Conjur - Senso Incomum: Como se prova qualquer tese em Direito

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Texto publicado quinta, dia 26 de abril de 2012

COLUNAS

Como se prova qualquer tese em Direito

POR LENIO LUIZ STRECK

Na sequncia do artigo da semana passada, em que fiz uma cida crtica s teses objetivistas e subjetivistas, trago hoje baila uma estorinha que me permito adaptar. uma estorinha antiga, construda por autor ao que tudo indica desconhecido (fui atrs e no descobri), para mostrar a vontade do poder do orientador de teses de mestrado e doutorado (qualquer semelhana com o que ocorre em decises judiciais no mera coincidncia). Assim, em face da tima repercusso da coluna anterior embora alguns pronunciamentos de afoitos pr-kelsenianos no muito amistosos -, a vai a adaptao da estorinha, com uma boa dose de licena potica. Peo, como tutela antecipatria, que os estimados leitores leiam o(s) texto(s) at o final e no faam como alguns que chegam a dizer no li e no concordo... Ou, como outros que, tivessem lido o artigo todo, no precisariam discordar, por exemplo, sobre minha tese acerca dos princpios ou sobre a letra da lei.(permito-me remeter os meus estimados leitores, de novo, ao texto Aplicar a Letra da Lei..., que pode ser encontrado em http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/2308). Lembro, tambm, que fui eu quem cunhou a expresso pan-principiologismo! Ento. Num dia lindo e ensolarado, o coelho saiu de sua toca-triplex com o notebook e ps-se a trabalhar, bem concentrado. Usava culos de aros grossos, o que lhe dava uma aparncia sria e intelectual. Pouco depois, passou por ali a mestranda raposa (ela fazia dissertao sobre o relevantssimo tema O Papel dos Embargos dos Embargos na Ps-modernidade: Um Olhar Retrospectivo), e viu aquele suculento coelhinho (no original em alemo, dass saftig Hase), to distrado, que chegou a salivar. No entanto, ela ficou intrigada com a atividade do coelho (tambm chamado de Kaninchen) e aproximou-se, curiosa: R - Coelhinho, o que voc est fazendo a to concentrado? C - Estou redigindo a minha tese de doutorado - disse o coelho sem tirar os olhos do trabalho, apagando o cigarro nervosamente. R - Humm ... e qual o tema da sua tese?

