. La traduction des seules mentions essentielles pour la comprhension des caractristiques dun produit ou la passation dune commande nest donc pas suffisante : cest lintgralit des documents relatifs au produit qui doit tre traduite756. Mais certains estiment que lapplication de la loi franaise des marchandises offertes par une entreprise dun autre Etat membre de lUnion europenne pourrait constituer une mesure deffet quivalent des restrictions limportation contraire au principe de libre circulation des marchandises (article 3 du Trait de Rome)757. La Commission europenne a dailleurs soulign que : Un consommateur franais rpondant une publicit parue dans un journal de langue anglaise ou une mission de tlvision en langue allemande ne peut sattendre recevoir toutes les informations dans la langue de son pays de rsidence. Si le mdia est diffus en dehors de sa zone linguistique, et que le consommateur dcide de commander, il ne faut pas que la rgle linguistique soit un obstacle ce type de contrat transfrontire 758. En outre, en cas de litige, il est peu probable que ces rgles assurent de manire efficace la protection des consommateurs. Mme si dun point de vue abstrait, un recours existe, sa mise en uvre pratique est trop complexe pour quil soit sollicit frquemment, ce qui revient priver la victime dun dommage ou dun prjudice de chances raisonnables dobtenir rparation. Ainsi des acheteurs franais ont intent des procs des socits de vente par correspondance allemandes. Les jugements rendus en France ne sont pas excuts et les tribunaux allemands refusent de poursuivre ces socits759. Une rponse ministrielle a galement voqu une pratique pouvant constituer le dlit descroquerie : des entreprises domicilies ltranger envoient des cartes informant le destinataire quun objet est sa disposition et lui sera livr moyennant le paiement dune somme modique, sans rapport avec la valeur apparente dudit objet. Les objets ne sont pas livrs aprs versement des fonds. Le consommateur peut porter plainte auprs du procureur de la Rpublique comptent. Toutefois lorsque le contentieux rsultant de ces litiges porte sur des sommes modiques (moins de 200 francs gnralement), des procdures dentraide rpressive internationale sont difficiles mettre en uvre 760. Il nest en effet gure raliste dimaginer que le consommateur va se lancer dans un procs long et onreux, alors que les enjeux conomiques des contrats en matire de consommation restent faibles pris individuellement. Les poursuites sont en pratique difficiles, voire impos-

755 756 757

Loi n75-1349 du 31 dcembre 1975 et loi nouvelle n94-665 daot 1994, Voir supra Crim. 20 octobre 1986, Gaz. Pal. 1987.184. Francis Delbarre, Offres de produits et services, Gaz. Pal. n spcial sur la vente distance, 25 fvrier 1993,p .8 758 Projet de directive du Conseil du 21 mai 1992 sur la protection des consommateurs en matire de contrats ngocis distance, expos des motifs, JOCE 23 juin 1992, C 156. 759 Lamy droit conomique 1996, n2688. 760 Rp.min. n54 960, JOANQ 6 avril 1992.

260

sibles. Des mcanismes susceptibles de prendre en compte la dlocalisation des rseaux informatiques internationaux vont devoir tre imagins.761

Les limites de lapplication des mcanismes traditionnels


Classiquement, le territoire dun Etat dlimite la sphre gographique sur laquelle cet Etat a le pouvoir ddicter des rgles et de les appliquer. Les lois dapplication extra-territoriale sont rares et se heurtent en tout tat de cause des problmes pratiques dexcution. En revanche avec lInternet, les cas dapplication extra-territoriale de la loi sont nombreux. Bien plus, des systmes juridiques diffrents peuvent revendiquer simultanment lapplication de leurs rgles. En matire de comptence juridictionnelle, le dfendeur peut-il tre attrait devant nimporte quelle juridiction dun pays reli lInternet, et au sein de ce pays devant nimporte quel tribunal ? En outre, en application de la jurisprudence voque ci-dessus, le demandeur devra-t-il pour obtenir une rparation complte du dommage subi, initier des procdures dans plusieurs pays ? Au sein de lEurope, il existe des procdures simplifies dexequatur. Ne risque-t-on pas que les juridictions dun pays donn soient choisies uniquement en raison de leur droit interne plus favorable ? En matire de droit dauteur ou de droit de la consommation, toutes les lois nationales ont une sorte de porte extra-territoriale. Lditeur dun site pourra-t-il se voir condamn pour des faits licites au regard de sa loi nationale, mais qui ne le seraient pas dans un des pays reli lInternet ? Certes, une incomptence de la juridiction trangre pourra tre souleve lors de la procdure dexequatur en France, mais en matire dlictuelle, par exemple, les critres sont sensiblement les mmes dun pays lautre. Il restera le recours la notion dordre public, mais ce nest pas vident de pouvoir linvoquer dans toutes les hypothses. En outre, il existe des procdures simplifies dexequatur. A partir du moment o une uvre est diffuse sur lInternet, elle est consultable depuis nimporte quel pays reli lInternet. Lapplication du critre de territorialit des droits dauteur en matire dInternet aboutit lapplication cumulative de toutes les lgislations. Lapplication des rgles habituelles peut aboutir un rsultat surprenant. A quelle loi est cense se conformer la personne qui met sur place un site Internet ? Peut-on rellement lui conseiller de se renseigner sur toutes les lois nationales des pays relis lInternet, au motif que les rgles du droit international priv aboutissent lapplication simultane de toutes les lois nationales ? Et que doit faire, par exemple, un ngociant en vin sachant que certains pays musulmans prohibent lalcool et certainement toute forme dinformation sur le sujet ? Dun point de vue pratique, lapplication stricte de ces rgles aboutirait des situations absurdes. La probabilit dtre assign dans un pays tranger pour ne pas avoir respect une loi trangre puis que la dcision soit ensuite excute en France est heureusement faible. De nouvelles rgles vont devoir tre trouves qui prennent en compte la nature particulire des rseaux informatiques internationaux.

761

K. Benyerkhlef, Les transactions dmatrialises sur les voies lectroniques : panorama des questions juridiques.

261

Vers lmergence de rgles spcifiques


Ladaptation des rgles classiques du droit international priv
Des rgles de conflit de loi spcialement adaptes
Avec laugmentation des litiges caractre international, va se poser la question de ladquation des rgles traditionnelles de conflit de loi. Les critres de rattachement traditionnels aboutissent doter toutes les lois dune porte extra-territoriale absolue, ce qui ne semble pas raisonnable. Le fait que les critres de rattachement habituels semblent inadapts la nature particulire des rseaux informatiques ne signifie pas quaucune localisation gographique ne soit envisageable : les serveurs qui hbergent les applications, les auteurs de messages et fournisseurs de service, les destinataires particuliers dune information sont eux parfaitement localiss gographiquement. On pourrait remplacer le critre de la loi de rception par le critre de la loi du lieu dmission, entendu comme le lieu de localisation du serveur, du fournisseur daccs ou de lauteur dun message selon les cas. Par ailleurs, il devient galement ais de contourner une lgislation nationale juge contraignante, en dlocalisant le serveur dhbergement du site. En cas de fraude une loi nationale particulire, on reviendrait au critre de rception.
Comptence juridictionnelle

Les tribunaux amricains ne sont plus unanimes sur la question de la comptence juridictionnelle fonde sur le seul constat quun site Web est accessible dans leur juridiction. Dautres affaires sont en cours. En pratique, le dfendeur a tendance saisir le tribunal de son domicile, ce qui rduit nant le principe traditionnel de la comptence du tribunal du domicile du dfendeur. La jurisprudence amricaine montre quil est possible dadapter les rgles habituelles en matire de comptence pour viter le recours abusif au forum shopping. Une juridiction amricaine a rendu une dcision intressante en matire dapplication extraterritoriale du droit amricain un serveur italien non fonde sur la simple possibilit daccder au site depuis le territoire amricain. Une socit Tattilo envisageait de publier une version amricaine de son magazine pour hommes Playmen. La socit Playboy obtient un jugement dat du 26 juin 1981 faisant interdiction la socit italienne dimprimer, de distribuer, et de vendre ce magazine aux Etats-Unis, contrefaisant du sien. En janvier 1996, Playboy dcouvre que cette mme socit amricaine a cr un site Web Playmen dont une partie nest disponible que sur abonnement pralable. Elle saisit un tribunal amricain au motif que la mise en uvre de ce site Web viole linterdiction du jugement du 26 juin 1981. Le juge fait droit sa demande et fait injonction la socit italienne de ne plus accepter dabonnements venus de clients rsidants aux Etats-Unis et de rsilier les abonnements antrieurement souscrits par des rsidents amricains. A lappui de service dcision, le tribunal relve que Tattilo ne peut pas tre empch dexploiter son site Internet au seul motif quil est accessible depuis un pays dans lequel ce produit est interdit. Cependant cette protection ne peut aller jusqu ignorer les dcisions des tribunaux. Le tribunal justifie sa dcision par le fait que la socit italienne a activement sollicit les clients amricains venir sur son site Web, et lorsque labonn potentiel faxe le

262

formulaire adquat Tatillo, il reoit en retour un mot de passe et un identifiant. En agissant ainsi, Tatillo a distribu son produit aux Etats-Unis762.
Droits de la personnalit

La jurisprudence aurait la solution, en ce qui concerne lInternet, de rattacher les droits de la personne son nom, son image ou au respect de sa vie prive la catgorie du statut du fait personnel, qui relve en droit international priv franais de la loi nationale, ou encore de faire rfrence la loi du domicile.763
Droits dauteur

La directive relative la coordination de certaines rgles du droit dauteur applicables la radiodiffusion par satellite et par cble qui prvoit le principe de lapplication de la loi du territoire partir duquel luvre est mise : Aux fins de la prsente directive, on entend par communication au public par satellite lacte dintroduction, sous le contrle et la responsabilit de lorganisme de radiodiffusion, de signaux porteurs de programmes destins tre capts par le public dans une chane ininterrompue de communication conduisant au satellite et revenant vers la terre 764. Les autorits communautaires sorientent donc vers lapplication de la loi du lieu dmission. De la mme manire que pour les communications par satellites, il serait souhaitable que le principe de la loi dmission soit adopt en ce qui concerne la diffusion duvres par lintermdiaire de lInternet. On pourrait choisir par exemple la comptence de la juridiction dans laquelle est localis le site mettant disposition les donnes incrimines, ou du fournisseur daccs de lauteur dun message, ces deux nuds de communication constituant le lieu partir duquel sont mises les donnes vers le public. Lquivalent du signal de dpart en matire de radiodiffusion. Le gouvernement franais nest pas favorable ce critre, en raison des risques de dlocalisation vers des pays moins respectueux des droits dauteur que cette solution comporterait765. Il suffirait de lamnager pour tenir compte des cas de fraudes, et des lois nationales qui napporteraient pas un niveau de protection suffisant des auteurs. Un auteur propose en matire de droits dauteur dappliquer la loi de rception, en limitant la rparation et la comptence du juge saisi, au dommage souffert sur son territoire766. Cette solution prsente linconvnient dobliger la victime saisir plusieurs tribunaux si elle veut obtenir rparation de lintgralit de son prjudice. Or les rseaux internationaux pourraient multiplier les cas de prjudice international. Par exemple, si un site Web reproduit sans autorisation une chanson dune star mondialement connue, la star subit un prjudice dans tous les pays connects.
Droit de la consommation

Un auteur propose de faire une distinction pour la fois concilier la ncessit de protger le consommateur franais et le caractre international de lInternet : Lorsquun Franais est en voyage ltranger, la rglementation franaise bien videmment ne sapplique pas. Il doit en tre de mme pour lInternet. Si loffre est caractre international, le simple fait quelle puisse tre accde par des consommateur franais ne devrait pas entraner lapplication des lois franaises de protection.
762 763

Playboy Ents v. Chuckleberry Publishing, Southern Districts of New York, 19 juin 1996, disponible :<http://www.bna.com/elaw/cases/playmen.html>. En ce sens, Loussouarn et P.Bourel, Droit international priv, prcis Dalloz, 4e dition 1993,n274-. 764 Chapitre 1, article 1, 2 a) de la directive 93/83/CEE du Conseil du 27 septembre 1993 relative la coordination de certaines rgles du droit dauteur et des droits voisins du droit dauteur applicables la radiodiffusion par satellite et la retransmission par cble. 765 Pierre-Yves Gautier, Du droit applicable dans le "village plantaire", au titre de lusage immatriel des uvres, D 1996.131, n4. 766 Pierre-Yves Gautier, prc.

