Gordillo - Cap II - Derechos de Incidencia Colectiva

Captulo II
DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA 1

1. Las categoras de derechos y su defensa Siempre ha existido alguna distancia entre el derecho de fondo a que una persona poda considerarse titular y la posibilidad prctica de pedirlo en justicia. Si bien ya desde el derecho romano el pretor deca dame el hecho, yo te dar la accin,2 en la prctica a veces se presentan dificultades. As, en el siglo XIX se distingua el derecho subjetivo propiamente dicho o primitivo propiedad, libertad, etc.; el todava no reconocido por la autoridad pblica llambase inters o derecho en expectativa, que dependa para su nacimiento de un acto de la administracin: recin entonces se tornaba adquirido y tena tutela como el primero.3 Nace as, en derecho administrativo, la distincin entre derecho subjetivo, con plena tutela administrativa y judicial y el inters legtimo. Del segundo se dir durante ms de un siglo que a veces tiene tutela judicial en los sistemas llamados contencioso administrativos,4 pero no la tiene en otros sistemas como el judicial vigente en nuestro orden nacional. De all saltamos en Europa incluso a la responsabilidad por los intereses legtimos.5 Existieron innovaciones jurisprudenciales y doctrina1.1 JEANNERET DE PREZ CORTS, MARA, La legitimacin del afectado, del Defensor del Pueblo y de la asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia LL, 19 y 20 de marzo de 2003. 1.2 Da mihi factum, dabo tibi jus: dame el hecho, yo te dar el derecho. Esta ptica pretoriana es preferible a la que elaborara despus KELSEN, centrando el peso en la accin y no en la pretensin: Teora Pura del Derecho , Buenos Aires, Eudeba, 1960, p. 122. Criticaron esta posicin D ABIN, J EAN , El derecho subjetivo , Madrid, 1955, p. 121; H UBER , E RNST R UDOLF , Wirtschaftsverwaltungsrecht, t. I, Tbingen, J.C.B Mohr (Paul Siebeck), 1953, 2 ed., p. 686. 1.3 Esta distincin fue reconocida en Amrica desde LARES, TEODOSIO, Lecciones de derecho administrativo, Mxico, 1852, pp. 60-1, Mxico, D.F., UNAM, reimpresin 1978. Ver JIMNEZ MEZA, MANRIQUE, La legitimacin administrativa para la defensa de los intereses legtimos y los derechos subjetivos (Procedimiento administrativo, tributario y contencioso administrativo). Un marco comparativo, San Jos, 1998, 2 ed.; IJSA, 2000, 3 ed. 1.4 En Francia y en los viejos sistemas contenciosoadministrativos provinciales. 1.5 CHITI, MARIO P., Diritto Amministrativo Europeo , Miln, Giuffr, 1999, p. 412 y ss. All transcurri el siglo, ac pareciera que no.
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LA DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
rias6 en torno a esta cuestin, buscando avanzar en la admisin de la tutela judicial de los intereses difusos en las acciones de clase, especialmente para la tutela del medio ambiente. Dieron sin embargo lugar a una fuerte y a veces inexplicablemente acrrima defensa del orden constituido.7 Algunos autores y fallos mantuvieron posiciones restrictivas de una tutela judicial amplia y efectiva8 incluso luego de la reforma constitucional, como si ella no hubiera existido, como si no hubiera tratados internacionales que cumplir.9
1.6 Alguna jurisprudencia y numerosa doctrina la haban admitido con ese alcance: MORELLO, AUGUSTO MARIO, La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal, JA, 1978-III, 321; LL, 1979-A, 225; Las nuevas exigencias de tutela (experiencias y alternativas para repensar la poltica procesal y asegurar la eficacia del servicio), en La justicia entre dos pocas, La Plata, Platense, 1983, p. 57 y ss.; MORELLO y STIGLITZ, GABRIEL, Hacia un ordenamiento de tutela judicial de los intereses difusos, JA , 1985-IV, 651; Tutela procesal de derechos personalsimos e intereses colectivos, La Plata, Platense, 1986, p. 201 y ss.; Responsabilidad civil y prevencin de daos. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia, LL, 1987-D, 364; Los intereses difusos y su adecuada proteccin judicial. Operatividad del amparo colectivo, DJ, 1991-2, 471; MORELLO, HITTERS, JUAN PABLO y BERIZONCE, ROBERTO C., Fundamentos al proyecto de ley sobre representacin de los intereses difusos, JA, 1985: 657; La defensa de los intereses difusos, JA, 1982-IV, 700; STIGLITZ, GABRIEL, Responsabilidad civil por contaminacin del medio ambiente, LL, 1983-A, 783; ROSATTI, HORACIO D., El derecho a la jurisdiccin antes del proceso, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 75 y ss.; CANO, GUILLERMO J., Un hito en la historia del derecho ambiental argentino, LL, 1983-D, 568; Acerca de la accin popular y otros temas de derecho ambiental, ED , 107: 876; BIDART CAMPOS, GERMN, Accin popular de inconstitucionalidad en Neuqun, ED, 114: 152; Intereses difusos y medio ambiente, ED, 123: 539; Los intereses difusos en una cuestin de derecho minero, ED , 124: 457; PIGRETTI, EDUARDO A., La accin de los ciudadanos y de las asociaciones de proteccin del ambiente, LL, 1987-A, 1053; RIVAS, Derechos subjetivos, intereses difusos y acciones populares, ED, 135: 861; JIMNEZ y CONSTANTINO, Intereses difusos: su proteccin. Efectos y alcances, ED, 142: 834; LPEZ ALFONSN y DALLA VA , Los llamados intereses difusos y la proteccin constitucional del medio ambiente, ED, 147: 784; DE FARAMIN GILBERT, JUAN MANUEL, El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y la proteccin del medio ambiente, LL, 1995-E, 1135 y ss. Ver tambin BARRA, RODOLFO C., Principios de derecho administrativo, Buenos Aires, baco, p. 261 y ss., p. 274; La situacin jurdica del administrado. Derecho subjetivo e inters legtimo, RAP, n 11, p. 7 y ss., p. 15 y ss. 1.7 MARIENHOFF, ED, 105: 244; ED, 106: 922. Otras posiciones pueden encontrase en GRECCO, CARLOS MANUEL, Legitimacin contenciosoadministrativa y tutela judicial del inters legtimo, LL, 1981-C, 879; Ensayo preliminar sobre los denominados intereses difusos o colectivos y su proteccin judicial, LL, 1984-B, 865, especialmente punto VI; CNFed. CA, Sala V, Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. y Accin Comunitaria c. Estado nacional , LL, 1995-E, 516; ver tambin BARRA, La accin de amparo en la Constitucin reformada, LL, 1994-E, 1087. Critica la solucin, sin negar su vigencia a la poca, REJTMAN FARAH, MARIO, Los derechos sin tutela judicial. Los intereses difusos, Discrepancias, 1: 35, Buenos Aires, FACA, Federacin Argentina de Colegios de Abogados, 1983. 1.8 Tales posiciones restrictivas son polifacticas y cambiantes. As la CSJN in re Gorordo y el plenario Romero, que mencionamos en el t. 4, El procedimiento administrativo, op. cit., cap. III, 1.2 y 18.3; cap. VIII, 1.3, 1.5, 14.1 y 14.2; cap. X, 1.3 y 9.2 y sobre lo que volvemos infra , en este t. 2, La defensa del usuario y del administrado, op. cit., cap. XIII. 1.9 Como seala SABSAY, DANIEL A., El amparo colectivo consagrado por la reforma constitucional de 1994, en el libro de G ONZLEZ MORENO, FELIPE (editor), Las acciones de inters pblico, Santiago de Chile, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, 1997, p. 387 y ss., p. 404, una corriente minoritaria tiende a interpretar su alcance con la mayor restriccin posible.
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Empero, la discusin ha quedado resuelta claramente al menos en este punto por el sistema jurdico, no solamente en materia ambiental con los arts. 41 y 43 segundo prrafo de la Constitucin,10 sino antes de ella con la ley de defensa del usuario y del consumidor y otras normas que confieren amplia legitimacin judicial.11 El usuario lo es de servicios pblicos, el consumidor lo es de bienes y servicios prestados en libre competencia. Cabe agregar al afectado y al vecino, pero aun es materia discutida si un legislador que invoca su calidad de tal puede tener la misma legitimacin del vecino, afectado, usuario, etc.12 En particular, la Constitucin de 1994 introduce en el art. 43 los derechos de incidencia colectiva, categora ms extensa de tutela y derecho de fondo que parece destinada a empalidecer la importancia de la previa distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo, e incluso del inters difuso. Del mismo modo la amplsima legitimacin que existe para denunciar la violacin a derechos humanos ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos13 constituye una fuerza expansiva necesaria de la legitimacin en el mbito interno, aunque no todos estn todava dispuestos a admitirlo. Esa amplia legitimacin lleva tambin, inexorablemente, a que los efectos de la sentencia puedan en definitiva ser erga omnes.14 Resulta de todo ello que el tema del derecho subjetivo stricto sensu est destinado a perder progresivamente importancia a medida que se extiende la tutela a otras situaciones; el derecho de incidencia colectiva es una nocin superadora tanto del derecho subjetivo como del inters legtimo. Esta tendencia superadora
1.10 GELLI, MARA ANGLICA, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, 2 ed., pp. 361-68, 396 y ss.; BIDART CAMPOS, La legitimacin procesal activa en el prrafo segundo del art. 43 de la Constitucin, ED , 166: 860; MORELLO, El amparo despus de la reforma constitucional, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, 1994, n 7; SABSAY, op. loc. cit.; GOZANI, OSVALDO A., La nocin de afectado y el derecho de amparo, LL, 1996-D, 1004.; ROSSI, ALEJANDRO, cap. V de GORDILLO, Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 1998, 3 ed. 1.11 Que expusiramos en Derechos de incidencia colectiva, en El Derecho Administrativo Argentino, Hoy , Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1996, p. 274 y ss.; en igual sentido ABERASTURY (H.), PEDRO y CILURZO, MARA ROSA, Curso de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 62. Esta es la recepcin constitucional de este tipo de derechos, porque ya antes estaba en la ley 24.240 de defensa del usuario y del consumidor y doctrina precedente: Sala IV, ADECUA c/ ENARGAS, LL, 1998-F, 338. Al respecto ver cap. III de este vol. Ver tambin STIGLITZ, RUBN y STIGLITZ, GABRIEL, Contratos de adhesin, clusulas abusivas y proteccin al consumidor, Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 5 y ss. 1.12 VALLS, MARIO F., El canal federal. La legitimacin ambiental, la independencia de poderes y el desarrollo sustentable, JA, n 6174, 29-XII-99. 1.13 Lo explicamos en el primer tomo, Parte general , op. cit. , cap. VI, 1, nota 1.10 y sus remisiones y en este vol., cap. XVI, La justicia administrativa internacional, 1. 1.14 Ver Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, LL, 1997-F, 1318, con los casos Blas (LL, 1998-A, 288) y Barsanti ( LL, 1998-A, 293) de la Sala I y sus mltiples antecedentes (Ekmekdjian, Monges , Labatn, Dalbn, Youssefian, Schroder , etc.). Los efectos erga omnes de la sentencia, reconocidos en Blas y Barsanti por la Sala I, fueron confirmados por la CSJN en 1998. Los aplic nuevamente la Sala IV en Viceconte, LL, 1998-F, 305, firme por haberse rechazado la queja; la Sala I en Verbrugghe, ED, 185: 995; la Sala II en Gambier, LL, 1999-E, 623, etc. Ver infra, cap. III, para ms fallos.
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viene siendo preanunciada en todos los ordenamientos contemporneos. A guisa de ejemplo, ya en la legislacin venezolana se engloba en un slo concepto lo que aqu todava llamaramos derecho subjetivo e inters personal, legtimo y directo.15 Es ms, ste a su vez resulta comprensivo, en determinadas situaciones, de los intereses colectivos,16 intereses difusos, intereses comunitarios, preservacin de la legalidad urbanstica, proteccin de los derechos de los vecinos, adecuada prestacin de servicios pblicos y el mismo inters pblico o de la colectividad.17 La experiencia bien indica que los derechos colectivos son ms legtimamente defendidos por entidades no gubernamentales o vecinos, usuarios, afectados,18 que por las administraciones pblicas, estas ltimas frecuentes agentes de dao y no de proteccin jurdica, sujetos pasivos antes que activos de la pretensin de tutela. En Espaa, en lugar de extender el concepto de inters legtimo a los supuestos de intereses difusos, como es el caso del medio ambiente y la reparacin del dao ambiental, recurren a la figura de la accin pblica, obteniendo el mismo resultado a travs de una accin diferenciada.19 De todas maneras la tutela judicial que garantiza la Constitucin espaola lo es tanto del derecho subjetivo como del inters legtimo. En nuestro derecho, antes de la reforma constitucional, algunas voces se alzaban contra la ampliacin de la tutela judicial;20 pero es una posicin insusceptible de ser mantenida luego de la reforma constitucional de 1994. La administracin ha comenzado a reconocer, indistintamente, a los particulares, grupos de ellos...,21 lo cual admite, algo oblicuamente, dicha legitimacin colecti1.15 As la ley orgnica de la Corte Suprema, que explica BREWER CARAS, ALLAN RANDOLPH, Instituciones polticas y constitucionales, t. VII, La justicia contencioso-administrativa, Caracas, EJV, 1997, p. 78 y ss. 1.16 Ampliar en SNCHEZ MORN, MIGUEL, La participacin del ciudadano en la Administracin pblica, Madrid, 1980, p. 126 y ss., quien explica que los intereses colectivos se concretan en asociaciones o intereses de grupo. 1.17 Ver BREWER CARAS, op. cit., p. 84 y ss.; El derecho administrativo y la participacin de los administrados en las tareas administrativas, Revista de Derecho Pblico, Caracas, EJV, 1985, 22: 14. Ver tambin LORENZETTI, RICARDO LUIS, Las normas fundamentales del derecho privado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, pp. 299-301, p. 493 y ss. y sus referencias, donde tambin se advierte la proximidad de ambas instituciones. El caso del medio ambiente, all mencionado, es quizs el ms claro en que hay tanto tutela del derecho subjetivo como del derecho de incidencia colectiva a la salud y un medio ambiente sano. Lo hemos explicado igualmente en Derechos Humanos, op. cit., 1999, 4 ed. 1.18 Torello, Sala II, derecho a la salud y como usuaria del PAMI, LL, 2000-B, 275, con nota de GAMBIER; Gambier (I), teatro Oden, defensa del patrimonio cultural de la ciudad, Sala II, 18-VI98, causa 25.841/97; Gambier (II), propaganda poltica con fondos pblicos, LL, 1999-E, 623, etc. 1.19 GONZLEZ PREZ, JESS, Responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas, Madrid, Civitas, 1996, p. 160. 1.20 PALACIO, LINO ENRIQUE, La proteccin judicial de los intereses difusos, en Anales de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, n 26, p. 24 y ss. No es la opinin predominante entre los procesalistas. 1.21 Decr. 229/00, art. 9. La norma expresa: A los efectos de la aplicacin del presente Decreto, se consideran Servicios a los Ciudadanos a las prestaciones que el Estado brinda, por s o por terceros, a los particulares, grupos de ellos o personas jurdicas, a fin de satisfacer sus necesidades, en virtud de las responsabilidades y competencias que le son propias.
