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O SISTEMA BRASILEIRO DE INCORPORAO DE TRATADOS E A EFICCIA DO DIREITO INTERNACIONAL

Ana Carolina Rezende OLIVEIRA* Lucas Svio Oliveira da SILVA** RESUMO O artigo parte da anlise dos trs sistemas brasileiros de incorporao de tratados internacionais, quais sejam, o sistema dos tratados de direitos humanos, dos tratados de matria tributria e aquele aplicado aos demais tratados, para compreender o papel do ordenamento interno na garantia da eficcia do Direito Internacional. Com este objetivo, analisam-se os principais desenvolvimentos jurisprudenciais e doutrinrios no que concerne aos critrios de incorporao e a hierarquia assumida pelos tratados no ordenamento nacional. PALAVRAS-CHAVE: Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. Direito Internacional. Direito interno. Tratados internacionais. Hierarquia. Eficcia.

Aluna do Curso de Graduao em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Pesquisadora do Centro de Direito Internacional. Vencedora do Concurso de Artigos da Conferncia sobre a Conveno de Viena de Direito dos Tratados de 1969, realizada na FDUFMG em Maio de 2011. E-mail: acarolina.rezende@gmail.com ** Aluno do Curso de Graduao em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Pesquisador do Centro de Direito Internacional. Vencedor do Concurso de Artigos da Conferncia sobre a Conveno de Viena de Direito dos Tratados de 1969, realizada na FDUFMG em Maio de 2011. E-mail: lucas.savio@gmail.com
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Introduo De uma perspectiva internacionalista relativamente pacfica a soluo de possveis conflitos entre normas de Direito Internacional e normas de direito interno por meio da aplicao do costume internacional positivado no art. 27 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. Segundo este artigo, um Estado no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Trata-se de clara afirmao da primazia do Direito Internacional (1). Todavia, com o desenvolvimento do Direito Internacional, cada vez maior o nmero de tratados que regulam no apenas relaes interestatais ou entre organizaes internacionais, em uma perspectiva clssica do Direito Internacional, mas tambm relaes entre Estados e as pessoas e instituies sob sua jurisdio, sejam elas nacionais ou no, ou mesmo relaes entre sujeitos de direito interno e a sociedade internacional. Estes ltimos dois tipos de tratados, que tratam de relaes verticais e transnacionais, em contraposio s relaes horizontais clssicas, dependem da atuao dos Estados em mbito interno para garantir sua eficcia. Cada Estado soberano para estabelecer a maneira de incorporao e aplicao dos tratados internamente, inexistindo regra internacional que defina esta relao. Dependendo, pois, das regras adotadas pelo Estado, uma norma em pleno vigor internacional pode deixar de ser aplicada tanto pela edio de uma norma interna posterior (se o tratado for considerado com a mesma hierarquia desta norma), quanto pela edio de norma hierarquicamente superior ao tratado. A soluo para o problema est diretamente relacionada com o status dado ao tratado internacional dentro do ordenamento interno. Enquanto algumas constituies estatais estabelecem de forma clara a relao entre Direito Internacional e direito interno, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil no o faz. Alm de no estabelecer expressamente a hierarquia dos tratados internacionais ratificados, nosso ordenamento ainda aponta formas distintas de tratamento a diferentes tipos de tratados internacionais (2), descompasso que acaba por gerar
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inmeros problemas prticos. Enquanto se tem um claro estabelecimento em relao aos tratados em matria tributria e decises que apontam para a afirmao da superioridade dos tratados de direitos humanos, todos os outros tratados que no tratam destas matrias, aqui chamados de comuns, ainda carecem do reconhecimento pacfico de sua hierarquia, a qual se defende ser superior. Faz-se mister, pois, analisar o relacionamento estabelecido pelo ordenamento interno brasileiro para que seja afirmada a supremacia do Direito Internacional e se garanta a eficcia de sua aplicao em mbito domstico (3). Para tanto, ser preciso estabelecer as especificidades dos trs sistemas acima citados, a saber, dos tratados comuns (2.1), dos de direitos humanos (2.2) e dos em matria tributria (2.3). 1. A relao entre o Direito Internacional e o direito interno sob a tica internacional Na relao entre o Direito Internacional e o direito interno questiona-se a possibilidade de autoridade de uma norma sobre a outra e a existncia de uma obrigao de aplicar-se uma ordem em detrimento da outra. Objetivando solucionar esse suposto conflito, apresentam-se duas correntes de pensamento: monismo e dualismo. O ponto de partida que suscita as diferenas entre o monismo e o dualismo o entendimento quanto natureza das ordens internacional e nacional. Para a doutrina monista, Direito Internacional e direito interno so parte de um Direito uno que no comporta reparties, com sujeitos e fontes coincidentes, aplicando-se o primeiro diretamente na ordem jurdica dos Estados. Neste contexto, os conflitos entre normas sero resolvidos uniformemente, atravs de princpios nicos1. Para o dualismo existem dois sistemas, cujas diferenas fundamentais tornam impossvel a reduo de um ao outro. As duas ordens, uma vez que apresentam sujeitos e objetos diferentes, possuem cada uma sua competncia bem delimitada: o direito internacional
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PELLET, Alain. DAILLIER, Patrick. FORTEAU, Mathias. Droit Iternational Public.Paris: LGDJ, 2009. 8 ed. p. 106
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rege as relaes interestatais ao passo que o direito interno ocupa-se das relaes interindividuais. Nesse sentido, para os partidrios do dualismo, no podem existir conflitos entre normas pertencentes s duas ordens uma vez que elas possuem objetos distintos e regulam sujeitos diferentes2. Como consequncia principal desse entendimento, a comunicao entre o Direito Internacional e o direito interno s pode ser realizada atravs de processos prprios a cada ordenamento interno, por meio da transformao de uma norma internacional em parte do direito domstico. Um tratado s poder ser aplicado a nvel interno uma vez incorporado, ou seja, transformado em ordenamento nacional, o que acontece atravs de um processo formal que ser definido pela Constituio de cada Estado3. As duas doutrinas apresentam entendimentos distintos com relao ao papel do Direito Internacional. O monismo corresponde a uma perspectiva que pretende priorizar uma soberania estatal mais flexvel e objetiva um relacionamento internacional mais eficaz e harmonioso por meio do favorecimento dos indivduos como sujeitos ltimos do Direito Internacional. Por outro lado, o dualismo apresentase como uma doutrina mais conservadora, afirmando a soberania estatal, com uma aplicao do direito interno to livre quanto possvel das presses internacionais.
PELLET, Alain. DAILLIER, Patrick. FORTEAU, Mathias. Droit Iternational Public.Paris: LGDJ, 2009. 8 ed. p. 106 3 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed.p. 295: Os Estados so responsveis por manter um sistema intero de integrao das normas internacionais por eles mesmos subscritas; O direito internacional no definiu como ele deve ser ser aplicado ou ter seu cumprimento garantido a nvel nacional. Ele apenas afirma sua supremacia sem invalidar as normas internas ou se intrometer nos sistemas nacionais. Os Estados, por meio de suas constituies, so livres para definir a maneira como cumpriro internamente as normas internacionais, e o fazem das mais variadas formas. Em verdade, as cortes e tribunais internacionais consideram a lei interna como fato e declarando que esta lei ou o modo como ela foi aplicada violam o direito internacional - DENZA, Eileen. The Relationship Between International and National Law in. EVANS, Malcolm D. International Law. Oxford: Oxford University Press, 2003. p.415
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Quando deparados com o questionamento sobre a possibilidade de autoridade de uma norma sobre a outra e a existncia de uma obrigao de aplicar uma ordem em detrimento da outra, os dualistas se recusam a trabalhar com a ideia de superioridade. Uma vez que as ordens jurdicas so distintas e possuem esferas de atuao diferenciadas, as regras internas so entendidas como meros fatos perante o Direito Internacional4, ou seja, como meras demonstraes da conduta estatal que no possuem valor jurdico enquanto norma, sendo recproca a relao entre ambas as ordens jurdicas. Conclui-se, portanto, que no mbito interno apenas pode-se encontrar a aplicao de normas internas, da mesma forma que as normas internacionais s podem ser aplicadas em contexto internacional. Sob o ponto de vista monista existem duas perspectivas no que se refere primazia de uma esfera sobre a outra. Enquanto alguns autores colocam o direito interno como superior (a exemplo, Decencire-Ferradiere, Max Wenzel, Kaufmann, Erich), outros o fazem com o Direito Internacional (Kelsen, Georges Scelle, Verdross, Duguit, dentre outros). Para os fins do presente trabalho, adotar-se- a segunda corrente. De um ponto de vista lgico-jurdico, verifica-se a superioridade do Direito Internacional. Toda ordem jurdica deve ser superior aos seus sujeitos, caso contrrio trata-se de mera recomendao sem carter jurdico. Desta forma, o Direito Internacional somente pode ser concebido como superior aos Estados e, consequentemente, negar sua superioridade seria negar sua existncia.5 A Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI) se manifestou sobre esse ponto no caso Nationality Decrees Issued in Tunis and Morocco. Naquela ocasio, a Corte Permanente afirmou que a fronteira entre o Direito Internacional e o Direito Interno essencialmente relativa: A questo de saber se um determinado assunto ou no apenas da competncia de um Estado essencialmente uma
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CPJI. Certain German Interests in Polish Upper Silesia. Caso n7, Srie A, p.19. CARREAU, Dominique. Droit International. Paris: Edition A. Pedonne, 2007, p.59.
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questo relativa; depende do desenvolvimento das relaes internacionais (traduo nossa).6 No entendimento da CPJI, a abrangncia normativa nacional seria, portanto, residual em relao internacional, sendo o Direito Internacional o responsvel por limitar materialmente o direito interno. Esta limitao exemplifica a relao de superioridade existente entre o direito interno e o Direito Internacional, que, apesar de apresentarem esferas materiais distintas, no se apresentam como ordens jurdicas isoladas. Alm desta anlise material, a relao pode ser vista tambm sob o prisma formal. necessrio ressaltar que a forma de produo da norma essencialmente diferente nas duas esferas, o que leva a consequncias que no podem ser negligenciadas quando do relacionamento das duas ordens jurdicas. Na ordem interna tem-se um rgo centralizado produtor de normas que obriga todos os seus sujeitos, enquanto no mbito internacional a produo descentralizada e intrinsecamente vinculada ao carter soberano dos Estados. Essas diferenas de elaborao das normas internacionais em oposio s normas internas conduzem ao questionamento acerca da existncia de um eventual conflito de normas, que pode ser solucionado na perspectiva tanto do Direito Internacional quando do direito interno7. Na perspectiva do Direito Internacional, a necessidade de assegurar o cumprimento das normas internacionais em relao s normas internas levou codificao do princpio no art. 27 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, que
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The question whether a certain matter is or is not solely within the jurisdiction of a State is an essentially relative question; it depends upon the development of international relations.CPJI. Advasory Opinion. Nationality Decrees Issued in Tunis and Marocco. Srie B, p. 24. 7 A diferenciao entre monismo e dualismo doutrinria e somente ajuda a compreender a relao entre Direito Internacional e direito interno. Na prtica, o que se constata que existem tantas solues quanto existem ordenamentos jurdicos. Cada Estado tenta resolver o problema de como observar, executar e aplicar a norma internacional de maneira coerente com os princpios de Direito Internacional e, principalmente, com os interesses poltico-jurdicos do ordenamento interno.
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dispe:
Artigo 27 Direito Interno e Observncia de Tratados Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. (...)

