LA TEORA DE LA IMPREVISIN Regla o principio general de Derecho?

William Jimnez Gil1

DERECHO, sus caractersticas, propiedades y efectos en el Derecho colombiano, su positivizacin como regla en el Cdigo de Comercio Colombiano mediante el Artculo 868.

e pretende con ste trabajo, describir los elementos dogmticos que configuran la Teora de la Imprevisin, con el fin de definirla, indagar por sus orgenes y antecedentes histricos, su configuracin como PRINCIPIO GENERAL DE

Para desarrollar los temas propuestos es fundamental remontarse a los antecedentes histricos de la teora, buscando contextualizar y revelar por qu en cada periodo histrico se dio una explicacin diversa del origen de la figura. El primer elemento que se observa al rompe, tiene que ver con el hecho de que la figura fue utilizada en periodos de crisis o de graves conflictos sociales, polticos o econmicos como un mecanismo para morigerar y limitar el rigorismo del derecho positivo y fundamentalmente de la clusula Pacta Sunt Servanda, con miras a lograr la equidad y esencialmente encontrar vas de justicia que evitaran el hecho contundente de aplicar un Derecho legal, pero no sustancialmente justo. As, se observa que un elemento comn a la tesis, predica que las relaciones jurdicas deban desenvolverse en un plano de equidad y moralidad que propugnaba por un autentico Derecho entendido como Derecho justo.

Algunos autores pretenden encontrar el origen de la figura en el Derecho Romano quiritario y se esfuerzan por deducir de prrafos del Digesto y de las Instituciones de Justiniano su antecedente ms remoto. Otros por el contrario encuentran que la teora aparece con el Derecho Cannico, en textos de Santo Toms de Aquino y Graciano, que defendiendo una escolstica sustentada en la moral cristiana, vean con reproche el enriquecimiento sin causa y la inequidad originada en los contratos. Otro grupo de autores se remonta a los post-glosadores de los siglos XIV a XVI, y tomando en consideracin

Abogado de la Universidad Santo Tomas de Aquino Sede Bogot D. C., especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho Puro de la Universidad Nacional de Colombia, miembro de nmero del Colegio de Abogados Comercialistas.

textos de Alciatus, Bartolo y Baldo de Ubaldis, afirman que estos autores fueron los primeros en aseverar la existencia de una clusula rebus sic stantibus implcita en todo contrato. Finalmente hay un grupo importante de tericos que pretende hallar el origen de la Teora de la Imprevisin en la doctrina y jurisprudencia Italiana y Alemana del siglo XVII.

Las diversas corrientes que exponen los orgenes de la figura, esconden, tras la defensa de una particular visin de la historia de la Imprevisin en el Derecho de Occidente, proteger posturas, en apariencia racionalistas, que patrocinan un acrrimo positivismo segn el cual el principio Rebus Sic Stantibus se hallara en las races del Derecho Romano, pues el Ius Civile ofrecera seguridad jurdica y certeza al momento de fallar. Otros, en oposicin a esta va, pretendan defender una concepcin del Derecho orientada a un Ius-Naturalismo que bebiendo en las fuentes de la escolstica o del Derecho Internacional Pblico, hacan primar la equidad, la buena fe en los contratos y en general el sentido de la justicia, por encima de la legalidad. Elementos que no surgiran de una norma formal puesta, sino de un Derecho Natural que estara por encima del Derecho Positivo, es decir, fuentes extra-sistmicas.

I. ORGENES REMOTOS DE LA TEORA DE LA IMPREVISIN A. DERECHO ROMANO Si bien existe consenso entre la mayora de la doctrina, en el sentido de entender que la teora solo aparece con los canonistas en la edad media, un grupo importante de autores deduce de algunos textos clsicos del Derecho Romano los principios filosficos que inspiraron la figura. As, basndose en prrafos del Digesto y de las Instituciones de Justiniano, se concibe que el principio general de Pacta Sunt Servanda (los pactos son para cumplirlos), segn el cual las partes en un contrato se encuentran irremediablemente atadas al cumplimiento del mismo, en razn a la voluntad expresada, pues las estipulaciones realizadas validamente por las partes son Ley para estas, encuentra

una excepcin en la clusula Rebus Sic Stantibus2(estando as las cosas, o conservando la situacin de las cosas). Dicha frmula fue utilizada como una abreviatura de la regla: contractus qui habent tractum succesivum et dependiam de futuro rebus sic stantibus inteliguntur, que traducida libremente planteara algo as como: los contratos

estipulados para actos sucesivos de resultados sobre un perodo futuro en el tiempo, deben ser entendidos con la condicin de que las circunstancias continen siendo las mismas, o se mantengan.

La clusula Rebus Sic Stantibus (estando as las cosas, o conservando la situacin de las cosas) implica que los trminos de un tratado pblico mantienen su vigencia, en la medida en que no varen las circunstancias de hecho bajo las cuales se negoci el acuerdo. Si dichas circunstancias de hecho cambian hay lugar a que cualquiera de las partes demande la revisin. Se pretende restablecer el equilibrio prestacional nacido del contrato. Se busca que las partes regresen al equivalente querido al momento de celebrar el negocio jurdico; equivalente que se ve trastornado por hechos o circunstancias extraordinarias, imprevisibles y ajenas a la voluntad de las partes intervinientes en el negocio. La teora descansaba en el principio de la Buena Fe contractual,3 la cual buscaba evitar que el contrato se transformara en fuente de lucro exagerado para uno de los contratantes y en una perdida desmesurada para la otra.

Convencin del Derecho Romano que se entenda incluida tcitamente en todos los negocios jurdicos. En virtud de la misma, las obligaciones subsistan mientras las circunstancias originales no hubieran experimentado fundamental modificacin. De sobrevenir un cambio importante en la situacin general o en la prevista por las partes, el obligado poda resolver el negocio jurdico que le resultara en exceso oneroso. Esta clusula se opone al principio pacta sunt servanda, que obliga a cumplir en todo caso. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho usual. Tomo II. 28 Edicin revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcal Zamora y Castillo. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2003. Pg. 169. 3 El Origen histrico de la figura la predican la mayora de los autores en el Derecho Romano honorario, el cual adopt el principio de la bonae fidei como un correctivo a la ritualidad y rigidez del sistema quiritario. El principio fue aplicado exclusivamente a los contratos, y buscaba corregir las injusticias que el rgimen de los contratos stricti juris generaba. Para ste tipo de contrato el contenido de las prestaciones u obligaciones, quedaba fijado de manera precisa e irrevocable merced a las solemnidades que acompaaban el contrato. Sin embargo, esa rigidez absoluta que ofreca certeza jurdica, en muchas ocasiones no corresponda con los dictados de la equidad y la voluntad real de las partes. Esto llev a que los jurisconsultos mediante el derecho honorario, crearan un nuevo tipo de contratos, denominados bonae fidei cuya interpretacin no se fundaba en las formas o solemnidades del contrato sino en el querer y voluntad de los intervinientes en la relacin negocial, estos negocios no estaban sometidos a ley del contrato sino a las normas de la equidad.

En Roma los negocios de buena fe o ex fide bona,4 se caracterizaban por que el juez gozaba de libertad para decidir sencillamente con arreglo a los dictados de la buena fe, sin ms que preguntarse qu dificultades de ejecucin eran las que, segn la buena fe, deban liberar al deudor de sus obligaciones. As, en aquellos eventos en los cuales se haba producido una variacin sustancial de las circunstancias que originaron la celebracin del contrato, si una de las partes haba actuado de buena fe, pero pese a ello haba incumplido, poda ser liberado del cumplimiento de la prestacin contratada, como un mecanismo para lograr el equilibrio de las partes. En este sentido Paulo manifiesta:

In atipulationibus id tempus spectatur quo contrahimus En los contratos lo que interesa es el momento de la conclusin y no el de la ejecucin.5 Se menciona igualmente como sustento del origen romano de la institucin, un texto de Africano que afirma la existencia de una clusula tcita en toda relacin contractual, segn la cual la obligacin se ejecuta, si y solo si, permanece la misma situacin que exista en el momento de la conclusin del contrato: Tacite enim inesse haec conventio stipulationi videtur si in eadem causa maneat.6 Algunos afirman que el autntico origen se halla en dos textos, uno de Cicern De officis que reza del siguiente tenor:

"Se presentan frecuentemente circunstancias donde las cosas que parecen ms dignas de un hombre justo, los principios que son el fundamento de la justicia, en primer lugar no daan a nadie, seguido del obrar en vista del inters comn... -impone- ...cuando el tiempo altera la aplicacin de esas reglas, que el deber cambie y no sea siempre el mismo. Se puede haber hecho una promesa o una convencin tal que la ejecucin fuera nociva a aquel a
Vase STEIN, Peter G. El Derecho Romano en la Historia Europea. Siglo XXI de Espaa Editores S. A. Madrid, 2001. Pg. 15. 5 Citado por BADENES GASSET, Ramn. El riesgo imprevisible. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1.946, Pg. 32. 6 Ob. Cit., Pg. 32.
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quien se tiene prometido o a aquel que se ha obligado. No es necesario, desde luego, mantener la promesa que sera funesta para el que la ha recibido; y si una obligacin causa ms perjuicios que ventajas hacia el que la ha tomado, no estara contra el deber que el inters ms grande se imponga frente al menor".7 Igualmente se cita otro texto de Sneca De beneficiis; en donde a travs de diversos ejemplos, que tienen que ver con conductas que podran interpretarse como ejecuciones contractuales, se llega a la aparente conclusin que un contrato, o mejor aun la palabra dada, solo liga o ata siempre y cuando las cosas que existen subsistan de la misma manera en que se encontraban cuando se dio la palabra empeada8. La liberacin del deudor se produce a consecuencia de cambios de circunstancias que hacan ms onerosa o difcil la ejecucin de la obligacin.

Otros por el contrario afirman que la Teora de la Imprevisin solo aparece con los glosadores, especficamente en relacin con los comentarios que estos efectuaron al verbo potest que surge de la regla conditio causa data, causa non secuta, que aparece en el Digesto. Al respecto Ripert y Boulanger sealan:

Es una regla que los glosadores han credo hallar en un texto de Neratius (Digesto, 12, 4, fr. 8) y que se pens utilizar primeramente para la aplicacin de los tratados internacionales. Pero la regla dada por Baldo y Tiraqueau fue combatida por la escuela del Derecho natural como contraria a la fuerza obligatoria del contrato.9 Cualquiera que sea la posicin que se asuma, la realidad documentada hasta la fecha indica que realmente durante el periodo de vigencia del Derecho Romano, no se puede hablar en sentido estricto de la existencia y mucho menos de la aplicacin de la teora de la imprevisin como la conocemos modernamente. Quiz hayan existido figuras que en
Tomado de ENRIQUE GRANILLO, Ral. Distribucin de los riesgos en la contratacin administrativa, Pg. 12. 8 Vase PREZ VIVES, lvaro. Teora General de las Obligaciones. Segunda Edicin. Volumen I. Parte Primera. Universidad Nacional de Colombia. Bogot, 1957. Pg. 263. 9 Vase PLANIOL, Marcel y RIPERT, George. Tratado terico y prctico del Derecho civil francs. Tomo VI. Editorial Cultural. La Habana, 1936. Pg. 295.
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desarrollo de la moral o de la equidad, con fundamento en el Derecho pretoriano, reconocan que la fuerza vinculante del contrato no era absoluta, y que en ocasiones particulares, casi siempre excepcionales, los partcipes de una relacin negocial podan apartarse de lo pactado. Pero de all a afirmar que el origen de la institucin de la imprevisin se encuentra en el Derecho Romano hay realmente un considerable trecho. As, aunque en un comienzo podra pensarse que el principio rebus sic stantibus deriva del principio bona fides y, con l, corresponde al Derecho Romano, en realidad dicho principio es un desarrollo posterior que hace el Derecho contractual liberal, modernizando el Derecho Romano en funcin de los intereses mercantiles imperantes para la poca en que se deduce su aplicacin.

La Imprevisin, o por lo menos la liberacin del deudor que se produca a consecuencia de cambios de circunstancias que hacan ms onerosa o difcil la ejecucin de la obligacin, solo se aplic a casos particulares, basndose en la interpretacin de la voluntad de las partes, sin que existiera un principio general y constante que la consagrara. Para los romanos la palabra empeada era sagrada y los compromisos asumidos por ella eran casi perpetuos. Solo en situaciones muy excepcionales y que constituan una rareza se admita que las obligaciones del pactum fueran cambiadas.

B. LOS CANONISTAS (SIGLOS XII-XIV)

Durante los Siglos XII al XIV aproximadamente, un grupo importante de autores, entre los que se destaca Graciano, Santo Toms de Aquino y Juan de Andrea, condenaban el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana.10 Estos autores enfatizaban que la promesa emitida solo obligaba siempre y cuando nada haya cambiado, es decir, siempre y cuando las circunstancias originales existentes al momento de la celebracin del negocio se mantuvieran a lo largo de su
10

Vase TERRAZA MARTORREL, Juan. Modificacin y resolucin de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecucin. Teora de la clusula rebus sic stantibus. Editorial Bosch. Barcelona, 1951. Pg. 72.

ejecucin. Se trataba de una consideracin puramente moral y no jurdica, nacida de la equidad, que desarrollaba el mandato que prohiba la usura a expensas del otro. La regla deducida era propia del Derecho natural y no del Derecho positivo.11 Consideraban subentendida o implcita en todo contrato una clusula segn la cual las partes consentan en subordinar el mantenimiento de sus obligaciones a la persistencia de las condiciones de hecho existentes el da del contrato: la clusula rebus sic stantibus.12

As por ejemplo, Santo Toms en la Suma Teolgica, afirma:

(...)para que uno est obligado a cumplir lo que prometi se requiere que nada haya cambiado, por el contrario ni minti al prometer, porque prometi lo que tena en mente supuestas las condiciones debidas; ni tampoco falta a la palabra no cumpliendo la que prometi ya que no persisten las mismas condiciones(el resaltado fuera de texto).13 Demogue14 menciona que la teora naci con el Derecho Cannico, y fueron los canonistas los que desenvolvieron y divulgaron su aplicacin por los tribunales eclesisticos. Los canonistas consideraban como subentendida en los contratos una

clusula rebus sic stantibus, segn la cual las partes consentan en subordinar implcitamente el mantenimiento de sus obligaciones a la persistencia de las condiciones de hecho existentes el da del contrato. Para los canonistas resultaba inmoral desde la ptica de una moral cristiana, el forzar a un contratista a cumplir prestaciones que haba asumido bajo unas determinadas condiciones existentes al momento de contratar, condiciones que

La escolstica, que es eminentemente Ius-naturalista, de la cual Santo Toms de Aquino es su mas insigne representante junto a San Agustn, basaba su sistema filosfico en el clasicismo Aristotlico que una al dogmatismo propuesto por Santo Toms la aplicacin de un juicio racional, expositivo y lgico de los fenmenos observados, que propugnaba por una proyeccin cientfica general sustentada en la orientacin del dogma catlico de la moral cristiana basada en la ayuda mutua y la igualdad de los hombres frente a los ojos de Dios, que pugnaba radicalmente con el positivismo que exclua o negaba lo divino o trascendente para refugiarse en lo sensitivo o experimental. 12 Vase PLANIOL, Marcel y RIPERT, George. Tratado terico y prctico del Derecho civil francs. Tomo VI. Editorial Cultural. La Habana, 1936. Pg. 552. 13 SANTO TOMAS DE AQUINO. Summa Teologica. Universidad Santo Toms. Bogot D. C., 1986. 14 Citado por DE LA MAZA RIVADENEIRA, Lorenzo. De la teora de la imprevisin. Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial. Tomo XLVII. Bogot, Septiembre de 1938, nmero 1940. Pg. 2.

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luego por el devenir de los tiempos variaban. Esto era repulsivo a los ojos de Dios y el cristianismo, por lo menos el escolstico, no poda admitir tal inequidad.

C. LOS POST-GLOSADORES (Siglos XIV - XVI)

Fueron ellos quienes realmente estructuraron la figura y la empezaron a aplicar en las relaciones de Derecho privado. Se menciona a Andr Alciatus,15 precursor de la escuela histrica (siglo XVI), como el primero en formular una sntesis completa y fundada acerca de la materia. Bartolo, por su parte, seala que en los casos de renuncia se debe presumir la existencia de la clusula rebus sic stantibus. Baldo de Ubaldis (1327-1400), a su vez, extiende la aplicacin de la clusula a las promesas de contrato. La doctrina posterior al Digesto, en general, acepta que esta clusula est incorporada implcitamente en todo contrato, pero por otra parte, es aplicada en las distintas compilaciones de concilios. Exponentes de este criterio son entre otros Yason De Mayno (1435-1519), Baldo de Ubaldis, Tiraquellus. Es tal el auge de la doctrina que incluso algunos autores de la poca afirman su aplicacin de manera general, lo que conduce en la prctica al abuso de la figura.16 Muchos incluso llegan a indicar que la clusula Rebus Sic Stantibus contiene en forma implcita principios aplicables a los contratos de tracto sucesivo tales como: voluntas non prorrigitur ad incgitta, cesante causa effectus, quae de novo emergunt novo indifent auxilio.

D. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ITALIANA DEL SIGLO XVII

Se destacan entre otros, autores como el cardenal Mantica, Manocchio y Agostino Barbosa, pero principalmente Juan Bautista De Luca, quienes no solamente defienden la
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DE LA MAZA RIVADENEIRA, Ob. Citd., Pg. 2. Vase Giason de Mayno (1435-1519) citado por TERRAZA MARTORREL, Juan. Modificacin y resolucin de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecucin. Teora de la clusula rebus sic stantibus. Editorial Bosch. Barcelona, 1951, Pg. 74.

aplicacin de la doctrina propuesta por los canonistas y post-glosadores, si no que buscan fijarle claros lmites para evitar los abusos que en el Siglo XVI gener su aplicacin. Plantean que el Juez debe modificar el contrato para adaptarlo a las nuevas circunstancias, cuando stas hagan muy injusta o muy onerosa la ejecucin de la obligacin. Ellos aportan dos aspectos fundamentales a la estructuracin de la teora:

1.