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va, mxime que la norma dice procurar tener sinergias positivas.22 Una precisin emprica se impone: incluso cuando el ordenamiento constitucional reconoce en forma amplia la legitimacin por los derechos de incidencia colectiva, en los primeros aos de la reforma constitucional su aplicacin fue limitada. El detonante fueron las mltiples lesiones, entre otros, a los derechos de millones de usuarios telefnicos, que llevaron a miles de amparos iguales y por ende al convencimiento material de que eso careca de sentido y de utilidad prctica no solamente para los justiciables sino hasta para la justicia en el nuevo sistema constitucional. La CSJN rechaz algunos de esos planteos, que en consecuencia tramitan ahora por ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por privacin de Justicia. En cualquier caso, la jurisprudencia federal de los dems tribunales fue afirmando cada vez con ms fuerza dicha legitimacin, llegando en un crculo completo virtualmente al principio del pretor romano, enunciado al comienzo de este captulo y ahora consagrado en la Constitucin. Ese proceso de adaptacin comenz en Schroder en materia de medio ambiente, cuando el tribunal dijo el problema de la legitimacin de los particulares no debe constituir una verdadera denegacin del acceso a la justicia de quienes se ven afectados por una medida estatal. Si la apertura de la jurisdiccin no es garantizada [...] qu garanta de juridicidad se ofrecer a los ciudadanos, si no pueden contar con una autntica defensa de sus derechos?23 El criterio se extendi a los distintos servicios pblicos y grandes proyectos estatales, concluyndose que como tiene dicho esta Cmara, remitiendo en ltima instancia la legitimacin a un punto de derecho sustancial (en la medida en que negar la legitimacin equivale a negar el derecho) no cabe [...] sino slo apreciar [...] la concurrencia de un inters tutelable.24 Hoy en da las cinco Salas tienen precedentes anlogos y tambin ms amplios, muchos de ellos posteriores a la privacin de justicia que efectu la CSJN. Es que se trata de materia de orden pblico, de la cual ningn tribunal puede desentenderse, ni siquiera con un fallo de Corte. 2. En la legislacin anterior a la reforma constitucional En el esquema de la Constitucin de 1853-1860 los derechos tutelados judicialmente eran los derechos subjetivos, individuales y exclusivos; en la Constitucin de 1994 se agregan los derechos de incidencia colectiva (arts. 41 a 43).
As lo expresa el cons. 12 del decreto 229/00. CNFed. CA, Sala III, Schroder , LL, 1994-E, 449, que lider el nuevo rumbo en los tribunales federales de este fuero. Ver tambin los dems precedentes mentados por ROSSI, op. loc. cit.; ver tambin SABSAY, DANIEL A. y ONAINDIA, JOS M., La Constitucin de los argentinos, Buenos Aires, ERREPAR, 1997, 3 ed., p. 161 y ss. 1.24 Resume as la Sala IV la jurisprudencia de la Cmara en Youssefian, LL, 1997-F, 270, y precedentes de otras Salas, LL, 1998-B, 546 y RAP, 228: 124 (Buenos Aires, 1997). La diferente resolucin de la CSJN en este ltimo caso, a propsito de los aeropuertos, no es un precedente que invalide lo expuesto, como lo prueban ulteriores pronunciamientos. Ver la enunciacin que hacemos en el cap. III, 5 y 6.
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Los casos de acceso a la tutela jurisdiccional por derechos de incidencia colectiva,1 en el sistema de 1853-1860 devenan de la legislacin o la prctica jurisdiccional, no de la interpretacin o aplicacin constitucional directa y formal, que no la haba. De todos modos constituan ms bien una excepcin a la regla de legitimacin judicial (standing, judicial standing) fundada nicamente en el derecho subjetivo. La accin de clase o class action del derecho norteamericano poda pues considerarse virtualmente inexistente en el viejo derecho argentino,2 aunque destacadas voces se alzaban en la solucin innovadora.3 Entre las excepciones a dicha regla emprica caba mencionar de antao los partidos polticos y los gremios, a los cuales se reconoci una legitimacin colectiva; lo mismo con las asociaciones y entidades de derechos humanos en materia de desaparecidos. Igual excepcin, sin embargo, no se aplic a las cmaras empresarias en defensa de los derechos de sus agremiados, ni a las corporaciones profesionales salvo supuestos aislados de expresa previsin legal como el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. El cambio constitucional de 1994 se vio preanunciado por diversos pronunciamientos en materia de medio ambiente, por una parte;4 por la otra por una sustancial innovacin legislativa en materia de derechos de incidencia colectiva: la ley de defensa del consumidor 24.240.5 Ambos cuerpos normativos se articulan adecuadamente, pues la ley 24.240 crea ex ante una va y una serie de principios jurdicos que la Constitucin de 1994 ampla y complementa.6 Esto no debe extraar pues responde a la tendencia de la evolucin del orden jurdico, que ya hemos mentado en otro lugar.7
Utilizamos a los efectos de esta obra la terminologa de la Constitucin de 1994, aunque tambin se ha podido hablar de intereses o derechos difusos, debilitados, legtimos, etc. Sobre estos problemas terminolgicos nos remitimos al t. 1, op. cit., cap. I, 6.3. 2.2 La doctrina ha comenzado a evolucionar, como se advierte en el erudito trabajo de BIANCHI, ALBERTO B., Las acciones de clase como medio de solucin de los problemas de la legitimacin colectiva a gran escala, RAP , 235: 13 (Buenos Aires, 1998); del mismo autor, Las acciones de clase, Buenos Aires, baco, 2001; es que la ley 24.240 y la Constitucin de 1994 han superado posturas tales como la de MARIENHOFF, ED, 105: 244; ED, 106: 922; LL, 1986-C, 899, etc. Ver JIMNEZ MEZA, MANRIQUE, Justicia constitucional y administrativa, San Jos, IJSA, 1999, 2 ed., pp. 211-44, El derecho subjetivo pblico de la accin procesal y su relacin con la accin popular y la class action. 2.3 Supra, nota 1.6. 2.4 CNFed. CA, Sala III, Schroder, LL, 1994-E, 449 y los dems precedentes mentados por ROSSI, ALEJANDRO, cap. V de GORDILLO y otros, Derechos Humanos, op. cit., 3 ed. 2.5 Esta ley se halla complementada por la 24.787. Ver FARINA, JUAN, Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 404 y ss.; MOSSET ITURRASPE, JORGE y LORENZETTI, Defensa del Consumidor, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 1994, p. 194 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Defensa del consumidor (Ley 24.240), Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 1998, p. 172 y la bibliografa all citada; STIGLITZ , RUBN y STIGLITZ, GABRIEL, Derechos y defensa del consumidor, Buenos Aires, La Rocca, 1994, p. 344 y ss. 2.6 As como hay reglamentos que preexisten a la ley, nada tiene de excepcional que una ley preexista a la Constitucin, los hechos sociales a la jurisprudencia, la jurisprudencia a la norma, etc. 2.7 Ver el cap. II del t. 1, Parte general, op. cit.
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Hay quienes sugieren que la ley de defensa del consumidor, que es expresamente aplicable a los servicios pblicos privatizados, no sera de aplicacin como ley reglamentaria de la Constitucin de 1994, por ser una ley anterior. Sin embargo no es esto as. Basta con recordar el antiguo principio romano de que revocatio legis praexistentis non praesumitur (no se presume la derogacin de la ley preexistente). Tambin se ha hecho mrito del tiempo de verbo utilizado por la Constitucin de 1994, que sugiere una ley futura. Pero esto es como desaplicar, nada menos que al constituyente, el principio de que el derecho se supone conocido por todos. No podemos interpretar el texto suponiendo que el constituyente ignoraba y adems de ello, implcitamente y por ignorancia, negaba validez y eficacia a una ley para entonces vigente. No es un mtodo de interpretacin que otorgue la congruencia que debe aportarse al orden jurdico. Por supuesto que esa legislacin es aplicable y se articula bien con el nuevo texto constitucional, como ya lo reconoce la jurisprudencia y la doctrina.8 3. Los nuevos derechos y garantas de incidencia colectiva1 El texto constitucional no se limita a lo dispuesto a ttulo ejemplificativo en la primera parte del segundo prrafo del art. 43: derecho a la no discriminacin, al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor. En efecto, la clusula final que incluye a los derechos de incidencia colectiva en general es, a texto expreso e inequvoco, genrica. En otras palabras, lo principal y ms general del segundo prrafo es el final de la frase, no su comienzo. La lectura del segundo prrafo del art. 43 es entonces Podrn interponer esta accin en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general, [tales como, a ttulo enunciativo] [a] cualquier forma de discriminacin, a los derechos que protegen al ambiente,2 al usuario y al consumidor. Por lo tanto comprende todo el captulo segundo dedicado a Nuevos derechos y garantas, pues de ello se trata: de derechos de este alcance genrico, ms los que surgen de los tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22. Tenemos con ellos una doble remiVer el desarrollo del cap. III del fallo ADECUA c/ ENARGAS de la Sala IV, LL, 1998-F, 338 y BIANCHI, op. cit., supra, nota 2.2. 3.1 Crculo Mdico de Mendoza c. Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza (SC Mendoza, Sala II, octubre 27, 1997, LL, Revista Voces Jurdicas, 1998-1, 231) y Monner Sans, Ricardo (Juzg. Federal CA n 1, LL, 1998-D, 219). Entre muchos otros que luego veremos cabe recordar Defensora de Menores n 3 c/Poder Ejecutivo municipal s/accin de amparo, expte. 4699, sentencia del 2-II-97, Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuqun, LL, 14VIII-2000, p. 7, TSJ, 2000-2-702; Asociacin Benghalensis, causa 33.629/96, CNFed CA, Sala I, 7-II-97 (cautelar) y 19-XII-97 (sentencia definitiva). En este caso se trataba de la salud individual, grupal y colectiva. Se orden al Estado proveer de medicacin para el tratamiento del sida. Es similar a Viceconte, Sala IV, LL , 1998-F, 305, en que se orden fabricar la vacuna contra el mal de los rastrojos. 3.2 El bien jurdico tutelado es el medio ambiente, bien colectivo a ms de individual; ver tambin, ex ante, la ley 24.051 de 1991 (LL, Antecedentes Parlamentarios, 1996-B, 1646.) y decreto 831/93.
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sin e inclusin en el art. 43: todos los derechos de incidencia colectiva de los arts. 36 a 42 y tambin los derechos colectivos que emergen de los tratados celebrados o a celebrarse. As: a) el derecho a participar en los partidos polticos y el de estos a actuar (art. 38) y las formas de participacin poltica que consagran los tratados y el propio art. 42; b) el derecho subjetivo a la resistencia contra las violaciones al sistema democrtico (art. 36), c) el derecho de incidencia colectiva a que no haya corrupcin en la funcin pblica (art. 36, cuarto prrafo en su remisin al tercero y anteriores), d) se reconoce aunque se remite a la ley el derecho de iniciativa (art. 39) y consulta popular (art.40), e) el derecho subjetivo y de incidencia colectiva a la salud y a un medio ambiente sano (art. 41 y 43). La enumeracin de derechos en materia de servicios pblicos contina: f) derecho a la proteccin de los intereses econmicos de los usuarios (art. 42), g) a la libertad de eleccin (art. 42) o sea, que no haya monopolios sino los naturales o legales; en consecuencia, el derecho a la defensa de la competencia (dem, segundo prrafo y 43 segundo prrafo), o sea, a tener por principio, un sistema de libre competencia en la provisin de bienes y servicios; h) al control de los monopolios naturales y legales (art. 42, segundo prrafo), i) a la participacin,3 que se manifiesta en la integracin ciudadana en la direccin de los servicios pblicos (art. 42, tercer prrafo) y se complementa con la garanta de audiencia pblica, que a su vez articula el derecho a la defensa previa del art. 18 con el derecho de incidencia colectiva del art. 42,4 j) y en general a la tutela del usuario y consumidor (arts. 42 y 43, segundo prrafo).5 k) El derecho a la informacin, que procura contribuir a tutelar el decreto 229/ 2000.