O direito interno a que se refere esse dispositivo entendido como compreendendo tanto leis constitucionais quanto ordinrias, ou seja, a superioridade do Direito Internacional quanto ao direito interno como um todo8. Como consequncia do artigo 27, decorre que o direito interno, sob a perspectiva do Direito Internacional, apresenta-se como mero fato. Foi neste sentido o paradigmtico obter dictum do caso Certain Germain Interests in Upper Silesia de 1926, do qual se depreende que leis internas, medidas administrativas e decises judiciais esto em um mesmo patamar perante o Direito Internacional, sendo todos so considerados meros fatos:
Do ponto de vista do Direito Internacional e da Corte, que o seu rgo, as leis domsticas so apenas fatos que expressam a vontade e constituem atividades dos Estados da mesma maneira como fazem as decises judiciais ou medidas administrativas (traduo nossa)9.

Note-se que o art. 46 estabelece que uma vez satisfeitos os requisitos de violao manifesta e de importncia fundamental da norma, que diz respeito a competncia para se obrigar internacionalmente, o Estado autorizado pelo Direito Internacional a invalidar o consentimento dado ao tratado em virtude da violao de seu direito interno. Entretanto, esta uma exceo limitada face superioridade geral incorporada no art. 27. Neste caso, a norma interna contrria ao direito internacional no enseja responsabilidade; ao contrrio, ela que constitui escusa vlida para o descumprimento da obrigao convencional internacional. Isso acontece porque na realidade, a obrigao defeituosa, uma vez que oriunda de um tratado celebrado de forma invlida. 9 From the standpoint of International Law and of the Court which is its organ, municipal laws are merely facts which express the will and constitute the activities of States in the same manner as do legal decisions or administrative measuresCPJI. Certain German Interests in Polish Upper Silesia. Caso n7, Srie A, p.19.
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Esta concepo do direito interno enquanto fato perante as Cortes Internacionais tambm foi adotada pela Comisso do Direito Internacional na elaborao do Projeto de Artigos sobre a Responsabilidade Internacional do Estado (Draft Articles on State Responsibility), que estabelece em seu art. 410:
Artigo 4 Conduta dos rgos Estatais 1. A conduta de qualquer rgo do Estado deve ser considerado um ato de Estado sob o Direito Internacional, independentemente de o rgo exercer funes do legislativo, executivo, judicirio ou quaisquer outras funes, independentemente da posio que ocupa na organizao do Estado, e qualquer que seja a sua natureza como rgo da Unio ou de uma unidade territorial do Estado

Apesar do Direito Internacional considerar o direito como fato e isso bastar para que ele estabelea que o Estado no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado, fato que, muitas vezes, a eficcia do Direito Internacional depende do processo de incorporao de tratados adotado pelos Estados e da hierarquia que concedida a eles pelo direito interno. Seguindo este raciocnio, um tratado ratificado por um Estado e em pleno vigor na esfera internacional pode perder seu objeto na esfera interna se perante o mesmo puder ser revogado por uma norma domstica. No raras vezes os tratados internacionais dependem da ao interna do Estado para que sejam devidamente observados. Vale citar como exemplo os tratados de direitos humanos e os para evitar a dupla tributao internacional. Neste sentido, do ponto de vista do direito interno, a questo do relacionamento entre este e o Direito Internacional toma outra dimenso. Deve se verificar, portanto, como este reconhece a norma
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The conduct of any State organ shall be considered an act of that State under international law, whether the organ exercises legislative, executive, judicial or any other functions, whatever position it holds in the organization of the State, and whatever its character as an organ of the central Government or of a territorial unit of the State.
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internacional. Em outras palavras, essa uma questo necessariamente circunscrita esfera constitucional. Parte-se, pois, para a anlise luz da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. 2. A relao entre o Direito Internacional e o direito interno sob a tica interna brasileira Uma vez estabelecidas as diferenas entre as ordens jurdicas interna e internacional, ter-se apresentado as doutrinas clssicas que buscam entender as relaes entre estas duas esferas e tambm a soluo internacionalista, plasmada no art. 27 da Conveno de Viena de 1969, busca-se estabelecer a forma como o ordenamento interno brasileiro, tendo como a base a atual Constituio da Repblica, reconhece a norma internacional e a aplica. 2.1 Os Tratados Comuns A Constituio da Repblica Federativa do Brasil no estabelece de forma expressa qual a relao entre o direito interno e o Direito Internacional. No existe qualquer clusula que estabelea sequer que o Brasil aceita ou reconhece o Direito Internacional11. Tudo o que temos so indcios dessa relao que podem ser observados em alguns artigos12. A nica ressalva so os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos j ratificados que, por disposio do art. 5, 2 da Constituio da Repblica, so materialmente constitucionais e que pelo 3 do mesmo artigo podem ser formalmente constitucionais, discusso que ser retomada. A partir dos indcios dados pela Constituio possvel estabelecer dois pontos essenciais para a aplicao efetiva do Direito Internacional, especificamente dos tratados internacionais, no nosso
Outras Constituies, a exemplo da Lei Fundamental alem, estabelecem que o Direito Internacional parte integrante do direito federal e que, acima disso, so hierarquicamente superiores s leis nacionais. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed, p. 86. 12 Art. 5, 2 e 3; art. 49; art.84; e art. 102, III, b todos da CRFB.
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direito interno: a forma de incorporao dos tratados e a hierarquia interna dos mesmos. Os Estados so responsveis por manter um sistema interno de integrao das normas internacionais por ele(s) mesmo(s) subscritas 13. Esse sistema, no caso do Brasil, parcialmente regulado na Constituio da Repblica e envolve a competncia dos poderes constitudos para celebrar tratados e a sistemtica de incorporao dos mesmos no ordenamento interno. Trata-se de um sistema de colaborao complexo entre os poderes Executivo e Legislativo14. Dois so os artigos da Constituio que indicam como o processo de incorporao dos tratados no direito ptrio, so eles o art. 84 e o art. 49.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; (...) Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; ()