La teora solo es aplicable a contratos de tracto sucesivo o de ejecucin

continuada, en trminos de De Luca, los contratos Habent dependetiam de futuro. Estos son los que involucran prestaciones sucesivas o diferidas, por cuanto resultara un contrasentido afirmar la existencia de circunstancias extraordinarias o imprevistas ,o imprevisibles y sobrevinientes en contratos de ejecucin instantnea, cuando las partes, en tales relaciones negociales, tienen la posibilidad de conocer claramente los hechos y circunstancias que rodean el contrato en el momento mismo de su celebracin, que es coetneo con el del cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato.

2.

La aplicacin de la imprevisin o clusula rebus sic stantibus debe

restringirse, nica y exclusivamente a los eventos en que el cumplimiento del contrato en los trminos originalmente pactados, genere una injusticia grave y evidente.

El problema que se plantea es como llegar a una nocin clara y objetiva de lo que debe entenderse por injusto, grave y evidente, conceptos que siempre van a estar plagados de ambigedad e indeterminacin, y por ende de excesivo subjetivismo. La jurisprudencia Italiana de post-guerra, con cuestionables resultados, intentar clarificar estos conceptos.

E. DOCTRINA ALEMANA Y HOLANDESA (Siglos XVII - XVIII)

El autor ms importante y reconocido de este periodo es Hugo Grocio, quien en su obra De jure belli ac pacis con fundamento en los textos de Cicern y Sneca, a los que se hizo

referencia al comienzo de ste captulo17, concluye que la imprevisin slo es aplicable en dos situaciones:

1. Cuando existe un defecto originario de la voluntad manifestada en el contrato, en el caso de cesar las causas que plena y eficazmente movieron la voluntad.18

2. O cuando se presentan acontecimientos que generan un desacuerdo con la voluntad.

Samuel Puffendorf en su obra De jure natura et gentium apoya la posicin de Grocio, y afirma que es un error considerar la existencia tcita de la clusula Rebus Sic Stantibus, en toda clase de contratos, pues ello apareja inseguridad jurdica. Concibe que las prestaciones u obligaciones derivadas del contrato, tienen siempre un enlace, una dependencia ms o menos estrecha con el estado de cosas existentes al celebrarse o manifestarse la voluntad de obligarse. La imprevisin solo operar en los casos en que exista discrepancia o discordancia manifiesta entre la voluntad expresada y las circunstancias que aparecan al momento del contrato, las que son substancialmente diferentes a las vigentes al momento del cumplimiento de las prestaciones. Tanto Grocio como Puffendorf terminan limitando la aplicacin de la clusula Rebus Sic Stantibus al campo del Derecho internacional.

Es Henry Cocceji, profesor de Heildelberg,

quien por primera vez aplica

extensivamente la teora a toda clase de actos jurdicos, personales o reales, de Derecho pblico o privado, ideando que la Ley puede prever expresamente su existencia y aplicacin a toda clase de relaciones jurdicas. Sin embargo rechaza la tesis que afirma que la clusula Rebus Sic Stantibus se concibe sobreentendida en todos los contratos. Esta posicin es cuestionada por De Leyser quien afirma que es regla general en todo contrato la existencia de la imprevisin como eximente de responsabilidad frente al cumplimiento del contrato, as no se haya pactado. En este sentido afirma:

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Vase De officis y De beneficiis supra, pag. 84 y 85. Ob. Cit. Pg. 80.

10

(...) la alteracin de las circunstancias debera ser imprevista y el fundamento de la teora se encontraba en la necesidad de interpretar la voluntad de las partes, de interpretar el contrato. Todo contrato debera interpretarse de modo que el deudor slo permaneciera obligado rebus sic stantibus, pudiendo, por tanto, liberarse de sus obligaciones en virtud de esta clusula implcita ante una alteracin esencial de las circunstancias.19 Koop y J. H. Eberhard, asumen una posicin intermedia, que parte de considerar que la clusula Rebus Sic Stantibus est contenida tcitamente en todo contrato. Pero Koop excepta los contratos aleatorios, pues por su naturaleza, en estos no hay certeza sobre las condiciones de las prestaciones del contrato, y por ende el equilibrio econmico est sujeto al azar. Eberhard por su parte desarrolla la teora y llega a las siguientes conclusiones:

1. Mientras subsiste el fin principal y las circunstancias necesariamente presupuestas en la constitucin del negocio, ste permanece vlido. 2. Si vienen a menos circunstancias que fueron necesariamente slo o una particular denominacin del negocio, sin embargo ste subsiste, pero puede solicitarse una nueva ulterior determinacin. 3. Obra la eficacia de la clusula ipso jure, salvo que cuando sta debe obrar se concluyan actos por el interesado que presupongan la subsistencia del negocio, pero en este caso se ha hecho un nuevo acto de voluntad. 4. La eficacia de la clusula se extiende tambin a los negocios ya consumados, pero a condicin de que las circunstancias que vienen a menos hubieren sido presupuestas como necesarias para la validez del negocio, segn esa jams podr tener tal eficacia por ejemplo, el aumento del precio de la cosa vendida. 5. El determinar la extensin de una renunciacin voluntaria a la clusula, es cuestin de interpretacin de voluntad. 6. La clusula rebus sic stantibus no obra en forma distinta de aquella que se sobreentiende tcitamente.20

19 20

Citado por DE LA MAZA RIVADENEIRA, Ob. Cit. Pg. 3. Ob. Cit. Pg. 82 y 83.

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II. ORGENES CERCANOS DE LA TEORA DE LA IMPREVISIN

A. CONSAGRACIN POSITIVA DE LA TEORA (SIGLOS XVIII-XIX)

De ser una teora puramente doctrinal, sustentada en los comentarios y las glosas de los autores y en espordicas aplicaciones de los jueces, que como qued visto consideraban existente tcitamente la clusula Rebus Sic Stantibus en todo contrato; se pas a la consagracin de la institucin de la teora de la imprevisin, a travs de normas positivas. Si bien, estas normas, racionalizaron y fijaron un claro marco de referencia para la aplicacin de la figura, lo que redund en una relativa seguridad jurdica; terminaron fosilizando y si se quiere formalizando en extremo la imprevisin. Todo ello gener una restriccin en su aplicacin, que a la postre llevo a su prctica eliminacin dentro del sistema, pues al ser exageradamente rgidos los requisitos para que un contrato fuese objeto de revisin, los casos favorecidos por la teora se convirtieron en excepcionales.

Aqu se retoma lo expuesto en el captulo primero del presente trabajo, en el sentido de diferenciar reglas y principios, y tener presente que el mtodo de interpretacin, los alcances, la naturaleza de los casos que son resueltos y en general la dinmica de una regla jurdica es sustancialmente diferente de un principio. Si como se plantea, un principio no escrito, adopta la forma de regla escrita positiva, determina que su mtodo de aplicacin e interpretacin vare, pues de un mtodo deductivo se pasa a uno inductivo, y de aplicar lgicas no monotnicas se pasa a hacer silogismo lgico, es decir lgica formal.

Es importante hacer una distincin entre la tradicin francesa y la tradicin alemana, pues mientras en la primera durante el Siglo XIX la teora fue olvidada, en Alemania debido a la llamada teora de la presuposicin de Windscheid,21 se estructuran las bases de lo que a la postre se constituy en la moderna teora de la imprevisin.
21

Windscheid entenda por presuposicin una limitacin de la voluntad, exteriorizada en el supuesto de hecho de la declaracin negocial, de tal naturaleza que la voluntad negocial tenga validez slo para el caso, que el declarante considera cierto y, por tanto, no puso como condicin (en sentido tcnico-jurdico), de

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1.

Francia

La Revolucin Francesa y las tesis relativas a la preponderancia de la autonoma de la voluntad, determinaron que autores como Domat, Pothier,22 etc., no mencionaran la teora en ninguno de sus tratados, pero igualmente el Cdigo de Napolen, que se sustent en las formulaciones tericas de los autores citados, desconoci por completo la figura y privilegi el principio general de la fuerza del contrato por ser ley para las partes.

La jurisprudencia y la doctrina francesas mantuvieron una posicin rgida de aplicacin de la regla del Artculo 1134 del Code Civil segn la cual el contrato tena fuerza de ley entre los contratantes, los vinculaba irremediablemente y no exista medio alguno para alterar lo que la voluntad recproca haba fijado. Esto explica por qu en la tradicin Romano-germnica y en los pases de aplicacin de Derecho continental con fuerte influencia francesa, caso de Colombia, la introduccin de la figura ha sido particularmente catica y de difcil recepcin. Agreguemos que el objetivo de los revolucionarios franceses fue defender la posicin y los Derechos polticos de una clase emergente, los burgueses, enfrentados a los Derechos y privilegios de una clase decadente, la aristocracia monrquica, igualdad que slo se lograba fijando reglas de juego claras, en apariencia democrticas, y esencialmente aplicables a todos. Para ello resultaba indispensable codificar el Derecho, pasando de fuentes difusas y ambiguas a una fuente nica, clara y segura: la Ley. En ese orden de ideas aplicar un Principio General de Derecho que no apareca regulado en la Ley era casi imposible, pues atentaba contra la seguridad jurdica y colocaba al fallador en posicin de legislador, antes que de interprete de la Ley. Si la norma no era preexistente al
que exista, aparezca o persista una determinada circunstancia. Si esta presuposicin no se realiza, las consecuencias jurdicas correspondern a la voluntad efectiva, pero no a la verdadera. La presuposicin es, por consiguiente, una condicin no desenvuelta y, al igual que la condicin tpica, una auto limitacin de la voluntad, no de la voluntad efectiva, conciente, sino de la voluntad verdadera. Vase LARENZ, Karl. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos. Traduccin de Carlos Fernndez Rodrguez. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956. Pg. 21. 22 Pothier gua de los redactores del cdigo expresa: (...)el efecto de los contratos es crear entre las partes cierta situacin jurdica y por tanto dar nacimiento a Derechos u obligaciones concurriendo requisitos o condiciones que la ley exige para la existencia y validez del acto o declaracin de voluntad que constituye el contrato, ste existe y produce sus efectos entre las partes el contrato pasa a ser una ley obligatoria para los contratantes; tiene entre ellos la fuerza de una ley, como si el mismo legislador la hubiese dictadacitado por RODRGUEZ, Mara del Rosario. La teora de la imprevisin. En Temas Jurdicos N 6. Revista de investigacin y anlisis del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Bogot D. C., 1993. Pg. 92.

13

caso a fallar, se haca imposible para el juez desarrollar un silogismo jurdico. Esto en la practica implicaba que el Juez al apartarse del rgido silogismo jurdico, terminaba creando Derecho. De aqu que Lpera Vargas concluya:

La restriccin de la libertad contractual que ella comporta y la idea de solidaridad social que la informa, pugnan abiertamente con el liberalismo econmico de la Revolucin Francesa, con el individualismo jurdico y el dogma de la autonoma de la voluntad principios stos que presidieron la elaboracin de aquellos cdigos.23 Solo a partir de la primera guerra mundial, frente a la necesidad de resolver situaciones originadas en la guerra, que desde el punto de vista de la equidad generaban repulsa a la aplicacin de las soluciones previstas en el Cdigo Civil, soluciones claramente injustas, motivaron que la tesis de la autonoma de la voluntad y la preponderancia del principio pacta sunt servanda entrara en decadencia y comenzara a ser reemplazado por el otrora principio rebus sic stantibus, olvidado en los anaqueles de la historia. Inicialmente la doctrina y la jurisprudencia francesas toman como fundamento las reglas de los artculos 1147 y 1148, segn los cuales la indemnizacin de daos y perjuicios no procede cuando el deudor pruebe que el incumplimiento se funda en una causa extraordinaria que no le puede ser imputada o que le resulte imposible el cumplimiento a consecuencia de fuerza mayor o caso fortuito (par suite dune force majeure ou dun cas fortuit).

Posteriormente en enero de 1918 y frente a la crisis de los contratos originada en el incumplimiento de una gran mayora de las relaciones negociales originadas con anterioridad a la Primera Guerra mundial, se promulga la Ley Faillot, por la cual los contratos mercantiles celebrados antes del primero de agosto de 1914 podan resolverse cuando el cumplimiento ocasionase a una parte daos o perjuicios desproporcionados. Esta ley tuvo una vigencia temporal limitada, pero abri la puerta al debate y la aplicacin posterior de la tesis de la teora de la imprevisin.

23

LOPERA VARGAS, Octavio. La teora de la Imprevisin. Tesis de Grado. Universidad de Antioquia. Medelln, 1.967. Pg. 307.

14

2.

Alemania

La Doctrina alemana en cambio, mucho ms racionalista y abierta a aplicaciones revolucionarias, ensaya construcciones de sistemas acerca de la naturaleza de la imprevisin, de sus fundamentos, efectos y alcances, y partiendo de las exposiciones de los tratadistas de Derecho Internacional Pblico, principalmente Grocio y Puffendorf, ya citados, proyecta la aplicacin de estas tesis al campo del Derecho privado, y concretamente a la regulacin del rgimen de las obligaciones y los contratos.

As encontramos la primera aplicacin positiva de la teora en el Cdigo Civil bvaro de 1750 llamado Codees Maximilianeus, que seala en su Artculo 12 Ttulo IV, capitulo 15:

Cuando (...) 3. todos los vnculos incluyan tcitamente en s la clusula rebus sic stantibus, estos resultarn invlidos por el cambio de la cosa acordada en la obligacin siempre y cuando se realicen los siguientes requisitos: 1. que el cambio no sea originado por mora o culpa Aut Facto Debitoris; 2. que no sea fcil de prever; 3. que sea de tal naturaleza que si el deudor lo hubiese sabido antes segn la opinin desinteresada y honesta de las personas inteligentes no se habra obligado, procediendo en ests circunstancias a considerar segn la apreciacin jurdica, si la obligacin debe ser disuelta o solamente reducida en proporcin del advenimiento.24 Posteriormente el Cdigo Civil prusiano de 1794 en su artculo 355 establece:

Fuera de los casos de una efectiva imposibilidad del incumplimiento de un contrato, no puede ser ste recusado por el cambio de circunstancias; en el frag. 378. Si por un cambio imprevisto resulta imposible alcanzar el fin que se han propuesto ambas partes expresamente declarado que resulta de la naturaleza del negocio, puede cada una de

24

Citado por TERRAZA MARTORREL, Juan. Ob. Cit. Pg. 84.

15

ellas desistir de aquella parte del negocio que todava no se haya cumplido.25 En un sentido muy similar se pronuncia el Cdigo Civil austriaco de 1812 en su artculo 901, el que reza del siguiente tenor:

Si las partes han elevado a condicin expresamente el motivo o el fin de su acuerdo, ste ser considerado al igual que cualquier otra condicin. Fuera de esta hiptesis, las expresiones de esta naturaleza no ejercitan ninguna influencia sobre la validez de los contratos onerosos.26 Observemos como la regla general expresada, es la de aplicacin a tabla rasa del contrato, esto por cuanto el contrato es entendido como Ley para las partes. Sin embargo, excepcionalmente se admite que cuando la finalidad del contrato no se obtenga, por razones ajenas a la voluntad de los contratantes, este hecho permite que los intervinientes en la relacin negocial incumplan las prestaciones acordadas y puedan demandar la revisin del contrato. Tericamente la figura resulta razonable y entendible, y de aparente fcil aplicacin; pero en la prctica se torna compleja y subjetiva, pues no siempre es fcil deducir la finalidad que cada una de las partes tiene del contrato. Lo cual obliga al juzgador a tener que hacer un esfuerzo interpretativo mucho ms exigente y sesudo, que va ms all de la tensin elemental y literal de las reglas atrs citadas. Esta exigencia implica que el mtodo tradicional de aplicacin del silogismo jurdico resulte inapropiado para poder resolver los casos en que se propone la posibilidad de revisin del contrato.

En la prctica esto conduce a que se planteen dos grupos de tericos muy definidos:

a.

Los sicologistas27

25 26

Citado por TERRAZA MARTORREL, Juan. Ob. Cit. Pg. 84. Citado por TERRAZA MARTORREL, Juan. Ob. Cit. Pg. 84. 27 Vase LARENZ, Karl. Ob. Cit. Pg. 29.

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Encabezados por Winsched, Oerthamann y Lenel, defienden la tesis de la representacin mental del negocio jurdico a contratar, segn la cual una representacin, hipottica, sicolgica si se quiere, de una parte, interpreta que las circunstancias generales existentes al momento de contratar persistirn, o que no se producir un determinado acontecimiento, sino en general cualquier acontecimiento inesperado el que es suficiente para constituir la base del negocio. La desaparicin de sta representacin ha de admitirse en casi todos los contratos que se hayan concluido antes de una imprevisible e intensa transformacin de las circunstancias y que todava no se hubiesen cumplido ntegramente al sobrevenir la misma. Al cambiar las circunstancias vara la representacin y por ende la base del negocio.

b.

La postura objetiva

Los autores Kaufmann y Krckmann conciben la clusula rebus sic stantibus como una reserva virtual lgico-inmanente a la declaracin de voluntad, segn la cual en todo contrato existe siempre una finalidad esencial que se traduce prcticamente en la llamada voluntad eficaz, que difiere de la voluntad emprica, pues solo a travs de la primera se puede obtener la finalidad esencial. La variacin de las circunstancias vigentes al momento de la manifestacin de voluntad que crea el contrato, frente a circunstancias mas gravosas o exigentes al momento de la prestacin, implica que la relacin de equivalencia entre prestacin y contraprestacin se rompa, colocando a una de las partes en una situacin de notable desequilibrio econmico, de una mayor carga o peso para lograr la finalidad esencial lo que hace que un tercero, el Juez, deba entrar a regular equitativamente las cargas impuestas con ocasin del contrato. Larenz,28 pese a lo anterior, afirma enfticamente:

(...) la doctrina de la clusula, al parecer a causa de su generalidad e indeterminacin, cay en descrdito en la literatura jurdica a fines del Siglo XVIII. No adquiri
28

LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pg. 28.