Decreto 229/2000, cons. 1 y art. 3, inc. a) Derecho a obtener informacin clara, veraz y completa sobre las actividades desarrolladas por la Administracin Pblica Nacional, d) Derecho a conocer el estado de tramitacin de las actuaciones administrativas en las que tenga la condicin de interesado y a obtener copias de los documentos contenidos en ellas, e) Derecho a identificar a las autoridades y personal que tramitan los procedimientos y a responsabilizarlas cuando legalmente corresponda, f) Derecho a obtener copia sellada de los documentos que
Ver supra, t. 1, op. cit., cap. II, Pasado, presente y futuro del derecho administrativo, 4.2.2.3, La participacin administrativa; infra, cap. XI, El procedimiento de audiencia pblica y sus referencias. 3.4 Conf. IOSUE, SANDRA M. y CUPO, FERNANDO, Los derechos de los usuarios vs. emergencia estructural, LL, SJDA, agosto de 2003, 3, 6 prr. 3.5 Ver GELLI, Constitucin..., op. cit., pp. 369-86 y p. 396 y ss.
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presente y a no presentar aquellos no exigibles de acuerdo con la normativa vigente, g) Derecho a acceder a los registros y archivos pblicos con las limitaciones legalmente establecidas; art. 4 inc. e) Derecho a la informacin: los usuarios y beneficiarios de servicios comprendidos en el presente programa deben contar con la posibilidad de tener un efectivo acceso a la informacin en las condiciones que establece la normativa vigente, g) Transparencia: Los organismos prestadores de servicios a los ciudadanos en tanto tales, deben realizar la publicidad de su gestin, en cuanto a conocer qu puede razonablemente esperarse en cada caso, como garanta de efectividad y eficiencia en la asignacin de sus recursos humanos, econmicos y financieros; art. 5, inc. a) Informar a los usuarios sobre la naturaleza, contenido, caractersticas y formas de prestacin de los servicios que brinda el organismo y los requerimientos para acceder a los mismos, b) Determinar los niveles o estndares de calidad actuales en la provisin de los servicios que se suministran a los usuarios y las metas cuantificables para su desempeo futuro, c) Establecer un sistema de monitoreo y evaluacin del cumplimiento de los estndares sobre la base de un conjunto homogneo de indicadores, d) Realizar una amplia difusin de los resultados, en un lenguaje claro y accesible para el conjunto de la poblacin.
En rigor y como se advierte, todo el captulo segundo de nuevos derechos y garantas se refiere a derechos de incidencia colectiva, tanto en su faz sustantiva como procesal. Por ello su natural corolario procesal se encuentra en el art. 43. Admitir tal tipo de derechos sustantivos importa, por un mnimo de congruencia interpretativa, reconocer tambin legitimacin judicial para su defensa y ejercicio. No puede sostenerse racionalmente que exista derecho pero no exista accin. Es la antigua doctrina de los casos Siri6 y Kot,7 reiterada en toda la jurisprudencia actual que exponemos en este captulo y los siguientes.8 Desde luego, el que la Constitucin habilite el amparo para la defensa de los derechos de incidencia colectiva no importa una obligacin de recurrir a l, sino una potestad del actor, quien tambin puede elegir, antes o despus, vas de mayor debate y prueba, como lo ha reconocido la jurisprudencia. Este derecho de incidencia colectiva es parte de los nuevos derechos y garantas constitucionales, por lo que es una norma federal de obligatoria aplicacin en el mbito provincial, al igual que lo es la accin en defensa del usuario y del consumidor, tal como surge de los arts. 52 y 53 de la ley tambin federal de orden pblico 24.240. 4. Algunos ejemplos 4.1. Derecho a la competencia y al control de los monopolios El art. 42 sienta el principio general de la libertad de eleccin y junto con el 43 el derecho a la defensa de la competencia. El mismo art. 42 en su segundo prrafo
Fallos, 239: 459. Fallos , 241: 291; LL, 92: 632. 3.8 Se trata del necesario retorno al tratamiento pretoriano, no legislativo del amparo, que hemos recordado y propiciado en nuestro art. Corralito, Justicia federal de primera instancia y contencin social en estado de emergencia, LL, 2002-C, 1217. Es lo mismo que tambin seala a un nivel ms general NIETO, ALEJANDRO, Las limitaciones del conocimiento jurdico, Madrid, Trotta, 2003, con nuestras glosas.
3.7 3.6
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establece que todas las autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su defecto judiciales), deben proveer lo necesario al control de los monopolios naturales y legales. En esto la Constitucin est a tono con los nuevos principios supranacionales del derecho administrativo europeo, que son precisamente el derecho de la competencia o competition law, dentro del cual se encuadran el control de los monopolios, la prohibicin de abuso de posicin dominante, la prohibicin de determinadas ayudas estatales, etc.1 Ya no se trata de la vieja legislacin antimonoplica ni de la nueva legislacin de abuso de poder dominante en el mercado.2 Aunque no haya abuso de poder dominante, el monopolio vuelve a ser una figura que genera por s, constitucionalmente, la defensa de los usuarios y consumidores.3 Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, ms all de las opiniones personales que puedan sustentarse; no parece sin embargo una solucin prima facie irrazonable, habida cuenta que la internacionalizacin de la economa est produciendo una progresiva concentracin de capitales.4 As como el derecho de la competencia y control de los monopolios ha tenido un vigoroso crecimiento en el derecho administrativo supranacional europeo, as tambin cabe esperar su ampliacin en nuestro pas a partir de la reforma constitucional. La ley 25.156 establece en sus arts. 6, 8 y 13 la necesidad de la notificacin para su examen previo al Tribunal de Defensa de la Competencia, de las fusiones entre empresas o transferencias de fondos de comercio entre otros supuestos, que impliquen que la suma del volumen de negocio total de conjunto de empresas afectadas supere un monto determinado.5 En defecto de su autorizacin, el art. 13 establece la posibilidad de que el Tribunal suborVer SCHWARZE, JRGEN, European Administrative Law, Londres, Sweet & Maxwell Ltd., 1995, p. 360 y ss., coedicin con la Office for Official Publications of the European Communities , Luxemburgo, 1995; es traduccin de Europisches Verwaltungssrecht, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988; CHITI, MARIO P., Diritto Amministrativo Europeo, Miln, Giuffr, 1999. 4.2 Ver infra , cap. VI, 4.4, Su aplicacin a la defensa del usuario y cap. VII, 7.1, Defensa del usuario y consumidor, de la competencia, lealtad comercial, etc. 4.3 Debe tenerse en cuenta que la regulacin jurdica de la competencia en los mercados ha reconocido histricamente dos grandes vertientes: a) la teora prohibitiva, adoptada por EE.UU., que fulmina per se la existencia de un acuerdo que pueda implicar una posicin monoplica (criterio recepcionado por la Ley Sherman, que busc la prohibicin absoluta de las prcticas colusorias o de trust), tendencia que fue seguida en nuestro pas por la ley 12.906, antecedente del decreto-ley 22.262 de defensa de la competencia, hoy tambin derogado por la ley 25.156 y b) la teora intermedia, adoptada por el sistema europeo, que se basa en una prohibicin relativa, o sea que se establecen prohibiciones pero con excepciones y se basa no en el monopolio sino en el control o prevencin de abuso de las posiciones dominantes y de acuerdos restrictivos de la competencia. Ver FARGOSI, Apostilla sobre la Ley de Defensa de la Competencia, ADLA, XL-C, 2521 y ss. 4.4 Las fusiones se han convertido en el mecanismo habitual de concentracin econmica, para obtener recursos con los cuales entablar conquistas de mercado a nivel global: Sprint Corp. y MCI WorldCom, Mobil y Exxon, Citicorp y Travelers, Ameritech y SBC Comm, BankAmerica y NationsBank, Media One y AT&T, Carrefour y Promodes, America On Line y Time Warner, etc. 4.5 En el pas, la suma de 200 millones de pesos; a nivel mundial, los 2.500 millones de pesos.
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dine el acto al cumplimiento de las condiciones que establezca; o que deniegue la autorizacin solicitada, quedando abierta la va judicial. La privatizacin de antiguos servicios prestados por el Estado no debe ser siempre monoplica, sino cuando haya alguna concreta y especfica razn de poltica legislativa, o tcnica. La tendencia es que tales monopolios sean llevados hacia la libre competencia, eliminando los que no tengan sustento fctico suficiente. Ello nace del sistema constitucional.6 4.2. Derechos colectivos de los usuarios: sus intereses econmicos. Tarifas y ganancias excesivas e irrazonables El art. 42 enuncia el principio del control de los monopolios y el derecho de la competencia, al establecer el derecho de los usuarios a la proteccin de sus intereses econmicos. Ello incluye el principio de que las tarifas deben ser justas y razonables7 no ya solamente en un ao puntual sino el contexto de todo el desarrollo contractual. Es tambin, por supuesto, un derecho de los usuarios que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia honesta, una relacin razonable,8 pues ello se traslada a la sociedad. No se trata de innovaciones conceptuales profundas, pero en un pas que pas de un sistema con predominio del sector pblico de la economa9 a una fuerte privatizacin con otorgamiento de monopolio legal temporario, el efecto prctico de su aplicacin o inaplicacin a esta nueva realidad es de importancia innegable.10
4.6 USLENGHI, ALEJANDRO JUAN, El control de los servicios pblicos de gestin privada, en I.E.D.A., Estudios de derecho administrativo II, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 2000, p. 161: la evolucin tecnolgica y las ms recientes construcciones ideolgicas han puesto en crisis la creencia en el carcter irreformable de los monopolios naturales, dando lugar a la construccin de regmenes jurdicos que prevn un cierto mercado all donde campeaba el monopolio estatal o la concesin monoplica a una empresa privada. 4.7 BIELSA, RAFAEL, La locucin justo y razonable en el derecho y en la jurisprudencia, en Estudios de derecho pblico , t. I, Derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1950, p. 479 y ss.; Rgimen jurdico de las tarifas de los servicios pblicos en concesin, AIDP, t. VII, 97 y ss. (Rosario, 1946); MAIRAL, HCTOR A., La determinacin de las tarifas en concesin de servicios pblicos, RADA, 2: 53 (Buenos Aires, 1971); GRECCO, CARLOS MANUEL, Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario (A propsito de la privatizacin de ENTel), RADA, 5: 481 (1990); B IANCHI, La tarifa en los servicios pblicos (Del Rate of Return al Price-Cap ), en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Contratos administrativos , Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 2000, p. 503 y ss.; SALOMONI, JORGE LUIS, Sistema jurdico, emergencia, conflictos de derechos y revisin de las tarifas de los servicios pblicos, ED, 27-III-2002. 4.8 ESCOLA, H CTOR JORGE, Tratado integral de los contratos administrativos, vol. I, Parte general, Buenos Aires, Depalma, 1977, p. 453. El Consejo de Estado francs, en igual tesitura, viene hablando desde comienzos de siglo de la equivalencia honrada u honesta ( quivalence honnte) entre las cargas y los beneficios del concesionario (Ministre des Travaux Publics vs. Compagnie Gnrale Franaise des Tramways , dictamen del Comisario de Gobierno L ON BLUM, Conseil dtat, 21-III-1910). 4.9 G ORDILLO, Empresas del Estado , 1966; Derecho administrativo de la economa, 1966; Derecho administrativo de la planificacin , Bogot, 1968, etc. 4.10 Ver nuestro libro Despus de la Reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998, 2 ed.
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Otra variante del mismo principio es la excesiva onerosidad del contrato en relacin a los usuarios11 y tambin el principio de la ecuacin econmico financiera del contrato. Esa equivalencia honesta o relacin razonable no solamente puede verse afectada en perjuicio del contratante, con el consiguiente reajuste en ms del contrato, sino tambin en perjuicio del Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos. Ambas situaciones repercuten directamente sobre la sociedad de usuarios y contribuyentes, creando el interrogante de la legitimacin para impugnarlos cuando son ilegales o inconstitucionales. La novedad no aparece pues por el derecho de fondo, pues ya en materia de obras pblicas hace tiempo que qued aclarado que no corresponde hablar de mayores costos sino de variaciones de costos.12 La novedad es que ello no puedan solamente discutirlo los funcionarios pblicos, sino tambin los perjudicados por ese tipo de situaciones; con la siempre presente amenaza de la corrupcin o crimen organizado que denuncian diversos tratados internacionales; entre ellos el primero en el tiempo, pero de ninguna manera el nico, es la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin.13 Sin embargo, no es fcil trasladar el principio de derecho de fondo a una legitimacin procesal de quienes tambin se ven afectados en sus derechos o intereses por el contrato. El enfoque clsico era legitimar exclusivamente al Estado, creando p. ej. los impuestos a los windfall benefits, beneficios sin justa causa originados en situaciones de emergencia.14 Pero la evolucin ms reciente es dar legitimacin a todos los afectados,
CASIELLO, JUAN JOS, La adecuacin del contrato, LL, 1995, B, 1265: la excesiva onerosidad sobreviniente encuentra solucin por va de un ajuste de las prestaciones correspectivas. El concepto de excesiva onerosidad, por lo dems, se encuentra expresamente previsto en el contrato de transferencia a las licenciatarias de telecomunicaciones, tanto a favor como en contra de ellas (arts. 10.9, 10.9.1, 10.9.2, B.O. 29-I-91, p. 11, contratos aprobados por decreto 2332/90). En el caso Torello la Sala II anul una clusula de los contratos del ANSESS por desproporcionada en perjuicio de los jubilados del PAMI (LL, 2000-B, 275, con nota de BELTRN GAMBIER, Civismo y amparo). 4.12 El art. 55 in fine de la ley de obras pblicas de la Provincia de Buenos Aires expresa En la misma forma beneficiarn al Estado los menores precios que, generados en las mismas causas, se reflejen en los conceptos antedichos. Ver CAROL, GUILLERMO C. y SANSONI, FLIX J., Estudio de la legislacin de obras pblicas de la Provincia de Buenos Aires, t. II, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1989, p. 594 y ss. 4.13 Un corte transversal al derecho administrativo: la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, LL, 1997-E, 1091, reproducido con modificaciones en La contratacin administrativa en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, V Encuentro de Asesores Letrados Bonaerenses, La Plata, Asesora General de Gobierno, 1998, pp. 101-19; La contratacin administrativa en la Convencin sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales (ley 25.319) y en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, JA, 2000-IV, 1269; La jurisdiccin extranjera. A propsito del soborno transnacional (Ley 25.319 y la CICC), en Asesora General de Gobierno, Principios de derecho administrativo nacional, provincial y municipal, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 1-10. 4.14 Ver p. ej. GROVES, HAROLD M., Finanzas pblicas, Mxico, Trillas, 1965, p. 824 y ss.; HICK y ROSTAS, The Taxation of War Wealth, Oxford, Clarendon Press, 1941, p. 180 y ss.