263

Au contraire, lorsque loffre, mme si elle est dorigine internationale, est faite en franais ou oriente vers un consommateur franais notamment, alors on pourrait considrer que les lois du for sont applicables. Lauteur propose dappliquer un critre de destination.767. Un travail dadaptation des critres traditionnels sera certainement fait par la jurisprudence lorsquelle sera saisie de litiges ns sur les rseaux informatiques internationaux. Cependant, ce processus ne sera pas immdiat. La jurisprudence se forge au fil des espces, plusieurs annes peuvent scouler avant que les juristes ne puissent disposer de dcisions de rfrence. En outre, lInternet risque dans beaucoup dhypothses dtre peu contentieux : il faudra un enjeu conomique suffisamment important pour que les parties ne sengagent dans une procdure internationale. Dans certains cas, les juges sont lis par les termes des textes quils ont appliquer et des modifications des textes existants vont se rvler ncessaires.

Llaboration de traits internationaux


La France a propos en avril 1996 lors dun conseil informel de ministres de la Culture et de la Tlcommunication Bologne llaboration dune convention internationale afin que les pays saccordent sur un minimum de principes communs pouvant former le socle dun code de bonne conduite sur lInternet qui pourrait traiter des sujets suivants768 : principes minimaux de dontologie applicables aux services sur lInternet ; dtermination des rgles applicables (il serait envisageable de retenir le principe de lapplicabilit des rgles du pays dmission pour les parties signataires, et du pays de rception dfaut) ; principes de responsabilit communs des diteurs et services dhbergement ; principes de base dune coopration judiciaire. Des conventions de ce type mettront des annes tre labores. En outre, ce qui inquite les Etats dans lInternet, ce nest pas que la victime dune contrefaon de sa marque hsite sur le choix du tribunal et la loi quelle invoquera, mais les aspects de droit pnal international. Par exemple, le fait que lon puisse accder des crits illgaux en France, mais lgaux dans le pays dmission. Des domaines o justement, il va tre trs difficile de raliser des conventions internationales, car labandon de souverainet sera jug trop important, le point de dsaccord porte sur des lments essentiels de la culture de chaque pays. Mme dans un domaine assez harmonis dun point de vue international comme le droit dauteur, la ngociation de protocoles additionnels aux conventions existantes prendra plusieurs annes. Llaboration de directives, de rglements ou de traits se fera certainement au niveau europen. L encore, de telles mesures naboutiront qu moyen terme, et ne rgleront pas tous les problmes dans le cadre dun rseau par essence international, et qui donc ne se limite pas lEurope.

767 768

Alain Bensoussan (sous la direction de), Internet, aspects juridiques, ditions Herms 1996, p.123. Communiqu de Franois Fillon, ministre des Postes, des Tlcommunications et de lEspace en date du 24 avril 1996.

264

La cration dun droit spcifique


Certains auteurs amricains font observer que le droit classique qui est fond sur la territorialit est mis mal par le caractre international du rseau et que le monopole de lexcution force des Etats est limit par la nature du rseau lui-mme.769 Par exemple, le droit des marques est bas sur les sparations gographiques, le mme nom peut tre utilis par des entreprises diffrentes ds lors quelles nexercent pas leurs activits dans la mme zone. Partant de ce constat, ils prconisent ladoption de rgles spcifiques pour le cyberespace. Pour le professeur canadien Pierre Trudel : En raison du caractre transnational de lInternet, on ne peut postuler que les rgles dictes par les autorits nationales rgiront toutes les transactions ; il est ncessaire de cerner les sortes de rgles non-tatiques qui existent actuellement dans lInternet de mme que celles qui sont appeles se dvelopper. Il faut pour cela postuler que le droit nest pas tout entier compris dans les dcisions des autorits tatiques et quen consquence, une importante part des rgles concernant les transactions ne sont pas dorigine tatique. Ce sont ces rgles nontatiques quil faut bien comprendre afin de rendre compte, dans sa totalit, de la normativit qui slabore dans un environnement comme lInternet. 770 En dautre termes, ce sont les rgles labores pour le rseau lui-mme qui seraient les plus aptes le rguler. Si le rseau est dot de rgles spcifiques, le problme des frontires gographiques et de ses conflits de lois est par l mme vacu.
Quelles sont les rgles particulires lInternet identifies par la 771 doctrine nord amricaine ? Lthique personnelle

Lutilisateur de lInternet doit tre responsabilis, il est matre du choix des sites quil consulte, il peut recouper les informations qui lui sont donnes. Il na pas un rle passif comme dans dautres mdias tels que la tlvision.
La pression sociale non-explicitement organise

Les premiers utilisateurs de lInternet, chercheurs et universitaires, pratiquaient une autorgulation fonde sur le respect mutuel. Des communauts lies par les mmes centres dintrt peuvent dvelopper leurs propres rgles de conduite. On peut ranger dans cette catgorie les rgles de politesse de la fameuse Netiquette. Il est vrai que ces rgles seront moins suivies par des usagers venant dhorizons trop diffrents. Mais elles peuvent avoir vocation sappliquer chaque fois que lon rencontre un groupe dutilisateurs lis par un mme centre dintrts.
Le contrat :

Il constitue pour le professeur Pierre Trudel un principe rgulateur central dans lInternet. Les relations sur lInternet se nouent en principe de manire volontaire. LInternet est un domaine o lon attache beaucoup dimportance la libert individuelle et son corollaire, le respect de la parole donne.
769 770 771

David R. Johnson et David Post, Law and borders-The rise of law in Cyberspace, First Monday, <http://www.firstmonday.dk>, mai 1996. P.Trudel, Introduction au droit du commerce lectronique sur lInternet, Revue du Barreau (Qubec), 1995, Vol.55, p.521. P.Trudel, prc. D. Post, Anarchy, State and the Internet : an essay on law-making in Cyberspace, 1995, Journal of Online Law, article 3, <http://warthog.cc.wm.edu/law/publications/jol/>. Ces deux auteurs font rfrence au travail de Ellickson, Order without Law, Cambridge, Mass, Havard University Press 1991, p.132.

265

Il se forme entre les fournisseurs dinformation et les usagers un contrat susceptible de comporter des obligations quant la qualit, lexactitude et la prcision des informations.
Lautorgulation

Lensemble des rgles volontairement dveloppes et acceptes par ceux qui prennent part une activit constitue lautorglementation.772 LInternet est constitu dune multitude de rseaux, chacun avec ses propres rgles, que ladministrateur du rseau est parfaitement mme de faire respecter. Lusager accde lInternet par le biais dun fournisseur de connexion, auquel il est contractuellement li : contrat dabonnement, de travail, rglement de lUniversit, etc. Ces organisme et socits laborent des rgles, des normes de conduite auxquelles lusager doit se conformer afin de conserver son accs un rseau donn. Cest ce que les Anglo-saxons appellent les Acceptable Use Policies . Ces codes de bonne conduite prvoient par exemple des rgles relatives au respect du caractre priv du courrier lectronique, aux conditions dutilisation des ressources, au respect de la vie prive, laccs illicite aux ressources des rseaux connects, la diffusion de matriel inappropri, etc.773 Sur lInternet, lautorglementation est presque aussi invitable que le droit des Etats ! Le droit tatique ny possde pas une supriorit aussi manifeste que dans les autres environnements 774. La communaut des utilisateurs et des fournisseurs de services serait la plus apte laborer les rgles spcifiques qui rgiront le cyberespace. Lide de crer un droit spcifique lInternet ou au moins de se fonder sur lautorglementation comme norme de bonne conduite sur les rseaux semblera utopiste certains. Cependant : le droit prend en compte les usages. Les articles 1135, 1159 et 1160 de notre Code civil y font rfrence. Les usages professionnels rgissent les rapports au sein dune profession et les usages conventionnels servent dterminer des obligations qui demeurent implicites. Ils trouvent leur fondement dans la volont tacite des contractants et tirent leur force obligatoire de la volont implicite775 ; le droit international dispose lui-mme de rgles dites matrielles, cest--dire de rgles spcifiques. Elles se sont surtout dveloppes dans un domaine o la mthode traditionnelle de conflits de lois tait trs critique comme ne prenant pas en compte la spcificit des rgles internationales : le commerce international.776 Les rgles dautorgulation qui existent actuellement sur lInternet se sont dveloppes dans un contexte qui excluait les transactions et la publicit commerciale. Le commerce lectronique engendrera-t-il ses propres usages et pratiques ? Verra-t-on lmergence de normes internationales en matire de commerce lectronique ?777

772 773

Pierre Trudel, prc. Voir la liste des comportements gnralement prohibs dans : P. Trudel, Quel droit pour la cyberpresse ? La rgulation de linformation sur lInternet, Legipress, mars 1996, II, p.9. 774 Pierre Trudel, prc., p.15. 775 G. Cornu, Droit civil, Introduction, ditions Montchrtien, n423 et s. 776 Y. Loussouam et P. Bourel, Droit international priv, prcis Dalloz, 4e dition 1993,n68. 777 S. Parisien, Un essai sur le mode de formation des normes dans le commerce lectronique, Cybernews, Vol. II, n II Hiver 1996, <http://www.droit.umontreal.ca/CRDP/Cyberews/>.

266

La chambre de commerce internationale de la CCI a mis en place un groupe de travail charg dlaborer des Eterms Repository Eterms pour Electronic Terms afin dlaborer un rpertoire de termes juridiques du commerce lectronique en environnement ouvert.778 Les professionnels dune mme branche se dotent parfois de rgles dautodiscipline. Par exemple, le syndicat des entreprises de vente par correspondance et distance 779 sest dot dun code professionnel que sobligent respecter les socits adhrentes du syndicat. Une convention europenne de la vente par correspondance et distance transfrontire en date du 4 juin 1992 propose un certain nombre de rgles dontologiques professionnelles que les entreprises adhrentes et les associations nationales sengagent respecter780. On pourrait imaginer ainsi llaboration de codes professionnels internationaux adapts aux spcificits des pratiques commerciales sur lInternet. Une fois que les rgles spcifiques au rseau ont t identifies, reste la question de savoir qui va les appliquer. Dans le systme dcentralis que constitue lInternet, les oprateurs du rseau sont mieux arms pour faire respecter les normes. Ils sont finalement les matres du rseau781. Mais les administrateurs des rseaux sont des techniciens, pas des juristes.
Lautorgulation ainsi conue va avoir besoin de ses propres mcanismes de rsolution des litiges.