17

nueva validez en la poca de las guerras napolenicas y del bloqueo continental, ni a consecuencia de los trastornos de las guerras de la revolucin y de la disolucin del primer imperio alemn. Al parecer la Escuela histrica del Derecho con su alejamiento del usus modernus y su aversin por el Derecho natural, la ciencia jurdica alemana deja de preocuparse de este problema. Esta doctrina no es recogida en el System des rmischen Rechts de Savigny, ni en la mayora de los tratados de pandectas del siglo XIX.

B.

LOS CASOS JURISPRUDENCIALES

Frente a la dificultad de adecuacin estricta de las reglas positivas que regulan la figura, esto en los pases que osadamente la consagran, o peor an, la inexistencia radical y obtusa de norma positiva en los pases que como Francia vienen de una tradicin que proyecta una franca repulsa a la positivizacin de la imprevisin; es la jurisprudencia de las altas Cortes la que en casos excepcionales termina reconociendo la existencia de la figura. Veamos:

1.

Los casos de la guerra o war cases

La guerra como fenmeno generador de caos, muerte y destruccin, por regla general tiende a producir adicionalmente un desbarajuste econmico y financiero, que unido al desorden social, afecta de manera directa las relaciones contractuales, en tanto y en cuanto coloca a las partes inmersas en una relacin negocial en posiciones que hacen sumamente gravoso el cumplimiento de los contratos, o por lo menos coloca a una de ellas en serio riesgo de incumplir.29
29

Al respecto Ripert y Boulanger sealan: (...) ESTADO DE LA GUERRA.- La guerra puede crear imposibilidades de cumplimiento que son casos de fuerza mayor (Rabat, 20 de enero de 1945, S. 1947. 2. 41, nota PG. L. R.), como por ejemplo, la destruccin de un inmueble arrendado, mercaderas que deben ser entregadas, ttulos confiados a un banco en deposito. Por otra parte, el trastorno aportado por la guerra a las relaciones econmicas suscita tales dificultades de cumplimiento de los contratos concluidos con anterioridad, que los deudores tratan de liberarse invocando la causa de la fuerza mayor. La jurisprudencia se ha negado a admitir que el estado de guerra pueda por s mismo constituir un caso de fuerza mayor y ha exigido con razn que el deudor establezca haberse encontrado en la imposibilidad absoluta de cumplir a causa de la guerra. Ahora bien, la mayor parte de las veces hay simplemente dificultad de cumplimiento y no

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En Europa, durante el periodo de post-guerra, esta situacin se hizo frecuente y llev a que muchos deudores solicitaran ante los jueces, la revisin de las consecuencias del incumplimiento del contrato. La gran mayora de estos demandantes sostuvieron como argumento la ocurrencia de la guerra francesa de 1848 y la posterior de 1856. Esto llev a que los tribunales franceses y belgas tuviesen que pronunciarse sobre el punto, y fundamentalmente determinar si dicha excusa era suficiente para justificar el incumplimiento, o en el mejor de los casos, ordenar la revisin del contrato para buscar que el Juez colocara a las partes en una situacin de equilibrio econmico similar a la que exista al momento de la celebracin del contrato, es decir, antes de la guerra.

El fundamento terico de los demandantes se basaba esencialmente en la equidad y la buena fe contractual. La mayora de la doctrina cita los casos de los contratos celebrados entre compaas de seguros y el Estado francs cuyo objeto era el enrolamiento de personal. Las compaas de seguros demandaban la revisin de los contratos, pues se encontraban en imposibilidad de hallar sustitutos para dichos contratos, ya que no haba suficientes varones que estuvieran en disposicin de enrolarse para la guerra. La mayora de los casos, conocidos por los tribunales de Rouen y Pars, fueron fallados a favor de las compaas de seguros. Curiosamente el argumento utilizado por los tribunales franceses para fallar fue el de la existencia de una fuerza mayor que haca excesivamente gravoso el contrato. Erraron garrafalmente los tribunales galos, por cuanto terminaron confundiendo una causa absoluta de incumplimiento del contrato, la fuerza mayor, con una causa de incumplimiento relativo del mismo, la imprevisin.

En similares circunstancias se pronunciaron los tribunales belgas en dos importantes fallos de la segunda dcada del Siglo XX; veamos:

imposibilidad. Esa dificultad de cumplimiento, debida a la escasez de materias primas, a la falta de mano de obra, a las medidas legales que entorpecen la produccin y el transporte, no pueden ser considerada como un caso de fuerza mayor RIPERT, George y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil segn el tratado de Planiol. Las obligaciones Tomo I (primera parte).Traduccin de Delia Garca Daireaux. La Ley S. A. Editora e Impresora. Buenos Aires, 1964. Pg. 483.

19

El primer caso, data de febrero 14 de 1917 dictado por el Tribunal de comercio de Lieja que declar que un contrato de compraventa de mercaderas requisadas, en donde el vendedor para poder cumplir la entrega estaba vindose forzado a adquirir las mercancas a un mayor precio que el que exista al momento de la celebracin del negocio, mayor precio originado en la guerra, debera revisarse. El tribunal lo absolvi de tal prestacin pues consider que obligarlo a cumplir sera contrario a la equidad y a la intencin evidente de las partes, ya que el vendedor de buena fe y sin haberse hecho culpable de falta alguna, se encontraba en imposibilidad de comprar las mercancas en las circunstancias de precio vigentes al momento del pago.

El segundo caso corresponde al 28 de abril de 1920 y fue fallado por el mismo Tribunal de Lieja, el cual afirm que el Derecho comn permite al Juez decidir que las partes han contratado bajo reserva de la clusula rebus sic stantibus; es decir, que se considera implcita la clusula en todo contrato y por ende siempre que se den las circunstancias de variacin de las condiciones originales del negocio, suscitadas en hechos extraordinarios, imprevisibles e imprevistos y sobrevinientes.

2.

El caso del canal Craponne

Este caso se refiere a un fallo pronunciado por el Tribunal de Aix de 1874,30 por medio del cual se resolvi el conflicto suscitado entre los dueos del Canal construido por el Ingeniero Craponne en el Siglo XVII y los propietarios de los terrenos de los predios beneficiarios del regado de dicho canal. El original dueo del canal al construirlo, pact una servidumbre por 160 aos a favor de los predios adyacentes al canal quienes pagaran al propietario y sus herederos un canon peridico y fijo. El transcurso del tiempo y fundamentalmente los sucesos de la guerra franco-alemana de 1870 determinaron que el canon original resultara prcticamente irrisorio,31 situacin que motiv a los herederos del

30 31

Vase LOPERA VARGAS, Octavio. Ob. Cit. Pg. 308. RIPERT y BOULANGER Ob. citada, Pg. 294 comentando el caso manifiestan: La Corte de Casacin, en el clebre asunto del canal de Craponne, decidi que un canon de riego de tres sueldos fijados en el siglo XVI no era susceptible de ninguna modificacin, a pesar de haber aumentado considerablemente los gastos de mantenimiento del canal (Civ., 6 de marzo de 1876, D. 76. 1. 103). Puede por lo tanto decirse en tesis

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propietario del canal a demandar la revisin del contrato buscando se ordenara el aumento del canon. El tribunal de Aix estudi el caso y lleg a la conclusin que la peticin formulada por el demandante, era justa y equitativa, pese a existir un acuerdo contractual previo; pues sostuvo que en los contratos de tracto sucesivo o de ejecucin continuada o peridica, las prestaciones se cumplen a lo largo del tiempo, y en esa medida las circunstancias originales que dieron lugar a los acuerdos pactados pueden variar, de forma tal que el equilibrio prestacional se pierda. En tales eventos el Juez est llamado a buscar ajustar el contrato a las nuevas realidades sobrevinientes, equilibrando con fundamento en la equidad las prestaciones de las partes.

El fallo revolucion los criterios para resolver las obligaciones peridicas o sucesivas cuando las circunstancias originales del contrato variaban, por razones ajenas a la voluntad de los contratantes. Sin embargo, por la inseguridad jurdica que en criterio de muchos tratadistas esta tesis generaba, la Corte de Casacin Francesa en Sentencia de 1876 revoc el fallo del Tribunal de Aix sustentndolo en la fuerza vinculante del contrato y su intangibilidad. Comentando el caso Larenz afirma:

El Tribunal de Casacin mantuvo su postura negativa frente a la Clusula Rebus Sic Stantibus incluso cuando bajo el influjo de las perturbaciones econmicas de la primera guerra mundial muchos tribunales inferiores se inclinaban a evadirse un tanto de la rigurosidad del principio. Tampoco intent, por ejemplo, favorecer al deudor mediante una reduccin de las prestaciones a l exigibles o mediante una interpretacin extensiva del concepto de fuerza mayor (une conception plus large de force majeure) 32

3.

Los casos jurisprudenciales ingleses

general que una obligacin debe ser cumplida de acuerdo con los trminos mismos del contrato, sin que puedan ser tenidas en cuenta las variaciones posteriores del mismo. 32 Vase LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pg. 113.

21

En un comienzo la jurisprudencia inglesa fue radical en negar cualquier modificacin a las obligaciones derivadas del contrato, partiendo del concepto de la fuerza vinculante originada en el consentimiento, la cual se converta en Ley para las partes. Ni siquiera la fuerza mayor era admitida como eximente de responsabilidad frente al incumplimiento. Al respecto Larenz manifiesta:

El deudor, para expresarnos conforme a nuestra terminologa jurdica, deba responder de todas las circunstancias (incluso las fortuitas) respecto de las cuales su responsabilidad no estuviese expresamente excluida en el contrato. Todo incumplimiento produca, como breach of contrac, el deber de indemnizar daos y perjuicios. Todava hoy es ajeno al Derecho contractual ingls el principio de la culpa, para nosotros tan evidente.33 a. El caso Paradine vs. Jane.34

Solo hasta 1647 con el caso Paradine vs. Jane se entra a reconocer la posibilidad de la fuerza mayor como causa absoluta de incumplimiento. El prncipe Rupin invadi los terrenos que Jane mantena en calidad de arrendatario, y termin poseyndolos en razn del Derecho de conquista. Paradine propietario de los terrenos demand ante la Corte a Jane para que le cancelara los cnones arrendados, y por ende exigi el cumplimiento pleno del contrato. La Corte al entrar a resolver el asunto, efecto una distincin entre la fuerza mayor como eximente de responsabilidad en los casos de obligaciones reguladas por la ley y los casos de obligaciones reguladas por el contrato, concluyendo que solo operaba en los casos de obligaciones legales, razn por la cual fall a favor de Paradine obligando a Jane a cumplir el contrato. El Tribunal consider, que el deudor es responsable, a falta de clusula contractual de exoneracin de responsabilidad, de cualquier caso fortuito, puesto que de no haberlo querido as, hubiese podido hacer una reserva en el contrato mediante clusula expresa. Cualquier riesgo no exceptuado expresamente de responsabilidad (excepted risk) se considera comprendido en la garanta otorgada.

33 34

LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pg. 119. LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pg. 119.

22

b.

El caso Taylor vs. Cadwell

En 1863 el Juez Blackburn se aparta de la jurisprudencia atrs bosquejada y al resolver el caso Taylor vs. Cadwell reconoce como eximente de responsabilidad aquellos comportamientos lmites con la fuerza mayor. Taylor, un promotor de espectculos, alquil una sala de conciertos de propiedad de Cadwell, organiz y publicit un espectculo vendiendo boletas, espectculo que no pudo realizarse porque poco antes de la fecha del concierto programado, la sala fu destruida por el fuego. Taylor demando a Cadwell para que ste le indemnizara los daos y perjuicios ocasionados en razn de la no realizacin del concierto, todo en aplicacin de la jurisprudencia tradicional (excepted risk) que determinaba la obligacin de cumplir estrictamente el contrato. El Juez Blackburn al estudiar el caso, encontr que Cadwell no podra ser responsabilizado, toda vez que dentro del contrato haba implcita una condicin, segn la cual las partes estaban excusadas si ocurra un caso ajeno a la voluntad de las partes, que haca imposible persistir en el contrato.

c. El caso Appleby Vs. Myers35

Unos cuantos aos despus del caso Taylor Vs. Caldwell, en 1867, se falla el caso Appleby vs. Myers en donde el demandante se haba obligado a realizar unas obras en un edificio de propiedad del demandado, obras que incluan adicionalmente la instalacin de unas mquinas, para lo cual las partes pactaron un precio unitario por toda la obra. Mientras se ejecutaban las obras en el edificio, ste fue presa de un incendio que lo destruy en su totalidad y con l las mquinas y los materiales dispuestos para la
35

Vase LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pg. 122.

23

instalacin. El tribunal para resolver el asunto, consider la viabilidad de la obra y la instalacin de las mquinas por parte del demandante, si el edificio no se encontraba permanentemente, a lo largo de la ejecucin del contrato, en disposicin para cumplir dicha obligacin. Distingui si la falta de adecuacin material del edificio era originada en culpa del demandado, o se trataba de un hecho ajeno a ste, llegando a la conclusin que en el primer caso el demandado debera responder por los perjuicios infringidos al demandante, pagando los honorarios pactados en el contrato, o por lo menos el valor de las obras ejecutadas hasta el momento en que el edificio se hizo inviable para realizar las obras contratadas. En el segundo evento, consider el tribunal que no exista culpa del

demandado, pero tampoco del demandante, y que por ende ambos se hallaban en una situacin de caso fortuito (a missfortune), evento en el cual ambas partes estaban liberadas de sus obligaciones y por ende no se poda condenar a reparacin alguna a ninguno de los litigantes. La determinacin del Juez, se sustent en la desaparicin de la base del contrato que implica que desaparezca el deber a las prestaciones derivadas del contrato y de esta regla dedujo el tribunal que en el caso narrado no haba lugar a reparaciones mutuas.

d. Los casos de la coronacin

Son quiz la base jurisprudencial ms rica y la ms estudiada por la mayora de los doctrinantes ingleses que han escrito respecto a la imprevisin. Se originan en la sucesin al trono de Eduardo VII en el ao 1900 luego del fallecimiento de la reina Victoria que haba reinado por 64 aos. Dentro de los festejos previstos para la Coronacin, el desfile y la revista naval constituan los actos centrales, los que se realizaran a lo largo del Tmesis y por la ruta que conduce desde la Catedral de Westminster y la Torre de Londres hasta Buckingham Palace. Los ingleses tenan enorme expectativa por observar el desfile y por ello se dieron a la tarea de contratar mediante arrendamiento, los balcones, ventanas, sillas, locales, etc., dispuestos a lo largo de la ruta del desfile, as como fletar barcos para contemplar la revista naval. La repentina enfermedad del nuevo rey oblig a que se suspendieran las celebraciones, y como la mayora de los arrendatarios ya haban pagado la totalidad o una buena parte del valor de los alquileres, e incluso muchos haban arrendado casas completas y luego las haban sub-arrendado, se gener una cascada de demandas 24

buscando la devolucin de los dineros y la indemnizacin de perjuicios. Entre los casos ms paradigmticos podemos citar los siguientes: e. El caso Chander vs. Webster.36

El demandante haba alquilado y pagado por anticipado prcticamente la totalidad de la renta, para el da del desfile de coronacin, de una habitacin desde la cual poda contemplarse el paso del nuevo rey en forma privilegiada. El actor solicitaba la devolucin de su dinero como consecuencia de la no realizacin del desfile. El tribunal fall el caso a favor del demandado, ordenando que el demandante cancelara el saldo pendiente del canon de arrendamiento pactado, pues consider que en este asunto tan solo dejan de deberse las prestaciones exigibles despus de la produccin del acontecimiento que motiv la desaparicin de la base del contrato, quedando por ende subsistentes los deberes de prestacin que haban de cumplirse con anterioridad. Para el tribunal y en general para los jueces ingleses, solo puede hablarse de base del negocio en sentido subjetivo, cuando ambas partes se han dejado guiar, al celebrar el contrato, por una errnea representacin mental o expectativa, pero no cuando una parte celebr y poda celebrar el contrato sin esta presuposicin. Esta posicin fue reiterada en los casos Krell vs. Henry, Clarck vs. Linsdsley y Blackey vs. Muller.

Otro tipo de casos, en apariencia similares, pues los hechos tenan sustento en el desfile de coronacin, tenan que ver con el alquiler de barcos y en general naves para observar la revista naval. Se cita como caso paradigmtico el de Herne Bay Co. vs. Hutton,37 en donde el propietario del barco haba demandado a un empresario que alquil el barco para la fecha de la coronacin, con el objeto de vender puestos en la cubierta del barco. En este caso, el Juez fall a favor del demandante, considerando que la suspensin de la revista caa dentro del riesgo que el empresario debera soportar. Aqu el tribunal consider que el propietario del barco, lo alquilaba con frecuencia, no importndole el fin determinado para el que lo quera usar la otra parte, de manera que la celebracin de la revista no era, la base del

36 37

Vase LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pg. 122. Vase LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pg. 126.

25

contrato (basis). Aqu simplemente lo que se ha producido es la frustracin del motivo del contrato, frustracin que afecta exclusivamente a una de las partes (merely the motive or inducement to one party).

