FACULDADES INTEGRADAS CURITIBA

PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

EDSON CARLOS PEREIRA
CONTROVERSIAS CONTRATUAIS EM SHOPPING
CENTERS
CURITIBA
2007
EDSON CARLOS PEREIRA
CONTROVERSIAS CONTRATUAIS EM SHOPPING
CENTERS
Dissertao apresentada ao Programa de
Mestrado em Direito das Faculdades Inte-
gradas Curitiba, como requisito parcial para
obteno do ttulo de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Fbio Tokars
CURITIBA
2007
Dados Internacionais de Catalogao-na-Publicao (CIP)
P436c Pereira, Edson Carlos.
Controvrsias Contratuais em Shopping Centers : reviso / Edson
Carlos Pereira. Curitiba, 2007.
162f.
Orientador: Fbio Tokars.
Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdades Integradas
Curitiba, 2007.
Bibliografia: f. 154-162.
Contm anexos.
1. Contratos Shopping centers Teses. 2. Direito comercial
Shopping centers Teses. 3. Shopping centers Contrato atpico
misto Teses. I. Tokars, Fbio. II. Faculdades Integradas Curitiba. III.
Ttulo.
CDU 347.74
EDSON CARLOS PEREIRA
CONTROVERSIAS CONTRATUAIS EM SHOPPING CENTERS
Dissertao apresentada ao Programa de
Mestrado em Direito das Faculdades Inte-
gradas Curitiba, como requisito parcial para
obteno do ttulo de Mestre em Direito.
COMISSO EXAMINADORA
____________________________________
Orientador: Professor Dr. Fbio Tokars
____________________________________
Professora Dra. Mrcia Carla Pereira Ribeiro
____________________________________
Professor Dr. Carlyle Pop
Curitiba, ____ de ______________ de 2007.
Aos meus filhos,
Saulo
e
Camila.
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Doutor Fbio Tokars, pela compreenso e orientao no
acompanhamento desta dissertao.
Ao Professor Doutor Jair Lima Gevaerd Filho, pela sugesto do tema.
Ao Professor Carlyle Pop, pelo incentivo na pr-qualificao.
Aos meus amigos Marta Marilia Tonini e Paulo Luiz Durigan, pelo apoio
incondicional.
PEREIRA, Edson Carlos. Controversias Contratuais em Shopping Centers: 161
FLS. 2007. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdades Integradas Curitiba,
Curitiba. 2007.
RESUMO
Os tribunais, de maneira geral, tm a tendncia de tratar a cesso de espaos em
shopping center tal qual a locao. Mas, em sua conceituao clssica, os shopping
apresentam caractersticas peculiares, diferentes daquelas de empreendimentos
com visvel interesse imobilirio, caractersticas tais que devem ser observadas no
tratamento jurdico a ser dado a esse conjunto, bem como na maneira como os
tribunais, lojistas e empreendedores devem entend-lo. Desta constatao procura-
se investigar as teorias doutrinrias, separ-las, discuti-las. So abordados o
conceito de shopping center, suas caractersticas e as modalidades existentes no
Brasil; o contrato e a sua funo social, seus princpios fundamentais, a prevalncia
dos novos paradigmas e as teorias sobre a sua natureza jurdica; as controvrsias
em torno de clusulas presentes em seu contrato, bem como a composio destes;
e os equvocos em torno da sua figura. Sugere-se que os pactos contratuais no
interior de shopping centers que obedeam sua conceituao clssica devem ser
abordados atravs da teoria da atipicidade mista, enquanto os demais resolvem-se
pela lei de locaes.
Palavras-chave: shopping centers contrato atpico misto funo.
1
PEREIRA, Edson Carlos. Contractual controversies in shopping centers. 161 fls.
2007. Faculdades Integradas Curitiba, Curitiba. 2007.
ABSTRACT
The courts, in general way, have the trend to deal with the cession spaces in the
shopping mall, as the location. But, in its classic conceptualization, shopping mall
presents peculiar, different characteristics of those of enterprises with visible real
estate interest, characteristic such that must be observed in the legal treatment to be
given to this set, as well as in the way as the courts, storekeepers and entrepreneurs
must understand it. From this fact, it is looked to investigate the doctrinal theories, to
separate them, discuss them. The existing concept of shopping center, its
characteristics and modalities in Brazil are boarded; the contract and its social
function, its basic principles, the prevalence of the new paradigms and the theories
on its legal nature; the controversies around clauses written in its contract, as well as
the composition of these; and the mistakes around its figure. One suggests that the
contractual pacts in the interior of shopping centers that they obey its classic
conceptualization must be boarded through the theory of the mixed atypicity, while
excessively they are decided for the law of locations.
Key words: shopping centers - mixing atypical contract - function
2
SUMRIO
INTRODUO..................................................................................................................................1
1 SHOPPING CENTER: DADOS GERAIS ......................................................................................9
1.1 Breve Escoro Histrico..........................................................................................................9
1.2 MODALIDADES ........................................................................................................................... 16
1.3 ESTRUTURA ORGANIZACIONAL................................................................................................... 20
1.4 CONCEITO JURDICO................................................................................................................... 25
2 VISO MODERNA DAS OBRIGAES................................................................................... 32
2.1 FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS............................................................................................. 41
2.2 PRINCPIOS FUNDAMENTAIS........................................................................................................ 50
2.3 PREVALNCIA DOS NOVOS PARADIGMAS DO CONTRATO ............................................................ 59
3 A LOCAO EM SHOPPING CENTERS.................................................................................. 61
3.1 GENERALIDADES DO CONTRATO DE LOCAO............................................................................ 61
3.2 CONCEITO E ELEMENTOS DA LOCAO ...................................................................................... 63
3.3 TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO CONTRATO DE SHOPPING CENTER ........................... 67
3.3.1 TEORIA DA LOCAO .............................................................................................................. 67
3.3.2 TEORIA DA LOCAO COM ATIPICIDADE .................................................................................. 71
3.3.3 TEORIA DOS CONTRATOS COLIGADOS..................................................................................... 75
3.3.4 TEORIA DA ATIPICIDADE MISTA................................................................................................ 77
3.4 FORMAS CONTRATUAIS.............................................................................................................. 82
4 AS PRINCIPAIS CONTROVRSIAS ......................................................................................... 84
4.1 ALUGUEL MNIMO E ALUGUEL PERCENTUAL ............................................................................... 85
4.2 FISCALIZAO DA RECEITA PELO EMPREENDEDOR..................................................................... 88
4.3 ALUGUEL EM DOBRO.................................................................................................................. 90
4.4 FUNDO DE COMRCIO E RES SPERATA ....................................................................................... 92
4.5 ATUALIZAO DO MIX PELO EMPREENDEDOR............................................................................. 97
4.6 IMUTABILIDADE DO RAMO DE COMRCIO E PROIBIO DE QUE O LOJISTA INSTALE FILIAL NAS
PROXIMIDADES DO SHOPPING CENTER....................................................................................... 98
4.7 FUNDO PROMOCIONAL ............................................................................................................. 101
4.8 CESSO DO PONTO COMERCIAL............................................................................................... 103
3
5 COMPOSIODOCONTRATO.............................................................................................. 111
5.1 NORMAS GERAIS COMPLEMENTARES AO CONTRATO DE LOCAO OU USO DE ESPAO ........... 115
5.2 ESTATUTO DA ASSOCIAO DOS LOJISTAS .............................................................................. 117
5.3 REGIMENTO INTERNO ............................................................................................................... 118
6 APONTAMENTOS DA LEGISLAO E DOUTRINA
ESTRANGEIRA.................................................................................................................120
6.1 LEGISLAO ESPECFICA E OBRIGAES................................................................................. 120
6.2 ELEMENTOS OBRIGACIONAIS ATPICOS..................................................................................... 122
6.3 MODALIDADES DE SHOPPING Centers ..................................................................................... 126
6.4 PERFIL FORMAL ....................................................................................................................... 127
7 PERSPECTIVAS DE ENFRENTAMENTO DAS CONTROVRSIAS..................................... 130
7.1 OEQUVOCO DO TRATAMENTO IGUALITRIO AOS DESIGUAIS.................................................... 131
7.2 DESVIRTUAMENTOS E DESIGUALDADES .................................................................................... 137
7.3 OPONTO CRTICO ENTRE LOJISTAS E EMPREENDEDORES ........................................................ 139
7.4 AESTRUTURA FORMAL E O CONTEDO JURDICO DO SHOPPING CENTER ................................. 143
CONCLUSO .............................................................................................................................. 150
REFERNCIAS............................................................................................................................ 154
ANEXOS....................................................................................................................................... 163
4
INTRODUO
J de algum tempo, assiste-se exacerbao de um movimento
dplice, marcado, por um lado, pela financeirizao das coisas (dinheiro que gera
mais dinheiro) e, por outro, pela mercadorizao de tudo o que possa ser convertido
em valor de troca
1
. No de admirar que desse movimento surgissem vetores que
determinariam a expanso dos centros de compras entre ns mais conhecidos
pela locuo inglesa shopping centers , um dos segmentos atuais da atividade
empresarial, que tornou-se mundial.
O crescimento desse tipo de empreendimento e o conseqente
aumento das relaes obrigacionais relativas a ele fizeram que os olhos jurdicos
procurassem melhor conceitu-los, estabelecer seus limites, suas funes.
Observa-se que, no Brasil, existe um conflito de interesses no que
concerne ao entendimento da funo (o objetivo final) para a qual o shopping center
foi criado e da sua natureza jurdica, e, conseqentemente, tambm nas relaes
entre empreendedor
2
e lojistas. Isto se d porque, como escreveu Ladislau Karpat,
O crescimento da atividade ocorreu de uma forma muito rpida, constituindo-se at
numa verdadeira exploso, e a regulamentao no acompanhou
3
.
A legislao atual referente ao contrato de uso de espao em
shopping centers, colocada apenas no artigo 54 da Lei n 8.245, de 18 de outubro de
1
ANTUNES, Ricardo. Apresentao. In: PADILHA, Valquria. Shopping center: a catedral das
mercadorias. So Paulo: Boitempo, 2006. p. 13. Os grifos (apstrofos e itlicos) constantes das
citaes feitas neste trabalho fazem parte, sempre, do texto original.
2
A palavra empreendedor utilizada, aqui, para designar o empresrio que projeta, constri e
administra o shopping center.
3
KARPAT, Ladislau. Shopping centers: manual jurdico. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 1999. p. 7.
5
1991 (Lei do Inquilinato)
4
, no trouxe soluo prtica s questes envolvendo lojistas
e empreendedores, porque o define como simples locao. Ressalte-se que ela faz
referncia ao shopping center, sem que se encontre qualquer definio legal do que
seja um shopping center
5
.
Alm da falta de legislao especfica, esses conflitos decorrem do
fato de que vrias modalidades (tipos) de empreendimento so denominadas de
shopping center
6
. Entretanto, um shopping center de fato, ou seja, a modalidade
clssica apresenta caractersticas peculiares, que devem ser observadas no
tratamento jurdico a lhe ser dado, bem como na maneira como os tribunais devem
entend-lo. Essas diferenas, entre outras coisas, tm reflexos na esfera de direitos
e deveres que incumbem, reciprocamente, ao lojista e ao empreendedor.
Um shopping center clssico representa uma promessa de negcio
diferenciado, protegido da concorrncia, que traz certeza de vendas diante do
enorme volume de pessoas que por ele transitam. Nele evidencia-se que o contrato
firmado entre empreendedores e lojistas mostra-se atpico, complexo e diferenciado
do contrato de locao comum. No entanto, o entendimento de que esse contrato
diferente de uma simples locao encontra resistncia mesmo nos tribunais, e os
julgados, no raro, mostram desconhecimento de condies comezinhas do direito
empresarial, pois no atinam para as suas peculiaridades diferenciadoras. Assim, o
shopping center provoca, nos observadores de sua trajetria e naqueles que militam
4
O artigo 54 dessa lei determina: Nas relaes entre lojistas e empreendedores de shopping
center, prevalecero as condies livremente pactuadas nos contratos de locao respectivos e as
disposies procedimentais previstas nesta lei (ver: BRASIL. Lei n
o
8.245 de 18 de outubro de
1991: lei do inquilinato. Dispe sobre as locaes dos imveis urbanos e os procedimentos a elas
pertinentes. Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=75
666>. Acesso em: 13 jan. 2005).
5
PUGLIESE, Roberto J. Time sharing, flat service, apart hotel, shopping center, condomnios e
loteamentos fechados expresses modernas do direito de propriedade. Revista dos Tribunais,
So Paulo, a. 85, v. 733, nov. 1996. p. 753.
6
As modalidades de shopping
centers
so discutidas no Captulo 1 deste trabalho, item 1.2.
6
juridicamente com o seu contrato (no que concerne aos julgados) que possui
unicidade de vrias relaes obrigacionais
7
, quando dos embates entre
empreendedores e lojistas, certa estranheza, vinda pelo tratamento igualitrio
concedido aos desiguais.
Quando os doutrinadores e, principalmente, os tribunais tratam
igualmente todas as modalidades de shopping centers ou quando tratam a relao
entre empreendedor e lojista como mera locao acabam por alimentar a tenso
entre estes, e questes envolvendo ambos atualmente avolumam-se no judicirio.
Dessa forma, enquanto no se atentar para a funo para a qual o shopping center
foi criado e no se definir a sua verdadeira natureza jurdica no existiro garantias
nem para o empreendedor (que visa o retorno de seu investimento de forma
diferenciada), nem para o lojista (que, pela estrutura e organizao desse tipo de
empreendimento, espera um volume substancial de vendas).
Essa tenso maior nos empreendimentos que, apesar de
denominados de shopping center, no se amoldam ao seu conceito clssico. Muitos,
localizados em grandes cidades, ou em cidades de mdio porte, que funcionam
como plo regional, no oferecem a organizao e a organicidade inerentes a um
shopping center clssico, como aquelas modalidades que no passam de locao
com aspecto puramente imobilirio, por exemplo, onde o faturamento no ser o
esperado. Nesse caso, os lojistas no podero ser sacrificados com obrigaes
financeiras que no lhes cabem, e, por sua vez, no podero contar com o grande
7
O contrato de uso de espao em shopping center integrado pelas normas gerais complementares
desse contrato, pelo estatuto da associao de lojistas e pelo regimento interno do shopping center
(documentos discutidos, neste trabalho, no Captulo 5).
7
volume de vendas que um tenant mix (ou mix) o arranjo tecnolgico referente ao
planejamento, organizao e estrutura de um shopping center
8
proporciona.
Da mesma forma acontece com os empreendimentos a que se
denominam de shopping center mas se localizam em cidades de pequeno porte
com populao em torno de 100 mil habitantes ou bem menos , que no possuem
grande nmero de pessoas com maior poder aquisitivo e que no tm a
possibilidade de realizar um real mix. Muitas vezes, as prprias partes vem todas
as modalidades apenas como locao, sem atentar para as caractersticas
especficas de um shopping center clssico, e no compreendem como um
empreendimento d certo e outro no.
Assim, existem diferenas substanciais entre as diferentes
modalidades de shopping centers, que vo da sua formalizao jurdica contratual
(condomnio, incorporao imobiliria, sociedades) ao tamanho das localidades
onde esto inseridos.
No Brasil, o ramo de shopping centers um mercado em franca
expanso o pas atualmente ocupa o sexto lugar do mundo em nmero de
8
Segundo Darcy Bessone, ao planejar a construo do shopping center, o empreendedor h de
deter-se na questo tpica da melhor localizao do empreendimento. Ser imprescindvel que o
terreno seja suficientemente grande para comportar, no apenas as lojas, mas tambm, e talvez
at principalmente, todas as comodidades e atrativos, inclusive de lazer, que se aninham no
shopping. Considerar, paralelamente, que o empreende para uma sociedade de um tipo singular:
a do automvel, isto , a motorizada, para a qual a distncia do centro da cidade ser menos
relevante. Ainda na fase de planejamento, ter de ter em vista que a estrutura da entidade atribuir
maiores espaos a usos ou atividades comuns do que s lojas, tais como estacionamento, parques
de diverses, espaosos corredores que so verdadeiras ruas internas (mals), elevadores, rampas
e escadas rolantes, servios estranhos ao comrcio lojista (bancos, correios e telgrafos, telefones,
assistncia mdica, segurana etc.). O arranjo tecnolgico de todas essas coisas chamado de
tenant mix (BESSONE, Darcy. Problemas jurdicos do shopping center. Revista dos Tribunais,
So Paulo, a. 79, v. 660, out. 1990. p. 10). Para maiores detalhes sobre o tenant mix, ver o
Captulo 4, item 4.5, deste trabalho.
8
shopping centers, a ponto de estar atraindo investimentos estrangeiros
9
, com
grande importncia para a economia local.
Com isso, pretende-se mostrar que diante do que o
empreendimento realmente oferta (que depende da sua modalidade) e para o que
foi criado (sua funo) estabelece-se sua natureza jurdica, e que nessas
caractersticas que os julgados devem se pautar o que trar figura um
tratamento jurdico diverso. Por conseguinte, este trabalho foi realizado com o
objetivo de verificar, entre as teorias contratuais, a que melhor se aplica ao
shopping; escorando-se, contudo, para isso, na sua modalidade e na funo para a
qual foi criado.
No desenvolvimento do trabalho, discute-se a tendncia, por parte
dos tribunais, de tratar todas as modalidades de shopping center de forma paritria.
Nesse sentido, restringe-se, o foco de estudo, e, apesar dessa limitao, este
9
Segundo o boletim semanal on line da Associao Brasileira de Lojistas de Shopping Centers
(Alshop) associao qual se filiam as associaes de lojistas dos shopping centers ,
disponibilizado em 19 de dezembro de 2006, A Kimco Realty Corporation, uma das maiores
empreendedoras norte-americanas far investimentos em shoppings brasileiros a partir do ano que
vem. No houve declaraes acerca de valores, mas a direo da empresa lembrou investimentos
de US 1 bilho no Mxico nos ltimos quatro anos. Parceria entre a tambm norte-americana
Developers Diversifield e a portuguesa Sonae Sierra associadas Enplanta Engenharia vai
investir R$ 600 milhes. Outras associaes entre os fundos canadenses Cadillac Fairview e
Ivanhoe Cambridge com as brasileiras Multiplan e Ancar envolvem recursos cujos valores totais
ainda no foram divulgados, apenas parte deles: R$ 160 milhes (SHOPPINGS NOVOS atraem
recursos estrangeiros. InfoShop, n. 51, 19 dez. 2006. Disponvel em: http://www.alshop.
com.br/infoshop/infoshop51.html. Acesso em: 28 dez. 2006). E, conforme o boletim divulgado em
23 de janeiro de 2007, No ano passado, quatro grupos internacionais compraram participao em
empresas brasileiras: GP Investimentos e o fundo americano Equity International compraram juntos
quase 30% do Grupo Ecisa, que tem seis shoppings e administra outros 13. Outro fundo
americano, o Developers Diversifield (mais de 500 centros de compra naquele pas) fez parceria
com o grupo portugus Sonae Sierra para os investimentos no Brasil. Pioneiro no recebimento de
recursos estrangeiros, h dois anos o grupo Aliansce fez uma joint venture com o fundo americano
General Growth Properties. Resultados recentes da negociao foram investimentos de R$ 300
milhes no Shopping Leblon, aberto no Rio de Janeiro no final do ano passado. O grupo est
atualmente avaliando seis projetos, cada um deles envolvendo valores superiores a 100 milhes
(DESTAQUE. InfoShop, n. 53, 23 jan. 2007. Disponvel em: <http://www.alshop.com.br/infoshop/
infoshop53.html>. Acesso em: 24 jan. 2007).
9
trabalho pode ser considerado um passo adiante na identificao da natureza
jurdica do shopping center.
Duas questes, portanto, podem ser consideradas de suma
importncia na anlise sobre shopping: a base efetiva para a distino desses
empreendimentos e as conseqncias em termos de aplicao do direito.
Considerando-se essas diretrizes mestras, adotou-se, aqui, um
plano de trabalho que, em linhas gerais, parte do geral ao especfico, isto ,
inicialmente so abordadas as categorias jurdicas e, ao final, procura-se relacion-
las ao objeto do trabalho.
Esse tema insere-se nas reas de direito empresarial e cidadania,
porque perpassa, necessariamente, pelos meios de produo, inserindo-se, assim,
na linha de pesquisa adotada pelo Programa de Mestrado em Direito das
Faculdades Integradas Curitiba: Obrigaes e contratos empresariais,
responsabilidade social e efetividade.
No primeiro captulo faz-se uma breve caracterizao do shopping
center, e apresentam-se alguns dos dados que atestam sua importncia no Brasil,
bem como um breve histrico de seu desenvolvimento, suas modalidades, sua
estrutura organizacional e conceitos jurdicos encontrados na literatura.
No segundo captulo aborda-se a viso moderna das obrigaes,
quais sejam: funo social, princpios fundamentais, prevalncia dos novos
paradigmas do contrato.
No terceiro captulo mostra-se que a locao em shopping center
mesmo tendo um olhar diferenciado, pelo acolhimento dos princpios constitucionais
10
vigentes e tambm por mudanas em princpios gerais de direito, no que toca a sua
valorao possui clusulas originais, especficas, e, por isso, sujeita a
controvrsias. Para tanto, estuda-se as generalidades do contrato, elementos e
teorias sobre a natureza jurdica do contrato de shopping center, considerando-se a
teoria da locao, da locao com atipicidade, dos contratos coligados e da
atipicidade mista e, por ltimo, as formas contratuais.
No quarto captulo so discutidas as principais controvrsias desse
contrato, demonstrando-se que, em razo da existncia de clusulas peculiares, o
shopping center no encontra albergue na lei de locao.
No quinto captulo identifica-se a composio do contrato, ou seja:
normas gerais complementares ao contrato de locao ou uso de espao, estatuto
da associao de lojistas e regimento interno do shopping center.
O direito comparado, em breve estudo, estrutura-se no sexto
captulo, onde so examinados alguns dos aspectos jurdicos dos shopping centers
em outros pases.
No stimo e ltimo captulo so abordados os equvocos em torno
do shopping center, os quais partem da no-compreenso da sua natureza jurdica,
resultado da indiferenciao entre as diversas modalidades, ou seja, entre o
shopping center clssico e aqueles que tm pretenso meramente imobiliria.
Evidenciam-se, assim, as perspectivas de superao das controvrsias em face dos
estudos anteriores.
Na concluso aponta-se que a teoria que melhor traduz o contrato
de uso de espao em shopping centers a atipicidade mista, e a necessidade de
11
saber qual a funo para a qual foi criado, pois s partindo dela pode-se chegar a
sua natureza jurdica.
12
1 SHOPPING CENTER: DADOS GERAIS
1.1 BREVE ESCORO HISTRICO
Todos somos consumidores do nascimento morte , por
razes que vo da necessidade de sobrevivncia at ao consumo pelo desejo, o
consumo pelo consumo
1
. Conforme Joo Batista de Almeida, as relaes de
consumo so dinmicas, posto que, contingenciadas pela prpria existncia
humana, nascem, crescem e evoluem, representando, com preciso, o momento
histrico em que esto situadas
2
.
A Revoluo do Consumo e Comercial foi anterior Revoluo
Industrial e constituiu-se no elemento central da modernidade e modernizao
ocidental, que variou do sculo XVI at o XVIII
3
.
Lvia Barbosa salienta que as origens histricas da moderna
sociedade de consumo so alvos de muitas controvrsias, que poderiam ser
divididas em dois tipos: um que se preocupa com o quando e outro com o que
1
ALMEIDA, Joo Batista de. Manual do direito do consumidor. 2.ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2006. p. 1.
2
Ibid., p. 2.
3
BARBOSA, Lvia. Sociedade de consumo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 15. Sobre a
diferena entre modernidade e modernizao, Raymundo Faoro explica: a modernidade
compromete, no seu processo, toda a sociedade, ampliando o raio de expanso de todas as
classes, revitalizando ou removendo seus papis sociais, enquanto que a modernizao, pelo seu
toque voluntrio, se no voluntarista, chega sociedade por meio de um grupo condutor, que,
privilegiando-se, privilegia os setores dominantes. Na modernizao no se segue o trilho da 'lei
natural', mas se procura moldar, sobre o pas, pela ideologia ou pela coao, uma certa poltica de
mudana. (...) a ao social, que dela decorre, no parte da economia, como expresso da
sociedade civil. Na modernidade, a elite, o estamento, as classes dizemos para simplificar, as
classes dirigentes coordenam e organizam um movimento. No o dirigem, conduzem ou
promovem, como na modernizao. (...) Talvez se possa dizer, ainda, que a modernizao, ao
contrrio da modernidade, cinde a ideologia da sociedade, inspirando-se mais na primeira do que
na segunda (FAORO apud PEDROSO, Leda Aparecida. Indstria cultural: algumas determinaes
polticas, culturais e sociais na educao. Cadernos Cedes, Campinas, v. 21, n. 54, ago. 2001.
Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=s0101-32622001000200006>.
Acesso em: 30 mar. 2007).
13
mudou
4
. Contudo, foi somente a partir do sculo XIX que surgiu uma sociedade de
consumo estabelecida, com tipos de consumidores claramente diferenciados e
novas modalidades de comercializao e marketing
5
.
Os shopping centers so elementos importantes para a economia,
impondo uma nova tecnologia do olhar, ao apresentar mercadorias e servios em
um cenrio diferenciado. Mrio Cerveira Filho enfatiza que desconsiderar a
importncia do shopping center no cenrio urbano, a sua forma na atividade
comercial, seria ignorar a prpria realidade. Os shopping centers no somente
vieram para ficar, como a sua expanso irreversvel
6
.
Por esse modo de pensar, as pessoas seriam, por definio,
insaciveis, existindo uma propenso natural a consumir, que faz que qualquer
aumento de renda ou salrio seja alocado sempre no consumo de mais bens e
mercadorias. Com isso, estabeleceram-se relaes de consumo que acabam por ser
bilaterais. De um lado, o fornecedor de bens e servios e, de outro, o consumidor.
Relaes dinmicas que so contingenciadas pela prpria existncia humana e
que mostram, com exatido, o perodo histrico em que se situam
7
. Segundo Joo
Batista de Almeida,
Das operaes de simples troca de mercadorias e das incipientes
operaes mercantis chegou-se, progressivamente, s sofisticadas
operaes de compra e venda, arrendamento, leasing, importao
etc., envolvendo grandes volumes e milhes de dlares. De h muito,
as relaes de consumo deixaram de ser pessoais e diretas,
4
BARBOSA, op. cit., p. 14.
5
ALMEIDA, op. cit., p. 2.
6
CERVEIRA FILHO, Mrio. Shopping centers: direito dos lojistas. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
p. 1.
7
ALMEIDA, op. cit., p. 2.
14
transformando-se, principalmente nos grandes centros urbanos, em
operaes impessoais e indiretas.
8
O autor ainda assinala ainda que surgiram, em decorrncia dessa
evoluo, os grandes estabelecimentos comerciais e industriais, os hipermercados
e, mais recentemente, os shopping centers
9
. E considera que a produo e o
consumo em massa geraram a sociedade de massa, sofisticada e complexa
10
.
E essa mesma sociedade complexa e sofisticada que buscou,
alm do simples ato de comprar, o prazer e a diverso em um mesmo espao,
dando origem aos mega-estabelecimentos, onde o comrcio de bens e servios
adquiriu uma conotao inusitada das compras ao prazer do consumo, lazer e
bem-estar
11
.
Segundo Mrcio Pecego Heide, no h consenso sobre a origem
dos shopping centers, alguns advogando que norte-americana, outros, que
canadense, mas fato que condies econmicas peculiares fizeram com que
surgissem na rea de Nova York e Nova Orleans, no incio do sculo [XX], alguns
empreendimentos com caractersticas prprias de SC [shopping centers] como o
conhecemos
12
.
Nos Estados Unidos, a partir dos anos 1940, em razo da expanso
da indstria automobilstica, os centros de comrcio (supermercados, por exemplo)
foram obrigados a disponibilizar amplos estacionamentos: at por fora de
8
Ibid., p. 2.
9
Ibid., p. 2.
10
Ibid., p. 2.
11
Ibid., p. 2.
12
HEIDE, Mrcio Pecego. Traos jurdicos, fsicos e econmicos da modalidade de negcio chamada
shopping center. Jus Navigandi, Teresina, v. 4, n. 43, jul. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.
com.br/doutrina/texto.asp?id=610>. Acesso em: 8 mai. 2006.
15
dispositivo legal (dependendo da cidade ou do Estado), deveriam dispor de
estacionamento compatvel com o tamanho do estabelecimento
13
.
No entanto, em relao ao seu conceito clssico, continua Mrcio
Heide, foi no Canad, a partir da dcada de 50 que [...] realmente tomou a forma de
como conhecemos at os dias de hoje, devido s condies climticas e
econmicas desse pas por condies climticas o autor se refere aos seus
invernos rigorosos, de at oito meses, que colocavam a necessidade de se criarem
locais que contivessem alguns elementos essenciais sociabilizao da populao,
da decorrem as construes que agregam comrcio, em sua grande variedade,
oferta de servios, lazer, climatao e estacionamento coberto
14
.
No que toca ao seu desenvolvimento nos Estados Unidos, nesse
pas alguns empresrios perceberam que a reunio, num mesmo local, de vrios
ramos de negcios: compra, venda e prestao de servios (dos mais variados
ramos), bancos, escritrios, consultrios, lazer e alimentao, agregaria grande
nmero de pessoas, se elas pudessem satisfazer suas necessidades de consumo
aliando, a isso, outros atrativos ou seja, que essa reunio geraria um excepcional
foco atrativo de riquezas altamente lucrativo
15
.
Por isso, Carlos Geraldo Langoni afirma que os shopping centers
constituem uma das mais significativas revolues tecnolgicas de carter
13
Ibid.
14
Ibid.
15
Ibid. O boletim disponibilizado na internet pela Alshop em 23 de janeiro de 2007 chama a ateno
para os dados que o International Council of Shopping Centers encontrou, para 2005, a respeito
dos shopping centers nos Estados Unidos, e que do uma idia do que eles representam hoje
nesse pas: O vigor do mercado norte-americano, o mais forte do planeta, oferece aos cidados
nada menos de que 48.695 shopping centers que geram uma mdia de 12,7 milhes de empregos
e so visitados mensalmente por 191 milhes de pessoas adultas [...]. O faturamento mdio anual
de mais de US$ 2 trilhes; e, sobre 2006, diz que Estimativas da Plunkett Research indicam
que o volume total do varejo naquele pas em 2006 movimentou em torno de US$ 4,361 trilhes
(SHOPPINGS NOS Estados Unidos. InfoShop. n. 53, 23 jan. 2007. Disponvel em:
<http://www.alshop.com.br/infoshop/infoshop.53.html>. Acesso em: 24 jan. 2007).
16
nitidamente organizacional cujo impulso inicial ocorreu na dcada de 50, nos
Estados Unidos e o que a caracterizou teria sido a forma como se combinaram
os interesses dos empreendedores e os dos lojistas
16
. E Valquria Padilha,
discorrendo sobre seu surgimento, sustenta que eles so resultado de
[...] uma nova forma de industrializao da oferta e da demanda,
alm do prprio desenvolvimento industrial e tecnolgico tpico do
sculo XX. Esses centros comerciais aparecem como uma ltima
etapa do desenvolvimento da sociedade de massas (que nasce nos
anos 1930) e participam de forma decisiva na construo de uma
nova cultura urbana.
17
No Brasil, conforme Ladislau Karpat, esse novo modelo de centro
comercial e de servios acabou revolucionando por completo a prtica do comrcio
unitrio, e trouxe uma grande esperana de lucro a alguns privilegiados
comerciantes, que tiveram a oportunidade de aderir aos primeiros Centros no
pas
18
.
Dinah Renault Pinto lista os seguintes fatores como os responsveis
pelo seu surgimento no pas:
a) a descentralizao para a periferia, em conseqncia do aumento
e concentrao da populao nas reas urbanas;
b) o desafogamento do trnsito em virtude dessa descentralizao;
c) a facilidade de estacionamento de automveis, pois h,
obrigatoriamente, nos shopping centers, o deck-parking;
d) a segurana que oferece contra a onda de violncia existente,
pois, sem dvida, muito mais difcil um assalto no shopping
16
LANGONI, Carlos Geraldo. Shopping centers no Brasil. In: ARRUDA, Jos Soares; LBO, Carlos
Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping centers: aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984. p. 56.
17
PADILHA, Valquria. Shopping center: a catedral das mercadorias. So Paulo: Boitempo, 2006. p.
22.
18
KARPAT, Ladislau. Shopping centers: manual jurdico. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 1999. p. 5.
17
center do que em estabelecimento comercial isolado ou mesmo
em magazine.
19
A autora complementa que, de acordo com Silvana Maria Pintaudi,
eles surgiram quando do desenvolvimento de monoplios na economia brasileira,
representando uma tendncia de atividades comerciais varejistas que antes no
concentravam poder econmico e tiveram, muitas vezes, o financiamento de
bancos pblicos, como a Caixa Econmica Federal
20
. Dessa forma, as
possibilidades para o surgimento e desenvolvimento dos SC no Brasil, a partir de
meados da dcada de 1960, estavam colocadas no s pelo setor privado da
economia, mas, tambm, pelo setor pblico
21
.
O primeiro shopping center do pas foi inaugurado em 1966, na
cidade de So Paulo: o Shopping Iguatemi (Iguatemi So Paulo), o primeiro de
muitos outros nessa cidade, como informa o InfoShop boletim semanal que a
Associao Brasileira de Lojistas de Shopping Centers (Alshop) disponibiliza na
internet de 23 de janeiro de 2007:
Em 1966, o primeiro shopping center, o Iguatemi, inaugurava uma
nova fase do comrcio, um empreendedorismo que nas dcadas
seguintes marcaria o perfil e o cotidiano de So Paulo e de seus
habitantes. Em 1976, o Shopping Ibirapuera entrava no cenrio,
seguido pelo Eldorado em 81, o Morumbi em 82, o Center Norte em
84, o Interlagos em 88 e dezenas de outros nos anos seguintes.
Hoje, os 10,750 milhes de moradores da cidade encontram nesses
shoppings produtos e servios de todos os tipos, de conserto de
calados venda de automveis. Tem shopping na cidade
recebendo mais de 4,5 milhes de pessoas por ms, gente que vai
s compras, ao cinema, ao teatro, jantar, almoar, lanchar, passear.
Tudo com conforto, comodidade e segurana.
22
19
PINTO, Dinah Sonia Renault. Shopping center: uma nova era empresarial. 3. ed. rev. e atual. por
Vnia Renault Bechara Gomes e Marcos Bragana. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 2.
20
PADILHA, op. cit., p. 70.
21
PINTAUDI apud PADILHA, op. cit., p. 70.
22
SO PAULO 453 anos: de Anchieta ao shopping center. InfoShop, n. 53, 23 jan. 2007. Disponvel em:
<http://www.alshop.com.br/infoshop/infoshop53.html>. Acesso em: 24 jan. 2007.
18
Em 2006, conforme a Associao Brasileira de Shopping Centers
(Abrasce)
23
, existiam no pas 315 shopping centers (em operao, 304), os quais
eram responsveis por 524.090 empregos diretos, representando um faturamento de
44 bilhes; j segundo a Alshop, o nmero era 622, o total de empregos diretos gerados, 831,400, e o
faturamento, 60,3 bilhes
24
.