Des millions de gens travers le monde communiquent, font des affaires travers les rseaux informatiques. Les litiges sont invitables, et les tribunaux existants sont trop lents, trop encombrs et ont un champ dapplication trop limit pour avoir un effet global. Nous devons explorer de nouvelles formes de rsolution des litiges, fournir des solutions rapidement et dvelopper des sanctions appropries qui conviennent aux rseaux informatiques internationaux 782. Partant de ce constat, des organisations amricaines, dont lAmerican Association Arbitration, ont mis sur pied un projet pilote darbitrage en ligne : le Virtual Magistrate Project.( VMP) 783 Le VMP se veut une faon de fournir un moyen rapide de rsoudre des litiges impliquant des utilisateurs des systmes en ligne ; des personnes qui prtendent que des messages, ou des documents leurs sont prjudiciables, et des oprateurs systmes. Les systmes oprateurs pourraient ainsi obtenir rapidement des jugements neutres sur la rponse donner des plaintes concernant des messages posts. Le VMP acceptera des plaintes concernant des messages et des documents qui porteraient atteinte des droits de proprit intellectuelle ou des marques dposes, des secrets commerciaux, lhonneur ou la rputation, ou qui seraient frauduleux, constitutifs de pratiques commerciales trompeuses, inappropris (messages obscnes), qui porteraient atteinte la vie prive ou impliquant dautres contenus prjudiciables. Toute la procdure se droule sur le rseau et par courrier lectronique. Un formulaire remplir en ligne est disponible sur le site du VMP. Les magistrats dsigns doivent en principe rendre leur dcision dans un dlai de 72 heures aprs lacceptation de la plainte.
778 779 780

Voir supra 60, rue de la Botie 75008 Paris. Entre en vigueur le 1er janvier 1993, Gaz. Pal.,nspcial sur la vente distance, 25 fvrier 1993, annexe p.70 781 O. Hance, Belgique, lacceptable use policy du rseau Belnet : variations prospectives sur la notion dautorglementation, Droit de lInformatique et des Tlcoms 1995/3, p.53 782 Leixner, Prsident du national Center for Automated Information Research, communiqu de presse du 4 mars 1996, annonant la cration du Virtual Magistrate Project. 783 Site Web :<http://www.vmag.law.vill.edu:8080/>, Justice assiste par ordinateur , Plante Internet n 9 juin 1996, p.36.

267

Le VMP a rendu sa premire dcision le 8 mai 1996.784 Le demandeur, un abonn dAmerican On Line (AOL), a saisi le Virtual Magistrate Project afin de demander le retrait dun message publicitaire post par Email America offrant de vendre 5 millions dadresses email pour 99 dollars. Le Virtual Magistrate a recommand que le message incrimin soit retir par AOL au motif quil tait contraire aussi bien aux conditions gnrales du service AOL quaux usages Internet. Laffaire nest nanmoins pas significative : le dfendeur, Email America, na pas particip laffaire. Les magistrats nont pas appliquer le droit dune juridiction spcifique. Reste que des arbitres amricains qui seraient saisis de plaintes en matire de messages obscnes ou violents se rfreront ncessairement aux standards amricains en la matire. Et quon imagine mal un fournisseur franais ou allemand leur demander sil tel message peut tre qualifi de rvisionniste. Un autre projet pilote amricain dutilisation des ressources en ligne pour rsoudre les litiges rsultant des activits sur les rseaux informatiques est celui de lOnline Ombuds Office785. LOmbudsman est une institution scandinave, un organe de protection contre les abus de ladministration, un mdiateur. Les initiateurs du projet ont transpos cette institution lInternet. Les ombudspersones sont contactes en ligne, partir du site Web du projet. Le Centre de recherche en droit priv de l'universit de Montral a annonc, dbut octobre 1996, la cration d'un projet de recherche sur les modes de rsolution des conflits dans le cyberespace, le Cybertribunal786. Si ces expriences se rvlaient concluantes, de vritables instances darbitrage en ligne qui prennent en compte les sensibilits diffrentes dun groupe de pays un autre, pourraient tre mises en place. Lide du Virtual Magistrate Project ne fait pas lunanimit. Certains la trouvent prmature, dautres se demandent quel impact peuvent avoir des avis dpourvus de toute force excutoire, car faute de constituer de vritables sentences arbitrales, ils ne pourront pas tre revtus de lexequatur, et ne peuvent tre excuts que sur une base volontaire. De telles initiatives relvent-elles dune vue utopiste de lInternet ? Je suis convaincu que le tout judiciaire est impossible et quau fond il na pas de raison dtre. () La justice, parce quelle est lourde, formaliste, lointaine, coteuse, lente, nest pas voue rgler tous les conflits dans une socit. Ce qui demeure, en revanche, la fonction irremplaable du juge, cest de veiller au respect de la loi et celui de la libert individuelle. Je pense que toutes les forces de mdiation sont utiles. Ces propos ont t tenus par Robert Badinter, ancien ministre de la Justice et ancien prsident du Conseil constitutionnel787. En matire de commerce international, larbitrage est un mode normal de rsolution des litiges. Il nest pas impossible que voient le jour des systmes darbitrage internationaux adapts aux rseaux informatiques.

Perspectives
LInternet va certainement faire voluer les rgles de droit car cest le droit qui va tre oblig de sadapter cette nouvelle technologie et non linverse. Lutilisateur actuel de lInternet peut cependant se demander en quoi il est intress par ces volutions moyen et long terme.
784 785 786

Tierney and Email America, Docket n96-0001, <http://vmag.law.vill.edu:8080/doksys/96-0001>. Site Web : <http://www.ombuds.org>. Site Web : <http://www.cybertribunal.org/>. 787 Nos socits sont de plus en plus soumises au contrle de la justice , entretien accord au journal le Monde, 19 mars 1996, p.14.

268

En ralit, il est dj concern dans sa pratique actuelle de lInternet. Prenons lexemple du commerce lectronique. Le droit classique considre le consommateur comme une personne place en position de faiblesse face des vendeurs tout puissants quil faut protger. Des lois viennent donc fixer des obligations impratives au vendeur. Sur lInternet, ces lois impratives ont peu de poids pour protger le consommateur, car elles vont navoir aucune efficacit sur des vendeurs situs par exemple ltranger. En revanche, lusager dInternet doit apprendre ne plus ragir en consommateur passif. Si par exemple, il choisit de contracter avec un serveur amricain, il accepte implicitement que les modes demploi lui soient adresss en anglais, mme si notre loi impose que ces derniers soient rdigs en franais. Sil veut pouvoir passer une commande dans sa langue, il aura la possibilit, soit de sadresser un site qui fait des offres dans plusieurs langues, soit un site francophone. Il peut prendre le risque de contracter avec des sites non scuriss, dacheter un logiciel sans lavoir test alors que de nombreux vendeurs de logiciels permettent de tels tests. Il faut aussi savoir que les usagers insatisfaits des services de telle ou telle entreprise ont la possibilit de le faire savoir via les forums de discussion. Par exemple un message post le 17 juillet 1996 dans le newsgroup <misc.consumers.frugalliving> recommandait de ne pas avoir recours aux services dune socit texane Vektron International, dont les clients seraient mcontents788. Le groupe de discussion franais <fr.network.fournisseurs> a t cr pour discuter des prestations offertes par les diffrents fournisseurs de services franais. En un mot, le consommateur usager doit tre responsabilis et apprendre utiliser les moyens dinformation et de comparaison que lInternet met sa disposition. Le droit franais offre la possibilit plusieurs consommateurs ayant subi des prjudices individuels causs par le fait dun mme professionnel et ayant une origine commune de donner mandat dagir en leur nom, en rparation du prjudice, devant toute juridiction, une association agre789. Cette procdure dite action en rparation conjointe est inspire des class-actions amricaines ou encore du recours collectif du droit qubcois. Le recours aux possibilits de communication de lInternet peut tre un moyen intressant de retrouver les consommateur qui auraient t lss par une entreprise peu scrupuleuse, y compris une chelle internationale. Certains proposent mme llaboration dun droit de la publicit spcifique prenant en compte cette attitude interactive du consommateur790. Quant au vendeur, on ne peut pas raisonnablement exiger de lui quil connaisse les spcificits du droit de la consommation des pays de toutes les personnes qui lui achteraient ses produits. Evidemment, il doit respecter sa loi locale, et les directives europennes qui viendraient tre prises. Il existe en revanche un principe de base du commerce qui transcende les frontires que le vendeur ne devra pas oublier : Donner satisfaction au client . Prenons un autre exemple, celui de la diffamation. Un message post dans un newsgroup porte atteinte la rputation de votre entreprise. Lhypothse nest pas dcole. Il suffit de lire les newsgroups pour se rendre compte que de tels messages ne sont pas rares. Des affaires de diffamation en ligne sont alls jusque devant les tribunaux amricains. Dans une affaire Cubby, Inc. v. Compuserve791, une lettre dinformation, destination des journalistes et diffuse sur un des forums de Compuserve, contenait des propos diffamatoires.
788 789 790

<chita@adnc.com>, "warning about Vektron", 17 juillet 1996. Articles L422-1 L422-3 du Code de la consommation. O. Hance, Business et Droit dInternet, Best Of Editions 1996, p. 134.