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C - Ah, uma teoria provando que os coelhos so os verdadeiros predadores naturais de onvoros como as raposas. R - Ora! Isso ridculo! Ns que somos os predadores dos coelhos! Isso est em qualquer livro que trata do assunto, como, por exemplo, o recm lanado Manual da Cadeia Jurdico-Alimentar para Estagirios. H, ainda, um outro, chamado Manual da Improbidade Intelectual. Mas, diga-me: qual a sua teoria de base? Sua matriz terica? C Minha tese est sustentada na Jurisprudncia dos Interesses. Embora a lei diga que as raposas so os predadores dos coelhos e outros animais, fui buscar, a partir de uma anlise sociolgica, os interesses que moveram o legislador. Li Philipp Heck e l encontrei a soluo a partir da Abwgung (sopesamento, ponderao de interesses; na verdade, aludiu, descobri tambm que foi ele quem cunhou a expresso Abwgung no direito, mais de setenta anos antes de Alexy). E, bingo. Cheguei a essa concluso. De todo modo, vou detalhar isso melhor. Venha comigo minha toca-biblioteca, que lhe mostrarei toda a bibliografia original (esse coelho era metido!). O coelho e a raposa entram na toca-biblioteca. Livros mancheia. Poucos instantes depois, ouvem-se alguns rudos indecifrveis, alguns poucos grunhidos e depois silncio. Em seguida o coelho volta, sozinho, e mais uma vez retoma os trabalhos da sua tese, como se nada tivesse acontecido. Meia hora depois passa um lobo, recm-formado. Levava debaixo do brao sua mais recente aquisio, um grosso livro chamado Como Aprender Direito Atravs de Raciocnios Pequeno-gnosiolgicos. Ao ver o apetitoso coelhinho to distrado, agradece mentalmente cadeia alimentar por estar com o seu jantar garantido. No entanto, o lobo tambm acha muito curioso um coelho trabalhando naquela concentrao toda, manejando o seu flamante Apple. O lobo ento resolve saber do que se trata aquilo tudo, antes de devorar o coelhinho: L - Ol, jovem coelho. O que o faz trabalhar to arduamente? C - Minha tese de doutorado, bacharel Lobo e acendeu mais um Parliament (ele era politicamente incorreto). uma teoria que venho desenvolvendo h algum tempo e que prova que ns, coelhos, somos os grandes predadores de vrios animais carnvoros, inclusive dos lobos. O lobo no se contm e cai na gargalhada com a petulncia do coelho. L - Apetitoso coelhinho! Isto um despropsito. Ns, os lobos, que somos os genunos predadores dos coelhos. At aquele livro, Direito dos Animais Descomplicado, que j vendeu mais de 20 edies, diz isso. Tambm o livro ABC da Predao das Espcies aponta nessa direo. Tem tambm as publicaes plastificadas que explicam bem isso.[1] Diga-me: qual a sua matriz terica? C Minha tese e fez uma pausa para uma longa tragada - est fulcrada na Jurisprudncia dos Valores. Sim, a Wertungsjurisprudenz (era terrvel esse coelho; agora j esta lanando mo de outro aporte). Por debaixo da lei que diz que, vocs, lobos, so os nossos predadores, esto os valores da sociedade. So esses valores que devem guiar o intrprete no momento da aplicao do direito. E eu os descobri. A lei apenas a ponta do iceberg. O ius difere da Lex... O barco do positivismo exegtico bate na parte invisvel do iceberg (neste instante, seu olhar de superioridade parecia insuportvel para o Bel. Lobo). A propsito, se voc quiser, eu posso apresentar a minha prova. Voc gostaria de me acompanhar minha toca-biblioteca, para um ch, um charuto e uma discusso terica de alto nvel? O Lobo no consegue acreditar na sua boa sorte. Ambos desaparecem toca-biblioteca adentro. Alguns instantes depois, ouvem-se uivos desesperados, rudos de mastigao e ... silncio. Mais uma vez o Coelho retorna sozinho, impassvel, e volta ao trabalho de redao da sua tese, como se nada tivesse acontecido... Ao invs do cigarro, mastiga um Partags, cuja cinza ameaa cair a todo instante... No dia seguinte, passa um Coiote, este cursando mestrado profissionalizante. Seu trabalho de concluso versaria sobre Como Construir Peties no Twitter um (novo) Olhar Gestional (genial ele, no?). Mesma histria. Dilogo parecido. E o Coiote, rolando de tanto rir, faz a mesma pergunta: e em que voc se baseia? No me venha