Como possvel depreender da leitura dos artigos, a vontade do Executivo manifestada quando da assinatura do tratado, seja pelo Presidente da Repblica ou por plenipotencirio por ele nomeado, s se aperfeioar aps deciso do Congresso Nacional, ficando, pois, consagrada a cooperao entre os dois poderes. Existe dvida sobre quais atos internacionais firmados pelo Brasil deveriam ser submetidos apreciao do Congresso Nacional,
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed. p. 295 14 A participao do Poder Legislativo no processo de celebrao de tratados internacionais comea a ser realidade no final do sculo XVIII, aparecendo pela primeira vez nas Constituies dos Estados Unidos (1787) e da Frana (1791), em um claro afastamento ao regime monrquico que vigorou at ento, no qual o poder de celebrar tratados era atribuio exclusiva do Rei. Ver BONAVIDES, Paulo. Comentrios Constituio Federal de 1988, Rio e Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 1100.
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se todos ou apenas alguns deles. A doutrina acabou se dividindo nesse ponto15, e a prtica diplomtica do Brasil consagra a dinmica dos acordos em forma simplificada. O entendimento que se tem que estes tratados no acarretam encargos ou compromissos gravosos, no entrando, pois, em conflito com a segunda metade do inciso I do art. 49 da Constituio. Todavia, aqui o que interessa analisar a dinmica de incorporao dos tratados em geral e discutir, posteriormente, quanto hierarquia do que se chama tratados comuns, ou seja, aqueles que no versam sobre direitos humanos ou direito tributrio. Como dito, compete privativamente ao Presidente da Repblica celebrar tratados e convenes internacionais. No cabe aqui confuso com o art. 21, I da Constituio. Ainda que ele defina que compete Unio manter relaes com os Estados estrangeiros e participar de Organizaes Internacionais, a Unio pessoa jurdica de direito interno e no de Direito Internacional. A pessoa jurdica de Direito Internacional a Repblica Federativa do Brasil, a qual representada por seu Presidente. Sendo assim, o artigo a ser analisado o 84.
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Esse tema foi, e ainda discutido pela doutrina brasileira, principalmente a partir Constituio de 1946. H os que, como o Prof. Haroldo Valado, entendem que todos os atos devem passar pelo crivo do Legislativo (VALLADO, Haroldo Aprovao de Ajustes Internacionais pelo Congresso Nacional, in Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de Janeiro, jan/dez. 1950, PP .95 e ss.). Outra corrente, liderada pelo Embaixador Hildebrando Accioly, defende a ideia de que existem acordos internacionais que podem ser concludos sem aprovao do Congresso Nacional (ACCIOLY, Hidelbrando. A ratificao e a promulgao dos tratados em face da Constituio Federal brasileira, in Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, n 7, Rio de Janeiro, jan/ jun 1948, PP .5-11). Rezek, a exemplo, defende que quando tais acordos apenas simplesmente consignam a interpretao de clusulas de um tratado j vigente, ou quando decorrem, lgica e necessariamente, de algum tratado j vigente e so como que seu complemento, ou ainda quando tratam apenas do modus vivendi, que tm em vista apenas deixar as coisas no estado em que se encontram ou estabelecer simples bases para futuras negociaes , eles no deveriam passar por aprovao legislativa. Ver: REZEK, Jos Francisco. Parlamento e tratados: o modelo constitucional do Brasil. Revista de Informao Legislativa, ano 41, n 162, Braslia: Senado Federal, abr./jun./2004. pp. 130-138.
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Se ao Presidente cabe presidir as relaes exteriores, cabe ao Legislativo, na figura do Congresso Nacional, controlar os atos do executivo. Assinado um tratado, o Executivo deve, quando melhor lhe aprea, enviar o mesmo para anlise do Legislativo. Antes disso, o Presidente pode determinar estudos mais a aprofundados sobre o tratado, ou ainda arquiv-lo, no havendo dever de envi-lo para referendo parlamentar16. Os trabalhos do Legislativo comeam quando o Primeiro Secretrio da Cmara dos Deputados recebe a mensagem presidencial que submete o tratado ao Congresso Nacional. Essa mensagem acompanhada por uma exposio de motivos formulada pelo Ministrio das Relaes Exteriores no qual este apresenta as razes que levaram a assinatura do tratado e analisa os dispositivos, justificando-os, alm do texto de inteiro teor do tratado. Por fora do art. 64 da Constituio, nessa casa que se iniciam as discusses. Se aprovado por maioria simples dos parlamentares, o tratado levado ao Senado para apreciao deste. Porm, o processo pode acabar na prpria Cmara caso o tratado no seja aprovado. No Senado, tambm basta que a maioria dos parlamentares, presente a maioria absoluta dos mesmos, d voto favorvel para que esteja aprovado o tratado. Feito isso, emite-se um Decreto Legislativo, de acordo o art. 59, VI, da Constituio, que deve ser publicado no Dirio Oficial da Unio. Vale ressaltar que durante as discusses nas duas casas ser possvel apresentar reservas ao tratado17, sendo que se a mesma for apresentada durante as sesses do Senado a Cmara dos Deputados dever se pronunciar novamente. A disposio do art. 49 diz competir exclusivamente ao Congresso resolver definitivamente sobre tratados s vlida quando o
Ressalva deve ser feita no caso de tratados celebrados no mbito da Organizao Internacional do Trabalho, que pelo art. 19, n 5, letra b de seu tratado constitutivo obriga a sua submisso aprovao parlamentar. 17 As reservas, porm, s podero ser apresentadas se o tratado estabelecer esta possibilidade e ainda nos termos que o fizer. Alm disso, vale ressaltar que ainda ser possvel apresent-las mesmo aps da aprovao legislativa se o tratado ainda no tiver sido ratificado, sempre que no versem sobre normas essenciais ao tratado, sob pena de que ele no tenha sua eficcia garantida.
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tratado rejeitado. Se ele for aprovado, sero necessrios ainda mais dois passos para que o tratado passe a ter vigor interno: a ratificao por parte do Presidente, com consequente promulgao executiva, e a entrada em vigor no Direito Internacional. O ato do Legislativo apenas autoriza a ratificao do tratado18, no obriga que a mesma acontea. Nas palavras de Jos Afonso da Silva, trata-se de um ato-condio para a ratificao e promulgao do ato internacional pelo Poder executivo19. A ratificao s acontecer por vontade discricionria do Chefe do Executivo em momento posterior. at mesmo possvel que depois de aprovado ele no o ratifique, por exemplo, por no ser mais do interesse do Estado faz-lo por uma mudana conjuntural. Caso o tratado seja ratificado, ainda que no exista nenhuma norma constitucional que verse sobre essa obrigatoriedade, sendo ela proveniente de um verdadeiro costume20, o tratado dever ser promulgado21 e devidamente publicado por meio de um Decreto Executivo, no qual constar o inteiro teor do tratado em apenso. Antes de obrigar internamente, porm, preciso que o tratado tenha vigncia internacional. Assim, a entrada em vigor de um tratado bilateral s acontece com a troca de informaes ou com a
XAVIER, Alberto. Direito Tributrio Internacional do Brasil, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, p. 96 19 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio,So Paulo: Malheiros editores, 2009, p.403 20 Como destaca Mazzuoli, nenhuma Constituio Brasileira jamais trouxe, taxativamente, dispositivo expresso e taxativo determinando este procedimento de promulgao interna de tratados. Nunca houve regra expressa, na histria do constitucionalismo brasileiro, a determinar que os tratados internacionais ratificados pelo Presidente da Repblica devessem ser promulgados internamente, via decreto executivo, para que somente assim pudessem ter vigncia e aplicabilidade internas. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed p. 325. 21 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed, p. 313; FRAGA, Mirt. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, PP . 68-69.