269

Dans une affaire Stratton Oakmont Inc. v. Prodigy792, une personne a envoy un forum de Prodigy consacr aux discussions financires un message diffamatoire sur la banque daffaires Stratton Oakmont. Si on se place dans un contexte international, il va tre difficile de faire aboutir une procdure en diffamation. Les rgles rgissant la diffamation sont dj suffisamment complexes dans leurs seuls aspects de droit interne. Si en plus, il y a une incertitude sur le droit applicable et si une procdure dexequatur savre ncessaire, ou des procdures multiples pour obtenir rparation de lentier prjudice, on peut imaginer que les litiges ports devant les tribunaux seront rares. La victime dune diffamation est-elle totalement dmunie ? Non car il ne tient qu elle dutiliser la mme voie que le message diffamatoire et de faire usage du droit de rponse en temps rel que lui offre lInternet, pour dfendre son honneur et sa rputation. Or, cette possibilit nexiste pas dans les mdias classiques. Certains, du fait quil soit si facile de rpondre pour corriger les dclarations diffamatoires, compar au cot et la longueur dune procdure en diffamation, prdisent mme que les procs en diffamation vont devenir marginaux793. Certes, cette mthode neffacera pas latteinte originelle la rputation de quelquun. Une rponse poste sur lInternet naura jamais la porte dune dcision de justice, et ne sera peut-tre pas suffisante effacer le doute n dans lesprit de certains. Mais cest une possibilit qui ignore les conflits de lois et de souverainet et qui doit donc tre utilise lorsque cela apparat ncessaire. Dans certains cas, une procdure devra tre engage : aucune solution amiable na pu tre trouve, les mcanismes de rgulation de lInternet ne sont pas suffisants. Lenjeu conomique de laffaire va justifier quun procs soit fait dans un pays tranger par exemple. Mme dans ce cas de figure somme toute classique, les ressources de lInternet pourront tre utilises bon escient. Dans certains cas, lentreprise ou le particulier sadresse son conseil habituel qui rentre ensuite en contact avec ses correspondants trangers. Le client nest donc pas en contact direct avec lavocat qui traite de son dossier: une mthode de travail qui pourrait voluer avec lInternet, qui facilite justement les communications entre personnes venant de pays et dhorizons diffrents. De plus, la personne qui envisagerait de faire un procs dans un pays dont elle ne connat pas bien les usages en matire judiciaire pourrait tenter dobtenir les premires informations sur le rseau. On peut imaginer dautres hypothses o des procdures sont prises en charge par des associations professionnelles. Par exemple, un syndicat dditeurs dcide de prendre en charge les frais dune procdure en contrefaon contre un serveur aux Etats-Unis, afin de faire un prcdent et un exemple. Ou inversement, un syndicat amricain va vouloir entamer une procdure contre un serveur europen. Ces associations amricaines et europennes ont intrt communiquer et cooprer entre elles, car par-del les divergences nationales, elles poursuivent le mme objectif de dfense des droits dauteur sur lInternet. LInternet peut permettre de rendre ces changes plus aiss et enrichissants

791 792 793

776 F., Supp. 135 (S.D.N.Y. 1991). NY Sup. Ct. n 31063/94, May 25, 1995. Mike Godwin, Libel law : let it die, Wired magazine, mars 1996, p.116.

270

En conclusion, il est vrai que si lon se place dun point de vue judiciaire, lInternet est une source de complication. Mais mme en droit interne, toutes les situations naboutissent pas devant les tribunaux et des droits comme le droit de la consommation sont en ralit peu contentieux. Par ailleurs, lInternet offre galement ses propres moyens dautorgulation, la possibilit de sinformer, qui est un moyen de prvenir les conflits, et peut-tre un jour des organismes darbitrage propres aux rseaux informatiques.

Annexes

271

Slection de ressources Internet


Rglementation des tlcommunications
Site du Ministre des tlcommunications, de la poste et de l'espace http://www.telecom.gouv.fr La loi sur la rglementation des tlcommunications et de nombreuses informations sur le secteur des tlcommunications.

Sites universitaires
Facult de droit de Montral http://www.droit.umontreal.ca/ La facult de droit de Montral avec son Centre de Recherche en Droit Public est trs active dans le domaine de l'information juridique sur l'Internet et le droit des nouvelles technologies.

Noms de domaine
Whats in a name http://www.law.georgetown.edu/lc/internic /domain1.html Un site amricain trs complet sur les noms de domaine. NIC France http://www.nic.fr Pour le dpt des noms de domaine de la zone <fr>. InterNIC http://rs.internic.net Pour le dpt des noms de domaine de la zone <com>. RIPE - Europe Network Coordination Center http://www.ripe.net/ Ripe Informations sur les noms de domaine en Europe.

Journaux lectroniques
Cybernews http://www.droit.umontreal.ca/CRDP/CyberNews/ La lettre d'information sur le droit des technologies de l'information du Centre de Recherche en Droit Public de l'Universit de Montral. L'Internet Juridique http://www.argia.fr/lij Actualits, articles sur le droit des nouvelles technologies, ressources juridiques sur l'Internet.

Listes de diffusion
Obiter http://www.DROIT.UMontreal.CA/Obiter/ Forum de discussion qubcois et francophone sur le droit et les nouvelles technologies. CYBERIA-L - Law & Policy of Computer Communications : Forum de discussion amricain sur le droit des rseaux informatiques. Pour s'abonner, envoyer le message : SUBSCRIBE CYBERIA-L <nom> : LISTSERV@LISTSERV.AOL.COM Archives : http://www.ljextra.com/mailinglists/cyberia-l /index.html

Associations de dfense des liberts publiques sur le rseau


On trouve sur les sites de ces associations de nombreuses informations sur les aspects juridiques de l'Internet. AUI http://www.aui.fr L'Association des Utilisateurs d'Internet est une association franaise visant promouvoir le dveloppement et la dmocratisation de l'utilisation des rseaux lectroniques de communication. EPIC http://www.epic.org L'Electronic Privacy Information Center est une association amricaine qui dfend plus spcifiquement le droit la vie prive des citoyens. Informations intressantes sur la cryptographie. EFF http://www.eff.org L'Electronic Frontier Foundation est une organisation amricaine, visant promouvoir les liberts civiles des utilisateurs des rseaux lectroniques.

Rsolution des litiges en ligne


Le Cybertribunal http://www.cybertribunal.org/ Projet pilote darbitrage et de mdiation dvelopp titre exprimental par le Centre de recherche en droit public (CRDP) de lUniversit de Montral sinscrivant dans le cadre de ses recherches sur les procds de rglementation dans le cyberespace. Online Ombuds Office http://www.ombuds.org Projet pilote amricain de mdiation en ligne des litiges susceptibles de survenir dans le cyberespace. Virtual Magistrate Project http://vmag.law.vill.edu:8080/ Projet pilote amricain d'arbitrage en ligne destin explorer de nouvelles mthodes de rsolution des litiges adaptes aux rseaux informatiques mondiaux.

273

Adresses utiles
AUI 40 quai de Jemmapes 75010 Paris tl : 01 45 52 47 99 CNIL 21, rue Saint-Guillaume 75340 Paris Cedex 07 tl : 01 53 73 22 22 NIC France Domaine de Voluceau BP 105 F-78153 Le Chesnay Cedex tl : 01 39 63 56 16 SCSSI 18, rue du Docteur Zamenhof 92131 Issy-les-Moulineaux Cedex tl : 01 40 95 37 15 TGI Paris 4 blv. du Palais 75 001 Paris tl : 01 44 32 51 51 TGI Nanterre 6, rue Pablo Neruda 92000 Nanterre tl : 01 40 97 10 10 Magazine Plante Internet 191 av. Aristide-Briand 94230 Cachan tl : 01 49 08 58 30 Ministre des Tlcommunications 20 av. Sgur 75007 Paris tl : 01 43 19 20 20 Transpac 33 av. du Maine B13 75755 Paris Cedex 15 tl : 01 45 38 88 88 DGXIII Direction Gnrale des Tlcommunications, Industries de lInformation et Innovation de la Commission europenne Rue de la Loi 200 B-1049 Bruxelles Wetstraat 200 tl : (32-2) 299.11.11

275

Abrviations
AUI : Association des Utilisateurs d'Internet BBS : Bulletin Board Service BRDA : Bulletin Rapide de Droit des Affaires Bull. : Bulletin des arrts de la Cour de cassation CA : Cour d'appel Cass. : Cour de cassation CCI : Chambre de Commerce Internationale Ch. : chambre Civ. : civil (chambre civile de la Cour de cassation, code) CJCE : Cour de Justice des Communauts europennes CNCIS : Commission Nationale de Contrle des Interceptions de Scurit CNIL : Commission Nationale Informatique et Liberts Com. : commercial (chambre commerciale de la Cour de cassation, revue, code) CPI : Code de la proprit intellectulle CPT : Code des Postes et Tlcommunications Crim. : chambre criminelle de la Cour de cassation CSA : Conseil suprieur de l'audiovisuel CST : Conseil suprieur de la tlmatique D : recueil Dalloz Dr. Pnal : revue de Droit pnal DG XIII : Direction Gnrale XIII de la Commission europenne EDI : Echanges de Donnes Informatises FTP : File Transfert Protocol Gaz. Pal. : recueil de la Gazette du Palais IP : abrviation pour TCP/IP Internet Protocol IRC : Internet Relay Chat JCP d. E : recueil de la Semaine Juridique, dition entreprises JCP d. G : recueil de la Semaine Juridique, dition gnrale JCP d. N : recueil de la Semaine Jurdique, dition notariale JO : Journal Officiel JOAN : Journal Officiel de l'Assemble Nationale JOCE : Journal Officiel des Communauts Europennes NIC : Internic NSI : Network Solutions Inc PIBD : Proprit industrielle bulletin documentaire PGP : Pretty Good Privacy Prc. : prcit Rec. : recueil Rev. : revue Rev. cr. dr. int. pr. : revue critique de droit international priv RIDA : revue internationale de droit d'auteur RNIS : Rseau Numrique Intgration de Services RTD Civ. : revue trimestrielle de droit civil RTD Com. : revue trimestrielle de droit commercial S : recueil Sirey SCSSI : Service central de la scurit des systmes dinformation Soc. : chambre sociale de la Cour de cassation TCP/IP : Transmission Control Protocol/ Internet Protocol TGI : Tribunal de Grande Instance TI : Tribunal d'Instance URL : Universal Resource Locator Web : abrviation pour World Wide Web WWW : World Wide Web

