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Direito Processual Penal I

Evoluo Histrica do Direito Penal e do Processo Penal

Andr Luiz B. Canuto


canuto.adv@gmail.com

Evoluo Histrica do Direito Penal O que conhecemos como o Direito Penal atual no deve ser encarado como sua forma concreta, final, acabada. Ainda h muito o que evoluir e ns cabe apenas um ponto na histria penalista. Perodo Primitivo O homem sempre viveu em grupo e precisou de regras para reger sua vida social. As normas iniciais no mais eram que tradies, supersties e costumes misticamente observados pelos membros do grupo. O respeito a estas normas era de natureza essencialmente sacral. Tudo era mistrio, misticismo, divino. Vem da a idia de proteo totmica e das leis do tabu, que funcionava como norma de comportamento. J o totem era representao da entidade protetora do grupo, a representao do Deus que os protegia. A reao desse grupo primitivo contra o infrator visava restabelecer a proteo sacral, perdida com a ofensa causada pela infrao s normas do tabu. Punindo o infrator o grupo estava se reconciliando com seu Deus. Em sntese, o crime um atentado contra os deuses e a pena um meio de aplacar a clera divina. A pena, em sua origem remota, nada mais significava seno a vingana, revide agresso sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplicada sem preocupao de justia. Numa fase seguinte a pena deixa de ter funo de restabelecimento da proteo sacral para expressar o interesse coletivo. Era o grupo que tinha interesse na punio e no ofendido ou seus prximos. A vida naquele tempo era essencialmente comunitria. A individualidade no tinha lugar perante o coletivo. Alguns autores discordam que o Direito Penal tenha numa das fases primeiras da evoluo se caracterizado pela vingana privada (exercida isoladamente e com base no interesse individual, ela somente se manifestaria quando a vida coletiva adquirisse um grau mnimo de organizao). Buscando outros autores, surge a afirmao que no h fundamento para se afirmar que a pena tem sua origem no instituto de conservao individual. Ao contrrio, as normas de conduta sempre constituram "uma ofensa aos interesses comuns do grupo, uma perturbao da paz coletiva". Sintetizando, o crime agresso violenta de uma tribo contra outra e a pena a vingana de sangue de tribo a tribo.

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Numa terceira etapa encontramos as penas de perda da paz e de vingana de sangue. A primeira consistia na expulso do infrator do meio em que vivia. Para o indivduo isso significava a morte, uma vez que era impossvel sobreviver isolado em meio natureza hostil. J a vingana de sangue era aplicada aos infratores estranhos ao grupo, por violaes ao tabu. provvel que a guerra entre as tribos primitivas fossem motivadas pela represlia de indivduos do mesmo cl sangneo contra membros de outros grupos, dando origem convencionada 'vingana do sangue'. Em todas estas etapas o cunho religioso e consuetudinrio imperava sobre as idias do direito penal. As supersties e crenas constituam-se em fundamentos de todas as atitudes do homem primitivo. O carter, portanto, era muito mais religioso que jurdico. O poder coercitivo atuava com base no temor religioso ou mgico. O crime a transgresso da ordem jurdica estabelecida pelo poder do Estado e a pena a reao do Estado contra a vontade individual oposta sua. Juarez Tavares comenta que o Direito Penal se origina no perodo superior da barbrie, com a diviso social do trabalho e da sociedade em classes. H Autores que admitem a existncia do Direito Penal como fenmeno jurdico apenas em fases posteriores, e no nas j descritas. Eles partem do princpio que para haver jurisdicidade necessrio um grau de desenvolvimento scio-poltico dos grupos humanos. "O Direito pressupe a existncia de um grupo organizado, de uma fonte emanadora do preceito jurdico e de um rgo capaz de torn-lo obrigatrio e de aplicar ao infrator uma sano". Passamos agora fase da composio (sistema pelo qual o ofensor se livrava do castigo com a compra da sua liberdade) e da vingana privada. Nesta, presenciamos a reao do indivduo ou seu grupo contra membros de outros aglomerados. A reao tem natureza social e coletiva, mesmo porque se considerava uma ofensa comunidade a que pertencia o indivduo, e a prpria vingana se dirigia a qualquer membro do grupo e no somente ao agressor, como cita Anbal Bruno. A comunidade primitiva se desdobra e surge o poder central. A ele cabe conciliar interesses divergentes e estabelecer o equilbrio necessrio convivncia de diversos grupos. Neste tempo surge a composio. Ela nasce do interesse do ofendido e do grupo a que pertencia,

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de verem o autor do dano, causado pela infrao, sujeito a uma obrigao indenizatria, consistente no pagamento em espcie ou na sua submisso s condies que satisfizessem aos interesses da vtima ou de sua tribo. uma forma alternativa de represso aplicvel aos casos em que a morte do delinquente fosse desaconselhvel ou porque o interesse do ofendido fosse favorvel reparao do dano causado pela ao delituosa. Ocorria na composio a interveno do poder pblico.

Perodo Antigo Iniciado por volta de 4.000 a.C., marcado pelo aparecimento das primeira civilizaes, com organizao scio-poltica-econmica e a figura do soberano representando o poder absoluto do Estado nascente. So ingredientes que permitiro a represso criminal de carter pblico, com reao penal proporcional gravidade do delito. o tempo do Talio. Mesmo a o Direito Penal ainda tem carter mstico, menos que no perodo primitivo. Na Lei do Talio o castigo tem mesma proporo da culpa. Significa limitar, restringir, retribuir na mesma proporo de suas gravidade as conseqncias do crime praticado, na mesma forma e intensidade do mal por ele causado. o popular 'olho por olho, dente por dente'. uma forma de acabar com a punio ilimitada e desregrada. Embora suas penas paream cruis, coube Lei de Talio um abrandamento do sistema punitivo ento vigente. A maioria dos povos antigos recorreu a esta prtica. Encontramos citaes a respeito no Cdigo de Hamurabi. Os hebreus tambm utilizaram o recurso, constatvel tal fato na prpria Bblia. Na Lei das XII Tbuas o termo 'talio' citado explicitamente e no sculo IX a.C. a vez do Cdigo de Manu recorrer a tal artefato. Direito Penal Romano Antes de entrarmos na esfera romana, citaremos o trabalho grego. Nesta sociedade o direito teve carter sacral resposta punitiva, alm da vingana privada e da composio. Os gregos tem importncia por agregar ao Direito Penal o carter pblico.