La distincin que la jurisprudencia inglesa hace entre la teora de la base objetiva del contrato (basis) y la frustracin del fin subjetivo (frustration),38 es trascendente, en la medida en que la autntica imprevisin, por lo menos tal y como la comprendemos en la escuela de Derecho latino-germnico o de Derecho Continental, correspondera a la prdida de la base objetiva del contrato, pues dicha base afecta el equilibrio prestacional y los intereses mutuos de las partes contratantes, en tanto que la frustration solo se predica para una de las partes, y constituye apenas una condicin de impedimento siempre y cuando se haya pactado expresamente en el contrato. Tal distincin es muy clara en el caso Horlock vs. Beal ocurrido al inicio de la primera Guerra mundial. Un barco ingls fue incautado en Hamburgo al estallar la guerra el 4 de agosto de 1914, lo que impidi que cumpliera con el trasporte de la carga fletada. El armador del barco sustent su incumplimiento, para exonerarse de las indemnizaciones por las que era demandado en Inglaterra, argumentando la imposibilidad absoluta de cumplir el contrato con ocasin de la guerra, en la medida en que habindose iniciado el 4 de agosto el conflicto mundial, cualquier realizacin de comercio resultaba frustrada e imposible. Se trata indudablemente de un caso de fuerza mayor, que no impeda la realizacin del contrato en forma absoluta, pero s dilataba su cumplimiento o lo retardaba por lo menos durante el transcurso de la guerra. Esta teora es conocida como frustracin de la aventura39 y sostiene que acontecimientos imprevistos
38

En los Estados Unidos el trmino frustracin se encuentra limitado a situaciones donde es posible ejecutar un contrato, pero la ejecucin sera un absurdo. La ilustracin usual es una licencia para el uso de un apartamento con el fin de observar la procesin de coronacin del Rey Eduardo VII. Aunque la coronacin fue pospuesta debido a la enfermedad del rey, an era posible que el concesionario pagara por el uso del apartamento y que el concedente de la licencia suministrara el apartamento, sin embargo, el supuesto bsico de las partes no ocurri. Por lo tanto el propsito del contrato haba fracasado totalmente, y el contrato fue liquidado. En Inglaterra, el trmino frustracin se utiliza para comprender los eventos de imposibilidad de ejecucin as como los casos descritos en la ilustracin anterior. A continuacin, seguir el uso americano que separa los casos de Imposibilidad de los casos de FrustracinPERILLO, Joseph M. Fuerza Mayor e Imprevisin de los Contratos Comerciales Internacionales bajo los principios de UNIDROIT. Tulane Journal Of Internacional and Comparative Law. Verano, 1997. 5 Tul. J. Intl & ComPg. L. 5. Versin libre en espaol de Miguel Garca Durn. 39 Lo que en nuestro sistema conocemos como imposibilidad fsica o jurdica de la prestacin se engloba en lo que el Common Low denomina frustracin del contrato (...) En la doctrina de la frustration tambin se incluyen supuestos que van ms all de la imposibilidad fsica o jurdica de la prestacin y que en el Civil

26

o imprevisibles sobrevivientes producen un retardo inslito que autoriza la rescisin del contrato, ya que se considera que como consecuencia de ese retardo la especulacin buscada o esperada por las partes aventura- ha quedado desvirtuada, burlada, frustrada.40 La separacin entre los casos de fuerza mayor-caso fortuito y la frustracin tiene que ver con la naturaleza del impedimento, pues en la primera situacin, los hechos generadores imposibilitan de forma absoluta el cumplimiento del contrato, en tanto que en la segunda, la imposibilidad de cumplimiento es relativa. Sin embargo, la teora de la frustracin no permite de manera ntida hacer esta distincin, y solo a partir del Siglo XX con los casos de post-guerra se puede establecer en la moderna teora de la imprevisin tal diferencia.

Sin embargo, es interesante considerar como, modernamente, en situaciones como las de la inflacin o la devaluacin de la moneda, causantes de desequilibrio, el Derecho ingls no ha admitido que se pueda aplicar la frustracin. A ttulo de ejemplo se pueden citar los casos British Movietonews Ltd. Vs. London and Distritict Cienmas, Tsakiroglou & Co. Vs. Noblee Thorl GmbH, Stanfforshire Area Health Authority Vs. South Stanffordshire Waterworks Co., Wates Ltd. Vs.G.L.C;41 la misma orientacin se ha presentado en casos de notable desequilibrio econmico sobreviniente como los relativos al cierre del Canal del Suez entre 1956 y 1967 originados en la guerra entre judos y rabes, eventos en los cuales los transportadores ingleses tuvieron que utilizar como va de transporte el Cabo de Buena Esperanza, ruta que implicaba una navegacin del doble de la usual por el canal del Suez. Pese a ello los tribunales ingleses consideraron que tal hecho no era suficiente para deducir una frustration del contrato.

Sobre dicha teortica se pronuncia el profesor Joseph M. Perillo, profesor de la escuela de leyes de la Universidad de Fordham en los siguientes trminos:

La doctrina tradicional en los sistemas del Common Law y del Derecho civil han respaldado firmemente la doctrina
Law determinan la aplicacin de la llamada clusula rebus sic stantibus o de la teora de la base del negocio, si bien con carcter ms limitado que en nuestro sistema CLEMENTE MEORO, Mario E. La facultad de resolver los contratos por incumplimiento. Tirant lo Blanch. Valencia, 1998. Pg. 457. 40 Vase CARDINI, Osvaldo. La teora de la imprevisin. Tesis de Grado. Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires, 1937. Pg. 105. 41 Vase CLEMENTE MEORO, Mario E. Ob. Citada. Pg. 458.

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pacta sunt servanda los acuerdos deben mantenerse as el cielo se caiga-. Las principales excepciones a los sistemas de Derecho civil y de Common Law son las doctrinas de imposibilidad de ejecucin, llamada en ocasiones Fuerza Mayor y de Frustracin de la Empresa. En varios sistemas esta doctrina tradicional contina recibiendo un gran apoyo, y la liberacin por imprevisin se encuentra limitada por estas dos doctrinas. Si la ejecucin se hace imposible por fuerza mayor y el contrato se extingue o si la ejecucin es imposible y el contrato tiene que ser reformado, a cualquier costo. En otros, la imprevisin proporciona un terreno adicional para liberarse de un contrato o para adaptarlo a las circunstancias modificadas. La regla tradicional es que la imprevisin, lejos de la imposibilidad, no es excusa para la inejecucin del contrato, y la norma escrita que suministra el soporte a la imprevisin, no es la nica solucin utilizada en los sistemas jurdicos. Los Estados Unidos vacilan alrededor de una doctrina vagamente definida de impracticabilidad. Francia rechaza la liberacin por imprevisin para los contratos del sector privado, pero otorga la liberacin bajo la doctrina de la imprevisin (lo imprevisto) en los tribunales administrativos para la imprevisin sobreviniente en la ejecucin de contratos gubernamentales. Inglaterra firmemente reclama el establecimiento de una regla tradicional: Un contrato slo ser [liberado] si la sustancia de ste se ha vuelto imposible o ilegal, o si el propsito comercial ha sido destruido completamente. Consideraremos el caso de Staffordshire Area Health Authority contra South Staffordshire Waterworks Co. Una compaa purificadora de agua ha acordado suministrar a un hospital todo el tiempo en lo sucesivo su demanda de agua a precios fijos. Dcadas ms tarde, los otros contribuyentes estuvieron pagando un precio que fue multiplicado por 18 veces en relacin con los precios acordados con el hospital. El proveedor anunci la terminacin del contrato siete meses despus. La Corte de Apelaciones sostuvo que el aviso efectivamente daba terminacin al contrato. Uno de los tres jueces, Lord Denning M. R. sostuvo que incluso si el contrato haba sido de duracin perpetua, el contrato deba liberarse sobre la base de la variacin de las circunstancias aunque esta lnea de razonamiento haba sido desaprobada por la 28

House of Lords en British Movietone News Ltd. Contra London District Cinemas. Los otros dos jueces tomaron el camino de la interpretacin del contrato como uno de duracin indefinida, y por lo tanto liquidable a raz de un aviso razonable. No obstante, este enfoque, no puede ser acogido en Inglaterra cuando el contrato tiene un perodo de duracin definido que no puede ser interpretado ms all del mismo. Blgica tambin se adhiere a la doctrina tradicional; reconociendo a la fuerza mayor como excusa, pero sin permitir nunca la revisin del contrato para los casos de imprevisin. Ya otras doctrinas han sido empleadas ocasionalmente para compensar la imprevisin, y la fuerza mayor ha sido encontrada donde la ejecucin era posible pero extremadamente costosa. La interpretacin forzada tambin ha sido empleada para resarcir la imprevisin. La Convencin sobre la Venta Internacional de Bienes (Convencin o CISG) ha permanecido en silencio sobre el problema de la imprevisin. Por lo tanto, los principios de UNIDROIT pueden ser usados para complementar la Convencin...42 En general, se puede afirmar que en el Derecho Anglosajn a pesar de la fuerte presencia de la autonoma de la voluntad, de la cual se desprende el concepto de que los desequilibrios no son suficientes para conducir a la invalidacin de los contratos,43 sin embargo, a travs de la jurisprudencia se reconoce44 que hay contrato irrazonable cuando concurren la enorme diferencia en el poder de negociacin y el grosero desequilibrio de las prestaciones. Caso en el cual es vlida la revisin de los contratos.45

III. LA TEORA DE LA IMPREVISIN EN EL SIGLO XX

42 43

Vase PERILLO, Joseph M. Ob. Citada. Pg. 2 Ver la compilacin Restatemente Second on contracts, seccin 208, comentarios C- y D-. 44 Ibidem, secciones 208 y 364. 45 Ver los siguientes casos: New Jersey SupremeCt., "Ellsworth Dobbs, Inc. v. Jhonson", Nj, t. 50, p. 72; New Jersey District Ct., "Toker v. Westeman", "NJ Sup", t. 113, p. 452; Leff, Unconscionability and the Code, en "University of Passadena Law Review", t. 115, p. 485-487. US Supreme Ct., "Post v. Jones", 1856, US, t. 60, p. 150; New Jersey Suprema Ct., "Shell oil Co. v. Marinello", 1973, NY, t. 63, p. 307 (apelacin rechazada por US supreme Ct.). Rossen, Law and inflation, p.101.

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La primera Guerra Mundial, la aparicin en Francia de la teora del servicio pblico como base del Derecho Administrativo, unido a los importantes fallos del Consejo de Estado, la depresin de los aos 30 en Estados Unidos, la segunda Guerra Mundial y la depresin de post-guerra fueron todos fenmenos que determinaron una vuelta a la teora de la imprevisin con novedosas aristas y una concepcin mas radical de los antecedentes doctrinales, normativos y jurisprudenciales vistos en los acpites anteriores.

A.

LOS WAR CASES FRANCESES DE 1914

Se los describe por la doctrina de esta manera, para diferenciarlos de los casos originados en la Guerra Franco-Alemana de 1848 y 1856. Son casos muy variados, pero en los que el elemento comn es la influencia de la I Guerra Mundial frente a la necesidad del cumplimiento de los contratos. Un primer caso es el del sastre de Pars,46 un cortador que trabajaba para un famoso sastre modelista de Pars, quien le pagaba 350 francos al mes. El Sastre modelista decidi prescindir temporalmente de los servicios del cortador, pues la clientela haba diminuido considerablemente en razn de la guerra. El cortador no estuvo de acuerdo y demand a su patrn ante el tribunal alegando incumplimiento del contrato y solicitando una indemnizacin de 350 francos, sustentando su posicin en el hecho que la guerra no configuraba una fuerza mayor que eximiera al contratante del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. El tribunal consider que en el caso presente la imprevisin eliminaba la obligatoriedad del vnculo contractual, pues los presupuestos existentes al momento de celebrarse el contrato haban variado considerablemente al momento de exigir el cumplimiento estricto de las obligaciones derivadas del contrato. Entendi el tribunal que no tena derecho alguno el cortador para demandar la indemnizacin ni la continuidad del contrato y por ende desestim de plano sus

46

Vase BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES, Ariel Ignacio. La teora de la imprevisin en el Derecho Civil Colombiano. Primera Edicin. Ediciones Jurdicas Radar. Bogot, 1992. Pg. 25.

30

pretensiones. Los argumentos propuestos fueron de ndole moral y tica, y no estrictamente jurdica, por lo que el fallo fue objeto de mucha crtica entre los juristas ms conservadores.

Durante la primera guerra mundial los tribunales franceses condenaron a arrendatarios de teatros, cines, etc, al pago de la renta ntegra, aun cuando stos no podan proporcionar a consecuencia de la guerra los beneficios esperados. Igualmente es celebre el caso de los arriendos de ganado mediante pago en especie o cheptel, (Casacin Civil de 6 de junio de 1921, D. 1921. I. 193, s. 1921. I. 193; Casacin Civil, 16 de mayo de 1922, D. 1922. I. 130)47 en donde el tribunal reconoci el derecho al demandante de pedir la revisin del contrato, esto por cuanto se present un desequilibrio debido a las variaciones de valor de las prestaciones a cargo del demandante, a quien el cumplimiento le implicaba una situacin desastrosa cercana a la ruina. Es importante recalcar que aqu el tribunal hizo una notable distincin entre la nocin de depreciacin monetaria, y los eventos de incumplimiento del contrato por que las circunstancias vigentes al momento de la celebracin del contrato variaron al momento de su cumplimiento. La revisin del contrato es exigida en realidad, no por causa de imprevisin, sino por que el equilibrio de las prestaciones que exista el da de la conclusin del contrato se encuentra roto en el curso de su cumplimiento. Hay una lesin posterior al contrato. En ese orden de ideas, poco importa que las partes hayan o no previsto la lesin. Ripert y Boulanger afirman:

Parece pues imposible vulnerar la fuerza obligatoria del contrato bajo el pretexto de que las obligaciones estipuladas se encuentran, por efecto de circunstancias excepcionales, singularmente agravadas o disminuidas con posterioridad a la conclusin del contrato (...) El Tribunal se ha negado a admitir la revisin del contrato por imprevisin en caso de dificultades de cumplimiento y particularmente cuando el deudor sufre por la depreciacin monetaria por que no obtendr sino un precio insignificante por la prestacin que ha cumplido.48

47 48

RIPERT y BOULANGER. Ob. citada, Pg. 298. RIPERT y BOULANGER. Ob. citada, Pg. 297.

31

La Corte de Casacin mantuvo una posicin inflexible,49 que consideraba la fuerza vinculante del contrato como permanente a lo largo de toda la historia del contrato.

B. LEYES QUE RECONOCIERON LA REVISIN DE LOS CONTRATOS EN CASOS DETERMINADOS

La situacin de la Guerra de 1914, los desequilibrios econmicos que esta aparejaba, los constantes y reiterados incumplimientos, y en general un clamor de la poblacin que demandaba la flexibilizacin de la tesis jurisprudencial que afirmaba la obligatoriedad del contrato, independiente que las circunstancias econmicas variaran, llev a que el 21 de enero de 1918 se promulgara la Ley de anulacin de los contratos, ms conocida como Ley Faillot en honor del diputado del Sena autor de la iniciativa, quien planteaba la posibilidad para aquellos contratos iniciados antes de la guerra de 1914, que estos fueran anulados por haberse producido un desequilibrio prestacional de las partes, situacin que se poda impedir si stas aceptaban que se revisara el contrato. Se trataba de la primera regla positiva que en la legislacin francesa regulaba el punto. La Ley estableca una asimilacin a los casos de fuerza mayor que impedan cumplir un contrato, con el caso de la Guerra, que si bien no impeda de manera absoluta el cumplimiento del contrato, haca ese cumplimiento excesivamente oneroso para una de las partes, hecho que se presentaba fundamentalmente en los contratos de larga duracin o cumplimiento diferido en el tiempo (contratos de tracto sucesivo). Consista en una Ley de emergencia o extraordinaria, que por ende no admita aplicacin extensiva por medio de analoga, a casos no regulados expresamente en ella. Su aplicacin como ya se dijo, se restringa nica y exclusivamente a contratos de tracto sucesivo o de ejecucin peridica o continuada. Buscaba esencialmente la resiliacin o terminacin de los contratos y lo sujetaba a la variacin de las condiciones originalmente

49

Al respecto Josserad manifiesta: Es cierto que esta nueva tesis [la teora de la imprevisin], derivada de las necesidades de la guerra mundial, no cuenta con las simpatas de la jurisprudencia; pero ha recibido una consagracin sorprendente por parte del Consejo de Estado, en tanto que la Ley del 21 de Enero de 1918, llamada Ley Faillot, admiti la rescisin o suspensin de los contratos mercantiles celebrados antes de la guerra Vase JOSSERAD, Louis. El espritu de los Derechos y su relatividad. Teologa Jurdica. Editorial JOS M. CAJICA Jr. Puebla, 1946. Distribuidores PORRUA HNOS. Y CIA. Pg. 137.

32

pactadas por las partes, que implicaba hacer excesivamente oneroso el cumplimiento de las prestaciones para una de las partes como consecuencia de la guerra.

La ley presagiaba como elemento destacable, que previo a que el Juez interviniera como tercero imparcial para buscar terminar el contrato, se forzara a las partes a equilibrar las cargas prestacionales, mediante el mecanismo de la conciliacin, buscando la modificacin del contrato, para revisar directamente las prestaciones asumidas en aras de restablecer el equilibrio prestacional roto por el acaecimiento imprevisible de la guerra.

Luego se expidi en el mismo sentido la Ley de 22 de abril de 1949, la que permiti solicitar que se revisaran aquellos contratos celebrados antes de la Guerra de 1939.

El legislador francs fue mucho ms osado y autoriz que en los contratos de locacin, urbanos y rurales el juez revisara el contrato por su propia autoridad para adaptarlo a las condiciones econmicas de la poca del cumplimiento. Sin embargo, la dificultad para el Juez consisti en que al obligarlo a revisar el contrato, convirti a ste en un rbitro encargado de apreciar el valor de las prestaciones contractuales, lo que para una gran parte de la doctrina implicaba darle al juzgador funciones no solamente de ministro en equidad, sino esencialmente de experto econmico. Dentro de estos casos podemos citar los fallados con fundamento en la Ley de 6 de julio de 1925 y los fallados con fundamento en la Ley de 9 de junio de 1927, normas dictadas en beneficio de los propietarios arrendadores, que reciban un alquiler demasiado bajo en razn de la depreciacin monetaria.

Posteriormente se emiti una Ley de 8 de abril de 1933 y otra de julio 12 de 1933 que beneficiaban a inquilinos y arrendatarios que estaban atados a cnones de arrendamiento excesivos, frente a una situacin de crisis econmica generalizada que les impeda pagar la renta originalmente acordada. Tales normas autorizaban la revisin de los contratos.