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troca de instrumentos de ratificao. No caso de atos multilaterais ela se d pelo depsito da carta ou instrumento de ratificao junto organizao ou Estado responsvel pelas funes de depositrio. H vezes ainda que o depsito por si s no suficiente, ou seja, nos casos em que o tratado estabelece nmero mnimo de depsitos para entrar em vigor22. A verdade que o tratado passa a vigorar para o Brasil no com Decreto Executivo e sim com a troca ou depsito dos instrumentos de ratificao. O prprio governo brasileiro reconhece isso nos considerandos que vm precedendo os decretos de promulgao dos tratados, nos quais consta a data desses atos como sendo a em que o tratado passou a vigorar no Brasil. Assim, o decreto de execuo apenas atesta e da cincia a todos que o tratado j existe e que foram cumpridas as exigncias para sua celebrao. Indica tambm que o compromisso internacional j juridicamente exigvel e obriga a todos sua observncia23. A eficcia da promulgao retroage data de entrada em vigor do tratado na ordem internacional, sendo uma evidncia de que o mesmo vigora internamente como fonte internacional e no interna24. Considerando que a promulgao no um ato transformador do tratado internacional em direito interno, a falta dela no pode ser invocada como justificativa de no cumprimento das obrigaes convencionais dos estados, como resulta do art. 27 da CVDT. Embora um tratado no publicado no seja oponvel aos particulares de forma que no lhes podem ser exigidas obrigaes derivadas do mesmo, o fato que eles podem ser invocados pelos particulares para exigir direitos que deles decorram25.
Por exemplo a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, o Tratado de Roma e o Protocolo de Kyoto. 23 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed, p. 323. 24 XAVIER, Alberto. Direito Tributrio Internacional do Brasil, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, p.99. 25 XAVIER, Alberto. Direito Tributrio Internacional do Brasil, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, p.99.
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Uma vez ratificado o tratado, o Judicirio pode atuar. O STF, como guardio da Constituio, tem competncia para decidir, mediante recurso extraordinrio, sobre a inconstitucionalidade de tratados internacionais (Art. 102, III, b, CR). O STJ, por sua vez, tem competncia para julgar recursos especiais acerca de deciso que contrarie ou negue vigncia a tratados (Art. 105, III, a, CR) e aos Juzes Federais competente julgar as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional, e tambm os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (art. 109, III e V, CR). Fora esses casos de competncia privativa, todos os juzes esto autorizados a utilizar tratados internacionais em suas decises. No momento da aplicao dos tratados que possvel verificar qual hierarquia destes no ordenamento interno, sendo este um ponto bastante controvertido tanto em mbito jurisprudencial quanto doutrinrio, o qual passa-se agora a analisar. Como dito, a Constituio no estabelece de forma expressa qual a relao entre Direito Internacional e direito interno. Existe, porm, uma referncia que nos indica de forma conclusiva que os tratados no so incorporados com status constitucional. Trata-se do h pouco mencionado art. 102, III, b do Diploma Constitucional. Segundo ele, o Supremo Tribunal Federal competente para julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em ltima ou nica instncia, quando a deciso recorrida () declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Partindo-se, pois, da ideia basilar do controle de constitucionalidade, qual seja de que controlar a constitucionalidade significa verificar a adequao (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a Constituio26, tem-se que o tratado s pode ter hierarquia de lei ou de ato normativo, e que, no caso, o mesmo foi afirmado contrrio Constituio27. No se
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 22 ed, So Paulo: Atlas, 2007. p. 691. 27 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Vol. 3, 23. ed. Rev. E atual., por Maria Beatriz Amaral Santos Khnen, So Paulo:
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concebe o controle de constitucionalidade de uma norma que j seja constitucional. Definido isto, basta saber se os tratados incorporados esto acima das leis ordinrias, abaixo delas ou se, na verdade, ambos tm a mesma hierarquia. Jurisprudncia e doutrina tm repostas diferentes para o problema. Desde 197728 vigora na jurisprudncia do STF o entendimento de que o tratado, uma vez formalizado, passa a ter fora de lei ordinria, podendo, por isso, revogar disposies em contrrio ou ser revogado (perder eficcia) diante de lei posterior29, caso em que aconteceria o chamado treaty override. Exemplo desse entendimento o despacho monocrtico proferido pelo Ministro Celso de Mello, no Habeas Corpus 77.631-5/SC30. De acordo com ele a no revogao seria uma ofensa Constituio ao exerccio pelo Congresso Nacional de sua tpica atividade qual seja a de legislar. De acordo com o Direito Internacional, estaramos nesse caso diante de uma denuncia unilateral do tratado por parte de um poder que no competente para faz-lo, o que no jurdico e nem mesmo compreensvel. A denncia uma prerrogativa exclusiva do Presidente da Repblica. Deixar de aplicar o tratado aplicando lei ordinria posterior criar uma falsa hierarquia e pode implicar em responsabilizao internacional. Trata-se de uma afronta clara a um dos princpios mais caros ao direito dos tratados, o pacta sunt servanda. Ao assumir um compromisso internacional quem se compromete no o Executivo e sim toda a Nao, toda a comunidade que integra o Estado31. Ou seja, todos ficam obrigados a cumprir e respeitar o tratado, no cabendo ao Legislativo editar lei que venha
Saraiva, 2009. p.171. Data em que foi julgado o Recurso Extraordinrio 80.004 SE no qual o STF decidiu que no h prevalncia hierrquica entre os tratados internacionais e as leis internas, podendo uma lei ordinria revogar um tratado anterior. 29 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed, p. 335. 30 Como se ver a frente, o STF avanou neste entendimento com relao aos tratados de direitos humanos. 31 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed, p.337.
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contra o mesmo32. Trata-se de uma obrigao negativa para o legislativo vinda de sua aquiescncia ao aprovar o tratado, como explica Mazzuoli:
Aprovado o tratado pelo Congresso, e sendo este ratificado pelo Presidente da Repblica, suas disposies normativas, com a publicao do texto, passam a ter plena vigncia e eficcia internamente. E de tal fato decorre a vinculao do Estado no que atinge aplicao das normas, devendo cada um dos seus Poderes cumprir a parte que lhes cabe nesse processo: ao Legislativo cabe aprovar as leis necessrias, abstendo-se de votar as que lhe sejam contrrias; ao Executivo fica a tarefa de bem e fielmente regulament-las, fazendo todo o possvel para o cumprimento de sua fiel execuo; e ao Judicirio incumbe o papel preponderante de aplicar os tratados internamente, bem como as leis que o regulamentam, afastando a aplicao de leis nacionais que lhes sejam contrrias33