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sea por acciones especficas como la qui tam en el derecho norteamericano, o entre nosotros los derechos de incidencia colectiva. Si existe una ganancia irrazonable o incausada15 debe no solamente rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de ms.16 Tenemos all otro derecho individual de incidencia colectiva, a tono con el nuevo derecho supranacional europeo. Una vieja institucin de derecho civil cuya aplicacin al derecho administrativo ha sido materia de opiniones conflictivas en nuestro pas recibe tambin un espaldarazo de parte del derecho supranacional, en el caso la CICC. sta dispone en su art. III inc. 5) que las contrataciones pblicas deben responder al principio de equidad. Ello parece resolver afirmativamente la controversia acerca de si se aplica o no como derecho de fondo el principio de la lesin17 a los contratos de la administracin que perjudican a los usuarios. Como es obvio, este derecho de fondo tiene importancia directa para los usuarios, cuya legitimacin est en el derecho de incidencia colectiva. De todas maneras, el mecanismo de reajuste en derecho administrativo no tiene las limitaciones y condicionamientos de derecho privado. Es ms amplio. El principio de la lesin queda entonces subsumido y abarcado por este otro, ms omnicomprensivo, como lo seala con acierto MILJIKER.18 All se suman tanto el derecho de las asociaciones de usuarios a reclamar la recomposicin del contrato en beneficio de los usuarios, como el derecho subjetivo de estos a no ver violado su derecho de propiedad a no pagar tarifas inequitativas o injustas por servicios pblicos de carcter monoplico.19 Esta innovacin produce rechazos, tanto del contratante privado como de la administracin; pero el principio constitucional parece claro en el art. 43 en la ley de defensa del consumidor. Hace falta solamente perfeccionarlo con acciones qui tam, etc.20
4.15 Esto no se aprecia con un nico balance, sino analizando la totalidad del contrato desde la adjudicacin misma. En esa ocasin habr que analizar tambin las inversiones no cumplidas, las anotaciones contables que figuran como gastos o inversiones y no lo son realmente, los honorarios exagerados directos o indirectos, los beneficios incausados e ilegales recibidos del concedente luego de la adjudicacin y en contra del pliego de bases de la licitacin, etc. 4.16 Un ejemplo en ese sentido es la devolucin que debieron realizar las licenciatarias del servicio bsico telefnico, de las sumas cobradas de ms por incumplimiento de lo establecido en la clusula 16.9.3. del contrato de transferencia (decreto 2332/90), por el cual deban reducir la alcuota de Ingresos Brutos, en la Capital Federal, del 3,25% al 3,00%. 4.17 Ver supra, t. 1, op. cit., cap. XI, 6.5: Lesin. 4.18 MILJIKER, MARA EVA, El instituto de la lesin en el mbito de los contratos de derecho administrativo, nota al fallo OCASA, LL, 2000-A, 123. 4.19 Y se ha postulado tambin un derecho de incidencia colectiva a la no corrupcin: CARELLO, L UIS ARMANDO, La Convencin Interamericana contra la Corrupcin y el derecho a la no corrupcin, en DEFENSORA DEL PUEBLO, 50 aos de Derechos Humanos, Santa Fe, 1998, p. 25 y ss. La accin de clase puede tramitar tanto como accin meramente declarativa (AGUEERA), de defensa del consumidor, en su caso el amparo (COLAUTTI, CARLOS, Incgnitas de la accin de amparo en la reforma constitucional, LL, 1998-E, 1043) y juicio ordinario; BIANCHI, op. cit. y prlogo a la obra de FAPPIANO, OSCAR, El derecho de los derechos humanos, Buenos Aires, baco, 1997, p. 11. 4.20 Ver nuestro art. Comentarios al Proyecto de Ley de Contratos Pblicos, RAP, 182: 8 (Buenos Aires, 1994).
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4.3. Derecho a la no discriminacin Si bien ya en 1990 sostuvimos que el Pacto de San Jos de Costa Rica tena carcter supranacional,21 el art. 75 inc. 22 de la Constitucin es especfico en darle al menos carcter constitucional. Con ello, principios tales como el de la no discriminacin pasan a ser de aplicacin directamente constitucional en lo que hace tanto a la prestacin misma del servicio pblico como a las tarifas y en cualquier relacin de la sociedad. Tenemos aqu el primer y ms rector principio de nuestro derecho supranacional en la Convencin Americana de Derechos Humanos, sino igualmente en el derecho supranacional europeo: la razonabilidad.22 En todo caso, conforme al derecho supranacional, la Constitucin de 1994 lo reinstala en el art. 43, junto a otros derechos de incidencia colectiva, con los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor y contra cualquier forma de discriminacin.23 4.4. Derecho a un medio ambiente sano Este supuesto, claramente previsto en el texto constitucional del art. 41, tiene un sesgo interesante: es ms o menos el mismo texto del protocolo adicional de la Convencin Americana de Derechos Humanos, protocolo adicional que nuestro pas no haba suscripto ni incorpor por ende en su momento en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin. Posteriormente fue ratificado, quedando el interrogante acerca de si tiene igual nivel normativo que la convencin. A nuestro juicio la respuesta afirmativa es la correcta. En efecto, el constituyente lo introdujo de todas maneras, dentro del cuerpo normativo, como art. 41, con el resultado de que la norma tiene nivel constitucional al menos. Cabe la pregunta de si abre o no una instancia supranacional,24 mxime atento que su texto no es sino el resultado de
4.21 Tanto que antes de la reforma, en la ed. de 1994 del t. 1, cap. V, lo incluimos como primero en la jerarqua normativa, tal como lo habamos adelantado en 1990 en el art. La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno, LL Actualidad, 17 de abril de 1990, reproducido en LL, 1992-B, 1292, antes reproducido en el cap. III de nuestro libro Derechos humanos, op. cit., 1990, 1 ed., 1999, 4 ed. En sentido anlogo se ha pronunciado la CSJN en Ekmekdjian, Fallos , 308: 647; ED , 148: 338 y Fibraca, Fallos, 316: 1669, ao 1993, entre otros. 4.22 SCHWARZE, op. cit., p. 545 y ss., p. 563 y ss.; CHITI, Diritto amministrativo europeo, op. cit.; SRVULO CORREIA, JOS MANUEL, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Coimbra, 1987, p. 670 y ss. El derecho a la no discriminacin a veces se suma al derecho a la salud y a la vida como en Asociacin Benghalensis, que citamos en la nota 3.1; o adems al medio ambiente, la salud, la vida, la tutela de los nios, la familia, tal como en el caso que resolvi el TSJ de Neuqun el 2-III-99, igualmente citado en 3.1. Ver infra, 6. 4.23 El criterio se repite a nivel reglamentario, v. gr. decreto 229/2000, art. 4 inc. a): Igualdad: el suministro de servicios pblicos ha de regirse por el principio de igualdad de derechos de los usuarios. El acceso y las reglas que rigen las relaciones entre los usuarios y los prestadores de servicios pblicos deber garantizar condiciones de igualdad, sin discriminacin de ningn tipo. 4.24 Ver en tal sentido ROSSI, La defensa supranacional del derecho a un medio ambiente sano, en GORDILLO-GORDO-LOIANNO-ROSSI, Derechos humanos , op. cit., 1998, 3 ed.
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la interpretacin armnica de la propia convencin, como ya lo hemos argumentado anteriormente y ahora queda normativamente demostrado.25 En todo caso cabe reiterar que la Constitucin habla nuevamente en el art. 43 de los derechos que protegen al ambiente, con lo cual es el ambiente mismo el objeto jurdico de tutela constitucional, adems de los individuos que en l se hallan como lo indica a ttulo expreso el art. 41. La legitimacin tiene en este aspecto un doble sustento constitucional expreso en el mbito judicial y por ende tambin en el administrativo. El tema en cuestin es pues uno de los que se ve resuelto jurisdiccionalmente mediante acciones en las que se defiendan derechos de incidencia colectiva, lo que no importa negar la legitimacin activa del ciudadano a ttulo individual y de los vecinos o asociaciones de vecinos. Pero ya no puede negarse la existencia de una tutela jurisdiccional amplia y que la legitimacin ha sido extendida con el mismo alcance que el art. 43 para el recurso de amparo: ac podr utilizarse la va del amparo o el juicio de conocimiento, pero la legitimacin ser siempre amplia. 4.5 Los bienes y derechos colectivos en el derecho privado Esta cuestin viene siendo insistente y agudamente examinada en el mbito del derecho privado.26 All es normal hablar de la responsabilidad colectiva de grupos mdicos, p. ej.,27 lo que guarda singular paralelismo con la responsabilidad del Estado por omisin judicial en el control oportuno de la administracin.28 Tambin se analizan los grupos sociales como sujetos pasivos de dao29 y por ende como titulares de un derecho resarcitorio. Lo mismo ocurre con los derechos de los pueblos indgenas.30 Esa aproximacin entre el moderno derecho pblico y privado, en materia de progresos institucionales, se advierte tambin en materia procesal, p. ej. en el amparo,31 medidas cautelares,32 medidas autosatisfactivas o adelantamiento de sentencia,33 tutela inhibitoria, etc.
4.25 Como lo explicamos en el libro Derechos Humanos , op. cit. , en el cap. Derechos no enumerados: el caso de la salud y el medio ambiente, reproducido en el libro de MILLER , JONATHAN M.; GELLI, MARA ANGLICA; CAYUSO, S USANA y otros, Constitucin y derechos humanos, t. 1, Buenos Aires, Astrea, 1991, p. 182 y ss. 4.26 LORENZETTI, Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos, LL, 1996-D, 1058; Las normas fundamentales del derecho privado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995. 4.27 CNCIV, Sala D, Calcaterra, LL, 1991-D, 469; ZAVALA DE GONZALEZ, MATILDE, Responsabilidad por riesgo, Buenos Aires, Hammurabi, 1999; en contra MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos. Responsabilidad colectiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999. 4.28 Infra , cap. XX, 11.2: es que su responsabilidad puede ser poltica, pero difcilmente resarcitoria: cap. XX, 1.3 y ss. 4.29 Ver TALLONE, FEDERICO C. y SCOLARA, VERNICA A., Participacin del individuo en grupos. Relevancia en el mbito de la responsabilidad civil, LL, 2000-A, 967. Ya citamos, en igual sentido, el art 9 de decreto 229/2000. 4.30 Supra, t. 1, cap. III, 6.2.4, Indgenas. 4.31 Infra, cap. XIII, La tutela judicial, 8, El amparo. 4.32 Infra, cap. XIII, 9, Las medidas cautelares. 4.33 Infra, nota 6.6 y cap. III; Sala I, Asociacin Benghalensis, citado en nota 3.1.
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5. La legitimacin en los derechos de incidencia colectiva 5.1. El principio general El principio constitucional, como lo tiene interpretado la Corte desde Siri y Kot, es que las garantas constitucionales son directamente operativas y el juzgador debe suplir las omisiones del legislador. Como tambin lo sostuvo la Corte in re Ekmekdjian1 a propsito de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, incluso cuando el texto requiera expresamente el dictado de una ley reglamentaria, una irrazonable demora del legislador no puede obstar a su aplicacin jurisdiccional. De nada valdra el captulo incorporando nuevos derechos y garantas si hubiera que esperar a la ley o quedar supeditado a ella. Debe necesariamente recurrirse a la interpretacin y aplicacin directa de la Constitucin y de los tratados internacionales de derechos humanos que ella ha incorporado a su propio texto. 5.2. Los tres supuestos constitucionales La Constitucin establece en su art. 43, segundo prrafo, que la accin de amparo, en lo referente a los derechos de incidencia colectiva en general2 tiene tres tipos de legitimados activos:3 a) el afectado (usuario, vecino, etc., teniendo en cuenta que puede ser un inters moral4), b) el Defensor del Pueblo, c) las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin.5 d) A estos tres supuestos constitucionales corresponde agregar un supuesto legal adicional, previsto en la ley 24.240, el ministerio pblico.6 Todos ellos deben tener su rol, tambin, en la defensa del inters pblico en el extranjero, en los tribunales arbitrales internacionales; sin perjuicio de otros eventuales participaciones.7
Fallos, 308: 647; ED, 148: 338. Incluyendo explcitamente los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor y cualquier forma de discriminacin. 5.3 Ver GELLI , Constitucin..., op. cit., pp. 396-8, 401-4. 5.4 Como en los dos casos Gambier (teatro Oden; propaganda), Castro, etc. 5.5 La redaccin est expuesta en el orden a nuestro juicio ms claro. 5.6 Dice el art. 52 in fine: En caso de desistimiento o abandono de la accin de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa ser asumida por el ministerio pblico. 5.7 Explicamos un supuesto que puede resultar novedoso en exceso en el 13, La defensa del Estado en los tribunales arbitrales internacionales, de nuestra conferencia Integracin y desintegracin de la Corte Suprema, La Plata, 15 de agosto de 2003, en ocasin de la presentacin del libro de BOTASSI, CARLOS A. (dir.), Temas de Derecho Administrativo, en honor al Prof. Doctor Agustn A. Gordillo, La Plata, Librera Editora Platense, 2003.