Esse nmero expressivo compreensvel, pois esses
empreendimentos, planejados dentro de modernas tcnicas empresariais, aliam
compras, lazer e servios a um ambiente seguro; neles se encontra um complexo de
lojas que oferece produtos diversificados, alm de estacionamento prprio,
constituindo-se em verdadeiros templos de consumo. Confirmando essa assertiva,
Valquria Padilha salienta:
No difcil perceber que um centro feito para compras de bens
materiais foi sendo transformado concomitantemente ao
desenvolvimento do capitalismo mundializado em um centro que
alia estrategicamente mercadorias (alimentos, roupas e acessrios,
perfumes, discos, livros etc.), servios (correio, agncias de viagens,
bancos, sales de beleza, postos de gasolina etc.), lazer (cinemas,
jogos eletrnicos, praas de alimentao, academias de ginstica
etc.) e cultura (exposies, apresentaes musicais ou teatrais etc.).
A estratgia dessa aliana est na busca do aumento do lucro de
empresrios e comerciantes, mas o discurso que se faz em paralelo
para os cidados do meio urbano desenvolvido propaga a ideologia
da melhor qualidade de vida. [...] o shopping center hoje o mais
capitalista templo de consumo, onde os desejos, os projetos, as
paixes e as relaes pessoais materializam-se em objetos e seus
signos a serem consumidos. O shopping center constitui-se, na
23
A Abrasce representa os interesses econmicos e patronais dos empreendedores de shopping
centers, mas nem todos os do pas so filiados a ela, como se depreende da diferena verificada
entre o nmero de shopping centers que apresenta e o nmero apresentado pela Alshop.
24
Ver, respectivamente: ASSOCIAO BRASILEIRA DE SHOPPING CENTERS. Evoluo do
setor. Disponvel em: <http://www.abrasce.com.br/evo_setor.htm>. Acesso em: 18 dez. 2006d; e
ASSOCIAO BRASILEIRA DE LOJISTAS DE SHOPPING CENTERS. Brasil tem 622 shopping centers.
Disponvel em: <http://www.alshop.com.br/conteudo.asp?id=38&categoria=noticias>. Acesso em: 8
jan. 2007. Os nmeros da Abrasce, atualizados em outubro de 2006, se referem aos shoppings
centers a ela filiados, os quais nem sempre se amoldam ao conceito clssico dessa figura, ou seja,
ao que ela prpria denomina de shopping regional; do nmero apresentado pela Alshop,
atualizado em dezembro desse mesmo ano, 450 referem-se a shopping centers tradicionais,
conforme sua prpria denominao (ver discusso adiante), depreendendo-se que estes so os
que mais se aproximam do conceito clssico da figura. Os dados fornecidos pela Abrasce no
trazem especificao de nmero por modalidade.
19
sociedade capitalista, num espao privado de consumo individual
que oferece estrategicamente o lazer como atrativo importante. Parto
tambm da premissa de que escolher o shopping center como opo
de ocupao do tempo livre pode confirmar e demonstrar a insero
do lazer na lgica do capital e de sua racionalidade. Ao incorporar o
lazer num espao de consumo por excelncia, o shopping center
torna-se uma representao importante da racionalidade do capital.
25
1.2 MODALIDADES
Na classificao da Alshop, h cinco modalidades distintas de
shopping centers no pas: tradicional, temtico, outlet, rotativo e de atacado:
Shopping Tradicional - Estabelecimento construdo especificamente
para abrigar um centro de compras e que apresenta mix
diversificado, praa de alimentao, rea de lazer, estacionamento e
elevado nvel de conforto como ar condicionado, escadas rolantes,
elevadores, segurana, etc. O nmero de lojas-ncora, a quantidade
de lojas e o fato de haver lojas prprias junto com lojas alugadas so
considerados fatores que completam as caractersticas dessa
categoria.
Shopping Temtico - Estabelecimento cujas lojas esto voltadas
preferencialmente a um segmento bsico do mercado.
Shopping Outlet - Estabelecimento que concentra lojas de fbrica,
com alguns poucos ramos comerciais e de servios considerados de
apoio.
Shopping Rotativo - Estabelecimento com ndice de conforto menor
que o dos shoppings tradicionais, geralmente com lojas de tamanho
reduzido e onde no se pratica a obrigatoriedade da permanncia do
lojista no shopping. Nele, a locao feita por perodos diversos e
mais curtos que nos shoppings tradicionais. O comrcio
habitualmente praticado no shopping rotativo est voltado a produtos
de baixo valor. Tambm podem ser considerados como shoppings de
desconto.
Shopping De Atacado - Estabelecimento cujas lojas operam
exclusivamente com vendas no atacado. Atuam, basicamente, nos
ramos de confeco, acessrios e calados.
26
J a Abrasce os classifica em seis modalidades:
25
PADILHA, op. cit., p. 25; 30.
26
CENSO brasileiro de shopping centers, IV. Disponvel em: <http://www.intershopnegocios.com.br/
noticias/via20_11_02.htm>. Acesso em: 12 dez. 2006. Segundo o editorial do boletim da Alshop
disponibilizado em 8 de janeiro de 2007, dos 622 shopping centers que lhe so filiados, alm dos
450 que classifica na categoria tradicional, existem 58 temticos; 10 outlets; 80 rotativos; e 24 de
atacado (ver: EDITORIAL. InfoShop, n. 52, 8 jan. 2007. Disponvel em: <http://www.alshop.com.br/
infoshop/infoshop52.html>. Acesso em: 9 jan. 2007).
20
a) Shopping Regional: Este tipo de shopping fornece mercadorias em
geral (uma boa porcentagem de vesturio) e servios completos e
variados. Suas atraes principais so ncoras tradicionais, lojas
de departamento de desconto ou hipermercados. Um shopping
regional tpico geralmente fechado, com as lojas voltadas para
um mall interno.
b) Shopping Comunitrio: O shopping comunitrio geralmente
oferece um sortimento amplo de vesturio e outras mercadorias.
Entre as ncoras mais comuns esto os supermercados e lojas de
departamentos de descontos. Entre os lojistas do shopping
comunitrio, algumas vezes encontram-se varejistas de off-price
[ponta de estoque] vendendo itens como roupas, objetos e mveis
para casa, brinquedos, artigos eletrnicos ou para esporte.
c) Shopping De Vizinhana: projetado para fornecer convenincia
na compra das necessidades do dia-a-dia dos consumidores. Tem
como ncora um supermercado. A ncora tem o apoio de lojas
oferecendo outros artigos de convenincia.
d) Shopping Especializado: voltado para um mix especfico de lojas
de um determinado grupo de atividades, tais como moda,
decorao, nutica, esportes ou automveis.
e) Outlet Center: Consiste em sua maior parte de lojas de fabricantes
vendendo suas prprias marcas com desconto, alm de varejistas
de off-price.
f) Festival Center: Est quase sempre localizado em reas tursticas
e basicamente voltado para atividades de lazer, com
restaurantes, fast-food, cinemas e outras diverses.
27
Desses, o regional (na classificao da Alshop, o que mais se
aproxima dessa modalidade o tradicional) o que rene as caractersticas de
shopping center clssico, pois, alm de mercadorias em geral (principalmente
vesturio) e servios completos e variados, utiliza, como ncoras, lojas de
departamentos ou hipermercados; alm disso, as lojas abrem-se para corredores
internos. No se incluem, nessa categoria, os shopping centers menores, em razo,
por exemplo, de suas limitaes em termos de campanha de marketing e atrao de
riquezas
28
o Iguatemi So Paulo um exemplo de shopping regional.
No shopping comunitrio enquadram-se algumas galerias comerciais
que apresentam especificidades, como, por exemplo, ter um proprietrio de vrias
27
ASSOCIAO BRASILEIRA DE SHOPPING CENTERS. Definies. Disponvel em:
<http://www.abrasce.com.br/ind_shopping/shopp_associados/num_shoppass.htm>. Acesso em: 15
mar. 2006b.
28
HEIDE, op. cit.
21
lojas, estar em uma excepcional localizao no stio urbano, ou grandes imveis
divididos em pequenas lojas ou boxes
29
.
O shopping de vizinhana pode ser visualizado nos supermercados
e hipermercados que locam lojas em seu interior visando ofertar, aos clientes,
produtos e servios que a sua prpria estrutura no permite (lotrica, restaurante,
cafeteria)
30
. Segundo Mrcio Heide, tanto esse como o comunitrio so meras
adaptaes s lacunas da lei, sendo que aproveitam empreendimentos construdos
anteriormente existncia de shopping center [...] somente para os novos lojistas
estando os antigos subordinados ordem jurdica normal de uma locao ordinria
qualquer
31
.
O shopping especializado (temtico, segundo a Alshop) refere-se a
grandes imveis divididos em pequenos compartimentos, todos ofertando
mercadorias semelhantes; a locao geralmente por prazo inferior a cinco anos,
mas h o aluguel em dobro no ms de dezembro, aluguel percentual e res sperata
proporcional ao tempo da locao, ou mesmo a cobrana de uma taxa para
celebrao do contrato (as famigeradas luvas); em renovando-se o contrato, o
locador recebe outra vez a res sperata
32
.
Os outlet centers consistem em grandes imveis abrigando lojas de
fbricas, que vendem seus prprios produtos com desconto, alm de lojas de ponta
de estoque. Conforme o autor, a locao pode ser por tempo variado e no h a
preocupao do locatrio com a perenidade do negcio naquele ponto, pois esse
estgio comumente visto como encubatrio. Os encargos com aluguel so fixos e
29
Ibid.
30
Ibid.
31
Ibid.
32
Ibid.
22
os demais custos baixssimos para o Brasil, d, como exemplos, ainda que
imprprios [...] os eventos ambulantes do tipo Mercado Mundo Mix e Mambo Mix
33
.
Ainda segundo o autor, a concepo de festival center foi
desenvolvida para que se desse um mnimo de legitimidade cobrana de
determinados encargos prprios do contrato de shopping center a
estabelecimentos localizados em parques de diverso, centros integrados de
cinema e com vistas no crescente mercado de parques temticos
34
.
Como se v, a Abrasce, associao que os congrega, admite como
sendo shopping center empreendimentos completamente distintos em sua funo e
natureza, contribuindo (junto com a Alshop) para a confuso a respeito da
formatao da figura, em contradio com requisitos que ela mesma dita para que
possam ser qualificados como tal
35
. No entanto, na caracterizao de sua natureza
jurdica o ponto central , justamente, o fato de o empreendedor oferecer ao lojista
um aviamento previamente construdo, uma clientela cativa pelo todo que
efetivamente oferece, com a constante preocupao de aument-la, utilizando, para
isso, a organizao e a setorizao de lojas ou produtos, alm de segurana etc.
Ainda, deve-se levar em conta que o fundo de comrcio, prprio dos
shopping centers, emprega uma nova conjuntura comercial, que oferece, aos que a
ele se integraro (lojistas), segurana de estar em um caminho muito prximo do
sucesso, pois o alto investimento em publicidade, a forma adequadamente
33
Ibid.
34
Ibid.
35
A Abrasce dita requisitos que julga essenciais num shopping center, tendo institudo um selo, que
concede aos empreendimentos que considera qualificados. Segundo essa associao, seu
Conselho Deliberativo, ao conceder esse selo, expressa sua convico de que o shopping est
projetado ou desenvolvido com obedincia a preceitos internacionalmente consagrados pela
indstria de shopping centers, de aplicao geralmente bem sucedida em empreendimentos
anteriores (ASSOCIAO BRASILEIRA DE SHOPPING CENTERS. Apresentao: o que a
Abrasce. Disponvel em: <http://www.abrasce.com.br/selo.htm>. Acesso em: 15 mar. 2006a).
23
organizada das lojas e a variedade de servios, aliados ao lazer, objetivam atrair um
pblico numeroso e crescente, o que far que sua rentabilidade aumente, tornando
sua participao no empreendimento conveniente e oportuna.
1.3 ESTRUTURA ORGANIZACIONAL
Em relao s caractersticas dos shopping centers, os conceitos
assinalados deixam evidente muitas de suas nuances como empreendimento
empresarial. Entre outras, so lugares seguros, amplos, que oferecem a
possibilidade de fazer compras em um curto perodo de tempo (pelo fato de o
consumidor ter acesso a vrios ramos de comrcio e de servios) sem necessidade
de grandes deslocamentos, e que contam com lazer e alimentao, proporcionando,
dessa forma, economia de tempo
36
e segurana, e ainda viabiliza a imediata
comparao de preos. Alm disso, seu empreendedor tem a possibilidade de
lucratividade e retorno diferenciados.
Sobre a estrutura organizacional do shopping center, Rubens
Requio sustenta:
36
Mrio Henrique Simonsen (apud PINTO, op. cit., p. 10-11) conseguiu traduzir o significado que
ganhar tempo tem no dia-a-dia nas cidades, na contemporaneidade: Hoje, na verdade, quando
ns olhamos as grandes aglomeraes urbanas, ns chegamos concluso de que os indivduos
tm duas limitaes a administrar: um oramento de renda, que uma das dimenses importantes
para a populao; e outro oramento igualmente importante o tempo. O tempo tornou-se fator
escasso nas sociedades modernas e nos grandes centros urbanos. / H vrias razes pelas quais
o tempo se transformou num fator escasso, que precisa ser administrado inteligentemente. A
primeira razo que nas grandes cidades o tempo cada vez maior no deslocamento da casa ao
trabalho e vice-versa. Uma segunda razo a participao feminina crescente na fora de
trabalho, que diminui o nmero mdio das horas de lazer. Uma terceira razo que as diverses
so cada vez mais freqentes, a comear pela televiso. O indivduo na sociedade moderna um
indivduo que, por um lado, tem de administrar sua renda e, de outro, administrar o oramento do
tempo, to interligados que a renda do indivduo depende do tempo que ele tem disponvel para
trabalhar, e esse tempo pode ser absorvido por outros usos alternativos. De modo que as solues
economizadoras de tempo na sociedade moderna passaram a ganhar uma dimenso econmica
extremamente importante [...].
24
O que caracteriza economicamente o centro comercial como uma
inovao organizacional no [...] a dimenso do prdio, nem a
decorao esmerada, nem o equipamento sofisticado. [...] Este se
distingue por sua organizao peculiar. [...] a idia de organizao do
centro comercial estrutura-se sobre um espao imobilirio, de
dimenso avantajada, para colher uma sorte de empresas comerciais
varejistas e de servios. Mas esse sistema no organizado
livremente pelo seu empreendedor, no sentido de procurar apenas o
seu interesse na venda condominial das unidades ou na locao do
salo comercial. Ele objetiva efeitos comunitrios, tendo em vista um
projeto racional e econmico.
37
E Caio Mrio da Silva Pereira explica, com maestria, toda a
organicidade econmica do shopping center, essa cidade em miniatura:
Para se entender o que seja essa figura do shopping center, no se
pode deixar de mencionar um aspecto que antecede a problemtica
jurdica, que a sua organicidade do ponto-de-vista puramente
pragmtico. O shopping center no uma loja qualquer.
Especialmente, o cliente no um cliente qualquer. O freqentador
do shopping center, ao se aproximar daqueles conglomerados
enormes, leva a impresso de que est em face de uma grande loja,
como se fosse um acrescentamento ou um agigantamento efetuado
s lojas tradicionais, ou ao store magazine, que entre ns j ganhou
representatividade h muitas dcadas. O shopping center no uma
loja qualquer. Ele apresenta tais caractersticas que, para entend-lo,
preciso penetrar na sua organizao, na sua origem, na sua
formao, especialmente na sua organicidade.
Ele se apresenta como um belo edifcio de propores ciclpicas,
composto de numerosos sales, de reas de lazer, de
estacionamento de veculos, de agncias bancrias, tudo isso
integrado em um conjunto, dando a impresso de que foi mera
coincidncia, de que todas aquelas entidades, aquelas lojas, aqueles
comerciantes que l se encontram alojados para vender suas
mercadorias ali esto por acaso. Mas no esto. Tudo foi objeto de
um estudo prvio, um estudo de marketing, um exame da viabilidade
da sua promoo, a comear da sua localizao. Onde se localiza o
37
REQUIO, Rubens. Consideraes jurdicas sobre os centros comerciais (shopping centers) no
Brasil. In: ARRUDA, Jos Soares; LBO, Carlos Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping
Centers: aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 132-133.
25
shopping center? Todos reparam que o shopping center no est no
centro comercial. Por qu? Porque um dos grandes problemas das
cidades um dos grandes problemas das grandes cidades , o
da locomoo, o de se localizar o cliente, de estacionar seu veculo
e de procurar um local onde possa estar para se dirigir sua loja. O
primeiro problema do shopping center a localizao, o estudo do
lugar onde ele deve ser colocado e observe-se que ele sempre se
situa numa regio mais ou menos perifrica, mais ou menos afastada
do aglomerado comercial, dotado sempre de um grande
estacionamento de veculos. Por que esta idia de colocar um
estacionamento de veculos? porque o shopping center
destinado especialmente classe mdia, o estabelecimento
comercial oferecido ao grande pblico. E o homem da classe mdia
utiliza-se, habitualmente, do veculo unipessoal ou unifamiliar e tem
necessidade de um local para estacion-lo. Por tal razo, o shopping
center colocado em local adequado, e deve ser dotado de um bom
grande estacionamento. E as lojas no so tambm colocadas por
acaso. Existe uma tcnica. No basta uma pessoa, um comerciante,
por melhor que seja, interessar-se pela colocao de uma loja, num
shopping center, para que ele escolha o lugar. Muitas vezes quer
coloc-la em certo lugar e o organizador do shopping center no
permite, porque h uma razo para que seja colocada em outro
determinado ponto. A distribuio ou colocao das lojas tem uma
razo de ser que, na tcnica, na terminologia que importada dos
Estados Unidos, onde o shopping center apareceu por volta da
dcada de 50, pouco depois da II Guerra Mundial o tenant mix.
A colocao tem em vista uma razo para que elas sejam
distribudas ora num andar, ora noutro; uma numa posio, outra
noutra. E lojas de maior projeo que, na terminologia tm a
denominao de lojas-ncora so colocadas especialmente em
determinados pontos, como se fossem, assim, focos de atrao do
cliente, do freqentador do shopping center, para aquele tipo de
comrcio, em razo da sua preferncia por aquela mercadoria, por
aquele magazine que ele j freqenta, propiciando, ao mesmo
tempo, que ele tenha acesso s outras.
Um dado curioso: muita gente pergunta qual a razo de o shopping
center ter um cinema, um teatro, um ringue de patinao, uma rea
de lazer. O motivo est em que o shopping center constitui tambm
apresentao propagandstica; ele , ademais, local de atrao no
apenas para a dona-de-casa; um lugar onde a senhora ou o senhor
vo fazer compras. Muitas vezes ali se vai apenas para distrair, para
ver, porque um local de distrao, um local alegre, bonito, bem
montado, bem organizado. E isso faz parte, isso da tcnica do
shopping center: atrair as pessoas, ainda que no sejam os clientes
que vo fazer compras; cultivar o cliente em potencial, aquele que,
futuramente, pode vir a ser o comprador. Ento, tudo isso
estudado, tudo isso ordenado, organizado de tal maneira que,
quando se inaugura um shopping center, pode ele proporcionar todo
esse leque de atraes, de tal modo que consiga, desde logo, entrar
em funcionamento como se fosse uma cidade em miniatura, mas
uma cidade concentrada, com uma variedade muito grande de lojas,
26
que oferecem ao grande pblico espcies diversificadas de produtos
e de materiais que possam ser postos disposio de todos.
38
V-se que o shopping center no constitui apenas um amontoado de
lojas em um mesmo local; ele tem aspectos e peculiaridades especiais, prprias. Em
um verdadeiro shopping center existe planejamento, prvia captao de lojistas,
organizao administrativa e de alocao das lojas, alm de outros fatores, como
compatibilidade de espao fsico e cuidados com a segurana, que acabam por
definir a sua moldura.
Assim, verifica-se que, na realidade, nem todos os empreendimentos
a que se denominam shopping center se amoldam s caractersticas argidas no
conceito clssico; a muitos deles faltam as principais (planejamento, estudo prvio e
organizao). No entanto, observa-se, muitas vezes, nos que no se adequam ao
conceito clssico, que seus idealizadores tm a pretenso de obter frutos ou bnus
sem arcar com o nus de proporcionar ao lojista o princpio organizacional ou
seja, proteg-lo da concorrncia excessiva, ofertando-lhe clientes, principalmente
pelo estudo previamente realizado no que se refere localizao, necessidade, ao
pblico etc. Da mesma forma, muitas vezes, num shopping center clssico, os
lojistas no entendem o porqu de o contrato de uso de espao apresentar
especificidades que fogem simples locao.
Para demonstrar que o shopping center um empreendimento
complexo e no se limita ao seu aspecto visual, cabe lembrar a figura do
empreendedor: o empresrio que no um mero locador de imveis, mas o criador
de um novo fundo de comrcio. Como ensina Modesto Carvalhosa,
38
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Smula integral do simpsio [sobre shopping centers]. In:
ARRUDA, Jos Soares; LBO, Carlos Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping Centers:
aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984a. p. 8-9.
27
[...] esse complexo mercadolgico no se forma ao acaso, mas
fruto de um planejamento detalhado que implica estudos que vo
desde a escolha da zona urbana adequada, passando pelo espao
imobilirio, at a definio dos estabelecimentos comerciais, que o
shopping center dever abrigar, seja de comrcio convencional, seja
de servios.
Tudo isso tem por objetivo a mxima eficincia econmica
decorrente da lucratividade e rentabilidade do conjunto econmico.
39
Outro exemplo o planejamento da segurana, uma das estratgias
utilizadas pelos shopping centers para manter seus clientes fiis e atrair novos:
Prioridade total para a segurana. Esta a estratgia dos shopping
centers para se manterem como referncia de local que garante a
integridade fsica de seus freqentadores. E isso no s retrica.
Mais de 30% dos custos condominiais dos shopping centers so
destinados rea de segurana, o que inclui aquisio de
equipamentos, contratao e treinamento de mo-de-obra. Excluindo
o controle de estacionamento, o gasto de quase 25%. pesado,
mas necessrio, segundo executivos do setor. Assim como tambm
o para o pas, que gasta R$ 84 bilhes anuais no setor, o
equivalente a 10,5% do Produto Interno Bruto (PIB) nacional. Outras
reas como Educao, por exemplo no consomem mais de
4%.
Os shopping centers buscam aprimorar as ferramentas de que
dispem. Cerca de 75% dos empreendimentos usam circuitos
fechados de TV, centrais de segurana e brigadas de incndio
funcionando 24 horas por dia [...].
40
Essa estratgia inclui, alm de modernos (e muitos) equipamentos
de segurana, grande investimento em pessoal. De acordo com Alexandre Villela, "O
cliente sente falta da figura humana o protegendo"
41
e, por isso, a presena de
seguranas aparelhados e uniformizados nos shopping centers ostensiva:
A poltica de segurana dos shoppings, de um modo geral,
preventiva. Por isso fundamental mostrar que h profissionais
atentos, rondando todo o shopping, equipados com aparelhos de
39
CARVALHOSA, Modesto. Consideraes sobre relaes jurdicas em shopping centers. In:
PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA, Fernando A. Albino de. (Coord.). Shopping centers:
questes jurdicas: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 164.
40
ASSOCIAO BRASILEIRA DE SHOPPING CENTERS. Segurana. Disponvel em:
<http://abrasce.com.br/arq_virtual/pesq_pontuais/seguranca.doc>. Acesso em: 28 dez. 2006e. No
foi possvel saber a data dessa matria, mas Alexandre Villela, citado como diretor do Shopping
Center Recife, trabalhou neste at 2005.
41
VILLELA apud ASSOCIAO BRASILEIRA DE SHOPPING CENTERS, 2006e, op. cit.
28
rdio, para que qualquer movimentao estranha possa ser
comunicada imediatamente. [...] Temos que mostrar ao cliente que o
shopping est sendo vigiado. Ns usamos at automveis e
motociclistas paramentados para chamar a ateno do cliente.
42
E Luis Alberto Quinta diz que, alm de cuidar da segurana dos
freqentadores do shopping center, os seguranas tambm so relaes pblicas,
pois
Eles tm contato direto com o cliente. Alm da cordialidade, tm que
ter informaes, saber conduzir diferentes situaes e ser um modelo
de comportamento para todos que esto no interior do shopping. S
atravs do treinamento constante que essas pessoas vo absorver
conceitos que faro com que ajam da forma adequada.
43
Outro ponto que mostra a importncia dada segurana em um
shopping center o fato de que, na hora de projet-lo, j se deve pensar nela, ou
seja, a arquitetura deve lev-la em conta, e, por isso, no projeto j so envolvidos
especialistas em segurana:
Quantos acessos, quantas sadas de emergncia, onde, com que
capacidade, como sero controladas, onde estaro os bancos,
joalherias, como ser o fluxo do estacionamento, a iluminao
externa estes e muitos outros detalhes do projeto de shoppings
devem ser pensados por arquitetos e engenheiros junto a
profissionais da rea de segurana.
44
1.4 CONCEITO JURDICO
Washington de Barros Monteiro ensina que, etimologicamente,
Shopping center vem a ser locuo da lngua inglesa e que
literalmente corresponde a centro comercial.
42
Ibid.
43
QUINTA apud ASSOCIAO BRASILEIRA DE SHOPPING CENTERS, 2006e, op. cit.
44
ASSOCIAO BRASILEIRA DE SHOPPING CENTERS, 2006e, op. cit.
29
A locuo advm de shop, que, no vernculo, se traduz por loja,
armazm, oficina, enquanto o verbo to shop indica o ato de fazer
compras.
Shopping , precisamente, o gerndio de shop, isto , a forma
nominal do verbo, a significar o duplo aspecto do negcio o ato de
vender e comprar.
Por sua vez, a palavra center, tambm inglesa, est a designar um
agrupamento ou uma concentrao, que pressupe a reunio, num
mesmo local, das mais diversificadas atividades.
45
Mas a conceituao de shopping center mais abrangente e
complexa. Na definio adotada pelo International Council of Shopping Centers, dos
Estados Unidos,
[...] um grupo de estabelecimentos comerciais unificados
arquitetonicamente e construdos em terreno planejado e
desenvolvido. O shopping center dever ser administrado como uma
unidade operacional, sendo o tamanho e o tipo de lojas existentes
relacionados diretamente com a rea de influncia comercial a que
esta unidade serve. O shopping center tambm dever oferecer
estacionamento compatvel com todas as lojas existentes no
projeto.
46
Segundo Francisco Martins Pinheiro, no Brasil no existe lei que
define o que shopping center. A definio mais aceita dada pela ABRASCE
47
.
Conforme o artigo 4
o
do estatuto desta, os empreendimentos, para serem definidos
como shopping centers devem apresentar todas as seguintes caractersticas:
1. Sejam constitudos por um conjunto planejado de lojas,
operando de forma integrada, sob administrao nica e
centralizada;
2. Sejam compostos de lojas destinadas explorao de ramos
diversificados ou especializados de comrcio e prestao de
servios;
45
MONTEIRO, Washington de Barros. Shopping centers. In: ARRUDA, Jos Soares; LBO, Carlos
Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping Centers: aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984, p. 160-161.
46
INTERNATIONAL COUNCIL OF SHOPPING CENTERS apud PINTO, op. cit., p. 1.
47
PINHEIRO, Francisco Martins. O que shopping center? Disponvel em:
<http://www.lojistas.net/id/oqes1.htm>. Acesso em: 14 dez. 2006b. O autor afirma, ainda, que, no
pas, Existem centenas de associaes de Lojistas em Shopping Centers, as quais no divulgam
uma outra definio (PINHEIRO, Francisco Martins. Minuta de lei de shopping. Disponvel em:
<http://www.lojistas.info/id/mdld1.htm>. Acesso em: 14 dez. 2006a)
30
3. Estejam os locatrios lojistas sujeitos a normas contratuais
padronizadas, alm de ficar estabelecido nos contratos de
locao da maioria das lojas clusula prevendo aluguel
varivel de acordo com o faturamento mensal dos lojistas;
4. Possuam lojas-ncora, ou caractersticas estruturais e
mercadolgicas especiais, que funcionem como fora de
atrao e assegurem ao shopping center a permanente
afluncia e trnsito de consumidores essenciais ao bom
desempenho do empreendimento;
5. Ofeream estacionamento compatvel com a rea de lojas e
correspondente afluncia de veculos ao shopping center;
6. Estejam sob controle acionrio e administrativo de pessoas ou
grupos de comprovada idoneidade e reconhecida capacidade
empresarial.
48
A seguir esto outros conceitos de shopping center:
um empreendimento de um s empreendedor sendo este o nico
proprietrio de todas as unidades, nica e exclusivamente de uso
comercial, que forma um todo incindvel, d unidades em locao em
troca da participao percentual no faturamento da atividade
comercial exercida pelo lojista que ele tambm incrementa, tem a
administrao nica e centralizada, todos os contratos so padro,
entre suas diversas outras caractersticas jurdicas prprias de SC.
49
Um shopping center uma cidade em miniatura; nasce planejada
pelo empresrio, que cuida da sua localizao em determinado
ponto, da sua organizao racional e do seu funcionamento regulado
por princpios que so dispostos em regimento interno e aceitos
previamente por todos os titulares de unidade que operam dentro do
conjunto. Cada uma destas fases do planejamento merece uma
anlise especial, dadas as circunstncias que as promovem, as
ordenam e as qualificam.
50
[...] um conjunto de espaos fsicos, estruturados e planejados
racional e organizadamente, composto de reas externas e internas,
contendo unidades autnomas lojas destinadas ao uso
comercial. Esse conjunto dirigido por uma entidade
empreendedora, sua titular, e regido por um contrato normativo
chamado contrato de administrao, escritura de normas gerais ou
denominao semelhante, com a natureza tambm de conveno de
condomnio, se houver lojistas proprietrios. A estes se subordinam
as demais relaes jurdicas, entre as quais os contratos celebrados
com os titulares das lojas, integrantes ipso facto da associao de
lojistas, contribuintes do chamado fundo de promoo para
48
ASSOCIAO BRASILEIRA DE SHOPPING CENTERS. Estatuto da Associao Brasileira de
Shopping Centers Abrasce. Disponvel em: <http://www.abrasce.com.br/estatuto.htm#associados>.
Acesso em: 15 mar. 2006c.
49
HEIDE, op. cit.
50
BUZAID, Alfredo. Estudo sobre shopping center. In: PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA,
Fernando A. Albino de. (Coord.). Shopping centers: questes jurdicas: doutrina e jurisprudncia.
So Paulo: Saraiva, 1991. p. 8.
31
atendimento das despesas com promoes, publicidade,
estacionamento e outras, mediante o pagamento de uma
contribuio mensal composta de uma parcela fixa e outra mvel,
representada por um percentual sobre o faturamento bruto do seu
comrcio, ou corrigida monetariamente, se a segunda no alcanar o
valor previsto, alm da contribuio de determinada importncia, a
que se convencionou chamar res sperata, recolhida ao tempo da
instalao do lojista no espao por ele ocupado.
51
Embora haja diferenas entre os conceitos, observa-se que, em
todos, guarda-se a assertiva fundamental de que se trata de um instrumento de
descentralizao urbana e que preserva a competio entre pequenos e grandes
empresrios, fortalecendo a sua convivncia. Ainda, pelos conceitos citados conclui-
se que o shopping center no um simples edifcio dividido em numerosas lojas,
[...] tampouco uma variedade de estabelecimentos comerciais que oferecem
diversificados produtos, com estacionamento prprio etc.; nele surge um elemento
novo, que o empresrio, o investidor do shopping center, que no assume apenas
as vestes de um locador de imvel, mas de um criador de um novo fundo de
comrcio
52
tambm chamado de fundo de empresa
53
.
51
SANTOS apud PUGLIESE, Roberto J. Time sharing, flat service, apart hotel, shopping center,
condomnios e loteamentos fechados expresses modernas do direito de propriedade. Revista
dos Tribunais, So Paulo, a. 85. v. 733, nov. 1996. p. 751.
52
BUZAID, op. cit., p. 7. Sobre o fundo de comrcio (discutido no Captulo 4, item 4.4, neste
trabalho), Alfredo Buzaid explica: A generalidade dos autores costuma classificar os elementos
que compem o fundo de comrcio em duas categorias fundamentais, que renem espcies
variveis e de natureza diversa, consoante a importncia do ramo e da atividade mercantil: a)
direitos ou coisas incorpreas: I o direito renovao judicial do contrato de arrendamento; II
o nome comercial, compreendendo a firma e a denominao; o ttulo e a insgnia do
estabelecimento; a expresso ou sinal de propaganda; as marcas de indstrias e de comrcio; as
invenes e os privilgios; os modelos de utilidade, os desenhos e os modelos industriais; III os
direitos autorais e os de resguardo da norma ou pseudnimo contra os usurpadores; IV o
aviamento, a freguesia e sua defesa contra a concorrncia desleal; b) coisas corpreas: I os
imveis, a saber, terrenos, construes, edifcios, fbricas, armazns, depsitos, com tudo neles
intencionalmente empregado em sua explorao industrial, aformoseamento ou comodidade,
irretirveis sem fratura ou dano; II os mveis, isto , as instalaes, o mobilirio, os utenslios,
veculos, mquinas, maquinismos, acessrios e pertences, a matria-prima, os produtos
manufaturados ou semimanufaturados, as mercadorias, ou fazendas em geral, os ttulos ou efeitos
do comrcio (BUZAID apud NOGUEIRA, Antonio de Pdua Ferraz. Shopping center:
caractersticas do contrato de direito de reserva da localizao (res sperata). Revista dos
Tribunais, So Paulo, a. 78, v. 648, 1989. p. 15-16).
53
Conforme se ver no Captulo 4, item 4.4, deste trabalho, o conceito de fundo de comrcio vem,
j h muito tempo, sendo ampliado, dando lugar ao conceito de fundo de empresa.
32
Existem importantes diferenas entre os conceitos de shopping
centers, geralmente desconsideradas do ponto de vista prtico na grande maioria de
empreendimentos. Mesmo entre autores de renome, h pouco consenso sobre as
definies exatas e as fronteiras entre eles.
A conceituao jurdica de shopping center suscitou, de incio, duas
investigaes centrais. Em primeiro lugar, a necessidade de definir precisamente o
tipo de contrato, muitas vezes obscurecido pela presena de uma srie de outros
ncleos formais, que tendia a dificultar uma posio nica em relao ao
empreendimento. Em segundo lugar, a necessidade de identificar a disciplina legal
aplicvel, o que nem sempre se mostrou simples diante do evidente carter
multidimensional que o negcio assumia, em razo de suas diversas modalidades e
feitios.
A investigao tornou-se ainda mais rdua em razo da ausncia de
regulamentao especfica do setor, nem sempre incontroversa; por isso mesmo, a
definio do tipo contratual corresponde determinao segura das normas a serem
aplicveis. Nem sempre fcil definir o que shopping center, j que prolifera cada
vez mais um processo de crescente igualdade de tratamento, desconsiderando-se a
certo estado de inferioridade, ou em linguagem consumerista um verdadeiro
estado de hipossuficincia, que caracteriza, por definio, o shopping center, em
razo do tamanho, nmero de lojas, mix etc., ou seja, sua modalidade.
O shopping center , na verdade, um fenmeno recente como objeto
de estudo, e so poucos os estudos jurdicos dedicados a sua sistematizao e
compreenso de sua disciplina, como j se afirmou.