preciso destacar, porm, que ainda que a Constituio no estabelea a superioridade dos tratados internacionais incorporados em relao s leis ordinrias, a legislao infraconstitucional d subsdio para defender tal posicionamento. O art. 5 do Cdigo Penal, alterado pela Lei n 7.209/84, um exemplo claro, dispondo que: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional (grifo nosso). De modo similar, o art. 1, I do Cdigo de Processo Penal estabelece que: O processo penal reger-se-, em todo o territrio brasileiro, por este Cdigo, ressalvados os tratados, as convenes e regras de direito internacional (grifo nosso). Da mesma forma, tem-se o art. 7 da Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor ( Lei n 8.078/90) com assertiva de que os direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio (grifo nosso). Dizer que no se exclui, se ressalva ou que no h prejuzo a tratados, aqui
Sob pena de gerar responsabilidade internacional do Estado como um todo, como estabelece o art. 4 do Projeto de Artigos sobre a Responsabilidade Internacional do Estado (Draft Articles on State Responsibility) 33 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed, p.339
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como termo genrico, o mesmo que afirmar que eles esto acima das normas estabelecidas por estes diplomas34. 2.2 Os Tratados de Direitos Humanos Promulgada no contexto histrico posterior Ditadura Militar, a Constituio Federal de 1988 marcada pelo incio do processo de redemocratizao do Estado brasileiro e pela consolidao das garantias dos direitos fundamentais. Correspondendo a um movimento internacional de humanizao e proteo dos direitos humanos, a Constituio de 88 elegeu a dignidade da pessoa humana e a prevalncia dos direito humanos como princpios fundamentais da Repblica. No tangente abertura do sistema jurdico nacional ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos, a Constituio estabeleceu em seu pargrafo 2 do art. 5 uma inovao importante:
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Desta forma, o Diploma Constitucional de 88 passou a reconhecer, neste mbito, uma dupla frente normativa35, ou seja, aquela advinda do direito interno, presente nos direitos expressos e implcitos na Constituio, e aquela advinda do Direito Internacional, fruto de tratados internacional de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte. A compreenso da amplitude de tal dispositivo, porm, nunca foi pacfica entre a doutrina e a jurisprudncia brasileira. Para grande parte dos doutrinadores, a interpretao do pargrafo 2 levava concluso do carter materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos36 ao observar-se o contexto internacional de expanso da
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed, pp.345-6 35 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed, p.765 36 VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Os tratados na Jurisprudncia do Supremo
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proteo dos direitos humanos. Desta forma, como entende Valrio de Oliveira Mazzuoli,
Se os direitos e garantias expressos no texto constitucional no excluem outros provenientes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, porque, pela lgica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar outros direitos e garantias, a Constituio os inclui no seu catlogo de direitos protegidos, ampliando o seu bloco de constitucionalidade37