5.2 5.1
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5.2.1. El propio afectado El propio afectado puede actuar en un doble carcter, defendiendo tanto su propio derecho subjetivo como el derecho de incidencia colectiva cuando ejerce acciones para resguardar su derecho a la salud y a un medio ambiente sano, de acuerdo al art. 41, o cuando demanda por sus derechos como usuario conforme el art. 42: all se unen el derecho individual y el colectivo.8 Se ha condenado al Estado a cumplir el cronograma de produccin de la vacuna contra la fiebre hemorrgica argentina o mal de los rastrojos.9 Tambin a realizar rampas de acceso para discapacitados in re Labatn,10 y a una empresa ferroviaria y al Estado a efectuar y fiscalizar, respectivamente, obras para mejorar el acceso de discapacitados a los trenes (Verbrugghe).11 El caso ms importante, por su importancia terica, fue Gambier II,12 en que se admiti el derecho a la vigencia del principio de legalidad por quien invoc pura y simplemente, con renovado bro ciudadano su calidad de tal. La evolucin de la jurisprudencia ha sido progresivamente amplia y ya puede hoy sostenerse, como lo ha resumido la Sala IV in re Youssefian, que en ltima instancia la legitimacin [se remite] a un punto de derecho sustancial (en la medida en que negar la legitimacin equivale a negar el derecho).13 5.2.2. Las asociaciones lato sensu que propendan a esos fines Tambin puede presentarse una asociacin lato sensu, p. ej. una cooperativa,14 creada en defensa de todos los usuarios o de la colectividad misma y ese es el caso de la legitimacin de las asociaciones que propendan a estos fines, conforme al art. 43. En los ltimos aos han proliferado las organizaciones no gubernamentales, para la defensa puntual de los derechos de los usuarios, del medio ambiente; o
5.8 Han tramitado amparos iniciados por personas individuales en su condicin de usuario, vecino, afectado, etc., que defendan al mismo tiempo un derecho colectivo: Sala IV, Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo Nacional, LL, 1997-E, 535 (la CSJN rechaz el amparo pero sin cuestionar la legitimacin, LL, 2000-A, 179); el primer caso Schroder, Sala III, LL, 1994-E, 449; Dalbn, LL, 1997-E, 570. Una enumeracin ms completa infra, cap. III, El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva, 6, Casos. 5.9 Sala IV, Viceconte, LL, 1998-F, 305 (firme), cons. IV a X. 5.10 Labatn, LL, 1998-F, 345. Ampliar infra, cap. III, 6.1 a 6.10. Ver GULLCO , HERNN, Rampas para discapacitados (caso Labatn), en CARRI, ALEJANDRO y otros, En defensa de los derechos civiles, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 49 y ss. 5.11 Verbrugghe, Sala I, ED, 185: 995. 5.12 LL, 1999-E, 623, aqu llamado Gambier II, para diferenciarlo de Gambier I, ambos citados supra, nota 1.17. Ampliar infra, cap. III, 6.1 a 6.10. 5.13 Youssefian, LL, 1997-F, 270; Sala V, Rodrguez, Jess y otros c/ Estado Nacional M de Econ. y Ob. y Serv. Pb. P.E.N. s/ medida cautelar (autnoma), LL; 1996-E, 80; Nieva Alejandro y otros c/ P.E.N. Dto. 375/97 s/ amparo ley 16.986, LL, 1998-A, 442, con nota de MIGUEL NGEL PADILLA, LL, 1998-B, 294, con nota de BIDART CAMPOS. Era apreciar en el marco del proceso cautelar, interina y provisionalmente, la concurrencia de un inters tutelable (n IV, prrafo tercero in fine). Infra, cap. III, 5 y 6. 5.14 As lo resolvi la Sala I con referencia a Consumidores Libres.
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del control ciudadano del poder, la transparencia en la funcin pblica, etc.: las hay pues tanto genricas15 como puntuales o sectoriales.16 Cabe sealar que ya el cap. XIV (arts. 55 a 58) de la ley de defensa del consumidor 24.240 trata la legitimacin de las asociaciones de consumidores, la autorizacin que deben requerir de la autoridad de aplicacin para funcionar como tales y los requisitos para obtener el reconocimiento. Asimismo, partiendo de la base de la existencia del registro nacional de asociaciones de consumidores, previsto en el art. 55 del decreto 1798/94, reglamentario de la ley 24.240, la Secretara de Industria, Comercio y Minera ha dictado la resolucin 461/99,17 a travs de la cual con sesgo restrictivo se establecen normas y requisitos a los que deben ajustarse las asociaciones, para funcionar en el mbito nacional. El intento ha resultado ftil y carece del sustento legal stricto sensu que requiere la Constitucin. Como ha dicho la Sala IV en ADECUA c. ENARGAS,18 es suficiente con la inscripcin en el registro de personas jurdicas. Por lo dems, una cooperativa a la que se deneg la inscripcin gan el amparo en la Sala I (Consumidores Libres),19 en base a una interpretacin amplia del concepto de asociacin. Esta aqu comprendido el derecho a una audiencia pblica antes que el Estado resuelva cuestiones que afectan derechos de incidencia colectiva.20 En ella tales asociaciones pueden tener participacin, aportar pruebas y argumentos en relacin al proyecto en debate. Es que, en definitiva, derecho de incidencia colectiva y audiencia pblica son dos conceptos paralelos. Tambin cabe tener presente el art. 42, conforme al cual Los consumidores y usuarios [...] tienen derecho [...] a la proteccin de [...] sus intereses econmicos. Este derecho de fondo necesita la indispensable tutela judicial operativa, sin necesidad de norma procesal legislativa alguna, para requerir de la justicia el derecho de fondo que la Constitucin consagra. La antigua solucin de los casos Siri y Kot resulta otra vez de directa aplicacin al caso.
5.15 Consultar el CEC, Centro de Educacin al Consumidor, Sarmiento 1967, piso 1, of. 15, tel. 4952-7990; ADELCO, Accin del Consumidor, 4371-1661/0846; Unin de Usuarios y Consumidores, Pueyrredn 510, tel. 4961-8153 y 4963-3399; Consumidores Argentinos, Ro Bamba 250, 4953-9692/4551; ADECUA, etc. 5.16 Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA); Madres de Plaza de Mayo; ADC, Asociacin Por los Derechos Civiles; Asociacin Vecinal de Belgrano C; Asociacin Protectora de Suscriptores de Planes de Ahorro; Confederacin Unificada Bioqumica de la Repblica Argentina; Fatav, Familiares y vctimas de accidentes de trnsito, etc. 5.17 B.O. 12/7/99. 5.18 Sala IV, ADECUA c. ENARGAS, LL, 1998-F, 338. 5.19 Consentida y ejecutoriada. Ampliar infra, cap. III, los numerosos casos citados en los 6.1-10. Esto demuestra que no es materialmente posible frenar todas las acciones desde la CSJN. Es como querer frenar la marea, parafraseando a LORD DENNING, The Discipline of Law, Londres, Butterworths, 1979, p. 18. 5.20 Ver infra, cap. XI, donde referenciamos algunas experiencias directas del ao 1999. Ver tambin GUSMAN, ALFREDO SIVERIO, La intangibilidad de la situacin jurdica del usuario, LL, 2000-B, 263, nota 1.
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5.2.3. Otros casos Ya de antao hay casos en que el derecho puede ser ejercido por terceros en defensa de otro sujeto de derecho que forma, o no,21 parte de ella como asociado.22 Esto es muy importante pues a veces el propio interesado es renuente a acudir a la va judicial, o no tiene los medios suficientes para hacerlo, e interesa al orden jurdico, en ciertos casos, que la lesin a determinadas circunstancias jurdicas individuales no quede sin correccin, lo que las transforma entonces en generales o colectivas. Partiendo del precedente de la ley de asociaciones profesionales stricto sensu, gremiales o sindicales la ley de proteccin al consumidor se adelant a la Constitucin de 1994 en reconocer legitimacin procesal colectiva a las asociaciones de usuarios y consumidores, concepto legal que recoge y ampla la norma constitucional. Diversos fallos han admitido la legitimacin de legisladores,23 aunque la CSJN se inclin por la tesis opuesta. Perdure o no esa solucin, alcanza con la legitimacin de las asociaciones, los afectados actuales o potenciales (usuarios, vecinos, etc.) y el Defensor del Pueblo de la Nacin. Ni la CSJN puede frenar ese hito constitucional, como lo demuestran todos los tribunales.24 Negarles legitimacin a todos parece insostenible. Rechazar liminarmente una accin recin en la instancia extraordinaria de la CSJN, ms todava.25 Por ello es que a pesar de tales pronunciamientos en casos aislados, las salas y los jueces siguen aplicando, como deben, la Constitucin.26
El ejemplo ms dramtico de nuestro pasado reciente es el de las Madres de Plaza de Mayo y otras instituciones anlogas; a nivel internacional hay numerosas organizaciones de derechos humanos (Amnesty International, Americas Watch, etc.) que procuran la defensa de aquellos que no pueden defenderse por s mismos. Otro caso de inters es el de la Sociedad Interamericana de Prensa, que brinda apoyo de opinin pblica supranacional a los problemas locales de cada medio de prensa y puede tambin presentarse. 5.22 En el primer caso podramos encontrar una asociacin que defienda derechos de terceros discriminados, perseguidos, etc., aunque estos no sean miembros de ella. En el segundo encontramos supuestos tales como un gremio que defiende a sus afiliados, una corporacin profesional a los miembros de la profesin, etc. 5.23 Nieva, Sala II, RAP, 228: 724 y otros, entre ellos un previo fallo en la misma causa, Sala II, 10-VII-97; CNFed. CA, Sala ad hoc integrada por los Camaristas ROBERTO MORDEGLIA (Sala III), PEDRO JOS J. COVIELLO (Sala I) y MARA GARZN DE COMTE GRAND (Sala II), in re Sociedad Aeronutica San Fernando SRL y otros, 1997. La CSJN rechaz las acciones de los legisladores, pero todava el Juez de Primera Instancia Dr. SILVA GARRETN logr imponer, en el caso iniciado por una asociacin de consumidores, la existencia al menos de un ente regulador con domicilio, presupuesto, organigrama, integracin del directorio con representantes de las Provincias y los usuarios. La administracin advirti que no poda siempre seguir intentando todas las vas o el salto de instancia y simplemente cumpli el acto, aunque slo ante la frrea insistencia del magistrado. 5.24 Infra, cap. III, 6.1 a 6.10. 5.25 Yustman de Quaglino, 19-VIII-99. Se desestima liminarmente una accin ordinaria, en ocasin de resolver el recurso de hecho de Telecom. Mayora y minora se remiten a lo resuelto en una accin de amparo, Defensor del Pueblo de la Nacin, D. 218, XXXIII, 7-V-98, cuando parece obvio que no se trata, en absoluto, de situaciones asimilables. 5.26 Verbrugghe, Sala I, ED, 185: 995; Gambier, Sala II, LL, 1999-E, 623 y otros (infra, cap. III, 6 y 6.1 a 6.10).
5.21
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6. Procesos en que se aplica 6.1. No solamente el amparo Si se considera al art. 43 referido principal pero no exclusivamente a la ms restrictiva de las vas judiciales, el amparo, de all se sigue, a fortiori, que la legitimacin as ampliada es asimismo aplicable a los juicios de conocimiento. La Corte Suprema admiti en AGUEERA, en efecto, que el derecho del art. 43 puede ejercitarse tanto por la va del amparo como por la accin meramente declarativa,1 y la Sala IV al igual que la V aclar que ese derecho se aplica a los juicios sumarsimo y sumario y que puede igualmente tramitarse como proceso ordinario. Lo mismo cabe decir de las cautelares autnomas. Ha dicho en aquel sentido la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo federal: Tambin abona la tesitura precedentemente esbozada la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin segn la cual la accin prevista en el art. 43 de la Constitucin Nacional y en la ley 16.986 no es la nica, exclusiva o ineludible para la salvaguarda de derechos y garantas constitucionales o legales, en tanto se admite que la tutela de los derechos y facultades constitucionales puede canalizarse por vas procesales que no se limitan a la especficamente reglada en la ley 16.986 (confr. doct. de Fallos, 310: 877); y que, en el caso de que las cuestiones en juego exigiesen una mayor amplitud de debate y prueba, puede disponerse la sustanciacin conforme al trmite previsto para el juicio sumario2 (Fallos 310: 877; 311: 810 y 2154) o el ordinario (Fallos 313: 532).3 Igual criterio adopt la sala V:4 tales previsiones (una propuesta del rgano competente en la materia y su debate en audiencia pblica) no son sino el
6.1 AGUEERA, LL, 1997-C, 322, con nota: Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos de incidencia colectiva (Accin declarativa de inconstitucionalidad), actualizada en GORDILLO, Cien notas de Agustn, Buenos Aires, FDA, 1999, p. 140, nota 61.1. 6.2 Dice el art. 319 del CPCCN: cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario se entender que el litigio tramitar conforme el procedimiento del juicio ordinario. 6.3 Consumidores Libres, LL, 1997-F, 273, cons. IX in fine y X. Ver Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, Sala IV, LL, 1997-E, 535, revocado por la CSJN, que admite la legitimacin aunque rechaza el amparo, LL , 17-II-2000. En la primera de las causas citadas la Sala IV expres, refirindose al caso AGUEERA, que Tal similitud [se refiere a la por la Corte mentada analoga existente entre esa accin y la de amparo] se configura asimismo en el sub examine, en tanto la actora inici la presente accin como sumarsima (va prevista en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin para el trmite de las acciones de amparo contra actos de particulares: confr. art. 321), no modificando lo sealado la circunstancia de que la seora juez de primera instancia haya ordenado el trmite de la presente con las reglas del juicio sumario [...] Si se entiende que la actora se encuentra legitimada para iniciar una accin de amparo, no se advierte que el hecho de que se haya dispuesto la tramitacin de la causa mediante las reglas de un juicio de conocimiento ms amplio tenga influencia sobre la aptitud de la recurrente para estar en juicio como parte actora a fin de lograr una sentencia sobre el fondo o mrito del asunto (cons. IX, 3 prr.). 6.4 Sala V, Consumidores Libres Coop. Ltda. y otro c. Presidencia de la Nacin y otro, LL, 1997-F, 265, con nota La revisin judicial de las tarifas y la accin de defensa del consumidor, reproducida en GORDILLO, Cien notas de Agustn, op. cit., p. 157 y ss., 73.