33
Embora a doutrina brasileira nem sempre admita, a funo
econmica o elemento essencial do negcio jurdico, ao lado dos elementos
subjetivo, objetivo e formal. Do ponto de vista tcnico, a funo econmica consiste
na mnima unidade de efeitos essenciais que caracteriza determinado negcio, sua
funo diferenciando-o dos demais. Somente com a identificao da funo
econmica do shopping center pode-se definir a sua natureza jurdica, qualificar o
seu contrato, determinar a invalidade ou a ineficcia de certas relaes jurdicas
para as quais o exame dos demais elementos mostra-se insuficiente.
atravs da funo econmica do shopping center que se
individualizam os elementos essenciais do contrato e, a partir da, com tal
constructo, pode-se proceder investigao da presena (ou ausncia) de tais
elementos no concreto regulamento de interesses estabelecidos pelas partes.
Segue-se que os efeitos do negcio, tanto no que concerne exigibilidade das
obrigaes reciprocamente pactuadas entre as partes, como, principalmente, para
fins de responsabilidade civil, dependem da individualizao da funo do negcio,
capaz de lhe dar autonomia (existncia), validade e eficcia.
Considerando-se essas assertivas, compreende-se que o shopping
center, em estrito aspecto jurdico, a pessoa jurdica que tem como objetivo a
compra e venda de bens e produtos e a prestao de servios, com funo
econmico-lucrativa de atrao de riquezas, no respeito harmonizao dos
interesses mercadolgicos dos participantes, transparncia e com harmonia nas
relaes de concorrncia, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a
ordem econmica, sempre com base na boa-f e no equilbrio das relaes entre
todos empreendedor, administrador, associao e lojistas.
34
Cabe, ainda, reiterar que o empreendedor o agente que planeja e
realiza a combinao dos elementos necessrios criao, implantao e
implementao da complexa engrenagem do shopping center, bem como dos
critrios de responsabilidade por parte da autonomia privada.
Dessa forma, a base diferenciadora das diversas modalidades de
shopping centers reside, especificamente, na figura do empreendedor, na conotao
clssica de idealizador da megacorporao empresarial, cuja natureza jurdica situa-
se na completude negocial, ou seja: estrutura fsica, planejamento e diagnstico
estratgico e mercadolgico, e, sobretudo, garantia do fluxo de clientela. Na
ausncia de qualquer um desses elementos, descaracteriza-se a figura jurdica do
shopping center, pela ausncia de sua completude negocial.
35
2 VISO MODERNA DAS OBRIGAES
A concepo de contrato contida no Cdigo Civil brasileiro de 1916
resultado dos ideais de um Estado liberal: num contexto histrico no qual havia
ntida separao entre pblico e privado, bastava ao Estado no interferir no mbito
das disponibilidades particulares.
Segundo Fran Martins, nesse cdigo o conceito de contrato,
lastreado no artigo 81, que definia o ato jurdico, era entendido como acordo de
vontades de duas ou mais pessoas com a finalidade de adquirir, resguardar,
modificar ou extinguir direitos
1
. Tal concepo, entretanto, recebeu crticas pelo seu
subjetivismo, pois, de acordo com ela, o mero acordo de vontades seria o bastante
para criar o contrato
2
. Por isso, deu-se maior ateno para a finalidade deste.
Contudo, como afirma Silvio de Salvo Venosa, o fenmeno
contratual se enfatiza quanto mais acentuada for a necessidade social de contratar
3
.
Por isso, verifica-se que a realidade jurdica torna evidente, como assinala o autor,
que at mesmo os poderes pblicos preferem engajar-se em uma poltica contratual
de inspirao privada a impor condutas por meio da lei
4
.
1
BEVILQUA apud MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. 4. ed. rev. e aum. Rio
de Janeiro: Forense, 1976. p. 81.
2
MARTINS, op. cit., p. 82.
3
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: contratos em espcie. 3.ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 20.
4
Ibid., p. 20.
36
O autor entende que as transformaes econmicas e sociais
contemporneas criaram um direito fracionado, no qual nem sempre os princpios
fundamentais so facilmente identificveis
5
. Explica que a linha divisria e
comparativa do Cdigo Civil brasileiro de 2002 com o de 1916 reside na distino
entre um texto de sentido social e um de tendncia individualista, ou seja, o cdigo
de 2002 v o homem integrado na sociedade, enquanto o antigo divisou o indivduo,
com seus privilgios. Alm disso, afirma: a dinmica contratual por vezes coloca na
berlinda social modalidade atpica de contrato, obedecendo premncia social
6
. E,
reportando-se nova realidade das mudanas sociais, assevera:
[...] as regras especiais sobre cada contrato apresentam verdade
inegvel, por serem particulares e dirigidas a contratao especfica,
muitas dessas normas so efmeras, pois baloiam sob os ventos
das mudanas sociais.
7
E questiona:
[...] quantas j foram, por exemplo, as leis do inquilinato a alterar
a relao locatcia imobiliria em nosso pas? Que dizer tambm
dos contratos bancrios cujos princpios so constantemente
alterados pelos planos e necessidades econmicas?
8
Silvio de Salvo Venosa conclui:
Essa dificuldade particularmente desafiadora para o jurista que, por
formao, necessita de princpios estveis. No entanto, o desafio da
especializao desafio deste perodo, era de rpidas e radicais
mudanas em todos os ramos do conhecimento. Aos juristas dada
a tarefa de acompanhar essa especializao, que nada mais que a
busca da vocao histrica da cincia jurdica.
9
Atualmente, o Cdigo Civil giza que
5
Ibid., p. 22.
6
Ibid., p. 20.
7
Ibid., p. 21.
8
Ibid., p. 21.
9
Ibid., p. 21.
37
O contrato constitui uma espcie de negcio jurdico [...] de natureza
bilateral ou plurilateral, dependendo, para a sua formao, do
encontro da vontade das partes, como prefere a teoria objetiva de
Blow, da autonomia privada, por ser ato regulamentador de
interesses privados, por apresentar-se como uma norma
estabelecida pelas partes.
10
Na verdade, o novo cdigo no trouxe definies ou conceitos
rgidos sobre o que contrato, mas elencou, expressamente, os princpios
constitucionais e no-constitucionais como princpios gerais de direito que,
necessariamente, fazem parte da sua leitura atual. Hoje, como escreve Andreza
Baggio Torres,
O conceito de contrato ganha nova formulao: contrato o
instrumento de satisfao das necessidades bsicas do homem,
como alimentao, moradia, lazer e educao, e dever sempre ser
firmado tendo como norte a proteo desses direitos.
11
O contrato, de um modo geral, pode ser conceituado como um
acordo de vontades travado para produzir efeitos jurdicos. No obstante essa seja
uma das caractersticas que o distingue do ato jurdico em sentido estrito, que possui
efeitos previstos em lei, os efeitos acordados pelas partes encontram-se adstritos
lei e nela encontram seus limites. Tais limitaes so percebidas logo no exame dos
requisitos de validade. Esse tambm o entendimento de Paulo Nalin:
Antes de qualquer considerao sobre a relao contratual de um
fato, uma concluso inicial se apresenta oportuna, qual seja, a de
que a discusso vem tona em demonstrao da utpica idia de
completude do sistema jurdico, por meio de sua plena codificao,
pois este aspecto do contrato contemporneo demonstra,
justamente, que nem todos os fatos so pelo cdigo captados, no
10
DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos 6. ed. rev., ampl. e atual. de
acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002), o Projeto de Lei n. 6.960/2002 e a
Lei n. 11.101/2005. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 8. v. 1.
11
TORRES, Andreza Cristina Baggio. Direito civil constitucional: a funo social do contrato e a boa-
f objetiva como limites autonomia privada. In: NALIN, Paulo. (Org.). Contrato & sociedade:
princpios de direito contratual. Curitiba: Juru, 2006. p. 48. v. 2.
38
podendo o sistema, por outro lado, deixar de regular tais
comportamentos contratuais no intencionais.
12
Ao analisar o conceito de contrato, Paulo Nalin aduz:
A constatao da crise conceitual do contrato remete o intrprete ao
desafio maior desta poca posterior da modernidade: a tentativa de
conciliao entre os valores constitucionais que repersonalizaram os
institutos jurdicos privados, dentre o que no escapa o contrato, e o
seu local de aplicao, predominantemente situado no mercado
relevante. Valores constitucionais protetivos do homem no seu
contexto social e regras de livre mercado, que sempre escravizaram
este mesmo homem no seu egosmo patrimonial [...] se apresentam
como extremos inconciliveis, numa clssica perspectiva do contrato,
mas devem, agora, ser enfocados de modo convergente, mesmo que
tal viso cause estranheza.
13
Assim, tratando-se do estudo dos contratos, especificamente dos
contratos entre particulares, regulados pelo Cdigo Civil, alguns aspectos so de
anlise obrigatria, como, por exemplo, a sua funo social. Como salienta
Leonardo Mattietto, h
[...] a preocupao com a construo de uma ordem jurdica mais
sensvel aos problemas e desafios da sociedade contempornea,
entre os quais est o de dispor de um direito contratual que, alm de
estampar operaes econmicas, seja primordialmente voltado
promoo da dignidade da pessoa humana.
14
Ainda sobre o conceito de contrato, o autor explica que
No se pode mais afirmar, com preciso, ser o contrato, na descrio
moderna do acordo de vontades, um instrumento simples, de uso
universal e ahistrico, sem o prejuzo de serem remetidas a um
vcuo jurdico inmeras figuras no abrangidas pelos demais
segmentos do Direito. Sobretudo [...] no se pode mais, com
tranqilidade, sustentar a existncia de um conceito de contrato que
12
NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno: em busca de sua formulao na perspectiva
civil-constitucional. Curitiba: Juru, 2001. p. 116.
13
Ibid., p. 120.
14
MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. So Paulo:
Renovar, 2000. p. 164.
39
identifique toda a experincia jurdica contempornea. [...] Contrato,
hoje, relao complexa solidria.
15
O contrato, sendo espcie de negcio jurdico, tem como
pressupostos de existncia: agente, manifestao de vontade, objeto e forma. E,
como requisitos de validade: agente capaz e legitimado, manifestao de vontade
livre e de boa-f, objeto lcito, possvel e ao menos determinvel, e forma prescrita
ou no defesa em lei.
Alm das condies para que um contrato exista e seja vlido (que
atenda s determinaes legais), preciso que esteja em conformidade com os
princpios constitucionais, com os princpios do direito civil, que cumpra sua funo
social. Na nova perspectiva tambm chamada de ps-moderna , alm dos
princpios, convergem, no contrato: boa-f, equidade e justia contratual, equilbrio
econmico, transparncia nas relaes contratuais, confiana, satisfao dos
interesses dos contratantes, solidariedade mostrando definitivamente que ele no
tem apenas o seu objetivo anterior (calcado na autonomia da vontade) nem visa
somente o seu cumprimento. Agora devem ser acompanhados, pari passu, seu
nascimento, suas clusulas, o comportamento das partes em toda a sua extenso
ou existncia, pois s assim estar indo em direo dignidade da pessoa humana
o contrato, um dos meios mais importantes para a circulao de riquezas e, por
conseqncia, para a realizao dos desejos e valores do ser humano, passa a ter
outra tica.
Como antes, tambm agora ele no est apenas no campo das
Obrigaes, mesmo porque sobre ele se estrutura, no Cdigo Civil, alm da
15
Ibid., p. 119; 255.
40
Sucesso, da Famlia, do Direito das Coisas, principalmente a vida econmica,
possuindo inmeros entendimentos e conceituaes
16
.
Orlando Gomes ensina que
Emprega-se o vocbulo contrato em sentido amplo e restrito. No
primeiro, designa todo negcio jurdico que se forma pelo concurso
de vontades. No segundo, o acordo de vontades produtivo de efeitos
obrigacionais na esfera patrimonial.
17
Diz, ainda, que, em razo da vida econmica, so feitos arranjos e
combinaes no definidos em lei, mas dignos de proteo
18
.
Todos os contratos, independente de sua classificao, nominao,
de serem regulados ou no, sujeitam-se a determinados princpios e pressupostos,
sejam gerais de direito, sejam constitucionais. O modelo clssico assentava-se nas
concepes de ampla liberdade de contratar e de total submisso a seus termos,
como se fosse lei entre as partes
19
, e albergava os princpios gerais de direito
consagrados: da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda o contrato
vale como se fosse lei entre os contratantes), da autonomia da vontade (liberdade
de realizar ou no o contrato e de estipular, elaborar suas clusulas e condies), da
relatividade dos efeitos (no atinge terceiros, obrigao personalssima e diz
respeito apenas s partes), da intangibilidade dos contratos (repele, por ter
concepo individualista, interferncia sobre seu contedo at mesmo pelo Estado),
16
GOMES, Orlando. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 8 (Atualizao e notas:
Humberto Theodoro Junior)
17
Ibid., p. 9.
18
Ibid., p. 20.
19
BIERWAGEN, Mnica Yoshizato. Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo
Cdigo Civil. 2. ed. Saraiva, 2003. p. 25-26.
41
alm de outros requisitos, pressupostos ou diferentes denominaes para o mesmo
vis, contudo lastreado na ideologia individualista
20
.
Com esse modelo e a incidncia clara de um direito contratual
advindo do cdigo napolenico, confeccionado pela (e com vistas aos interesses da)
emergente classe burguesa, o contrato tinha o olhar voltado para a propriedade. Da
mesma forma, a leitura jurdica era de completa separao do pblico e do privado,
da o antigo Cdigo Civil tratar das relaes entre particulares e a Constituio
restringir-se s questes que envolviam indivduo e Estado (visando proteger aquele
frente ao poder deste) ou das quais participasse o poder pblico. Inexistia a vontade
e a possibilidade de que as normas constitucionais incidissem nas relaes que
diziam respeito a particulares, posto que se supunha mesmo que apenas no
aspecto meramente formal serem, estes, sujeitos de direito dotados de igual
capacidade jurdica
21
.
Assim, com lastro na liberdade contratual, na intangibilidade do
contrato, bem como em figuras da sua moldura clssica, cometeram-se absurdos em
relao aos mais fracos na relao contratual, o que acabou fazendo que surgisse
um outro paradigma contratual, que objetiva a pessoa, no o patrimnio, e que
aflorou no novo Cdigo Civil: substituiu-se a igualdade formal pela substancial;
inseriu-se, na nova leitura do contrato, valores como funo social, boa-f objetiva e
equilbrio econmico, por exemplo, com base em princpios constitucionais.
O cdigo anterior ancorava-se na liberdade, na literalidade e no
formalismo, e sobrelevava, nos pactos, a autonomia da vontade, a propriedade
20
Ibid., p. 29-35.
21
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.
48-49.
42
absoluta, a intangibilidade do contrato elegia, pois, princpios do direito privado.
Segundo Andreza Cristina Baggio Torres, a moderna teoria do contrato no
enfraqueceu a autonomia privada, apenas deu-lhe outro enfoque para fortalecer a
verdadeira liberdade de contratar entre personagens socioeconmicos to desiguais,
pois, sem vontade livre no h contrato
22
.
Esse novo paradigma resultado de uma nova forma de pensar da
sociedade no que se refere a esse instituto: agora exige-se transparncia, equilbrio
econmico, boa-f (antes, durante e depois de firmado). Passa o direito privado pela
constitucionalizao e, dessa forma, pela repersonalizao, j que visa a pessoa, o
ser humano, tanto que d primazia dignidade humana como valor ltimo em
termos constitucionais. Assim, os princpios constitucionais, hoje, so lidos como
normas, com aplicao plena, e no mais s em lacunas, omisses;
necessariamente, influenciam tambm o direito privado, interferem no econmico, do
qual antes era separado, como separado era o direito pblico e o direito privado. O
direito civil no mais um sistema fechado, e nem poderia ser, diante da
Constituio, que o preside.
Segundo Teresa Negreiros,
O processo de constitucionalizao do direito civil implica a
substituio de seu centro valorativo em lugar do indivduo surge a
pessoa. E onde dantes reinava, absoluta, a liberdade individual,
ganha significado e fora jurdica a solidariedade social.
23
A concepo do contrato, portanto, agora repousa no social. Nas
palavras de Gustavo Tepedino:
22
TORRES, op. cit., p. 78.
23
NEGREIROS, op. cit., p. 11.
43
Os princpios constitucionais da solidariedade social (art. 3, I, CF),
do valor social da livre iniciativa (art. 1, IV, CF), da dignidade da
pessoa humana (art. 1, III, CF) e da igualdade substancial (art. 3,
III, CF) foram trazidos ao cotidiano das relaes jurdicas privadas,
ganhando densidade normativa e informando a nova teoria
contratual.
24
Disso, segundo o autor, resulta que
O Cdigo Civil perde [...], definitivamente, o seu papel de
Constituio do direito privado. Os textos constitucionais,
paulatinamente, definem princpios relacionados a temas antes
reservados exclusivamente ao Cdigo Civil e ao imprio da vontade:
a funo social da propriedade, os limites da atividade econmica, a
organizao da famlia, matrias tpicas do direito privado, passam a
integrar uma nova ordem pblica constitucional.
25
Helosa Helena Barboza, analisando as mudanas que advieram na
teoria contratual com o novo Cdigo Civil, chama a ateno para o que considera a
principal inovao em relao ao cdigo anterior:
[...] necessrio que se enfatize o ponto central dessa nova ordem
jurdica, especialmente no que respeita s relaes privadas:
substitui-se a tica liberal, individualista, patrimonialista do sculo
passado, por uma viso que se pode denominar humanista. O
homem continua como centro de estruturao do sistema jurdico,
porm, no mais como produtor e motor da circulao de riquezas, e
sim como ser humano, que deve ser respeitado e assegurado em
todas as suas potencialidades como tal. O patrimnio deixa de ser o
eixo da estrutura social, para se tornar instrumento da realizao das
pessoas humanas. Em outras palavras, o homem no mais deve ser
ator no cenrio econmico, mas regente das atividades econmicas.
Insista-se: o homem deve se servir do patrimnio e no ao
patrimnio.
26
Percebe-se que, na disputa entre os vrios princpios ou na
valorao destes, ou mesmo na disputa entre a nova e a velha moldura dos
contratos, entre a liberdade individual e a solidariedade, e, principalmente, em razo
da inverso que o contrato sofreu, ser preciso usar de ponderao para alcanar,
24
TEPEDINO apud NEGREIROS, op. cit., p. 28.
25
Ibid., p. 50.
26
BARBOZA apud NEGREIROS, op. cit., p. 32.
44
entre as duas leituras, o equilbrio, porque, agora, tudo parte do princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana. Agora o contrato no se presta ao
aprisionamento, dominao do outro, e sim a fazer circular riquezas, dar satisfao
ao homem, mas na baliza da solidariedade, da transparncia, na boa-f, com
igualdade na relao contratual, com casamento de vontades.
Na trilha desse novo paradigma dos contratos, e diante de sua
fragmentao, tambm est o contrato de shopping centers, aqui em debate, como
se ver adiante.
2.1 FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS
Rodot define funo como algo contraposto estrutura, o
dinmico em relao ao esttico, ou seja, funo seria a maneira concreta de
operar de um instituto, de um direito, de uma organizao etc
27
. E J. J. Calmon de
Passos afirma que tudo quanto existe, existe para alguma finalidade, no sentido de
que tudo quanto existe est associado a conseqncias de que causa ou
pressuposto e lhe revela a funo
28
. Assim, segundo o autor, a
Funo social [...] pode ser entendida como o resultado que se
pretende obter com determinada atividade do homem ou de suas
organizaes, tendo em vista interesses que ultrapassam os do
agente. Pouco importa traduza essa atividade exerccio de direito,
dever, poder ou competncia. Relevantes sero, para o conceito de
funo, as conseqncias que ela acarreta para a convivncia social.
O modo de operar, portanto, no define a funo, qualifica-a.
29
27
Cf. PASSOS, J. J. Calmon de. Funo social do processo. Jus Navigandi, Terezina, a. 6, n. 58,
ago. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3198>. Acesso em: 9 abr.
2007.
28
Ibid.
29
Ibid.
45
Contudo, observa que, no mbito do direito privado, o termo funo
social,
S comporta concreo de seu contedo mediante uma formulao
negativa. Impossvel dizer-se, satisfatoriamente, qual seja a funo
social de qualquer indivduo ou organizao, traando-se-lhes
exaustivamente o seu agir, ou simplesmente se enunciando
princpios, por mais numerosos e genricos que sejam, S
negativamente possvel delimitar-se o espao da funo social do
agir do homem ou de suas organizaes. Enquanto liberdade, poder
de atuar sobre as coisas e sobre outros homens, o homem no tem
limites intrnsecos, salvo os naturais. Limitar a liberdade, o poder em
que ela se traduz, torn-la funo, vincul-la a determinados
objetivos, pelo que lhe so postos limites. A funo social , assim,
menos o que a atividade deve proporcionar que aquilo que ela no
pode produzir, por lhe ter sido interditado.
30
Quando se fala de contrato, em especfico de sua funo social, o
entendimento terminolgico no poderia ser diferente. Assim, no outro o
entendimento de Tereza Negreiros, ao destacar a funo social do contrato:
Partimos da premissa de que a funo social do contrato, quando
concebida como um princpio, antes de qualquer outro sentido e
alcance que se lhe possa atribuir, significa muito simplesmente que o
contrato no deve ser concebido como uma relao jurdica que s
interessa s partes contratantes, impermevel s condicionantes
sociais que o cercam e que so por ele prprio afetadas.
31
Isso porque no mbito um conjunto normativo o contrato no existe
isoladamente, mas no contexto daquele, ou seja, um dos institutos de que
composto o ordenamento jurdico, e, assim, acompanha o seu modo de insero na
sociedade, da qual expresso. Essa evoluo do ordenamento jurdico e,
especificamente, do contrato, percorre o caminho das alteraes que ocorrem na
sociedade, da qual o direito expresso cultural
32
.
30
Ibid.
31
NEGREIROS, op. cit., p. 208.
32
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Clusulas abusivas nos contratos. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1995.
46
Conforme leciona Caio Mrio da Silva Pereira, o direito constitui
uma unidade conceitual no plano filosfico, uma unidade orgnica no plano
cientfico, uma unidade teleolgica no plano social
33
. Esse direito a que o autor se
refere constitucionalizado, socializado e despatrimonializado. Nesse sentido, o
atual direito civil,
[...] transformado pela normativa constitucional, tem como
fundamentos a superao da lgica patrimonial (proprietria,
produtivista, empresarial) pelos valores existenciais da pessoa
humana, que se tornam prioritrios no mbito do direito civil, porque
privilegiados pela Constituio.
34
E, como enfatiza Leonardo Mattietto,
A conformao clssica do contrato, individualista e voluntarista,
cede lugar a um novo modelo deste instituto jurdico, voltado a
obsequiar os valores e princpios constitucionais de dignidade e livre
desenvolvimento da personalidade humana. O contrato deixa de ser
apenas instrumento de realizao da autonomia privada, para
desempenhar uma funo social.
35
Antonio Junqueira de Azevedo explica que a idia da funo social
do contrato
[...] est claramente determinada pela Constituio, ao fixar, como
um dos fundamentos da Repblica, o valor social da livre iniciativa
(artigo 1., inc. IV); essa disposio impe, ao jurista, a proibio de
ver o contrato como um tomo, algo que somente interessa s
partes, desvinculado de tudo o mais. O contrato, qualquer contrato,
tem importncia para toda a sociedade e essa assero, por fora da
Constituio, faz parte, hoje, do ordenamento positivo brasileiro [...].
36
33
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000. p. 11. v.1.
34
MORAES apud MATTIETTO, op. cit., p. 170.
35
MATTIETTO, op. cit., p. 178.
36
AZEVEDO, Antonio Junqueira. Princpios do novo direito contratual e desregulamentao do
mercado Direito de exclusividade nas relaes contratuais de fornecimento Funo social do
contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para inadimplemento contratual.
Revista dos Tribunais, So Paulo, a. 87, v. 750, abr. 1998. p. 116.
47
Ocorre que, nesse ponto, como tudo no direito, cendem duas
posies, pelo menos: uma constitucionalista pura, que assevera que a funo do
contrato, como a da propriedade, no pode ser interpretada de forma civilista, e uma
outra, que dita a funo social aqui tratada de modo amenizado.
Miguel Reale, por exemplo, pelo lado civilista, afirmou: o ato de
contratar corresponde ao valor da livre iniciativa, erigida pela Constituio de 1988 a
um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, logo no inciso IV do artigo
1, de carter manifestamente preambular
37
.
Se, portanto, uns continuam a dirigir-se para um capitalismo radicial,
entendendo que o mercado, sendo uma poderosa manifestao de liberdade do
homem, deve ser preservado, outros, voltando o olhar para a Constituio de 1988,
gizam os benefcios da livre iniciativa e da propriedade privada. afinal o sistema
capitalista , mas entendem que sem a interveno estatal, direta ou indireta, o
mercado, mesmo sendo um distribuidor de riqueza, no o faz de forma equnime.
Da falar-se, tambm, em funo social do contrato sob os aspectos externo e
interno da relao contratual, que Paulo Nalin denomina de nvel extrnseco e nvel
intrnseco
38
.
A funo social, no aspecto externo, quer que o contrato funcione
sem interferncias prejudiciais de terceiros, mas tambm que, ao funcionar, no
cause prejuzo a terceiros
39
. J no aspecto interno, vislumbram-se as mais
importantes caractersticas da funo social advindas do Cdigo Civil, como, por
exemplo, a onerosidade excessiva.
37
REALE apud FONSECA, Rodrigo Garcia da. A funo social do contrato e o alcance do artigo
421 do Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 32.
38
FONSECA, 2007, op. cit., p. 39, nota 73.
39
Ibid., p. 55.
48
Assim, diz Rodrigo Garcia da Fonseca:
Se faz sentido pensar na funo social do contrato na interface dos
contratantes com terceiros, mais complicado vislumbr-la na
relao jurdica interna entre os prprios partcipes do contrato, sem
a interveno de nenhum terceiro.
40
Nesse sentido, o autor pergunta: se a relao em questo apenas
entre os contratantes, onde estaria o elemento social
41
? E conclui:
Parece a, com a devida vnia, haver duas questes delicadas e
relevantes, e que no devem ser ignoradas, pois podem levar a
imprecises srias. De um lado, trata-se da funo social do contrato
quase que exclusivamente como um princpio programtico, um
sobre-princpio que justificaria uma srie de normas especficas
presentes na nova lei civil. Com isso, corre-se o risco de o conceito
em si esvaziar-se, s se realizando atravs da aplicao de outras
normas legalmente previstas. De outro, confunde-se em certas
situaes a noo de social no como relativa sociedade, mas sim
como referente s pessoas ou classes socialmente desfavorecidas.
quase como se a funo social do contrato fosse um meio de
realizao de justia social distributiva caso a caso, contrato a
contrato.
42
Por isso, Rodrigo Garcia da Fonseca reafirma que no por acaso
alguns juristas privilegiam a funo social do contrato no seu aspecto externo, e
chegam a negar que ela possa de alguma forma se manifestar no trato interno entre
os contratantes
43
.
fundamental, ao analisar a funo social do contrato, notadamente
no seu aspecto interno, enquanto diretriz interpretativa, discernir de que tipo de
contrato se est falando: se um contrato feito entre uma empresa de prestgio e
uma pessoa fsica, e est sujeito ao Cdigo do Consumidor, a situao uma; se as
mesmas partes firmam um contrato que regido pelo Cdigo Civil, a hiptese
40
Ibid., p. 56.
41
Ibid., p. 56.
42
Ibid., p. 56.
43
Ibid., p. 58.
49
outra; ou, ainda, se duas pessoas fsicas firmam um contrato tipicamente civil ou
duas empresas firmam um contrato essencialmente empresarial, as hipteses so
diferentes.
Como ressalta Rodrigo Garcia da Fonseca:
A mesma funo social do contrato que em certas circunstncias
justifica uma interpretao do contrato que proteja a parte
economicamente mais fraca, num contrato comercial, ou empresarial,
entre empresas razoavelmente equivalentes, deve afastar o juiz de
qualquer tentao de reescrever o contedo contratual.
44
Assim, de acordo com o autor, a funo social do contrato no pode
prescindir, para a sua aplicao, do princpio da economicidade
45
, sofrendo
variaes de conformidade com o tipo e natureza de contrato; e o impacto
econmico da interveno do juiz no contedo contratual ser diferente em cada tipo
de contrato
46
.
No se pode perder de vista que a aplicao de funo social do
contrato de maneira simplista, no aspecto interno, pode levar imprevisibilidade e
insegurana jurdicas, ao mundo dos negcios ou nas relaes contratuais privadas,
justamente em nome de uma justia social que ainda no se encontra definida
47
.
Rodrigo Garcia da Fonseca, ao reportar-se afirmativa de Eduardo
Sens dos Santos, de que o contrato, como fato social e econmico que , tem efeito
cascata
48
, complementa: especialmente na sociedade massificada dos dias de
44
Ibid., p. 70.
45
Ibid., p. 215.
46
Ibid., p. 215.
47
Ibid., p. 58.
48
Ibid., p. 72, nota 146.
50
hoje
49
, ou seja, quando so inmeros os conflitos contratuais, em especial, nos
contratos empresariais.
Completando, aconselha:
Em especial quando o negcio comercial ou empresarial, a
interveno do Estado legislador ou juiz no contedo contratual deve
ser mnima, admitida apenas excepcionalmente. Essa a essncia
da livre iniciativa consagrada constitucionalmente.
50
Em regra, h, portanto, toda uma especificidade de funo em torno
do contrato que no pode ser negligenciada ou esquecida.
Teresa Negreiros, ao analisar esse tema, prope uma forma de
aproximar ou afastar a regra da funo social do contrato ou colocar em paz o
confronto entre livre iniciativa, liberdade de contratar e a nova ndole
intervencionista, enfim, uma frmula para conjugar ou conciliar os princpios
antagnicos do contrato e os ditos antigos
51
.
Por isso, afirma que a caracterizao do bem contratado em
essencial, til ou suprfluo cria o paradigma da essencialidade, de molde que essa
essencialidade proporcione elementos e conceitos que permitam conjugar
problemas sociais como problemas a serem enfrentados tambm pelo direito
contratual
52
.
Em suma, no que toca parte econmica, a melhor posio
(conforme pensam os civilistas) a de que a funo social do contrato no pode
apagar a sua vestuta e axiomtica funo .
49
Ibid., p. 72.
50
Ibid., p. 160.
51
NEGREIROS, op. cit., 384.
52
Ibid., p. 384.
51
O novo Cdigo Civil, em seu artigo 421, por isso mesmo preconiza
que A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social
do contrato
53
; e, no artigo 422, que Os contratantes so obrigados a guardar, assim
na concluso como em sua execuo, os princpios da probidade e boa-f
54
. Na
redao desses artigos detecta-se uma nova direo na disputa entre o ser e o
ter.
Nessa ordem de idias, Silvio Venosa explica que,
[...] realando o contedo social do novo Cdigo, seu artigo 421
enuncia: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato. O controle judicial no se
manifestar apenas no exame das clusulas contratuais, mas desde
a raiz do negcio jurdico. Como procura enfatizar o novo diploma, o
contrato no mais visto pelo prisma individualista de utilidade para
os contratantes, mas no sentido social de utilidade para a
comunidade. Nesse diapaso, pode ser coibido o contrato que no
busca essa finalidade.
55
nesse mesmo tom que se expressa Teresa Negreiros: na base
desta doutrina econmica est a concepo de que a satisfao dos interesses
individuais d lugar, como conseqncia inexorvel, satisfao do interesse geral,
que nada mais do que a soma dos interesses individuais
56
. E, tambm, Paulo
Nalin: A leitura do contrato assim vista no ignora sua funo econmica, mas
antes de se averiguar da realizao da causa (econmica) do contrato, ter que se
53
BRASIL. [Cdigo Civil]. Novo Cdigo Civil brasileiro: lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002: estudo
comparativo com o Cdigo Civil de 1916, Cosntituio Federal, legislao codificada e
extravagante. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 177.
54
Ibid., p. 177.
55
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 3.
ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 376.
56
NEGREIROS, op. cit., p. 26.
52
indagar se aquela relao em apreo levou em conta a dignidade dos
contratantes
57
.
Portanto, agora preciso entender os contratos como objetivando,
ao mesmo tempo, os interesses particulares e a realizao dos valores da
coletividade, o social.
Conforme Alberto Oliva, se os contratos juridicamente perfeitos so
violados, no h avanos sociais e crescimento econmico duradouro. Se ningum
dono do que legitimamente conquistou, ento a insegurana a tnica.
58
E Jeanne Blanchet conclui:
[...] na hiptese de se discutir judicialmente um contrato, no
obstante se procure proteger a parte dita mais fraca de um
contencioso, a fim, como se defende, de propiciar-se o equilbrio da
relao jurdica, tal postura no autoriza a desrespeitar o que foi
livremente pactuado. Os contratos podem ser revistos e negociados,
mas no unilateralmente e esta assertiva deve valer para ambas as
partes, sob pena de se gerar a insegurana [...], em oposio ao
Estado de Direito e ao bem comum.
59
Como j se destacou anteriormente, o novo olhar ou viso
constitucional permitiu romper com a dicotomia pblico-privado, e o shopping center,
por no representar um estabelecimento puramente individual, deve tambm exercer
um papel social.
As teorias modernas, dentro da concepo social, indicam o carter
objetivista da propriedade como instrumento de realizao de justia social; assim,
57
NALIN apud FRANA, Beatriz. A (des)construo do direito privado em face da
despatrimonializao do sujeito de direito civil constitucional aspectos constitucionais da
autonomia privada. In: NALIN, Paulo. Contrato & sociedade: princpios de direito contratual.
Curitiba: Juru, 2006. p. 95. v. 2.
58
OLIVA apud BLANCHET, Jeanne. O novo Cdigo Civil e a funo social. In: NALIN, Paulo
(Coord.). Contrato & Sociedade: princpios de direito contratual. Curitiba: Juru, 2006. p. 70.
59
BLANCHET, op. cit., p. 71.
53
no se limita satisfao individual, deve realizar tambm sua funo social.
Contudo, como destaca Jeanne Blanchet: A funo social, seja ela do contrato, da
propriedade ou da empresa, no pode ser rdua a ponto de desconfigur-los. No
h sentido, por exemplo, em admitir que a funo de um instituto de direito inutilize
ou anule o prprio instituto
60
.
E, conforme Rodrigo Garcia da Fonseca,
[...] cada tipo de contrato tem um feio especfica, tem uma funo
social e econmica diferente, cujas particularidades devem ser
levadas em considerao. No possvel delinear, assim, uma nica
noo de funo social para todos os contratos, pois haver
diferenas com relao aos vrios tipos de contrataes e
especialmente aos bens da vida aos quais tais avenas se
vinculam.
61
Assim, embora a matria seja controvertida, entre comercialistas e
constitucionalistas, considera-se que o shopping center deve ser entendido dentro
de uma concepo constitucional do direito civil, onde como estabelecimento
comercial s ter uso legtimo se destinado a uma funo social e nela encontrar
seus limites, concretizando o princpio da solidariedade e realizando o valor mximo
da dignidade da pessoa humana, contudo, no perdendo de norte sua
particulariedade.
2.2 PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
Segundo o dicionrio Aurlio, princpio, do latim principiu, significa,
entre outras coisas, momento ou local ou trecho em que algo tem origem; comeo;
causa primria; elemento predominante na constituio de um corpo orgnico;
60
Ibid., p. 71.
61
FONSECA, 2007, op. cit., p. 237.
54
preceito, regra, lei
62
. A palavra utilizada, nas vrias reas do saber, para
estruturar um conjunto de conhecimentos a respeito dos objetos cognoscveis
explorveis na prpria esfera de investigao e de especulao a cada uma dessas
reas
63
; o conceito de princpio em qualquer campo do conhecimento
designa a estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou normas por uma
idia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as
demais idias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se
subordinam
64
.