Dos leyes de 1948, una de 18 de abril y otra de 25 de agosto admitieron la revisin de ciertos contratos de arrendamiento, a pedido de una u otra de las partes si las condiciones econmicas se han modificado hasta el punto de entraar una variacin de ms de una 33

cuarta parte del valor locativo. Adicionalmente estas leyes prevean que las partes podan solicitar peridicamente, cada tres aos, que se revisara el contrato, si se haban presentado situaciones subsiguientes que modificaran o alteraran gravemente las obligaciones de las partes.

No solamente Francia emiti normas positivas que admitan la revisin del contrato. En este sentido se pueden mencionar:

1. La ley Belga de 11 de Octubre de 1919 modificada por otra ley de 23 de julio de 1924, que adopta reglas similares o anlogas a la Ley francesa de 21 de enero de 1918 atrs citada.

2. En Alemania el Tribunal del Imperio, con fundamento en los artculos 242 y 325 del Cdigo Civil, admiti la revisin de los contratos de abastecimiento, y posteriormente extendi la regla a otro tipo de contratos de tracto sucesivo o ejecucin continuada.

3. En Italia el Cdigo de Derecho unificado de 1942 incorpor en el artculo 1467 una regla que autorizaba la revisin de los contratos de cumplimiento o tracto sucesivo, cuando una prestacin se volviera demasiado onerosa. Previamente a la expedicin del Cdigo se haba aplicado el artculo 1 del decreto de 27 de mayo de 1915, que admita la revisin de los contratos, con ocasin de la I Guerra Mundial, asimilndola a una fuerza mayor no solamente en los eventos en que el contrato se haca de imposible cumplimiento, sino igualmente en aquellos casos en que el contrato era susceptible de cumplirse pero bajo circunstancias econmicas absolutamente gravosas y en excesiva onerosidad para una de las partes. Posteriormente se expidi el Decreto llamado lugotenenziali de 20 de junio de 1915 que declaraba inadmisible toda demanda de rescisin de un contrato por cambio sobreviniente de circunstancias, cambio originado en el estado de la guerra, cuando tales contratos involucraban la prestacin de un servicio pblico. Es decir, que todos los dems contratos de tracto sucesivo eran revisables. El Gran Consejo Fascista 34

expidi el 27 de julio de 1928 la llamada Carta Lavoro, carta fundamental del Estado fascista, que en el artculo 74 estableci la revisin de los contratos colectivos de trabajo, en caso de sobrevenir cambios sustanciales de circunstancias.

4. En Inglaterra, al igual que en el resto de Europa, la crisis generada por la guerra determin la necesidad de que se emitiera una legislacin especial que conjurara los efectos terribles del incumplimiento contractual. Fue as como el 26 de abril de 1917 se nombr una comisin conformada por miembros del Board of Trade (comerciantes notables), quienes con la asesora de los ilustres jurisconsultos Cecil Coward y Samuel Garret, pretendan emitir una legislacin similar a la ley Falliot francesa de 1918 atrs descrita. El objetivo fracas, pues despus de muchas discusiones, se llego a la conclusin de que en todos los casos de contratos incumplidos por razn de la guerra, debera primar el principio de la autonoma de la voluntad privada, y la aplicacin del principio pacta sunt servanda, obligando por ende a las partes a someterse a la ley del contrato. Pese a ello, excepcionalmente se emitieron la ley de 3 de agosto de 1914 que cre el rgimen de moratorias, que facultaba al Rey, para que expidiera decretos que suspendieran provisionalmente el cumplimiento de obligaciones, difiriendo su exigibilidad, si consideraba que las condiciones econmicas vigentes en ese momento eran lesivas en exceso para el deudor. Posteriormente se emiti una ley de 1917 que autoriz a la Corte para anular los contratos cuyo equilibrio econmico hubiese desaparecido con ocasin de la guerra, siempre y cuando se tratara de contratos celebrados antes del 4 de agosto de 1914.50

C.

LOS CASOS DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA FRANCESA Y EL CELEBRE CASO DEL GAS DE BOURDEAUX

50

Vase BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES, Ariel Ignacio. Ob. Cit. Pg.31.

35

La jurisdiccin contencioso administrativa francesa a travs de decisiones jurisprudenciales del Consejo de Estado, resolviendo demandas relativas a contratos de la administracin o contratos administrativos, es decir, aquellos en que una de las partes era el Estado, asumi una posicin mucho ms liberal, y si se quiere progresista, frente a la teora de la imprevisin. Apartndose de una aplicacin exegtica de la norma del Cdigo Civil que planteaba la obligatoriedad de las clusulas de los contratos como ley para las partes, consider que en determinados casos, y fundamentalmente en defensa de la nocin de Servicio Pblico,51 los contratos de la administracin eran susceptibles de ser revisados.

El ms celebre de los fallos conocidos por el Consejo de Estado Francs fue el de la Compaa de Gas de Bourdeaux. El caso se origina en los siguientes hechos:

1.

En 1904 la Compaa de Gas de Bordeaux y el municipio de Bordeaux

celebraron un contrato, por medio del cual la Compaa de Gas se comprometa a prestar el servicio de alumbrado pblico que era a gas, con un precio prefijado, determinado por las partes tomando en cuenta el precio promedio del carbn. 2. El gas utilizado para el alumbrado se extraa de la combustin del carbn

que era su materia prima. 3. El precio de la tonelada de carbn antes de 1914, fluctuaba entre 20 a 22

francos, e histricamente nunca haba superado estos topes. 4. Al declararse la Primera Guerra Mundial, los alemanes ocuparon la cuenca

carbonfera francesa, lo que determin que Francia se viera imposibilitada de contar para sus necesidades con este carbn y tuviera que importarlo.

Concepto capital del Derecho Poltico y del Administrativo es ste del Servicio pblico, que ha de satisfacer una necesidad colectiva por medio de una organizacin administrativa o regida por la Administracin Pblica. 1. Panormica. Los servicios pblicos son consecuencia de la cultura y del grado poltico alcanzado por una sociedad: en los pueblos salvajes no existe ninguna prestacin de esta ndole, salvo entender en forma muy amplia el servicio militar que el caudillo o reyezuelo puede imponer y las contribuciones en frutos o ganado que pueda exigir (...) 2. Prestacin. El servicio pblico se presta por la misma Administracin o por los particulares, con contrato o concesin administrativa o mediante autorizacin simplemente precaria, revocable en cualquier momento o ampliable en la expropiacin a favor de nuevos prestadores del servicio. Para Hauriou, el servicio pblico es el de carcter tcnico prestado al pblico de manera regular y continua para satisfacer una necesidad pblica y por una organizacin pblica CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho usual. Tomo VII. 28 Edicin revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcal Zamora y Castillo. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2003. Pg. 397.

51

36

5.

El carbn importado tena un precio excesivamente alto, llegando a lmites

de 174 francos tonelada, esto por cuanto los fletes se incrementaron en razn de la guerra. 6. El rgimen general de contratacin administrativa prevea un margen en la

fluctuacin del precio del carbn, en contratos de prestacin de servicios en donde esta materia prima fuera esencial, caso del suministro de alumbrado pblico. Sin embargo, los lmites fijados en dicha reglamentacin no llegaban si quiera a la mitad del precio que la tonelada de carbn tuvo en el periodo ms lgido de la guerra. 7. La Compaa de Gas de Bordeaux se encontr con una situacin insostenible

frente al contrato de suministro de alumbrado pblico, pues los precios pactados en el contrato como contraprestacin por el suministro, no compensaban las enormes prdidas que la compra del carbn estaba generando. 8. Fundamentado en estos hechos, la Compaa de Gas de Bordeaux demand

ante la justicia contenciosa administrativa, Consejo de la prefectura de Girond, al Municipio de Bordeaux, buscando se revisara el contrato y se establecieran nuevos precios, acordes con la situacin del mercado del carbn. 9. El Municipio de Bordeaux se opuso a las pretensiones de la Compaa de

Gas de Bordeaux y sostuvo que en el caso en estudio se debera aplicar estricta y literalmente el Artculo 1134 del Cdigo Civil francs, relativo a la obligatoriedad de las clusulas del contrato para las partes. 10. El Consejo de prefectura de Girond resolvi la litis mediante Sentencia de

30 de julio de 1915, por medio de la cual acept las excepciones formuladas por el Municipio de Bordeaux y por ende neg las pretensiones del actor. 11. Recurrido el fallo en apelacin fue resuelto por el Consejo de Estado

mediante Sentencia de 30 de marzo de 1916, en el cual se revoc la decisin tomada por el Juzgador de primera instancia y se orden al Municipio de Bordeaux que amigablemente y de comn acuerdo con la Compaa de Gas de Bordeaux procedieran a revisar los trminos del contrato, incluyendo una indemnizacin a favor de la demandante y a cargo de la demandada con ocasin de las prdidas generadas hasta esa fecha en razn del cumplimiento excesivamente oneroso del contrato. Dej sentado el Consejo de Estado que de no lograrse un acuerdo entre las partes, se remitira el expediente al Consejo de la

37

Prefectura de Girond, para que este procediera imparcialmente a fijar las nuevas condiciones.

Sostuvo el Consejo de Estado como fundamento de la decisin tomada, que: Cuando ocurren acontecimientos que perturban profundamente la economa del contrato, que ponen a los concesionarios en la imposibilidad de ejecutar su obligacin en las condiciones previamente estipuladas, es preciso hacer frente a esa situacin nueva, que las partes no pudieron prever; es preciso enfrentrsele mientras ella subsista; las necesidades del servicio pblico lo exigen (...) la autoridad exigira del concesionario que continuara prestando el servicio conforme al contrato, pero lo ayudara sea indemnizndolo o reducindole la carga de sus obligaciones, a soportar el excedente de esas cargas en cuanto ellas sobrepasen el mximo de las dificultades o el mximo de la amplitud de las variaciones econmicas que pudieron preverse cuando se contrat52(el resaltado fuera de texto). El fallo emitido por el Consejo de Estado en el caso del Gas de Bordeaux, constituy un precedente muy fuerte, que oblig a que otros tribunales de prefectura administrativos asumieran posiciones similares y que incluso la jurisdiccin civil se cuestionara si la solucin prevista por la justicia contencioso administrativa era aplicable a casos de Derecho privado. Es as que la doctrina menciona un caso de Derecho laboral fallado por el Tribunal de Nancy de 6 de diciembre de 1915, y otro fallo de la jurisdiccin civil de 20 de junio de 1918 relativos a contratos de suministro. Sin embargo, estos fallos de la jurisdiccin civil constituyeron una excepcin a la regla general propuesta por la Corte de Casacin Civil Francesa, que rgida y conservadoramente sostuvo una posicin inquebrantable de supremaca del principio Pacta Sunt Servanda, pues en su criterio los contratos eran inmodificables.

Consejo de Estado Francs, citado por PAREJA, Carlos II. Curso de Derecho Administrativo. Volumen I, segunda edicin. Editorial El Escolar. Bogot, 1939. Pg. 470.

52

38

D. CONSAGRACIONES POSITIVAS DE POST-GUERRA

A partir del periodo de post-guerra la teora de la imprevisin se consolid en Europa, con fundamento en una nutrida jurisprudencia tanto de los tribunales italianos basados en la teora de la presuposicin de Windscheid, como de jurisprudencia del Tribunal Supremo del Reich en Alemania, sustentados en la teora de la desaparicin de la base del negocio de Oertmann. Esta consolidacin se extendi igualmente a Amrica Latina, mediante normas positivas, que expresamente reconocan y aplicaban la figura, en aras de resolver las iniquidades que se observaban al resolver los casos de responsabilidad civil contractual derivados de incumplimientos originados en la Segunda Guerra Mundial. As podemos citar a ttulo meramente ejemplificativo los siguientes casos:

1.

Cdigo polaco de las obligaciones que en el artculo 269 consagra

la figura en estos trminos: Cuando a causa de eventos excepcionales, como guerra, epidemia, prdida total de cosechas u otras catstrofes naturales, la ejecucin de la prestacin tropiece con dificultades excesivas que implique para una de las partes una prdida exorbitante que los contratantes no pudieron prever en el momento de perfeccionar el contrato, el tribunal puede, si lo juzga necesario, de acuerdo con los principios de la buena fe y teniendo en cuenta los intereses de ambas partes, fijar la forma de ejecucin, el monto de la prestacin y aun dictar la resolucin misma del contrato53 (el resaltado es nuestro).

2.

El Cdigo Civil Italiano de 1942 mencionado atrs, reglament en

forma clara y amplia la figura de la imprevisin y destin dos artculos para regularla, el artculo 1467 que se refiere a los contratos de ejecucin continuada o peridica, y el artculo 1468 a los contratos unilaterales. El texto del artculo 1467 reza del siguiente tenor: En los contratos de ejecucin continuada o peridica, como en los de ejecucin diferida, si la prestacin de una de las partes se convierte en excesivamente onerosa por verificarse un acontecimiento extraordinario e imprevisible, la parte que debe la
53

Vase BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES, Ariel Ignacio. Ob. Cit. Pg.39.

39

prestacin puede demandar la resolucin del contrato (...) La resolucin no puede ser demandada si la excesiva onerosidad subsiguiente ha entrado dentro del lea normal del contrato. La parte contra la cual se ejerce la resolucin puede evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato.54

3.

El cdigo civil Griego de 1946 en su artculo 388, siguiendo muy

de cerca la redaccin del Cdigo Italiano expresamente autoriza la revisin de los contratos en caso de imprevisin.

4.

El Cdigo Civil alemn (BGB) carece de una regulacin

normativa especfica para la teora de la imprevisin. Sin embargo los 626 y 723 otorgan el derecho de denuncia en los contratos de servicios y de sociedad, si con posterioridad surge un motivo importante (...) pretende tener en cuenta las alteraciones de las circunstancias que mediaban al tiempo de la celebracin del contrato.55 5. El cdigo civil argentino mediante la Ley 17.711 de 1968 reform

el cdigo civil y estableci una nueva redaccin para el Artculo 1198 del siguiente tenor. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.56

6.

El Cdigo de los Pases Bajos reza as: 1. Sobre la demanda de

una de las partes, el juez puede modificar los efectos de un contrato, o puede anularlo en

54

Vase VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. De las Obligaciones. Tomo III. Cuarta Edicin. Editorial Temis S. a. Bogot, 1974. Pg. 451. 55 Vase VALENCIA ZEA. Ob. Cit. Pg. 452. 56 Vase BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES, Ariel Ignacio. Ob. Citada. Pg.41.

40

todo o en parte sobre la base de circunstancias imprevistas que sean de tal naturaleza que la parte contratante, de acuerdo con el criterio de razonabilidad y equidad, no pueda esperar que el contrato se mantenga sin modificaciones. La modificacin o anulacin del contrato puede tener efectos retroactivos.2. La modificacin o anulacin del contrato no se decretar cuando la persona que invoque las circunstancias sea responsable por ellas de acuerdo con el contrato o con la opinin comn. 3. Para los propsitos de este Artculo, una persona a la cual se le ha transferido un Derecho contractual o una obligacin, se tratar como parte contratante.

Los legisladores de todos estos pases han querido morigerar el rigor de la regla Pacta Sunt Servanda, buscando admitir la tangibilidad del contrato. Pese a ello, el remedio utilizado no ha sido el idneo, pues al positivisar el principio Rebus Sic Stantinbus lo han desnaturalizado, transformndolo en una regla positiva rgida, demasiado formal y en extremo alejada de los orgenes extrasistemticos que tuvo como principio general del Derecho. De aqu que en sistemas de Derecho escrito o de fuerte influencia de Derecho Positivo como los que se aplican en los pases latinoamericanos, Espaa, Italia y principalmente Francia, resulte muy complejo, enrevesado, osado y se quiere irreverente, que los jueces utilicen esta herramienta conceptual como medio de solucin de cuestiones jurdicas derivadas de contratos inequitativos o generadores de notable desequilibrio econmico para una de las partes.

IV.

TEORA DE LA IMPREVISIN EN EL RGIMEN COLOMBIANO

A.

APLICACIN LITERAL Y POSITIVA DEL CDIGO CIVIL

Colombia a partir de la Constitucin de Nez de 1886, acogi un sistema polticoadministrativo centralista, se unific el rgimen legal para la repblica y se adopt como normatividad civil el Cdigo del estado soberano de Santander de 1858, que a su vez era una copia con ligeros cambios del Cdigo Civil de Chile de 1855 redactado por Andrs Bello, quien se haba inspirado y tomado como fuente esencial el Cdigo Civil Napolenico 41

de 1804.57 Este hecho, explica que durante buena parte del Siglo XIX y comienzos del Siglo XX, la Teora de la Imprevisin haya sido poco menos que inexistente en nuestro sistema general de Derecho, pues la doctrina y la jurisprudencia preponderantes durante ste periodo propugnaron por un literalismo y una aplicacin exegtica del Cdigo.

El cdigo civil colombiano no contiene una reglamentacin general de la Imprevisin. Esto por cuanto sigue muy de cerca los lineamientos expuestos por los legisladores franceses, de respeto absoluto al principio de la autonoma de la voluntad y al carcter obligatorio extremo de las estipulaciones vlidamente celebradas por los contratantes, las que en la conciencia legal de los legisladores franceses, eran ley obligatoria para las partes. Pese a ello, es curioso observar que el artculo 2060 numeral 2 del estatuto civil, contiene una norma en la que la mayora de la doctrina nacional ha querido ver una aplicacin rezagada de la teora de la imprevisin. El artculo expresa lo siguiente:

ARTCULO 2060. Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes: 1. El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en
57

Vase VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo I Parte General y Personas. 9 Edicin. Editorial Temis S. A. Bogot, 1981. Pg. 34.