277

Textes de loi
Extraits de la loi n 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances mises par la voie des tlcommunications et extraits du Code pnal sur le secret des correspondances
Art. 1er - Le secret des correspondances mises par la voie des tlcommunications est garanti par la loi. Il ne peut tre port atteinte ce secret que par l'autorit publique, dans les seuls cas de ncessit d'intrt public prvus par la loi et dans les limites fixes par celle-ci. Titre I : Des interceptions ordonnes par l'autorit judiciaire Art. 2 - Dans le chapitre Ier du titre III du livre Ier du code de procdure pnale : [....] III - Il est cr dans la mme section III une sous-section intitule "Des interceptions de correspondances mises par la voie des tlcommunications" comprenant les articles 100 100-7 ainsi rdigs : "Art. 100 - En matire criminelle et en matire correctionnelle, si la peine encourue est gale ou suprieure deux ans d'emprisonnement, le juge d'instruction peut, lorsque les ncessits de l'information l'exigent, prescrire l'interception, l'enregistrement et la transcription de correspodances mises par la voie des tlcommunications. Ces oprations sont effectues sous son autorit et son contrle. La dcision d'interception est crite. Elle n'a pas de caractre juridictionnel et n'est suceptible d'aucun recours. Art. 100-1 - La dcision prise en application de l'article 100 doit comporter tous les lments d'identification de la liaison intercepter, l'infraction qui motive le recours l'interception ainsi que la dure de celle-ci. Art. 100-2 - Cette dcision est prise pour une dure maximum de quatre mois. Elle ne peut tre renouvele que dans les mmes conditions de forme et de dure. Art. 100-3 - Le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire commis par lui peut requrir tout agent qualifi d'un service ou organisme plac sous l'autorit ou la tutelle du ministre charg des tlcommunications ou tout agent qualifi d'un exploitant de rseau du fournisseur de services de tlcommunication autoris, en vue de procder l'installation d'un dispositif d'interception. Art. 100-4 - Le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire commis par lui dresse procs-verbal de chacune des oprations d'niterception et d'enregistrement. Ce procs-verbal mentionne la date et l'heure auxquelles l'opration a commenc et celles auxquelles elle s'est terlmine. Les enregistrements sont placs sous scells ferms. Art. 100-5 - Le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire commis par lui transcrit la correspondance utile la manifestation de la vrit. Il en est dress procs-verbal. Cette transcription est verse au dossier. Les correspondances en langue trangre sont transcrites en franais avec l'assistance d'un interprte requis cette fin. Art. 100-6 - Les enregistrements sont dtruits, la diligence du procureur de la Rpublique ou du procureur gnral, l'expiration du dlai de prescription de l'action publique. Il est dress procs-verbal de l'opration de destruction. Art. 100-7 - Aucune interception ne peut avoir lieu sur une ligne dpendant du cabinet d'avocat ou de son domicile sans que le btonnier en soit inform par le juge d'instruction." Titre II : Des interceptions de scurit Art. 3 - Peuvent tre autorises, titre exceptionnel, dans les conditions prvues par l'article 4, les interceptions de correspondances mises par la voie des tlcommunications ayant pour objet de rechercher des renseignements intressants la scurit nationale, la sauvegarde des lments essentiels du potentiel scientifique et conomique de la France, ou la prvention du terrorisme, de la criminalit et de la dlinquance organises et de la reconstitution ou du maintien de groupements dissous en application de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices prives. Art. 4 - L'autorisation est accorde par dcision crite et motive du Premier ministre ou de l'une des deux personnes spcialement dlgues par lui. Elle est donne sur proposition crite et motive du ministre de la dfense, du ministre de l'intrieur ou du ministre charg des douanes, ou de la personne que chacun d'eux aura spcialement dlgue. Le Premier ministre organise la centralisation de l'excution des interceptions autorises. Art. 5 - Le nombre maximum des interceptions susceptibles d'tre pratiques simultanment en application de l'article 4 est arrt par le Premier ministre. La dcision fixant ce contingent et sa rpartition entre les ministres mentionns l'article 4 est porte sans dlai la connaissance de la Commission nationale de contrle des interceptions de scurit. Art. 6 - L'autorisation mentionne l'article 3 est donne pour une dure maximum de quatre mois. Elle cesse de plein droit de produire effet l'expiration de ce dlai. Elle ne eput tre renounele que dans les mmes conditions de forme et de dure. Art. 7 - Dans les correspondances interceptes, seuls les renseignements en relation avec l'un des objectifs numrs l'article 3 peuvent faire l'objet d'une transcription. Cette transcription est effectue par les personnes habilits. Art. 8 - Il est tabli, sous l'autorit du Premier ministre, un relev de chacune des oprations d'interception et d'enregistrement. ce relev mentionne la date et l'heure auxquelles elle a commenc et celles auxquelles elle s'est termine. Art. 9 - L'enregistrement est dtruit sous l'autorit du Premier ministre, l'expiration d'un dlai de dix jours au plus tard compter de la date laquelle il a t effectu.

278
Il est dress procs-verbal de cette opration. Art. 10 - Sans prjudice de l'application du deuxime alina de l'article 40 du code de procdure pnale, les renseignements recueillis ne peuvent servir d'autres fins que celles mentionnes l'article 3. Art. 11 - Les oprations matrielles ncessaires la mise en place des interceptions dans les locaux et installations des services ou organismes placs sous l'autorit ou la tutelle du ministre charg des tlcommunications ou des exploitants de rseaux ou fournisseurs de services de tlcommunications autoriss ne peuvent tre effectues que sur ordre du ministre charg des tlcommunications ou sur ordre de la personne spcialement dlgue par lui, par des agents qualifis de ces services, organismes, exploitants ou fournisseurs dans leurs installations respectives. Art. 12 - Les transcriptions d'interceptions doivent tre dtruites ds que leur conservation n'est plus indispensable la ralisation des fins mentiones l'article 3. Il est dress procs-verbal de l'opration de destruction. Les oprations mentionnes aux alinas prcdents sont effectues sous l'autorit du Premier ministre. Art. 13 - Il est institu une Commission nationale de contrle des interceptions de scurit. Cette Commission est une autorit administrative indpendante. Elle est charge de veiller au respect des dispositions du prsent titre. Elle est prside par une personnalit dsigne, pour une dure de six ans, par la Prsident de la Rpublique, sur une liste de quatre noms tablie conjointement par le vice -prsident du Conseil d'Etat et le Premier prsident de la Cour de cassation. Elle comprend en outre : Un dput dsign pour la dure de la lgislature par le prsident de l'Assemble nationale ; Un snateur dsign aprs chaque renouvellement partiel du Snat par le prsident du Snat ; La qualit de membre de la Commission est incompatible avec celle de membre du Gouvernement. Sauf dmission, il ne peut tre mis fin aux fonctions de membre de la Commission qu'en cas d'empchement constat par celle-ci. Le mandat des membres de la Commission n'est pas renouvelable. En cas de partage des voix, la voix du prsident est prpondrante. Les agents de la Commision sont nomms par le prsident. Les membres de la Commission dsigns en remplacement de ceux dont les fonctions ont pris fin avant leur terme normal achvent le mandat de ceux qu'ils remplacent. A l'expiration de ce mandat, par drogation au septime alina ci-dessus, ils peuvent tre nomms comme membre de la Commission s'ils ont occup ces fonctions de remplacement pendant moins de deux ans. Les membres de la Commission sont astreints au respect des secrets protgs par les articles 75 et 378 du Code pnal pour les faits, actes ou renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions. La Commission tablit son rglement intrieur. Art. 14 - La dcision motive du Premier ministre mentionne l'article 4 est communique dans un dlai de quarante-huit heures au plus tard au prsident de la Commission na tionale de contrle des interceptions de scurit. Si celui-ci estime que la lgalit de cette dcision au regard des dispositions du prsent titre n'ets pas certaine, il runit la Commission qui statue dans les sept jours suivant la rception par son prsident de la communication mentionne au premier alina. Au cas o la Commission estime qu'une interception de scurit a t autorise en, mconnaissance des dispositions du rpsent titre, elle adresse au Premier ministre une recommandation tendant ce que cette interception soit interrompue. Elle porte galement cette recommandation la connaisance du ministre charg des tlcommunications. La Commission peut adresser au Premier ministre une recommandation relative au contingent et sa rpartition viss l'article 5. Le Premier ministre informe sans dlai la Commission des suites donnes ses recommandations. Art. 15 - De sa propre initiative ou sur rclamation de toute personne y ayant un intrt direct et personnel, la Commission peut procder au contrle de toute interceptionde scurit en vue de vrifier si elle est effectue dans le respect des dispotions du prsent titre. Si la Commission estime que'une interception de scurit est effectue en violation des dispotions du prsent titre, elle adresse au Premier ministre une recommandation tendant ce que cette interception soit interrompue. Il est alors procd ainsi qu'il est indiqu aux quatrime et sixime alinaq de l'article 14. Art. 16 - Les ministres, les autorits publiques, les agents publics doivent prendre toutes mesures utiles pour faciliter l'action de la Comission. Art. 17 - Lorsque la Commission a exerc son contrle la suite d'une rclamation, il est notifi l'auteur de la rclamation qu'il a t procd aux rclamations ncessaires. Conformment au deuxime alina de l'article 40 du code de procdure pnale, la Commission donne un avis sans dlai au procureur de la rpublique de toute infraction aux dispositions de la prsente loi dont elle a pu avoir connaissance l'aoccasion du contrle effectu en application de l'article 15. Art; 18 - les crdits ncessaires la Comission nationale de contrle des interceptions de scurit pour l'accomplissement de sa mission sont inscrits au budget des services du Premier ministre. Le prsident est ordonnateur des dpenses de la commission. Art. 19 - La Commission remet chaque anne au Premier ministre un rapport sur les conditions d'exercice et les rsultats de son activit, qui prcise notamment le nombre de recommandations qu'elle a adresses au Premier ministre en application de l'article 14 et les suites qui leur ont t donnes. Ce rapport est rendu public. Elle adresse, tout moment, au Premier ministre les onservations qu'elle juge utile. [....] Article 432-9 du Code Pnal : Le fait, par une personne dpositaire de l'autorit publique ou charge d'une mission de service public, agissant dans l'exercice ou l'occasion de ses fonctions ou de sa mission, d'ordonner, de commettre ou de faciliter, hors les cas prvus par la loi, le dtournement, la suppression ou l'ouverture de correspondances ou la rvlation du contenu de ces correspondances, est puni

279
de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 francs d'amende. Est puni des mmes peines le fait, par une personne vise l'alina prcdent ou un agent d'un exploitant de rseau de tlcommunications autoris en vertu de l'article L 33-1 du Code des postes et tlcommunications ou d'un fournisseur de service de tlcommunications, agissant dans l'exercice de ses fonctions, d'ordonner, de commettre ou de faciliter, hors les cas prvus par la loi, l'interception ou le dtournement des correspondances mises, transmises ou reues par la voie des tlcommunications, l'utilisation ou la divulgation de leur contenu. Article 226-15 du Code pnal : Le fait, commis de mauvaise foi, d'ouvrir, de supprimer, de retarder ou de dtourner des correspondances arrives ou non destination et adresses des tiers, ou d'en prendre frauduleusement connaissance, est puni d'un an d'emprisonnement et de 300 000 francs d'amende. Est puni des mmes peines le fait, commis de mauvaise foi, d'intercepter, de dtourner, d'utiliser ou de divulguer des correspondances mises, transmises ou reues par la voie des tlcommunications ou de procder l'installation d'appareils conus pour raliser de telles interceptions.

Extraits de la loi n 86-1067 du 30 septembre 1986 modifie sur la rglementation de l'audiovisuel


Article 1 : La communication audiovisuelle est libre. L'exercice de cette libert ne peut tre limit que dans la mesure requise, d'une part, par le respect de la dignit de la personne humaine, de la libert et de la proprit d'autrui, du caractre pluraliste de l'expression des courants de pense et d'opinion et, d'autre part, par la sauvegarde de l'ordre public, par les besoins de la dfense nationale, par les exigences de service public, par les contraintes techniques inhrentes aux moyens de communication, ainsi que par la ncessit de dvelopper une industrie nationale de production audiovisuelle. Le Conseil suprieur de l'audiovisuel, autorit indpendante, garantit l'exercice de cette libert dans les conditions dfinies par la prsente loi. Il assure l'galit de traitement ; il garantit l'indpendance et l'impartialit du secteur public de la radiodiffusion sonore et de la tlvision; il veille favoriser la libre concurrence ; il veille la qualit et la diversit des programmes, au dveloppement de la production et de la cration audiovisuelles nationales ainsi qu' la dfense et l'illustration de la langue et de la culture franaises. Il peut formuler des propositions sur l'amlioration de la qualit des programmes. Article 2 : On entend par tlcommunication toute transmission, mission ou rception de signes, de signaux, d'crits, d'images, de sons ou de renseignements de toute nature, par fil, optique, radio-lectricit ou autres systmes lectromagntiques. On entend par communication audiovisuelle toute mise disposition du public ou de catgories de public, par un procd de tlcommunication, de signes, de signaux, d'crits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractre d'une correspondance prive. Article 3 : Le secret des choix faits par les personnes parmi les services de tlcommunication et parmi les programmes offerts par ceux-ci ne peut tre lev sans leur accord. [....] Article 37 : Toute entreprise titulaire d'une autorisation relative un service de communication audiovisuelle tient en permanence la disposition du public :