No sentido jurdico, diz Arianna Stagni Guimares, princpios so
aquelas idias fundamentais que orientam a atuao de todas as outras normas
jurdicas presentes no sistema, constituindo-se na base do Direito
65
. Na definio de
Celso Antnio Bandeira de Mello, princpio o
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata
compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe
d sentido harmnico.
66
Em seus primrdios, na fase jusnaturalista, os princpios jurdicos,
mesmo considerados verdadeiros axiomas, nada mais eram que a inspirao de um
ideal de justia, no escritos em leis, e por eles se guiavam os aplicadores do direito.
Na fase juspositiva eles ganharam normatividade, foram inseridos nos cdigos
62
PRINCPIO. In: FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio eletrnico
sculo XXI. Verso 3,0. Ed. Nova Fronteira, nov. 1999.
63
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais: elementos tericos para uma
formulao dogmtica constitucionalmente adequada. 2. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 52.
64
Ibid., p. 53.
65
GUIMARES, Arianna Stagni. A importncia dos princpios jurdicos no processo de
interpretao constitucional. So Paulo: Ltr. 2003. p. 85.
66
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1980. p. 230.
55
jurdicos, mas como elementos subsidirios, meras pautas programticas
supralegais
67
; eram uma vlvula de segurana para garantir o reinado absoluto da
lei. No ps-positivismo, os princpios foram incorporados s constituies com status
de norma jurdica vinculante, vigentes e eficazes para muito alm da atividade
integratria do Direito
68
, embasando, assim, todo o sistema jurdico. Como explica
Paulo Bonavides,
[...] na esfera juscivilista, os princpios serviam lei; dela eram
tributrios, possuindo, no sistema, o seu mais baixo grau de
hierarquizao positiva como fonte secundria de normatividade.
Doravante, colocados na esfera jusconstitucional, as posies se
invertem: os princpios, em grau de positivao, encabeam o
sistema, guiam e fundamentam todas as demais normas que a
ordem jurdica institui e, finalmente, tendem a exercitar aquela funo
axiolgica em novos conceitos de sua relevncia.
69
Transferidos do direito privado para o direito pblico, houve uma
alterao em suas funes: de meras fontes de integrao do direito passaram a
princpios constitucionais, servindo de fundamento para todo o ordenamento jurdico:
[...] de antiga fonte subsidiria em terceiro grau nos Cdigos, os
princpios gerais, desde as derradeiras Constituies da segunda
metade deste sculo, se tornaram fonte primria de normatividade,
corporificando do mesmo passo na ordem jurdica os valores
supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as
competncias de uma sociedade constitucional.
70
Hoje, afirma o autor, os princpios constitucionais so o esteio do
sistema, da legitimidade constitucional da se dizer que violar um princpio mais
grave que violar uma norma, posto que todas devem ser vistas e, principalmente,
interpretadas tendo aqueles como foco.
67
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros,
2003. p. 232.
68
ESPNDOLA, op. cit., p. 64.
69
BONAVIDES apud ESPNDOLA, op. cit., p. 65.
70
BONAVIDES, op. cit., p. 254.
56
Quanto distino entre princpios jurdicos e princpios
constitucionais, Roque Antonio Carraza diz que ela pode ser visualizada na funo
que eles desempenham no ordenamento jurdico: os princpios jurdicos atuam
como vetores para solues interpretativas (Celso Antnio Bandeira de Mello), e, os
constitucionais, compelem o jurista a direcionar seu trabalho para as idias-matrizes
contidas na Carta Magna
71
.
Jos de Albuquerque Rocha afirma que se podem apontar ao menos
trs funes nos princpios gerais de direito: funo fundamentadora; funo
orientadora da interpretao; funo de fonte subsidiria
72
.
O princpio, enquanto "mandamento nuclear de um sistema"
73
exerce a importante funo de fundamentar a ordem jurdica em que se insere,
fazendo que todas as relaes jurdicas que adentram ao sistema busquem na
principiologia constitucional "o bero das estruturas e instituies jurdicas" os
princpios so, por conseguinte, enquanto valores, "a pedra de toque ou o critrio
com que se aferem os contedos constitucionais em sua dimenso normativa mais
elevada"
74
.
Especificadamente no que se refere aos contratos, a Constituio
Federal de 1988 estabeleceu novos e diferentes princpios, a partir de valores
fundamentais declarados, j no incio de seu texto, para a atividade econmica
(cujos princpios gerais esto no artigo 170 e seguintes).
Como informam Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Filho,
71
CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 4. ed. rev. e ampl. So
Paulo: Malheiros, 1993. p. 29.
72
ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria geral do processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros. 1999. p.
46.
73
MELLO, op. cit., p. 230.
74
Ibid., p. 254
57
A nfase a aspectos morais produziu conseqncias no mbito dos
direitos obrigacionais, na teoria dos contratos, na teoria da
responsabilidade civil, no relacionamento familiar. [...] Figuras como a
reviso judicial dos contratos, o desfazimento de contratos em face
da leso e o controle administrativo de atividades ora encontram seu
lugar ao sol.
75
O contrato possui, hoje, objetivo principal de defesa do coletivo, da
sociedade, e visa melhor distribuio de renda.
O que importa notar que o Estado tem, agora, funo de
interveno reguladora, e, de acordo com esse princpio, admite-se a ao estatal
em negcios privados, para a obteno do equilbrio necessrio entre os interesses
das partes envolvidas, diante da expanso de certas atividades e de certas
entidades empresariais privadas
76
.
Esse dirigismo econmico pelo Estado a ingerncia do Poder no
mercado, balizando negcios, dominando setores, normatizando, enfim, imiscuindo-
se no mundo da economia
77
tem efeitos sobre os princpios gerais que balizam o
direito das obrigaes e, especificadamente, dos contratos.
A autonomia da vontade, ou o poder de auto-regulamentao de
interesses, considerada como irm da liberdade e da igualdade, relativizou-se,
porque, na verdade, a igualdade era apenas formal, e no, real; e a liberdade
fundamentalmente aprisionava os mais fracos nas garras dos mais fortes.
A mudana se deu porque a liberdade contratual, ao mesmo tempo
em que foi um forte instrumento de circulao de riquezas, tambm foi um forte
75
BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito civil constitucional. 3. ed. rev. e
atual. da 2
a
edio da obra O direito civil na Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1988. p. 27.
76
Ibid., p. 28.
77
Ibid., p. 116.
58
instrumento na explorao dos mais fracos
78
. A compreenso de tal assertiva ocorre
quando nos deparamos com a tese de Durkheim:
No posso ser livre seno na medida em que outrem impedido de
beneficiar-se da superioridade fsica, econmica ou outra de que
dispe, para sujeitar a minha liberdade, e a norma social, s ela pode
tornar-se obstculo a esses abusos de poder.
79
Na verdade, a autonomia da vontade ou liberdade de contratar
caracterizava-se,
Pela liberdade de contratar ou deixar de contratar, a de eleger as
pessoas com quem se contrata ou deixar de contratar, a de
determinar o contrato a ser celebrado, tpico ou atpico, a de negociar
o seu contedo e, por ltimo, a de adotar a forma, verbal ou escrita,
tida por mais conveniente.
80
Nesse sentido, tanto a liberdade de contratar quanto a liberdade
contratual constituam a pacta sunt servanda, ou, como afirma Lucimar de Paula, o
acordo feito tornava-se lei entre as partes contratantes
81
.
Contudo, com o dirigismo contratual pblico, essa liberdade
contratual passou a ser questionada. Segundo Roxana Cardoso Brasileiro Borges,
[...] autonomia da vontade e autonomia privada no tm contedo
idntico. A autonomia da vontade era o princpio do voluntarismo,
segundo o qual o fundamento e a fora obrigatria dos contratos
encontravam-se na livre vontade das partes. Com a mudana de foco
para a autonomia privada, compreende-se que a lei fundamento do
contrato, a vontade conforme a lei gera o vnculo jurdico, no a
vontade pura. Assim, a lei, a ordem pblica, a moral e os bons
78
BIERWAGEN, op. cit., p. 37-38.
79
DURKHEIM apud GONALVES, Oksandro. O princpio da etnicidade no direito contratual. In:
NALIN, Paulo. (Org.). Contrato & sociedade: princpios de direito contratual. Curitiba, Juru, 2006.
p. 31. v. 1.
80
NORONHA apud PAULA, Lucimar de. A problemtica da aplicao do princpio da autonomia
privada nas relaes contratuais contemporneas. In: NALIN, Paulo. (Org.). Contrato &
sociedade: princpios de direito contratual. Curitiba: Juru, 2006. p. 82. v. 1.
81
PAULA, op. cit., p. 82.
59
costumes compem a autonomia privada, determinam as fronteiras
da liberdade contratual, como bem demonstrou Francisco Amaral.
82
Assim, a autonomia de contratar ficou menor diante dos novos
valores impostos pela Constituio e pelos princpios gerais de direito, agora
expressos, e cede espao funo social dos contratos, e a boa-f objetiva vem
balizar o comportamento das partes em busca de equilbrio e justia
83
. Mais:
paralelamente sua funo social, o contrato passa a encontrar seus fundamentos
de validade ou invalidade, tambm no comportamento das partes, na boa-f das
partes contratantes, na lealdade e na transparncia
84
.
Enfim, a liberdade de contratar, a autonomia, vem tambm com as
vestes da Constituio e dos princpios gerais de direito que, por certo, interferem
nas relaes contratuais, sejam pblicas ou privadas. Dessa forma, o contrato traz
agora, junto com a autonomia e a intangibilidade, uma finalidade social, devendo
[...] ser concludo e executado de forma socialmente responsvel,
com o fim de garantir o justo equilbrio social; desse modo altera-se a
sua perspectiva como instrumento de satisfao de interesses
exclusivamente individuais, para tambm ser observado como mais
um dos instrumentos destinados realizao de uma finalidade
social.
85
Logo, a intangibilidade que representa a impossibilidade de
mudar o que foi avenado, uma vez definido pelas partes, ou seja, ningum, nem
mesmo o Estado, poderia se imiscuir ( lei entre as partes) dos contratos sofreu
outra leitura. A publicizao do direito e do contrato faz derrogar tais preceitos, e
aumenta-se, consideravelmente, o campo das nulidades e proibies a algumas
82
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. A atual teoria geral dos contratos. Jus Navigandi, Teresina,
a. 9, n. 811, 22 set. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7267>.
Acesso em: 12 mar. 2007.
83
TORRES, op. cit., p. 49.
84
Ibid., p. 48.
85
BIERWAGEN apud PAULA, op. cit., p. 94.
60
contrataes, principalmente as que no trazem equilbrio econmico entre as partes
enfim, o dirigismo traz reflexos prpria contratao em todas as suas fases.
A Constituio trouxe reflexos no contrato, provocou a chamada
crise do contrato, porque, agora, voltada para o social, para o pessoa, e no,
mais, para o patrimnio. Acolhe o novo Cdigo Civil, em sede contratual, tanto a
teoria da leso que permissiona a reviso do que foi avenado como a teoria da
impreviso.
Como se v, o novo Cdigo Civil abraou valores constitucionais,
sobretudo os relacionados dignidade da pessoa humana, solidariedade social,
igualdade e ao equilbrio econmico e fez isso sem rechaar os velhos princpios,
que convivem simultaneamente e em conjunto com os novos valores e princpios
gerais de direito. A esse respeito Fbio Konder Comparato, com propriedade, edita:
A idia de que a proteo da pessoa humana no se realiza apenas
pelos institutos das liberdades pblicas, pedra angular do Estado
Liberal, mas exige tambm a promoo compulsria da igualdade
social, permeia todo o direito constitucional contemporneo. Em
pases subdesenvolvidos, cuja sociedade fundamentalmente
desarticulada por um processo de desigualdade progressiva, a
questo dos chamados direitos sociais crucial.
86
So princpios constitucionais aplicveis, entre outros, o da
solidariedade, o da funo social da propriedade e o da dignidade da pessoa
humana este ltimo, erigido como valor mximo do Estado. So princpios
especficos da teoria geral dos contratos o princpio da autonomia da vontade, o da
supremacia da ordem pblica, o do consensualismo, o da relatividade, o da
obrigatoriedade, o da reviso dos contratos, o da boa-f e o da tutela do
hipossuficiente.
86
COMPARATO apud NEGREIROS, op. cit., p. 20.
61
Como os contratos devem ser animados pelo esprito desses
princpios, conseqentemente os contratantes, ao ajustarem determinada obrigao,
devem estar atentos supremacia do interesse coletivo sobre o individual e ao valor
da pessoa humana. Um contrato, ao ser celebrado, alm de criar obrigaes entre
as partes e gerar os efeitos legais esperados, deve cumprir sua funo social, ou
seja, no pode violar interesses coletivos; ao ser constitudo, deve agregar valores
sociedade, seus fins estando obrigatoriamente vinculados realizao da dignidade
humana.
Como se afirmou inicialmente, na viso constitucional do direito civil,
o contrato no deve ser entendido apenas como uma releitura de institutos
tradicionais; trata-se de um novo paradigma. De modo geral, como afirma Paulo
Nalin,
Uma das possibilidades de apreciao da justia social, no contexto
do contrato, passa pela anlise do valor da liberdade, a partir de uma
dimenso da solidariedade. Mas, antes de se percorrer esse caminho
mais amplo, mostra-se adequado revisitar o quadro principiolgico
que regula o novo contrato, inclusive, para se constatar se
mudanas so perceptveis, em face daquele regime de princpios
modernos, cujos pressupostos informavam o contrato descrito pelo
Cdigo Civil (liberdade, igualdade formal e intangibilidade
contratual), todos calcados no dogma da vontade dos sujeitos
contratantes.
87
Assim, os princpios que caracterizam o contrato impem deveres
internos e externos relao contratual. Quanto relao entre os contratantes,
estes devem agir de boa-f, no apenas a boa-f subjetiva, mas tambm a objetiva,
que cria deveres anexos como o de lealdade e o de informao, alcanando as
fases pr-contratuais e ps-contratuais.
87
NALIN, 2001, op. cit., p. 123.
62
Os direitos fundamentais tm eficcia tambm nas relaes
privadas. O contrato no impor condies desproporcionais entre as partes nem
atentar contra o princpio da dignidade humana. No que concerne aos efeitos
externos a essa relao, o contrato se tornar, tambm, um instrumento de
realizao do bem comum.
2.3 PREVALNCIA DOS NOVOS PARADIGMAS DO CONTRATO
A clusula pacta sunt servanda, sob o enfoque do Cdigo Civil de
1916, representava a obrigatoriedade dos contratantes de cumprir o convencionado.
O contrato fazia lei entre as partes e poucas eram as situaes que justificavam o
no-cumprimento de uma obrigao, dentre as quais se pode citar aquela em que
um dos contratantes podia legitimamente recusar-se a cumprir sua obrigao se o
outro no havia cumprido o convencionado (exceptio non adimpleti contractus).
Entretanto, na perspectiva do novo Cdigo Civil essa clusula deve
ser interpretada com reservas, haja vista que modulada por valores maiores, como
revela o princpio da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da funo
social do contrato, da boa-f objetiva, da igualdade etc. Face a esse novo
paradigma, o cdigo restringiu a liberdade de contratar, adequando-a nova
realidade, conforme se observa dos artigos 421 e 422 (j citados) e dos artigos 478,
479 e 480, por exemplo:
Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a
prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa,
com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo
do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data
da citao.
63
Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a
modificar eqitativamente as condies do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das
partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou
alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade
excessiva.
88
Assim, o contrato ainda lei entre as partes, e aquilo que foi
pactuado deve ser cumprido, porm os princpios diretores impem outros deveres,
como o de haver proporcionalidade entre as obrigaes assumidas, o de se proteger
a parte hipossuficiente, concretizando o princpio da isonomia, o de no pactuar
obrigaes que firam a dignidade humana ou outros valores constitucionalmente
tutelados.
88
BRASIL, op. cit., p. 186.
64
3 A LOCAO EM SHOPPING CENTER
3.1 GENERALIDADES DO CONTRATO DE LOCAO
Como este trabalho aborda os contratos de locao de coisas (bens
imveis urbanos), e, especificadamente, o contrato de uso de espao em shopping
center, importante estabelecer as leis disciplinadoras de tal instituto.
No Cdigo Civil de 1916, locao era o contrato
[...] pelo qual uma das partes, mediante remunerao paga pela
outra, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, o
uso e gozo de uma coisa infungvel, a prestao de um servio
aprecivel economicamente ou a execuo de alguma obra
determinada.
1
Assim, assumia o cdigo a existncia de trs espcies de locao: a
de coisa referente unicamente ao uso e gozo de um bem infungvel; de servio
relativa a uma prestao de servio economicamente aprecivel, considerada
em si mesma, independente do resultado; de obra ou empreitada quando
objetivando a execuo de certa obra ou de determinado trabalho, tendo-se em
vista um fim ou efeito
2
.
Essa sistematizao foi condenada pelo direito moderno, que
classificou, como categorias distintas, todos os contratos que eram tidos como
espcies do gnero locatio
3
. Isto ocorreu porque, levando-se em conta o fato de que
a locao pressupe o retorno do objeto locado ao proprietrio, no haveria sentido
1
DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos 6. ed. rev., ampl. e atual. de
acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002), o Projeto de Lei n. 6.960/2002 e a
Lei n. 11.101/2005. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 106. v. 2.
2
Ibid., p. 87.
3
GOMES, Orlando. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 272. (Atualizao e notas:
Humberto Theodoro Junior)
65
em considerar-se a prestao de servios e a empreitada como espcies de
locao, mesmo porque, nesses casos, o objeto do contrato se consome com o
decurso do tempo, ficando impossvel a sua devoluo ao locador. Como preceitua
Orlando Gomes
[...] o caracterstico da locao o regresso da coisa locada ao seu
dono, ao passo que o servio prestado fica pertencendo a quem o
pagou, e no suscetvel de restituio. A assimilao dos servios
s coisas, para o fim de locao, justificava-se em Roma, cuja
estrutura econmica se alicerava no trabalho escravo.
Modernamente, a equiparao do trabalho humano s coisas
repugna conscincia coletiva. Inadmissvel, assim, a concepo de
que possa ser objeto de locao. A orientao atual de restringir s
coisas o contrato de locao realmente certa sob todos os pontos
de vista.
4
Assim, no direito moderno, a prestao de servios, por exemplo, foi,
em sua maior parte, absorvida pelo contrato de trabalho (e disciplinada pelo direito
do trabalho), e a locao de obra redundou no contrato de empreitada. E,
atualmente, no novo Cdigo Civil tem-se captulos diversos a cada contrato todos,
no entanto, considerados espcies do mesmo gnero
5
.
Desde o cdigo de 1916, inmeras outras leis trataram tal matria,
trazendo cada qual uma abordagem mais especfica. Entretanto, a Lei n 8.245/91
tratou de abordar toda a matria relativa locao predial urbana, revogando e
substituindo, nos termos do seu artigo 90, todas as leis disciplinadoras das locaes
de imveis
6
, e sua regncia s no abrange, de acordo com o pargrafo nico do
seu artigo 1,
4
Ibid., p. 307; citando, entre aspas, Cunha Gonalves.
5
Ver Captulo V: Locao de Coisas; Captulo VII: Da Prestao de Servio; e Captulo VIII: Da
Empreitada.
6
A Lei n 8.494, editada em 23 de novembro de 1992, trouxe apenas uma pequena
complementao legislao existente (ver BRASIL. Lei n
o
8.494 de 23 de novembro de 1991.
Dispe sobre a extino do ndice de Salrios Nominais Mdios e o reajuste dos contratos de
locao residencial, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/
66
[...] a) as locaes de imveis de propriedade da Unio, dos Estados
e dos Municpios, de suas autarquias e fundaes pblicas, que
continuam reguladas pelo Cdigo Civil e pelas leis especiais, que,
em relao Unio, o Dec.-lei 9.760, de 05.09.1946; b) as
locaes de vagas autnomas de garagem ou de espaos para
estacionamento de veculos; c) as locaes de espaos destinados
publicidade; d) as locaes em apart-hotis, hotis-residncia ou
equiparados, assim considerados aqueles que prestam servios
regulares a seus usurios e como tais sejam autorizados a funcionar;
e) o arrendamento mercantil imobilirio, conceituado como leasing
imobilirio, em qualquer de suas modalidades, que estejam
abarcadas pelo sistema da Lei 6.099, de 12.09.1974, com as
alteraes introduzidas pela Lei 7.132, de 26.10.1983, bem como,
atualmente, pela Resoluo 2.309, de 28.08.1996, do Banco Central
do Brasil; e f) as locaes de imveis rurais ou contratos de
arrendamento rural.
7
Todos os demais regimes locatcios de imveis urbanos sujeitam-se
a sua normatividade, mas aplicam-se, supletivamente, na forma do artigo 79, no que
ela for omissa, as normas do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil, alm das
demais legislaes por ela no revogadas.
Analisando-se o conceito de locao, vislumbra-se que o contrato de
uso de espao em shopping center no encontra, nela, plena tipicidade.
3.2 CONCEITO E ELEMENTOS DA LOCAO
O artigo 565 do Cdigo Civil sintetiza o conceito de locao de
coisas ao dispor: na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra,
Leis/1989_1994/L8494.htm>. Acesso em: 11 out. 2005).
7
RESTIFFE NETO, Paulo; RESTIFFE, Paulo Srgio. Locao: questes processuais. 4. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 16-17.
67
por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa
retribuio
8
.
Aquele que transfere o uso e gozo da coisa locada chama-se
locador
9
; o que recebe a posse para uso e gozo da coisa locada chama-se locatrio.
A retribuio pelo uso e gozo da coisa chama-se aluguel.
Do prprio conceito de locao possvel extrair seus elementos,
quais sejam: a) a coisa cujo uso e gozo se transferem; b) o preo correspondente a
esse uso e gozo; c) o prazo de durao do contrato; d) o consentimento das partes
contratantes
10
.
a) Coisa: para efeitos de locao, segundo Caio Mrio da Silva
Pereira, o objeto pode ser corpreo ou incorpreo, mvel ou imvel, inteiro ou
fracionado; no entanto, deve ser infungvel, uma vez que o locatrio dever, ao
trmino do contrato, devolver ao locador a prpria coisa locada se fungvel, tem-
se contrato de mtuo
11
.
Conforme Waldir de Arruda Miranda Carneiro, o antigo cdigo no
estabelecia distino entre locao de uso (direito de utilizar-se da coisa locada para
a destinao que lhe prpria) e de gozo (ou fruio direito de dispor ou utilizar
8
BRASIL. [Cdigo Civil]. Novo Cdigo Civil brasileiro: lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002: estudo
comparativo com o Cdigo Civil de 1916, Constituio Federal, legislao codificada e
extravagante. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 201.
9
Apesar de o locador ser, geralmente, o proprietrio do imvel locado, pode acontecer de assim
no se titular, em alguns casos, como o do usufruturio (TUCCI, Rogrio Lauria; AZEVEDO,
lvaro Villaa. Tratado da locao predial urbana. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 27-28. v. 1).
10
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999. p. 173-178. v. 3.
11
Ibid., p. 173.
68
os frutos ou produtos da coisa)
12
. Essa indiferenciao no encontrou amparo na
doutrina ptria. De acordo com Pontes de Miranda, por exemplo,
Se bem que o Cdigo Civil, art. 1.188, parea conceber uso e gozo
(alis, uso e fruio) como inseparveis, tanto locao o contrato
pelo qual se cede o uso como aqule pelo qual se do uso e fruto e
aqule pelo qual apenas se atribui a desfrutao.
13
b) Preo: segundo escreve Maria Helena Diniz, o aluguel ou renda
que o locatrio paga periodicamente pelo uso da coisa, em regra em dinheiro,
embora possa ser solvido mediante entrega de frutos e produtos ou em construes
ou benfeitorias feitas pelo locatrio
14
. Deve ser certo e determinado, ou, pelo menos,
determinvel, podendo, algumas vezes, revestir-se de cunho mais ou menos
aleatrio, como, por exemplo, estipular que o locador receber 50% da arrecadao.
Ele no pode, entretanto, constituir-se por um valor irrisrio (que no se confunde
com o preo baixo, ou seja, inferior ao valor de mercado, pois este no
descaracteriza o contrato de locao), uma vez que, assim sendo, no se estaria
frente locao, mas ao emprstimo gratuito, dissimulao, entre outros.
O valor do aluguel fixado pelas partes contratantes (autonomia das
vontades), no havendo, no entanto, oposio quanto ao fato de ser estimado por
terceiros. Nunca, porm, pode ser fixado ao arbtrio exclusivo de um dos
12
Segundo o autor, H, contudo, certos casos onde possvel a locao de coisas consumveis ou
fungveis. Isto se d quando os contratantes alteram, para determinado negcio, a destinao
natural da coisa, transformando uma coisa fungvel ou consumvel em infungvel ou inconsumvel
por acordo. Em virtude dessa conveno, coisas que no poderiam ser objeto de locao, acabam
podendo ser locadas. o que ocorre na chamada locao para exibio ou ostentao (ad
pompam et ostentationem) (CARNEIRO, Waldir de Arruda Miranda. Anotaes lei do
inquilinato: lei n 8.245, de 18 de outubro de 1991. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 3)
no exemplo de exibio ou ostentao dado por Washington de Barros Monteiro, como se
algum cedesse ao locatrio, por certo prazo e aluguel, dez garrafas de usque, a fim de que as
mesmas servissem de ornamentao na abertura de um negcio (MONTEIRO, Washington de
Barros. Curso de direito civil. 9. ed. rev. e aum. So Paulo: Saraiva, 1972-1973. p. 138).
13
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Parte Especial: Direito das obrigaes: locao
de coisas. Locao de uso e fruio. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. p. 6. t. 40.
14
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 217.
v. 3.
69
contratantes, porque sua potestividade anularia o negcio
15
. O artigo 17, caput, da
Lei 8.245/91, veda a estipulao do aluguel devido em moeda estrangeira, ou, ainda,
vinculado variao cambial ou ao salrio mnimo. Em regra, tem-se que a dvida
qurable, ou seja, deve ser cobrada no domiclio do locatrio, no obstante possa
haver clusula que estipule em sentido contrrio.
c) Tempo: a locao possui carter eminentemente temporrio, no
sendo admitida, assim, a locao perptua. A perpetuidade, pela prpria natureza da
locao, a qual requer a devoluo do bem locado ao final do contrato, com ela
incompatvel.
Os contratantes tm o direito de estabelecer o contrato por prazo
certo ou indeterminado. Exige-se, apenas, para as locaes cujo prazo seja igual ou
superior a dez anos, a vnia conjugal (artigo 3 da Lei n 8.245/91).
d) Consentimento: segundo Caio Mrio da Silva Pereira, trata-se do
elemento anmico da locao, gerador do vnculo jurdico, que subordina-se
capacidade e legitimidade das partes
16
. No basta, portanto, a capacidade dos
contratantes, pois, embora determine a validade do contrato, este depende do
consentimento daqueles. Acerca desse elemento, convm trazer tona as
explicaes de Maria Helena Diniz:
O consenso das partes, na locao, rege-se pelos princpios gerais
inerentes a todo contrato, estando sujeito a ser invalidado se
apresentar vcios de consentimento: erro, dolo, leso, estado de
perigo e coao, ou vcios sociais; simulao e fraude contra
credores. O consentimento dever ser inequvoco, no se exigindo,
porm, que seja expresso (escrito ou verbal); no se requer,
obrigatoriamente, manifestao direta da vontade; ser suficiente o
consentimento indireto. [...] Se no houver consenso expresso ou
15
PEREIRA, 1999, op. cit., p. 175. v. 3.
16
Ibid., p. 176.
70
tcito a respeito da locao e das suas condies objeto, aluguel,
prazo e demais clusulas no se ter contrato algum.
17
Por ser o consentimento elemento integrante do contrato de locao,
este est sujeito a ser invalidado, por qualquer dos motivos que, em regra, informam
o ato jurdico, como erro, dolo, coao e simulao. Igualmente, o contrato de
locao pode ser pactuado sob condio quer suspensiva, quer resolutiva
18
.
Tudo isso, evidentemente, vem dasaguar no contrato de locao,
que espcie do gnero.
3.3 TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DO CONTRATO DE SHOPPING CENTER
Diante dos aspectos ou caractersticas prprios do shopping center,
uns entendem que sua natureza jurdica a locao, ainda que seu contrato
contenha clusulas peculiares; outros defendem que se trata de contrato misto ou
coligado, e que prepondera a figura da locao. Mas a corrente preponderante a
de que se trata de contrato atpico misto.
3.3.1 TEORIA DA LOCAO
A locao se conceitua quando uma das partes se obriga a ceder
outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante
certa retribuio (artigo 565 do cdigo Civil, j citado). A Lei n 8.245/91, pelo fato
17
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 235. v.
3.
18
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: fontes das obrigaes: contratos. 4. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1993. p. 30. v. 4.
71
de esse contrato ser tpico e previsto em lei comum, entendeu desnecessrio
conceitu-lo. Quando essa lei colocou o contrato de shopping center sob a sua
gide, parecia solucionado o problema da sua natureza jurdica (j que o trouxe para
a esfera dos contratos de locao). Entretanto, a doutrina no pacfica nesse
entendimento.
Essa lei tratou do shopping center em seu artigo 54, onde giza: Nas
relaes entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecero as
condies livremente pactuadas nos contratos de locao respectivos e as
disposies procedimentais previstas nesta Lei
19
.
Ao inserir o contrato de shopping center na locao, mesmo que no
tenha dissolvido as dvidas existentes, tentou resolver a questo tormentosa da
natureza jurdica dessa figura, que instigava, havia muito tempo, advogados, juzes e
outros interessados, visto que tais empreendimentos estavam ganhando fora, com
considervel crescimento, inclusive sendo, poca, responsveis por um enorme
percentual da venda a varejo.
J no incio da dcada de 1980, seu alastramento era to gritante
que, no final de 1983, a Escola Superior da Magistratura Nacional realizou um
simpsio, reunindo juristas de renome, como Caio Mrio da Silva Pereira, Pestana
de Aguiar, Orlando Gomes, Rubens Requio e Washington de Barros Monteiro, para
discuti-lo. No entanto, no que diz respeito a sua natureza jurdica, nesse evento no
se chegou a um consenso.
19
BRASIL. Lei n
o
8.245 de 18 de outubro de 1991: lei do inquilinato. Dispe sobre as locaes dos
imveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Disponvel em: <http://www6.senado.gov.
br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=75666>. Acesso em: 13 jan. 2005.
72
Sylvio Capanema de Souza, que tambm tratou do assunto em A
locao de espaos em shopping centers e a ao renovatria, lanado no incio da
dcada de 1990, chama a ateno para essa falta de consenso:
Muito se tem discutido quanto natureza jurdica dos contratos de
cesso de uso de espaos em shopping centers. Os longos e doutos
pareceres j emitidos, pelo que h de melhor em nossas letras
jurdicas, bem como os sucessivos congressos e seminrios j
realizados, no conseguiram espancar as dvidas.
20
Pois bem, no que toca natureza jurdica do shopping center, a Lei
n
o
8.245/91, por conta de favorecer os anseios principalmente dos lojistas
(interessados na questo da renovatria), primeira vista encerrou o problema, pois
considera o contrato de shopping center como locao e enquadrado na locao
urbana no-residencial. Como resultado desse enquadramento h a possibilidade da
renovao compulsria do contrato, caso no advenha hiptese de retomada pelo
empreendedor.
Segundo os adeptos dessa teoria, o contrato estabelecido entre
empreendedores e lojistas dos shopping centers constitui-se mero contrato de
locao, uma vez que as peculiaridades existentes na sua relao, como o aluguel
percentual, o aluguel em dobro, o pagamento do fundo de promoo etc., no
retiram a sua natureza locatcia, j que no a descaracterizam. Lus Antonio de
Andrade adepto dessa corrente:
Uma das facetas que os shopping centers oferecem de modo
constante observao dos juristas deriva dos vnculos locatcios,
que se estabelecem normalmente entre a pessoa que detm,
organiza e administra o centro comercial e as empresas que nele se
instalam, exercendo o comrcio. [...] Nos contratos com clusula de
aluguel calculado sobre a receita ou o faturamento esto presentes
20
SOUZA, Sylvio Capanema de. A locao de espaos em shopping centers e a ao renovatria. In:
TUBENCHLAK, James; BUSTAMANTE, Ricardo Silva de. Livro de estudos jurdicos. Rio de
Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 1991. p. 259. v. 1.
73
todos os elementos que caracterizam a figura jurdica da locao, tal
como resulta do conceito legal, expresso no art. 1.188 do CC [...]. A
circunstncia, j tantas vezes assinalada, de ajustarem as partes o
pagamento do aluguel ou seja, a retribuio em percentual
sobre o rendimento peridico obtido no desnatura a relao
locatcia, nem configura qualquer espcie de sociedade, ainda que
em conta de participao.
21
Washington de Barros Monteiro tambm entende que esse contrato
, desenganadamente, o de locao, embora com algumas peculiaridades que,
todavia, no chegam a descaracteriz-lo
22
. Ainda, Caio Mrio da Silva Pereira e
Waldir de Arruda Miranda Carneiro, entre outros, entendem tratar-se de locao,
como se pode ver a seguir, respectivamente:
[...] se trata de um vero e prprio contrato de locao. [...] O fato de
esse contrato de locao, com toda a parafernlia de dependncias
e acessrios, de tipo fsico ou intelectual, exigir modelao especfica
s contingncias mercadolgicas do empreendimento no retira ao
contrato a natureza de contrato de locao.
23
[...] a atual lei inquilinria ps paradeiro, ao menos no que concerne
ao direito positivo, antiga discusso quanto aplicao ou no das
normas inquilinrias em razo de no poder precisar se as relaes
entre empreendedor e lojistas em shopping centers poderiam ser
consideradas de locao. [...] Diante da expressa indicao legal,
no h como deixar de reconhecer a opo do legislador por
classificar tais relaes como locatcias. [...] Alis, tal escolha foi
bastante apropriada pois, como j entendamos desde antes da nova
lei, em nada desnatura a relao jurdica locatcia, as diversas
peculiaridades contratuais encontradas nos pactos relativos
utilizao remunerada de lojas situadas em centros comerciais.
24
No que tange to discutida questo da fixao do aluguel em
percentual incidente sobre o faturamento da empresa locatria, os adeptos dessa
21
ANDRADE, Lus Antonio. Consideraes sobre o aluguel em shopping centers. In ARRUDA, Jos
Soares; LBO, Carlos Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping centers: aspectos jurdicos. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 169; 177.
22
MONTEIRO, Washington de Barros. Shopping centers. In: ARRUDA, Jos Soares; LBO, Carlos
Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping centers: aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984. p. 166.
23
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Shopping centers: organizao econmica e disciplina jurdica. In:
ARRUDA, Jos Soares; LBO, Carlos Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping centers:
aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984b. p. 77; 82.
24
CARNEIRO, op. cit., p. 420-421.
74
teoria acreditam que a fixao no descaracteriza a sua natureza locatcia. E
justificam essa afirmao com o prprio conceito legal de locao trazido pelo artigo
565 do Cdigo Civil: nela deve haver certa retribuio, ao locador, pelo uso e gozo
da coisa locada. Entendem que o vocbulo retribuio foi empregado em seu
sentido mais amplo, podendo ser entendido como dinheiro ou qualquer outra forma
de remunerao. Dessa forma, no haveria vedao legal quanto a sua fixao em
porcentagem sobre os rendimentos do lojista.
Ressalte-se que, mesmo antes da edio da Lei n
o
8.245/91, alguns
doutrinadores j entendiam o contrato de shopping center como mera locao, e a
lei acabou concretizando o que antes era tido apenas como uma posio doutrinria.