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Dividiam as infraes penais em duas categorias: crimes pblicos, em relao aos quais poderiam ser aplicadas penas coletivas e crimes privados, que somente admitiam a punio do autor. Reconhecidos mais pela avanada filosofia que pelos passos no mundo do Direito, os gregos num dado tempo de sua evoluo fazem com que a filosofia envolva o Direito e a sim possvel ver focos de seu progresso. Nomes como Plato e Aristteles especularam sobre o fenmeno criminal, acentuando a idia de expiao e retribuio da pena, salientando mais tarde a importncia da funo preventiva da pena criminal. Lembremos ainda do Direito Penal do povo hebreu com o Talmud. Substitui-se a pena de Talio pela multa, priso e imposio de gravames fsicos. Praticamente extinguiu-se a pena de morte. Os crimes eram divididos em delitos contra a divindade e crimes contra o semelhante. Houveram garantias em favor do ru contra denncia caluniosa e falso testemunho. Chegamos aos romanos. No bastava apenas a fora fsica dos seus exrcitos para manter as conquistas territoriais do imprio. Fazia-se necessrio um avanado sistema jurdico, que mantivesse a ordem, a chamada pax romana, nas mais distantes regies dominadas. Da decorre o motivo de serem to extraordinrios no incio da histria da jurisdicidade, com seus institutos, prticas e entendimentos doutrinrios perdurando at hoje. Os romanos no sistematizaram os institutos penais. Cada caso era julgado em sua particularidade. O processo penal teve relevante importncia. Onde a figura do Pretor se destacava. No campo especfico do Direito Penal, aps o perodo primitivo de carter essencialmente religioso, houve uma preocupao de laicizar o sistema repressivo, punindo o infrator com fundamento no interesse individual ou pblico. As infraes passam a ser divididas em crimes pblicos (crimina pblica) e privados (delicta privata). Os primeiros constituam-se em atos atentatrios segurana interna ou externa do Estado Romano e, por isso, cabia a este exercer a represso contra o delinqente. Com o transcorrer dos tempos outros atos passaram categoria de crimes pblicos, como o caso do homicdio, originariamente sancionado pelos familiares da vtima sob a denominao. As penas eram severas, como de morte ou deportao. Os crimes privados ficavam sujeitos

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represso do ofendido ou de seus familiares e eram julgados pela justia civil que, na maioria dos casos, impunha s partes a composio. As penas eram: supplicium (executava-se o delinqente) damnum (pagamento em dinheiro) poena (pagamento em dinheiro quando o delito era de leses) Outro aspecto interessante verifica-se no poder concedido ao pater famlias, que atua no s no direito de famlia, mas tambm no criminal. Houve tempo em que dispunha at mesmo de direito de vida e morte sobre todos os seus familiares. Para os romanos a pena criminal, passado o perodo primitivo, revestia-se de uma funo retributiva, de exemplaridade e, tambm, de preveno. Tambm cabe assinalar que o Direito Penal romano atingiu um grau tcnico-jurdico de elaborao suficiente para distinguir o elemento subjetivo da infrao (dolo ou culpa) do fato puramente material. Surgem da as noes de crimes dolosos (intencional) e culposos (no intencional). No carter da imputabilidade, os juristas romanos souberam compreender que os menores e os doentes mentais no podiam ser capazes de agir com culpabilidade. Anbal Bruno afirma que os romanos construram um grandioso sistema jurdico, sem que tenham manifestado uma preocupao maior com a sistematizao doutrinria de princpios e conceitos. Construram o Direito atravs da prtica do justo, aplicado aos casos cotidianos. A Lei das XII Tbuas, de origem romana, tem grande significado na histria das instituio penais. Jimnez de Asa pontua que "nelas se estabelece uma prvia determinao dos delitos privados, fora dos quais no se admite a vingana privada; afirma-se o talio, delimitador, ademais, da citada vingana e como meio de evit-la se regula a composio. Ainda que a Lei das XII Tbuas seja uma legislao rude e primitiva, relevante o fato de que se inspira na igualdade social e poltica, excluindo toda a distino de classes sociais ante o Direito Penal".

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O Direito Romano contribuiu decisivamente para evoluo do Direito Penal com a criao de princpios penais sobre o erro, a culpa (leve e lata), dolo (bonus e malus), imputabilidade, coao irresistvel, agravantes, atenuantes, legtima defesa e estado de necessidade. Direito Penal Germnico um direito composto apenas pelo carter consuetudinrio e no por leis escritas. Os brbaros que compuseram os povos germnicos trouxeram para Europa ocidental seus costumes, tradies, religies e tambm o sistema jurdico. Seu perodo inicial foi marcado por um sistema punitivo de carter religioso. A perda da paz, representada pela expulso do infrator do seu meio social e sua conseqente morte, marcou seguramente a prtica punitiva das primeiras pocas do povo germnico. Tambm a vingana, j citada, marcou presena. Com o fim das invases e consolidao das regies ocupadas, a vingana de sangue d lugar composio voluntria ou compulsria. A pena de paz admite um preo a ser pago pela infrator. O Direito Penal Germnico, a partir de ento, se transforma num sistema de sanes de caractersticas acentuadamente patrimoniais, "num minucioso tabelamento de taxas penais, variveis segundo a gravidade das leses e tambm a categoria do ofendido", como trabalha Anbal Bruno. Surgiram, assim, trs tipos de penas baseadas na composio: 1. Wehrgeld, que consistia no pagamento de uma indenizao, mas principalmente na submisso do infrator, obrigado a dar o seu trabalho em favor da vtima ou de seu grupo; 2. Busse, uma verdadeira pena de multa, paga ao ofendido, para se livrar da vingana privada (uns a entendem como pena aplicvel ao caso de pequenas infraes; outros, como espcie dos quais as penas do item 3 so gnero); 3. Friedensgeld ou Fredum, consistente no pagamento ao soberano de uma soma em dinheiro pela violao da paz. As trs penas evidenciam o carter pecunirio das penas criminais, que constituram o sistema repressivo dos povos germnicos. Mesmo assim eles no deixaram de praticar a

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pena de morte e as demais penas em geral, como as mutilaes. A composio, com suas penas patrimoniais bem definidas, constitua-se num Direito Penal de homens livres, da nobreza proprietria das terras. Aos servos se aplicavam as penas corporais mais severas. No distinguia dolo, culpa e caso fortuito, determinando punio do autor sempre em relao ao dano por ele causado e no de acordo com o aspecto subjetivo do seu ato. Contemplava o direito penal germnico o que considerado inadmissvel nos dias de hoje: a responsabilidade sem culpabilidade o que, equivale dizer, acarretava ao indivduo punio pelo simples resultado que causava, sem que a pena variasse quando da involuntariedade ou no do ato. Houveram penas extremamente severas. As adlteras eram sepultadas vivas em pntanos e os covardes eram lanados a animais para serem devorados. Se o condenado morresse antes de cumprir toda pena, um dos membros da famlia devia substitui-lo pelo resto do tempo que faltava. Direito Penal Cannico A influncia do Cristianismo na legislao penal foi extensa e importante. Essa influncia comeou com a proclamao da liberdade de culto, pelo imperador Constantino e, mais propriamente, quando Constantino foi declarado a nica religio do Estado, sob o imperador Teodsio I. O Direito Cannico tem origem disciplinar, sendo sua fonte mais antiga os Libri penitenciasses. Em face da crescente influncia da igreja sob o governo civil, o Direito Cannico foi aos poucos estendendo-se pessoas no sujeitas disciplina religiosa, desde que se tratasse de fatos da natureza espiritual. Com a converso de Clodoveu, penetra o Cristianismo na monarquia franca, a surgindo ento a represso penal de vrios crimes religiosos e a jurisdio eclesistica. Desde o sculo IX inicia-se a luta metdica e triunfadora do Papado para obter o predomnio sobre o poder temporal, pretendendo impor leis ao Estado, como representante de Deus. Assim, o poder punitivo da igreja protege os interesses religiosos de dominao. Surge da o Corpus Juris Canonici, que se compe do Decretum Gratiani, das Decretais de Gregrio IX, do Liber Sextus, de Bonifcio VIII e as chamadas Clementinas, Constituies do Papa Clemente V. As disposies legislativas estabelecidas pelos papas so Decretais; as que se originam dos Conclios, chamam-se Canons. dessa ltima expresso que deriva o Direito Cannico, tambm chamado de Direito Penal da Igreja.