42

razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario: si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al Artculo 2041, inciso final. 4. El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a la reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artfices u obreros empleados en la construccin del edificio han contratado con el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn como contratistas independientes, y tendrn accin directa contra el dueo; pero si han contratado con el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que ste deba al empresario (el resaltado fuera de texto). Lo cierto, sin embargo, es que desde la entrada en vigencia del cdigo civil colombiano a finales del siglo XIX y hasta la dcada de los aos treinta del siglo XX, los casos de revisin de contratos en la jurisprudencia colombiana son inexistentes. Incluso, los primeros doctrinantes locales, caso de Champeau-Uribe, Rodrguez Pieres y Fernando Vlez, en los tratados de Derecho civil escritos por ellos, que son la fuente de doctrina bsica de los operadores jurdicos de la poca, sostienen la intangibilidad del contrato y el carcter absoluto del principio Pacta Sunt Servanda.58Dichos autores siguen de cerca la tradicin francesa de cole de lexegse que con Demolombe y Aubry y Rau propugnan por la seguridad jurdica que se expresa en la regla del artculo 1134 del cdigo civil francs, equivalente al artculo 1602 de nuestro cdigo civil, segn el cual los acuerdos de voluntad vlidamente celebrados son ley para las partes. Estos tericos conciben la fuerza del contrato con tal carcter, que al fijar la regla del artculo 1234 del cdigo civil francs, equivalente a nuestro artculo 1625, entienden, que el legislador slo ha contemplado, como causa de extincin de las obligaciones, la imposibilidad absoluta y objetiva, sin que en
58

Vlez por ejemplo seala al comentar el Artculo 1602 del Cdigo Civil: Un contrato legalmente celebrado, es decir, un contrato perfecto, que no adolece de vicio, es una ley para los contratantes, una ley privada y relativa a las relaciones jurdicas que crea el contrato, la cual prevalece entre las partes sobre las leyes generales, siempre que no viole disposiciones de orden pblico o las buenas costumbres (t. 1, nos. 41 y 42).Esa ley debe aplicarla el Juez estrictamente, como un precepto legislativo, salvo la excepcin indicada(el resaltado es nuestro). Vase VLEZ, Fernando. Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano. Segunda Edicin corregida y aumentada. Tomo 6. Imprenta Pars-Amrica. Pars, 1926. Pg. 209.

43

dichas reglas se observe ni pueda caber interpretacin que haga mencin alguna a los casos de imposibilidad relativa de cumplimiento del contrato, merced a la extrema dificultad o el excesivo costo en el cumplimiento de las prestaciones derivadas del negocio.

B. RECONOCIMIENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO TEORA DE LA

IMPREVISIN

Sin embargo, a partir de los aos treinta, y por un breve periodo, un grupo de autores y especialmente, ilustres magistrados de la Corte Suprema de Justicia, basados en la tesis de Franoise Gny del Libre recherche scientifique, afirman que en Colombia el Principio General de Derecho denominado Teora de la Imprevisin, existe, puede y debe ser aplicado en el sistema jurdico colombiano. La Nueva Corte o Corte de Oro59 no comparte la clsica doctrina propugnada por la escuela de la Exgesis, segn la cual el Derecho era perfecto y completo, y la nica forma de modificarlo era a travs de una reforma constitucional o legislativa, de manera que la hermenutica ms aceptable consista en una aplicacin literal de las reglas del Cdigo merced al silogismo jurdico. La Nueva Corte o Corte de Oro concibe al juez como un interprte que puede y debe ir ms all del alcance del tenor literal de la norma, con la amplitud que le otorga un mtodo que es esencialmente cientfico de interpretacin, que busca adecuar el Derecho a la realidad, propugnando por superar el viejo paradigma de un Derecho legal, para buscar reconocer y

La Nueva Corte o Corte de Oro estaba integrada por Antonio Rocha Alvira, Eduardo Zuleta ngel, Ricardo Hinestroza Daza, Arturo Tapias Pilonieta, Miguel Moreno Jaramillo, J. Francisco Mjica y Liborio Escalln.

59

44

aplicar un Derecho justo. Tal mtodo se sustenta en una interpretacin principialista que opera bajo parmetros que difieren sustancialmente del silogismo jurdico.

Al tenor de lo establecido por los artculos 8, 4 y 5 de la ley 153 de 1887, una parte, por desgracia minoritaria de la doctrina nacional; pero igualmente la jurisprudencia emitida por la Corte de Oro o Nueva Corte (1935-1940) acept la aplicacin de los PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO, como una herramienta til para llenar los vacos legislativos y para ampliar la interpretacin del texto legal.60

A la par con la Ley 153 de 1887, se utiliz la regla del artculo 32 del Cdigo Civil como un instrumento idneo para propugnar por una hermenutica basada en la equidad, el artculo en cita dice:

ARTCULO 32. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin anteriores, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural (el resaltado fuera de texto). Al interpretar la regla del artculo 1602 del Cdigo Civil en concordancia con las normas atrs mencionadas, resulta que el carcter absoluto del principio pacta sunt servanda contenido en el mencionado artculo se morigera, pues se hace visible y pleno el alcance de la regla inmediatamente siguiente, contenida en el artculo 1603 que consagra:

Artculo 1603.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
60

El Dr. Valencia Zea refirindose al punto en un captulo que titul Principales construcciones jurisprudenciales que complementan la legislacin civil indic: El cdigo civil de 1873 y las leyes posteriores se encuentran profundamente complementadas y corregidas en virtud de importantes construcciones jurisprudenciales, elaboradas en su mayora por los magistrados que formaron parte de la Corte en el periodo de 1935 a 1940 (jurisprudencia de la Nueva Corte). Estos juristas supieron imprimir un nuevo ritmo a nuestras instituciones civiles, mediante la inteligente y oportuna adaptacin de las modernas doctrinas de los tribunales y autores franceses, en unos casos, o mediante la correccin y ampliacin del sentido originario de nuestros textos legales, en otros(resaltado fuera de contexto). VALENCIA ZEA, Arturo. Tomo I. Ob. Citada. Pg. 63 y 64.

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precisamente de la naturaleza de la obligacin o que por ley pertenecen a ella (el resaltado fuera de texto). De esta suerte, concluyen estos tericos, que en Colombia, es contrario a la equidad natural y a la buena fe contractual, pretender que, pese a que sobrevengan circunstancias imprevisibles e imprevistas que modifiquen las condiciones originales en que se pact el negocio jurdico, y se haga ms oneroso para uno de los contratantes el cumplimiento de sus prestaciones; se obligue a dicha parte a que persevere en la relacin negocial y ejecute el contrato pese a su ruina.61

Con fundamento en la estructura conceptual atrs expuesta, la Nueva Corte o Corte de Oro emiti tres Sentencias que constituyen las Sentencias fundadoras de lnea, o fallos originales sobre la aplicacin de la teora de la imprevisin en Colombia, decisiones que sern objeto de anlisis en detalle en el Captulo III de este trabajo, las que aqu simplemente se citan para complementar el recuento histrico propuesto:

1.

Sentencia de Octubre 29 de 1936. Magistrado Ponente Liborio Escalln.

En este fallo se hace una mencin a la teora de la imprevisin, pero se niega su aplicacin al caso sub judice, pues la Corte considera que hay una imposibilidad manifiesta de los jueces, dentro del rgimen de Derecho Civil colombiano, para corregir o modificar la ejecucin de los contratos. El fallo no acepta, pero tampoco niega de plano la existencia de la Teora de la Imprevisin, sino que se limita a reconocer que en todo contrato vlidamente celebrado, existe tcitamente una clusula Rebus Sic Stantibus, segn la cual se supone que las partes han entendido mantener el contrato si las circunstancias en que se celebr no cambian. Se recoge aqu la concepcin terica de Rugiero, Colint y Capitant, que se expondr en detalle ms adelante.

2.

Sentencia de Febrero 25 de 1937. Magistrado Ponente Juan Francisco Mujica.

61

Vase PREZ VIVES, lvaro. Ob. Citada, Pg. 277.

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Constituye realmente la Sentencia fundadora de lnea y la primera manifestacin concreta a nivel jurisprudencial, de reconocimiento de la teora de la imprevisin como fuente de Derecho en Colombia. Se enmarca la teora de la imprevisin a la par con los conceptos de enriquecimiento sin causa, fraude a la ley, buena fe y estado de necesidad como Principios Generales de Derecho, extra-sistmicos, no positivizados. La Corte en este fallo integra una visin subjetiva, pues parte de la nocin de la finalidad del contrato, la buena fe y la presuposicin; pero luego en forma eclctica acoge la teora objetiva del equilibrio prestacional alterado, pues reconoce que los intereses econmicos cobrados son factor central que motiva la necesidad de revisar el contrato, pues se ha hecho ms oneroso el cumplimiento de las prestaciones asumidas para una de las partes. La Corte define tres elementos que a partir de este fallo se considerarn bsicos para poder reconocer la aplicacin de la imprevisin a un contrato, a saber:

a. Que la otra parte contratante haya podido conocer la importancia bsica de la circunstancia para la conclusin del contrato. b. Que fuese nicamente la certidumbre respecto de la existencia, subsistencia o llegada posterior de la circunstancia en cuestin lo que motiv a la parte que le atribua valor, a prescindir de pedir a la otra su reconocimiento como condicin. c. En el caso de que la circunstancia se hubiere tomado en serio, la otra parte contratante hubiese accedido a esa pretensin, teniendo en cuenta la finalidad del contrato, o hubiese tenido que acceder procediendo de buena fe.

3. Sentencia de Mayo 23 de 1938. Magistrado Ponente Arturo Tapias Pilonieta.

La Corte concluye que no es aplicable la teora de la imprevisin al caso Sub Judice. Sin embargo el fallo es importante, por que en forma dogmtica la Corte fija las diferencias 47

principales entre la teora de la imprevisin y la fuerza mayor y el caso fortuito, pero adems sienta las bases sobre las cuales se puede aplicar la teora.

C.

REGRESO A UNA APLICACIN LITERAL Y ARCAICA DEL PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA

Hacia 1940 aproximadamente, la crisis poltica de Colombia que motiv el asenso de los gobiernos conservadores en abierta oposicin de las polticas liberales progresistas de Alfonso Lpez Pumarejo, demand que en el campo jurdico se planteara la necesidad de propugnar por una seguridad jurdica llevada al extremo, que como punta de lanza determin la salida en masa de los integrantes de la Nueva Corte o Corte de Oro. Esto unido a un recin trasplantado programa de teora del Derecho basado en la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen,62 que interpretado errneamente sobre la base de un positivismo literal y extremo, gener el abandono absoluto de la jurisprudencia anti-formalista, pero igualmente llev a que la doctrina nacional abandonara los PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO, y obviamente el principio de la Teora de la Imprevisin.

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() la derrota del antiformalismo social fue posible en la medida en que el kelsenismo suministr una nueva formulacin muy creble de la teora positivista del derecho que, primero, responda parcialmente a las crticas de los antiformalistas y que, adems, llen el vaco creado por el rpido ocaso poltico de la alternativa de Geny (...) vino a confirmar en el mbito local la veracidad y correccin de la mayora de los antiguos dogmas formalistas y positivistas que hacan parte del credo clsico (...) tanto litigantes como tericos tenan razones suficientes para creer en los elementos positivistas de la conciencia jurdica clsica como explicacin casi necesaria de la naturaleza del derecho. En este orden de ideas, la teora de Kelsen proporcion una teora muy acabada y slida que volva a legitimar los elementos formalistas de la cultura pre-Kelseniana tal como estaban condensados en la conciencia jurdica clsica (resaltado fuera de texto). LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. Universidad de los Andes. Universidad Nacional de Colombia. Legis Editores S. A. Bogot, 2004. Pg. 343 y 344. Igualmente, The formation of legal classicism. Reception and uses of Exgse and Conceptualism in particular jurisprudence. Harvard University. Mimegrafo. Traduccin del ingls en versin libre de Miguel Garca. Pg. 277.

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En concreto, al revisar la jurisprudencia relativa a contratos, aplicada por la Corte Suprema de Justicia desde el ao 1940 hasta 1983, no se encuentra un solo fallo que acoja o reviva las tesis postuladas por la Nueva Corte o Corte de Oro respecto a la clusula Rebus Sic Stantibus. Incluso, se puede afirmar que sta situacin es igualmente predicable de los dems Principios Generales de Derecho privado, reconocidos por la Nueva Corte o Corte de Oro: el abuso del derecho, la buena fe, el enriquecimiento sin causa, etc. Los operadores jurdicos, y all debemos mencionar no solamente a los jueces, sino igualmente a los abogados litigantes, echan al olvido la existencia de la Teora de la Imprevisin, y salvo algunas menciones espordicas en centros acadmicos y breves comentarios en los libros de doctrina jurdica, la tesis de la imprevisin desapareci absolutamente del rgimen jurdico colombiano.

Apenas en Marzo 24 de 1983 la Corte Suprema de Justicia en un fallo con ponencia del magistrado Alberto Ospina Botero, tmidamente y apenas a ttulo de Obiter Dictum reconoci la aplicacin en el Derecho colombiano de los PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO, y particularmente del principio de la Teora de la Imprevisin como vlvulas de escape ante el estatismo de las normas y la necesidad de hacer realmente de ellas un medio para lograr la equidad.

Si bien la Sentencia en cita no toc de manera directa el problema de la revisin del contrato frente al hecho de circunstancias extraordinarias e imprevisibles que modificaran e hicieran para una de las partes, excesivamente oneroso el cumplimiento de sus prestaciones; s entr a estudiar el fenmeno de la devaluacin monetaria y reconoci que en las relaciones contractuales resulta vlido que se establezcan clusulas de correccin monetaria, fuera de que no est prohibido, pues constituye una previsin destinada a mantener el equilibrio econmico de las partes, a precaver el enriquecimiento torticero, y a contratar sobre el valor real de la moneda. Pero incluso cuando las partes no lo han pactado, se puede entender que tcitamente dicho tipo de clusula est implcita en el contrato, merced a la clusula Rebus Sic Stantibus.

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En criterio de la Corte, si el valor del dinero reside no en lo que es, sino en lo que con l se puede adquirir, el fin perseguido por las partes al celebrar la convencin no es ni sera el de obtener una suma nominal monetaria, si no el logro del poder adquisitivo.

Salvo el fallo mencionado, y hasta la fecha de presentacin de ste trabajo, nuestra Corte Suprema de Justicia no ha vuelto a hacer mencin ni mucho menos a aplicar la Teora de la Imprevisin. Este hecho solo puede explicarse en la conciencia jurdica de los magistrados de la Corte durante los ltimos veinte aos, para quienes la fuente formal de Derecho por excelencia a aplicar es la Ley. Concepcin que es representativa de las corrientes ms conservadoras y arcaicas de la evolucin histrica del Derecho, que en defensa de la cacareada seguridad jurdica han aplicado una interpretacin literal de las reglas del contrato, privilegiando el concepto de ley del contrato, por encima de las concepciones anti-formalistas que predican la racionalidad, la equidad y la justicia en la interpretacin del negocio jurdico cuando circunstancias extraordinarias, excepcionales, imprevistas e imprevisibles alteren el equilibrio prestacional a cargo de una de las partes, hecho que motivara la intervencin del juzgador para restablecer el equilibrio perdido.

IV.

POSITIVIZACIN DEL PRINCIPIO TEORA DE LA IMPREVISIN EN EL CDIGO DE COMERCIO DE 1971

El nuevo Cdigo de Comercio (Decreto 410 de 1971), fue el producto de un ingente esfuerzo de nuestros doctrinantes ms reconocidos en materia mercantil, por actualizar y reformar la ley comercial, en aras de adecuarla a los nuevos tiempos que se vivan. Inicialmente, fue presentado un proyecto completo de modificacin del cdigo, proyecto redactado por la comisin de expertos63 nombrada por el ministro de justicia de la poca, Pedro Manuel Arenas, en el ao 1956, que culmin en la redaccin de siete libros, acompaado de su respectiva exposicin de motivos, libro por libro, proyecto que fue radicado en el Congreso de la Repblica por el ministro de justicia de la poca, Rodrigo
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La comisin estaba integrada por los especialistas en Derecho Mercantil Vctor Cock, Efrn Ossa, lvaro Prez Vives, Emilio Robledo Uribe y Gabino Pinzn. Vase PINZN, Gabino. Introduccin al Derecho Comercial. Tercera Edicin. Editorial Temis S. A. Bogot D. C., 1985. Pg. 47. MADRIAN DE LA TORRE, Ramn E. Principios de Derecho Comercial. Octava Edicin. Editorial Temis S. A. Bogot D. C., 2000. Pg. 25.

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Noguera Laborde en el ao de 1958. Los dos primeros libros del proyecto fueron adoptados sin modificaciones de consideracin; pero el resto de los libros qued pendiente de estudio.

Mediante la Ley 16 de 1968 se otorgaron facultades especiales al Presidente de la Repblica para culminar el estudio del proyecto de cdigo de comercio, y para que se procediera a su promulgacin. Se nombr entonces una heterognea comisin64 de expertos que, con la colaboracin de varias subcomisiones, present el proyecto final que fue adoptado como Cdigo de Comercio por medio del decreto extraordinario 410 de 1971.

Entre los aspectos ms destacados del trabajo realizado por los redactores del Nuevo Cdigo de Comercio de 1971, se destaca el objetivo claramente buscado de positivizar una serie de Principios Generales de Derecho, que se encontraban en la conciencia legal de los operadores jurdicos anteriores a la vigencia del Cdigo, refundidos en la jurisprudencia de la Corte de Oro o Nueva Corte, pero que no haban sido aplicados, precisamente por no contar con una norma expresa que los reconociera. Los expertos redactores del Cdigo de Comercio crean, quiz de una manera simplista y hasta ingenua, en demasa optimista, que la conversin en normas expresas del cdigo de los PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO relativos a la buena fe, el abuso del Derecho, el enriquecimiento sin causa y la teora de la imprevisin, la transmutacin de los principios generales en reglas positivas, redundara en el rescate y la profusa aplicacin de los mismos por parte de los jueces y magistrados al resolver las controversias jurdicas.