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correlato sectorial de los derechos de incidencia colectiva reconocidos en el art. 42 de la Constitucin Nacional (cons. IV). Quien no quiere utilizar la accin de amparo puede prescindir de ella y utilizar entonces las dems vas que el ordenamiento procesal en cada caso le otorga. Imponer la obligatoriedad del amparo para el resguardo del derecho constitucional previsto en el art. 42 u otros (36, etc.) de la Constitucin nacional, implicara quitarle al afectado toda accin cuando su derecho no fuera afectado en forma manifiesta, lo que resulta jurdicamente inaceptable. En efecto, en esa tesitura resultara que nunca se podra producir prueba para la defensa de los derechos del consumidor frente al prestador de servicios pblicos monoplicos por tratarse siempre de un amparo. Ello violara la garanta de la defensa en juicio para el supuesto que se interpretara que un usuario slo tiene derecho a demandar a una licenciataria monoplica por la va del amparo, sin oportunidad suficiente y adecuada de debate y prueba, ni por otra va procesal fuera de los supuestos ms estrictos del amparo. Tambin ello surge explcito del art. 41 de la Constitucin en cuanto tutela el derecho a la salud y a vivir en un medio ambiente sano. Aqu la norma habilita en todos los casos la legitimacin judicial amplia y slo se debern distinguir los distintos procesos conforme a las reglas generales que rigen unos y otros. El texto constitucional que autoriza iniciar la va del amparo para la tutela de derechos de incidencia colectiva, es con mayor razn aplicable a los procedimientos ordinarios, sumarios5 o sumarsimo, para la defensa del usuario, etc. 6.2. La opcin por una va de mayor debate y prueba Por lo dems, ya era pacfico en nuestro derecho procesal, antes de la reforma,6 que quien tena derecho a iniciar un procedimiento sumario, p. ej. de daos y perjuicios, poda optar por el ordinario; es el mismo razonamiento con el cual quien puede hacer un amparo puede optar por otro procedimiento de mayor amplitud de defensa y prueba para el demandado, sin que ste pueda alegar perjuicio procesal alguno. Lo mismo resulta de aplicacin, segn vimos, cuando se trata de la accin sumarsima de defensa del consumidor conforme a la ley 24.240. Igual conclusin corresponde al amparo contra particulares. Esta es la solucin aceptada por HUGO ALSINA, RAYMUNDO FERNNDEZ, CARLOS COLOMBO, en razn de que la eleccin por el actor del proceso que acuerda mayor amplitud de defensa no irroga perjuicio al demandado,7 y halla tambin respaldo jurisprudencial.8 En esta variante se puede sostener que el juicio ordinario es o no una va idnea a criterio
No en el orden nacional en que ha sido eliminado por la ley 25.488. Ver nota precedente. 6.7 COLOMBO, CARLOS, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, anotado y comentado, t. III, p. 841. 6.8 CNFed. Civ. y Com., Sala I, 5840, 29-4-77; 9340, 25-3-80; Sala II, 877, 2-7-71; 8643, 23-580; 67, 22-8-80; CSJN, AGUEERA, LL, 1997-C, 322 y Consumidores Libres, Sala IV, LL, 1997F, 273.
6.6 6.5
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inicial del recurrente, no del demandado o del juez: Si su necesidad es de un pronto pronunciamiento, entonces es va idnea primero el amparo y no el juicio ordinario;9 ello es as Siempre exceptuando, como es obvio, los juicios sumarios o sumarsimos: [...] ley de defensa del consumidor, [...] etc.10 El requisito de que no exista otro medio judicial ms idneo ha de referirse a la idoneidad especfica de otros remedios sumarios previstos por la ley,11 no al juicio ordinario.12 Es que, como dice COLAUTTI, el amparo ha dejado de ser una va subsidiaria para convertirse en una va alternativa cuya eleccin como medio mas idneo se halla a cargo de la asistencia letrada,13 al menos si uno atiende a los pactos internacionales a los que el pas se ha sometido (art. 75 inc. 22 de la CN). 7. El proceso de conocimiento de la ley de defensa del consumidor 7.1. La legitimacin de las asociaciones En el plano legislativo, la legitimacin amplia para la defensa de derechos de incidencia colectiva ha sido reconocida expresamente en la ley de defensa del consumidor, desde luego aplicable a los servicios pblicos privatizados, donde las asociaciones y organizaciones de este tipo han sido admitidas en forma extensiva. En efecto, el art. 56 se refiere a las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, informacin y educacin del consumidor, de lo cual resulta claro que no se refiere a ningn tipo de asociacin en particular, en lo que se refiere a la legitimacin. As lo ha resuelto la Sala I in re Consumidores Libres, en fallo que la administracin acat. El mismo principio amplio cabe aplicar, a nuestro juicio, cualquiera sea la forma jurdica de la organizacin no gubernamental, o incluso estatal o pblica no estatal, que tenga tales finalidades (fundaciones, gremios, cooperativas, etc.). Cabe tambin postular, como lo ha hecho con acierto la Sala IV en ADECUA C/ENARGAS, que es suficiente con su reconocimiento como persona jurdica por el Estado;1 ese mismo criterio ha sido receptado por CSJN in re Asociacin Benghalensis.2 El art. 55 destaca que Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurdicas estn legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervencin del usuario o consumidor prevista en el segundo prrafo del artculo 58.
6.9 Un da en la justicia: los amparos de los arts. 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, LL, 1995-E, 988; reproducido en Derechos Humanos, op. cit. , 4 ed., cap. XII y en ABREG, MARTN y COURTIS, C HRISTIAN (Comp.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Buenos Aires, Editores del Puerto S.R.L., 1997, p. 201 y ss. 6.10 Art. citado (en la nota precedente), nota 22. 6.11 Nota 24: ley de defensa del consumidor [...], etc. 6.12 Art. citado (en nota 6.6), p. 59. 6.13 COLAUTTI, Derechos humanos, Buenos Aires, Universidad, 1995, p. 245. 7.1 LL, 1998-F, 338, cons. III. 7.2 CSJN, considerando 10 de la sentencia del 1-VI-2000.
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7.2. La legitimacin adicional obligatoria del ministerio pblico El art. 52 de la ley otorga Acciones Judiciales en los siguientes trminos: Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrn iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La accin corresponder al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurdicas, a la autoridad de aplicacin nacional o local y al ministerio pblico. El ministerio pblico cuando no intervenga en el proceso como parte, actuar obligatoriamente como fiscal de la ley. Concluye el art. 52 antes citado diciendo que En caso de desistimiento o abandono de la accin de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa ser asumida por el ministerio pblico. Aqu la legitimacin para la defensa de los derechos de incidencia colectiva es cudruple: el interesado, las asociaciones, la autoridad de aplicacin y el ministerio pblico, quien tiene adems obligacin de proseguir las acciones en caso de desistimiento de la asociacin actora. 7.3. Proceso de conocimiento Por ltimo, el art. 53 dispone que Se aplicarn las normas del proceso de conocimiento ms abreviado que rijan en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente. Hay quienes pretendieron que esto implicaba la obligacin de utilizar la accin de amparo, con su mltiple restriccin a un plazo de quince das, limitacin de debate y prueba, requerimiento de ilegalidad manifiesta, etc. No era una afirmacin seria. El proceso de conocimiento ms abreviado es el proceso sumarsimo; nada impide que se opte por el ordinario si el actor elige la va que otorga mayor debate y prueba 7.4. Clusulas nulas y recomposicin del contrato. Interpretacin ms favorable al consumidor o usuario El art. 37 de la ley de defensa del consumidor 24.240 dispone adems que Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas: a) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos; b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte; c) Las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Hay fallos que incumplen esta ley de orden pblico e imponen la carga de la prueba al usuario. Otros puntualizan que al actor corresponde un mnimo de actividad probatoria.3 Por fin algunos imponen la carga de la prueba al prestador del servicio.4 Contina el mismo art. 37 sealando que La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existan
7.3 7.4
Ver GORDILLO, Cien notas de Agustn, op. cit., p. 201. CNFed. Civil y Com., Sala I, Cervera Ros, LL, 1999-F, 517; DJ, 2000-1, 637.
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dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del contrato o en su celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario. En el caso de aumento de tarifas de servicios pblicos, el juez puede as no solamente anular la nueva tarifa sino tambin restablecer la vigencia de la anterior, como ocurre cuando se anula por inconstitucional un aumento por sobre la tarifa precedente. La regla de que la abrogacin de una norma abrogatoria no hace renacer la norma abrogada (MESSINEO) cede ante el principio de orden pblico nacional de la ley de defensa del consumidor, que establece la recomposicin parcial de la relacin jurdica declarando la nulidad de solamente una parte de ella.5 Por aplicacin de tales principios, en un amparo interpuesto por un habitante de la Ciudad de Buenos Aires que invoca su calidad de usuario del servicio de subterrneos e impugna el aumento de la tarifa por redondeo, la Sala IV de la Cmara Contencioso administrativa confirma la sentencia de primera instancia que anula puntualmente el aumento por inconstitucional.6 La revocacin del fallo por la CSJN, en cuanto al fondo, no cuestiona la legitimacin.7 La misma regla se debera aplicar en los dems aumentos de tarifas que adolezcan de vicios de ilegitimidad, como lo haban declarado los tribunales del fuero en materia telefnica.8 La revocacin de estos fallos por la CSJN pretende en cambio amplia libertad administrativa, lo que no parece condigno de los tiempos presentes. Pertenece, con justicia, al siglo pasado. La lucha por el derecho contina en el siglo XXI. 7.5. En caso de duda a favor del consumidor Igualmente resulta de inters el art. 3 en cuanto dispone que En caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor, princiIgual solucin en el CCAPBA, cuyo art. 50 inc. 1 prev que la sentencia podr decidir El restablecimiento o reconocimiento del derecho o inters jurdicamente vulnerado y la adopcin de las medidas o actos necesarios a tales fines. 7.6 Sala IV, Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, LL, 1997-E, 535; la disidencia de USLENGHI es en cuanto al fondo, no a lo procesal. Declar la aplicabilidad de los arts. 42 y 43 de la Constitucin nacional, Que es principio general en la materia que las tarifas de los servicios pblicos deben ser justas y razonables de manera que se asegure el respeto de la necesaria proporcionalidad entre el servicio prestado y la retribucin abonada y la legitimacin del usuario del servicio para pedir la declaracin de inconstitucionalidad. 7.7 LL, 17-II-2000. Otros fallos de cmara confirman la legitimacin amplia: infra , cap. III. 7.8 Defensor del Pueblo c. Poder Ejecutivo nacional, Sala III, LL, 1997-E, 506, con nota de GALLARDO, ROBERTO ANDRS, Telfonos: novedosas herramientas y peligrosas tendencias de la administracin. El primer es Adelco , Sala III, LL, 1997-C, 836. La solucin especfica que mentamos fue adoptada en primera instancia por la jueza Dra. MARA JOS SARMIENTO y confirmada por la misma sala III, en la misma causa.
7.5
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pio que reitera el art. 37.9 Dicho principio establece de pleno derecho un criterio jurdico a favor del derecho del usuario o consumidor, con lo cual el otorgamiento de una medida cautelar debe cumplir con este precepto legal de una ley de orden pblico nacional, sin poder oponer a ello la presuncin de legitimidad de los reglamentos o actos administrativos, sean ellos nacionales o locales. El art. 65 es en tal aspecto categrico: La presente ley es de orden pblico, rige en todo el territorio nacional. La verosimilitud del derecho est dispuesta a favor del usuario por expresa disposicin de la ley nacional de orden pblico que por lo dems se ajusta en un todo al texto y al espritu del art. 42 de la Constitucin, razn por la cual no puede pensarse tampoco en su posible inconstitucionalidad. 7.6. Plazos de caducidad y prescripcin No puede por va de una supuesta aplicacin obligatoria del decreto-ley de amparo, o del decreto-ley de procedimiento administrativo, aplicarse un plazo de caducidad que nada tiene que ver con el cmputo de la prescripcin que prev la ley de defensa del consumidor.10 La ley de defensa del consumidor es una ley federal de orden pblico que tutela derechos y garantas constitucionales federales y supranacionales: su mbito de aplicacin temporal y su expresa finalidad de beneficiar al usuario o consumidor, no pueden quedar cercenados por la aplicacin de normas de derecho procesal o procesal administrativo locales que, a la inversa, cercenan los derechos del interesado, o conceden plazos ms restrictivos para la defensa de sus derechos e intereses. Existiendo dos modos posibles de computar el plazo de interposicin de la demanda, o la disyuncin entre un plazo de prescripcin y uno de caducidad, esta ley federal de orden pblico obliga necesariamente a adoptar la solucin ms favorable al usuario o consumidor, cuando la defensa de sus derechos o intereses le lleve a impugnar un acto, hecho u omisin de la administracin pblica nacional, provincial o municipal. Queda con ello dicho que, a nuestro entender, si la defensa de los referidos derechos se intenta fuera del plazo de noventa das que prev el decreto-ley nacional de procedimiento administrativo pero dentro del plazo de prescripcin de la ley de defensa del usuario y consumidor, corresponde aplicar el plazo ms favorable al usuario o administrado. 7.7. Cmputo de la prescripcin Tanto en lo que hace al derecho de fondo como en cuanto al proceso, cabe recordar algunas normas de inters para los derechos de incidencia colectiva. As p. ej. el
7.9 Esto es aplicable a mltiples instituciones, como la participacin, las audiencias pblicas, las facultades regulatorias de los entes reguladores, etc. 7.10 En el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires distintas pretensiones pueden tramitarse en la misma accin contencioso administrativa, la cual a su vez puede ser tanto ordinaria como sumaria. A tenor de lo expuesto correspondera aplicar esta ltima, pero como ella no admite otra prueba que el expediente y la documental, es posible que la jurisprudencia se incline por la va ordinaria.
