UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

ESTRUTURA JURDICA E ASPECTOS CONTRATUAIS PECULIARES DOS SHOPPING CENTERS

LEONARDO FARIA WILDNER

Florianpolis 2011

LEONARDO FARIA WILDNER

ESTRUTURA JURDICA E ASPECTOS CONTRATUAIS PECULIARES DOS SHOPPING CENTERS

Monografia submetida Universidade Federal de Santa Catarina para obteno do ttulo de bacharel em Direito.

Professor Orientador Humberto Pereira Vecchio

Florianpolis 2011

Dedico este trabalho minha me, pelo amor e apoio incondicionais.

AGRADECIMENTOS

Agradeo minha famlia, pelo convvio ordeiro, e por me aguentar nas horas em que estou meio perturbado e confuso, como quando da realizao deste trabalho. minha namorada Roberta, mulher maravilhosa, pela amizade, parceria, e amor, e por tudo que ela me ensina e me deixa ensin-la. Sou dela, alm de namorado, tambm um professor e aluno, o que me deixa orgulhoso. Ao mestre Vecchio, grande professor, que me ajudou imensamente na produo deste trabalho, tendo sempre boas sugestes e dicas colaborando com tudo, desde o vocabulrio aos objetivos e meios de produo literria. Aos colegas de sala, especialmente o Guilherme Dall Igna e o Pedro Vidigal, pelas muitas boas ocasies em que desfrutamos de momentos agradveis e divertidos, dos quais eu sempre lembrarei com saudades. Ao Slvio, parceiro de EMAJ. Ao Nego, no s por ser um grande amigo, mas tambm por ter me motivado a pesquisar sobre o assunto deste trabalho: me apresentou o tema, discutimos por longas horas sobre o assunto, e me fez diversas sugestes e crticas construtivas, colaborando em muito para os bons andamentos das pesquisas. equipe do escritrio, por proporcionar um dia-a-dia produtivo e divertido, inclusive pelos momentos hilrios de danas e de cerveja no final da tarde de sextafeira. minha turma de amigos (Magro, Joo, Bolinho, Tairone, Miguel, Finha, Cabea, Mel, Japa, Shrek, Arnie), por serem a melhor turma que existe, e estarem sempre comigo, nas horas em que precisei, e nas horas em que no precisei, levando a vida e aproveitando os bons momentos, desde muito antes de eu iniciar o curso no qual estou me graduando agora.

Se, no teu centro um Paraso no puderes encontrar, no existe chance alguma de, algum dia, nele entrar. Albert Einstein

A aprovao da presente monografia no significar o endosso do contedo por parte do Professor Orientador, da banca examinadora e da Universidade Federal de Santa Catarina ideologia que a fundamenta ou que nela exposta.

RESUMO

Este estudo monogrfico, submetido Universidade Federal de Santa Catarina para obteno do ttulo de Bacharel em Direito, tem como objetivo a anlise da estrutura jurdica dos shopping centers, e dos contratos firmados entre os empreendedores deste tipo de estabelecimento e os lojistas que neles operam. O assunto de extrema importncia tendo-se em vista que os shopping centers so grandes atores no mundo do consumo atual, especialmente nos grandes centros urbanos, contribuindo fortemente com a formao de empregos e pagamento de tributos. Para tanto, primeiramente conceitua-se o modelo de estabelecimento denominado shopping center e faz-se uma anlise acerca de sua estrutura jurdica, para posteriormente abordar-se o instrumento contratual principal que firmado entre os empreendedores e lojistas, instrumento que , neste trabalho, definido como contrato de locao com aspectos peculiares. Abordam-se, ainda, estes aspectos peculiares dos contratos de locao em shopping centers.

Palavras-chave: Shopping center; Conceituao; Estrutura jurdica; Contratos; Contrato de locao; Aspectos peculiares dos contratos de locao em shopping centers.

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 10 1. DEFINIO E ESTRUTURA JURDICA DOS SHOPPING CENTERS .............. 12 1.1. 1.2. 1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. Definio de shopping center .......................................................................... 12 Estrutura jurdica dos shopping centers .......................................................... 14 Condomnio edilcio na estrutura jurdica dos shopping centers .................. 15 Condomnio voluntrio na estrutura dos shopping centers .......................... 16 Fundo de promoo e propaganda .............................................................. 17

2. CONTRATOS ..................................................................................................... 20 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. Conceito de contrato e princpios contratuais .................................................. 20 Contratos tpicos e atpicos ............................................................................. 30 Aspectos gerais do contrato de locao .......................................................... 32 Natureza jurdica dos contratos em shopping center....................................... 34 A locao em shopping center na lei do inquilinato ......................................... 41

3. ASPECTOS PECULIARES DAS LOCAES EM SHOPPING CENTER.......... 47 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. Ao renovatria ............................................................................................. 47 Restrio cesso da locao em shopping center ....................................... 53 Aluguel percentual ........................................................................................... 57 Fiscalizao do faturamento do lojista............................................................. 59 Res sperata ..................................................................................................... 60

CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 63 REFERNCIAS ......................................................................................................... 65

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INTRODUO

inegvel que os shopping centers fazem parte, atualmente, do cotidiano da maioria da populao brasileira. Enquanto h cerca de duas dcadas, esse tipo de empreendimento ainda se encontrava restrito aos grandes centros urbanos, pode-se afirmar que, agora, atinge tambm as cidades do interior do Brasil, ganhando, assim, destaque na economia do pas. Aliados importncia econmica, surgem os problemas jurdicos correspondentes. Os estudos dos aspectos legais dos shopping centers so, assim, recentes, e vm proporcionando debates acalorados acerca da natureza jurdica dos contratos entre empreendedores e lojistas, e da legalidade das clusulas peculiares existentes neste tipo de contrato. No que tange legislao concernente a este tipo de empreendimento, pode-se afirmar que no h lei especfica que trate do assunto, muito embora as relaes havidas no seio dos shopping serem dotadas de diversas peculiaridades que demandam interpretaes mpares, se comparadas quelas referentes a outros tipos de estabelecimentos comerciais, conforme ser demonstrado ao longo deste trabalho. Assim, tendo em conta que as dvidas que pairam sobre o assunto so deveras intrigantes, e as solues legais um tanto quanto inconclusivas, optou-se por abordar o tema dos shopping centers neste estudo monogrfico. Tendo o autor especial interesse pelas reas de direito comercial e de contratos, resolveu restringir o cerne do estudo aos contratos de locao nos shopping centers, em razo de serem uma modalidade particularizada dos contratos comerciais de locao. Acerca da metodologia utilizada, observa-se que a abordagem foi feita pelo mtodo indutivo. Utilizou-se a doutrina nacional especializada no assunto, constantemente complementada pelo direito comercial. Utilizou-se, tambm, a Lei 8.245/91, que aborda, mesmo que superficialmente, o tema, bem como o Cdigo Civil, de forma a atualizar opinies anteriores a esta Lei de 2002. No que trata do plano de exposio do trabalho, h que se ressaltar que foi dividido em 3 captulos.

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O primeiro trata da definio do conceito de shopping center, por bvio fundamental ao entendimento do assunto, e da estruturao jurdica deste tipo de empreendimento para que se compreenda a base jurdica sobre a qual estaro suportados os contratos de locao dos quais tratar-se-o posteriormente. Aps a definio de seu conceito, e demonstrao da estrutura jurdica dos shopping centers, buscar-se-, no captulo 2, compreender sucintamente a teoria dos contratos e o instituto da locao, subsdios chave para que se possa analisar a legalidade das clusulas especficas deste tipo de contrato entre lojista e empreendedor de shopping center, bem como compreender a natureza jurdica deste contrato. Finalmente, no captulo 3, sero abordadas certas particularidades jurdicas dos shopping centers que geram demandas judiciais e, consequentemente, chamam a ateno dos operadores de direito e estudiosos, buscando-se sempre apontar o entendimento jurisprudencial dominante, as vozes dissonantes e as crticas que podem ser feitas s escolhas legislativas e jurisprudenciais. Cumpre destacar, ainda, que o presente estudo no tem a pretenso de fornecer solues conclusivas e categricas s questes jurdicas envolvidas na temtica, sendo que o objetivo desta monografia demonstrar a natureza das problemticas envolvidas e, sempre que possvel, posicionar-se frente a elas.

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1. DEFINIO E ESTRUTURA JURDICA DOS SHOPPING CENTERS 1.1. Definio de shopping center

Para compreender satisfatoriamente o arcabouo jurdico referente aos shopping centers, e sua aplicao prtica, necessrio, primeiramente, definir o que um shopping center. H de se estabelecer os requisitos para que um conglomerado de lojas e servios possa ser denominado de tal forma. Analisemos, de incio, a origem etimolgica da expresso. O termo, de origem inglesa, traduz-se literalmente por centro de compras. Segundo Nardim Darcy Lemke, esta a nomenclatura mais utilizada pelos juristas, talvez por vivermos num pas muito afeito a estrangeirismos. Ela decorre do verbo to shop, significando, muito alm de comprar, ficar fazendo compras, at mesmo sem, eventualmente, comprar nada, pois o verbo to buy seria o mais indicado, caso o sentido fosse simplesmente comprar. De fato, no se consegue este sentido com a expresso centro de compras, ou nenhuma outra da lngua portuguesa.1 A Associao Brasileira de Shopping Centers (ABRASCE),

resumidamente, conceitua shopping center da seguinte forma:

Empreendimento constitudo por um conjunto planejado de lojas, operando de forma integrada, sob administrao nica e centralizada; composto de lojas destinadas explorao de ramos diversificados ou especializados de comrcio e prestao de servios; estejam os locatrios lojistas sujeitos a normas contratuais padronizadas, alm de ficar estabelecido nos contratos de locao da maioria das lojas clusulas prevendo aluguel varivel de acordo com o faturamento mensal dos lojistas; possua lojas-ncora, ou caractersticas estruturais e mercadolgicas especiais, que funcionem como fora de atrao e assegurem ao shopping center a permanente afluncia e trnsito de consumidores essenciais ao bom desempenho do empreendimento; oferea estacionamento compatvel com a rea de lojas e correspondente afluncia de veculos ao shopping center; esteja sob o controle acionrio e administrativo de pessoas ou grupos de comprovada 2 idoneidade e reconhecida capacidade empresarial.