1 Si elle n'est pas dote de la personnalit morale, les nom et prnom de la ou des personnes physiques propritaires ou copropritaires ; 2 Si elle est dote de la personnalit morale, sa dnomination ou sa raison sociale, son sige social, le nom de son reprsentant lgal et des ses trois principaux associs ; 3.Dans tous les cas, le nom du directeur de la publication et celui du responsable de la rdaction ; 4 La liste des publications dites par l'entreprise et la liste des autres services de communication audiovisuelle qu'elle assure. [....] Article 43 : Sont soumis dclaration pralable : 1 Les services de communication audiovisuelle autres que les services prvus aux chapitres 1er et II du prsent titre et aux titres III et IV de la prsente loi ; 2 Par drogation aux articles 34 et 34-1 de la prsente loi : a) l'exploitation des rseaux qui desservent moins de 100 foyers et qui ne distribuent que des services de radiodiffusion sonore et de tlvision diffuss par voie hertzienne terrestre et par satellite et normalement reus dans la zone, ainsi que l'exploitation des rseaux qui ne distribuent que des services de radiodiffusion sonore et de tlvision diffuss par voie hertzienne terrestre et normalement reus dans la zone. L'exploitation peut alors tre assure par toute personne morale. Toutefois, lorsque ces rseaux sont situs dans une zone desservie par un rseau autoris en application de l'article 34, ils ne peuvent faire l'objet d'une exploitation sous le rgime de la dclaration pralable que dans le cas o une offre de raccordement au rseau autoris a t prcdemment rejete soit par l'assemble gnrale des copropritaires dans les conditions prvues au j de l'article 25 de la loi No 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la coproprit des immeubles btis, soit par les locataires saisis par le bailleur dans les conditions prvues l'article 42 de la loi No 86-1290 du 23 dcembre 1986 tendant favoriser l'investissement locatif, l'accession la proprit de logements sociaux et le dveloppement de l'offre foncire. L'arrt ministriel prvu l'article 34 fixe les conditions particulires dans lesquelles ces rseaux sont soumis aux spcifications techniques d'ensemble vises cet article. b) les services de communication audiovisuelle internes une entreprise ou un service public. La dclaration concernant les services utilisant les rseaux de tlcommunication dfinis au paragraphe I

280
de l'article L 33-1 du code des postes et tlcommunications est dpose auprs du procureur de la Rpublique. Dans tous les autres cas prvus aux 1 et 2 ci-dessus du prsent article, la dclaration est dpose auprs du procureur de la Rpublique et du Conseil suprieur de l'audiovisuel. Les messages publicitaires diffuss par les services mentionns au prsent article doivent tre prsents comme tels. Le fournisseur du service est tenu de porter la connaissance des utilisateurs : 1 Les lments mentionns l'article 37 de la prsente loi ; 2 Le tarif applicable lorsque le service donne lieu rmunration. Un dcret en Conseil d'Etat dtermine les rgles applicables la diffusion par ces services d'oeuvres cinmatographiques. [....]

Extrait de la dcision du 23 juillet 1996 du Conseil constitutionnel relative la loi de rglementation des tlcommunications (dcision n 96-378 DC)
[....] SUR L'ARTICLE 15 DE LA LOI : Considrant que l'article 15 insre 3 articles, numrots 43-1, 43-2 et 43-3, dans la loi susvise du 30 septembre 1986 relative la libert de communication ; que l'article 43-1 impose toute personne dont l'activit est d'offrir un service de connexion un ou plusieurs services de communication audiovisuelle mentionns au 1 de l'article 43 de ladite loi de proposer ses clients un moyen technique leur permettant de restreindre l'accs certains services ou de les slectionner ; que l'article 43-2 place un Comit suprieur de la tlmatique auprs du Conseil suprieur de l'audiovisuel ; que son premier alina dispose que ce Comit labore des recommandations qu'il propose l'adoption du Conseil suprieur de l'audiovisuel, propres assurer le respect, par les services de communication audiovisuelle mentionns au 1 de l'article 43 de cette mme loi, des rgles dontologiques adaptes la nature des services proposs ; que le deuxime alina cre au sein du Comit suprieur de la tlmatique une instance charge d'mettre, dans certaines conditions de saisine, un avis sur le respect des dites recommandations par un des services de communication concerns ; que lorsque le Comit estime que le service ne respecte pas les recommandations, son avis est publi au Journal officiel de la Rpublique franaise ; que le troisime et le quatrime alina sont relatifs respectivement, d'une part, aux conditions dans lesquelles le Comit peut tre saisi de rclamations concernant un service et l'obligation faite au prsident du Conseil suprieur de l'audiovisuel d'informer le procureur de la Rpublique lorsqu' la suite de rclamations ou de demandes d'avis, il a connaissance de faits de nature motiver des poursuites pnales, d'autre part, aux activits d'tude, de coopration internationale et de proposition du Comit concernant de tels services ;qu'en vertu du cinquime alina, le Comit comprend pour moiti des professionnels reprsentant les fournisseurs d'accs aux services, les diteurs de services et les diteurs de presse et pour l'autre moiti des reprsentants des utilisateurs et des personnalits qualifies parmi les quelles le prsident est dsign par le prsident du Conseil suprieur de l'audiovisuel ; que le sixime alina confie un dcret, pris aprs avis du Conseil suprieur de l'audiovisuel, le soin de prciser la composition et les modalits de fonctionnement du Comit ainsi que ses attributions en matire de services offerts

sur des accs tlmatiques anonymes ; que l'article 43-3 dispose que les personnes dont l'activit est d'offrir un service de connexion, ne sont pas pnalement responsables des infractions rsultant du contenu des messages diffuss par un service de communication audiovisuelle auquel elles donnent accs si elles ont respect les dispositions de l'article 43-1 et si ce service n'a pas fait l'objet d'un avis dfavorable publi au Journal officiel en application de l'article 43-2, sauf s'il est tabli que ces personnes ont, en connaissance de cause, personnellement commis l'infraction ou particip sa commission ; Considrant que les auteurs de la saisine soutiennent que les dispositions de l'article 15 doivent tre regardes plusieurs titres comme inconstitutionnelles ; que le Comit suprieur de la tlmatique se trouverait dot de pouvoirs propres en mconnaissance de l'article 34 de la Constitution et des articles 10 et 11 de la Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen ; qu'ils soutiennent que l'laboration par le Conseil suprieur de l'audiovisuel de rgles dontologiques porterait ainsi atteinte la comptence exclusive du lgislateur pour fixer les rgles concernant les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour l'exercice des liberts publiques ; qu'en particulier la loi ne saurait dlguer une autorit administrative une telle comptence sans indiquer le champ d'application prcis de ces rgles dontologiques et qu'il appartenait au lgislateur de dfinir la composition d'un comit intervenant dans un domaine touchant aux liberts publiques et la procdure applicable devant lui ; qu'ils font valoir galement que la procdure d'adoption d'avis relatifs au respect des recommandations dontologiques par les services tlmatiques contrevient plusieurs rgles de nature constitutionnelle ; que la dfinition d'une dontologie servant de base l'adoption d'avis faisant grief, qui seraient propres fonder des poursuites pnales, s'apparenterait l'diction dguise d'une procdure d'autorisation pralable ; qu'une instance cre au sein d'une autorit dont les compositions respectives ne sont pas dfinies par la loi serait ainsi appele donner un avis susceptible de dclencher dventuelles poursuites pnales ; que Le Comit suprieur de la tlmatique serait dot d'un pouvoir d'interprtation de la loi pnale et indirectement de dclenchement des poursuites pnales et que le juge pnal serait li par cette interprtation ; que le principe de lgalit des dlits et des peines serait mconnu en ce que les avis dfavorables dudit Comit, qui ont des consquences pnales, seront pris au motif de la mconnaissance de rgles dontologiques dont le contenu serait "imprcis et pour tout dire inconnu" ; qu'enfin le droit au recours effectif et les droits de la dfense seraient manifestement viols ; Considrant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les rgles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour l'exercice des liberts publiques ; qu'il appartient au lgislateur d'assurer la sauvegarde des droits et des liberts constitutionnellement garantis ; que s'il peut

281
dlguer la mise en oeuvre de cette sauvegarde au pouvoir rglementaire, il doit toutefois dterminer luimme la nature des garanties ncessaires ; que s'agissant de la libert de communication, il lui revient de concilier, en l'tat actuel des techniques et de leur matrise, l'exercice de cette libert telle qu'elle rsulte de l'article 11 de la Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, avec, d'une part, les contraintes techniques inhrentes aux moyens de communication concerns et, d'autre part, les objectifs de valeur constitutionnel que sont la sauvegarde l'ordre public, le respect de la libert d'autrui et la prservation du caractre pluraliste des courants d'expression socioculturels ; Considrant que la loi a confi au Comit suprieur de la tlmatique le soin d'laborer et de proposer l'adoption du Conseil suprieur de l'audiovisuel, auprs duquel il est plac, des recommandations propres assurer le respect par certains services de communication de rgles dontologiques, sans fixer la dtermination de ces recommandations, au regard desquelles des avis susceptibles d'avoir des incidences pnales pourront tre mis, d'autres limites que celles, de caractre trs gnral, rsultant de l'article 1er de la loi susvise du 30 septembre 1986 ; qu'ainsi le lgislateur a mconnu la comptence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution ; que ds lors doivent tre regardes comme contraires la Constitution les dispositions du 1er alina de l'article 43-2 insr dans la loi susvise du 30 septembre 1986 ; que les dispositions des autres alinas dudit article et celles de l'article 43-3 en sont en tout tal de cause insparables ; que les articles 43-2 et 43-3 introduits par l'article 15 dans la loi susvise du 30 septembre 1986 doivent par suite tre dclars contraires la Constitution.

Extraits du Code de la proprit intellectuelle sur le droit d'auteur (Premire partie, Livre premier)
TITRE I : Objet du droit d'auteur CHAPITRE I - Nature du droit d'auteur Art. L.111-1. L'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa cration, d'un droit de proprit incorporelle exclusif et opposable tous. Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial, qui sont dtermins par les livres Ier et III du prsent code. L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une oeuvre de l'esprit n'emporte aucune drogation la jouissance du droit reconnu par l'alina 1er. Art. L.111-2. L'oeuvre est rpute cre, indpendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la ralisation, mme inacheve, de la conception de l'auteur. Art. L.111-3. La proprit incorporelle dfinie par l'article L.111-1 est indpendante de la proprit de l'objet matriel. L'acqureur de cet objet n'est investi, du fait de cette acquisition d'aucun des droits prvus par le prsent code sauf dans les cas prvus par les dispositions des deuxime et troisime alinas de l'article L.123-4. Ces droits subsistent en la personne de l'auteur ou de ses ayants droit qui, pourtant, ne pourront exiger du propritaire de l'objet matriel la mise leur disposition de cet objet pour l'exercice desdits droits. Nanmoins, en cas d'abus notoire du propritaire empchant l'exercice du droit de divulgation, le tribunal de grande instance peut prendre toute mesure approprie, conformment aux dispositions de l'article L.1213. Art. L.111-4. Sous rserve des dispositions des conventions internationales auxquelles la France est partie, dans le cas o, aprs consultation du ministre des affaires trangres, il est constat qu'un Etat n'assure pas aux oeuvres divulgues pour la premire fois en France sous quelque forme que ce soit une protection suffisante et efficace, les oeuvres divulgues pour la premire fois sur le territoire de cet Etat ne bnficient pas de la protection reconnue en matire de droit d'auteur par la lgislation franaise. Toutefois, aucune atteinte ne peut tre porte l'intgrit ni la paternit de ces oeuvres.