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art. 50 de la ley 24.240 establece que Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirn en el trmino de tres (3) aos. La prescripcin se interrumpir por la comisin de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales. La infraccin cometida a travs de una tarifa ilegal o excesiva consiste en lesionar los derechos e intereses econmicos de los usuarios. Cuando es de carcter sistemtico o constante no da lugar al comienzo del cmputo de la prescripcin. Esta norma, que al igual que todo el resto de esta ley es de orden pblico, debe tambin interpretarse, conforme al mismo texto de la ley, de la forma ms favorable al usuario o consumidor: en la duda, por ende, el derecho en cuestin no se encuentra prescripto. 8. Las restricciones empricas y cmo superarlas 8.1. Primera restriccin emprica En los aos posteriores a la reforma constitucional se han dictado tanto pronunciamientos restrictivos como amplios en cuanto al alcance de esta legitimacin. Algunos de los fallos restrictivos han dado como fundamento que no se haba presentado tambin un interesado directo. Ello nos proporciona una primera leccin prctica a aprender: que por el momento es conveniente incluir siempre un interesado directo en cualquier accin por derechos de incidencia colectiva, a fin de quitar un posible argumento o excusa al tribunal para no asumir su responsabilidad constitucional. Desde luego, este tipo de requisito que exige un interesado directo es slo uno de los momentos difciles del nacimiento de esta nueva institucin de nuestro derecho constitucional, pues parece obvio que si se trata de la tutela de derechos que la propia constitucin denomina de incidencia colectiva, no se trata de situaciones exclusivamente individuales y concretas, sino necesariamente generales. 8.2. Segunda restriccin emprica En otros casos le han negado legitimacin a algunas asociaciones o corporaciones por no tener como objeto especfico esta tutela. Ello proporciona una segunda leccin prctica y es que hay que modificar los estatutos e inscribirlas en el Registro Nacional de Defensa del Consumidor. Tambin, constituir una pltora de asociaciones para una pltora de derechos de incidencia colectiva, hasta tanto la jurisprudencia sea uniforme y pueda desandarse el camino que tan inslitamente se ha debido recorrer ante la enorme reticencia de algunos rganos judiciales. En su primera etapa el Registro Nacional de Defensa del Consumidor intent limitar en su aplicacin prctica el espectro de instituciones reconocidas, p. ej. excluyendo cooperativas y restringindolo solamente a las asociaciones civiles.
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Ese intento fue anulado por la Sala I, en fallo que la administracin acat, procediendo a la inscripcin en el registro.1 Pensamos, como la Sala I, que corresponde la inscripcin de todo tipo de persona jurdica, incluso en formacin, e incluyendo las asociaciones mutuales, sindicales, profesionales (el C.P.A.C.F., etc.), polticas (partidos polticos), etc. Lo cual lleva a reflexionar acerca de si en verdad no es suficiente con que se trate de una persona jurdica legalmente constituida, sin necesidad de que haya un registro especial al efecto; por lo dems el registro est creado por una resolucin de Secretara, no por ley, por lo cual resulta obvio que no rene los caracteres de ley formal previstos en la Constitucin. Desde el punto de vista jurdico y constitucional, entendemos que no cabe exigir la inscripcin en un registro que no cumple la primera de las condiciones constitucionales, su creacin por ley del Congreso de la Nacin. As lo ha resuelto, implcita pero inequvocamente, la Sala IV en ADECUA c/ ENARGAS.2 8.3. Tercera limitacin En algn caso, incluso estando el Defensor del Pueblo como legitimado indubitable, se ha resuelto revertir en el art. 43 el prrafo segundo al primero y exigir una ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta a un derecho individual. Ello nos lleva a una tercera leccin prctica y es que en tanto sea posible es por ahora mejor utilizar las acciones de la ley de defensa del consumidor y del usuario de servicios pblicos, o la accin por el derecho a un medio ambiente sano y slo si stas no proceden recurrir al amparo del art. 43,3 para evitar intiles discusiones procesales. Incluso, utilizar preferentemente acciones de conocimiento como el juicio sumario4 o el sumarsimo cuando existe en algunos ordenamientos locales; o el ordinario donde se pueda. Esto, que es mero consejo prctico para litigantes, no constituye la enunciacin de un principio jurdico sino cmo evitar su defectuosa aplicacin. Desde luego, existe all un problema mayor, que es la denegacin de acceso pleno a una justicia oportuna y eficaz, conforme la Constitucin y los tratados.5 9. La resistencia al cambio Esto no significa que se est interpretando bien la Constitucin en estos pronunciamientos restrictivos, solo que hay un tiempo de inevitable adaptacin que debe
In re Consumidores Libres, 1997. El Registro Nacional de Defensa del Consumidor fue creado por resolucin 289/95 SCI. El registro depende de la Direccin Nacional de Comercio Interior, como tambin el Registro Nacional de Infractores a la ley 24.240. Ver supra, 5.2.2. 8.2 LL, 1998-F, 338. 8.3 Ver los fallos de 1 y 2 instancia en Consumidores Libres, LL, 1995-E, 516 y nota, La legitimacin en el amparo: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colectiva, reproducida en Cien notas de Agustn, op. cit., 18, p. 67. 8.4 Ver nota 6.5. 8.5 Ver caps. XIII y XIV.
8.1
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todava transitarse y mientras tanto es necesario encontrar vas paralelas1 de sortear los obstculos procesales que se va tratando, intilmente, de crear. Estas dificultades son fruto de una resistencia a aceptar la nueva Constitucin y los pactos supranacionales2 como derecho interno directamente operativo en sede judicial.3 Cambi la Constitucin, pero no la cultura.4 Existen avances en la legitimacin en las cautelares y en los efectos de la sentencia. Hay que tener perseverancia: Vigilantibus, et non dormientibus, jura subveniunt. A su vez, dado que las vas del derecho supranacional estn abiertas sin estas limitaciones internas, es indispensable recurrir constantemente a ellas para luego hacer realidad en lo interno lo que en lo externo est dado.5 Finalmente, administraciones y tribunales, no tendrn ms remedio que comprender, en base a los precedentes de Giroldi, Bramajo y Arce, que no pueden lgica ni jurdicamente retacear en el derecho interno la tutela y legitimacin procesal que los individuos tienen en el derecho supranacional.6 Desde luego, no todos los tribunales proceden de ese modo:7 hace falta que su ejemplo cunda. Nuestro pronstico es optimista, en base a los fallos que estamos relatando, algunos verdaderamente excelentes por la determinacin que adoptan, digna de ser imitada.8
Es lo que explicamos en La administracin paralela. El parasistema jurdico administrativo, Madrid, Civitas, 1982, reimpresin 2001; Lamministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, introduccin de FELICIANO BENVENUTI, Miln, Giuffr, 1987. 9.2 Lo que viene de antes de la Constitucin de 1994. Ver nuestra nota La creciente internacionalizacin del derecho y sus efectos, nota a Cafs La Virginia, CSJN, LL, 1995-D, 277; Giroldi, 7-IV-95, con nota La obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, RAP , 215: 151 (Buenos Aires, 1996) y Ekmekdjian, 1992, Fibraca, 1993, Hagelin, 1993, etc. El caso Giroldi se ampla en Arce, LL, 1997-F, 696, con nota Los derechos humanos no son para sino contra el Estado, en Cien notas de Agustn, op. cit., p. 165, 76. 9.3 Un da en la justicia: los amparos de los arts. 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, op. cit. ; tambin en Derechos Humanos, op. cit. , 4 ed., cap. IX y en A BREG y C OURTIS , (compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, op. loc. cit. 9.4 Derechos Humanos, op. cit., cap. I. No todos piensan, como VIDAL PERDOMO, J AIME, Derecho administrativo, Bogot, Temis, 10 ed., p. 8, que Esta bsqueda difcil desalienta, en ocasiones, a ciertos espritus ms dispuestos a las cosas determinadas y fijas, pero estimula enormemente a quienes gustan de las renovaciones, y aman, si as pudiera decirse, la aventura intelectual. Ver supra, t. 1, op. cit. , cap. I, El mtodo en derecho. 9.5 Ver el cap. VIII, La creciente internacionalizacin del derecho, en nuestra Introduccin al Derecho, edicin como e-book en www.gordillo.com y www.gordillo.com.ar, tambin en su versin inglesa, An Introduction to Law, prlogo de SPYRIDON FLOGATIS, Londres, Esperia, 2003, cap. VIII. Ver tambin nuestro libro The Future of Latin America: Can the EU Help?, prlogo de SPYRIDON FLOGATIS, Londres, Esperia, 2003. 9.6 Ver infra , cap. III, El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva, 2, Problemas procesales, in fine. El decreto 229/2000 obliga a resolver las denuncias. Ver tambin VARGAS CARREO, EDMUNDO; PIZA ROCAFORT, RODOLFO y TREJOS, GERARDO, Introduccin al derecho internacional, San Jos, Juricentro, 1992; P. VAN DIJK y G.J.H. VAN HOOF y colaboradores, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights , Kluwer Law International, La Haya, 1998, 3 ed., pp. 40-7. 9.7 En los caps. II a IV de este t. 2. 9.8 Gambier II , Torello, etc., ver infra, cap. III, El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva.
9.1
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10. El esquema clsico y su evolucin 10.1. Derecho subjetivo, inters legtimo, inters simple El clsico derecho pblico argentino nacional, atrasado legislativamente respecto del derecho comparado local y extranjero, admita pues bsicamente la tutela en sede judicial del derecho subjetivo, no as del inters legtimo que slo encontraba proteccin en sede administrativa. El derecho de todo habitante se reduca en un inters simple que slo permita hacer denuncias administrativas pero no exigir nada, ni siquiera la cesacin de la irregularidad denunciada,1 ni recurrir en sede administrativa o accionar judicialmente. Eso cambi radicalmente, como veremos ms adelante, con la Constitucin de 1994. 10.2. Inters difuso Frente a ellos se eriga el concepto de inters difuso, ms amplio que el inters legtimo pero no tanto como el inters simple. La mayor parte de los procesalistas lo admitan, algunos administrativistas no. El concepto no pasaba a la realidad salvo en medio ambiente. 10.3. La ley de defensa del usuario y del consumidor La ley de defensa del usuario y del consumidor admiti la legitimacin de los distintos tipos de asociaciones de usuarios y consumidores para actuar en juicio contra los proveedores de bienes y servicios, incluidos los servicios pblicos, lo que no ha podido sino ser interpretado con la amplitud que el texto legal consagra. Es adems una ley federal de orden pblico, que consagra el principio de en la duda a favor del usuario o consumidor y otorga expresamente amplio acceso judicial para su tutela.2 10.4. Los arts. 41 a 43 de la Constitucin Poco tiempo despus de dictada la ley de defensa del usuario y del consumidor, la Constitucin de 1994 admiti dos tipos expresos de inters colectivo con tutela judicial: los del art. 413 para el derecho a la salud y a un medio ambiente sano4 y
10.1 Lo explicamos en las versiones anteriores de los caps. II y III de este t. 2 y ms someramente en el t. 1, op. cit., cap. X, Clasificacin jurdica de la funcin administrativa, 18, Derecho subjetivo, inters legtimo, inters difuso e inters simple. 10.2 Ver infra, cap. VI, Servicios Pblicos, 4.5.1, La ley de defensa del usuario y consumidor. 10.3 El art. 41 le otorga este derecho sustantivo y adjetivo a toda persona afectada por el ambiente caso tpico, el vecino y la asociacin vecinal, con lo cual tenemos una figura similar al inters difuso. Ver ROSSI, op. loc. cit. En Derechos Humanos hicimos desde 1990 una construccin receptada en el art. 41 de la Constitucin nacional, en la Constitucin de Costa Rica y en la jurisprudencia constitucional de la Sala IV de su Corte Suprema. 10.4 Ver supra, t. 1, op. cit., cap. III, Bases polticas, supraconstitucionales y sociales del derecho administrativo, 15, El derecho a un medio ambiente sano.