LEMKE, Nardim Darcy. Shopping center: questes jurdicas e contratuais. Blumenau: Acadmica, 1999, p. 27. ABRASCE Associao Brasileira de shopping center. Disponvel em <www.abrasce.com.br>. Acesso em 4 nov. 2011.
2

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Leonardo Jorge Mendes sintetiza da seguinte forma as peculiaridades dos shopping centers em relao sua organizao planejada:
O elemento peculiar e essencial que distingue o shopping center de outros negcios empresariais a sua organizao planejada, num edifcio ou prdio atraente, confortvel e seguro para os consumidores, capaz de 3 comportar oferta de variada gama de produtos e servios.

O autor vai alm, abordando aspectos como comodidade, segurana e decorao do empreendimento, a fim de que se caracterize como shopping center:
Empreendimentos dessa natureza pressupem, alm do planejamento e organizao interna dos exploradores de atividades comerciais, investimentos em publicidade, instalaes comuns, aprimoramento das condies de comodidade, decorao e segurana do prdio, dentre outros. Mesmo para enfrentar a concorrncia entre os shoppings, o empreendedor/empresrio/administrador deve constantemente ajustar o complexo s imposies do mercado de consumo (por exemplo, realocando ou substituindo lojas, atraindo parceiros que comercializam produtos que atendem a modismos, aprimorando instalaes internas, como a praa de alimentao, entre outros). Em suma, o explorador do shopping center desenvolve atividade econmica bastante singular, que no se reduz a um simples negcio imobilirio. H todo um planejamento especfico na organizao do negcio e de distribuio do espao, que, no ramo, 4 referido pela expresso tenant mix.

Importante, aqui, definir o que vem a ser o tenant mix, eis que um conceito muito utilizado nos estudos acerca dos shopping centers e ser utilizado recorrentemente neste trabalho. Paula Castello Miguel define tenant mix como a combinao de diversificaes comerciais, feita de forma estratgica:
Numa traduo livre, tenant mix significa a combinao de diversificaes comerciais, o sopesamento de ramos mercantis, de modo que o pblico desfrute de opes variadas, sem que falte uma especialidade, mas 5 tambm sem o saturamento de outras.

Para Jaques Bushatsky, as menes s presenas de lojas ncoras e estacionamentos, ou ao arrojo arquitetnico do imvel no podem ser determinantes na conceituao do que seja o shopping center. Para ele, pode-se imaginar um

MENDES, Leonardo Jorge. Aspectos jurdicos destacados dos shopping centers. Florianpolis, 2008, p. 10.
4 5

Idem, p. 4.

MIGUEL, Paula Castello. Contratos de shopping center. Revista de Direito Mercantil, v. 36, n. 107, jul-set. 1997, p. 146.

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conjunto arquitetnico feio, ou sem estacionamento e/ou lojas ncora, e ainda sim consider-lo um shopping center, para diversos fins.6 Ainda segundo Bushatsky, o que caracteriza um shopping center a disposio reunida de comrcio e servios, de maneira planejada para que se estimule o consumo de maneira superior quele que ocorreria se esses agentes funcionassem apartados. Assim, quando organizar-se segundo tcnicas

mercadolgicas que analisem desde a composio dessa reunio de agentes de comrcio e servios, at a quantidade e disposio fsica das lojas e servios, aliado a uma estrutura jurdica que permita o seu perfeito funcionamento, tem-se um shopping center.7 Portanto, a condio de ser uma reunio sofisticada e metdica de capitais, animus, e intenes de obteno de lucro mais determinante para conceituar-se um shopping center, do que a reunio fsica de comerciantes em determinado empreendimento imobilirio.

1.2. Estrutura jurdica dos shopping centers

No h, no ordenamento jurdico brasileiro, legislao especfica aplicvel aos shopping centers. Portanto, este modelo organizacional baseia-se em uma srie de relaes jurdicas, amparadas em legislaes esparsas. Segundo Mendes, os shopping centers tm sua estrutura jurdica distribuda, em regra, por trs modalidades: condomnio edilcio, condomnio voluntrio e fundo de promoo e propaganda.8

BUSHATSKY, Jaques. Os shopping centers na lei 8.245/91. Revista dos Tribunais, v. 699, jan. 1994, p. 7.
7 8

BUSHATSKY, Jaques, Op. cit., p. 8. MENDES, Leonardo Jorge. Op. cit., p. 42.