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com churumelas. Li tudo a respeito no livro Como Aprender O Direito Natural dos Animais em 15 minutos, j em sua 30 edio. E o Coelho responde: baseio-me na ponderao de princpios (ou valores, porque princpios so valores, voc bem sabe...pelo menos para os adeptos do carter teleolgico dos princpios). Na verdade e, com isso, o doutorando Coelho j estava na sua terceira matriz terica fiz um sopesamento e facilmente cheguei a concluso de que, entre os valores em jogo, facilmente se conclui que so os coelhos os predadores dos coiotes. Mas, veja bem (neste instante, tomou um pequeno gole de brandy)... Fiquei pensando qual seria a teoria que eu adotaria, para sustentar minha tese. Poderia, por exemplo, ter adotado o lado b da teoria kelseniana, constante no capitulo oitavo da Teoria Pura do Direito. Calma, calma, j explico. Como se sabe,[2] Kelsen fez a TPD sob os influxos das influncias do positivismo lgico praticado pelos filsofos que participaram do chamado Crculo de Viena (neste momento, o Coelho fez vrias citaes para mostrar ao seu incauto interlocutor como Kelsen produziu sua teoria no entroncamento de duas grandes tradies: o neokantismo da escola de Marburgo e o positivismo lgico). Nos termos do que postulava esse movimento terico, a construo de uma cincia com uma linguagem rigorosa dependia da construo de uma metalinguagem sobre a linguagem objeto. A cincia do direito da ordem da metalinguagem (essa a TPD): resolve os problemas lgicos que a linguagem objeto no caso o direito e suas prticas cotidianas produz (que chato esse coelho... precisava explicar isso desse modo para o Coiote, um pobre Canis latrans que estava preocupado com a pragmaticizao do direito?). por isso que, para Kelsen, continuou o doutorando Cunniculus da famlia Leporidae, a aplicao judicial/interpretao do direito um ato de vontade (e citou, de cabea, vrios Ministros da Corte Suprema do Reino que exatamente dizem isso: que a interpretao um ato de vontade!), sendo que a interpretao da cincia do direito um ato de conhecimento. Veja como Kelsen um autor complicado. Ao mesmo tempo em que pretende uma TPD, no plano aplicativo se rende ao fato de que os juzes fazem poltica jurdica. Eis a o ovo da serpente do decisionismo.... Pensei, pensei - concluiu o Kaninchen e optei pela ponderao que vem sendo trabalhada pelas teorias da argumentao. Afinal, discricionariedade por discricionariedade, mormente como ela aplicada em terrae brasilis,[3] preferi a ponderao, a pedra filosofal da interpretao. mais charmosa... Pego um princpio (ou um valor) em cada mo, pondero, e, pronto... A est a soluo. E nem preciso construir a regra adstrita. Mas o Cunniculus aspirante ao doutoramento no parou por a. Empolgado enquanto acendia mais um cigarro ainda completou: confesso que at fiquei tentado a usar algumas teses pragmaticistas-realistas, retiradas do direito norte-americano. Daria no mesmo. E, fazendo ar de desdm, deu por encerrada a discusso, no sem antes convidar o visitante a visitar a sua imensa toca-biblioteca. Na sequncia, ambos coelho e coiote - desaparecem toca-biblioteca adentro. Alguns instantes depois, ouvem-se uivos desesperados, rudos de mastigao e ... silncio. Mais uma vez o coelho retorna sozinho, impassvel, e volta ao trabalho de redao da sua tese, como se nada tivesse acontecido... Seu olhar, agora, era blas. Como se tivesse pena do mundo. Na cena que s pde ser vista em circuito fechado, dentro da toca-biblioteca do coelho v-se uma enorme pilha de ossos ensanguentados e pelancas de diversas ex-raposas e, ao lado desta, outra pilha ainda maior de ossos e restos mortais daquilo que um dia foi de lobos, alm de ossos de coiotes... Ao centro das duas pilhas de ossos, charutos cubanos e garrafas de Dom Perignon, um enorme Leo, satisfeito, bem alimentado e sonolento, a palitar os dentes... MORAL DA ESTRIA: - No importa quo absurda a tese (ou causa) que voc pretende sustentar; - No importa se voc no tem o mnimo fundamento cientfico; - No importa o tipo de livro que voc est lendo; - No importa se os seus experimentos nunca cheguem a provar sua teoria; - No importa nem mesmo se suas ideias vo contra o mais bvio dos conceitos