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O Direito Cannico dividia os crimes em delicta eclesiastica (de exclusiva competncia dos tribunais eclesisticos); delicta mere secularia (julgados pelos tribunais leigos) e delicta mixta, os quais atentavam ao mesmo tempo contra a ordem divina e a humana e poderiam ser julgados pelo tribunal que primeiro deles conhecesse. As penas distinguem-se em espirituales(penitncias, excomunho, etc) e temporales conforme a natureza do bem a que atingem. As penas eram, em princpio, justa retribuio, mas dirigiam-se tambm ao arrependimento e emenda do ru. A influncia do direito cannico foi benfica segundo Heleno Cludio Fragoso. Trouxe a humanizao, embora politicamente a sua luta metdica visasse obter o predomnio do papado sobre o poder temporal para proteger os interesses religiosos de dominao. Proclamou a igualdade de todos os homens, acentuando o aspecto subjetivo do crime, opondo-se, assim ao sentido puramente objetivo da ofensa, que prevalecia no direito germnico. Favorecendo o fortalecimento da justia pblica, ops-se vingana privada decisivamente, atravs do direito de asilo e da trgua de Deus. Por fora desta ltima, da tarde de Quarta-feira de manh manh de Segunda-feira nenhuma reao privada era admissvel, sob pena de excomunho. Ops-se tambm o Direito Cannico s ordlias e duelo judicirios e procurou introduzir as penas privativas de liberdade, substituindo as penas patrimoniais, para possibilitar o arrependimento e a emenda do ru. A penitenciria de inspirao nitidamente eclesistica. Pregava cumprimento da pena em claustro ou cubculos. Defendeu a igreja a mitigao das penas. Os tribunais eclesisticos nunca aplicavam a pena de morte, entregando o ru que deveria sofr-la aos tribunais seculares. Parece certo que em seu ulterior desenvolvimento, afirmou-se a maior severidade dos tribunais eclesisticos, especialmente com a Inquisio, que fez largo emprego da tortura, escrevendo negra pgina na histria do Direito Penal. O processo inquisitrio surgiu com o Conclio de Latro e possibilitava o procedimento de ofcio, sem necessidade de prvia acusao, pblica ou privada. Est em vigor hoje o Codex Juris Canonici, promulgado pelo Papa Bento XV, em 1917. Direito Penal Comum Com a fragmentao do poder poltico que surgiu com o trmino da dinastia carolngia, observou-se um retrocesso no desenvolvimento do Direito Penal, pois ressurge o direito consuetudinrio da poca anterior, deixando de ser observadas as leis escritas da poca

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franca. Penetramos no regime feudal. Em consequncia, reaparece a concepo privada da justia punitiva, com a vingana privada e o pagamento do preo da expiao tomando o posto das penas pblicas. nessa poca que se inicia a luta da Igreja, a princpio pela independncia e logo pelo predomnio do poder espiritual. O Direito Penal dessa poca resulta de uma combinao entre o direito romano, o germnico e o cannico, com prevalncia do primeiro, que a fonte a ser consultada nos casos omissos. Com o fortalecimento do poder poltico entre os povos germnicos, a partir do sculo XII, readquire relevo o sentido pblico do crime e da pena, recrudescendo a luta contra a Faida e a vingana privada. Aparecem ento as leis de paz territorial, nas quais so previstos crimes e penas. So muito numerosas tais leis, que resultam da estipulao feita entre o imperador dos diversos Estados. A violao dessas leis, ora considerada uma infrao penal em si, ora circunstncia agravante. Entre as mais importantes esto a Constitutio Moguntina, de Frederico II e a paz territorial perptua de Worms, na qual se descreve definitivamente o direito da Faida. Na Alemanha esta evoluo terminou com o aparecimento da legislao criminal de Carlos V, a Constitutio Criminalis Carolina que sucedeu Constitutio Criminalis Bamberguensis. A importncia da Carolina reside no fato de atribuir definitivamente ao Estado o poder punitivo, dando firmeza ao Direito. Apesar da fragmentao do imprio, na poca posterior, a Carolina permanece por longo tempo como fonte do direito comum na Alemanha, praticamente at o sculo passado.

Perodo Humanitrio e Movimento Codificador no decorrer do Iluminismo que se inicia o denominado perodo humanitrio do direito penal, movimento que pregou a reforma das leis e da administrao da justia penal no fim do sculo XVIII. O Iluminismo significa a auto-emancipao do homem da simples autoridade, preconceito conveno e tradio, com insistncia no livre pensamento sobre problemas que tais instncias consideravam incriticveis. As idias polticas dominantes comearam a serem revistas com a obra de Hugo Grotis sobre o direito natural (de iuri belli ac pacis, 1625), como diz Von Liszt, deu incio luta sobre os fundamentos do direito penal do Estado dando pena um fundamento racional.

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A evoluo prossegue com as obras de Puffendorf, Thomasius e Cristhian Wolff, jusnaturalistas que fundaram o direito do Estado na razo, combatendo o direito romano e o cannico, bem como opondo-se ao princpio da retribuio reconhecendo o fim da pena na utilidade comum. Com a obra dos filsofos Hobbes, Espinosa, e sobretudo Locke que prescindiam da idia de justia absoluta e afirmaram ser o fim da pena a manuteno a obedincia dos sditos ou da segurana comum., visando impedir que novos crimes sejam praticados pelo culpado ou pelos demais cidados. ( Funo Preventiva da Lei Penal ) Destaca-se os enciclopedistas francs como Montesquieu, autor das Lettres Persanes, de 1721 e do Espirit des lais, de 1748, obras que exerceram extraordinria influencia e de independncia do poder judicirio; Rosseau, dando com o seu Contract Social, de 1762, os fundamentos da liberdade poltica e da igualdade dos cidados e, ainda Voltaire que em vrios de seus escritos reclamava a completa renovao dos costumes judicirios e da prtica dos Tribunais, especialmente com a famosa defesa de Jean Calas, protestante morto injustamente em 1762. Nesta poca Csar Beccaria publica em Milo em 1764, com a colaborao dos irmos Verri em seu famoso opsculo Dei delliti delle e pene. Um pequeno livro que se tornou o smbolo da reao liberal ao desumano panorama penal ento vigente. A obra de Beccaria, cuja a 1 foi annima, reflete a influencia notvel que sobre eles os enciclopedistas, Montesquieu e Rosseau cujas idias ele acolhe, reproduz e desenvolve muitas vezes sem qualquer originalidade. Beccaria parte da idia do contrato social, afirmando o fim da pena apenas o de evitar que o criminoso cause novos males e que os demais cidados o emitem sendo tirnica toda punio que no se funde na absoluta necessidade. Defendia a convenincia de leis claras e precisas, no permitindo se quer o juiz o poder de interpret-las, opondo-se; dessa forma, ao arbtrio que prevalecia na justia penal. Combateu a pena de morte, a tortura, o processo inquisitrio, defendendo a aplicao de penas certas, moderadas e proporcionadas ao dano causado sociedade. Opunha-se Beccaria justia medieval que ainda vigorava em seu tempo. Ao movimento de reforma que se inicia com a enorme repercusso que obteve a obra de Beccaria, tem-se chamado de Humanitria, pois lana a idia do respeito personalidade