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1.2.1. Condomnio edilcio na estrutura jurdica dos shopping centers

No momento inicial de constituio de um empreendimento do tipo shopping center, os investidores operam uma pesquisa mercadolgica, para que se definam os detalhes arquitetnicos e comerciais a serem adotados. Por bvio, anlise aprofundada desta etapa no objeto do presente estudo. Os interessados (empreendedores), ento, elaboram a incorporao do empreendimento, de acordo com a Lei 4.591, de 1964. Ladislau Karpat aponta que, nesta fase, constitui-se, entre os empreendedores, um condomnio edilcio, com previso de direito e obrigaes dos condminos, consubstanciados em conveno condominial e regulamento interno.9 Para Roberto Senise Lisboa, o shopping center um condomnio de unidades destinadas ao comrcio, cujos espaos so previamente destinados por ocasio de condomnio.10 Efetua-se, ento, o registro da conveno condominial no cartrio de registro de imveis, prescrevendo-se e determinando-se as reas de uso comum e as de uso especfico, para que os empreendedores possam comercializar os espaos do shopping center. Alexandre de S. Angra Belmonte aduz que, costumeiramente, no h venda dos espaos comerciais, e a captao de recursos, por parte do empreendedor, para a realizao do centro de compras, o ponto nuclear da incorporao imobiliria do shopping center. Esta captao se d atravs do condomnio edilcio - figura nica no mundo jurdico, e que engloba os empreendedores.11 Comumente, a relao havida entre os lojistas e empreendedores de natureza locatcia. Em alguns empreendimentos, no entanto, grandes reas do empreendimento so alienadas s denominadas lojas-ncora, visando-se ao
9

KARPAT, Ladislau. Shopping center Manual Jurdico. So Paulo: Hemus, 1993, p. 26.

10

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil Direitos das Coisas e Direitos Intelectuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 336.
11

BELMONTE, Alexandre de S. Angra. Aspectos jurdicos: Shopping center. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1989, p. 11.

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pblico que este tipo de estabelecimento atrai. Atravs de contrato de compra e venda, neste caso, constitui-se o lojista como titular de frao ideal do condomnio edilcio, desobrigando-se, por bvio, de contribuir com valores a ttulo de aluguel.12 O condomnio edilcio, por ser a co-propriedade do espao fsico propriamente dito, no tem finalidade lucrativa, negocial; no distribui dividendos entre os condminos. O que o condomnio edilcio faz gerir a administrao das reas comuns do imvel, realizando o rateio das despesas entre os lojistas. Conforme j exposto, as lojas, em sua macia maioria, so locadas, portanto essas despesas sero suportadas pelos locatrios, de acordo com o contrato locatcio que firmarem13 Assim, o esqueleto jurdico basilar do empreendimento do shopping center o condomnio edilcio firmado entre os proprietrios dele, atravs do qual so balizadas as regras a serem seguidas pelos inquilinos, no caso os lojistas. Os co-proprietrios do empreendimento (os condminos propriamente ditos) que definem os interesses maiores da entidade, como eleio de sndicos, contratos com administradoras, entre outros.

1.2.2. Condomnio voluntrio na estrutura dos shopping centers

Estando incorporado o empreendimento e constitudo o condomnio edilcio, sobre o qual se tratou anteriormente, constitui-se sobre as fraes ideais das lojas do shopping center e das reas no construdas um condomnio voluntrio. O condomnio voluntrio, no shopping center, formado entre os empreendedores que visam o lucro atravs da locao dos espaos e servios mercadolgicos prestados aos lojistas. Isto , diferentemente do condomnio edilcio, do qual participam todos os proprietrios de espaos fsicos do empreendimento (incluindo-se os proprietrios de lojas-ncora), do condomnio voluntrio participam somente os proprietrios que exploraro economicamente a locao dos espaos.
12 13

MENDES, Leonardo Jorge. Op. cit., p. 43. KARPAT, Ladislau. Op. cit., p. 65.

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Segundo Mendes, feita uma escritura pblica denominada Escritura Declaratria de Normas Gerais, que contm a base jurdica das relaes obrigacionais que surgiro entre e lojistas. Esta escritura prev regras bsicas, sob as quais os outros contratos (em especial os de locao) sero firmados.14 De acordo com Miguel, na ocasio da assinatura do contrato de locao da unidade comercial, o lojista toma conhecimento deste documento e de seu contedo, eis que a existncia dele mencionada expressamente e vincula o lojista ao seu fiel cumprimento.15 Cabe mencionar a importncia da Escritura Declaratria de Normas Gerais para o empreendimento, pois nele so previstas as condies especficas do contrato de locao usualmente celebrado entre o condomnio voluntrio e os lojistas, condies estas que so peculiares neste tipo de empreendimento, e sobre as quais tratar-se- no decorrer do presente trabalho, quais sejam: ao renovatria, restrio cesso da locao, aluguel percentual, possibilidade de fiscalizao do faturamento do lojista por parte do empreendedor, e res sperata. O condomnio voluntrio, portanto, apresenta faceta claramente negocial, diferentemente do condomnio edilcio, que trata do aspecto operacional, do funcionamento do shopping center. Atravs da locao das lojas e espaos, os empreendedores, por meio de um condomnio voluntrio, exploram comercialmente o empreendimento, auferindo renda, objetivo primordial desta comunho.