Nesse sentido, a dualidade de fontes que proporciona a completude do sistema de proteo aos direitos humanos significaria que, em caso de conflito, aplicar-se-ia o princpio pro homine38, ou seja, aplicar-se-ia a norma - ou mesmo ambas as normas conflitantes - naquilo que for mais favorvel pessoa protegida, sem que seja necessrio recorrer aos princpios tradicionais de soluo de conflitos (hierarquia, especialidade e cronologia). No campo jurisdicional, entretanto, desde 1977 os tratados incorporados tm sido entendidos como lei federal ordinria39, o que no se alterou com o disposto pelo pargrafo 2:
De qualquer forma, no magistrio de Francisco Rezek, vinculado em Direito dos Tratados, uma vez promulgada, a Conveno [Interamericana de Direitos Humanos] passa a integrar a ordem jurdica em patamar equivalente ao da legislao ordinria40

Considerando-se este entendimento, um possvel conflito entre um tratado incorporado e uma lei nacional seria resolvido atravs dos
Tribunal Federal, in. Revista de Informao Legislativa, Ano 41, n 162, Braslia: Senado Federal, pp. 38-39; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed, pp. 765766. 37 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed, pp. 764-765. 38 Veja mais sobre este princpio em RAMOS, Andr de Carvalho, Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005, p. 96. Caso Golder Corte Europeia de Direitos Humanos, Pareceres Consultivos n 2 e 5, da Corte Intermericana de Direitos Humanos. 39 RE 80.004-SE. 40 HC 72.131-RJ, 1995, pgina 13, voto do relator, Ministro Marco Aurlio
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princpios tradicionais de hierarquia, especialidade e cronologia, de maneira que um tratado poderia ser derrogado por simples lei ordinria41. Do ponto de vista do Direito Internacional, porm, tal interpretao tambm geraria o problema do chamado treaty override42, possibilitando que um pas denunciasse unilateralmente um tratado internacional ao revog-lo por lei posterior incompatvel. Com o objetivo de solucionar o problema da interpretao do pargrafo 2, a Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004 inseriu no art. 5 o pargrafo 3:
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