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humana e se funda em sentimentos de piedade e compaixo pela sorte das pessoas submetidas ao terrvel processo penal e ao regime carcerrio que ento existia. As idias bsicas do Iluminismo em matria de justia penal so a da proteo da liberdade individual contra o arbtrio judicirio; a abolio da tortura; a abolio ou imitao da pena de morte e a acentuao do fim estatal da pena, com afastamento das exigncias formuladas pela igreja ou devidas puramente a moral, fundadas no principio da retribuio (Liszt-Schimit). Tais idias produziram resultados para o desenvolvimento de uma ampla mudana legislativa - movimento codificador - comea ainda no final do sculo XVIII. Na Rssia em 1767, Catarina II em suas Instrues dirigidas comisso encarregada da elaborao de um novo Cdigo Penal, as acolhes integralmente; o Cdigo de Toscana de Leopoldo II de 1786; o Allgimeines Landrecht de Frederico, o Grande da Prssia 1794; o Cdigo Penal Francs de Bavieira de 1813. A codificao alm de dar certeza ao direito, exprime uma necessidade lgica, por meio da qual so sistematizados princpios esparsos, facilitando a pesquisa, a interpretao e aplicao das normas jurdicas. Na Frana, com a Revoluo Francesa, surgem a Declarao dos Direitos do homem e do cidado, bem como os Cdigos Penais de 1791 e 1810. So os seguintes princpios bsicos pregados pelo filosofo Beccaria, no sendo totalmente original, firmou em sua obra os postulados bsicos do direito penal moderno: 1. os cidados, por viverem em sociedade cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por esta razo, no se podem aplicar penas que atinjam direitos no cedidos, como acontecem nos casos da pena de morte e das sanes cruis. 2. s as leis podem fixar as penas, no se permitindo ao juiz interpret-las ou aplicar sanes arbitrariamente. 3. as leis devem ser conhecidas pelo povo, redigida com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidados. 4. a priso preventiva s se justifica diante de prova da existncia do crime e da sua autoria. 5. devem ser admitidas em juzo todas as provas, inclusive a palavra dos condenados ( mortos civis ).

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6. no se justifica as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a famlia do criminoso. 7. no se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para interrogatrio e aos juzos de Deus, que no levam a descoberta da verdade. 8. a pena deve ser utilizada como profilaxia social, no s para intimidar o cidado mas tambm para recuperar o delinqente.

Escolas e Tendncias Penais


Escola Clssica Encontra a semente na filosofia racionalista do sculo XVIII e nas idias polticas que proclamavam os direitos do homem e do cidado contra a prepotncia do Estado absolutista. A Escola Clssica foi um nome criado pelos positivistas com sentido pejorativo, mas que atualmente serve para reunir os doutrinadores da poca em que as idias fundamentais do Iluminismo foram expostas magistralmente por Beccaria e que esto na obra de vrios autores que escreveram na primeira metade do sculo XIX. Este sculo marca o surgimento de inmeras correntes de pensamento estruturadas de forma sistemtica, conforme determinados princpios fundamentais. So as escolas penais, definidas como o corpo orgnico de concepes contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a matria do delito e sobre o fim das sanes. Ela contm tendncias diversas, apresentam nuanas e matrizes prprios, advindos da natural influncia da personalidade de quem as defendia, do pas que eram expostas... Essa doutrina de contedo heterogneo, se caracterizava por sua linha filosfica, de cunho liberal e humanitrio. Tem origem na filosofia grega antiga, que sustentava ser o Direito afirmao da justia, no contratualismo e contudo no jusnaturalismo. Os sistemas contratual e natural esto acordes na necessidade de considerar o Direito Penal no tento em funo do Estado, quanto em funo do indivduo, que deve ser garantido contra toda interveno estatal no predisposta em lei e, consequentemente, contra toda limitao arbitrria da liberdade,

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exigncia que hoje dispensa maiores comentrios e explicaes, mas que se apresentam como uma conquista capital em relao ao Estado absoluto at ento dominante. Nesta escola, podemos distinguir dois grandes perodos: a) filosfico ou terico: destaca-se como figura de incontestvel realce, bastando para isso ter sido o iniciador, Cesare de Beccaria. Beccaria proclama a necessidade de se atribuir um novo fundamento justia penal, um fundamento essencialmente utilitrio, poltico, que deve, sem embargo, ser modificado e limitado pela lei moral. O contrato social a posio de sua inspirao: a sociedade o fruto de um pacto livre estabelecido pelos cidados que abdicam de uma parcela da sua liberdade e a depositam na mo do soberano, cedendo este o direito de punir os atos atentatrios ao interesse geral, mas somente na medida em que as restries liberdade sejam necessrias mantena do pacto. Segundo o pensamento beccariano, a pena tanto mais justa quanto menos exceda os limites do estritamente necessrio e quanto mais se concilie com a mxima liberdade dos cidados. Proclama como princpios limitadores da funo de punir do Estado: s a lei pode fixar legitimamente a pena para cada delito; a lei no deve considerar nenhum caso especial, mas somente estabelecer as penas para as vrias espcies de delitos; as penas excessivas e cruis devem ser abolidas, como inumanas e inteis; ao juiz corresponde unicamente ajustar o caso letra da lei, sem interromper o esprito da lei que poder conduzir ao arbtrio e ao personalismo; abolio da tortura aplicada para obter a confisso do indiciado; abolio da pena de morte. b) Jurdico ou prtico: seu maior expoente foi Francesco Carrara, autor do monumental Programa Del corso di diretto criminale (1859). a sua maior obra, onde expe seu pensamento e que remarcada influncia logrou, a ponto de, ainda hoje, diversos de seus ensinamentos constiturem ponto de partida obrigatrio para o estudo e a compreenso de institutos jurdicos penais. Tambm temos que lembrar o nome de J. A. Carmignami, antecessor de Carrara na ctedra da Piza, seu professor e que sobre ele exerceu grande influncia. Para Carrara (mestre de Piza), o delito um "ente jurdico" impelido por duas foras: a fsica, que o movimento corpreo e o dano do crime, e a moral, constituda da vontade consciente do criminoso. A essncia do delito reside na violao de um direito, cumpre que este se defenda contra o

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delito e para isso necessrio que, no seu prprio contedo, se encontre a faculdade da sua defesa, pois, ao contrrio, no seria um direito, mas sim uma irriso. O criminoso portador de direitos e, portanto, submetido ao juzo penal, ele s pode ser condenado quando se reconhece a sua culpa e no pode sofrer um mal maior que o exigido pela necessidade da tutela jurdica, calculada sobre a exata verificao do fato criminoso. O eixo do sistema carriano o livre arbtrio como pressuposto de afirmao da responsabilidade da aplicao da pena. Entre suas obras, podemos ainda citar Opuscoli, heminiscenge di catedra e foro. Carrara define o crime como "a infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso". Agora iremos explicar os termos usados: com a "infrao da lei do Estado" consagra o princpio da reserva legal ou da legalidade, segundo o qual, s crime o fato que infringe a lei penal. Mas esta h de ser 'promulgada', porque se refere o autor apenas regra legal, norma judiciria e no s leis morais e/ou religiosas. Tem a finalidade de 'proteger a segurana dos cidados' (a sociedade) porque a lei deve tutelar os bens jurdicos. O crime um fato em que se viola a tutela do Estado, infringindo-se a lei e, portanto, passa a ser ele um 'ente jurdico'. Devia a violao "resultar de um ato humano externo, positivo ou negativo", onde s o homem podia praticar esse ato; externo, porque a mera inteno ou cogitao criminosa, no era punvel; positivo, quando se refere ao (fazer) ou negativo, quando se relaciona com a omisso (no fazer o devido). O criminoso "moralmente imputvel" j que a sano se fundamente no livre arbtrio (fundamento indeclinvel das escolas clssicas) de que dispe o ser humano so, e o ilcito "politicamente danoso", elemento que, embora implicitamente contido na segurana dos cidados, repetido para esclarecer que o ato deve perturbar a tranqilidade do cidado (vtima) e a prpria sociedade, provocando um dano imediato, isto , o causado ao ofendido, e o mediato, ou seja, alarma ou repercusso social que provoca. Estes forma quase todos os fundamentos da Escola Clssica. Para a Escola Clssica, o mtodo que deve ser utilizado no Direito Penal o dedutivo ou lgico-abstrato. Assentam os clssicos suas concepes sobre o raciocnio. Como escreve Asa: "El derecho penal es para el clasicismo un sistema dogmtico, baseados sobre conceptos