1.2.3. Fundo de promoo e propaganda

Osvaldo Mendes aponta que o fundo de promoo e propaganda um fundo gerido por uma sociedade sem fins lucrativos, a associao de lojistas, instituda pelos empreendedores do shopping center, e custeada pelos lojistas. Sua finalidade planejar e executar promoo e a publicidade do empreendimento: as promoes internas e a promoo institucional do centro de compras. Tem como escopo, portanto, anunciar o shopping center ao pblico como plo de atrao e
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MENDES, Leonardo Jorge. Op. cit., p. 47. MIGUEL, Paula Castello. Op. cit., p. 155.

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desenvolvimento comercial, abordando suas caractersticas de conforto, facilidade e segurana, e promovendo ofertas que proporcionem melhor confronto de oportunidades e seleo para o consumidor, alm da sua participao no desenvolvimento urbano.16 Karpat aponta que este tipo de fundo no exclusividade dos shopping centers, e vem de longa data, existindo, inclusive, no comrcio de rua. O que diferencia o fundo de promoo e propaganda dos shoppings que, em decorrncia do elevado nmero de lojas existentes nestes centros, viabilizada uma campanha promocional mais sofisticada e seguramente de maior envergadura devido arrecadao de um montante considervel de dinheiro.17 O fundo engloba valores arrecadados compulsoriamente dos lojistas, que so beneficiados diretamente pelas campanhas publicitrias realizadas. Para tanto, prevista contratualmente uma clusula, obrigando todo locatrio a pagar mensalmente uma importncia preestabelecida para o Fundo de Promoo e Propaganda. Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini assevera que unilateral a imposio de cobrana desta contribuio ao Fundo de Promoo e Propaganda pelo empreendedor. Como num contrato de adeso, no cabe ao lojista a opo de no concordar com a cobrana. A sua liberdade consiste em realizar ou no o negcio.18 Segundo Leonardo Jorge Mendes, a arrecadao desta verba feita de acordo com o tamanho das lojas ou por um percentual sobre o valor do aluguel. O autor destaca que, normalmente, as lojas-ncora so franqueadas de grandes redes, e tem campanhas publicitrias prprias; assim, cabe ao empreendedor estipular os valores devidos por cada segmento comercial, de acordo com a particularidade de cada estabelecimento (clientela, produto comercializado, importncia da loja dentro do tenant mix do shopping).19

16

MENDES, Osvaldo. Cartilha do IAUD Instituto de auditoria e percias Estrutura jurdica e aspectos relevantes dos condomnios em shopping centers. So Paulo, 2003, p. 4.
17 18

KARPAT, Ladislau. Op. cit., p. 68.

SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. O shopping center e o abuso do poder econmico. in: Instituto dos Advogados de So Paulo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 113.
19

MENDES. Leonardo Jorge. Op. cit., p. 49.

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Karpat afirma que no se podem confundir as despesas condominiais com a contribuio para o Fundo de Promoo e Propaganda, pois, segundo ele, o fundo promocional deve, obrigatoriamente, ser exclusivamente voltado para a publicidade do empreendimento.20 Resta claro que, apesar de serem distintas das verbas referentes s despesas condominiais, o fundo promocional gerido pela administradora do shopping center, que efetua globalmente as promoes, investindo os valores da maneira que considerar adequada. A gestora do fundo deve prestar contas, anualmente, aos empreendedores, a respeito dos dispndios efetuados em sede de campanhas publicitrias. Como explicitou-se, o Fundo de Promoo e Propaganda custeado por todos os lojistas. As campanhas realizadas ho de ser impessoais, enaltecendo as caractersticas do empreendimento, globalmente, sem favorecer lojistas

individualmente, em face dos demais. Cabe destacar, outrossim, que o Fundo de Promoo e Propaganda, assim como os demais aspectos peculiares dos contratos existentes entre empreendedores e lojistas em shopping centers, tm sua licitude vinculada previso contratual. Desta forma, fundamental estudar-se a teoria dos contratos, para que se possa estabelecer uma base slida sobre a qual sero estudados os demais pontos a serem abordados neste trabalho.

20

Karpat, Ladislau. Op. cit., p. 68.