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cunhados pela tradio da teoria (no caso, do direito)... - O que importa, mesmo, o poder (discricionrio), o subjetivismo, o solipsismo que est por trs do seu argumento (ou quem seja o seu orientador, se estivermos a tratar de uma tese...). O que importa a vontade do poder; o que importa que a interpretao seja um ato de vontade, seja essa vontade entendida como poder discricionrio, arbitrrio, busca dos interesses, dos valores, etc.(se estivermos a tratar de uma deciso judicial...). O que importa que a deciso seja produto dos subjetivismos. Com isso, sempre se ter a resposta que se quiser. Afinal, como referi na coluna anterior, sob o pretexto de superarmos as teses objetivistas, camos no imprio dos axiologismos e subjetivismos. Pois . Metforas, estrias, histrias, metonmias, etc., servem para ajudar a entender a realidade (ou a real-idade das coisas). Vejam como so (ess)as coisas. A coluna sobre a tomada do poder pelos estagirios provocou a ira de muitos magistrados (no s deles). Claro que isso tem a ver com a coluna da semana passada e a de hoje. Afinal, a temtica a mesma. Talvez eu no tenha sido claro o suficiente. Mea culpa. Fiz a coluna (a dos estagirios) a favor das Instituies (como, alis, fao todas). Escrevi o texto como uma ode Justia e magistratura. Na verdade, uma homenagem. E no h qualquer ironia nisso que estou dizendo. Fosse para, simplesmente, fazer escrnio ou blague, no escreveria na ConJur. No sou humorista. Todos os meus textos e livros e no so poucos defendem a Jurisdio (Constitucional). Chego a dizer que mesmo se esta Constituio for retalhada, erodida, poderemos resistir ns, magistrados, juristas em geral para sustentar a democracia, porque os princpios constantes na Constituio so inamovveis. Um Judicirio democrtico assumir a vanguarda dessa resistncia. Sugiro a leitura, nesse sentido, de meu O Que Isto Decido Conforme minha Conscincia? (Livraria do Advogado, 3 Ed), onde deixo isso claro. Muito claro! Acho que mais no preciso dizer do meu amor pelas Instituies e do respeito que por elas nutro. Numa palavra quase final: queremos, todos, uma sociedade democrtica. E, fundamentalmente, Instituies democrticas. Um judicirio democrtico. Um Ministrio Pblico democrtico. Que as decises de ambos no sejam fruto de opinies pessoais. Que as decises no sejam fruto do subjetivismo ou voluntarismo. Ningum neutro. A neutralidade uma fraude. No disso que se trata. J escrevi muito sobre isso. Decidir no o mesmo que escolher. Por isso, a necessidade de cobrarmos a responsabilidade poltica das decises (cf. Verdade e Consenso, posfcio, 4 Ed., Saraiva, 2011). o que chamo de accountability hermenutica. Temos que acabar com essa sanha relativista em terrae brasilis (como eu gosto dessa expresso!). A metfora do coelho uma crtica ao relativismo, que uma praga contempornea. Relativismos geram paradoxos. E paradoxos so coisas sobre os quais no posso decidir. Deles s possvel sair de forma artificial, a partir de uma metalinguagem. Sim, existem respostas melhores que outras. E decises corretas (adequadas Constituio) e respostas incorretas (no adequadas). Portanto e permito-me repetir esse meu antigo jargo no se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa e depois buscar a justificativa, como fez o doutorando-coelho. Portanto, que no se venha a dizer que temos que respeitar qualquer opinio, por mais absurda que seja, ou cada um tem o direito de dizer o que quer... Ou, ainda, que Amado Batista to bom quanto Chico Buarque, que Claudia Leite genial, que aquele livro sobre direito x simplificado ou descomplicado to bom quanto o do Celso Antonio Bandeira de Mello (que, aqui, aproveito para homenagear), que gosto no se discute, que cada um interpreta como quer, que direito coisa simples, que direito prtica, que sentena vem de sentire (horrvel isso!)... H coisas sobre as quais no se deve falar. H limites no que se pode dizer. Por isso existe a cultura. Por isso existem teorias. Por isso o direito alogrfico. Caso contrrio, o marceneiro ou o pipoqueiro poderiam ler a lei (embora juristas possam vender pipocas, claro). Por isso, no qualquer ncio que pode se meter a escrever um livro sobre direito pretendendo ensinar aos outros aquilo que nem ele sabe... Ou ensinar aquilo que retirou, atravs de um recorta e cola, do Dr. Google. Ou um livro que repete o que diz a lei... No, no qualquer um que pode se arvorar no direito de gastar papel para escrever textos epistemo-cariturais... Isso tem que ser dito. Temos que ter coragem de dizer isto. No mnimo para preservar o meio-ambiente... H coisas cunhadas pela tradio (autntica, no sentido que Gadamer d palavra) que