Dans l'hypothse prvue l'alina 1er ci-dessus, les droits d'auteur sont verss des organismes d'intrt gnral dsigns par dcret. Art.111-5. Sous rserve des conventions internationales, les droits reconnus en France aux auteurs de logiciels par le prsent code sont reconnus aux trangers sous la condition que la loi de l'Etat dont ils sont les nationaux ou sur le territoire duquel ils ont leur domicile, leur sige social ou un tablissement effectif accorde sa protection aux logiciels crs par les nationaux franais et par les personnes ayant en France leur domicile ou un tablissement effectif. CHAPITRE II - Oeuvres protges Art. L.112-1. Les dispositions du prsent code protgent les droits des auteurs sur toutes les oeuvres de l'esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mrite ou la destination. Art. L.112-2. Sont considrs notamment comme oeuvres de l'esprit au sens du prsent code : 1 les livres, brochures et autres crits littraires, artistiques et scientifiques ; 2 les confrences, allocutions, sermons, plaidoiries et autres oeuvres de mme nature; 3 les oeuvres dramatiques ou dramatico-musicales ; 4 les oeuvres chorgraphiques, les numros et tours de cirque, les pantomimes, dont la mise en oeuvre est fixe par crit ou autrement ; 5 les compositions musicales avec ou sans paroles ; 6 les oeuvres cinmatographiques et autres oeuvres consistant dans des squences animes d'images, sonorises ou non, dnommes ensemble oeuvres audiovisuelles ; 7 les oeuvres de dessin, de peinture, d'architecture, de sculpture, de gravure, de lithographie; 8 les oeuvres graphiques et typographiques ; 9 les oeuvres photographiques et celles ralises l'aide de techniques analogues la photographie ; 10 les oeuvres des arts appliqus ; 11 les illustrations, les cartes gographiques ; 12 les plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs la gographie, la topographie, l'architecture et aux sciences ; 13 les logiciels, y compris le matriel de conception prparatoire ;

282
14 les crations des industries saisonnires de l'habillement et de la parure. Sont rputes industries saisonnires de l'habillement et de la parure les industries qui, en raison des exigences de la mode, renouvellent frquemment la forme de leurs produits, et notamment la couture, la fourrure, la lingerie, la broderie, la mode, la chaussure, la ganterie, la maroquinerie, la fabrique de tissus de haute nouveaut ou spciaux la haute couture, les productions des paruriers et des bottiers et les fabriques de tissus d'ameublement. Art. L.112-3. Les auteurs de traductions, d'adaptations, transformations ou arrangements des oeuvres de l'esprit jouissent de la protection institue par le prsent code sans prjudice des droits de l'auteur de l'oeuvre originale. Il en est de mme des auteurs d'anthologies ou recueils d'oeuvres diverses qui, par le choix et la disposition des matires, constituent des crations intellectuelles. Art. L.112-4. Le titre d'une oeuvre de l'esprit, ds lors qu'il prsente un caractre original, est protg comme l'oeuvre elle-mme. Nul ne peut, mme si l'oeuvre n'est plus protge dans les termes des articles L.123-1 L.123-3, utiliser ce titre pour individualiser une oeuvre du mme genre, dans des conditions susceptibles de provoquer une confusion. CHAPITRE III - Titulaires du droit d'auteur Art. L.113-1. La qualit d'auteur appartient, sauf preuve contraire, celui ou ceux sous le nom de qui l'oeuvre est divulgue. Art. L.113-2. Est dite de collaboration l'oeuvre la cration de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques. Est dite composite l'oeuvre nouvelle laquelle est incorpore une oeuvre prexistante sans la collaboration de l'auteur de cette dernire. Est dite collective l'oeuvre cre sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'dite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant son laboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conue, sans qu'il soit possible d'attribuer chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble ralis. Art. L.113-3. L'oeuvre de collaboration est la proprit commune des coauteurs. Les coauteurs doivent exercer leurs droits d'un commun accord. En cas de dsaccord, il appartient la juridiction civile de statuer. Lorsque la participation de chacun des coauteurs relve de genres diffrents, chacun peut, sauf convention contraire, exploiter sparment sa contribution personnelle, sans toutefois porter prjudice l'exploitation de l'oeuvre commune. Art. L.113-4. L'oeuvre composite est la proprit de l'auteur qui l'a ralise, sous rserve des droits de l'auteur de l'oeuvre prexistante. Art. L.113-5. L'oeuvre collective est, sauf preuve contraire, la proprit de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulgue. Cette personne est investie des droits de l'auteur. Art. L.113-6. Les auteurs des oeuvres pseudonymes et anonymes jouissent sur celles-ci des droits reconnus par l'article L.111-1. Ils sont reprsents dans l'exercice de ces droits par l'diteur ou le publicateur originaire, tant qu'ils n'ont pas fait connatre leur identit civile et justifi de leur qualit. La dclaration prvue l'alina prcdent peut tre faite par testament ; toutefois, sont maintenus les droits qui auraient pu tre acquis par des tiers antrieurement. Les dispositions des deuxime et troisime alinas ne sont pas applicables lorsque le pseudonyme adopt par l'auteur ne laisse aucun doute sur son identit civile. Art. L.113-7. Ont la qualit d'auteur d'une oeuvre audiovisuelle la ou les personnes physiques qui ralisent la cration intellectuelle de cette oeuvre. Sont prsums, sauf preuve contraire, coauteurs d'une oeuvre audiovisuelle ralise en collaboration: 1 l'auteur du scnario ; 2 l'auteur de l'adaptation ; 3 l'auteur du texte parl ; 4 l'auteur des compositions musicales avec ou sans paroles spcialement ralises pour l'oeuvre ; 5 le ralisateur. Lorsque l'oeuvre audiovisuelle est tire d'une oeuvre ou d'un scnario prexistants encore protgs, les auteurs de l'oeuvre originaire sont assimils aux auteurs de l'oeuvre nouvelle. Art. L.113-8. Ont la qualit d'auteur d'une oeuvre radiophonique la ou les personnes physiques qui assurent la cration intellectuelle de cette oeuvre. Les dispositions du dernier alina de l'article L.113-7 et celles de l'article L.121-6 sont applicables aux oeuvres radiophoniques. Art. L.113-9. Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation crs par un ou plusieurs employs dans l'exercice de leurs fonctions ou d'aprs les instructions de leur employeur sont dvolus l'employeur qui est seul habilit les exercer. Toute contestation sur l'application du prsent article est soumise au tribunal de grande instance du sige social de l'employeur. Les dispositions du premier alina du prsent article sont galement applicables aux agents de l'Etat, des collectivits publiques et des tablissements publics caractre administratif. TITRE II : Droit des auteurs CHAPITRE Ier - Droits moraux Art. L.121-1. L'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualit et de son oeuvre. Ce droit est attach sa personne. Il est perptuel, inalinable et imprescriptible. Il est transmissible cause de mort aux hritiers de l'auteur. L'exercice peut tre confr un tiers en vertu de dispositions testamentaires. Art. L.121-2. L'auteur a seul le droit de divulguer son oeuvre. Sous rserve des dispositions de l'article L.13224, il dtermine le procd de divulgation et fixe les conditions de celle-ci. Aprs sa mort, le droit de divulgation de ses oeuvres posthumes est exerc leur vie durant par le ou les excuteurs testamentaires dsigns par l'auteur. A leur dfaut, ou aprs leur dcs, et sauf volont contraire de l'auteur, ce droit est exerc dans l'ordre suivant : par les descendants, par le conjoint contre lequel n'existe pas un

283
jugement pass en force de chose juge de sparation de corps ou qui n'a pas contract un nouveau mariage, par les hritiers autres que les descendants qui recueillent tout ou partie de la succession et par les lgataires universels ou donataires de l'universalit des biens venir. Ce droit peut s'exercer mme aprs l'expiration du droit exclusif d'exploitation dtermin l'article L.123-1. Art. L.121-3. En cas d'abus notoire dans l'usage ou le non-usage du droit de divulgation de la part des reprsentants de l'auteur dcd viss l'article L.121-2, le tribunal de grande instance peut ordonner toute mesure approprie. Il en est de mme s'il y a conflit entre lesdits reprsentants, s'il n'y a pas d'ayant droit connu ou en cas de vacance ou de dshrence. Le tribunal peut tre saisi notamment par le ministre charg de la culture. Art. L.121-4. Nonobstant la cession de son droit d'exploitation, l'auteur, mme postrieurement la publication de son oeuvre, jouit d'un droit de repentir ou de retrait vis--vis du cessionnaire. Il ne peut toutefois exercer ce droit qu' charge d'indemniser pralablement le cessionnaire du prjudice que ce repentir ou ce retrait peut lui causer. Lorsque, postrieurement l'exercice de son droit de repentir ou de retrait, l'auteur dcide de faire publier son oeuvre, il est tenu d'offrir par priorit ses droits d'exploitation au cessionnaire qu'il avait originairement choisi et aux conditions originairement dtermines. Art. L.121-5. L'oeuvre audiovisuelle est rpute acheve lorsque la version dfinitive a t tablie d'un commun accord entre, d'une part, le ralisateur ou, ventuellement les coauteurs et, d'autre part, le producteur. Il est interdit de dtruire la matrice de cette version. Toute modification de cette version par addition, suppression ou changement d'un lment quelconque exige l'accord des personnes mentionnes au premier alina. Tout transfert de l'oeuvre audiovisuelle sur un autre type de support en vue d'un autre mode d'exploitation doit tre prcd de la consultation du ralisateur. Les droits propres des auteurs, tels qu'ils sont dfinis l'article L.121-1, ne peuvent tre exercs par eux que sur l'oeuvre audiovisuelle acheve. Art. L.121-6. Si l'un des auteurs refuse d'achever sa contribution l'oeuvre audiovisuelle ou se trouve dans l'impossibilit d'achever cette contribution par suite de force majeure, il ne pourra s'opposer l'utilisation, en vue de l'achvement de l'oeuvre, de la partie de cette contribution dj ralise. Il aura, pour cette contribution, la qualit d'auteur et jouira des droits qui en dcoulent. Art. L.121-7. Sauf stipulation contraire plus favorable l'auteur d'un logiciel, celui-ci ne peut : 1. S'opposer la modification du logiciel par le cessionnaire des droits mentionns au 2. de l'article L.1226, lorsqu'elle n'est prjudiciable ni son honneur, ni sa rputation ; 2. Exercer son droit de repentir ou de retrait. Art. L.121-8. L'auteur seul a le droit de runir ses articles et ses discours en recueil et de les publier ou d'en autoriser la publication sous cette forme. Pour toutes les oeuvres publies ainsi dans un journal ou recueil priodique l'auteur conserve, sauf stipulation contraire, le droit de les faire reproduire et de les exploiter, sous quelque forme que ce soit, pourvu que cette reproduction ou cette exploitation ne soit pas de nature faire concurrence ce journal ou ce recueil priodique. [....] CHAPITRE II - Droits patrimoniaux Art. L.122-1. Le droit d'exploitation appartenant l'auteur comprend le droit de reprsentation et le droit de reproduction. Art. L.122-2. La reprsentation consiste dans la communication de l'oeuvre au public par un procd quelconque, et notamment : 1 par rcitation publique, excution lyrique, reprsentation dramatique, prsentation publique, projection publique et transmission dans un lieu public de l'oeuvre tldiffuse ; 2 par tldiffusion. La tldiffusion s'entend de la diffusion par tout procd de tlcommunication de sons, d'images, de documents, de donnes et de messages de toute nature. Est assimile une reprsentation l'mission d'une oeuvre vers un satellite. Art. L.122-3. La reproduction consiste dans la fixation matrielle de l'oeuvre par tous procds qui permettent de la communiquer au public d'une manire indirecte. Elle peut s'effectuer notamment par imprimerie, dessin, gravure, photographie, moulage et tout procd des arts graphiques et plastiques, enregistrement mcanique, cinmatographique ou magntique. Pour les oeuvres d'architecture, la reproduction consiste galement dans l'excution rpte d'un plan ou d'un projet type. Art. L.122-4. Toute reprsentation ou reproduction intgrale ou partielle faite sans le consentement de l'auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite. Il en est de mme pour la traduction, l'adaptation ou la transformation, l'arrangement ou la reproduction par un art ou un procd quelconque. Art. L.122-5. Lorsque l'oeuvre a t divulgue, l'auteur ne peut interdire : 1 les reprsentations prives et gratuites effectues exclusivement dans un cercle de famille ; 2 les copies ou reproductions strictement rserves l'usage priv du copiste et non destines une utilisation collective, l'exception des copies des oeuvres d'art destines tre utilises pour des fins identiques celles pour lesquelles l'oeuvre originale a t cre et des copies d'un logiciel autres que la copie de sauvegarde tablie dans les conditions prvues au II de l'article L.122-6-1 ; 3. Sous rserve que soient indiqus clairement le nom de l'auteur et la source : a) les analyses et courtes citations[13] justifies par le caractre critique, polmique, pdagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre laquelle elles sont incorpores; b) les revues de presse ; c) la diffusion, mme intgrale, par la voie de presse ou de tldiffusion, titre d'information d'actualit, des discours destins au public prononcs dans les assembles politiques, administratives, judiciaires ou acadmiques, ainsi que dans les runions publiques d'ordre politique et les crmonies officielles ; 4 la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre.