20

2. CONTRATOS 2.1. Conceito de contrato e princpios contratuais

Segundo Carlos Roberto Gonalves, a fonte de obrigaes mais comum e importante o contrato, considerando fonte como o fato que d origem s obrigaes. O autor explica que a lei disciplina os efeitos do contrato. Assim, o contrato, tendo fundamento na vontade humana, deve atuar em conformidade com a ordem jurdica.21 Negcio jurdico, conforme Paulo Oertmann, o fato produzido dentro do ordenamento jurdico que, de referncia vontade dos interessados nele manifestada, deve provocar tais e quais efeitos e, a no ser que concorram vcios, os provoca.22 Para Geraldo Magela Alves e Jnatas Milhomens, o contrato destina-se a criar, manter, modificar, resguardar ou extinguir direito, atravs da concorrncia de vontades, ou seja, do consenso entre os contratantes, sendo sempre manifestao de vontades dplice ou mltipla.23 Orlando Gomes destaca que o vocbulo contrato pode ser empregado em sentido amplo ou restrito. Amplamente, define-se contrato como todo negcio jurdico que se forma pelo concurso de vontades. No seu sentido restrito, concebese contrato como o acordo de vontades produtivo de efeitos obrigacionais. Usualmente, o termo pode ser usado tanto para referir-se ao negcio jurdico bilateral gerador de obrigaes, quanto ao instrumento em que este negcio formalizado, podendo ser a escritura pblica, ou o contrato particular, por exemplo. Esta sinonmia pode ser facilmente demonstrada pelo fato de algumas pessoas, inclusive, acreditarem no haver contrato verbal, isto , suporem que o acordo de

21

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III: contratos e atos unilaterais. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 02.
22

OERTMANN apud ALVES, Geraldo Magela; MILHOMENS, Jnatas. Manual prtico dos contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 4.
23

ALVES, Geraldo Magela; MILHOMENS, Jnatas. Manual prtico dos contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 05.

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vontades h de estar reduzido a escrito, atravs do referido instrumento, para que produza os efeitos desejados.24 Ponto comum entre as definies de diferentes autores para o contrato a exigncia da presena de pelo menos duas partes, sendo, por isso, negcio jurdico bilateral, ou plurilateral, como bem define Darci Bessone: acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relao jurdica de natureza patrimonial.25 Gonalves, aps longa digresso sobre o assunto, conclui que o conceito de contrato refere-se aos pactos que criem, modifiquem, ou extingam relaes patrimoniais:
Sempre, pois, que o negcio jurdico resultar de um mtuo consenso, de um encontro de duas vontades, estaremos diante de um contrato. Essa constatao conduz ilao de que o contrato no se restringe ao direito das obrigaes, estendendo-se a outros ramos do direito privado (o casamento, p. ex., consirado um contrato especial, um contrato de direito de famlia) e tambm ao direito pblico (so em grande nmero os contratos celebrados pela Administrao Pblica, com caractersticas prprias), bem como a toda espcie de conveno. Em sentido estrito, todavia, o conceito de contrato restringe-se aos pactos que criem, modifiquem, ou extingam relaes patrimoniais, como consta expressamente do art. 1321 do Cdigo 26 Civil italiano.

Gomes observa que Hans Kelsen, analisando o contrato sob a tica da teoria pura do direito, define que uma das funes mais importantes do contrato a criadora de direitos: as partes, ao celebrarem um contrato, no se limitam a aplicar o direito abstrato que o rege, mas criam tambm normas individuais, gerando obrigaes e direitos concretos que, anteriormente sua celebrao, no existiam. Essas normas individuais, que tem seu mago no contedo contratual, tm, assim, a mesma substncia normativa da regra pacta sunt servanda aplicada ao celebrar o contrato.27 Gonalves expe, ainda, que o Cdigo Civil brasileiro, no que tange aos contratos, afastou-se das concepes individualistas norteadoras do diploma anterior,
24 25 26 27

seguiu

orientao

compatvel

com

socializao

do

direito

GOMES, Orlando. Contratos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 3. BESSONE, Darci. Do contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 29. GONALVES, Carlos Roberto.Op. cit., p. 02. GOMES, Orlando. Op. cit., p. 16.

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contemporneo. Enfatiza: o princpio da socialidade por ele adotado reflete a prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor fundamental da pessoa humana.28 Miguel Reale assevera que h uma reviso, no Novo Cdigo, dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional: o proprietrio, o contratante, o empresrio, o pai de famlia e o testador; convergindose, assim, para uma realidade contempornea, em contraste com o sentido individualista condicionador do Cdigo Bevilqua.29 O artigo 421 do Cdigo Civil traz dispositivo em consonncia com este conceito: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Caio Mrio Silva Pereira entende que a funo do contrato limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitao possa atingir a prpria liberdade de no contratar, como, p. ex., nos contratos obrigatrios. Essa concepo colide com o clssico entendimento, segundo o qual os contratantes podem tudo fazer, porque esto no exerccio da autonomia da vontade. Exemplo de consequncia dessa constatao seria a possibilidade de terceiros, que no so partes contratantes, influenciarem no contrato em razo de serem direta ou indiretamente atingidos por ele.30 Araken de Assis faz uma ligao entre a funo social do contrato e a sua funo econmica, asseverando que, em uma economia de mercado, o elemento lucro jamais poder ser desprezado ou minimizado e, portanto, o contrato estar cumprindo sua funo social quando estiver cumprindo sua funo econmica, atravs da promoo de circulao de riquezas, ou manuteno das trocas econmicas.31

28 29 30

GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 04. REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 7.

SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil. 11. ed. atualizada por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, p. 13-14.
31

ASSIS, Araken de. Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Coordenao de Arruda Alvim e Thereza Alvim. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. V, p. 85-86.

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Orlando Gomes pontua que todo contrato tem funo econmica, que sua causa. A funo econmico-social do contrato seria, para o autor, a razo determinante de sua tutela jurdica. Dessa forma, afimando-se que o contrato possui funo social, estar-se-ia significando que ele deve ser socialmente til para que haja interesse pblico na sua tutela.32 Para que produza efeitos, o contrato, como qualquer negcio jurdico, deve preencher certos requisitos, tido como requisitos de validade. Na falta de um dos requisitos de validade, o negcio nulo, ou ser anulvel, pela existncia de defeito. Gonalves aponta que h requisitos de duas espcies aos contratos, aqueles de ordem geral e os de ordem especial. Os primeiros so comuns a todos os atos e negcios jurdicos (capacidade do agente, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel, e forma prescrita ou no defesa em lei) e os de ordem especial so especficos dos contratos: o consentimento recproco ou acordo de vontades.33 Maria Helena Diniz aduz que os requisitos de validade dos contratos podem ser distribudos em trs grupos: subjetivos, objetivos e formais. Para a autora, os requisitos subjetivos dizem respeito s pessoas contratantes e so os seguintes: manifestao de duas ou mais vontades e capacidade genrica dos contraentes, aptido especfica para contratar e consentimento. Os objetivos, por bvio, dizem respeito ao objeto do contrato, e so: licitude de seu objeto, possibilidade fsica ou jurdica do objeto, determinao do seu objeto. J os requisitos formais referem-se ao meio de revelao da vontade dos contratantes, sendo, portanto, condizentes sua forma, que deve ser prescrita ou no defesa em lei.34

32 33 34

GOMES, Orlando. Op. cit., p. 23-25. GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 13-14.

DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. I, p. 13.

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Gonalves aponta que os princpios mais importantes do direito contratual so: a) da autonomia da vontade; b) da supremacia da ordem pblica; c) do consensualismo; d) da relatividade dos efeitos; e) da obrigatoriedade; f) da reviso ou da onerosidade excessiva; e g) da boa-f.35 O autor supramencionado afirma que este princpio tem base na liberdade contratual, e dele decorre que as partes podem celebrar contratos nominados ou inominados. So as suas palavras:
O princpio da autonomia da vontade se alicera exatamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurdica. Tm as partes a faculdade de celebrar ou no contratos, sem qualquer interferncia do Estado. Podem celebrar contratos nominados ou fazer qualquer [sic] combinaes, dando origem a contratos 36 inominados.

Luiz Roldo de Freitas Gomes indica que o princpio da autonomia da vontade serve de fundamento para a celebrao de contratos atpicos.37 Contrato atpico, para Gonalves, o que resulta de um acordo de vontades no regulado no ordenamento jurdico, mas gerado pelas necessidades e interessas das partes. Ele ensina que nos contratos tpicos, as caractersticas e requisitos so definidos em lei, e integram-no automaticamente; nos atpicos, so necessrias muitas clusulas, definindo-se com detalhes os direitos e obrigaes que o compem.38 A liberdade contratual, no entanto, no ilimitada, apresentando limitaes nos outros princpios do direto contratual, especialmente o da supremacia da ordem pblica. Para Silvio Rodrigues, a idia de ordem pblica constituda por aquele conjunto de interesses jurdicos e morais que incumbe sociedade preservar. Por conseguinte, os princpios de ordem pblica no podem ser alterados por conveno entre os particulares.39

35 36 37 38 39

GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 20. Idem. Ibidem. p. 20. GOMES, Luiz Roldo de Freitas apud GONALVES, Carlos Roberto. Ibidem, p. 21. GONALVES, Carlos Roberto. Ibidem, p. 22. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 3, p.16.