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essencialmente racionalistas". uma cincia jurdica, nada tendo que ver com o mtodo experimental, prprio das cincias naturais. Para eles, o crime no uma ao, mas infrao. a violao de um direito. Tal princpio bsico e fundamental na escola. Carrara acreditou Ter achado a frmula sacramental (de que deveriam dinamar todas as verdades do direito penal), e lhe pareceu que dela emanaram, uma a uma, todas as verdades que o direito penal dos povos cultas j reconheceu e proclamou nas ctedra, nas academias e no foro. Expressou-se dizendo que, o delito no um ente de fato, mas um ente jurdico. Com tal proposio, teve a impresso de que se abriam as portas espontnea evoluo de todo o direito criminal, em virtude de uma ordem lgica e impretervel. Outra caracterstica da Escola Clssica, o relativo pena, que tida como tutela jurdica, ou seja, como proteo aos bens jurdicos tutelados penalmente. O crime a violao de um direito e, portanto, a defesa contra ele deve encontrar-se no prprio direito, sem o que ele no seria tal. Consequentemente, ela no pode ser arbitrria (sano), mas h de regular-se pelo dano sofrido pelo direito e, embora retributiva, tem tambm finalidade de defesa social. No exato que, na escola Clssica, a pena no tenha a finalidade de defesa. Tem-na, embora em sentido exclusivamente especulativo. Outro postulado da escola a imputabilidade moral. o pressuposto da responsabilidade penal, funda-se no livre arbtrio, elevado por ela altura de dogma. Quem nega a liberdade de querer, nega o direito penal. O homem est submetido s leis criminais em virtude de sua natureza moral, como conseqncia, no poderia ser politicamente responsvel por um ato do qual no fosse antes responsvel moralmente. A imputabilidade moral o precedente indispensvel da imputabilidade poltica. A Escola Clssica foi de grande importncia e de um valor extraordinrio na elaborao do Direito Penal, dando-lhe dignidade cientfica. Por outro lado, menor no foi sua ascendncia sobre as legislaes, j que a quase totalidade dos cdigos e das leis penais, elaborados no sculo passado, inspiram-se totalmente em suas diretrizes, a que tambm permanecem fiis cdigos de recente promulgao. Ela foi intrpida defensora de Direito contra o arbtrio e a prepotncia daqueles tempos. Coube Escola Clssica imprimir ao Direito Penal o cunho sistemtico da cincia jurdica, cujo objeto, no plano terico, foi o estudo do delito e da pena, do ponto de vista jurdico e, no plano prtico, a extino do arbtrio judicial e mitigao geral das penas.

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A seguir explicitaremos as linhas basilares dessa escola, segundo Regis Prado: a) o Direito tem uma natureza transcendente, segue a ordem imutvel da lei natural: O Direito congnito ao homem porque foi dado por Deus humanidade desde o primeiro momento de sua criao, para que ela pudesse cumprir seus deveres na vida terrena. O Direito a liberdade. Portanto, a cincia criminal o supremo cdigo da liberdade, que tem por objeto subtrair o homem da tirania e dos demais, e ajud-lo a livrar-se da tirania de si mesmo e de suas prprias paixes. O Direito Penal tem sua gnese e fundamento na lei eterna da harmonia universal. b) o delito um ente jurdico, j que constitui a violao de um direito. O delito definido como infrao. Nada mais que a relao de contradio entre o fato humano e a lei. c) a responsabilidade penal lastreada na imputabilidade moral e no livre-arbtrio humano d) a pena vista como meio de tutela jurdica e como retribuio de culpa moral comprovada pelo crime. O fim primeiro da pena o restabelecimento da ordem exata na sociedade, alterada pelo delito. Em conseqncia, a sano penal deve ser aflitiva, exemplar, publica, certa, proporcional ao crime, clere e justa. e) o mtodo utilizado o dedutivo ou lgico-abstrato. f) o delinquente , em regra, um homem normal que se sente livre para optar entre o bem e o mal, e preferiu o ltimo. g) os objetos de estudo do Direito Penal so o delito, a pena e o processo. Como curiosidade devemos mencionar a Escola Correcionalista de Carlos Cristian, Frederico Krause e Carlos David Augusto Roeder, visto que alguns autores afirmam que a sua inspirao clssica, que considera o Direito como necessrio a que se cumpra o destino do homem, como uma misso moral da descoberta da liberdade. Deve-se estudar o criminoso para corrigi-lo e recuper-lo, atravs de pena indeterminada. No se pode, segundo tais idias, determinar a priori a durao da pena, devendo ela existir apenas enquanto necessria recuperao do delinqente. Participam destas idias, Dorado Montero Concepcin Arenal e Luiz Jimnez de Asa.

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Escola Positiva A Escola Positiva se dizia socialista e se ergueu contra o Iluminismo da Escola Clssica. Ela proclamava outra concepo de direito. Enquanto para a clssica, ela preexistia ao homem, para os positivistas, ele o resultado da vida em sociedade e sujeito variaes no tempo e no espao, consoante a lei da evoluo. A moral e o direito so produtos da cultura social do homem, sujeitos a variaes no espao e tempo, sob a lei inexorvel da evoluo. Foi um movimento naturalista do sc. XVIII, que pregava a supremacia da investigao experimental em oposio indagao puramente racional, influenciando no direito penal. A Escola Positivista surgiu na poca do predomnio do pensamento positivista no campo da filosofia (Augusto Conte; da sociologia surgiria a sociologia criminal ), das teorias evolucionistas de Darwin e Lamark e das idias de John Stuwart Mill e Spencer. De Darwin, Lombroso tiraria sua concepo do atavismo no crime e, Spencer forneceria elementos aplicveis psicologia, sociologia e tica. O movimento criminolgico do direito penal teve como seu pioneiro o mdico psiquiatra, italiano, e professor de Turim Csar Lombroso, que publicou o livro LWomo delinqente studiato in rapporto, allantropologia, allamedicina legale e alle discipline carcerarie, onde exps suas teorias e possibilitou a evoluo das idias penais. A sua concepo bsica do fenmeno biolgico do crime e a do mtodo experimental em seu estudo, ele estuda o delinquente do ponto de vista biolgico e consideram o crime como uma manifestao da personalidade e produto de vrias causas. Conseguiu, com seus estudos, criar a Antropologia Criminal e, nela, a figura do criminoso nato. Firmou conceitos bsicos alguns ampliados, outros retificados por seus seguidores, que deram novas diretrizes e abriram novos caminhos no estudo do crime e do criminoso como uma semente para uma rvore hoje conhecida como Criminologia. A teoria Lombrosiana cometeu alguns exageros, mas seus estudos abriram nova estrada na luta contra o crime. As idias de Lombroso sero expostas nos tpicos a seguir. Os crime um fenmeno biolgico, no um ente jurdico, como afirmava Carrara. O mtodo que deve ser utilizado no seu estudo o experimental, e no o lgico-dedutivo dos clssicos. Pretendeu explicar o delito pelo atavismo. O criminoso um ser atvico e representa uma regresso ao do homem ao primitivismo (selvagem). Ele j nasce delinqente, como outros