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los del art. 43.5 A lo expuesto cabe sumar el de la ley de defensa del usuario y del consumidor6 ya preexistente y los mltiples derechos del art. 42;7 con ms los derechos de los arts. 368 y ss., todos de igual naturaleza colectiva. La introduccin constitucional de los derechos de incidencia colectiva constituye la base indubitable del progreso en esta materia no solamente para la legitimacin judicial en cuanto al derecho sustantivo sino tambin para el adjetivo, p. ej. en materia de participacin de los usuarios en los servicios pblicos conforme al art. 42, o en el ya reconocido derecho a tener audiencia pblica en sede administrativa antes que se modifique sensiblemente su rgimen hacia el usuario. Por supuesto, que exista la va judicial no significa que el xito corone toda propuesta impugnativa. Algunas veces con razn y otras sin ella, las sentencias definitivas no siempre hacen lugar a lo peticionado. Pero no esto no desmerece el valor del progreso que se ha producido en la materia. 10.5. El derecho a la previa audiencia pblica9 Se ha abierto camino, tambin, la idea del derecho constitucional a la audiencia pblica antes de que se adopten decisiones que puedan afectar a la colectividad. Este instituto ha sido tomado del derecho anglosajn y lo desarrollamos en el cap. XI. All confluyen un derecho sustantivo y adjetivo de incidencia colectiva y como veremos tambin un derecho subjetivo. Al igual que el principio madre del debido proceso en su doble fase adjetiva y sustantiva, lo mismo ocurre con este su desprendimiento, en el derecho de incidencia colectiva y el derecho subjetivo a la audiencia pblica. La audiencia pblica es exigible no solamente en materia de tutela de medio ambiente y emisin de normas generales, sino en todo lo atinente a los servicios pblicos. Su utilidad prctica ha demostrado ser insustituible, al obligar a las autoridades pblicas a escuchar razones y evaluar alternativas antes de tomar decisiones que afectan el medio ambiente o la comunidad en cualquier otro modo. Ello se vio claramente, como derecho de incidencia colectiva, con el amparo iniciado primero por ADELCO en 1994 y ms tarde por el Defensor del Pueblo y un partido poltico en 1996, para que no se renegociara en ms las tarifas telefnicas sin previa audiencia pblica; la situacin se repiti en 1997 con la proyectada prrroga de la exclusividad en Youssefian. ADELCO obtuvo en 1996 una medida judicial de no innovar, reconocindose as su legitimacin para la defensa de intereses o
10.5 Ver supra, t. 1, op. cit., cap. III, 16.1, El amparo comn y el amparo para la tutela del medio ambiente y los derechos de incidencia colectiva, 16.2, Habeas data, 16.3, Habeas corpus. 10.6 Ver supra, t. 1, op. cit., cap. III, 16.6, La ley de defensa del usuario y del consumidor. 10.7 De ellos, el decreto 229/2000 trata de fortalecer, entre otros, la informacin. Ver cons. 1, art. 3 incs. a), b), d), e), f), g); art. 4, incs. e) y g); art. 5, incs. a), b), c), d), f). 10.8 Ver supra, t. 1, op. cit., cap. III, 14, Instituciones sustantivas de contralor. 10.9 Ampliar infra, cap XI.
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derechos de incidencia colectiva; la administracin trans en realizar la audiencia pblica, reconociendo entonces tambin el derecho sustantivo. Tras dos sucesivas audiencias pblicas, el Ministerio debi, en ambas oportunidades, reducir sus estimaciones previas de negociacin y aumento tarifario, aunque finalmente increment las tarifas sin cumplimentar con el recaudo de someter su proyecto a previo escrutinio pblico. Su posicin solo fue conocida ex post facto; su accionar fue por ende declarado ilegal e inconstitucional en las instancias de grado,10 previsiblemente revocadas por la CSJN el 7-V-98, fallo que luego se ha utilizado como sello. Y sin embargo la administracin realiz, sea por decisin propia o judicial, dos audiencias pblicas sobre temas importantes, en 1999.11 Otra variante limitativa hizo el Jefe de Gabinete cuando se trataba de fijar la tarifa a cobrar por YPF por el transporte de petrleo crudo por su Oleoducto Transandino: simplemente concedi vista de las actuaciones a los interesados, fundndolo en que Que desde el punto de vista jurdico cabe expresar que uno de los principios elementales en materia de tarifas, es garantizar que todos los afectados por ella puedan verter sus opiniones.12 Hay en nuestra administracin, a fines del siglo pasado, otra forma de participacin muy parcial y limitada, que no satisface a nuestro criterio el requerimiento constitucional. Se trata del llamado Documento de Consulta de la Secretara de Comunicaciones, a travs del cual se convoca, mediante circulares, a los interesados cuya opinin la administracin estima procedente en la cuestin. Ellos deben expresar su opinin por escrito, decidiendo finalmente la administracin.13 Se puede hacer un paralelismo entre I, a) este mecanismo de invitacin restringida y b) la audiencia pblica, por una parte y II, por la otra, la distincin entre c) licitacin privada y d) licitacin pblica.14 Otro procedimiento parecido lo constituye la consulta pblica que realiza en procedimiento nicamente escrito la Secretara de Industria, Comercio y Minera, previa publicacin en el Boletn Oficial.15 Pero todos estos pasos alternativos se deben complementar con audienAdelco, Sala III, LL, 1997-C, 836; Defensor del Pueblo c. Poder Ejecutivo nacional, Sala III, LL, 1997-E, 506, con nota de GALLARDO, ROBERTO ANDRS, Telfonos: novedosas herramientas y peligrosas tendencias de la administracin. 10.11 Aeroparque y ferrocarriles; infra, cap. XI, El procedimiento de audiencia pblica. 10.12 Disposicin administrativa 1/97, p. 6. Esta posicin jurdica dbil se transmite al decr. 229/00, art. 4 inc. d) Participacin: los usuarios y beneficiarios de servicios de atencin al pblico deben contar con mecanismos de participacin adecuados a cada caso, a fin de garantizar y proteger el derecho a una correcta prestacin y art. 5 inc. f) Establecer mecanismos de consulta a los usuarios acerca de los servicios que aquellos demanden, sus sugerencias y opiniones para la mejora de los mismos. 10.13 Res. SC 86/96, 25.835/96, 1079/98, 1460/98, SC 1616/98; res. SC n 57/96 Reglamento General de Audiencias Pblicas y Documento de Consulta para las Comunicaciones. 10.14 Ver infra cap. XII, La licitacin pblica. 10.15 Resolucin M.E. y O. y S.P. n 329/96, instrumentada p. ej. a travs de la resolucin S.C. y M. 1212/97, p. 16. Estos mecanismos demuestran que la propia administracin comienza a advertir la necesidad de contar con una consulta pblica en su propio inters, sin perjuicio de que tambin lo sea en el inters pblico (infra, cap. XI).
10.10
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cias pblicas formales dispuestas por iniciativa de la propia administracin, para otros aspectos de la vida administrativa. Tambin ayuda en esto el progreso del derecho pblico local, en el caso la consagracin constitucional de la audiencia pblica en la Ciudad de Buenos Aires, aunque su funcionamiento prctico deja mucho que desear, pues consiste en una seguidilla de exposiciones de cinco minutos, de tipo magistral, ante un conspicuo podio, sin ninguna posibilidad material de fcil dilogo entre los participantes inscriptos. La propia distribucin fsica es inadecuada.16 Es cierto que se producen renegociaciones de concesiones y licencias de servicios pblicos que por su envergadura constituyen verdaderas contrataciones directas, sin audiencia pblica ni otra forma de participacin. Pero dado que se trata de contratos en ejecucin y en marcha es inevitable que finalmente deban pasar por las manos reparadoras de la justicia. No valdr argir all la violacin a la seguridad jurdica, pues ser de aplicacin el sempiterno Nemo turpitudinem suam allegare potest. Con todo, debern recordarse los errores del pasado cuando se anularon contratos en sede administrativa. La recomposicin contractual debe hacerse con intervencin de los usuarios17 y contralor judicial.18 La admisin de la legitimacin procesal en defensa de estos derechos de incidencia colectiva se vio tambin reconocida en sucesivos amparos iniciados por otras asociaciones en distintos juzgados federales con motivo de ulteriores audiencias pblicas llamadas con carcter restrictivo, con informacin confidencial, etc. Por su parte, la legitimacin de tales asociaciones para participar en el trmite administrativo de la propia audiencia pblica ha sido reconocida con amplitud por la misma administracin, lo cual lleva inexorablemente a admitir la misma legitimacin en sede judicial para la defensa de tales derechos en dichos procedimientos. El 31 de enero de 1997, producida la reestructuracin tarifaria, los actores iniciaron similares vas y obtuvieron pronunciamientos favorables en primera y segunda instancia. La CSJN fij su posicin adversa rechazando el amparo in re Defensor del Pueblo.19 Cierra el milenio revocando una cautelar favorable a los usuarios, en un juicio ordinario, en que la Corte toma la muy rara medida de
10.16 Tal como lo explicamos en este mismo vol., cap. XI, El procedimiento de audiencia pblica. Los funcionarios de la Ciudad a cargo de estos procedimientos invocan el fundamento burocrtico de que siempre lo hicieron as, como si el pobre resultado de sus poqusimos aos de malas audiencias pblicas pudiera instituirse en fundamento terico de utilizar un sistema propio de conferencias o asambleas barriales, incluso Town Meetings, pero no de una mesa de dialogo como debe ser la audiencia pblica. 10.17 Ver CAPLAN, ARIEL, La participacin de los usuario en materia de servicios pblicos, en MILJIKER (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, I, Buenos Aires, FDA, 2002, 1715; MERTEHIKIAN, EDUARDO, Emergencia de los servicios pblicos. Problemas actuales desde la perspectiva de los usuarios y prestatarios (Una visin crtica de las normas que declararon la emergencia en materia de servicios pblicos), en ALANIS (coord.), El derecho administratio de la emergencia, III, Buenos Aires, FDA, 2003, pp. 153-63, esp. p. 162. 10.18 Torello, Sala II, LL, 2000-B, 275, con nota de GAMBIER, BELTRN, Civismo y amparo. 10.19 D. 218, fallo del 7-V-98.
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rechazar liminarmente la accin ordinaria... en un recurso extraordinario. De este modo, la decisin en Defensor del Pueblo (amparo) del 7-V-98, es extendida a la accin ordinaria en Yustman de Quaglino.20 La sociedad civil no tolera bien esa privacin sistemtica de justicia, como se advierte de los nuevos pronunciamientos de juzgados y salas.21 11. Prospectiva Es materia de inquietud ciudadana si las leyes que en su caso reglamenten estos derechos lo harn en forma limitativa, o dejarn margen para un mayor desarrollo. De cualquier manera, aunque las primeras leyes sean restrictivas, con la evolucin del pensamiento jurdico nacional y en particular la aplicacin del derecho y la jurisdiccin supranacional1 ser posible irlas superando progresivamente. En primer lugar, la evolucin jurisprudencial podr ir declarando la inconstitucionalidad de las normas legales que eventualmente restrinjan el acceso a la jurisdiccin tal como la Constitucin lo estableci y garantiz. En segundo lugar, el propio progreso poltico2 puede ir generando modificaciones legislativas, en la medida que exista creciente consenso social sobre cul debe ser la extensin del acceso a la tutela jurisdiccional para la defensa de los derechos de incidencia colectiva. De todas maneras, las normas que se van dictando son suficientemente amplias como para no requerir modificaciones normativas, ya que cuando los cdigos locales establecen la defensa del derecho o inters tutelados, ya no es constitucionalmente equiparable en forma exclusiva a derecho subjetivo.3 Por imperio de la Constitucin federal, naturalmente de obligatoDe fecha 19-VIII-98. Infra cap. III, El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva, 6.1 a 6.10. 11.1 Ver supra, cap. VI, Fuentes supranacionales del derecho administrativo del vol. 1 e infra, La justicia administrativa internacional, cap. XVI de este vol.; Introduccin al Derecho, op. cit., cap. VIII, La creciente internacionalizacin del derecho y su versin inglesa, An Introduction to Law, op. cit., cap. VIII; La justicia nacional y su articulacin con la justicia supranacional, Cuadernos de Fundejus, 3-3: 23 (1995), reproducido en el libro Estudios Jurdicos en Memoria de Alberto Ramn Real, Montevideo, FCU, 1996, p. 265 y ss. Ver tambin The Future of Latin America: Can the EU Help?, op. cit. 11.2 Que involucra la ausencia de un derecho al servicio del poder de turno: ver Introduccin al Derecho, op. cit., cap. VII, La certeza que da el poder y su versin inglesa, An Introduction to Law, op. cit., cap. VII. 11.3 En el caso del Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, sus normas tutelan al mismo tiempo tanto el derecho como el inters (art. 12, inc. 2; art. 50 inc. 1). Ello puede tal vez entenderse como que excluye el inters simple, pero no puede interpretarse excluyendo al derecho de incidencia colectiva ya que con ello se lo hara violatorio de la Constitucin nacional, lo cual obviamente no es una interpretacin razonable. El problema en esta provincia es otro, ms grave. Se trata de la irrazonable y deliberada demora en poner en marcha el cdigo: La justicia administrativa en la Provincia de Buenos Aires (Una contrarreforma inconstitucional), ED, 30-XI-01; editado y reproducido en la Revista de Estudios de Derecho Pblico, nmero a cargo de NAVA NEGRETE, ALFONSO, Justicia administrativa en Mxico y en Iberoamrica, Quertaro, FUNDAp, 2001, pp. 205-26; Administrar sin justicia, en la RAP Provincia de Buenos Aires, 2003, ao 1, numero 1, pp. 11-25.
10.21 10.20
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rio cumplimiento operativo por las Provincias, el derecho a ser tutelado con acceso irrestricto a la justicia es tanto el derecho subjetivo como el derecho de incidencia colectiva. Todo esto no es doctrina, es derecho viviente en la jurisprudencia contempornea, como pasamos a explicarlo y ejemplificarlo a lo largo del captulo III. Todo ciudadano y con mayor razn todo abogado, debiera leer lo resuelto en los fallos citados y la legitimacin y alcances establecidos por las distintas sentencias. Constituyen en la actualidad una suerte de manual de instruccin cvica.

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Captulo II

DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA 1

LA DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA

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LA DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

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