3.3.2 TEORIA DA LOCAO COM ATIPICIDADE
A adoo dessa teoria implica a aceitao do contrato estabelecido
em shopping centers, ante as inmeras caractersticas intrnsecas a ele, como
sendo de locao com clusulas atpicas
25
. Seus adeptos entendem que seria
simplista consider-lo como mero contrato de locao, pois encontra-se repleto de
caractersticas anormais a essa espcie contratual.
Todas as obrigaes advindas tanto da associao dos lojistas
quanto das normas complementares ao contrato de locao ou uso de espao
fazem que este se diferencie da locao comum, no deixando, no entanto, de
tratar-se dessa espcie contratual, ou seja, esse contrato seria locao, mas com
regras que, apesar de no a descaracterizarem, fazem que seja tratada como uma
25
So atpicos ou inominados os contratos ainda no regulados em lei, e so bastante comuns no
direito empresarial.
75
espcie atpica de locao, no como locao pura e simples. Por isso, em alguns
aspectos serviria o contrato de locao, e, em outros, haveria a necessidade de
contrato atpico. Como preceitua Orlando Gomes:
Se entender que a clusula [que estabelece o aluguel percentual]
no desfigura o contrato, porque no lhe empresta uma configurao
diferente, nem exerce influncia na sua causa, ter de interpret-lo
como um contrato tpico com clusula atpica.
26
Esse entendimento parte do pressuposto de que no se trata de
mera locao, haja vista que o shopping center estabelece regras que no so
peculiares a ela, pois, nele, o empreendedor no oferece apenas a locao das lojas
para o comrcio, mas tambm inmeros benefcios e garantias para os locatrios,
como, por exemplo, fluxo de consumidores aptos compra, promoes,
estacionamento, segurana, um ambiente tranqilo que foge correria do dia-a-dia,
etc. por isso que Ives Gandra Martins defende a teoria da atipicidade:
Os contratos entre os shopping centers e os lojistas no so um
contrato de locao de imvel, mas um contrato mais abrangente,
em que o imvel menos relevante que o complexo de elementos
imateriais que tornam aquele ponto atraente e propcio ao
comrcio.
27
Os shopping centers integram-se tambm de bens imateriais, que os
tornam empreendimentos diferenciados daqueles que apenas ofertam locao para
o comrcio. Esses bens constituem-se em dois fundos de comrcio: o do prprio
26
GOMES, Orlando. Traos do perfil jurdico de um shopping center. In: ARRUDA, Jos Soares;
LBO, Carlos Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping centers: aspectos jurdicos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1984. p. 99.
27
MARTINS, Ives Gandra da Silva. A natureza jurdica das locaes comerciais dos shopping
centers. In: PINTO, Roberto Wilson Renaut; OLIVEIRA, Fernando A. Albino de. (Coord.).
Shopping centers: questes jurdicas: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 90.
76
shopping center e o que j possui o estabelecimento comercial instalado no
empreendimento, ou seja, o do lojista
28
.
O fundo de comrcio prprio dos shopping centers (tratado por Ives
Gandra Martins como sobrefundo de comrcio
29
) refere-se aos atrativos oferecidos
queles que pretendem ali instalar suas lojas, como, por exemplo, publicidade
adequada e administrao gil, que objetiva assegurar pblico freqentador, assim
como conseguir novos usurios.
Fbio Tokars, ao escrever sobre o fundo de comrcio em shopping
centers, traz a lio de Fernando Albino de Oliveira, que sustenta:
O shopping tem seu fundo de comrcio consubstanciado na prpria
concepo do empreendimento, na distribuio inteligente e eficaz
dos vrios ramos de negcio (tenant mix), na estrutura
organizacional, na administrao, na idealizao constante de
campanhas promocionais.
30
J o fundo de promoo dos lojistas consiste na arrecadao de
valores dos prprios lojistas, valores que sero gastos em propaganda e promoes
prprias. Os fins so os mesmos, mas as propores, no. Por isso, Ives Gandra
Martins assevera que ao fundo de comrcio dos lojistas
[...] une-se, para viabilizao de uso ou de vendas, aquele
sobrefundo de comrcio, que concerne ao shopping center e que
adiciona potencialidade mercantil ao complexo de lojas nele situadas.
Sem essa estrutura, os estabelecimentos comerciais no teriam a
dimenso que tm, razo pela qual se deve entender que o shopping
28
Ibid., p. 83.
29
Ibid., p. 86. Segundo o autor, sobrefundo de comrcio o fundo de comrcio do prprio shopping
center, que consiste nos bens incorpreos agregados pelos empreendedores, que fazem que os
consumidores procurem o para o lazer, fazer compras, etc., em vez de estabelecimentos
especficos neles instalados. Constituem-se como sendo o ttulo do estabelecimento a freguesia,
as marcas, as expresses de propaganda, o ponto comercial e a capacidade de gerar recursos,
entre outros.
30
OLIVEIRA apud TOKARS, Fbio. Estabelecimento empresarial. So Paulo: LTr, 2006. p. 56.
77
center adiciona seu prprio fundo de comrcio ao dos
estabelecimentos l instalados para valoriz-los.
31
Assim, segundo o autor, o contrato estabelecido em shopping
centers seria o de locao no que se refere locao do espao fsico; entretanto,
no que se refere cesso do sobrefundo comercial, que nada mais do que a
representao dos bens imateriais que os shopping centers detm, ela no pode ser
regulada pela Lei do Inquilinato, pois esta s disciplina bens materiais.
por isso que alguns autores entendem que uma forma de
locao atpica, estabelecendo-se a sua aplicabilidade tanto s regras da locao
como s de um contrato atpico ele comporta, segundo Ives Gandra Martins, uma
dupla natureza:
Nos contratos [...] entre os lojistas e os shopping centers h sempre
uma dupla natureza, que os faz, de um lado, idnticos ao de uma
singela locao do espao fsico em contrato de locao comercial,
mas que os torna, de outro lado, um contrato atpico, sem nenhuma
vinculao com a lei de luvas no concernente cesso da res
sperata ou do uso do sobrefundo comercial, representado pelos
bens imateriais de que os shopping centers so detentores
permanentemente.
32
O autor conclui que o ideal seria [...] que os shopping centers
preparassem modelo contratual dissociando a locao fsica da cesso do
sobrefundo de comrcio
33
.
Modesto Carvalhosa preleciona no mesmo sentido de Ives Gandra
Martins: tal contrato possui todos os elementos essenciais configurao de um
contrato de locao; apresenta, no entanto, peculiaridades que o diferenciam de um
31
MARTINS, op. cit., p. 83.
32
Ibid., p. 88-89.
33
Ibid., p. 93.
78
contrato de locao normal
34
. Ocorre, entretanto, que mesmo os adeptos dessa
teoria no deixam de acreditar que a ele se aplicam as normas concernentes aos
contratos de locao.
Entendem que o contrato tem, portanto, natureza de contrato de
locao, no mbito da aplicabilidade da Lei n
o
8.245/91 s locaes de imveis
comerciais, e, no que tange ao fornecimento de servios administrativos, que se
abre, pela prpria disposio do caput do artigo 54 dessa lei, a liberdade de
contratar, permitindo que os requisitos prprios dos negcios dessa natureza sejam
atendidos.
3.3.3 TEORIA DOS CONTRATOS COLIGADOS
Os contratos coligados compem-se de contratos distintos
vinculados para alcanar determinada finalidade econmica, sendo que cada
contrato se rege pelas normas de seu tipo. Segundo Orlando Gomes, so aqueles
nos quais h pluralidade de prestaes prprias de vrios contratos que se juntam
ou justapem, alm de aplicar-se, direta e imediatamente, aos que o formam, as
regras pertinentes a cada qual [...]
35
.
Eles tm o condo de formar uma unidade econmica, no-
contratual, ou seja, no se forma um nico contrato misto, mas h a unio de
contratos diversos, que iro disciplinar juridicamente a atividade sob sua incidncia.
34
CARVALHOSA, Modesto. Consideraes sobre relaes jurdicas em shopping centers. In:
PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA, Fernando A. Albino de. (Coord.). Shopping centers:
questes jurdicas: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 168.
35
GOMES, 1984, op. cit., p. 94.
79
Segundo Rubens Requio, essa a natureza jurdica do contrato estabelecido nos
shopping centers, pois
Os contratos a ele relativos no se fundem, mantendo unidade
apenas econmica, sem vir a constituir nova categoria jurdica. Da
por que o centro de compras no chega a ser um contrato, mas
apenas uma organizao fundada em vrios contratos.
36
Para o autor, o contrato no o de locao, tampouco atpico misto,
porque no h a formao de uma nova espcie contratual, e sim uma congregao
entre os vrios contratos que se interligam (o de locao ou de uso de espao, as
normas gerais complementares a ele, o estatuto da associao dos lojistas e o
regimento interno do shopping center), mas que no chegam a formar um novo tipo
contratual. Em suas palavras:
Os contratos que surgem em torno da organizao no se fundem,
nem resultam num novo contrato. Eles apenas se congregam, ou
melhor, se coligam, a fim de disciplinar o empreendimento comum.
Cada um permanece com a sua individualidade jurdica prpria,
embora unidos por laos econmicos de interesses entre seus
componentes.
37
Tambm Claudio Santos entende que so contratos coligados:
Os contratos de shopping centers, assim considerados todos aqueles
necessrios ativao do centro de consumo, consoante minha
reiterada opinio, so contratos coligados, com predominncia do
contrato de locao de espao ou de loja, em consonncia com a
nova lei das locaes.
38
Os que advogam a teoria dos contratos coligados acreditam que,
nessa espcie contratual, h a conexo de vrios contratos, no qual haver a
36
REQUIO, Rubens. Consideraes jurdicas sobre os centros comerciais (shopping centers) no
Brasil. In: ARRUDA, Jos Soares; LBO, Carlos Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping
centers: aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 131.
37
Ibid., p. 130.
38
SANTOS, Claudio. A locao de espaos em shopping center. Revista dos Tribunais, So
Paulo, a. 81, v. 680, jun. 1992. p. 15.
80
incidncia das normas pertinentes a cada espcie, uma vez que no h unidade de
causa.
3.3.4 TEORIA DA ATIPICIDADE MISTA
Antes de analisar os elementos que justificam a adoo da teoria da
atipicidade mista, preciso entender o que seria o contrato atpico misto: atpico
porque sua formao ocorre no exerccio da autonomia privada, para auto-
regulao de interesses, que demandam modelo inexistente no quadro legal; e
misto porque sua estrutura engloba elementos tpicos de dois ou mais contratos
nominados
39
.
Os que adotam essa teoria partem do estudo da sua causa ou
funo econmico-social distinta, nos exatos termos colocados por Orlando
Gomes
40
, seu precursor. Segundo seus ensinamentos, para compreender a
natureza jurdica da locao em shopping center necessrio o conhecimento de
trs de suas peculiaridades, que so altamente significativas: o aluguel percentual, a
associao dos lojistas e o seu regimento interno
41
.
Aqui, convm buscar a origem da atipicidade desse contrato, qual
seja, a causa ou funo econmico-social. Se a criao condicionada finalidade
econmico-social e possui uma causa nica, distinta e autnoma a definir um tipo
contratual diverso dos contratos notrios, no bastando a simples modificao de
um esquema legal tpico, alm de estabelecer que seu propsito negocial no pode
39
GOMES, 1984, op. cit., p. 93.
40
Ibid., p. 114.
41
Ibid., p. 89.
81
ser alcanado por meio de outra relao contratual, o contrato atpico misto.
Segundo Darcy Bessone,
A anlise das relaes jurdicas, que nele [shopping center] se
passam, acusa logo a sua fonte criadora, que uma orgnica
finalidade econmico-social, isto , uma causa unitria. Esta introduz
no palco jurdico um contrato independente de qualquer outro,
oriundo dos tipos contratuais conhecidos e praticados antes.
Exprimindo direitos e obrigaes, que se interligam
indissoluvelmente, ele forma um complexo, singularizado pela
autonomia.
42
De acordo com Orlando Gomes, entre os elementos que desfiguram
o contrato de locao esto, entre outros: aluguel percentual; fiscalizao, pelo
empreendedor, do faturamento do lojista para incidncia do aluguel percentual;
pagamento de despesas com ar-condicionado; obrigao de contribuir para
promoes coletivas; filiao associao dos lojistas e submisso s sanes
especiais; aluguel em dobro no ms de dezembro; dever de respeitar as normas
estabelecidas por meio de normas complementares; desenvolvimento de atividades
compatveis com as tcnicas desprendidas pelo empreendedor, para manter o nvel
de comercializao; apresentao pelo lojista, ao empreendedor, para exame e
aprovao, de projetos de instalaes comerciais, letreiros e decoraes;
pagamento, pelo lojista, de uma quantia em dinheiro, em razo da res sperata;
obrigao do empreendedor de administrar o shopping center mantendo em pleno
funcionamento o sistema de iluminao e de hidrulica das reas comuns
43
. Enfim,
esse contrato,
Privado de nomen juris, tem, todavia, uma configurao que resulta
de elementos que so estranhos ao tipo legal mais prximo.
Delimitada a sua figura, como a vejo, aplicam-se-lhe os princpios
gerais que valem para todos os contratos e, por analogia, as regras
42
BESSONE, Darcy. Problemas jurdicos do shopping center. Revista dos Tribunais, So Paulo,
a. 79, v. 660, out. 1990. p. 10.
43
GOMES, 1984, op. cit., p. 114-115.
82
do contrato com o qual tem maior afinidade, que a locao,
exceo daquelas que rejeitam, ou, em termos bem mais
expressivos, daquelas que matam o esprito da inovao.
44
As inmeras peculiaridades do contrato de shopping centers, por
todos os motivos acima expostos, desfiguram a locao, e, por isso, seria um
contrato atpico misto.
pela causa, isto , pela causa final para a qual se realiza que se
determina o tipo, a espcie, a qualidade do contrato. E um simples exame da causa
do contrato de uso de espao em shopping center mostra que esse contrato no
locao, porque ningum faz shopping center para receber renda do prdio, de sala
ou salo que aluga. Como preceitua Orlando Gomes,
O trao marcante da relao jurdica travada entre o dono do
shopping center e os lojistas a forma de remunerao do uso
temporrio, para explorao comercial das lojas, o chamado aluguel
percentual, considerado o elemento-chave do notrio xito dos
centros comerciais dessa espcie. Em vez de pagar quantia fixa,
como sucede adequadamente no contrato de locao de coisa
imvel, o lojista entrega parte do valor do seu faturamento mensal.
Demais disso, contrai obrigaes e aceita comportamentos que no
so prprios de um locatrio.
45
Ocorre, entretanto, que se aplicam ao contrato estabelecido em
shopping centers as normas concernentes ao de locao, como preleciona o prprio
Orlando Gomes. Mas as caractersticas dessa espcie contratual (forma de
remunerao do uso das lojas, que visa uma maior lucratividade ao empreendedor;
fiscalizao do faturamento do lojista pelo empreendedor; fixao uniforme e
antecipada do critrio para aumentar o aluguel mnimo; existncia de proibies e
prticas ligadas ao uso da loja, como proibio de vendas de produtos de segunda
44
Ibid., p. 115.
45
Ibid., p. 93.
83
mo e materiais obsoletos, entre outras) so diversas das da locao, e, por isso,
no h que pensar nesta ltima.
Maria Helena Diniz, no mesmo olhar, explica:
O contrato de shopping center , por tais razes, um contrato atpico;
seria impropriamente uma locao para fins comerciais, tendo como
prestao um aluguel percentual, calculado sobre o faturamento
mensal da loja, que seria pago ao empreendedor como forma de
participao no lucro do lojista pelos servios que presta na
publicidade, na administrao, na organizao etc. Locao no ,
mas pela atual lei inquilinria, com o escopo de resolver certos
problemas, ante a omisso legislativa, ficou estabelecido que cair
sob sua gide, em certos casos.
46
Para lvaro Villaa Azevedo, o contrato de shopping center atpico
misto porque formado pelo contrato de locao (tpico) e por outros elementos
atpicos, e, sendo assim,
Acontece que [...] o elemento tpico, quando somado com outro
elemento tpico ou mesmo atpico, desnatura-se, compondo-se esse
conjunto de elementos um novo contrato, uno e complexo, com todas
as suas obrigaes formando algo individual e indivisvel.
47
Segundo Fbio Ulhoa Coelho,
O empresrio que se dedica ao ramo dos shopping centers exerce
uma atividade econmica peculiar, pois no se limita a simplesmente
manter um espao apropriado concentrao de outros empresrios
atuantes em variados ramos de comrcio ou servio. A sua atividade
no se resume locao de lojas aleatoriamente reunidas em um
mesmo local. Ele, decididamente, no um empreendedor
imobilirio comum.
48
46
DINIZ, Maria Helena. Lei de locaes de imveis urbanos comentada: lei n. 8.245, de 18-10-
1991. 8. ed. rev. atual. e aum. conforme o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 243.
47
AZEVEDO, lvaro Villaa. Atipicidade mista do contrato de utilizao de unidades em centros
comerciais e seus aspectos fundamentais. In: PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA,
Fernando A. Albino de. (Coord.). Shopping centers: questes jurdicas: doutrina e jurisprudncia.
So Paulo: Saraiva, 1991. p. 47.
48
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005.
p. 67. v. 1.
84
Ainda de acordo com o autor, um empreendedor imobilirio aluga os
seus imveis comerciais a quem se propuser a pagar o aluguel que pede. Ele est
preocupado unicamente com o valor de mercado do seu imvel e com a solvncia
do locatrio. Quem cria apenas uma galeria deve esperar de retorno o mero valor da
locao. O empreendedor de shopping center diferencia-se, pois organiza o tenant
mix, ficando atento s evolues do mercado consumidor, ascenso ou
decadncia das marcas, s novidades tecnolgicas e de marketing, bem como ao
potencial econmico de cada negociante instalado no seu complexo
49
.
Em setembro de 1989, lvaro Villaa Azevedo, em parecer sobre a
natureza jurdica atpica do contrato de uso de espao em shopping centers,
escreveu:
Relembremos, pois, de que o contrato em estudo apresenta
peculiarssimas obrigaes: 1.
a
) o utilizador tem de informar o
empreendedor sobre seu faturamento, por planilhas, para que se
possa elaborar o clculo do aluguel percentual ou varivel (prestao
de fazer); 2.
a
) o empreendedor, na falta dessa informao ou no se
contentando com ela, pode fiscalizar esse faturamento, at na boca
do caixa (prestao de fazer), sem qualquer impedimento por parte
do utilizador (prestao de no fazer), mas agindo com toda a
cautela, discrio e urbanidade, por seus prepostos (prestao de
fazer, por terceiros); 3.
a
) o utilizador deve contribuir para o Fundo de
Promoes Coletivas, com o valor, geralmente, de dez por cento
sobre o do aluguel pago (prestao de dar, sem ser aluguel), para
propiciar campanhas promocionais do Centro Comercial, que reverte
em benefcio de todos (empreendedor e utilizadores); 4.
a
) o
empreendedor tambm deve contribuir para esse Fundo (prestao
de dar, afora a cesso do uso ou do uso e gozo da unidade); 5.
a
) o
utilizador deve pagar 13 salrio aos empregados e ao pessoal da
administrao do Centro Comercial (prestao de dar a terceiros);
6.
a
) todos os utilizadores aderem ao sistema normativo criado pelo
Shopping Center, constante da Escritura Declaratria de Normas
Gerais Regedoras das Locaes dos Sales de Uso Comercial e do
Regulamento Interno do Condomnio do Centro Comercial, que deve
ser seguido risca pelos mesmos utilizadores (prestao de fazer);
7.
a
) por esse sistema de regras, os utilizadores devem desenvolver
atividades, nos moldes das melhores tcnicas, para manter o nvel
de comercializao do Shopping Center (prestao de fazer); 8.
a
) o
utilizador, a no ser com anuncia expressa do empreendedor, est
49
Ibid., p. 67-68.
85
proibido de ceder o contrato de utilizao de sua unidade (prestao
de no fazer); 9.
a
) o utilizador deve pagar ao empreendedor, para
compensar o fundo de empresa por este criado, uma importncia em
dinheiro, em razo da res sperata (prestao de dar, completamente
diferente do aluguel ou de qualquer encargo de eventual locao);
10.
a
) o utilizador no pode deixar seu estabelecimento fechado, por
mais de trinta dias (prestao de no fazer); 11.
a
) o empreendedor
obriga-se a administrar o Shopping Center, mantendo em pleno
funcionamento o sistema de iluminao e de hidrulica das reas
comuns (prestao de fazer); 12.
a
) o utilizador no pode
comercializar objetos de segunda mo, de segunda linha,
recuperados por seguro ou salvados de incndio (prestao de no
fazer); 13.
a
) o utilizador deve apresentar Administrao do
Shopping, para exame e aprovao, seus projetos de instalaes
comerciais, letreiros e decorao, elaborados por profissional idneo
e capaz, nos moldes e com as restries constantes da Escritura
normativa (prestao de fazer); dentre muitas outras obrigaes.
50
Ao final do parecer, conclua: o contrato atpico misto, em causa,
resta indene dessa atuao legislativa
51
.
A atipicidade mista a moldura que mais agasalha a natureza
jurdica do contrato aqui debatido. Trata-se de contrato diferente do de locao, pois,
embora apresentando caractersticas desta, tambm apresenta caractersticas de
outros contratos, o que cria um novo tipo, pela complexidade e variedade dos
interesses. Enfim, um contrato que no se acomoda confortavelmente nos
conhecidos contratos tpicos.
3.4 FORMAS CONTRATUAIS
Muito se tem questionado sobre a formalizao jurdica de um
shopping center (o seu regime jurdico). Entende-se que a formatao do
empreendimento influenciar o aspecto da relao com o possvel futuro lojista. Trs
50
AZEVEDO, 1991, op. cit., p. 52.
51
Ibid., p. 54.
86
so as suas formas mais usuais de formalizao jurdica: condomnio pr indiviso
(tradicional); incorporao imobiliria (condomnio especial); sociedades
52
.
O condomnio pr indiviso possibilita a compra e venda ou mesmo
transferncia da posse das fraes ideais; recaem sobre si as regras dos artigos
623, III, 1.139 e 633 do Cdigo Civil brasileiro.
Na incorporao imobiliria o empreendimento composto por
partes autnomas e partes de uso comum. Cabem aos proprietrios das partes
autnomas as fraes ideais do terreno onde aquele est edificado, bem como as
partes de uso comum; os proprietrios das partes autnomas podem delas dispor,
desde que observando as imposies e exigncias inerentes quele. A incorporao
imobiliria regulada por lei especial (n
o
4.591/64).
Nas sociedades o empreendimento institudo e administrado por
uma das formas societrias previstas no direito empresarial.
52
VERRI, Maria Elisa Guarandi. Shopping centers. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 38-45.
87
4 AS PRINCIPAIS CONTROVRSIAS
Como j colocado anteriormente, o contrato estabelecido entre
lojistas e empreendedores apresenta questes controvertidas, e a doutrina ptria
no pacificou o seu entendimento nem mesmo com o advento da Lei n 8.245/91,
que trouxe para o mbito de sua aplicabilidade o contrato de shopping centers.
De acordo com Claudio Santos,
[...] no se pode deixar de salientar estarem os contratos de locao
de espao ou lojas individualizadas em shopping centers sob a
incidncia, tanto quanto possvel, das normas gerais do contrato de
locao, asseguradas, porm, as condies livremente pactuadas.
o que se l no caput do art. 54 da Lei das Locaes Prediais
Urbanas.
1
Tambm j se colocou que esse contrato compe-se de outros
documentos, que a ele so incorporados, e que geram direitos e obrigaes entre as
partes, quais sejam: as normas gerais complementares ao contrato de locao ou
uso de espao, o estatuto da associao dos lojistas e o regimento interno do
shopping center. No dizer de Ladislau Karpat:
[...] as relaes que se estabelecem nos Shoppings Centers, entre
empreendedores e locatrios, se constituem atravs de um
aglomerado de contratos, recheados de clusulas das mais variadas
naturezas. Conseqncia natural desta situao , com freqncia, o
surgimento de dvidas a respeito da validade ou no, de uma ou
outra clusula, ou dvidas a respeito da interpretao de clusulas
2
.
Em decorrncia desse contrato e dos documentos que a ele se
integram, surgem questes controvertidas quanto validade de determinadas
1
SANTOS, Claudio. A locao de espaos em shopping center. Revista dos Tribunais, So
Paulo, a. 81, v. 680, jun. 1992. p. 11.
2
KARPAT, Ladislau. Shopping centers: manual jurdico. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 1999. p. 137.
88
clusulas neles impostas. Entretanto, atravs delas que se tem uma melhor viso
da funo e da natureza jurdica do shopping center.
4.1 ALUGUEL MNIMO E ALUGUEL PERCENTUAL
Uma das questes controvertidas no que diz respeito aos shopping
centers a que denota a possibilidade da fixao do aluguel de duas maneiras
distintas e alternativas: um aluguel mnimo, calculado sobre o tamanho do espao
locado, reajustado periodicamente de acordo com o avenado pelas partes, desde
que com lastro em ndice legal; e um aluguel varivel de acordo com o faturamento
bruto do lojista. Ser pago ao empreendedor, dentre os dois, aquele que representar
maior valor.
Sobre essa clusula, pacfico, na doutrina e na jurisprudncia
ptrias, o entendimento de que ela plenamente vlida. Claudio Santos, por
exemplo, diz desconhecer
[...] manifestao doutrinria contrria a essa singularidade na
remunerao das locaes em shopping centers. De Igual modo, a
jurisprudncia brasileira, sem discrepncia considera vlido o aluguel
assim pactuado, at mesmo em locaes comerciais tradicionais.
3
J se discutiu se essa fixao descaracterizaria o contrato de
locao, bem como se equipararia as relaes travadas entre empreendedores e
lojistas a uma sociedade em conta de participao, dentre outras questes que se
fizeram presentes nas discusses acerca do tema. Afastou-se, no entanto, a
possibilidade de se tratar de sociedade em conta de participao, tendo em vista
faltar o elemento essencial de caracterizao da figura, a affectio societatis, pois o
3
SANTOS, op. cit., p. 16.
89
empreendedor no participa dos prejuzos porventura auferidos pelo lojista. Tambm
j se questionou at que ponto esse critrio influiria na determinao da natureza
jurdica do contrato. Muitos doutrinadores entendem que uma clusula atpica,
caso de Maria Helena Diniz, que preleciona: Essa participao percentual do
empreendedor no lucro em pagamento do uso do imvel onde se pratica a atividade
mercantil estranha locao
4
. Tambm Mirabelli, conforme Orlando Gomes,
[...] discorrendo sobre a remunerao (corrispettivo) na locao, [...]
informa que, nesses casos, a natureza particular da retribuio pode
transform-la em um contrato atpico, assim a participao
percentual no lucro em pagamento do gozo do imvel onde se
exera uma atividade comercial.
5
Caio Mrio da Silva Pereira, adepto da teoria da locao, entende
que perfeitamente vlida: Assentado que vlido avenar a escala mvel
aplicada ao aluguel, no deixa este de ser lcito se revestir a forma alternativa
6
. E
Washington de Barros Monteiro, seguindo o mesmo raciocnio, diz que
Tal conveno perfeitamente vlida e eficaz, pois no infringe,
direta ou obliquamente, qualquer disposio legal. [...] O aluguel
participativo, com a previso de um mnimo ou piso contratual,
insere-se no princpio da autonomia da vontade, que sabidamente
uma das vigas mestras do nosso Direito Contratual e que, por
conseguinte, h de ser acatado.
7
Verifica-se, que, no que tange validade da clusula que prev a
fixao dessas formas de aluguel, no h o que discutir, e sua adoo acaba por
4
DINIZ, Maria Helena. Lei de locaes de imveis urbanos comentada: lei n. 8.245, de 18-10-
1991. 8. ed. rev., atual. e aum. conforme o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 241.
5
GOMES, Orlando. Traos do perfil jurdico de um shopping center. In: ARRUDA, Jos Soares;
LBO, Carlos Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping centers: aspectos jurdicos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1984. p. 103.
6
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Shopping centers: organizao econmica e disciplina jurdica. In:
ARRUDA, Jos Soares; LBO, Carlos Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping centers:
aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984b. p. 79.
7
MONTEIRO, Washington de Barros. Shopping centers. In: ARRUDA, Jos Soares; LBO, Carlos
Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping Centers: aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984. p. 166.
90
gerar duas outras clusulas: a fiscalizao, pelo empreendedor, da receita do lojista
e o aluguel em dobro no ms de dezembro. Entretanto, preciso ressaltar que esse
duplo aluguel no peculiar ao contrato de uso de espao em shopping center,
porm destoa dos moldes da legislao inquilinria
8
, em especfico da forma
corretiva dos aluguis contratados: Essa clusula possibilita o ajustamento
automtico dos valores contratados, de tal forma que [...] as duas partes do aluguel
vo sendo corrigidas, sendo devida a fixa quando o percentual da varivel no
ultrapassar seu valor
9
.
Enfim, ela permite, de um lado, que o locatrio ou utilizador do
espao fique coberto de prejuzos pelo estabelecimento de um aluguel mensal alto,
principalmente nos meses de menor movimento comercial, e, de outro, que o
locador seja compensado nos meses de maior movimento. Com tal duplicidade, ela
objetiva dar um tempo ao lojista, mesmo aquele que possui boa marca, e
previnem-se, ambas as partes, dos meses ruins ou de crises.
Nada existe que vede essa clusula, entendida como vlida mesmo
em contratos de locao, posto que o artigo 565 do Cdigo Civil, que trata da
locao das coisas, no reza retribuio certa, mas, sim, certa retribuio
dessa forma, basta que seja determinvel por aspectos estabelecidos.
8
AZEVEDO, lvaro Villaa. Atipicidade mista do contrato de utilizao de unidades em centros
comerciais e seus aspectos fundamentais. In: PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA,
Fernando A. Albino de. (Coord.). Shopping centers: questes jurdicas: doutrina e jurisprudncia.
So Paulo: Saraiva, 1991. p. 24.
9
Ibid., p. 22.
91
4.2 FISCALIZAO DA RECEITA PELO EMPREENDEDOR
O aluguel percentual, ou seja, varivel, sujeita o lojista fiscalizao
do seu faturamento pelo empreendedor. A recusa em permitir tal fiscalizao
acarreta infrao contratual.
Tem-se como necessria essa fiscalizao, na medida em que traz
segurana, ao empreendedor, de que o aluguel percentual est incidindo sobre o
faturamento real. Alm disso, ao contratar com o shopping center o lojista j tem o
prvio conhecimento dessa prtica, e, assim, se aceita abrir mo do direito de sigilo
de sua contabilidade, em razo da peculiaridade do empreendimento, no h como
negar o direito de fiscalizao por parte do empreendedor, para que possa se
assegurar de que a renda bruta est sendo computada e informada com exatido. A
forma como se d esse procedimento descrita por lvaro Villaa Azevedo:
[...] o valor desse aluguel varivel fixa-se, em primeira plana, de
acordo com as informaes que devem ser prestadas pelo utilizador,
sobre seu faturamento, ao empreendedor, por meio de planilhas
mensais; em segunda, por providncias deste, fiscalizando,
diretamente, aquele, quando o utilizador no lhe fornecer elementos
seguros e indispensveis para o aludido clculo de valor, ainda que
por exames de escriturao e por controle, boca do caixa.
10
O empreendedor, conforme se denota, em razo de clusula
prevista nas normas gerais, tem o direito de fiscalizar, durante o horrio comercial,
as vendas efetuadas, os livros, as fichas e a contabilidade das lojas, a fim de conferir
as receitas dos lojistas, apurando o lucro obtido e a veracidade das informaes por
eles prestadas, para, em sendo o caso, a incidncia do aluguel percentual.
10
Ibid., p. 24.
92
Dinah Renault Pinto enumera os documentos necessrios para a
efetiva fiscalizao:
Para averiguao e fixao do aluguel percentual a ser pago dever
o lojista preparar e manter na loja locada, ou em sua sede,
conservando-o pelo prazo mnimo de dois anos, todos os livros e
registro que constem: escriturao contbil, balanos, estoques e
inventrios de mercadorias, registro de toda a venda vista, a prazo
e a crdito, o movimento dirio de todas as operaes comerciais e o
pagamento e as devolues dos impostos.
11
Essa clusula considerada plenamente vlida por renomados
doutrinadores, como Caio Mrio da Silva Pereira, Washington de Barros Monteiro e
lvaro Villaa Azevedo
12
, pois est intimamente ligada forma de remunerao
estabelecida nos shopping centers, sendo que o modo como tal fiscalizao ocorrer
deve estar previsto nas normas gerais.
O entendimento plausvel, porque, tendo em vista que os shopping
centers so estruturados para atrair um nmero cada vez maior de consumidores,
seria incoerente permitir prticas que contrariassem seus objetivos. Na esteira da
permissividade dessa clusula, Orlando Gomes concluiu:
[...] certo que, quanto maior for a soma das vendas realizadas no
ms, maior ser a renda, ou melhor, a receita do shopping center.
Da o interesse deste em fiscalizar a vendagem das lojas,
juridicamente estabelecido no direito de examinar os livros e
documentos que a espelham. Esse controle pressupe uma espcie
de colaborao entre concedente e lojista, inadmissvel em um ldimo
contrato de locao.
13
Mas pode gerar divergncias a forma como essa fiscalizao ser
exercida pelo empreendedor ou seu preposto. No se permite o exerccio da
fiscalizao atravs da prtica abusiva, vexatria e constrangedora, ou que venha a
11
PINTO, Dinah Sonia Renault. Shopping center: uma nova era empresarial. 3. ed. rev. e atual. por
Vnia Renault Bechara Gomes e Marcos Bragana. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 92.
12
PEREIRA, op. cit., p. 79-80; MONTEIRO, op. cit., p. 166; AZEVEDO, op. cit., p. 24-25.
13
GOMES, op. cit., p. 109.
93
atrapalhar a atividade do comerciante e mesmo prejudicar as vendas. Como escreve
lvaro Villaa Azevedo,
Nossos tribunais tm julgado pela validade dessa clusula, desde
que no se cometam abusos. [...] Essa fiscalizao, para no
configurar abuso, deve conter-se nos lindes da discrio, do
comedimento e da urbanidade, principalmente quando exercitada no
interior do estabelecimento de vendas do utilizador, para que no
exista bice realizao negocial deste.
perfeitamente possvel conviver essa forma de pesquisa com o
exerccio do comrcio, desde que no ocorram [...]
constrangimentos.
14
Percebe-se, pela clusula que permite a fiscalizao, em conjunto
com outras (fundo promocional, por exemplo), que no se trata de simples locao,
pois s interessa ao shopping center, e l se instala, o lojista que tenha potencial de
faturamento ou faturamento maior, tanto que se inicia com o faturamento previsto ou
que se sabe bom justamente porque o empreendedor no pretende apenas a
locao.
4.3 ALUGUEL EM DOBRO
Outra clusula peculiar do contrato de shopping center a que prev
a cobrana do aluguel em dobro no ms de dezembro, bem como a obrigatoriedade
do lojista em adimpli-la.
O fundamento dessa clusula est no fato de que, no ms de
dezembro, os gastos do empreendedor dobram, pelo menos no que tange aos
salrios por ele devidos, a ttulo de 13 salrio, a seus funcionrios. Alm disso, ao
construir um shopping center ele emprega um capital bem maior que aquele utilizado
14
AZEVEDO, op. cit., p.24; 25-26.