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nascem sbios ou enfermos. A causa dessa regresso o processo, conhecido em biologia como degenerao, com parada de desenvolvimento. O dito criminoso apresenta sinais fsicos e morfolgicos especficos como deformaes e anomalias anatmicas: assimetria craniana, fronte fugidia, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes, barba escassa, orelhas em asa, arcada superciliar proeminente, prognatismo maxilar. A estatura, o peso, a braada seriam outros caracteres anatmicos. o criminoso nato e insensvel fisicamente, resistente ao traumatismo canhoto, ou ambidestro, moralmente insensvel, impulsivo, vaidoso e preguioso. Ele advertia entretanto, que s a presena de diversos estigmas que denunciaria o tipo criminoso, pois pessoas honesta e de boa conduta poderiam apresentar um ou outro sinal. Os criminosos, passionais, e ocasionais, podiam no apresentar anomalias. a causa de degenerao que conduz ao nascimento do criminoso a epilepsia (evidente ou larvada), que atacavam os centros nervosos, deturpava o desenvolvimento do organismo e produz regresses atvicas. existe a loucura moral, que aparentemente deixava integra a inteligncia, porm suprime o senso moral, ao lado daquelas outras causas, explicao biolgica do crime. como conseqncia, o criminoso para o iniciador da escola positiva um ser atvico, com fundos epilpticos e semelhantes ao louco mora, doente antes que culpado e que deve ser tratado e no punido. Contudo, Lombroso ainda admite outras espcies ao lado do delinqente. A idia de uma tend6encia para o crime em certos homens no foi enterrada com Lombroso, j que desde os tempos de Mendel se sabe que os cromossomos podem intervir na transmisso de traos hereditrios e nas deficincias genticas. Alguns estudos recentes levam concluso de que os elementos recebidos pela herana biolgica, embora possam no condicionar um estilo de vida, no sentido de tornar um homem predestinado em qualquer direo, influindo no modo de ser do indivduo. A Escola Positiva tem a sua maior figura em Henrique Ferri, criador da Sociologia Criminal ao publicar o livro que leva esse nome. Foi discpulo discente de Lombroso, ressaltando a importncia de um trinmio causal do delito (fatores antropolgicos, sociais e fsicos).

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Aceitou o determinismo, afirmando ser o homem "responsvel" por viver em sociedade. Distinguiu os criminosos em cinco categorias: Nato: o j considerado conforme Lombroso e cujo trao caracterstico, para ele, a atrofia do senso moral. Louco: portador de doena mental, contrariou postulados clssicos, pois o louco no pode ser delinqente, mas compreensvel na Escola Positivista, para a qual a responsabilidade social. Habitual: um produto do meio social mais do que os fatores endgenos, influem nele os exgenos. Sua vida criminosa comea cedo com pequenos delitos, cumpre pena em local imprprio e sofrendo influncia, que o levar a cometer delitos mais graves. Ocasional: fraco de esprito, sem firmeza de carter e verstil na prtica do crime. Passional: e honesto, mas de temperamento nervoso e sensibilidade exagerada. Conseguiu dividir as paixes em: sociais (amor, piedade; devem ser amparadas e incentivadas) e, anti-sociais (dio, inveja; devem ser reprimidas severamente). Procurou consagrar em leis as suas concepes. Seu ltimo trabalho foi os "Princpios de Direito Criminal" que uma exposio doutrinria de um sistema jurdico-penal. O iniciador da fase do positivismo italiano foi Rafael Garfalo. Sustentava que existe no homem dois sentimentos bsicos, a piedade e a justia. E que o delito uma leso desses sentimentos. Sua principal obra, "Criminologia", dividiu-a em trs partes: o delito, o delinquente a represso penal. Procurou um conceito uniforme de crime. Buscou criar o delito natural, que a "ofensa feita" parte do senso moral formada pelos sentimentos altrustas de piedade e justia. Para ele, delinquente no um ser normal, mas portador de anomalia no sentido moral (porm, aceita, limitadamente, a influncia do ambiente social na gnese da criminalidade). H, ainda, outros grandes nomes dessa corrente: Fioretti, Puglia, Berini, Magno, Altavilla, Florian, Grispigni...

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As caractersticas seguintes referem-se Escola Positiva: Mtodo indutivo: o crime e o criminoso devem ser expostos observao e anlise experimental. O delito no um ente jurdico, mas um fato humano, resultante de fatores endgenos e exgenos. A pena tem por escopo a defesa social, no havendo correspondncia entre ela e o crime. A sano pode ser aplicada antes da prtica delituosa. O crime fenmeno natural e social, oriundo de causas biolgicas, fsicas e sociais: o crime um fenmeno sujeito s influncias do meio e de mltiplos fatores, exigindo o estudo pelo mtodo experimental. A responsabilidade social como decorrncia do determinismo e da periculosidade: a responsabilidade penal responsabilidade social, por viver o criminoso em sociedade, e tem por base a sua periculosidade. A pena tendo por fim a defesa social e no a tutela jurdica: a pena medida de defesa social, visando recuperao do criminoso ou a sua neutralizao. Escola Crtica Pode ser chamada de 3 escola, Escola Crtica ou Ecltica, que procuraram conciliar os princpios da Escola Clssica e o tecnicismo jurdico com a positiva. Ela procura conciliar as posies extremadas da escola Clssica e do Positivismo Naturalista, surgem correntes eclticas em diversos europeus. Na Itlia com Alimena, Carnevale e Impallomeni, aparece a Terza Scuola, tambm denominada Positivismo Crtico. Situando-se entre a Escola Clssica e o Positivismo Naturalista aceita os dados da antropologia e da sociologia criminal, ocupando-se do delinquente; mas, dando a mo ao classicismo, distingue o imputvel e o inimputvel. Os pontos bsicos dessa corrente segundo Roberto Lyra so: o respeito personalidade do direito penal, que no podem ser absorvidos pela sociologia criminal; inadmissibilidade do tipo criminal antropolgico, fundando-se na causalidade e no-fatalidade do delito; reforma social com imperativo do Estado, na luta contra a criminalidade.

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Do positivismo aceita a negao do livre arbtrio, concepo do delito como fato individual e social, o princpio da defesa da sociedade, que o fim da pena, a qual, entretanto, no perde o carter aflitivo. Concorda com a clssica, admitindo a responsabilidade moral, embora no a fundamentando no livre arbtrio. Distingue o imputvel do inimputvel, como j se disse, pois, consoante Alimeno, a imputabilidade surge da vontade dos motivos que as determinam, tendo por fase a dirigibilidade do indivduo, ou seja, a capacidade para sentir a coao psicolgica. Somente imputvel o que capaz de sentir ameaa da pena. Advoga, entretanto, para o inimputvel, medidas de cunho notoriamente positivista. A escola teve como preocupao evitar, as discusses metafsicas do livre arbtrio e do determinismo, que frequentemente olvidavam as exigncias reais e impostergveis do direito penal. As mais importantes caractersticas dessa corrente, segundo Regis Prado, sero explicitadas a seguir: a) a responsabilidade penal tem por base a imputabilidade moral, sem o livrearbtrio, que substitudo pelo determinismo psicolgico: o homem est determinado pelo motivo mais forte, sendo imputvel aquele que capaz de se deixar levar pelos motivos. Aos que no possuem tal capacidade, deve ser aplicada medida de segurana. A imputabilidade funda-se na dirigibilidade do ato humano e na intimidabilidade. b) o delito contemplado no aspecto real fenmeno real e social. c) a pena tem uma funo defensiva ou preservadora da sociedade. Dentre os seguidores da escola crtica, citam-se Manuel Carnevale, Bernardinho Alimena (Principii di diritto penale; Naturalismo crtico e diritto penale), Joo B. Impallomeni (Institucion di diritto penale), Adolfo Merkel (Vergelhuungsidee und Zweckgedanke im Strafrecht), Liepmann, Detker e Stern.