El anlisis de la jurisprudencia durante los treinta aos siguientes indica que al contrario de facilitar la aplicacin de estos principios, el hecho de su positivizacin o fijacin en preceptos legales, redund en un literalismo y un sesgo absoluto que confin los Principios Generales de Derecho Privado aludidos, al cuarto de San Alejo, es decir a su olvido y a su ms triste, aberrante e inexplicable inaplicacin.65 Los Principios Generales
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La nueva comisin estuvo integrada por Emilio Robledo, Jos Ignacio Narvez, Gabriel Escobar Sann, lvaro Prez Vives, Samuel Finkelstein, Hernando Tapias Rocha, complementada en la etapa final de revisin por Jos Gabino Pinzn, Len Posse A., Luis Carlos Neira y Humberto Mesa. Vase MADRIAN DE LA TORRE, Ramn E. Ob. Cit. Pg. 24. 65 Al respecto el ex ministro de Justicia y doctrinante ampliamente reconocido en Derecho Mercantil Nstor Humberto Martnez Neira manifiesta: El protagonismo del juez francs en la interpretacin de las propias

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de Derecho, positivizados por el Cdigo de Comercio, cumplieron una funcin poco menos que decorativa en el paisaje jurdico del Derecho colombiano a partir de la entrada en vigencia del Cdigo de Comercio de 1971. Los operadores jurdicos colombianos, jams se apropiaron de las herramientas latentes en las reglas de los artculos 830 (abuso del Derecho), 831 (enriquecimiento sin causa), 834, 835 y 863 (buena fe), y el artculo 868 (teora de la imprevisin); pues dichas normas no fueron adoptadas en la conciencia jurdica del sistema colombiano, pues sus fundamentos eran radicalmente opuestos a la clsica y literal interpretacin del Derecho como nocin restringida al tenor literal de la Ley, tanto la general impuesta por el Cdigo Civil, como la particular derivada del contrato. Y esto tena que ser as, pues mantener el statu quo y ofrecer una apariencia de seguridad jurdica era mucho ms importante que hacer justicia.

La teora de la imprevisin como precepto legal, emerge consagrado en el artculo 868 del Cdigo de Comercio, el cual aparece descrito del siguiente tenor:

ARTCULO 868. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su revisin. El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin del contrato. Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin instantnea.

realidades del comercio, en trminos generales dista mucho del papel que ha cumplido el juez colombiano en la construccin del Derecho mercantil y en la interpretacin de los nuevos fenmenos y realidades que nacen de una actividad empresarial cada vez ms compleja y globalizada. Los aportes de la jurisprudencia colombiana al Derecho comercial brillan por su ausencia. De hecho, las ms importantes innovaciones en esta materia, con posterioridad a la expedicin del Cdigo de Comercio de 1971, han sido producto de la accin legislativa. En treinta aos de vigencia del nuevo cdigo, no recordamos fallos clebres, a semejanza de los que en los aos treinta [Corte de Oro o Nueva Corte] le permitieron dar una slida proyeccin al Derecho civil en materias tales como el abuso del Derecho, la teora de los Derechos adquiridos y la responsabilidad extra-contractual, entre otros (el resaltado fuera de texto). Vase MARTNEZ NEIRA, Nstor Humberto. Seis lustros de jurisprudencia mercantil. En Universitas Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogot D. C., N 105- Junio de 2003. Pg. 135-136.

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V.

ALCANCES DE LA TEORA DE LA IMPREVISIN FRENTE A LA LEY COMERCIAL COLOMBIANA

Esta teora radicalmente distinta de la nocin de error y de fuerza mayor, tiene por base la imprevisin. Es decir, se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligacin, lo dificultan en forma extrema, hacindolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad. No se trata en suma de una imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye la fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis econmica, de una guerra, de un fenmeno natural o incluso de un acto del hombre, ajeno a la voluntad de los partcipes en el contrato.

Consistiendo en un remedio de aplicacin extraordinaria, debe sealarse con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podan hacerse al tiempo de contratar, y que esos acontecimientos son de tal carcter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligacin para una de las partes, amn de injusta y desorbitante ante las nuevas circunstancias. Todo esto, como es obvio, requiere la concurrencia de un conjunto de hechos complejos y variados, que deben alegarse y probarse y es materia de decisiones especiales de los jueces de instancia. En estos precisos trminos se expresa la Corte Suprema de Justicia en la clsica Sentencia de mayo 23 de 1938 con ponencia del magistrado Arturo Tapias Pilonieta.

La teora de la imprevisin se origina en circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que sean posteriores a la celebracin del contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida. Busca otorgar el derecho al deudor de pedir que se revise la pretensin debida, de forma que esta pueda variarse. Tiene aplicacin exclusivamente en los contratos de tracto sucesivo, de ejecucin continuada, peridica o diferida. Esto tiene una

justificacin lgica, y es que si el contrato cumple todos sus efectos en el mismo instante en que se perfecciona, no existe el riesgo de que los hechos bajo los cuales se negoci el 53

acuerdo varen. Lo anterior indica que no se aplica para los contratos de ejecucin instantnea, o aquellos en que las partes ya han cumplido sus prestaciones.

1.

Diferencias con la Lesin Enorme

La teora de la imprevisin y la lesin enorme difieren ya que sta se produce en el momento de la celebracin del contrato, en tanto que los hechos generadores de la

imprevisin se producen con posterioridad a la celebracin del negocio jurdico. Por otra parte, la Lesin Enorme es un vicio del negocio jurdico de carcter objetivo, puramente aritmtico, pues opera cuando se superan cualquiera de los lmites porcentuales establecidos en la Ley respecto al justi-precio del bien. Adicionalmente, la lesin enorme est prevista nicamente para contratos relativos a bienes inmuebles, especficamente la compraventa, mientras que la Teora de la Imprevisin no presenta ninguna de estas restricciones.

2.

Supuestos de la Teora de la Imprevisin

a. Que se trate de un contrato de ejecucin sucesiva, de ejecucin continuada o a trmino: Requisito controvertido por una buena parte de la doctrina, pues al exigirse que se trate de contratos de tracto sucesivo o de ejecucin continuada, automticamente se excluye la posibilidad que se revisen contratos de ejecucin instantnea, as como los contratos aleatorios, e incluso aquellos contratos que no siendo aleatorios, como los conmutativos, son de riesgo compartido. Por ejemplo los Joint Ventures y las alianzas estratgicas, en donde los partcipes en el negocio asumen recprocamente los riesgos del contrato. Igual exclusin cabra para contratos reales, que se perfeccionan con la entrega de la cosa, como es el caso del mutuo mercantil. Pero si se hila ms delgado, se cuestiona qu ocurre en negocios jurdicos unilaterales como una oferta o una opcin o una publicitacin debidamente aceptadas, en donde se puedan presentar circunstancias extraordinarias, imprevisibles e imprevistas posteriores a la manifestacin de voluntad unilateral, que hagan ms gravosa desde el punto de vista econmico, la posicin del oferente. En tales casos la aplicacin de la Teora de la Imprevisin tal y como dogmticamente est fijada en la regla del artculo 868 del Cdigo de Comercio, sera inaplicable. 54

El legislador comercial al fijar un lmite tan restringido, aplic un criterio poco racional, en exceso excluyente, que confunde el modo de ejecutar la obligacin con los factores temporales referidos al momento de la exigencia de las prestaciones derivadas del contrato. Este hecho hace que en la prctica, sobre la base de criterios puramente formales, el juzgador se pueda inhibir de aplicar la Teora de la Imprevisin cuando se trata de alguno de los contratos atrs enunciados.

b.

Que con posterioridad a la celebracin del contrato se produzca un

acontecimiento imprevisto, extraordinario o imprevisible que modifique gravemente las condiciones del negocio. La norma seala tres elementos de orden fctico, que en la prctica se deben dar para que opere la imprevisin, veamos:

1)

Circunstancias imprevistas. Se trata en trminos de Barbosa Verano y Neyva

Morales, de un fenmeno de hecho, a una cuestin fctica, verificable con los sentidos y con el entendimiento (...) [en donde] el agente afectado por su acaecimiento no las previ, no dedujo su posible realizacin en el momento de celebrarse el contrato.66La imprevisibilidad entendida como caracterstica del hecho, que le impide ser conocido con anterioridad a su ocurrencia, debe ser objetiva. La imprevisibilidad no debe tener carcter subjetivo, es decir, solo operante para un grupo reducido de particulares, quienes podran alegar imprevisin. Ello llevara a eliminar la imprevisibilidad como requisito general.

2)

Circunstancias imprevisibles. La mayora de la doctrina est de acuerdo en ubicar

las circunstancias imprevisibles desde dos aspectos diversos: Un aspecto subjetivo que implica la realizacin de un juicio de valor sobre la conducta de la parte o partes afectadas por el acaecimiento de un hecho posterior al contrato. La previsibilidad de un acontecimiento se determinar teniendo en cuenta las condiciones personales del contratante, es decir, su grado de educacin, posicin social, cultura, medios que posee, etc. Un aspecto objetivo, que hace alusin al examen de la naturaleza del hecho que se dice imprevisible. Un hecho imprevisible ser aquel que por su rareza, espontaneidad y carcter
66

Vase BARBOSA VERANO y NEYVA MORALES, Ob. Citada. Pg. 86.

55

extraordinario se sustrae de la capacidad de previsin. Consiste en un hecho excepcional, que en raras ocasiones se produce.

3)

Que el acontecimiento imprevisto produzca un notable desequilibrio entre las

prestaciones de las partes. Es un elemento esencialmente objetivo, que se traduce en la excesiva onerosidad, la que se produce cuando el hecho sobreviniente al contrato produce en l un trastorno econmico respecto de las estipulaciones iniciales, de tal magnitud, que en consecuencia, exigir del contratante afectado el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato, implica cometer una grave injusticia, que atenta de manera flagrante con la equidad que debe reinar en las prestaciones de las partes. En sntesis, el contrato es susceptible de ser ejecutado, pero las prestaciones a cargo de una de las partes se hacen tan lesivas y gravosas, que rompen el equilibrio que debe existir entre las prestaciones de una de stas y las prestaciones recprocas a cargo de la contraparte.

3. Diferencias con la Fuerza Mayor La Fuerza Mayor consiste en hechos extraordinarios, imprevisibles e insuperables que producidos con posterioridad a la celebracin del contrato, impiden la ejecucin del mismo, pues se constituyen en un obstculo insuperable para dar cabal cumplimiento a las prestaciones derivadas del negocio jurdico. Implica una imposibilidad absoluta de cumplir con las prestaciones u obligaciones del contrato. Adicionalmente, la fuerza mayor y el caso fortuito constituyen causales de exoneracin de responsabilidad aplicables a toda clase de obligaciones, deriven stas de contratos de tracto sucesivo o tengan su causa en contratos de ejecucin instantnea. Por el contrario, en la imprevisin se plantea como una imposibilidad relativa de ejecutar el contrato. Las prestaciones derivadas del negocio y a cargo del deudor se pueden cumplir, pero implican para el deudor un desmedro patrimonial considerable. Esto es lo que ha llevado a que la doctrina considere, que con la imprevisin se permita al deudor un cierto grado de culpa y negligencia. Se dota a los jueces en tales casos, de poder extraordinario para modificar la voluntad de las partes y establecer unas condiciones diferentes de ejecutar las prestaciones derivadas de contratos de ejecucin

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diferida. Adems como se ha dicho, solo opera para contratos de ejecucin continuada o de tracto sucesivo.

Sobre el punto objeto de estudio, tuvo ocasin de pronunciarse el Consejo de Estado en Sentencia 14781 de 11 de septiembre de 2003, Seccin Tercera, con Ponencia del magistrado RICARDO HOYOS DUQUE, fallo que por su claridad y precisin transcribo en extenso, a saber:

Previo a lo anterior la Sala referir a los supuestos determinantes de la fuerza mayor y a los efectos que este fenmeno produce respecto del contrato estatal. a) La fuerza mayor respecto de la ejecucin de los contratos estatales. La fuerza mayor es un hecho extrao a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecucin de las obligaciones derivadas del contrato. Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecucin del contrato y el dao derivado del mismo. Fue definido por el legislador como "...el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc." L. 95/1890, art. 1 . La imprevisibilidad que determina la figura, se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer que es lo previsible resulta necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto; supone verificar las previsiones normales que habran de exigirse a quien alega el fenmeno liberatorio. La Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha sealado que son normalmente previsibles los hechos que suceden en el curso ordinario de la vida (Sent., mayo 31/65, G.J. CXI-CXII, pg. 126), o las ... circunstancias normales de la vida (Sents., nov. 13/62 y nov. 20/89), o el que no sea ...lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra l (Sent., jul. 5/35 y oct. 7/93). De igual manera, en sentencia proferida el 23 de junio de 2000, expediente 5475, manifest que deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos: 57

1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realizacin, y 3) El concerniente a su carcter inopinado, excepcional y sorpresivo. El otro supuesto configurativo de la fuerza mayor, la irresistibilidad, se refiere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto. La Sala de Casacin Civil de la Corte en la providencia reseada, sobre este requisito seal: La jurisprudencia de esta corporacin, de igual manera, ha entendido que este elemento de la fuerza mayor consiste en que haya sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante los medios de defensa empleados por el deudor para eludirlo (Sent. dic. 13/62, G.J. C, pg. 262), como tambin que Implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos. La conducta del demandado se legitima ante el imperativo de justicia que se expresa diciendo: ad impossibilia nemo tenetur (Sent., mayo 31/65, G.J. CXI y CXII, pg. 126). Irresistible, tambin ha puntualizado la Sala, es algo inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias (Sent., ene. 26/82, G.J. CLXV, pg. 21). La ejecucin del contrato estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, en cuyo evento la parte incumplida estar eximida de responsabilidad, porque el dao no le resulta jurdicamente imputable. La fuerza mayor se produce, como se indic, cuando el hecho exgeno a las partes es imprevisible e irresistible en las condiciones igualmente sealadas, con la precisin de que la irresistibilidad, en materia contractual, se traduce en la imposibilidad absoluta para el contratante o contratista de cumplir sus obligaciones en las condiciones o plazos acordados(1). (1) As lo seala Gastn Jeze cuando afirma que Si hay simplemente dificultad aunque sea grave o si para obtener la ejecucin puntual se necesitan gastos mayores no hay fuerza mayor. Principios generales del Derecho administrativo. Buenos Aires, Editorial de Palma, 1950; tomo IV, pg. 296. La fuerza mayor determina la inejecucin de la prestacin, sin que ello comporte la responsabilidad contractual, porque el dao tuvo como causa un hecho exgeno y extrao a las partes y en esta medida no resulta imputable al contratista. 58

El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse de la situacin que se presenta en aplicacin de la teora de la imprevisin, puesto que la fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista incumplido, en tanto que en aplicacin de la teora de la imprevisin el contratista cumple el contrato con dificultades, a cambio de lo cual tiene Derecho al restablecimiento de la ecuacin financiera del contrato, alterada en razn del hecho imprevisible. En presencia de la teora de la imprevisin, la prestacin contractual se cumple en condiciones gravosas para el contratista y ello determina su Derecho a que se restablezca la ecuacin financiera del contrato. En cambio, la fuerza mayor determina la irresponsabilidad del contratista frente a la no ejecucin del objeto contratado, sin que ello comporte indemnizacin o compensacin a su favor. Se tiene as que la ocurrencia de la fuerza mayor impone demostrar que el fenmeno fue imprevisible y que no permiti la ejecucin del contrato, en tanto que en la teora de la imprevisin debe probarse que el hecho exgeno e imprevisible no impidi la ejecucin del contrato, pero hizo ms oneroso el cumplimiento de las obligaciones para el contratista, porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos del fenmeno presentado. Al respecto Gastn Jeze explica: La imprevisin supone circunstancias imprevistas y completamente imprevisibles, pero que no hacen totalmente imposible la ejecucin de la obligacin: dichas circunstancias entraan nicamente una alteracin en la economa del contrato. La imprevisin, as entendida, puede invocarse para reclamar un reajuste de los precios, de las condiciones financieras del contrato, pero no para justificar una modificacin de los plazos de ejecucin. Tiene por finalidad asegurar al contratante el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, a fin de mantener la continuidad del funcionamiento del servicio pblico; la teora de la imprevisin se ha ideado para evitar las interrupciones en el funcionamiento del servicio pblico. (...) Toda imprevisin que no se concreta en un caso fortuito o de fuerza mayor, o en hecho de la administracin que entraa una imposibilidad absoluta de cumplimiento en los plazos convenidos, no es causa justificativa del retardo... La ejecucin de los contratos en los plazos fijados es la condicin misma del funcionamiento regular 59

de los servicios pblicos. Tener contemplaciones respecto de la puntual ejecucin de las obligaciones de los contratantes, resultara peligroso para la organizacin de los servicios pblicos(2) (negrilla la Sala). (2) Ob. cit., pg. 288. En igual sentido Marienhoff advierte: Si bien existe una evidente correlacin entre imprevisin y fuerza mayor, las diferencias entre ellas son fundamentales. Ambas figuras reposan sobre la misma nocin bsica: los acontecimientos que respectivamente las determinan deben ser ajenos o extraos a la voluntad de las partes. Adems tanto la fuerza mayor como la imprevisin deben responder a acontecimientos imprevisibles. Tales son las semejanzas. Pero difieren fundamentalmente: a) en lo que respecta a la ejecucin del contrato. La fuerza mayor torna imposible tal ejecucin; la imprevisin slo la hace ms onerosa. b) Mientras la fuerza mayor altera el equilibrio contractual de manera definitiva, la teora de la imprevisin slo es aplicable cuando tal trastorno es temporario o transitorio(3) (negrilla). (3) Tratado de Derecho administrativo, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1970; T. III A, pg. 505. En tales condiciones, se tiene que la fuerza mayor justifica la inejecucin del contrato y no determina indemnizacin o compensacin alguna en beneficio de la parte contratante, la cual queda eximida de responsabilidad a pesar de haber incumplido el contrato; en tanto que la teora de la imprevisin no justifica la inejecucin del contrato, se aplica cuando el contrato se ha ejecutado con la alteracin de su ecuacin econmica y da Derecho a que el contratista obtenga el restablecimiento mediante la compensacin correspondiente.

II.