94
na construo de uma loja de rua, uma vez que oferece inmeros servios que
atraem os consumidores e acabam beneficiando diretamente os lojistas, e, por isso,
acredita que no ms em que h o maior nmero de vendas a sua rentabilidade
tambm deve ser maior.
O valor do aluguel devido em dobro o valor do aluguel mnimo, no
do percentual, mas se este ltimo representar valor superior ao dobro do mnimo,
ser ele o aluguel devido pelo lojista. A respeito, afirma Dinah Renault Pinto:
[...] esse aumento no preo devido pelo lojista no ltimo ms do ano
no constitui um aluguel a mais, mas deriva da forma organizacional
dos shopping centers, que tm por finalidade uma cooperao
intensa dos empreendedores e dos lojistas.
15
Os empreendedores de shopping centers fundamentam essa
cobrana na liberdade de pactuao, prevista no caput do artigo 54 da Lei n
8.245/91. Alm disso, esse artigo, ao trazer as hipteses de vedao de cobrana
pelos empreendedores, no a elenca como proibitiva, como leciona Ladislau Karpat:
Tambm por no esbarrar em nenhum preceito legal, protegido pela
legislao inquilinria, legal e devido o aluguel em dobro nas
locaes em Shoppings, quando assim pactuados. O art. 54 da Nova
Lei do Inquilinato at contempla a incidncia desta previso, ao
dispor que, nas relaes entre lojistas e empreendedores de
Shopping Centers, prevalecero as condies livremente pactuadas,
nos contratos de locao respectivos.
16
H, no entanto, entendimento contrrio, segundo o qual a cobrana
do 13 aluguel (como tambm chamado) injusta, pois o lojista no utiliza a loja
nem os servios prestados pelo empreendimento duas vezes no mesmo ms, e, por
isso, tal clusula seria passvel de anulao. Dessa forma o ensinamento de
Mamede Gladston:
15
PINTO, op. cit., p. 85.
16
KARPAT, op. cit., p. 28-29.
95
Dir-se- que h, em dezembro, um movimento maior de publicidade;
mas as verbas destinadas publicidade provm de um fundo
especfico, o fundo de promoo [...], para o qual contribuem todos
os lojistas. No se exige do administrador qualquer desembolso extra
para tanto. Diz-se que h o 13 salrio. Porm, esse nus do
prprio empreendimento e no um servio extra [...].
17
Como se v, essa clusula suscita entendimentos divergentes, o que
acaba por gerar demandas judiciais para decidir acerca da sua validade ou no. A
contribuio dos doutrinadores importante, principalmente porque no h
legislao especfica. Modesto Carvalhosa, comentando a validade das clusulas
atpicas em contratos de locao comercial, afirma:
Admite o direito que as partes possam livremente auto-regular seus
interesses particulares, dentro dos limites impostos autonomia
privada, atravs dos negcios jurdicos, dotados pela lei de eficcia
jurdica.
O contrato, sem dvida, o principal instrumento a permitir
livremente a auto-regulao desses interesses.
Desse princpio de liberdade contratual diante das exigncias
decorrentes do progresso tecnolgico, das necessidades sociais, dos
novos fatos econmicos, inmeros novos esquemas contratuais
tipificados ou no pelo direito foram surgindo.
Nada impede, com efeito, que em determinados contratos-tipo sejam
inseridas clusulas atpicas, de forma a melhor disciplinar
determinadas relaes jurdicas novas que no mais se satisfazem
com os tradicionais esquemas contratuais.
o que ocorre com os contratos de locao celebrados entre o
shopping center e os lojistas.
18
4.4 FUNDO DE COMRCIO E RES SPERATA
O fundo de comrcio, como j se falou, composto pelos bens
materiais e imateriais integrantes do estabelecimento comercial. lvaro Villaa
Azevedo, explicando a evoluo desse conceito, objetivado pelo Decreto n.
17
GLADSTON, Mamede. Contrato de locao em shopping centers: abusos e ilegalidades. Belo
Horizonte: Del Rey, 2000. p. 54.
18
CARVALHOSA, Modesto. Consideraes sobre relaes jurdicas em shopping centers. In:
PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA, Fernando A. Albino de. (Coord.). Shopping centers:
questes jurdicas: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 128.
96
24.150/34 (Lei de Luvas), diz que a jurisprudncia o ampliou, para fundo de
empresa, para possibilitar a abrangncia de um maior nmero de empresas
beneficirias dessa chamada Lei de Luvas, estendendo seus efeitos s de atividade
tipicamente civil e cita Waldirio Bulgarelli, que esclarece que esse decreto faz
referncia somente a comrcio e indstria
19
. Tambm cita Arnoldo Wald, que explica
que a jurisprudncia estendeu o conceito (de fundo de comrcio e indstria) a
situaes assemelhadas por exemplo, a escolas, hospitais, clnicas, hotis,
penses, cartrios de notas, entre outros
20
.
Da mesma forma, Pestana de Aguiar acentua que o moderno
alcance empresarial [...] conduz o fundo de comrcio para alm dos estreitos limites
das atividades mercantis, abrangendo outras com fins lucrativos [...], e relaciona,
como exemplos, entre outros, estabelecimentos de ensino, casas de sade,
cinemas, teatros, hotis, penses, sales de beleza, empresas telefnicas,
academias de ginstica, alfaiatarias, tinturarias, estabelecimentos de crdito e
agncias de turismo
21
. Assim, as lojas que se instalaro nos shopping centers
certamente possuem um fundo de comrcio, pois,
Partindo-se da idia empresarial de um fundo empresarial com os
mesmos valores jurdicos e econmicos do fundo de comrcio, e
verificando-se que algumas atividades [...] podem instalar-se em um
shopping center, devemos concluir que toda e qualquer atividade
empresarial instalada em espaos ou lojas dos shoppings ostentar
necessariamente esse fundo.
22
Alm do fundo de comrcio prprio das lojas, h o fundo de
comrcio do shopping center, que advm da sua natureza, ou seja, o estudo prvio
19
AZEVEDO, op. cit., p. 26.
20
WALD apud AZEVEDO, op. cit., p. 26.
21
SILVA, Joo Carlos Pestana de Aguiar. Anotaes sobre o mundo jurdico dos shopping centers.
In: PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA, Fernando A. Albino de. (Coord.). Shopping
centers: questes jurdicas: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 191.
22
Ibid., p. 192.
97
mercadolgico, a distribuio das lojas e altos investimentos em marketing, dentre
outros fatores. Como escreve lvaro Villaa de Azevedo,
Realmente, os investidores desses centros comerciais propiciam,
dentro de certos padres de conforto, de segurana, de possibilidade
de estacionar e de possuir, reunidas, lojas das mais diversificadas
espcies, uma unidade, uma concentrao de estabelecimentos, o
que, por si, acrescenta valor local de verdadeiro fundo de empresa
desses mesmos empreendedores.
23
Os empreendedores empregam, nos shopping centers, antes
mesmo do trmino de sua construo, uma logstica propcia para a distribuio das
lojas, realizando campanhas publicitrias, etc., o que acaba por trazer, ao futuro
lojista, certa garantia de sucesso e lucratividade. Em razo desse fundo de empresa,
os shopping centers tm includo, no contrato estabelecido com os lojistas, a figura
da res sperata, que consiste na contraprestao da cesso do fundo de comrcio,
como explica lvaro Villaa Azevedo:
Em razo desse fundo de empresa [...], tm os shopping centers feito
incluir, nos chamados contratos de locao de suas unidades,
clusula denominada res sperata (coisa esperada), que consiste no
pagamento, pela utilizadora, alm do aluguel, de uma soma em
dinheiro, como retribuio das vantagens de participao no centro
comercial, dele usufruindo e participando de sua estrutura, enquanto
durar seu contrato. Desse modo, com esse pagamento, a utilizadora
ter direito a fruir do aludido fundo de empresa do empreendedor,
composto de seu patrimnio imaterial.
24
Conforme Modesto Carvalhosa, a natureza jurdica da res sperata
ainda controversa:
Esse pagamento, conhecido como res sperata, tem sua natureza
jurdica controvertida, entendendo alguns tratar-se de reserva ou
garantia da locao; outros considerando-a como retribuio de
estudos de marketing, cota do custo de empreendimento ou, ainda,
23
AZEVEDO, op. cit., p. 29.
24
Ibid., p. 29.
98
contrapartida da cesso do fundo de comrcio que ser formado pelo
empreendedor.
25
Penalva Santos d res sperata o sentido de algo que acede a
parcela do fundo do comrcio do inquilino, pertencente ao desenvolvedor em relao
loja, durante a locao
26
. Entretanto, aqueles que no a vem como cesso do
fundo de comrcio entendem tratar-se de uma garantia de locao. Assim, o futuro
lojista, em contrapartida pelo pagamento, recebe a segurana de vir a ter um espao
no shopping center, quando da sua inaugurao, e de poder usufruir dos benefcios
por ele oferecidos. A isso d-se o nome de direito de reserva ou garantia de
reserva.
Caio Mrio da Silva Pereira entende que a res sperata garantia de
locao,
[...] uma forma de captao de recursos em que o empreendedor
recebe dos futuros usurios, ou futuros lojistas, quantias com que
contribuem durante a fase de construo, at o momento em que a
edificao se completa e aberta utilizao efetiva.
27
Maria Helena Diniz tem o mesmo entendimento:
O empreendedor antes de construir o centro comercial firma um
contrato a ttulo de direito de reserva da localizao (res sperata)
com o futuro lojista, que pagar certa quantia peridica durante a
fase de construo, angariando-se, assim, recursos at a concluso
da obra. Tal avena no se confunde com o contrato que ter
vigncia aps a construo do shopping center, para fins de
atividade comercial.
28
25
CARVALHOSA, op. cit., p. 175.
26
SANTOS apud BESSONE, Darcy. O shopping na lei de inquilinato. Revista dos Tribunais, So
Paulo, a. 81, v. 680, jun. 1992. p. 27.
27
PEREIRA, op. cit., p. 76.
28
DINIZ, op. cit., p. 240. Ver, no Anexo A deste trabalho, modelo de contrato de pagamento pelas
vantagens que oferece o shopping center, quando j em funcionamento.
99
A res sperata, como escreveu Caio Mrio da Silva Pereira, com esta
ou com aquela denominao, um contrato que se perfecciona na etapa de
construo e aparelhamento do shopping center, com todas as caractersticas de
negcio jurdico contratual [...]
29
.
Ressalte-se que ela muito questionada pelo lojista se o
empreendedor no agrega o fundo de comrcio que deve vir embutido no
empreendimento, bem como o planejamento e a organizao. Quando o fundo de
comrcio no adimplido devidamente, o conflito pode ser dirimido por aes
indenizatrias.
Na verdade, tal clusula tem como escopo no a construo do
empreendimento, mas compensar o empreendedor por no ter o lojista que formar,
com suas prprias foras, a clientela e mesmo o fundo de empresa, dado o slido
esquema devidamente programado. Tanto verdade que, se se trata de um
empreendimento disputado pelos lojistas, ela continua a existir mesmo quando ele
j est em funcionamento.
Pode-se dizer que tudo aquilo que sonha e poderia almejar o lojista,
para que seu negcio lucre e prospere, o empreendedor o faz para o conjunto, e
nessa promessa e expectativa que se agasalha a res sperata.
Assim, entende-se que a promoo do empreendimento, o estudo
organizacional, o planejamento, etc., deva existir de modo concreto, sob pena de a
res sperata ser indevida. Da mesma forma, h que se levar em conta que s vai
obt-la aquele empreendimento que for disputado, que acenar para o lojista com o
sucesso.
29
PEREIRA, op. cit., p. 76-77.
100
4.5 ATUALIZAO DO MIX PELO EMPREENDEDOR
Nos shopping centers, antes de sua construo h um estudo
prvio, organizacional, dos ramos de atividade comercial que l sero instalados,
bem como da distribuio das lojas em pontos estratgicos, o que certamente
acarretar uma benesse ao lojista e, conseqentemente, ao empreendedor. o
chamado tenant mix.
Conforme Carlos Geraldo Langoni, o tenant mix um
[...] um planejamento estratgico de modo a explorar com a maior
eficincia possvel todo o mercado potencial previamente analisado
em seu conjunto. exatamente a avaliao desse mercado, suas
preferncias e tendncias que constitui um elemento chave para
definir o mix das atividades que devero fazer parte do shopping
center. A existncia de um mecanismo de planejamento central
dessas atividades, cujo carter permanente conseqncia do
interesse direto do empreendedor no sucesso de cada uma das
atividades isoladas, assegura ao longo do tempo a manuteno de
um mix de produtos e servios, assim como sua eventual adaptao,
em face de alteraes detectadas pela avaliao contnua do
mercado.
30
Outra clusula controvertida a que prev a possibilidade de
alterao do mix pelo empreendedor, ou seja, a mudana do local do
estabelecimento comercial do lojista, de acordo com as necessidades
mercadolgicas vistas pelo empreendedor. Devido a esse motivo, segundo Penalva
Santos, ela plenamente vlida:
E no encontro obstculos para uma alterao unilateral do mix,
desde que no represente um nus ao encargo fora do comum para
o lojista. Logicamente, se o lojista acaba de instalar-se a
transferncia imediata para outro lugar representa, pelo menos, um
30
LANGONI, Carlos Geraldo. Shopping centers no Brasil. In: ARRUDA, Jos Soares; LBO, Carlos
Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping centers: aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984. p. 57.
101
incmodo inaceitvel, a quebrar o equilbrio que se pretende exista
no contrato entre empreendedor e lojista.
31
Assim, tendo em vista os aspectos peculiares dos shopping centers,
principalmente no que tange a sua organicidade, verifica-se que algumas clusulas
abarcadas em seu contrato visam, unicamente, benefcios ao empreendimento, e,
conseqentemente, a todos os lojistas. Existe, neles, uma organizao e distribuio
de molde a ser uma corrente cujos elos so interligados e devem sujeitar-se ao
estudo, ao planejamento e s condies que o empreendimento almeja para todos.
4.6 IMUTABILIDADE DO RAMO DE COMRCIO E PROIBIO DE QUE O LOJISTA INSTALE FILIAL NAS
PROXIMIDADES DO SHOPPING CENTER
O mix refere-se organizao e distribuio das lojas, realizadas
pelos empreendedores dos shopping centers, e visa atender aos desejos e
necessidades dos compradores, na medida em que as dispe de maneira que sejam
todas percorridas, no concentrando, em certo ponto, aquelas do mesmo ramo, por
exemplo; ou, ainda, no deixando todas as lojas-ncoras juntas. Se isso ocorresse,
pessoas que procuram um shopping center para comprar um sapato e l encontram
todas as lojas em um mesmo corredor, poderiam no percorrer os demais lugares. O
mix objetiva o contrrio: distribui as lojas de sapatos por todos os corredores, e o
consumidor dever percorrer todo o shopping center para fazer a sua compra.
Assim, as chances de ele se interessar por um outro produto, diverso do que veio
adquirir, muito maior. isso o que justifica a clusula de atualizao do mix, j
citada, e corrobora sua validez e eficcia.
31
SANTOS apud BESSONE, op. cit., p. 25.
102
Na opinio de Rubens Requio, essa
[...] distribuio das lojas tendo em vista a planificao do conjunto
do centro comercial, impedindo-se que uma venha a coincidir com a
outra, no seu objetivo de harmonia, constitui um fato normal, dada a
disposio de se obter, no todo, a integrao.
32
Maria Elisa Gualandi Verri tambm destaca a importncia do mix
para os shopping centers: o planejamento encontra tal requinte que cada espao
ocupado deve ter uma razo de ser, sendo previamente estudado, e tal estrutura
procura oferecer aos consumidores facilidades suficientes para que eles se dirijam a
shopping centers
33
.
Diante da importncia do mix para o empreendimento, o contrato
impe uma clusula que determina que a mudana do ramo de comrcio, ou at
mesmo a incluso de produtos ou servios pelo lojista, deve, obrigatoriamente, ter a
anuncia do empreendedor. A recusa, por este ltimo, deve ser motivada, listando
todas as razes que justificam o impedimento da alterao.
Rubens Requio entende que essa clusula tambm plenamente
vlida:
A imutabilidade do ramo de negcio ou de servio objeto da loja
locada tende a constituir, portanto, uma obrigao contratual na
locao. Essa clusula, no meu entender, perfeitamente lcita e se
compreende integralmente na planificao e organizao do centro.
34
Caso o empreendedor no apresente justificativa plausvel para a
recusa de que uma loja mude de ramo de comrcio, poder o lojista demandar
32
REQUIO, Rubens. Consideraes jurdicas sobre os centros comerciais (shopping centers) no
Brasil. In: ARRUDA, Jos Soares; LBO, Carlos Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping
centers: aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 154.
33
VERRI apud GLADSTON, op. cit., p. 108.
34
REQUIO, op. cit., p. 154.
103
contra ele, com fundamento no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal
35
: a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito
36
.
No entendimento de Ladislau Karpat, A proibio evita que se
afronte o tenant-mix que, se no respeitado, poderia inclusive comprometer o
empreendimento como um todo
37
.
Alm disso, encontra-se, no contrato, a proibio de que o lojista
constitua ou tenha filial de sua loja nas redondezas do shopping center.
Ladislau Karpat entende que quando a clusula apenas probe o
estabelecimento da locatria, nas proximidades, no fere os bons costumes, no
infringe qualquer lei, e tampouco agride o princpio da boa-f
38
. Essa viso,
entretanto, no pacfica. Mamede Gladston, por exemplo, afirma:
comum preverem os contratos de shopping center uma proibio
de que o lojista constitua ou mantenha filial de sua empresa, ou uma
outra empresa congnere ou similar, nas redondezas do shopping.
Alguns contratos chegam a estender essa proibio aos scios e
diretores da empresa locatria.
Est-se aqui diante de mais um abuso injustificvel que contraria
diversas normas jurdicas. Antes de mais nada, a vigente
Constituio Federal no mais permite que sejam postos limites
capacidade dos cidados [...] de livre agir e de livre concorrer. Basta
lembrar que a livre iniciativa fundamento da Repblica, assim
definido assim definido pelo artigo 1., IV, da Constituio Federal.
39
Como se v, a proibio pode ser estendida aos scios ou cotistas
das sociedades empresariais instaladas no shopping center, impedindo-os de
35
GLADSTON, op. cit., p. 109.
36
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: texto
constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alteraes adotadas pelas Emendas
Constitucionais n
os
1/92 a 44/2004 e pelas Emendas Constitucionais de Reviso n
os
1 a 6/94.
Braslia: Senado Federal, 2004. p. 15; 17.
37
KARPAT, Ladislau. Locao em geral e aluguis em shopping centers. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000. p. 152.
38
Ibid., p. 152.
39
GLADSTON, op. cit., p. 109-110.
104
participarem de outras empresas que explorem o mesmo ramo de atividade
desenvolvido no empreendimento ou mesmo que instalem outras lojas nas
proximidades. No entanto, h quem entenda que viola o j referido princpio
preconizado pelo art. 5, XXXV, da Constituio Federal, uma vez que fere o
princpio da autonomia da vontade, tornando o ato nulo.
4.7 FUNDO PROMOCIONAL
O fundo de promoo faz parte do estatuto da associao dos
lojistas e consiste na contribuio, dada por estes, para investimentos em
promoes e propagandas que visem atrair o maior nmero possvel de
consumidores. Essa contribuio constitui-se em mais uma das despesas
acessrias da locao, e ser destinada associao dos lojistas, no ao
empreendedor
40
.
Em razo de a sua natureza ser diversa da taxa condominial, [o
fundo] deve obrigatoriamente ser administrado pelos prprios lojistas, atravs de sua
associao. A arrecadao nos shoppings se d pela participao dos lojistas, na
proporo do tamanho de suas lojas, ou unidades comerciais
41
. Ele , portanto, a
fonte financiadora de todo o esforo publicitrio do shopping center
42
. Visa atender
s necessidades prprias do empreendimento e garantir o sucesso de vendas.
considerada plenamente vlida a contribuio destinada ao fundo
promocional. Primeiro, porque ao contratar o lojista j tem plena conscincia de que
40
KARPAT, 2000, op. cit., p. 137.
41
Ibid., p. 137.
42
GLADSTON, op. cit., p. 132.
105
dever arcar com essa despesa; segundo, porque no h previso legal que proba
tal cobrana. Segundo Dinah Renault Pinto, o fundo promocional , sem dvida,
uma criao dessa organizao chamada shopping center, e de grande
importncia, pois todo o marketing realizado por ele, com o objetivo de beneficiar
a todos os comerciantes; as promoes realizadas em datas comemorativas (Natal,
Dia das Mes, Pscoa, por exemplo) so festejadas de modo global, aproveitando a
todos os lojistas e, conseqentemente, aos proprietrios da organizao, pois
quanto mais lucros as lojas obtm, maior o ndice percentual da remunerao
43
.
Os problemas advindos dessa clusula so a possibilidade de
despejo quando o lojista no efetua o pagamento da taxa referente ao fundo de
promoo e o tratamento diferenciado, no que tange ao valor pago, entre os grandes
e os pequenos lojistas
44
.
Em alguns shopping centers, as lojas-ncoras so isentas do
pagamento do fundo de promoo ou no o pagam de forma proporcional. Essa,
segundo Ladislau Karpat, uma das questes problemticas referentes ao fundo
promocional, ou seja, a discriminao dos lojistas. Mas, continua o autor, Discutir a
validade ou no desta iseno concedida s ncoras como mergulhar num oceano
profundo. A validade ou no deste tipo de clusula, na verdade, comporta mais de
uma soluo
45
.
Tanto no aluguel como no fundo de promoo, as lojas-ncoras,
devido sua utilidade e funo tambm para as demais, tm o privilgio de no
participar de forma igualitria e proporcional com as demais porque, alm de utilizar
43
PINTO, op. cit., p. 57.
44
KARPAT, 2000, op. cit., p. 137.
45
Ibid., p. 137.
106
reas enormes, oportunizam a todos os lojistas, e ao prprio empreendimento, lucro,
pois funcionam como chamariz de clientes. Em relao a esse tratamento especial
dado s ncoras, diz Mrcio Heide:
Dependendo do empreendimento, em via de regra, muita dessas
lojas-ncora no contribuem para as campanhas promocionais ou
fundo de promoo promovidas pela Associao de Lojistas, pois,
afinal, so elas o grande atrativo do shopping e a sada delas do
shopping implicaria num enorme embarao de imagem junto aos
demais lojistas, futuros em especial.
4.8 CESSO DO PONTO COMERCIAL
Antes de formular o contexto em que ocorre a cesso do ponto
comercial em shopping center, cabe esclarecer o que estabelecimento
empresarial.
Na definio de Waldrio Bulgarelli, empresa atividade econmica
organizada de produo e circulao de bens e servios para o mercado, exercida
pelo empresrio, em carter profissional, atravs de um complexo de bens
46
.
Ricardo Negro, ao expor o conceito de empresa, reportando-se ao
entendimento de Waldrio Bulgarelli, explica: relacionam-se o empresrio, o
estabelecimento e a empresa de forma ntima: o sujeito de direito que exercita
(empresrio), atravs do objeto de direito (estabelecimento) e os atos jurdicos
decorrentes (empresa)
47
.
E Marcelo Moscogliato esclarece que
46
BULGARELLI apud NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial. Campinas: Bookseller,
1999. p. 75.
47
NEGRO, op. cit.,. p. 75.
107
A definio de empresrio e de empresa a partir do Cdigo Civil e os
desafios compreenso dessas noes so muito relevantes ao
Direito Comercial, em especial para dar contornos ao indivduo ou
pessoa jurdica que, a partir da definio podero, gozar de
benefcios.
48
Contudo, admite que possvel inferir o conceito jurdico de
empresa como sendo o exerccio organizado ou profissional de atividade econmica
para a produo ou circulao de bens ou de servios
49
.
Por estabelecimento comercial, Oscar Barreto Filho entende o
complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem instrumento utilizado pelo
comerciante para a explorao de determinada atividade mercantil
50
.
Em relao ao ponto comercial, Ricardo Negro explica que se trata
de elemento incorpreo do estabelecimento empresarial [...]. o local onde o
empresrio fixa seu estabelecimento e ali exerce sua atividade
51
.
No anteprojeto do Cdigo Civil, que incorporou o antigo direito
comercial, Miguel Reale afirma que a empresa composta por
[...] trs fatores, em unidade indecomponvel; a habitualidade no
exerccio de negcios que visem a produo ou a circulao de bens
ou de servios; o escopo de lucro ou resultado econmico; a
organizao ou estrutura estvel dessa atividade.
52
Nesse mesmo passo, Fabio Ulhoa Coelho conceitua empresa (todas
e todos os tipos de empresa, no s shopping center), como "atividade, cuja marca
essencial a obteno de lucros com o oferecimento ao mercado de bens e
48
MOSCOGLIATO, Marcelo. O conceito de empresa luz do novo Cdigo Civil. In: BENCIO, Srgio
Gonini (Coord.). Temas de dissertao nos concursos da magistratura federal: estudos em
homenagem ao professor Benedicto Celso Bencio. So Paulo: Ed. Federal, 2006. p. 267-268.
49
Ibid., p. 283.
50
BARRETO FILHO apud NEGRO, op. cit., p. 110.
51
NEGRO, p. 123.
52
REALE apud LIPPERT, Marcia Mallmann. A empresa no Cdigo Civil: elemento de unificao no
direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 122.
108
servios, gerados estes mediante a organizao dos fatores de produo (fora de
trabalho, matria-prima, capital e tecnologia)
53
. E Alfredo Assis Gonalves Neto
explica que o direito ao local em que se situa o estabelecimento denomina-se ponto
comercial
54
. Por isso, em sua opinio,
O exerccio do comrcio durante algum tempo no mesmo local
representa um valor economicamente aprecivel por expressar um
referencial do ramo de atividade nele desenvolvido, determinador do
movimento comercial da empresa. [...] mas no lhe essencial, eis
que certas atividades econmicas podem prescindir de um local
determinado para que sejam desenvolvidas, como seria o caso do
comrcio ambulante e, eventualmente, o das empresas de transporte
e fretamento.
55
E assevera: O direito ao local existir, igualmente, mesmo que a
relao jurdica que o confere ao empresrio no decorra de contrato de locao
[...]
56
.
Outros autores, diversamente, sustentam ser o direito que assiste
ao locatrio comerciante de obter a renovao compulsria de locao do imvel em
que exerce o comrcio, caso de Eunpio Borges, conforme informa Alfredo Assis
Gonalves Neto
57
.
Assim, o direito ao local independe do preenchimento das condies
legais previstas para a renovao compulsria da locao; pode, at mesmo, no
ser oriundo de contrato de locao, mas de outro ajuste que o assegure.
53
COELHO apud LIPPERT, op. cit., p. 122.
54
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Apontamentos de direito comercial. Curitiba: Juru,
1998. p. 132.
55
Ibid., p. 132.
56
Ibid., p. 134.
57
Ibid., p. 132, nota 6.
109
O artigo 1.142 do Cdigo Civil dita: Considera-se estabelecimento
todo complexo de bens organizado, para o exerccio da empresa, por empresrio, ou
sociedade empresria
58
.
Como o estabelecimento formado por uma diversidade de bens
corpreos e incorpreos, para que o bem se enquadre e forme o estabelecimento
necessrio, alm de sua destinao funcional, ser titularizado pelo empresrio
(proprietrio do fundo), e deve mostrar-se transfervel. Sem esse trplice critrio, tal
bem no se enquadra no estabelecimento.
No caso do shopping center, tem ele o fundo do comrcio
consubstanciado na prpria concepo do empreendimento, na distribuio
inteligente e eficaz dos vrios ramos de negcios (tenant mix), na estrutura
organizacional, na administrao, na idealizao constante de campanhas
promocionais.
A esse respeito, Fbio Tokars observa:
Importa notar que o shopping center abrange sempre uma
multiplicidade de estabelecimentos, formada pelo conjunto das lojas
ali instaladas e pelo prprio empreendimento, que, em si, se constitui
numa atividade empresarial.
59
Continuando em sua assertiva, o autor cita Fernando Albino de
Oliveira:
O shopping tem seu fundo de comrcio consubstanciado na prpria
concepo do empreendimento, na distribuio inteligente e eficaz
dos vrios ramos de negcio (tenant mix), na estrutura
58
BRASIL. [Cdigo Civil]. Novo cdigo civil brasileiro: lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002: estudo
comparativo com o cdigo civil de 1916, Constituio Federal, legislao codificada e extravagante.
3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 328.
59
TOKARS, Fbio, Estabelecimento empresarial. So Paulo: LTr, 2006. p. 56.
110
organizacional, na administrao, na idealizao constante de
campanhas promocionais.
60
E, ao final, Tokars conclui:
[...] da forma pela qual os contratos so redigidos, trata-se de cesso
do fundo de comrcio do empreendedor. Contudo, deve-se notar,
neste aspecto, que o administrador no cede seu estabelecimento ao
lojista, j que a atividade desenvolvida por este ser de natureza
absolutamente diversa daquela empreendida pelo administrador.
Trata-se de dois negcios empresariais distintos, um consistente na
administrao do shopping (que se perfaz exatamente com a cesso
de espaos aos lojistas) e outro consubstanciado no comrcio
varejista oferecido ao consumidor (que no era anteriormente
desenvolvido pelo administrador).
61
No contrato formado entre o administrador e o lojista, no h que se
cogitar em transferncia de fundo de empresa, seja em razo de seu carter
temporrio, seja porque os elementos cedidos pelo administrador no so, em si,
suficientes para o desenvolvimento da atividade do lojista. Este ter, com o contrato,
direito utilizao do espao, sobre o qual, evidentemente, dever organizar a
instalao de todos os elementos corpreos e incorpreos (mobilirios, mercadorias,
ttulo de estabelecimento etc.), para que sua atividade possa ser desenvolvida de
maneira eficaz. Assim, o que o administrador cede ao lojista apenas parte dos
elementos necessrios ao funcionamento da atividade que ali ser desenvolvida.
Nesse sentido, explica Fbio Tokars:
O contrato de shopping center, de outro lado, passa a constituir-se
em elemento integrante do estabelecimento empresarial do lojista.
Assim, no caso de cesso do fundo, aplicam-se ao contrato de
shopping center as regras previstas no art. 1.148 do novo Cdigo
Civil.
Por tais razes, [...] no ocorre, no contrato ajustado entre o
administrador e o lojista, um trespasse de estabelecimento (havendo
a transferncia apenas de um elemento necessrio, mas insuficiente,
para o desenvolvimento da atividade empresarial), bem como que,
60
OLIVEIRA apud TOKARS, op. cit., p. 56.
61
TOKARS, op. cit., p. 57; citando, entre aspas, Fernando Albino Oliveira.
111
no caso de venda do estabelecimento de um lojista para outro, o
contrato firmado com o administrador dever ser considerado como
um elemento integrante da universalidade que se intenta transferir.
62
comum a incluso de clusula que veda a cesso do ponto
comercial, exceto se houver a anuncia do empreendedor. Isso ocorre porque este,
atravs do mix, distribui adequadamente as lojas de acordo com o tipo de comrcio
ou de servio e com a melhor localizao para cada um.
O artigo 13 da Lei n
o
8.245/91 tambm dispe sobre a cesso do
ponto comercial: A cesso da locao, a sublocao, e o emprstimo do imvel,
total ou parcialmente, dependem do consentimento prvio do locador
63
.
Logo, no restam dvidas quanto obrigatoriedade da anuncia
expressa do empreendedor. Como escreve Joo Augusto Baslio:
Em suma, so vlidas as clusulas contratuais que vedam a cesso
de contrato, a cesso da maioria das cotas ou aes do
estabelecimento comercial do lojista e, ainda, a alterao da
atividade sem o consentimento do empreendedor, tudo em razo da
preservao da estrutura organizacional desenvolvida pelo
empreendedor, prevalecendo nesse caso o interesse maior da
comunidade sobre o interesse individual do lojista.
64
Havendo a cesso sem a sua anuncia, essa harmonia poderia
estar sendo quebrada, o que prejudicaria os lojistas e o empreendimento, conforme
assevera Ladislau Karpat:
Considero tambm, como quase toda a corrente doutrinria, nula a
clusula que probe a cesso da locao nos Shopping Centers, mas
no nula aquela que condiciona a sesso anuncia do
empreendedor. Preserva-se assim a liberdade contratual, restrita
apenas pelos limites legais impostos, mantendo a proteo legal ao
62
TOKARS, op. cit., p. 57.
63
BRASIL. Lei n
o
8.245 de 18 de outubro de 1991: lei do inquilinato. Dispe sobre as locaes dos
imveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Disponvel em: <http://www6.senado.
gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=75666>. Acesso em: 13 jan. 2005.
64
BASILIO, Joo Augusto. Shopping centers. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 127.
112
Ponto Comercial, respeitando o direito do empreendedor-locador que
tem o dever legal de proteger o seu empreendimento.
65
O que prenuncia a demanda judicial a recusa infundada do
empreendedor cesso do ponto comercial a terceiro. E, caso haja previso
contratual expressa atribuindo a ele o direito de no aceitar, imotivadamente, a
cesso, tem-se que ela nula, pois est ao seu exclusivo arbtrio.
A questo reveste-se de grande importncia porque nos shopping
centers no se busca apenas o adimplemento do aluguel mnimo, mas tambm o
sucesso do empreendimento como um todo, e, por isso, o empreendedor busca
manter, nas lojas, excelente qualidade.
A validade dessa clusula encontra agasalho na doutrina, tanto que
Alfredo Buzaid, evidenciando a diferena entre cesso da locao pura e simples e
cesso da locao de unidade de shopping center, afirma que cada qual
Tem regime jurdico prprio, de que resultam importantes
conseqncias. Enquanto ineficaz na locao comercial comum, a
clusula que probe a alienao do contrato de locao juntamente
com o fundo de comrcio, consoante se deduz do art. 30 do Decreto
(extinto) 24.150, , ao contrrio, vlida a clusula limitativa, que a
subordina ao consentimento do proprietrio de centro comercial. Da
experincia legislativa, doutrinria e jurisprudencial dos povos cultos
da Europa, como Frana e Itlia, extramos as lies de que lcito
ao proprietrio opor-se cesso, estribados em motivos graves. No
se trata de oposio ao mero alvedrio do proprietrio, por ato de
capricho pessoal, nem proibio absoluta ao direito de o inquilino
ceder a locao quando vende o fundo de comrcio; cuida-se de
limitao relativa, cuja razo de ser est na peculiaridade do centro
comercial que a instituiu no no interesse pessoal de um contratante,
mas para atender ao interesse comum da pluralidade de locatrios
do edifcio.
66
E Orlando Gomes adverte:
65
KARPAT, 1999, op. cit., p. 69.
66
BUZAID, Alfredo. Da ao renovatria. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 668. v. 2.
113
Facult-la ou ved-la no faz mal ao direito de renovao, no lesa o
direito do locatrio ao fundo de comrcio. De resto, no h
propriamente direito cesso, e, quando se pense de modo
contrrio, incontroverso o entendimento de que seu exerccio
precisa ser autorizado pelo locador. Alis, a proibio um
imperativo da prpria organizao do shopping center. A clusula
proibitiva , pelo exposto, no somente uma clusula lcita, mas,
tambm inerente s locaes em questo.
67
Tambm lvaro Villaa Azevedo concorda com a clusula que exige
a anuncia do empreendedor para a cesso da loja a terceiro:
Est evidente, nesse tipo de contratao, que o utilizador, ao
ingressar no centro comercial, est imbudo de que passa a fazer
parte de uma engrenagem, como pea insubstituvel, a no ser nos
casos expressamente programados e mencionados no contrato, que
o autorizem dita cesso contratual.