284
Art. L.122-6. Sous rserve des dispositions de l'article L.122-6-1, le droit d'exploitation appartenant l'auteur d'un logiciel comprend le droit d'effectuer et d'autoriser : 1 La reproduction permanente ou provisoire d'un logiciel en tout ou partie par tout moyen et sous toute forme. Dans la mesure o le chargement, l'affichage, l'excution, la transmission ou le stockage de ce logiciel ncessitent une reproduction, ces actes ne sont possibles qu'avec l'autorisation de l'auteur ; 2 La traduction, l'adaptation, l'arrangement ou toute autre modification d'un logiciel et la reproduction du logiciel en rsultant ; 3 La mise sur le march titre onreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires d'un logiciel par tout procd. Toutefois, la premire vente d'un exemplaire d'un logiciel dans le territoire d'un Etat membre de la Communaut europenne ou d'un Etat partie l'accord sur l'Espace conomique europen par l'auteur ou avec son consentement puise le droit de mise sur le march de cet exemplaire dans tous les Etats membres l'exception du droit d'autoriser la location ultrieure d'un exemplaire. Art. L.122-6-1. I. Les actes prvus aux 1 et 2 de l'article L.122-6 ne sont pas soumis l'autorisation de l'auteur lorsqu'ils sont ncessaires pour permettre l'utilisation du logiciel, conformment sa destination, par la personne ayant le droit de l'utiliser, y compris pour corriger des erreurs. Toutefois, l'auteur est habilit se rserver par contrat le droit de corriger les erreurs et de dterminer les modalits particulires auxquelles seront soumis les actes prvus aux 1 et 2 de l'article L.122-6, ncessaires pour permettre l'utilisation du logiciel, conformment sa destination, par la personne ayant le droit de l'utiliser. II. La personne ayant le droit d'utiliser le logiciel peut faire une copie de sauvegarde lorsque celle-ci est ncessaire pour prserver l'utilisation du logiciel. III. La personne ayant le droit d'utiliser le logiciel peut sans l'autorisation de l'auteur observer, tudier ou tester le fonctionnement de ce logiciel afin de dterminer les ides et principes qui sont la base de n'importe quel lment du logiciel lorsqu'elle effectue toute opration de chargement, d'affichage, d'excution, de transmission ou de stockage du logiciel qu'elle est en droit d'effectuer. IV. La reproduction du code du logiciel ou la traduction de la forme de ce code n'est pas soumise l'autorisation de l'auteur lorsque la reproduction ou la traduction au sens du 1 ou du 2 de l'article L.122-6 est indispensable pour obtenir les informations ncessaires l'interoprabilit d'un logiciel cr de faon indpendante avec d'autres logiciels, sous rserve que soient runies les conditions suivantes: 1 ces actes sont accomplis par la personne ayant le droit d'utiliser un exemplaire du logiciel ou pour son compte par une personne habilite cette fin ; 2 les informations ncessaires l'interoprabilit n'ont pas dj t rendues facilement et rapidement accessibles aux personnes mentionnes au 1deg. ci-dessus; 3 et ces actes sont limits aux parties du logiciel d'origine ncessaires cette interoprabilit. Les informations ainsi obtenues ne peuvent tre : 1 ni utilises des fins autres que la ralisation de l'interoprabilit du logiciel cr de faon indpendante; 2 ni communiques des tiers sauf si cela est ncessaire l'interoprabilit du logiciel cr de faon indpendante ; 3 ni utilises pour la mise au point, la production ou la commercialisation d'un logiciel dont l'expression est substantiellement similaire ou pour tout autre acte portant atteinte au droit d'auteur. V. Le prsent article ne saurait tre interprt comme permettant de porter atteinte l'exploitation normale du logiciel ou de causer un prjudice injustifi aux intrts lgitimes de l'auteur. Toute stipulation contraire aux dispositions prvues aux II, III et IV du prsent article est nulle et non avenue. Art. L.122-6-2. Toute publicit ou notice d'utilisation relative aux moyens permettant la suppression ou la neutralisation de tout dispositif technique protgeant un logiciel doit mentionner que l'utilisation illicite de ces moyens est passible des sanctions prvues en cas de contrefaon. Un dcret en Conseil d'Etat fixera les conditions d'application du prsent article. Art. L.122-7. Le droit de reprsentation et le droit de reproduction sont cessibles titre gratuit ou titre onreux. La cession du droit de reprsentation n'emporte pas celle du droit de reproduction. La cession du droit de reproduction n'emporte pas celle du droit de reprsentation. Lorsqu'un contrat comporte cession totale de l'un des deux droits viss au prsent article, la porte en est limite aux modes d'exploitation prvus au contrat. [....] Art. L.122-10. La publication d'une oeuvre emporte cession du droit de reproduction par reprographie une socit rgie par le titre II du livre III et agre cet effet par le ministre charg de la culture. Les socits agres peuvent seules conclure toute convention avec les utilisateurs aux fins de gestion du droit ainsi cd, sous rserve, pour les stipulations autorisant les copies aux fins de vente, de location, de publicit ou de promotion, de l'accord de l'auteur ou de ses ayants droit. A dfaut de dsignation par l'auteur ou son ayant droit la date de la publication de l'oeuvre, une des socits agres est rpute cessionnaire de ce droit. La reprographie s'entend de la reproduction sous forme de copie sur papier ou support assimil par une technique photographique ou d'effet quivalent permettant une lecture directe. Les dispositions du premier alina ne font pas obstacle au droit de l'auteur ou de ses ayants droit de raliser des copies aux fins de vente, de location, de publicit ou de promotion. Nonobstant toute stipulation contraire, les dispositions du prsent article s'appliquent toutes les oeuvres protges quelle que soit la date de leur publication. Art. L.122-11. Les conventions mentionnes au premier alina de l'article L.122-10 peuvent prvoir une rmunration forfaitaire dans les cas dfinis aux 1 3 de l'article L.131-4. Art. L.122-12. L'agrment des socits mentionnes au premier alina de l'article L.122-10 est dlivr en considration : - de la diversit des associs ; - de la qualification professionnelle des dirigeants ; - des moyens humains et matriels qu'ils proposent de mettre en oeuvre pour assurer la gestion du droit de reproduction par reprographie ;

285
- du caractre quitable des modalits prvues pour la rpartition des sommes perues. Un dcret en Conseil d'Etat fixe les modalits de la dlivrance et du retrait de cet agrment ainsi que du choix des socits cessionnaires en application de la dernire phrase du premier alina de l'article L.122-10. CHAPITRE III - Dure de la protection Art. L.123-1. L'auteur jouit, sa vie durant, du droit exclusif d'exploiter son oeuvre sous quelque forme que ce soit et d'en tirer un profit pcuniaire. Au dcs de l'auteur, ce droit persiste au bnfice de ses ayants droit pendant l'anne civile en cours et les cinquante annes qui suivent. Toutefois, pour les compositions musicales avec ou sans paroles, cette dure est de soixante-dix annes. [....] Titre III : exploitation des droits Chapitre premier : dispositions gnrales Art. L.131-1. La cession globale des oeuvres futures est nulle. Art. L.131-2. Les contrats de reprsentation, d'dition et de production audiovisuelle dfinis au prsent titre doivent tre constats par crit. Il en est de mme pour les autorisations gratuites d'excution. Dans tous les autres cas les dispositions des articles 1341 1348 du code civil sont applicables. Art. L.131-3. La transmission des droits de l'auteur est subordonne la condition que chacun des droits cds fasse l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession et que le domaine d'exploitation des droits cds soit dlimit quant son tendue et sa destination, quant au lieu et quant la dure. Lorsque des circonstances spciales l'exigent, le contrat peut tre valablement conclu par change de tlgrammes, condition que le domaine d'exploitation des droits cds soit dlimit conformment aux termes du premier alina du prsent article. Les cessions portant sur les droits d'adaptation audiovisuelle doivent faire l'objet d'un contrat crit sur un document distinct du contrat relatif l'dition proprement dite de l'oeuvre imprime. Le bnficiaire de la cession s'engage par ce contrat rechercher une exploitation du droit cd conformment aux usages de la profession et verser l'auteur, en cas d'adaptation, une rmunration proportionnelle aux recettes perues. Art. L.131-4. La cession par l'auteur de ses droits sur son oeuvre peut tre totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l'auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l'exploitation. Toutefois, la rmunration de l'auteur peut tre value forfaitairement dans les cas suivants : 1 la base de calcul de la participation proportionnelle ne peut tre pratiquement dtermine ; 2 les moyens de contrler l'application de la participation font dfaut ; 3 les frais des oprations de calcul et de contrle seraient hors de proportion avec les rsultats atteindre; 4 la nature ou les conditions de l'exploitation rendent impossible l'application de la rgle de la rmunration proportionnelle, soit que la contribution de l'auteur ne constitue pas l'un des lments essen