RECONOCIMIENTO Y APLICACIN DE LA TEORA DE LA IMPREVISIN POR LA JURISDICCIN CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA

El Consejo de Estado colombiano, siguiendo muy de cerca las tesis del Consejo de Estado francs, sustentado en la teora del servicio pblico y la nocin de equilibrio 60

financiero del contrato, ha planteado desde los aos 80 la aplicacin de la teora de la imprevisin en los contratos del Estado. Se ha afirmado que en Contratos como el de suministro y en general en los contratos de tracto sucesivo, obra civil, concesin, arrendamiento, etc., se puede presentar un desequilibrio financiero del contrato.

Conforme con la ley administrativa, artculo 20 del Decreto 222 de 1983 y el artculo 14 de la ley 80 de 1993, la administracin puede modificar unilateralmente el contrato. En tales eventos, debe compensar al contratista de los mayores costos que ello le pueda aparejar.67

Cuando se rompe el equilibrio econmico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, a pesar de que el particular deba asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio. Ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante que lo prive de los ingresos y las ganancias razonables que podra haber obtenido, si la relacin contractual se hubiese ejecutado en las condiciones convenidas. El fundamento jurdico del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, se encuentra en el papel que, mediante la contratacin administrativa cumple el contratista, quien se constituye en un colaborador activo de la administracin para el logro de los fines estatales. Adems, porque no resultara justo ni equitativo privar al particular que contrata con el Estado, del derecho a obtener la satisfaccin de sus aspiraciones contractuales dentro de lo razonable y legal. El particular no debe ser sacrificado en aras de una finalidad estatal, porque la atencin de la misma corresponde, de conformidad con lo establecido por las normas superiores, a la administracin. Al respecto el Consejo de Estado manifest: 68

La teora del equilibrio financiero del contrato es aplicable a todos los contratos conmutativos de la administracin, no cabe por tanto al respecto distincin alguna entre los negocios jurdicos que celebra la
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Vase H. Consejo de Estado No. de Rad.: 14943-99.

Sentencia No 14993 de 1999 reiterando la sentencia 14855, del 29 de abril de 1999. Actor Sociedad Constructora A y C S.A. Consejero Ponente Doctor Daniel Surez Hernndez.

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administracin, de lo cual se infiere que su aplicacin no es ajena al contrato de suministro ni al de arrendamiento. Como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, el equilibrio econmico puede verse alterado durante la ejecucin del contrato, por las siguientes causas:1. Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante. 2. Por actos de la administracin general como estado. Hecho del Prncipe.3. Por factores exgenos a las partes del negocio. -Teora inicialmente llamada de la imprevisin. La primera causa se presenta cuando el rompimiento de la ecuacin financiera del contrato estatal se produce por la sola actuacin de la administracin como contratante; por ejemplo, no cumple en la forma debida con las obligaciones derivadas del contrato, de cuyo comportamiento se deriva la responsabilidad para la administracin. La Segunda causa, conocida como Hecho del Prncipe, se presenta por causas imputables al Estado, como el ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carcter general. La tercera causa, tiene que ver con la teora inicialmente enunciada como de la imprevisin que involucra circunstancias no imputables al Estado, externas al contrato pero con incidencia en l. La diferencia fundamental entre las dos primeras causas, como lo seala Marienhoff, consiste en que "El hecho del prncipe presupone una norma general emanada de la autoridad pblica, en tanto que la responsabilidad contractual del estado presupone una norma especfica relacionada con el contrato administrativo en cuestin; la responsabilidad por el hecho del prncipe no es directa, sino refleja: incide en el mbito jurdico del cocontratante, causndole un dao resarcible por ser ste diferencial respecto a los dems habitantes. NOTA DE RELATORA: Reiteracin Jurisprudencial en sentencia del 9 de mayo de 1996 Expediente 10151 Ponente Doctor Daniel Surez Hernndez69(el resaltado fuera de texto). Resulta trascendente destacar en la teortica propuesta por el Consejo de Estado, la clara diferencia de tratamiento que dicha corporacin propone en la solucin de los

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Vase H. Consejo de Estado No. de Rad.: 14943-99.

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conflictos entre contratistas y el Estado, frente a la solucin prevista por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en relacin con los conflictos de incumplimiento contractual entre particulares, derivados de modificaciones o alteraciones en el equilibrio prestacional del contrato.

La solucin propuesta por el Consejo de Estado esta acorde con el concepto de equidad y la disposicin de hacer del contrato una relacin justa. Se propugna por hacer prevalecer antes que la literalidad del acuerdo de voluntades, expresado en las clusulas del documento, los objetivos propuestos y queridos por las partes, privilegiando obviamente la nocin de servicio pblico, que redunda en una defensa de los intereses del Estado, y de la comunidad general que l representa.

Correlativamente implica que el abuso de la posicin fuerte del Estado frente a sus contratistas, sirvindose del poder exorbitante que el Derecho administrativo le concede, imponindoles el cumplimiento de obligaciones que econmicamente se hacen inviables en razn de circunstancias nuevas, extraordinarias e imprevisibles, que han alterado en forma importante el equilibrio o igualdad de las prestaciones del contrato, deba ser morigerado o controlado, o revisado por el Juez administrativo, en aras de la equidad.

Todo contrato de la administracin se celebra para ser cumplido, porque con ellos est comprometida la satisfaccin de un servicio pblico o de una necesidad igualmente pblica. Es por eso que la administracin debe estar atenta a propiciar su adecuado cumplimiento y est dotada de los mecanismos coercitivos para lograrlo. Por su lado, el contratista que aspira a obtener un beneficio se constituye por esa va en un colaborador suyo y mientras la administracin contrata sin un afn de lucro o con fines superiores de inters general, el contratista lo hace para obtener un beneficio razonable, particular y concreto. Si circunstancias extraordinarias e imprevistas entorpecen la obtencin de ese beneficio porque hacen ms oneroso el cumplimiento de la obligacin, el contratista no se exonera de cumplir (el inters general impone ese cumplimiento) pero s puede pedir a la administracin la revisin del contrato en sus trminos econmicos. De no aceptarse esta solucin se rompera el principio de igualdad frente a las cargas pblicas. 63

El derecho del contratista se limita entonces, cuando se presentan esas circunstancias que hacen muy oneroso el cumplimiento del contrato, a lograr de la administracin una ayuda parcial que equilibre el quebranto econmico causado por dichas circunstancias. Pero ese acontecimiento excepcional que rompe el equilibrio financiero del contrato debe ser en todo ajeno a la voluntad de las partes; y por ende, no ha debido entrar en las previsiones normales que tuvieron en cuenta al celebrar el contrato. Lo precedente deja ver que, por ejemplo, un aumento en los precios tenido en cuenta dentro del contrato, ocurrido con posterioridad a la firma de este, no podr invocarse como apoyo de la pretensin indemnizatoria basada en la imprevisin, si dicho aumento es consecuencia de un proceso inflacionario desatado con anterioridad y que mostraba una tendencia fcilmente detectable.

La llamada teora de la imprevisin o tesis del riesgo imprevisible que se funda en la imposibilidad de lograr el objeto de las obligaciones por el cambio sustancial y extraordinario de las condiciones iniciales, se ha ido adaptando y consagrando en nuestro medio jurdico, pero a nivel de las obligaciones convencionales, an en el campo de la contratacin administrativa.70

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido como caractersticas de los acontecimientos que pueden encuadrarse dentro del concepto de fuerza mayor de este precepto, que sean imprevisibles y adems irresistibles71. Pero no puede cobijarse el mismo sentido que us el legislador de 1890 al mencionar los actos de autoridad", a la obligatoriedad de los actos administrativos.

Excepcin hecha de la materia contractual (y segn su ordenamiento especial) no es posible trasladar toda aquella teora y elaboracin jurisprudencial (referida a otras reas) al campo del Derecho pblico en donde las obligaciones del ciudadano nacen por imperio de

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Vase art. 1, Ley 95 de 1890, art. 868, C. de Co., art. 19 Decreto 222 de 1983, etc. Dispone el artculo 1 de la Ley 95 de 1890 (que sustituy el art. 64 del Cdigo Civil): Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico".

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la ley, no por el acuerdo de voluntades y donde su cumplimiento interesa a toda la comunidad.

Las relaciones del ciudadano con la administracin pblica, en cuanto sta desarrolla la funcin constitucional de obedecer las leyes y velar por su exacto cumplimiento, no son iguales a las del deudor frente a su acreedor, en un negocio privado que slo interesa a ellos. Las leyes obligan a todos los habitantes del pas, inclusive a los extranjeros, y no puede alegarse ignorancia de ella para excusar su cumplimiento.

Los actos administrativos, tanto los generales como los individuales, gozan de presuncin de legalidad y una vez en firme, por s mismo, tienen fuerza ejecutoria, esto es, que la Administracin puede ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento y tal fuerza ejecutoria slo se pierde en excepcionales hiptesis, una de las cuales, cuando la jurisdiccin contencioso administrativa lo anula o le suspende provisionalmente sus efectos. Pero, mientras ello suceda, los actos administrativos son de fatal y obligatorio cumplimiento.

Si se cotejan con detenimiento las razones expuestas por el Consejo de Estado, con las ratio propuestas por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en los ltimos aos, se encuentra que la Corte Suprema de Justicia en tanto, rgidamente, de manera conservadora ha insistido en privilegiar la aplicacin y el tenor literal del contrato, desconociendo el objetivo final de las partes cuando han manifestado su voluntad. Pero esencialmente ha pasado por alto la razn de ser del contrato, que no es otro que satisfacer equilibrada, racional, justamente a ambos contratantes.

La aplicacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha preferido optar por un Derecho legal pero no necesariamente justo, por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha propugnado esencialmente por un Derecho equitativo y justo sobre bases sustentadas en la racionalidad del vnculo, racionalidad que obliga al Juzgador a extender su campo de interpretacin ms all del simple tenor literal del contrato, considerando aspectos tan importantes como la buena fe, la equidad, la nocin de servicio 65

pblico, la proporcionalidad de las cargas impuestas a los intervinientes en la relacin negocial, los factores de riesgo externos a la voluntad de las partes, y, en ltimas, la justicia del contrato.

VI.

EFECTOS DE LA IMPREVISIN

Se ha discutido por la doctrina cules son los efectos que genera la declaratoria de imprevisin de un contrato por parte de un juez. Se cuestiona si se trata de aplicar el fenmeno de la resolucin del contrato, o si nos encontramos ante una resciliacin o terminacin, o simplemente una suspensin de los efectos del contrato.

Se formula una inquietud en relacin con el hecho de hacer de la imprevisin, una institucin compatible con la liquidacin de una eventual indemnizacin que cubra los efectos del incumplimiento del contrato.

Debe tenerse claramente establecido, que el objetivo inicial de la Teora de la Imprevisin es buscar evitar el cumplimiento de las obligaciones que se han convertido en excesivamente onerosas. Se pretende conciliar dos finalidades: por una parte se busca que bajo criterios de equidad y justicia, se elimine la excesiva onerosidad que afecta el cumplimiento de las obligaciones. Por otra parte, se pretende insistir en el contrato, perseverando hasta donde sea posible en la eficacia del mismo, buscando su cumplimiento.

Es importante analizar si con vista a los objetivos enunciados, las figuras jurdicas de la resolucin, la terminacin o resciliacin y la suspensin del contrato, resultan compatibles:

A.

REVISIN DEL CONTRATO

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Surge como el instrumento mas expedito e idneo, cuando los PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO, Pacta Sunt Servanda y Rebus Sic Stantibus entran en conflicto al ser esgrimidos por los partcipes de una relacin contractual. Una de las partes alega que el contrato debe ser cumplido estrictamente conforme a los pactos originalmente celebrados, en tanto que la otra parte alega que el contrato debe ser modificado, pues circunstancias externas, extraordinarias, imprevisibles e imprevistas han hecho excesivamente oneroso el cumplimiento de las prestaciones asumidas, situacin que los coloca en un punto irreconciliable. Ese desacuerdo impide que las partes mediante un nuevo negocio jurdico, utilizando como modo de extincin de las obligaciones la novacin, supriman la relacin jurdica anterior, no quedndoles otra va que recurrir a un tercero imparcial que dirima el conflicto, tercero que no es otro que una autoridad judicial.

El contenido del fallo que se espera como medio para solucionar el conflicto puesto a su consideracin, necesariamente debe culminar con uno cualquiera de las siguientes efectos: reajuste de algunas de las prestaciones del contrato que equilibre el des-balance originado por las circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que afectaron el contrato. Suspensin de las prestaciones del contrato por un trmino prudencial que permita que cuando se reanude el compromiso negocial, las circunstancias de las partes estn en equilibrio. O finalmente, la terminacin o la resolucin del contrato, pues irremediablemente no hay manera de equilibrar las condiciones del negocio, y persistir en l implicara una injusticia.

Al analizar el contenido literal del artculo 868 del Cdigo de Comercio, se encuentra que la norma dogmticamente slo permite al contratante afectado con la excesiva onerosidad de las prestaciones, pedir al Juez de conocimiento la revisin del contrato. En este orden de ideas, no le es dable al actor de la accin de Revisin formular pretensiones expresas orientadas a pedir la resolucin del contrato, la terminacin, la suspensin de las prestaciones o el reajuste de las mismas. Slo puede pedir la revisin.

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El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, define el verbo revisar, del cual deriva el trmino revisin usado por el legislador colombiano, en los siguientes trminos: Revisar. Tr. Ver con atencin y cuidado. 2. Someter una cosa a nuevo examen para corregirla, enmendarla o repararla. 72 Semnticamente implica, que el juez de conocimiento cumplir con el mandato legal impuesto por el artculo 868 del Cdigo de Comercio, procediendo a efectuar un examen detallado del contrato y de las prestaciones derivadas de l, para entrar luego a corregir, enmendar o reparar el desequilibrio econmico que ha generado la excesiva onerosidad de las prestaciones. Pese a esto, el inciso segundo del artculo analizado, faculta al juzgador para que utilice diversos arbitrios de reparacin o correccin del desequilibrio econmico, que restablezcan la equidad del contrato. Pero si dichos arbitrios no son viables, el juez est facultado para decretar la terminacin del contrato. La norma no habla de resolucin por cuanto restringe la aplicacin de la Teora de la Imprevisin a los contratos de tracto sucesivo, respecto de los cuales la resolucin del contrato es inaplicable, optndose por la resciliacin o terminacin del contrato.

B.

LA SUSPENSIN DEL CONTRATO

Opera en los eventos en que los fenmenos imprevisibles, imprevistos y extraordinarios que han afectado el contrato, son temporales, efmeros, pasajeros, de duracin determinada o determinable, a tal punto que el juez llega a la certeza, que mientras subsistan las circunstancias de alteracin, el contrato no podr ejecutarse sin generar iniquidad. Una vez desaparecidas las causas de la imprevisin, es susceptible de reanudarse la normal ejecucin del contrato. En estos eventos, en lugar de ordenar la terminacin o resciliacin del contrato, puede optar por suspender el cumplimiento de las
72

Vase REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima Primera Edicin. Tomo II. H-Z. Editorial Espasa Calpe S. A. Madrid, 1992. Pg. 1794.

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prestaciones a cargo de la parte afectada, hasta el momento que se modifiquen las circunstancias que afectan el contrato, restablecindose la normalidad existente al momento de contratar. El trmino de la suspensin debe quedar clara y expresamente definido por el juzgador, no puede estar supeditado a la voluntad de las partes contratantes, ni sealarse como indefinido, ni sujetarse a una condicin, pues esto atentara contra la seguridad jurdica y dejara a las partes en una situacin peor que la que motiv el que recurrieran al aparato jurisdiccional.

C.

TERMINACIN Y/O REVISIN DEL CONTRATO

La distincin entre contratos de tracto sucesivo o ejecucin peridica o diferida, y los contratos de ejecucin instantnea, sumado a la posicin tomada por el legislador comercial de 1971 de limitar la aplicacin de la Teora de la Imprevisin exclusivamente a los contratos de tracto sucesivo, ha motivado que la doctrina excluya la posibilidad para el juez que conozca de la accin de revisin del contrato, de declarar la resolucin del contrato.

La resolucin slo opera para los contratos de ejecucin instantnea, que permiten volver las cosas al estado anterior al de la celebracin o manifestacin del consentimiento. En los contratos de tracto sucesivo o de ejecucin continuada, muchas de las prestaciones cumplidas son fsicamente imposibles de retrotraerse, no quedando otra opcin que terminar la relacin jurdica, hecho que producir efectos hacia el futuro ms no hacia el pasado. En este orden de ideas, si el juez no puede aplicar la imprevisin a contratos de ejecucin instantnea, igualmente le resulta imposible declarar la resolucin del contrato. Esto excluye de plano que uno de los efectos de la imprevisin sea la resolucin del contrato.

El tema sin embargo genera controversia, pues en muchos casos, contratos de ejecucin instantnea, caso de la compraventa mercantil a plazos, que se perfecciona con el 69

acuerdo de voluntades entre vendedor y comprador sobre el precio y la cosa vendidas, extiende el cumplimiento de las obligaciones o prestaciones a cargo del comprador,

durante el plazo pactado, trmino dentro del cual ha de proceder a pagar el precio. Durante este lapso pueden surgir situaciones imprevistas, imprevisibles y extraordinarias que hagan excesivamente oneroso para el comprador atender el pago de las cuotas peridicas acordadas.

Igualmente se predican situaciones como las del contrato de mutuo mercantil, que es contrato real y se perfecciona con la entrega del bien fungible, especficamente dinero, negocios en los cuales, si bien el contrato se perfecciona y cumple sus efectos con la entrega de la cosa, difiere las prestaciones del mutuario al trmino o plazo pactado para la devolucin de las sumas de dinero prestadas. En tales situaciones no se justifica, salvo la razn estrictamente formal presupuesta en el artculo 868, que dichos contratos no sean susceptibles de la Teora de la Imprevisin. Igual anlisis se puede plantear para los casos de contratos sinalagmticos donde las partes convencionalmente han trasladado el riesgo a uno de los contratantes, caso de algunas modalidades de Joint Ventures y alianzas estratgicas.

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