No se quer, com isso, dizer que o centro deva ser esttico, sem
alteraes. Em verdade, essas alteraes ficaro a critrio do
empreendedor, que dar anuncia expressa aos utilizadores, em
cada caso, sob pena de sua negativa colocar-se rigorosa
fiscalizao do Poder Judicirio.
68
Tal cesso do ponto comercial, que necessita da vnia do
empreendedor, por certo no pressupe no dizer de Tokars j citado - o trespasse
de estabelecimento, j que apenas um dos elementos, porm no suficiente para
compor a universalidade do estabelecimento.
67
GOMES, op. cit., p. 106-107.
68
AZEVEDO, op. cit., p. 35.
114
5 COMPOSIO DO CONTRATO
Conforme j visto, o contrato de uso de espao estabelecido nos
shopping centers integrado pelas normas gerais complementares a ele, pelo
estatuto da associao dos lojistas e pelo regimento interno do shopping center, e
trazem inmeras clusulas que impem deveres e obrigaes entre
empreendedores e lojistas
1
. Nesse contrato, vrias so as questes que, por serem
controvertidas, demandam solues, sendo as principais clusulas que ensejam tais
debates as tratadas neste trabalho. Tanto so controvertidas, que diz Rubens
Requio: J ouvi dizer que muitas dessas condies so draconianas, impostas por
um contrato leonino, unilateralmente, aplicadas apenas aos locatrios, sem que o
locador tenha maiores obrigaes
2
.
Entretanto, a prpria lei inquilinria disciplina acerca da prevalncia
de condies livremente pactuadas pelas partes contratantes nos shopping centers,
alm do fato de que, no direito civil, a liberdade contratual consiste em princpio
fundamental, embora com restries as quais envolvem os aspectos, j
mencionados, da ordem pblica e dos bons costumes, por exemplo, e,
principalmente, o princpio da boa-f. Assim, como ensina Maria Helena Diniz,
preciso no olvidar que a liberdade de contratar no ilimitada ou
absoluta, pois est limitada pela supremacia da ordem pblica, que
veda convenes que lhe sejam contrrias e aos bons costumes, de
forma que a vontade dos contratantes est subordinada ao interesse
1
Ver, nos anexos B, C, D e E deste trabalho, modelos desses documentos.
2
REQUIO, Rubens. Consideraes jurdicas sobre os centros comerciais (shopping centers) no
Brasil. In: ARRUDA, Jos Soares; LBO, Carlos Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping
centers: aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 157.
115
coletivo. Pelo Cdigo Civil, no art. 421, A liberdade de contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
3
Observando-se a funo social do contrato, verifica-se que as
restries impostas dizem respeito a tudo o que ferir os princpios da ordem pblica
e dos bons costumes
4
.
Segundo explica Ladislau Karpat, Existem alguns princpios gerais
do direito, que devem ser observados, na formao dos contratos, como por
exemplo: quem exercita o prprio direito no prejudica a ningum. Pacta sunt
servanda
5
. Mostrando que, a priori, o pactuado livremente deve ser observado,
posto que apenas relativo o princpio, o autor, levando em conta o aspecto
puramente locatcio (que aqui no o caso), afirma:
As clusulas restritivas, impostas comumente aos locatrios, se
forem vlidas, sujeitam o locatrio ao seu cumprimento. Todavia, [...]
muitas vezes estas clusulas restritivas extrapolam os limites do que
pode ser pactuado num simples contrato bilateral. De sorte que as
clusulas claramente nulas, ou ainda aquelas que contrariem os
objetivos da Lei Inquilinria, so invlidas, no obrigando o locatrio
a respeit-las.
6
Em se tratando de casos que possam ensejar nulidade, por suscitar
dvidas no que tange a sua validade, a ao judicial a ser proposta a declaratria,
que consiste no meio judicial hbil para determinar sua validade ou no. Dessa
forma, o judicirio solucionar o litgio, atribuindo o provimento jurisdicional
adequado.
3
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 33. v.
3.
4
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: obrigaes. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 13.
5
KARPAT, Ladislau. Locao em geral e aluguis em shopping centers. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000. p. 148.
6
Id. Shopping centers: manual jurdico. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 160-
161.
116
No que diz respeito garantia, por qualquer das partes contratantes,
da aplicao de determinada clusula, outras aes podem ser propostas para
assegurar a aplicabilidade dos direitos previstos contratualmente, como, por
exemplo, a ao cautelar, a indenizatria e a de despejo com fundamento em
infrao contratual, entre outras.
Enfim, tais clusulas cabem perfeitamente em um empreendimento
que, sem o esforo do lojista, traz organicidade e um fundo de comrcio em curto
espao de tempo, ou o sucesso j pronto e determinado, que dificilmente seria
possvel em um comrcio normal de rua, a no ser aps um longo perodo e com
grande esforo comercial e de publicidade. Se isso fosse considerado, os julgados
estariam no caminho certo, e acabariam muitas das controvrsias que hoje esto em
pauta no judicirio. preciso, portanto, ter claro que as divergncias que ocorrem
entre lojistas e empreendedores seriam resolvidas com o delineamento da funo e
da natureza jurdica desse contrato.
A incluso do shopping center na lei inquilinria precisamente em
um artigo no resolveu questes fundamentais a seu respeito (o que , qual a sua
natureza jurdica, qual a sua funo)
7
. Carlos Geraldo Langoni, atravs de detalhada
anlise do que existe de concreto na relao contratual entre empreendedores e
lojistas, bem como da funo do shopping center, afirma:
Ao invs de um esquema convencional de remunerao do
investimento com base na venda dos imveis ou no aluguel puro e
simples o que transformaria o empreendimento em mais um
negcio imobilirio o shopping center, ao estabelecer uma relao
direta entre sua rentabilidade e a rentabilidade das atividades que ali
iro se desenvolver, criou as pr-condies para a otimizao do
marketing a um nvel nunca antes imaginado pelo sistema de
7
BESSONE, Darcy. Problemas jurdicos dos shoppings centers. Revista dos Tribunais, So
Paulo, a. 79, v. 660, out. 1990. p. 8.
117
comrcio convencional. Paradoxalmente, portanto, o que h, de fato,
de inovador nos shopping centers a relao contratual que
assegura a participao dos investidores no faturamento (e, portanto,
nos lucros) das atividades que ali se desenvolvem. Estabelece-se
uma permanente integrao entre os interesses dos
empreendedores do shopping center e os dos comerciantes, que
constitui a base para a realizao posterior de ganhos de
produtividade, onde parcela significativa , inclusive, transferida para
os consumidores.
8
Da salientar-se, que, para diferenci-los, preciso atentar ao tipo de
contrato, que, no presente, passa ao largo da aplicao da locao ou legislao
locatcia, posto que nem mesmo esta ltima o prev.
Realmente, no h como falar em simples locao quando se
desvendam as caractersticas de um contrato de mera locao imobiliria e as de
um contrato de uso de espao em shopping center. O universo jurdico deste
constitudo pelo contrato de locao ou uso de espao, pelas normas gerais
complementares ao contrato de locao ou uso de espao, pelo estatuto da
associao dos lojistas e pelo regimento interno do shopping center. Sabendo-se da
importncia desses documentos, que integram o contrato denominado at ento
como locao, j que as obrigaes neles estabelecidas so a causa de toda a
discusso em torno dos shopping centers, necessrio traz-los para a anlise,
com o objetivo de esclarecer, justamente, as diferenas entre um simples e puro
contrato de locao e o contrato de uso de espao em shopping centers.
O que se viu at agora e que restou sem soluo deve-se ao fato de
que, depois de 1983 (ano do simpsio sobre shopping centers), com exceo de
publicaes esparsas, no existiu a preocupao jurdica de delinear a figura, da
mesma forma que no ficou claro a todos do que realmente se tratava: um
8
LANGONI, Carlos Geraldo. Shopping centers no Brasil. In: ARRUDA, Jos Soares; LBO, Carlos
Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping centers: aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984. p. 56-57.
118
fenmeno organizacional que rene inmeras lojas com a promessa de sucesso e
lucro.
No entanto, como explica Darcy Bessone, Se se atribui nome
errado a uma certa coisa, ela no deixa de ser o que . Se a um homem d-se nome
de mulher, ele no muda de sexo s por isso
9
da no se confundir o shopping
center com galerias ou mesmo centros comerciais cujo empreendedor vislumbra, em
princpio, apenas recebimento de aluguis.
5.1 NORMAS GERAIS COMPLEMENTARES AO CONTRATO DE LOCAO OU USO DE ESPAO
As normas gerais complementares ao contrato de locao ou uso de
espao constituem, como diz o prprio nome, regras estabelecidas pelo
empreendedor que complementam o contrato e integram-se a ele (gerando direitos e
obrigaes para ambas as partes), tanto que formam um todo harmnico e
indissocivel, por isso, necessariamente devem ter interpretao conjunta
10
.
A constituio e a obrigatoriedade das disposies desse documento
complementar se processam em duas fases. Primeiro o empreendedor vai a um
tabelionato e formaliza, por escritura pblica, de cunho declaratrio, as normas
gerais complementares do contrato de locao ou uso de espao, documento que
contm as disposies que regero seu empreendimento, declarando seus deveres
e os dos lojistas, juntamente com suas obrigaes. O segundo passo trazer essa
escritura ao conhecimento do interessado, ou seja, as normas gerais devem ser
9
BESSONE, 1992, op. cit., p. 25.
10
CARNEIRO, Waldir de Arruda Miranda. Anotaes lei do inquilinato: lei n 8.245, de 18 de
outubro de 1991. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 424.
119
apresentadas ao interessado como prova da cincia dessas condies, somente
assim obrigando-o a respeitar o que est nelas disposto
11
.
Por meio desse documento aditivo do contrato de locao ou uso de
espao so estabelecidos os seguintes aspectos: construo do imvel e sua
destinao; modificaes do projeto de construo; projetos e obras; utilizao das
lojas; reas de circulao e uso geral; aluguel; fiscalizao do aluguel apurado com
base no faturamento bruto; encargos e despesas decorrentes da locao; a garantia
dada no contrato (fiana ou depsito); marca e logotipo do shopping center;
exigncias dos poderes pblicos; cesso, sublocao ou emprstimo das lojas; da
dvida dos locatrios; o regimento interno; a associao dos lojistas; a resciso e as
multas. Essas normas, portanto, estabelecem as condies de funcionamento dos
shopping centers, s quais se submetem tanto o empreendedor quanto os lojistas,
sob pena de sofrerem sanes.
Caio Mrio da Silva Pereira, discorrendo sobre esse documento,
assevera:
O que essencial neste tipo de normao de conduta no o
fundamento contratualista. Uma pessoa pode voluntariamente
ingressar naquela comunidade e, ipso facto, submeter-se s regras
de comportamento a ela pertinentes; pode dela retirar-se e escapar
de sua cogncia; como pode nunca se lhes submeter. Mas, pelo fato
de entrar, ainda que momentaneamente, naquele complexo, est
sujeita ao seu imprio.
12
11
KARPAT, 1999, op. cit., p. 13.
12
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Shopping centers: organizao econmica e disciplina jurdica. In:
ARRUDA, Jos Soares; LBO, Carlos Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping centers:
aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984b. p. 81.
120
5.2 ESTATUTO DA ASSOCIAO DOS LOJISTAS
A associao dos lojistas uma sociedade civil de direito privado,
sem fins lucrativos, constituda pela totalidade de lojistas de um mesmo shopping
center a filiao obrigatria e, alm disso, eles devem pagar uma contribuio
para o custeio da associao. dirigida por um conselho deliberativo e por uma
diretoria executiva cujo presidente seu representante legal, todos os dirigentes so
eleitos em assemblia geral, correspondendo a cada scio um voto
13
.
Segundo Dinah Renault Pinto, que analisou o estatuto de uma
dessas associaes, seus objetivos so:
a) cultivar as relaes entre as pessoas fsicas e jurdicas locatrias
do shopping center, promovendo em especial o intercmbio de
experincias e informaes;
b) amparar os legtimos interesses dos scios perante os poderes
pblicos e quaisquer rgos ou entidades de direito pblico ou
privado;
c) realizar, por si ou por terceiros, estudos e servios de utilidade
para seus associados;
d) cooperar com os rgos de identidades afins de forma a obter
maior unidade de ao no trato dos assuntos relacionados com a
comercializao em shopping center;
e) estabelecer normas ticas e regulamentos capazes de disciplinar
as atividades comerciais de seus associados;
f) promover a ampla divulgao do shopping center como fonte
geradora de mltiplas atividades comerciais, como elemento de
aprimoramento de mo-de-obra, como atividade participante do
desenvolvimento urbano, como local de melhor conforto e
oportunidade para sua clientela potencial, utilizando especialmente
para este fim os recursos previstos e referentes ao Fundo de
Promoo do shopping center; e
g) praticar, enfim, todos os atos de direito no legtimo interesse de
seus associados e da coletividade que representa.
14
13
GOMES, Orlando. Traos do perfil jurdico de um shopping center. In: ARRUDA, Jos Soares;
LBO, Carlos Augusto da Silveira. (Coord.). Shopping centers: aspectos jurdicos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1984. p. 90.
14
PINTO, Dinah Sonia Renault. Shopping center: uma nova era empresarial. 3. ed. rev. e atual. por
Vnia Renault Bechara Gomes e Marcos Bragana. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 55-56.
121
Mesmo que sejam vrios os seus objetivos, na verdade, em termos
prticos, sua funo primordial administrar o fundo de promoo, o qual, segundo
Ladislau Karpat, destinar-se- a manter as despesas de propaganda e promoes,
para as quais o locatrio concorrer com uma contribuio, verba esta podendo j
estar previamente definida nos estatutos da Associao, ou no
15
.
Portanto, a associao de lojistas de suma importncia, pois de
sua atuao ao lado do empreendedor depender o sucesso do shopping center.
Uma associao atuante, disposta a realizar um bom trabalho, atenta s datas
importantes para o comrcio e s promoes que podem atrair pessoas, possveis
compradores, ao shopping center, por certo ser de grande auxlio na conduo
deste.
5.3 REGIMENTO INTERNO
Acerca da funo do regimento interno relacionada organizao
administrativa do shopping center , lvaro Villaa Azevedo esclarece:
Nesse regimento disciplinam-se o uso das lojas e das reas de
circulao, a utilizao dos bens e o aproveitamento dos servios
para os que freqentam o edifcio, a clientela, os visitantes, os
fornecedores, os empregados das lojas e todos quantos se
encontrem sob a fiscalizao da administrao do
empreendimento.
16
Como se v, esse documento regulador disciplina os vrios
interesses que ocorrem internamente ao empreendimento, estabelecendo
15
KARPAT, 1999, op. cit., p.16.
16
AZEVEDO, lvaro Villaa. Atipicidade mista do contrato de utilizao de unidades em centros
comerciais e seus aspectos fundamentais. In: PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA,
Fernando A. Albino de. (Coord.). Shopping centers: questes jurdicas: doutrina e jurisprudncia.
So Paulo: Saraiva, 1991. p. 25.
122
procedimentos e condutas para as pessoas que por ele circulam, inclusive de
carter comportamental e no que se refere aos trajes, alm de regular as relaes
entre lojistas e mesmo entre consumidores e lojistas; tambm trata das coisas e das
atividades que ali se encontram, objetivando o conforto de todos e, principalmente,
que o empreendimento consiga realizar o seu objetivo (vendas, servios, lazer, etc.).
Outras abrangncias do regimento interno: trata das mercadorias (da
forma como proceder sobre sua movimentao no empreendimento); do asseio,
conservao e limpeza, tanto dos estabelecimentos individuais quanto do
empreendimento como um todo; da segurana para lojistas e freqentadores;
determina a utilizao e os horrios de uso do ar-condicionado; horrios
excepcionais de funcionamento; disciplina o estacionamento; etc.
O regimento , na verdade, complemento das normas gerais
complementares, e, por isso, Cristiane Paulsen Gonzalez entende que
[...] o fator determinante da necessidade ou no de um Regimento
Interno o grau de detalhamento empregado na elaborao da
Escritura de Normas Gerais Complementares, posto que, se for
genrica, bem-vinda ser a regulamentao correspondente.
17
17
GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Cdigo de Defesa do Consumidor na relao entre lojistas e
empreendedores de shopping centers. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 53.
6 APONTAMENTOS DA LEGISLAO E DOUTRINA ESTRANGEIRA
Antes de comear a explanao acerca dos aspectos jurdicos dos
shopping centers em outros pases, analisando-se algumas de suas particularidades
e distines, importante observar as particularidades comuns. Aqui ser abordado
o direito comparado nos Estados Unidos, Argentina, Uruguai, Frana e Portugal.
6.1 LEGISLAO ESPECFICA E OBRIGAES
Nos Estados Unidos no h legislao especfica no que refere ao
tratamento jurdico da figura shopping center. Joo Augusto Basilio afirma que a
matria tratada no mbito das normas gerais do direito dos contratos, onde est
presente a regra de que deve sempre prevalecer o interesse pblico e os
dispositivos legais aplicveis
1
.
Nesse pas, denomina-se lease (cuja traduo literal locao) ao
contrato de ocupao do espao em shopping center; os empreendedores so
denominados landlords e os lojistas, tenants
2
. Embora essa ocupao seja
considerada, em parte, como locao, muitos dos contratos de shopping center
celebrados fogem a essa figura, pois, pelo fato de suas clusulas contratuais no
serem negociadas, haja vista serem ofertadas em vias impressas impositivas, o
contrato pode ser considerado como de adeso.
Tambm na Argentina no h legislao especfica aplicvel.
Prevalece a autonomia da vontade das partes; contudo, h imposio de regras de
1
BASILIO, Joo Augusto. Shopping centers. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 225.
2
Ibid., p. 226.
124
convivncia entre empreendedores e lojistas. Quando da ocorrncia de litgio,
aplicada, por analogia, as regras pertinentes aos contratos de locao
3
.
No que se refere licena municipal para a instalao do shopping
center, so utilizadas as regras das ordenanzas sobre galerias comerciais
4
.
Reconhece-se, aqui, semelhana com o Brasil, no que dispe o Estatuto da Cidade
(Lei n 10.257, de 10 de julho de 2000), que estabelece as normas gerais sobre
poltica urbana.
A seo XII desse estatuto (Do estudo de impacto de vizinhana), no
artigo 36, dispe:
Lei municipal definir os empreendimentos e atividades privados ou
pblicos em rea urbana que dependero de elaborao de estudo
prvio de impacto de vizinhana (EIV) para obter as licenas ou
autorizaes de construo, ampliao ou funcionamento a cargo do
Poder Pblico municipal.
5
No Uruguai tambm no h legislao especfica, aplicando-se, tal
qual na Argentina e nos Estados Unidos, a legislao referente aos contratos de
locao de imveis. Contudo, como observa Joo Augusto Basilio:
[...] (i) no h limite na legislao uruguaia quanto aos dias e quanto
aos horrios de funcionamento, sendo permitido que os shoppings
funcionem sete dias por semana, em horrios bastante amplos, e (ii)
[...] a legislao sobre locao de imveis [...] privilegia a autonomia
da vontade, dando total liberdade s partes para estipular as
clusulas contratuais necessrias ao bom desempenho dos centros
de comrcio, como, por exemplo, a fixao de aluguel fixo e aluguel
percentual, havendo apenas limitao quanto ao prazo de durao
3
Ibid., p. 219.
4
Ibid., p. 219.
5
BRASIL. Lei n
o
10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituio
Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/LEIS_2001/L10257>. Acesso em: 13 mar. 2007.
125
do contrato, que no poder ser estipulado por perodo superior a
quinze anos.
6
Na Frana, aplica-se a Lei de 1926, com as respectivas alteraes
do Decreto n
o
53.960, de 30 de setembro de 1953, e suas posteriores modificaes.
Tanto a lei quanto o Decreto cuidam especificamente do fundo de comrcio.
Em Portugal tambm no existe legislao especfica. Para os
litgios entre empreendedores e lojistas so utilizadas as regras do Cdigo Civil; do
Regime de Arrendamento Urbano (RAU); o Decreto-lei n
o
417, de 25 de novembro
de 1983, que dispe sobre os horrios de funcionamento; a Portaria n 424, de 5 de
julho de 1985, que estabeleceu o que centro comercial e seus requisitos de
funcionamento; o Decreto-lei n 190, de 6 de junho de 1989, que trata dos
estabelecimentos de venda a varejo hipermercado e shopping center.
6.2 ELEMENTOS OBRIGACIONAIS ATPICOS
Na Argentina, no h meno sobre a existncia de elementos
obrigacionais atpicos nos contratos de shopping centers.
No Uruguai, a fixao do aluguel em shopping centers segue a
tendncia brasileira e americana.
Na Frana, segundo Roberto Wilson Renault Pinto,
A doutrina e a jurisprudncia [...] tm entendido que o amparo da
locao comercial pela Lei de 1926, com suas alteraes pelo
Decreto n. 53.960, de 30.9.1953, e posteriores modificaes, atravs
do direito renovao do contrato, depende principalmente de ser
este detentor de fundo de comrcio, por fora do artigo 1 respectivo,
6
BASILIO, op. cit., p. 220.
126
que dispe, in verbis: Les dispositions du prsent dcret sappliquent
aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est
exploit, que ce fond apparttenne, soit um commerant ou um
industriel... Para fins de determinao do detentor desse fundo de
comrcio em certas atividades comerciais novas, como nos contratos
de franquia, nas locaes grance, nos shopping centers, em que a
regra geral o locatrio quem cria e detm o fundo de comrcio
no se aplica inteiramente, na Frana considera-se que: a) o fundo
de comrcio, bem imaterial, est vinculado ao negcio shopping
center, como um todo; b) como bem imaterial indivisvel [...]; c)
inexiste uma clientela prpria ou uma administrao autnoma dos
lojistas de shopping center, de locao grance, ou de franqueados.
7
Em Portugal, de acordo com o Decreto-lei n
o
417, exige-se, tal qual
no Brasil, a administrao centralizada do shopping center na figura do
empreendedor, assim como igual perodo de funcionamento para todos os lojistas,
ou seja:
[...] unidade de gesto, entendendo-se por esta a implementao,
direco e coordenao dos servios comuns, bem como a
fiscalizao do cumprimento de toda a regulamentao interna;
[...] o perodo de funcionamento (abertura e encerramento) das
diversas lojas dever ser comum, com a excepo das que pela
especificidade das diversas lojas se afastem do funcionamento usual
das outras actividades instaladas.
8
A posio dos doutrinadores portugueses quanto natureza jurdica
do shopping center tambm controvertida, pois, enquanto Antunes Varela admite
que o contrato adequado natureza jurdica do shopping center o inominado,
Galvo Telles afirma que se trata de contrato misto
9
.
A concepo de Antunes Varela tem por base um acrdo proferido
pelo Supremo Tribunal de Justia de Portugal, de 12 de julho de 1994, transcrito por
Joo Augusto Baslio:
7
PINTO, Roberto Wilson Renault. O Fundo de Comrcio dos shopping centers e o decreto n.
24.150/34. In: PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA, Fernando A. Albino de. (Coord.).
Shopping centers: questes jurdicas: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 228.
8
PORTUGAL apud BASILIO, op. cit., p. 222.
9
BASILIO, op. cit., p. 222.
127
Consequentemente, o centro comercial est reconhecido, pela lei,
como uma realidade, que deve revestir-se de certas caractersticas,
na prtica traduzidas pela interdisciplinaridade e complementaridade
das lojas que a compem; pela prestao de servios ao pblico
consumidor (desde o aparcamento a zonas de lazer, da que seja
comum hoje, as pessoas irem passear e conviver a um centro
comercial das grandes cidades, como antigamente se ia passear na
Avenida ou no Chiado, v.g.); pela prestao de servios, como
segurana ou arranjo de zonas fora das lojas, pelo empreendedor do
centro comercial aos lojistas; pela prpria escolha dos lojistas, de
certo modo intuitu personae, por fora da conjugao pessoal que
no pode deixar de existir nessa colmeia humana; pela
possibilidade de uma retribuio que tenha em vista os proventos, j
que estes ltimos tambm reflectem o apreo em que a clientela tem
o centro comercial e no tanto, especificamente, esta ou aquela loja,
nele existente.
10
Nos Estados Unidos, na maior parte das vezes, o contrato de Lease
precedido de um contrato chamado Agreement to Lease, onde so estabelecidas
vrias das regras que iro prevalecer no contrato de Lease
11
.
O agreement to lease corresponde figura da res sperata existente
no Brasil, ou seja, um pr-contrato, estabelecido entre as partes anteriormente
construo do empreendimento.
Quanto ao sistema de pagamento pela ocupao de espao em
shopping center, nos Estados Unidos ele semelhante ao utilizado no Brasil, ou
seja, aluguel fixo e varivel (percentual). O clculo desses valores varia conforme a
rea utilizada pelo tenant e sua localizao.
A ao renovatria de locao deve constar expressamente em
contrato, com prazo pr-fixado. Assim, obriga-se o tenant a comunicar sua vontade
de renovao ao landlord, pois, do contrrio, torna-se extinta a locao ou adeso.
10
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA DE PORTUGAL apud BASILIO, p. 223.
11
BASILIO, p. 224.
128
De forma diversa do que existe no Brasil, legalmente obrigatrio,
para o tenant, o pagamento de todos os custos ordinrios e extraordinrios de
manuteno do shopping center, como tambm das contribuies ao fundo de
promoo e associao de lojistas.
Sobre os poderes do empreendedor na gesto do shopping center,
Joo Augusto Baslio esclarece que
[...] jurisprudncia americana tem declarado vlidas clusulas que
versam sobre o rgido controle a que se submete o tenant, como, por
exemplo, a necessidade de intervenincia do landlord em questes
como a alterao do ramo de atividade e do nome da loja, a
alterao do controle acionrio do tenant, a fiscalizao direta dos
nmeros apresentados nos demonstrativos de aluguis, e ainda, a
vedao de que sejam feitas sales fora das pocas estabelecidas
pelo landlord.
12
O autor informa, ainda, que, alm das obrigaes j destacadas,
existem outras clusulas cerceadoras de direitos do tenant, conhecidas como
restrictive covernants:
[...] (i) dever o tenant ocupar uma determinada parte mnima da loja
a ser fixada pelo landlord; (ii) o horrio de funcionamento da loja ser
fixado pelo landlord, configurando infrao contratual o fechamento
do estabelecimento em horrio diverso do estipulado
contratualmente; (iii) cada tenant dever manter o seu estoque em
nvel a ser estabelecido pelo landlord, bem como ser por este fixado
o nmero mnimo de funcionrios que trabalharo na loja; (iv) a
atividade a ser exercida na loja somente poder ser a que foi
autorizada contratualmente pelo landlord etc.
13
Tambm existem restrictive covernants que possibilitam a aplicao
da Lei Antitruste americana, tais como a clusula de raio e a que estabelece que
12
Ibid., p. 226.
13
Ibid., p. 226.
129
no poder ser vendido no interior do centro de comrcio nenhum produto ou
servio que j seja comercializado por um tenant ocupante daquele shopping
14
.
Em todo caso, a doutrina e a jurisprudncia americanas reconhecem
que as relaes contratuais do shopping center devem ter um tratamento jurdico
diferenciado das locaes de lojas de rua. Contudo, existem clusulas que podem
ser questionveis legalmente, como a prefixao de preos, boicote de grupos e
diviso de mercado
15
.
6.3 MODALIDADES DE SHOPPINGS
Na Argentina, no Uruguai e na Frana inexistem definies em
relao s modalidades de shopping centers so todos denominados apenas
shopping ou centros comerciais.
Em Portugal, a Portaria n
o
424/85(que definiu o que centro
comercial)exige o cumprimento dos seguintes requisitos:
[...] rea bruta mnima de 500m2 e um nmero mnimo de 12 lojas,
de venda a retalho e de prestao de servios, devendo estas, na
sua maior parte, prosseguir actividades diversificadas e
especializadas.
Instalao de todas as lojas com continuidade num nico edifcio ou
em edifcios ou pisos contguos e interligados, de molde a que todos
14
Ibid., p. 226. Pedro Paulo Salles Cristofaro esclarece que a origem dessas clusulas precede a
existncia da indstria dos shopping centers. As primeiras clusulas de raio surgiram nos Estados
Unidos na poca da depresso econmica dos anos 30 do sculo passado, quando proprietrios
de imveis passaram a admitir o pagamento de aluguis calculados com base na receita bruta dos
locatrios, seja como forma de atrair lojas de departamento para reas menos valorizadas das
cidades, seja como meio de reduzir as despesas fixas do comerciante em dificuldades. A fixao
de um aluguel varivel, limitado a um determinado percentual da receita do locatrio, seria uma
forma de reduzir os riscos do locatrio, facilitando-lhe a celebrao do contrato de locao
(CRISTOFARO, Pedro Paulo Salles. As clusulas de raio em shopping centers e a proteo
livre concorrncia. Disponvel em: <http://www.loboeibeas.com.br/artigos_17.htm>. Acesso em: 2
abr. 2007.
15
VERRI, Maria Elisa Gualandi. Shopping Centers. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 145.
130
usufruam de zonas comuns privativas de centro pelas quais
prioritariamente o pblico tenha acesso s lojas implantadas.
16
Segundo Joo Baslio, nos Estados Unidos, Harvey M. Harber
distingue trs modalidades de shopping centers, tendo como critrios metragem e
tipos de lojas que ali so instaladas, ou seja:
[...] Regional Centers, que possuem lojas que chegam a ter 90.000m
2
de rea construda, neles instalados, em regra, pelo menos dois
grandes magazines ou lojas de departamento, alm das tradicionais
lojas ncoras; [...] Community Centers so aqueles shoppings com
lojas que chegam a ter 17.000m
2
, sendo um exemplo caracterstico
de loja de grande porte um supermercado ou uma loja de
departamento, que funcionam como lojas ncoras; [...] Neighborhood
Centers, estes de dimenses menores, com lojas atingindo at
7.000m
2
, onde via de regra um supermercado faz as vezes de loja
ncora.
17
6.4 PERFIL FORMAL
Apesar das poucas informaes obtidas sobre o perfil formal dos
shopping centers em outros pases, existem pontos comuns nos diferentes locais,
talvez at por influncia sociocultural, tais como: natureza jurdica, contrato de
locao, envolvendo aluguel fixo e percentual, centralizao administrativa atravs
da figura do empreendedor, tenant mix, res sperata, fundo de promoo e
associao de lojistas.
Maria Elisa Gualandi Verri afirma que, no entanto,
[...] inegvel a diferena existente entre os shopping centers da
Amrica do Norte, da Europa e da Amrica do Sul. De incio, por
existir uma diferena gritante entre os pases desses continentes. Na
Amrica do Norte a facilidade em encontrar-se espaos para
implantao dos shopping centers, e o investimento macio do setor
privado, sem grandes interferncias dos Poderes Pblicos,
16
PORTUGAL. apud BASILIO, op. cit., p. 222.
17
BASILIO, p. 228.
131
facilitaram o proliferamento desses centros comerciais.Outrossim, na
Europa sempre se fez premente o planejamento de espaos. Esse
aspecto fez, por exemplo, com que os Poderes Pblicos exercessem
um papel bem mais ativo quando do planejamento e aprovao dos
shopping centers europeus.
18
Em estudo comparativo entre os pases da Europa, algumas
particularidades, segundo a autora, so notrias, salientando-se que nesse
continente os shopping centers se localizam prximos aos centros habitacionais e
no ocupam grandes espaos. Especificando-se algumas diferenas,
resumidamente, apresenta-se o que a autora salienta em seu estudo:
a) Na Frana, na Holanda e na Inglaterra, e na maior parte da
Europa, as entidades pblicas de planejamento sempre exerceram grande
influncia na determinao do local para a implementao de um shopping center.
Os franceses sempre preservaram o que denominam campos verdes
19
.
b) Na Inglaterra h grande preocupao com o uso do solo,
principalmente pela necessidade de aproveitamento e planejamento de espaos, e
os primeiros shopping centers surgiram atrelados ao planejamento de novas
cidades, com previso de integrao
20
.
c) A Sucia foi o primeiro pas da Europa a adotar o modelo
americano de shopping centers, em razo de algumas caractersticas peculiares
deste pas por exemplo, baixa densidade populacional, que possibilita a
existncia de grandes reas disponveis, e alto poder aquisitivo da populao
21
.
18
VERRI, op. cit, p. 137-138.
19
Ibid., p. 138.
20
Ibid., p. 138.
21
Ibid., p. 138.
132
No entanto, conforme esclarece a autora, inegvel a diferena
existente entre os shopping centers da Amrica do Norte e da Amrica do Sul
22
, isto
porque
Na Amrica do Norte a facilidade em encontrar-se espaos para
implantao dos shopping centers, e o investimento macio do setor
privado, sem grandes interferncias dos Poderes Pblicos,
facilitaram o proliferamento desses centros comerciais. Outrossim, na
Europa sempre se fez premente o planejamento de espaos. Esse
aspecto fez, por exemplo, com que os Poderes Pblicos exercessem
um papel bem mais ativo quando do planejamento e aprovao dos
shopping centers europeus.
23
Contudo, faz uma observao que se traduz na grande discusso
encontrada no Brasil, mesmo aps a Lei n
o
8.245/91:
Os prprios autores americanos no negam que o shopping center
precisa de uma estrutura diferenciada para alcanar sua finalidade.
Devem estar presentes uma grande diversidade de lojas e facilidade
de locomoo, estacionamento, etc., para atrair a clientela. E as lojas
devem ser apostas estrategicamente, tambm para atrair a clientela.
Portanto, no basta que um shopping center seja composto de um
conjunto de lojas. Regras tm de ser impostas, entre elas as
restritivas, para que seja mantida a organizao dos shopping
centers. Concordam, pois, que as clusulas restritivas so
necessrias.
24
Como se v, se no Brasil existem muitas questes no resolvidas
sobre os shopping centers, em outros pases a realidade no diferente.
22
Ibid, p. 138.
23
Ibid, p. 137-138.
24
Ibid., p. 146.
133
7 PERSPECTIVAS DE ENFRENTAMENTO DAS CONTROVRSIAS
Todo o arrazoado terico precedente mostrou que o contedo
do artigo 54 da Lei n
o
8.245/91 no abrange as relaes jurdicas complexas
existentes no shopping center.
primeira vista bastante simples e at intuitiva, , no entanto,
de grande complexidade a verificao do que ou no shopping center, seja
em razo das vacilaes conceituais inerentes a um shopping center, seja
pelas dificuldades que surgem no momento de formular um conceito jurdico.
Apesar de o tema ser muito versado e teorizado, ainda no se
chegou plena conscincia do que efetivamente seja um shopping ou quais
efetivamente seja sua diferenciada caracterstica, apesar de sua relevncia,
enfim, as problemticas referentes a ele ainda no esto esclarecidas.
No obstante a visvel e preponderante utilidade, no
regramento dos elementos que desfiguram o contrato de locao e mostram
como alternativa a opo pela teoria da atipicidade mista necessrio tambm
o estudo analtico do conceito de shopping center. Na verdade, a dificuldade
em precisar o que shopping center agravada pela ausncia de definio
legal expressa em lei.
A insistncia com que o tema costuma ser versado pela
doutrina explicada pela grande influncia que exerce em termos de aplicao
do direito, constituindo-se em critrio para a soluo de inmeros problemas e
conflitos jurdicos.
134
Adiante abordam-se situaes com o intuito de responder, ao
final deste captulo, questes que esclarecem a efetiva base para a distino
entre as vrias modalidades de shopping center e, principalmente, as
conseqncias em termos de aplicao do direito.