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j no podem ser contestadas, como a de que o positivismo intrinsecamente ligado discricionariedade e que to positivista aquele que defende posturas objetivistas como aquele que defende posturas axiologistas-subjetivistas. No por nada que os realistas escandinavos (mormente eles) eram chamados de positivistas fticos. Desse modo, enquanto no nos acostumarmos a refletir mais profundamente sobre o direito, enquanto ficarmos refns de uma cultura standard, simplificadora, descomplicadora, manualesca, enfim, uma cultura jurdica de terceira e quarta divises (aluso ao futebol), no conseguiremos superar os problemas da prpria democracia. Sim, os problemas da democracia. Ou algum vai dizer que, hoje, as Instituies encarregadas de administrar a Justia so democrticas no tratamento com as partes? Ou algum vai negar que vivemos uma crise de efetividade qualitativa, porque optamos por um imaginrio simplificador calcado em efetividades quantitativas, no interior do qual as decises so meras reprodues de ementrios sem contexto, enfim, conceitos sem coisas? Enfim, pergunte-se: est bom assim como est? Voc est sendo bem tratado? Suas peties so lidas com ateno? Quantos embargos declaratrios inteis voc tem de fazer? Nas prises esto os poderosos da Repblica? Alis, as prises so ou no so masmorras medievais (como disse o Min. Peluso)? Ah: O ensino jurdico vai bem? Ou: os concursos pblicos perguntam coisas substanciais ou brincam de fazer armadilhas? A advocacia no est cartelizada? Est fcil para o jovem advogado ingressar no mercado? Mas se o Brasil (era at esses dias) a 5 economia do mundo, por que todos os que ingressam no direito querem ir para a mquina pblica? Ainda: est tudo bem quando alguns Ministros do STF se xingam, com eptetos de inseguro, ridculo, brega, caipira, desleal, pequeno, etc.? Que tal? Est tudo bem? Pode o STJ trocar de posio da noite para o dia e depois trocar de novo, como se o direito no tivesse DNA? Se assim est bem para voc, retiro tudo o que disse. Agora. J! And I rest my case. E cada um pode sair por a dizendo qualquer coisa sobre qualquer coisa. E sigamos como os mittleufers (os que andam com os outros, com a malta) e viver uma Lebenslge (uma vida de mentira)... Como o coelho da metaforinha acima. Basta procurar em seu armrio gnosiolgico uma teoria prt--porter. Sempre haver alguma tese doutrinria ou algum precedente de carter solipsista para sustentar que Michel Tel um novo Mozart. Talvez o que lhe falte ouvir menos... Penso que a fonte de tudo isso est na m-compreenso acerca da raiz do direito: o positivismo. Talvez por isso tenhamos uma to errnea compreenso sobre o papel dos princpios, transformados em libis para sustentar qualquer deciso (como as do coelho). Como bem disse outro dia L.F. Verssimo: rios so metforas fortes. Da o mistrio de buscar a nascente dos rios. Imagine-se a emoo dos exploradores da National Geographic quando descobriram os pingos da geleira do Nevado Mismi, no Peru, onde aparece o filete dgua que se transforma no Amazonas. E a alegria de Joseph Conrad quando encontrou os primeiros pingos do Nilo, no corao escuro da floresta do Congo. Diz Verssimo: as nascentes so metforas mais obscuras: do comeo e da razo profunda de tudo. Do primeiro mistrio. Concluo com Guimares Rosa: s na foz dos rios que se ouvem os murmrios de todas as fontes. Talvez o que falte para o direito buscar a nascente. Sim. Encontrar os primeiros pingos. Os primeiros filetes. Sim, eles esto l: na histria. No nascedouro do positivismo. Desvendando esses segredos, talvez possamos compreender as pororocas no interior das quais procuramos sobreviver na contemporaneidade... Penso que o direito um fenmeno to complexo como um manancial que nasce dos pingos e se transforma em enchente. Por isso, de novo Guimares Rosa: Essa gua que no para, de longas beiras. Ou, como diz o poeta Erclio Zepeda: quando as guas das enchentes cobrem a tudo e a todos, porque de h muito comeou a chover na serra; ns que no demos conta...! OBS 1.: evidente que as diversas matrizes tericas mencionadas pelo coelho que tambm esto, digamos assim, metaforizadas - esto, nos limites da metfora ou estorinha, bastante resumidas. No futuro, no livro que o coelho provavelmente publicar, elas esto explicitadas amide. OBS.2: como consta nas tarjas dos filmes, sinto-me na obrigao de referir que este artigo foi produzido em ambiente controlado, por profissional habilitado e nenhum

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coelho, raposa, lobo ou coiote foi maltratado durante a sua realizao! [1] Importante: as publicaes plastificadas tm uma vantagem: podem ser lidas enquanto o utente toma banho! [2] Na verdade, o Coelho sabia que, quem faz mestrado profissionalizante, no sabe que Kelsen fez uma meta-linguagem sobre uma linguagem objeto. O como se sabe dele foi sarcstico. Esse Coelho... [3] Uso terrae brasilis por duas razes. A uma, porque um neologismo que inventei de h muito; a duas, para irritar algumas pessoas que escrevem emails para o Conjur fazendo correes etimolgicas e vernaculares das minhas colunas. Na verdade, quando comecei com essa expresso (terrae brasilis), no tinha a inteno de gerar animosidade em alguns coraes brasiliensis (ups!).

LENIO LUIZ STRECK procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-Doutor em Direito.

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