Escola Moderna Alem

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No contexto do positivismo crtico se enquadra a escola sociolgica alem ou escola poltica criminal. A Escola Moderna Alem surgiu na Alemanha por iniciativa de Franz von Liszt, o maior poltico-criminolgico alemo. Liszt deu cincia do Direito Penal uma nova e mais complexa estrutura. Ela vem a ser uma disciplina completa, resultante da fuso de outras disciplinas jurdica e criminolgicas heterogneas dogmtica, criminologia, poltica-criminal: a gesamte Strafrechtswissenschaft (cincia total do Direito Penal). Para conhec-la, fazem-se necessrias: a formao do penalista deve ser jurdica e criminalstica; a explicao causal do delito e da pena h de ser entendida como criminolgica, penolgica e de pesquisa histrica sobre o desenvolvimento da delinquncia e dos sistemas penais; e, finalmente, necessrio a elaborao de uma poltica criminal, como sistemas de princpios, em bases experimentais, para a crtica e reforma da legislao penal. A poltica criminal encontra seu limite na lei penal, na qual o princpio da legalidade representa um baluarte de defesa social. Da as afirmaes grficas de que o cdigo penal a Magna Carta do delinquente e de que o Direito Penal a insupervel barreira da poltica criminal. A Escola Moderna Alem e a terceira Escola so escolas eclticas que procuraram conciliar os princpios da Escola Clssica e o tecnicismo jurdico com a positiva. O ponto de partida a neutralidade entre livre-arbtrio e determinismo, com a proposta de imposio da pena, com carter intimidativo, para os delinquentes normais e de medida de segurana, para os perigosos (anormais e reincidentes), sendo esta ltima com o objetivo de assegurar a ordem social, com fim nico de justia. Aproveitando as idias de clssicos e positivistas, separava-se o Direito penal das demais cincias penais, contribuindo de certa forma para a evoluo dos dois estudos. Referiam-se os estudiosos causalidade do crime e no sua fatalidade, excluindo, portanto, o tipo criminal antropolgico, e pregavam reforma social como dever do Estado no combate ao crime.

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EVOLUO HISTRICA DO PROCESSO PENAL


1. EVOLUO HISTRICA 1.1.Noo Geral A partir do momento em que o homem passou a conviver em sociedade, surgiu a necessidade de se estabelecer uma forma de controle, um sistema de coordenao e composio dos mais variados interesses que surgem da vida em comunidade, objetivando a soluo de conflitos, bem como a coordenao de todos os instrumentos disponveis para a realizao dos ideais coletivos e dos valores. Sem tal controle no se concebe a convivncia social, pois cada um dos integrantes da coletividade faria o que bem quisesse, invadindo e violando a esfera de liberdade do outro. Seria o caos. Da surgiu a figura de um terceiro, forte o suficiente para editar as normas para que as partes obedecessem, incondicionalmente. Deste mpeto, temos a expresso to decantada pelos ensinadores das cincias sociais: "Ubi societas ibi jus, ubi jus ibi societas" (Onde est a sociedade est o direito, e onde est o direito est a sociedade).

1.2. A histria das lides


A primitiva forma de compor a desavena entre as partes foi a Autotutela, onde o ofendido usava de sua fora bruta para responder ofensa, de seu modo. Para evitar que as contradies e antagonismos acabassem dividindo os homens em classes irreconciliveis, tornou-se necessria uma fora aparentemente colocada sobre todos os seres humanos, mantendo a sociedade nos limites da ordem. Da fora veio o ESTADO e deste, a LEI, como preceito comum, obrigatrio, emanado do poder competente e provido de sano. Aos poucos, o Estado foi se afirmando e conseguiu impr-se. Havia, pois, dois estgios de soluo do conflito: um perante o Magistrado ou Pretor e outro perante o rbitro. Posteriormente, o Estado passou a ter o poder de indicar o rbitro, passando a um sistema de arbitragem obrigatria, onde a escolha cabe exclusivamente ao Poder Estatal. Ficha Ponto 2 Completa

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A justia passou ento a ser atribuda pelo Poder Pblico, deixando de ser privada para alcanar o status de pblica. Surgem os juzes estatais, que passaram a examinar as pretenses e a resolver os conflitos. Os juzes agem em substituio s partes, que no podem fazer justia com as prprias mos (vedada a autodefesa). A essa nova atividade estatal convencionou-se chamar de Jurisdio. Jurisdio uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui, na pessoa de um juiz, aos titulares dos interesses em conflito, para aplicar ao caso concreto, a fim de fornecer uma pacfica soluo ao litgio. A soluo da lide realizada atravs de atos em que cada uma das partes tem oportunidade de demonstrar a prevalncia de seu interesse sobre o da outra: a acusao em obter o reconhecimento da pretenso punitiva; a defesa em no sofrer restrio ao seu direito de liberdade. Ao conjunto desses atos, que visam a aplicao da lei ao caso concreto, se d o nome de "processo". O processo soluciona a lide, ou seja, compe o litgio. o conjunto de atividades e formas, mediante as quais os rgos competentes, preestabelecidos na lei, observando certos requisitos, promovem, julgando, a aplicao da lei penal em cada caso concreto, ou, a srie de sucesso de atos que se realizam e desenvolvem no tempo, sujeitos a normas de procedimento, e atravs do qual se realiza a atividade jurisdicional, mediante o exerccio pelo rgo jurisdicional penal de seus poderes, com o concurso das partes e terceiros na atividade cooperadora que ela requer. A denominao jurdica de "processo", pode-se dizer, o aspecto formal do fenmeno. Materialmente, o processo uma relao jurdica autnoma, diversa do direito material discutido, de carter pblico, entre o Estado-Juiz e as partes.

1.3. O Processo Penal na Grcia


Os crimes mais graves por atingirem interesses sociais, eram apurados com a participao direta dos cidados e o procedimento primava pela oralidade e publicidade dos debates. Quanto aos delitos que atentavam contra o prprio Estado, aps a denncia perante a Assemblia ou Senado, era indicado o acusador e o Arconte designava e compunha o tribunal popular para o julgamento. Perante este se manifestava o acusador, apresentando suas testemunhas, e em seguida a defesa. Os juzes votavam sem deliberar e a deciso era tomada por maioria de votos, sendo absolvido o acusado se houvesse empate. Para os crimes polticos de maior gravidade,

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aps a manifestao do Conselho dos Quinhentos, reunia-se a Assemblia do Povo, no se concedendo ao acusado qualquer garantia.