Como se ver, o entendimento sobre shopping center se
constri sobre a pluralidade de preceitos concretos contidos na definio de um
modelo, e no sobre a pluralidade de modalidades, porque naquele reside sua
grande utilidade sistemtica e prtica, e no nestas. Se constroi ainda no
aspecto de sua real funo.
7.1 OEQUVOCO DO TRATAMENTO IGUALITRIO AOS DESIGUAIS
J se observou que o verdadeiro shopping center um
empreendimento que traduz tudo o que espera um lojista em termos de
clientela e faturamento, devido aos benefcios que traz.
Em Estabelecimento empresarial, Fbio Tokars afirma:
Como realidade econmica, o estabelecimento [empresarial]
existe desde os primeiros estgios do desenvolvimento da
mercancia como atividade organizada. Afinal, os antigos
mercadores tambm realizavam a conjugao dos elementos
necessrios ao desenvolvimento de sua profisso. Por mais
primitiva que se mostrasse a mercancia, a mesma dependia de
um aparato instrumental, ainda que rstico, organizado pelo
mercador.
312
Esse aparato instrumental, necessrio j em pocas remotas,
ainda mais necessrio para o comrcio nos dias atuais, principalmente no
312
TOKARS, Fbio. Estabelecimento empresarial. So Paulo: LTr, 2006. p. 15.
135
que se refere aos shopping centers. Para que se tenha um parmetro, traduo
maior desse empreendimento o Shopping Iguatemi So Paulo, um exemplo
de que existem shopping centers e empreendimentos denominados shopping
centers. Reitera essa diferena uma matria sobre ele publicada em 2004 pela
revista Veja SP com o ttulo A guerra dos shoppings.
O Iguatemi tinha ento, entre suas 380 lojas, grifes como
Emporio Armani, Zara, Tiffany, Salvatore Fergamo e Louis Vuitton. Por ms,
passavam por seus corredores 1,4 milho de pessoas, que podem ter
representado mais de 1 bilho de reais em compras naquele ano
313
.
Segundo a matria, pesquisa realizada no ano anterior (2003)
pela imobiliria americana Cushman & Wakefield o colocava como o 22
o
ponto
comercial mais caro do mundo e o nmero 1 do Brasil
314
. A frmula utilizada
pelo Iguatemi era investir pesado em marcas luxuosas e exclusivas. Assim, a
certas marcas famosas, que lhe emprestavam prestgio, eram dados benefcios
para se estabelecerem ali, tais como
[...] desconto no aluguel ou no condomnio e ajuda na criao
de campanhas promocionais. O shopping pode tambm isentar
o inquilino de luvas soma paga na assinatura do contrato,
independentemente do aluguel, para a loja ocupar o ponto
valor que chega a 20 000 reais por metro quadrado. Mas isso
no sai de graa. Em troca, a administrao impe no contrato
de locao uma clusula que impede essas marcas de se
instalarem em shoppings concorrentes.
315
Com tais valores econmicos envolvidos, v-se que
impossvel tratar o shopping center de cidades de pequeno porte da mesma
313
DUARTE, Alessandro. Guerra dos shoppings. Veja SP, So Paulo, a. 37, n. 25, 23 jun.
2004. p. 12.
314
Ibid., p. 12.
315
Ibid., p. 12.
136
forma como se trata um Iguatemi ou um que efetivamente detenha um fundo de
comrcio prprio, formado, justamente, por condies que obteve em razo de
sua organizao.
Da mesma forma, impossvel, mesmo se localizados em
cidades de porte mdio ou grande, considerar empreendimentos que nada
oferecem ou prometem, ou que no tenham organicidade, tenant mix,
atratividade de lojas, servios, conforto ou fundo de comrcio prprio, como
shopping centers na acepo clssica do que aqui se trata. Nas cidades
pequenas esses empreendimentos nascem sem que se tenha realizado estudo
de estatstica, pblico-alvo ou projeo, e, dessa forma, no podem ofertar
freqentadores com poder aquisitivo ou qualquer poder de compra. Assim, em
ambos os casos, no se pode impor aos lojistas algumas caractersticas que
efetivamente no possuem, ou estes imporem algumas condies (de
faturamento, por exemplo) que no estavam embutidas no convite para
participarem do empreendimento.
V-se que existem diferenas: um shopping center de fato no
pode revestir-se de mera locao, pois pretende muito mais, inclusive
participao nos lucros, pelo que oferta aos lojistas; outros, efetivamente, no
passam disso, haja vista tratarem-se apenas de empreendimentos imobilirios.
Como j exposto, a Abrasce entende que h alguns requisitos
para um empreendimento ser considerado shopping center. Tambm j se
explicitou que h casos em que o shopping center foi criado levando-se em
conta fatores primordiais como a localizao das lojas e realizando-se pesquisa
de mercado para verificao da possibilidade de ter pblico numeroso, e que
137
existem empreendimentos que deixam dvidas quanto a sua caracterizao
como verdadeiros shopping centers, pois foram criados sem planejamento e
no oferecem a estrutura e a organicidade, previamente pensadas,
responsveis por trazer os consumidores, ou seja, no oferecem ao lojista uma
infra-estrutura j pronta, principalmente no que se refere a estes.
J existem empreendimentos aos quais se denominam
shopping centers em cidades com pouco mais de 100 mil habitantes, como, por
exemplo, no Paran, na cidade de Apucarana ( 117 mil habitantes), e mesmo
em cidades com menos, como Arapongas ( 90 mil habitantes) e Jandaia do
Sul ( 36 mil habitantes).
Nesses casos, difcil criar um fundo de comrcio no que toca
clientela ou mesmo em relao ao aspecto organizacional, at pela escassez
de lojistas (o que torna impossvel selecion-los) e de possibilidades de efetuar
um verdadeiro tenant mix. Evidentemente, a conseqncia que um
empreendimento criado nessas circunstncias no possuir as caractersticas
de um shopping center previamente idealizado e no poder contar com um
fluxo certo de pessoas e a certeza da viabilidade econmica.
Na cidade de Apucarana, por exemplo, um shopping center
surgiu pelo esprito empreendedor de alguns empresrios, de ramos dspares,
que, sem planejamento adequado, levantaram um imvel suntuoso para o
porte da cidade. Como ela no oferece lazer na periferia, nos finais de semana,
pelo fato de haver um terminal de nibus urbanos praticamente em frente ao
empreendimento, acorre para ele um grande nmero de pessoas cujo potencial
financeiro incompatvel com o sonho dos lojistas em outras palavras, no
138
so reais consumidores. Assim, justamente nos fins de semana, quando em
outros shopping centers se tem afluncia de um maior nmero de
consumidores em potencial, nas pequenas cidades, em que o shopping center
foi construdo sem a realizao de qualquer estudo preparatrio, seja no que se
refere localizao do empreendimento, seja no que se refere aos potenciais
clientes, o fluxo de pessoas formado por quem divorciado do consumo em
razo do baixo poder aquisitivo, e o freqentador destoa do real consumidor
que interessa ao lojista. Na verdade, nessas cidades so poucas as pessoas
com condies financeiras de freqent-los, mesmo as de classe mais
abastada, e que possam proporcionar condies de sobrevivncia para todas
as lojas.
Por conta desses fatores, emergem muitas polmicas entre
empreendedores e lojistas, em funo da forma e dos ndices do valor do
condomnio que geralmente alto , e, principalmente, porque no h o
faturamento esperado. O lojista se v, ento, com despesa elevada e sem o
retorno que imaginou possvel. Por sua vez, o empreendedor tem a pretenso
de uma rentabilidade difcil de obter, e o empreendimento praticamente
apresenta um retorno de aluguel.
Esse lojista, que tem, como termo de comparao, shopping
centers de cidades grandes ou de porte mdio, mas que so plo regional
, no entende o distanciamento que h entre um empreendimento e outros.
Vale ressaltar que nesses empreendimentos inexiste promessa de fundo de
comrcio j pr-existente, res sperata ou coisa que o valha. Alis, o
procedimento inverso: o empreendimento fica procura de lojistas dispostos
a iniciar um novo comrcio ali, tal qual o de sua loja de rua, ou mesmo
139
dispostos a mudar-se para o seu interior. Alm disso, rara a auditoria real no
faturamento dos lojistas e a grande maioria das lojas, se no todas, paga o
mnimo.
Diante dessas diferenas e caractersticas to dspares, fica
clara a necessidade, quando se analisam questes envolvendo um shopping
center, de se levar em conta no s de qual modalidade se trata, ou seja, vale
indagar ainda o objetivo final para o qual foi criado, e se ele detm
efetivamente as caractersticas de mera locao ou as de um grande
empreendimento que carrega embutidas vrias outras promessas e objetivos,
previamente ofertados caso do fundo de comrcio minuciosamente
planejado, e que, por certo, trar prosperidade ao lojista, oportunizando ao
empreendedor participar do lucro deste.
Vale ressaltar que, quando o empreendimento planejado sob
todos os aspectos e requisitos de um verdadeiro shopping center, nasce
praticamente coroado de sucesso e com valor econmico considervel,
possuindo em seu funcionamento inicial uma verdadeira massa de clientes
para os lojistas. Assim, fica claro que a figura do shopping center envolve,
quando de sua atividade de oferta para os lojistas, um complexo de dados e
promessas que resultam em um contrato diferenciado.
Outra coisa a se considerar que as modalidades
diferenciadas de shopping centers ocorrem tambm em razo da variao de
agentes que os compem e dos que deles fazem parte, como empresas de
incorporao, construo imobiliria, administrao e marketing, ou grupos
140
com objetivos de diversificao, investidores institucionais como fundos de
penso, grupos de empresrios, consrcios de bancos ou grandes empresas.
Os julgados, de modo geral, no levam em conta as diferenas
entre as diferentes modalidades de shopping centers, inclusive perdendo de
vista a realidade socioeconmica prpria das regies onde esto instalados
316
.
Por exemplo, no levam em conta o fato de um shopping center criado em um
grande centro urbano no ser da mesma modalidade nem possuir a mesma
realidade daqueles construdos em cidades com 80 ou 100 mil habitantes,
posto que, nessas, inexiste o fluxo necessrio de pessoas com potencialidade
de consumo; tambm no levam em conta que mesmo empreendimentos
localizados em grandes centros podem no ter sido criados com os mesmos
objetivos.
Alguns julgados (bem como empreendedores e lojistas) no
atentam para o fato de que existem vrias modalidades de shopping centers e
que as circunstncias de cada um so diversas justamente tambm em razo
do objetivo para o qual foi criado e da sua funo.
7.2 DESVIRTUAMENTOS E DESIGUALDADES
Alm das caractersticas diferenciais j citadas, vale pontuar
alguns casos concretos que, efetivamente, demonstram que nem todos os
shopping centers so iguais, principalmente em razo de desvirtuamentos, seja
no seu nascedouro, seja em sua expectativa:
316
Ver, no Anexo F deste trabalho, resultados de julgados envolvendo empreendedores e
lojistas, que mostram o tratamento igualitrio dado aos shopping centers.
141
Em trabalho que escreveu em 2000, Mrcio Heide evidenciou
alguns casos envolvendo shopping centers que podem ser usados ainda hoje
como exemplos para o que se tem observado no decorrer deste estudo:
O caso mais atual que temos notcias exatamente o Recreio
Shopping Center, cuja arquitetura assemelha-se mais a um
supermercado com galeria estendida. Tem como loja ncora
um supermercado, e o empreendedor a Construtora SANTA
ISABEL S.A. A imprensa divulgou as dificuldades pelas quais
passam os lojistas do Recreio Shopping Center de terem de
sustentar seus dispendiosos negcios sem a respectiva
contrapartida, pois o que adquiriram como ponto comercial em
um shopping center, segundo os lojistas, no condiz com
realidade a eles prometida e vendida, como constataram em
realidade. Teme-se que possivelmente no haja nenhum
shopping center no entendimento objetivo do conceito. [...]
O Tijuca Shopping Center outro exemplo. Sem habite-se e
entregue em precrias condies aos lojistas em dezembro de
1996. Tal empreendimento finalizado pela CIMA, iniciado pela
Imobiliria Nova York na dcada de 70, teve que alterar
radicalmente seu projeto original para enquadrar-se na
definio da ABRASCE para ser considerado um shopping
center. O atual estgio jurdico deveras complicado, uma vez
que por causa dessas modificaes algumas lojas deixaram de
existir e seus proprietrios as esto reclamando na justia.
Tambm j houveram reclamaes quanto ao aluguel em
dobro no ms de dezembro uma vez que j o cobraram em
1996, primeiro ms de funcionamento, embora precrio. Alm
disso alguns lojistas reclamam da falta de transparncia da
prestao de contas do condomnio e suspeitam que
custearam a finalizao das obras, diludas atravs da cota
condominial. Ainda existem inmeras lojas vazias, grande parte
do estacionamento sem finalizao e o ar-condicionado
ruidoso, sendo alvo de vrias fiscalizaes e multas e at
ameaa de interdio.
Outro caso [...] o Terra Encantada [...], parque temtico
inaugurado em novembro de 1997 tambm de forma precria,
portanto aqum das expectativas pretendidas pelos lojistas ao
contratarem as locaes. Tais contratos de locao so como
se o Terra Encantada fosse um shopping center, que tambm
rezam o pagamento de luvas (res sperata), aluguel em dobro
em dezembro e aluguel percentual, auditorias.
A BRASCAN, fundadora da ABRASCE e empreendedora de
ilibada e reconhecida capacidade a empreendedora do
Shopping Center do Pao do Ouvidor, notvel empreendimento
sem estacionamento, com apenas 34 lojas, muitas delas
voltadas para a rua, sem campanhas de marketing, tendo
muitas lojas vazias na atualidade. Seria o caso de experiente
empreendedor cometer equvocos ao lanar um
empreendimento que em pouco tempo tem quase a totalidade
das lojas fechadas e no mais as consegue alugar?
142
Um lojista ajuizou ao questionando que o Shopping Center
do Pao do Ouvidor no seria um SC de fato, alegando
exatamente a falta dos elementos caracterizadores.
Possivelmente, com o objetivo de no ter uma sentena judicial
desfavorvel, a BRASCAN resolver encerrar a lide em um
acordo generoso.
Outro caso o do Tijuca Off-Shopping, cujo signatrio dessa
contratou uma locao em uma loja que no pertencia ao
locador com quem foi pactuada a locao, como se fosse um
SC de fato, sem habite-se e em precrias condies de
funcionamento que causou a quebra de boa parte dos lojistas
que l se instalaram. Trata-se de dois condomnios com quatro
lminas de prdios residenciais com dois conjuntos de galerias
de lojas separados por uma rua. Os contratos no so
padronizados e muitos deles no contm uma nica clusula
diferente de uma locao ordinria, apenas os dos felizardos
lojistas que pactuaram seus contratos em incio de 1995, em
sua expanso. A gigantesca inadimplncia do condomnio
inviabiliza qualquer tentativa de propaganda ou mesmo a
manuteno dos j precrios prdios.
317
V-se, assim, que mesmo em grandes centros, como o Rio de
Janeiro, nem todos os empreendimentos que se propem a ser shopping
center trazem os requisitos inerentes a essa figura.
7.3 OPONTO CRTICO ENTRE LOJISTAS E EMPREENDEDORES
Com as diferenas j descritas e com os valores econmicos
envolvidos entre um empreendimento que possa ser denominado de shopping
center, como o Iguatemi, e outros empreendimentos que assim se denominam,
mas que no o so efetivamente, v-se que no possvel trat-los da mesma
forma. Ou seja, no possvel tratar as diferentes modalidades de shopping
centers mesmo de centros maiores igualitariamente, pois possuem as
317
HEIDE, Mrcio Pecego. Traos jurdicos, fsicos e econmicos da modalidade de
negcio chamada shopping center. Jus Navigandi, Teresina, v. 4, n. 43, jul. 2000.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=610>. Acesso em: 8 mai. 2006.
143
caractersticas essenciais dessa figura, como, por exemplo, a organizao e
grande fluxo de pessoas.
Em empreendimentos que se amoldam ao conceito clssico de
shopping center existe fila de espera de pretendentes ao convite para ali se
instalar; nos que no o so, muitas vezes o lojista procurado para que deixe a
rua e venha para o empreendimento, que, na realidade, no pode ofertar um
fluxo grande de pessoas.
Shopping centers de cidades pequenas, ou que no contm
embutidas no empreendimento promessas de conforto ao consumidor, de
segurana, de diversificao em um s lugar, que no tm um fundo de
comrcio e consumidores em potencial, podem ser apenas uma grande galeria.
Mesmo os empreendimentos localizados nos grandes centros, se no possuem
um estudo organizacional no que se refere parceria entre empreendedores e
lojistas, alm dos demais aspectos tambm j vistos, no podem ser
identificados como shopping centers.
Desse ponto nodal que surgem os embates judiciais entre
lojistas e empreendedores. Enquanto um empreendimento identifica-se
realmente como shopping center na acepo total do termo e tem seu objetivo
na venda a varejo, com todo o aparato de estratgia e de planejamento, alm
de oferecer vrias vantagens e projees futuras de venda ao lojista,
aparecendo mesmo como instituto de produo e com aspecto econmico,
outros tm sua razo de ser na mera locao. Assim, relevante entender que
a colocao, como um todo, da figura do shopping center na locao
equivocada.
144
Apenas aqueles empreendimentos que dependem de elevados
investimentos, cuja relao contratual advm de funo econmica que tem
precedente, devem ser considerados shopping centers na acepo clssica do
termo. Eles possuem uma organizao que redunda em um contrato
diversificado, para o qual as partes e os tribunais devem ter um olhar
diferenciado do que tm para o daqueles envolvendo empreendimentos que se
lanam sobre a mera locao.
preciso ver que determinadas situaes iro influenciar a
futura relao do empreendedor com os lojistas e a viso de cada um junto ao
empreendimento, j que a caracterizao deste como shopping center tem
repercusses at no faturamento, para ambas as partes; ainda, preciso
considerar que os empreendedores tambm possuem obrigaes.
O desvirtuamento da figura trouxe tenso entre
empreendedores e lojistas, e, por vezes, mesmo entre os prprios lojistas, pela
falta de uma correta distribuio de atividades, ou seja, pela falta de um mix
planejado. E trouxe desafios inclusive s regras que lhe so prprias,
necessrias para a sua subsistncia, alm de desafios s leis econmicas e,
por conseqncia, s regras jurdicas que, de forma equivocada, enxergam as
diversas modalidades da figura de maneira uniforme os julgados, com base
na lei de locao, no distinguem as diferenas entre os empreendimentos,
sejam extrnsecas ou intrnsecas. Alm disso, seu desvirtuamento tambm
trouxe a sua disfuno, pois, em muitos empreendimentos, o objetivo no
passa da mera locao.
145
Por certo que existem shopping centers que foram
minuciosamente planejados para atendimentos regionais, com pesquisas
socioeconmicas, planejamento de lojas por categorias e objeto; e outros que
surgiram completamente independentes, por obra do mero entusiasmo de
empreendedores, sem qualquer estudo, mesmo de localizao, e sem anlises
pelos prprios lojistas que dele iro fazer parte.
Por no levar em considerao tantos aspectos essenciais e
no visualizar seus verdadeiros contornos e propsitos, muitas vezes os
julgados no levam em considerao, por exemplo, a diferenciao ou os
privilgios que devem existir em lojas-ncoras ou setores especialssimos.
bvio que, quando a administrao do empreendimento
fornece benefcios para determinadas lojas como iseno ou reduo de
condomnio para lojas-ncoras , a despesa ser rateada entre as demais.
Isso possvel porque o empreendedor de um shopping center no um
empreendedor imobilirio comum
318
. Dessa forma, lojistas e empreendedores
devem resolver seus conflitos de interesse tendo em vista a real funo e a real
natureza do negcio em que esto envolvidos. Se tais aspectos estiverem
definidos, com certeza haver transparncia nas relaes existentes entre
ambos, bem como nas existentes entre os prprios lojistas. Alm disso, dar-se-
um norte para os julgados que, em geral, encaram todos os shopping centers
como mera locao.
Enfim, o principal ponto de divergncia na relao entre
empreendedor e lojista reside nas diferenas existentes entre as modalidades
318
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 9. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2005. p. 67. v. 1.
146
de shopping centers, na estrutura jurdica que constituem. Da mesma forma, os
tribunais resolveriam inmeros impasses e amenizariam a tenso entre as
partes se tivessem em foco tais diferenas, os fatores que os diferenciam, e
no os tratassem de maneira linear. Na delimitao da sua natureza jurdica, o
aspecto a ser levado em considerao se mera locao ou se um
shopping center de fato, com a estrutura que acarreta.
7.4 AESTRUTURA FORMAL E O CONTEDO JURDICO DO SHOPPING CENTER
Como j observado, o artigo 54 da Lei n
o
8.245/91 firmou o
entendimento da doutrina jurdica. Nesse entendimento prevalecente
tambm nos tribunais, at mesmo no Superior Tribunal de Justia , o
contrato de shopping center o de locao, porm com atipicidades a serem
respeitadas, a fim de viabilizar o empreendimento, qual seja: um conjunto de
lojas planejado, coordenado e com administrao centralizada.
O shopping center abriu caminho para um desvio da
perspectiva jurdica que, alm de subtrair o seu conceito, tem levado a doutrina
a desconsiderar as conseqncias que pode exercer em termos de aplicao
do direito.
Assim, buscou-se, aqui, decompor os elementos constituintes
do shopping center, bem como suas modalidades, isolando os diversos
fundamentos que compem a sua complexa forma conceitual. A anlise do
shopping center por modalidade e por nmero de elementos, ou seja, a sua
decomposio em tipos, no solucionou o seu problema conceitual. Pelo
147
contrrio, sua generalizao trouxe muitas questes, algumas ainda sem
resposta.
De forma geral, delineou-se um paradigma conceitual de
shopping center. Mas a necessidade de disciplinar a matria atravs de um
processo lgico e de uma anlise formal impe estud-lo como um todo,
buscando as interfaces entre as suas diversas modalidades, pelo
estabelecimento de uma linguagem jurdica comum.
Nesse sentido, pode-se conceituar shopping center como um
conjunto de estruturas e relaes jurdicas comerciais e de servios, definidas
atravs de contrato e de clusulas operacionais, realizadas entre o
empreendedor e o lojista, logicamente ordenadas, planejadas e coesas,
destinadas a integrarem o empreendimento e atender ao anseio do consumidor
final, visando certeza de livre concorrncia, clientela e lucratividade. Pode-se
ampliar tal conceito retirado basicamente do que extrai do direito comparado
acrescendo metragem, numero de lojas e outras caractersticas, enfim, em
legislao especifica delinea-lo.
O shopping center , portanto, o produto da conjugao de
duas foras convergentes: a do empreendedor como planejador e gestor do
mix de lojas oferecido ao consumidor; e a do lojista como operador do seu
ramo especfico de varejo. Relacionados a esse conceito, encontram-se, ainda,
alguns elementos importantes, como ambiente, recursos, resultados, controle e
modelo.
O ambiente compreende a estrutura comercial, definida atravs
do princpio fundamental do shopping center, que o de conceder ao
148
empreendedor o poder de definir e escolher um conjunto de lojas (mix)
destinado comercializao de bens e servios, coordenado por uma
administrao centralizada. A relao contratual entre o empreendedor desse
conjunto de estruturas e o detentor dos espaos comerciais (lojistas) deve unir
interesses comuns, e por isso imprescindvel o tenant mix, que possibilita a
obteno de uma produtividade mxima de cada espao comercial. Visando
conceituar o que shopping center e diferenci-lo do empreendimento que no
deve ser assim denominado, h necessidade de preencher requisitos, dentre
eles e dentre outros j declinados: o mnimo permitido de rea do terreno (ou
seja, acima de 30.000m
2
), e de rea construda (acima de 50.000m
2
).
Os recursos representam um conjunto de objetos fornecidos ao
shopping center, pelo empreendedor, visando seu contnuo realinhamento s
necessidades dos consumidores e s mudanas de mercado. Os recursos
realizam-se por meio do mix de lojas, da arquitetura, da operao e de servios
de apoio comunidade. Portanto, respondem s necessidades do mercado,
propiciando o desenvolvimento da atividade varejista. Nesse sentido, deve
existir um nmero mnimo de lojas permitido (por exemplo: a partir de 100 lojas
satlites, duas lojas ncoras, 30 lojas de alimentao, dois cinemas e
estacionamento com 1000 vagas/veculos).
Os resultados so avaliados atravs de critrios estabelecidos
pelo empreendedor, pela administrao e pelos lojistas, tendo como objetivo o
controle da produtividade, introduzindo-se, se necessrio, modificaes na
estrutura atravs dos recursos. Assim, em um oramento de uma loja, o gasto
real pode ser comparado com o planejado e, dependendo dos resultados,
149
aes corretivas podem ser tomadas. Esses resultados devem alcanar um
mnimo estabelecido de consumidores/ms.
O controle exercido pelo empreendedor e pelo administrador,
em especfico sobre o mix, possibilitando as atualizaes para
acompanhamento das inovaes de mercado.
O modelo uma abstrao, uma representao do shopping
center, para facilitar a anlise e a confrontao com a realidade de mercado.
Esses elementos constituem a base para a distino dos
empreendimentos denominados shopping centers. Como se pode ver, sob
anlise, muitos dos shopping centers existentes no pas atenderiam a esse
conceito.
Verifica-se, por conseguinte, que muitos dos empreendimentos
denominados shopping centers no se enquadrariam nos objetivos de tais
elementos, e, portanto, no poderiam ser denominados de shopping centers.
Esse o critrio de medida da adequao do empreendimento ao modelo real
de shopping center. Para a realizao desse critrio de medida, o
administrador tem como instrumentos: o controle do mix do shopping center
onde decidida a marca que vai estar l dentro; o produto ou o servio que vai
ser oferecido ao consumidor; os servios prestados de segurana, limpeza,
manuteno, marketing, posicionamento de imagem, promoes etc.
Contudo, ainda tem sido dispensada grande ateno funo
dos contratos em shopping center, sobretudo aps a Lei n
o
8.245/91, assim
como s suas controvertidas questes. Isto se deve complexidade do tema e
150
generalizao do uso da denominao shopping center para estruturas
comerciais formadas por diversas lojas, sob o regime de locao ou no, com
caractersticas similares s de um verdadeiro shopping center.
Como j analisado, a tendncia tradicional na criao do
shopping center foi a da verticalizao das atividades, com o empreendedor
assumindo riscos e benefcios oriundos da locao de seus espaos. Esse fato
importante para a diferenciao entre o perfil de um verdadeiro shopping
center e o de outros empreendimentos que apenas utilizam tal denominao,
haja vista que seus proprietrios no assumem os riscos elevados do
empreendimento.
Essa caracterstica, intrnseca estrutura do shopping center,
oferece aos lojistas as condies necessrias para a abertura de um leque de
negcios, numa frmula altamente propcia para enfrentar os desafios da
concorrncia, construindo aes estratgicas de longo prazo, propsitos
comerciais e formulando um processo de articulao com os demais elos de
toda a estrutura, como unidade global.
luz dessa discusso sobre o perfil do shopping center, pode-
se compreender a necessidade de rever a legislao e de no aceitar para
relao to complexa , o singelo sistema locatcio imposto pelo artigo 54 da Lei
n
o
8.245/91. Na verdade, diante dos muitos questionamentos referentes ao
conceito e estrutura do shopping center, surgiram dvidas quanto a sua
natureza jurdica e efetiva aplicao legal e mesmo quando ou no um
empreendimento que apenas no seja denominado shopping, contudo, tratar-
se de um shopping na sua concepo efetiva.
151
A tendncia em favor de uma compreenso simplista e nica
do shopping center ligou-se ausncia de diferenciao entre os principais
elementos que estavam a circunstanciar essa atividade comercial, imaginando-
o como uma empresa essencialmente locatcia.
Como resposta legislao imposta, mas obediente
concepo jurdica que o concebeu, o shopping center existe no cenrio dos
negcios apoiado em sua competncia e traduzindo sua vocao comercial,
decorrente da expertise de seu empreendedor ou das operaes empresariais
que comanda, como uma forma contratual atpica.
Esses aspectos determinam a origem e a natureza jurdica do
shopping center e produzem um particular e, certamente, forte impacto sobre
as caractersticas que lhe so pertinentes, definindo-lhe a sua verticalizao e
grau de controle.
Justifica-se, portanto, a adoo da teoria da atipicidade mista.
Contudo, como adverte lvaro Villaa Azevedo,
O que se torna necessrio a regulamentao, em nossa
legislao, dos contratos atpicos com a fixao, expressa, de
seu conceito e dos princpios gerais que os informam, dos
princpios da liberdade contratual, com as limitaes
especficas, que se fazem indispensveis.
319
Assim, tendo em vista todas essas diversidades, mas sob a
tica de uma nica funo (lucrativa), no shopping center natural encontrar-
se uma constelao de outras estruturas organizativas e legais.
319
AZEVEDO, lvaro Vilhaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos: curso de
direito civil. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 201.
152
Assim, percebe-se que, para a diferenciao entre o shopping
center clssico e aqueles que apenas se denominam shopping center, devem
ser desenvolvidas normas mais especficas. Confundir requisitos e regras
desconhecer o que cada qual proporciona. Neste trabalho, entende-se que
atravs da exigibilidade do cumprimento de determinados requisitos aliados a
outros fatores como para que foi criado e ainda a maneira de participao ou
modo de operar do empreendedor que se determina o que realmente um
shopping center. Logo, o trao distintivo reside na forma como essas
especificidades se apresentam.
153
8 CONCLUSO
O estudo, j em seu ttulo, indica que se vai tratar de uma
determinada e especfica controvrsia, a qual se diz existente. E o desenvolver
do tema, de fato, demonstrou que os negcios envolvendo a cesso de
espaos em shopping center careceriam de alguma explicitao, ainda que a
doutrina e os tribunais, de maneira geral, tratem-nos de forma paritria
locao, e isso j desde antes da Lei n
o
8.245/91 (lei do inquilinato).
Trilhou-se o caminho, ento, de precisar adequadamente a real
funo econmica dos shopping centers e descrever a atuao do
empreendedor, elementos que iriam indicar a sua natureza jurdica e, enfim,
de que empreendimento se trata. Mas como a funo e mesmo a natureza
jurdica dos shopping centers baseiam-se em algo que se pode chamar de
nova concepo mercantil, essa anlise conduziu necessidade de
reposicion-los formal e materialmente, pois o entendimento rgido que se tem
atualmente sobre essas questes j no se sustentava.
At pelos inmeros posicionamentos esboados neste
trabalho, percebe-se que o contrato celebrado entre lojistas e empreendedores
154
uma relao contratual complexa, em face das condies peculiares desse
empreendimento, derivadas da sua funo efetiva, no aspecto econmico, ou
seja, da peculiar funo para a qual foi criado. Ora, em vez de um esquema
convencional de remunerao do investimento, com base na venda dos
imveis ou aluguel puro e simples o que o transformaria em mais um
negcio imobilirio , o fenmeno shopping center cria uma relao direta
entre a sua rentabilidade e a rentabilidade das atividades que ali se
desenvolvem. , assim, um negcio diferenciado tanto em sua apresentao
organizacional quanto fsica e juridicamente, onde h uma permanente
integrao de interesses entre empreendedores e lojistas, a qual constitui a
base para a realizao posterior de ganhos. Dessa forma, v-se que ele
realmente encontra eco na sua prpria funo e natureza jurdica, da a
necessidade de serem compreendidas mais precisamente.
Para essa compreenso, o conceito generalizado que se tem
atualmente sobre shopping center no pode ser a categoria fundamental, sob
pena de destruir toda garantia de justia e de no ir alm da mera descrio -
h que se diferenciar, alm de tudo que se disse alhures, tambm entre as
diversas modalidades desse tipo de empreendimento.
Diante dos elementos que compem o contrato e diante de
suas clusulas originais e diferenciadas, pretendeu-se dizer que a teoria que
melhor se aplica a sua natureza jurdica a da atipicidade mista mas isso
quando sua moldura designa um grande investimento e fornece ao lojista, alm
de um estudo prvio e planejamento permanente, uma clientela pronta
justamente pelos atrativos que contm, o que vai desaguar na relao encargo-
remunerao pactuada. De outro lado, se o contrato no possui tal moldura
155
clssica e o empreendimento nasce apenas com vistas ao recebimento de
aluguis, no proporcionando a organicidade peculiar de um shopping center
(mix, etc.), no se pode exigir dos lojistas determinados encargos e clusulas,
pois que seria, ento, de mera locao.
essa delimitao, ou melhor, a sua ausncia, que vai resultar
na dificuldade de transpor as divergncias entre lojistas e empreendedores, e
que persistir justamente enquanto no for esclarecida corretamente a
natureza jurdica desse contrato. Percebe-se que nos contratos que envolvem
a cesso de uso de espao em shopping center no tem, como dito, a natureza
jurdica da locao quando o empreendimento foi criado com aspectos que
suplantam a viso meramente imobiliria.
Se realmente trata-se de shopping center que se amolda ao
conceito clssico, em que objetivamente se tem um estudo prvio, uma
organizao esmerada, proporcionando ao lojista um fundo de comrcio
(principalmente clientela) que levaria anos para formar; e se, pela estrutura e
aparato, forma-se, de plano, tambm para o empreendimento, um fundo de
comrcio, ento se est frente a uma parceria, em que ambos, empreendedor
e lojista, ganham e na qual existe solidariedade, transparncia no contrato,
equilbrio entre as partes. Nessa moldura, se est em uma estrada de mo
dupla: o empreendedor oferece espao pronto e fica alerta a toda possvel
mudana, ampliao, anseio do mercado, para proporcionar, ao conjunto de
lojas, a melhor clientela e venda. O lojista efetua a venda, e tem, o
empreendedor, um percentual do lucro aferido. Tanto um como o outro
almejam um negcio diferenciado, protegido da concorrncia, com constantes
156
mudanas no empreendimento, de sorte a ter sempre novidade no conjunto. A
natureza jurdica desse contrato, portanto, a atipicidade mista.
Diferentemente, o empreendimento que no faz grandes
investimentos ou, o faz mas no possui estudo prvio no que toca a pblico-
alvo, localizao, organizao para o constante desenvolvimento e interesse de
clientela, assim como um tenant mix bem elaborado, tm, por certo, pretenso
exclusiva nos alugueres. A natureza jurdica desse contrato, portanto, a
locao.
Sustenta-se que no se pode tomar uma obrigao contratual
pela outra: seus objetivos so dspares e proporcionam resultados, para ambas
as partes, completamente diversos. Ora, um empreendimento, tendo uma
natureza jurdica, e ofertando ao lojista comrcio diferenciado e pronto, seu
contrato, suas clusulas tero uma leitura; outra leitura dever ter o
empreendimento de cunho meramente imobilirio.
Apesar de a lei do inquilinato referir-se a tais pactos
indistintamente sob o manto das obrigaes locatcias, sugere o estudo que
no eles se resolvem como simples locao quando o empreendimento se
amolda s caractersticas clssicas da figura. Sendo o empreendimento
funcional nos moldes clssicos, e, portanto, mantido por contratos baseados na
solidariedade e equilbrio econmico entre empreendedores e lojistas, caberia
aos tribunais exegese que permita consider-lo em moldes que superem ao da
simples da locao e permitam s partes validamente integrar determinadas
nuances. Esses elementos, por sua vez, residem e vinculam-se
especificamente figura do empreendedor, como idealizador da
157
megacorporao empresarial, cuja natureza jurdica situa-se na completude
negocial, ou seja: estrutura fsica, planejamento e diagnstico estratgico e
mercadolgico, e, sobretudo, garantia do fluxo de clientela.
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