Anteriormente entrada em vigor da Emenda 45, os tratados internacionais eram exclusivamente aprovados por maioria simples no Congresso (art. 49, I) antes de sua ratificao pelo Presidente da Repblica, o que gerava as controvrsias sobre o seu carter de lei ordinria. O que acontece, porm, que a disposio do pargrafo 3 induz concluso de que apenas os tratados aprovados pelo qurum qualificado possuiriam status de norma Constitucional, abrindo a possibilidade de existncia de tratados que, por no terem sido aprovados por este qurum, teriam carter infraconstitucional.43 Desta forma, a disposio do pargrafo 3 cria uma situao de desequilbrio ao estabelecer categorias jurdicas diferentes para tratados que versam sobre o mesmo tema e possuem o mesmo fundamento de validade, impossibilitando a to necessria harmonia e integrao do sistema de proteo aos direitos humanos no Brasil. Outro problema que surge da aplicao deste pargrafo relaciona-se com os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente
Acrdo do STF no RE 80004-SE. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed, p.335 43 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed, p. 770
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Emenda 45. Vrios tratados importantes, como a Conveno Americana sobre Direito Humanos, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, perderiam - de acordo com o entendimento at ento majoritrio na doutrina o carter de norma constitucional caso no fossem agora aprovados pelo qurum qualificado. Tentando solucionar estes problemas e uniformizar a matria, iniciou-se o desenvolvimento de um entendimento diferenciado no Supremo Tribunal Federal com o voto do Minisro Seplvedra Pertence, de maro 2000. No Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 79.785-RJ, ao analisar um suposto conflito entre a Constituio brasileira e a Conveno Interamericana de Direitos Humanos (CADH) no que tange priso civil do depositrio infiel, o Ministro defende que deve ser feita uma interpretao da Conveno luz de nosso ordenamento constitucional e seus princpios e que a soberania jurdica nacional no sobre qualquer dano com a aplicao do disposto na CADH, muito pelo contrrio, caminha na estrada do moderno direito penal mundial. Nesse sentido, Seplvedra Pertence conclui, pela primeira vez no mbito do STF, que embora no tenha ainda certezas amadurecidas, aproxima-se mais do entendimento j defendido por doutrinadores como Antnio Augusto Canado Trindade44 e Flvia Piovesan45 de aceitar a outorga de fora supralegal s convenes de direitos humanos, de modo a dar aplicao direta s suas normas at, se necessrio, contra a lei ordinria sem ferir a Constituio, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias nela presentes46. Posteriormente, a defesa da supralegalidade dos tratados de direitos humanos consolidada em dois votos importantes, o voto
Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo de direitos humanosno planos internacional e nacional, em Arquivos de Direitos Humanos, 2000, p. 43. 45 A Constituio Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos 46 RHC 79785RJ, Voto Ministro Seplvedra Pertence, p.22
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do Min. Gilmar Mendes, em novembro de 2006, no julgamento do Recurso Extraordinrio 466.343-SP, e o voto do Ministr Celso de Mello, em dezembro de 2008, no julgamento do Habeas Corpus 87.585-TO. Naquela ocasio, o Min. Gilmar Mendes entende que no existiria mais base legal para priso civil do depositrio infiel uma vez que o carter especial desses diplomas internacionais de direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna47. Esta foi a primeira vez em que se afirmou expressamente o carter supralegal desses tratados. Finalmente, em 2008 o Min. Celso de Mello reitera o carter supralegal dos mesmos citando o voto do Ministro Gilmar Mendes e ressalta:
O Pacto de So Jos da Costa Rica constitui instrumento normativo destinado a desempenhar um papel de extremo relevo no mbito do sistema interamericano de proteo aos direitos bsicos da pessoa humana, qualificando-se, sob tal perspectiva, como pea complementar no processo de tutela das liberdades pblicas fundamentais.48

Embora a ideia da supralegalidade represente um passo importante no desenvolvimento do entendimento da relao entre Direito Internacional e direito interno, a proposta ainda no foi capaz de solucionar os problemas advindos do pargrafo 3 do art. 5. Como explicita Valrio de Oliveira Mazzuoli, a tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos no aprovados por maioria qualificada peca por desigualar tais instrumentos em detrimento daqueles internalizados pela dita maioria, criando uma duplicidade de regimes jurdicos imprpria para o atual sistema de proteo de direitos. 49 Nesse sentido, o problema da criao de diferentes categorias para tratados que possuem os mesmos fundamentos de validade perdura. A diferena entre os instrumentos incorporados atravs do 2 ou do 3 que, no primeiro caso, o tratado materialmente
RE466347-1SP , Voto Ministro Gilmar Mendes, p. 86 HC 87585TO, Voto do Ministro Celso de Mello p. 5 49 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed, p. 341
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constitucional, ou seja, possui status de norma constitucional, embora formalmente figurem como norma supralegal; enquanto que, no segundo caso, alm de materialmente constitucionais, os tratados so tambm formalmente constitucionais, sendo incorporados como emendas constitucionais50. Na prtica, esta interpretao possui trs consequncias para a aplicao deste tipo de tratado: (i) uma vez que possui status de emenda constitucional, todo texto constitucional conflitante com a norma ser reformado, no importando se mais favorvel, benfico, ou no, ao homem do que as previses constitucionais; (ii) no podero os tratados serem denunciados51 - mesmo por Projeto de Denncia elaborado pelo Congresso Nacional existindo a possibilidade de ser o presidente responsabilizado se o fizer (art. 85, III), uma vez que os tratados de direitos humanos ratificados so clusulas ptreas, impossibilitando sua revogao; (iii) sero paradigma para o controle concentrado de convencionalidade, podendo invalidar erga omnes as normas infraconstitucionais com eles incompatveis52. Isto posto, verifica-se que a Emenda 45 no conseguiu resolver a controvrsia de maneira satisfatria. Tendo em vista o entendimento anterior de que os tratados possuiriam natureza materialmente constitucional, teria andado melhor a Emenda se houvesse corroborado tal posicionamento em lugar de tentado contorn-lo53.
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed, p. 780 51 Com base no art. 60, 4, IV, so clusulas ptreas os direitos e garantias individuais, no podendo ser objeto de emenda tendente a aboli-los. 52 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed, p. 780-781 53 Vale ressaltar o posicionamento de Canado Trindade quanto Emenda 45, considerando-a retrocesso provinciano [que] pe em risco a interrelao ou indivisibilidade dos direitos protegidos em nosso pas (previstos nos tratados que o vinculam), ameaando-os de fragmentao ou atomizao, em favor dos excessos de um formalismo e hermetismo jurdicos eivados de obscurantismo (...). Os triunfalistas da recente Emenda Constitucional n 45/2004 no se do conta de que, do prisma do Direito Internacional, um tratado ratificado por um Estado o vincula ipso juri, aplicando-se de imediato, quer tenha ele previamente obtido aprovao parlamentar por maioria simples ou qualificada. Tais providncias de
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Depois de todo o exposto, possvel defender que a produo normativa estatal deve ter como parmetro no s o ponto de vista formal ou procedimental, mas tambm o material, tendo como limite tanto a Constituio como os tratados de direitos humanos, detentores de status constitucional, alm dos tratados internacionais comuns, supralegais. 2.3. Os Tratados Internacionais em Matria Tributria O nico momento em que a legislao brasileira faz meno expressa superioridade hierrquica dos tratados internacionais sobre o direito interno o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional, que expe:
Artigo 98 Os tratados e convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna e sero observados pela que lhes sobrevenha