1.4. Direito Romano


Em Roma, quanto s infraes menos graves, o Estado era o rbitro para solucionar o litgio entre as partes, decidindo de acordo com as provas por elas apresentadas. Com o passar dos anos, porm, o processo penal privado foi abandonado quase totalmente. No processo penal pblico, ao contrrio ocorreu a evoluo. Da ausncia de qualquer limitao ao poder de julgar existente no comeo da monarquia, em que nenhuma garantia era dada ao acusado (cognitio), passou-se com a "Lex Valeria de Provocatione", ao "provocatio ad populum", em que o condenado podia recorrer da condenao para o povo reunido em comcio. J na Repblica surgiu a justia centurial, em que as centurias, integradas por patrcios e plebeus, administraram a justia penal em um procedimento oral e pblico e, excepcionalmente, os julgamentos pelo Senado, que a podia delegar aos questores. J no ltimo sculo da Repblica surgiu nova forma de procedimento: "a accusatio", ficando a administrao da justia a cargo de um tribunal popular, composto inicialmente por senadores e, depois, por cidados. No imprio, a accusatio foi, pouco a pouco,cedendo lugar a outra forma de procedimento: a "cognitio extra ordinem", processo penal extraordinrio, a cargo, no inicio, do Senado, depois ao imperador e, finalmente, outorgado ao praefectus urbis. Os poderes do Magistrado, foram invadindo a esfera de atribuies j reservadas ao acusador privado a tal extremo que, em determinada poca, se reunia no mesmo rgo do Estado (magistrado) as funes que hoje competem ao Ministrio Pblico e ao Juiz. Faz-se introduzir, ento, a tortura do ru e mesmo de testemunhas que depusessem falsamente e a priso preventiva. Pode-se apontar tal procedimento como a base primordial do chamado sistema inquisitivo.

1.5. Direito Germnico


Entre os povos germnicos, os crimes privados eram reprimidos pela vingana privada e tambm, mais tarde, pela composio. Existia tambm a Assemblia, que atuava somente por iniciativa da vtima ou de seus familiares, presidia pelo rei, prncipe, duque ou conde. O procedimento era acusatrio, regido pelos princpios da oralidade, imediatidade, concentrao e publicidade. A confisso tinha um valor extraordinrio, vigorando, na questo das provas as ordlias ou juzos de Deus (prova de gua fervente, do ferro em brasa, do fogo etc.), bem como os duelos judicirios, com os quais

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se decidiam os litgios, pessoalmente ou atravs de lutadores profissionais. Era absolvido o acusado que suportasse as ordlias ou vencesse o duelo.

1.6. Direito Cannico


Entre as pocas do direito romano e germnico e o direito moderno estende-se o Direito Cannico ou o Direito Penal da Igreja, com a influncia decisiva do cristianismo na legislao penal. Embora contribusse para essa humanizao, politicamente a Igreja lutava para obter o predomnio do Papado sobre o poder temporal a fim de proteger os interesses religiosos de dominao. Assim, at o sculo XII, o processo somente podia ser iniciado com a acusao, apresentada aos Bispos, Arcebispos ou oficiais encarregados de exercerem a funo jurisdicional. No sculo seguinte, entretanto, estabeleceu-se o procedimento inquisitivo, com denncias annimas e foram abolidas a acusao e a publicidade do processo. Tentava-se abolir as ordlias e os duelos judicirios mas se estabelecia a tortura, a ausncia de garantia para os acusados, o segredo. Instalou-se o temido Santo Ofcio (Tribunal de Inquisio) para reprimir a heresia, o sortilgio, a bruxaria etc. "O sistema inquisitivo estabelecido pelos canonistas pouco a pouco dominou as legislaes da Europa continental, convertendo-se em verdadeiro instrumento de dominao poltica".

1.7. O Processo Penal Moderno


As sementes do processo penal moderno encontram-se na segunda metade do sculo XVIII, com o chamado Perodo Humanitrio do Direito Penal. O objetivo a humanizao da justia, procurando-se conciliar a legislao penal com as exigncias da justia e os princpios de humanidade. Assim, aps o Cdigo de Napoleo, de 1808, na Frana foi organizada a administrao da Justia, mantendo-se a tripartio de tribunais (Tribunais Correcionais, Tribunais de Polcia e Cour dassises), com a ao penal pblica exercida pelo Ministrio Pblico. Instala-se, posteriormente um processo penal em que se estabelece um sistema misto de inquisitivo (na fase de instruo preparatria) e acusatrio, que teve reflexos em toda a Europa. J na metade do sculo passado surge um movimento no sentido de se extinguir o sistema inquisitivo da fase instrutria. Hoje, como assinala Fernando da Costa Tourinho Filho, "em quase todas a s legislaes predomina, com maior ou menor intensidade, o sistema misto".

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1.8. O Processo Penal no Brasil


As Ordenaes Afonsinas no chegaram a ter qualquer aplicao no pas. Aps a edio das Ordenaes Manoelinas, Martin Afonso de Souza, ficou encarregado de formas as bases da organizao judiciria na colnia nos moldes da implantada em Portugal. Os processos criminais, antes iniciados por "clamores", passaram a comear por "querelas" (delaes de crimes feitas em juzo por particulares, no seu ou no interesse pblico) e por "denncias"(feitas nos casos de devassa). As "devassas"e o processo se faziam sem o curso do acusado. Posteriormente, entrou em vigor o Cdigo de D. Sebastio, tendo curta aplicao. Na regio dominada pelos holandeses, instalou-se o direito dos usos. No processo inexistia diferena entre fase policial e fase judicial e a acusao contra criminosos partia de funcionrios do estado ou dos particulares. O Escolteto era ao mesmo tempo, chefe de polcia e promotor pblico. A confisso dos rus era buscada com insistncia, inclusive por meio de fraude e torturas. As normas jurdicas aplicadas pelos holandeses nos territrios no Brasil, porm, em nada contriburam para a construo do Processo Penal Brasileiro. Foi a Constituio promulgada em 25 de maro de 1824 que deu organizao bsica ao Poder Judicirio Brasileiro, editando em 29.11.1832 o Cdigo de Processo Criminal. Com isso, as "devassas"e as "querelas" deixaram de existir assumindo novas formas, agora com o nome de "queixas. As denncias podiam ser oferecidas pelo Promotor Pblico ou por qualquer do povo, sendo possvel o procedimento ex officio em todos os casos de denncia. Como regra geral, a competncia para o julgamento era centrada no Jri, estando delas excludas as contravenes e os crimes menos graves. Com a proclamao da Repblica e de acordo com a Constituio de 1891, os Estados passaram a ter suas prprias constituies e leis, inclusive as de carter processual, mas poucos se utilizaram dessa faculdade de legislar. Unificada a legislao processual penal com Constituio de 1934 e com o advento da Carta Constitucional de 1937, providenciou-se a promulgao do atual Cdigo de Processo Penal (Decreto-lei n. 3.689, de 30.10.1941), que entrou em vigor em 1.o. de janeiro de 1942. Foi promulgado tambm o Decreto-lei n.o. 3.931, de 11.12.1941, que com o nome de Lei de Introduo ao cdigo de Processo Penal, afim de se adaptar ao novo estatuto processual os processos pendentes. O novo Cdigo manteve o inqurito policial e o arcaico procedimento escrito e burocrtico, mas instalou a instruo

Ficha Ponto 2 Completa

Direito Processual Penal I


Evoluo Histrica do Direito Penal e do Processo Penal

Andr Luiz B. Canuto


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contraditria e a completa separao das funes julgadora e acusatria, restringiu a competncia do Jri e eliminou, quase por completo, o procedimento ex officio.

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