Tal disposio encontra-se, portanto em sintonia com o art. 27 da CVDT e respeita por completo o princpio do pacta sunt servanda ao atribuir expressamente a supremacia ao Direito Internacional. Sendo assim, a norma do art. 98 destinada aos trs poderes tributantes - a Unio, os Estados e os Municpios e, a partir da entrada em vigor de um tratado no ordenamento interno, ele, sem que seja necessria
ordem jurdica interna ou, ainda menos, de interna corporis so simples fatos do ponto de vista do ordenamento jurdico internacional, ou seja, so, do ponto de vista jurdico internacional, inteiramente irrelevantes. A responsabilidade internacional do Estado por violaes comprovadas de direitos humanos permanece inatingvel, independentemente dos malabarismos pseudo-jurdicos de certos publicistas (...) , que nada mais fazem do que oferecer subterfgios vazios aos Estados para tentar evadir-se de seus compromissos de proteo do ser humano no mbito do contencioso internacional dos direitos humanos. TRINDADE, Canado. Desafios e Conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanso no Incio do Sculo XXI, in Desafios do Direito Internacional Contemporneo, Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros (org.), Braslia: Fundao Alexandre Gusmo, 2007, p.209, nota n 6.
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qualquer ao legislativa de qualquer deles, modifica ou revoga suas normas automaticamente. Muitas foram as crticas doutrinrias a respeito desse artigo. Primeiramente, alguns alegaram que no se trataria de revogao, mas de derrogao54, j que o que existe uma prevalncia da norma internacional sobre a interna e no uma absoluta excluso da primeira. Todavia, entende-se que derrogao espcie do gnero revogao que apresenta tanto o carter de revogao absoluta, ou ab-rogao, quanto o de revogao parcial, ou derrogao - no havendo qualquer problema em utilizar tal nomenclatura55. Outra crtica comum seria a relativa inconstitucionalidade da norma, j que s a Constituio poderia ter disposto sobre hierarquia de tratados e, como a mesma silente, no haveria lugar para o art. 9856. importante frisar, entretanto, que o CTN foi recepcionado pela Constituio como norma complementar por fora do art. 146, I e, como tal, de acordo com o art. 59, II, tem papel de complementar as normas constitucionais e regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar, precisamente o que resulta da supremacia hierrquica dos tratados57. Inicialmente, porm, a jurisdio brasileira encontrou grande resistncia em aplicar o dispositivo, estabelecendo-se o entendimento de uma distino entre a aplicao para os chamados tratados-contrato e para os tratados normativos. Segundo diversos acrdos do Superior
XAVIER, Alberto. Direito Tributrio Internacional do Brasil, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, p.92; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed. p.91 55 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed. p. 352 56 BORGES, Jos Alfredo, Tratado internacional em matria tributria como fonte de direito, in Revista de Direito Tributrio, So Paulo, n 27/28, jan/jul./1984, p.172. ROCHA, Srgio Andr, Treaty override no ordenamento jurdico brasileiro: o caso das convenes para evitar a dupla tributao da renda, So Paulo, Quartier Latin, 2007, pp.82-83. 57 XAVIER, Alberto. Direito Tributrio Internacional do Brasil, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, p.92; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed. p.353.
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Tribunal de Justia58, para que fosse possvel uma interpretao do artigo de acordo com a Constituio seria necessrio que seu mbito de aplicao se restringisse aos tratados contratuais - que no do causa criao de uma regra geral e absoluta de direito internacional, mas estipulao recproca e concreta das respectivas prestaes e contraprestaes individuais e com fins comuns , em detrimento dos tratados normativos - os quais, por sua vez, criam normatividade geral de direito internacional, constituindo-se normalmente em grandes convenes internacionais59. Tal entendimento apresenta, contudo, certa ausncia de fundamentao jurdica uma vez que a lei no faz meno a qualquer distino entre os tipos de tratados ou convenes. Estes termos so expresses utilizadas como sinnimos na linguagem diplomtica, sendo incabvel uma inferncia de que reportariam a uma dicotomia entre tratados-contrato e tratados normativos60. Trata-se de simples aplicao do princpio de hermenutica ubi Lex non distinguit, ou seja, onde a lei no distingue, no devemos distinguir61. Nesse sentido, como ressalta Francisco Rezek, a distino entre tratados contratuais e tratados normativos vem padecendo de incessante perda de prestgio62, opinio que tem sido corroborada por grande parte da doutrina63. Conclusivamente, no existe qualquer inconstitucionalidade no art. 98 e sua aplicao deve ser irrestrita.
Acrdo STJ RE25363-2-RJ, Relator Ministro Hlio Mosimann; Acrdo STJ RE41147-5-PR, Relator Ministro Demcrito Reinaldo; Acrdo STJ RE357748RS, Relator Ministro Csar Asfor Rocha. 59 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed. p. 355 60 XAVIER, Alberto. Direito Tributrio Internacional do Brasil, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, p.93 61 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 4 ed. p. 355 62 Direito Internacional Pblico, 2 edio, So Paulo, 1991, p.29. 63 MELO, Celso de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico, 9edio, I, Rio de Janeiro, 1992, p. 164-165; CUNHA, Silva Direito Internacional Pblco, 5edio, Coimbra, 1991, 188-190; XAVIER, Alberto. Direito Tributrio Internacional do Brasil, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, p.94
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Concluso Partindo-se da constatao da pluralidade de sistemas de incorporao de tratados e de sua devida hierarquia no ordenamento interno, observa-se a necessidade patente de uma consolidao doutrinria e jurisprudencial do tema. A questo assume ainda maior relevncia quando se trata de tratados comuns, visto que os tratados em matria tributria j possuem regra expressa a esse respeito, qual seja o art.98 do Cdigo Tributrio Nacional, e os tratados concernentes a direitos humanos possuem entendimento jurisprudencial recentemente firmado, embora este seja divergente da posio doutrinria ora defendida. No se nega a possibilidade da existncia de procedimentos formais para a incorporao de tratados. Perante o Direito Internacional os Estados so soberanos para estabelecer como se dar a relao entre seu ordenamento interno e aquele. Desta forma, no se defende a padronizao quanto forma de incorporao nos trs sistemas apresentados ou quanto hierarquia assumida por estes tratados no ordenamento brasileiro. Mostrou-se necessrio que os tratados em matria de proteo dos direitos humanos sejam colocados com status constitucional e que se estabeleam formas mais diretas para sua aplicao. De fato, parece ser o entendimento correto o reconhecimento expresso de que todos os tratados ratificados pelo Brasil tm status superior ao ordenamento infraconstitucional, devendo os mesmos ser aplicados efetivamente por parte dos tribunais internos alm de observados no processo legislativo. No o fazer seria negar sua eficcia, violar o pacta sunt servanda e, conseqentemente, criar a possibilidade de responsabilizao internacional do Estado.

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Ana Carolina Rezende Oliveira e Lucas Svio Oliveira da Silva

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Recebido em 15/04/2011 - Aprovado em 05/05/2011


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