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Para Gonalves, a noo de ordem pblica, todavia, muito fugidia, no se amoldando a qualquer classificao feita a priori. O mesmo sucede com a de bons costumes. Cabe aos tribunais verificar, em cada caso, se a ordem pblica est ou no em jogo.40 Segundo Pereira, a doutrina considera de ordem pblica: as normas que instituem a organizao da famlia; as que estabelecem a ordem de vocao hereditria e a sucesso testamentria; as que pautam a organizao poltica e administrativa do Estado; os preceitos de direito trabalhista. Ou seja, nas suas palavras: as regras que o legislador erige em cnones basilares da estrutura social, poltica e econmica da Nao. No admitindo derrogao, compem leis que probem ou ordenam cerceando nos seus limites a liberdade de todos.41 Orlando Gomes, a respeito do consensualismo, assevera que, em regra, o concurso de vontades basta para gerar um contrato vlido, apesar de alguns tipos de contratos estarem condicionados a determinadas formalidades:
A idia de que o simples consentimento basta para formar o contrato conquista recente do pensamento jurdico. Nas civilizaes anteriores, dominavam o formalismo e o simbolismo. Pelo princpio do consensualismo, o acordo de vontades suficiente perfeio do contrato. Em princpio, no exige forma especial. O consentimento solo consensu forma os contratos, o que no significa sejam todos simplesmente consensuais, alguns tendo validade condicionada realizao de solenidades estabelecidas na lei e outros s se perfazendo se determinada exigncia for cumprida. As excees no infirmam, porm, a regra, segundo a qual a simples operao intelectual do concurso de vontades pode gerar o 42 contrato.

Gonalves, por sua vez, destaca que h exceo regra de os contratos serem consensuais, caso dos contratos reais:
Os contratos so, pois, em regra, consensuais. Alguns poucos, no entanto, so reais (do latim res: coisa), porque somente se aperfeioam com a entrega do objeto, subsequente ao acordo de vontades. Este, por si, no basta. O contrato de depsito, por exemplo, s se aperfeioa depois do consenso e da entrega do bem ao depositrio. Enquadram-se nessa 43 classificao, tambm, dentre outros, os contratos de comodato e mtuo.

40 41 42 43

GONALVES, Carlos Roberto.Op. cit., p. 23. SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Op. cit., p. 25-26. GOMES, Orlando. Op. cit., p. 40. GONALVES, Carlos Roberto.Op. cit., p. 26.

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A respeito do princpio da relatividade dos efeitos do contrato, segundo o qual os contratos s produzem efeitos s partes contratantes, Gonalves afirma que era mais vigoroso enquanto vigia o Cdigo Civil de 1916, isto , quando preponderava o modelo clssico de contrato, em que se objetivava unicamente a satisfao de interesses individuais. Para o autor, embora ainda subsista, este princpio foi atenuado, considerando-se, hoje, que ho de ser protegidos os interesses da coletividade, que devem prevalecer quando chocados com interesses individuais.44 O autor mencionado ressalta que a funo social do contrato abranda o princpio da relatividade dos contratos, por conta da importncia que tem o seu espectro pblico:
Nessa conformidade, a nova concepo da funo social do contrato representa, se no ruptura, pelo menos abrandamento do princpio da relatividade dos efeitos do contrato, tendo em vista que este tem seu espectro pblico ressaltado, em detrimento do exclusivamente privado das 45 partes contratantes.

Para Pinto Ferreira, o contrato representa lei entre as partes. Ele a concordncia da declarao de vontade entre duas ou mais pessoas a fim de disciplinar as suas relaes jurdicas. A liberdade contratual tem como contedo a autonomia da vontade, e deve ser limitado pelo respeito ordem pblica e aos bons costumes. Assim, o contrato um instrumento principal a autorizar livremente a auto-regulao dos interesses entre as partes interessadas.46 Gomes leciona que, sendo celebrado com observncia dos pressupostos e requisitos necessrios sua validade, o contrato deve ser executado pelas partes como se suas clusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstncias em que tenha de ser cumprido. Se o seu contedo for estipulado validamente, as respectivas clusulas tm, para os

44 45 46

GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 27. Idem. Ibidem. p. 27.

FERREIRA, Pinto. Comentrios lei do inquilinato: lei 8.245, de 18-10-1991. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 229-231.

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contratantes, fora obrigatria. Diz-se que intangvel, para significar-se a irretratabilidade do acordo de vontades.47 H de se fazer uma ressalva, e ter em mente que a mencionada ideia de Gomes anterior ao Cdigo Civil de 2002. Com o advento deste Cdigo, que em seu art. 421 prev que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato, estatuiu-se o princpio da funo social dos contratos, impondo limites fora contratual impositiva que foi apresentada no pargrafo anterior. Outrossim, no se pode olvidar da teoria da impreviso, ou clusula rebus sic stantibus, considerada inserta nos contratos de durao e de execuo diferida, como condio de sua fora obrigatria. Orlando Gomes disserta que necessria a ocorrncia de fatos extraordinrios, imprevisveis, que justifiquem a quebra da f jurada, para que se possa aplicar a referida teoria:
Para que conservassem sua eficincia, era subentendido que no deveria ser alterado o estado de fato existente no momento de sua formao. Com efeito, no deve bastar, a alterao do estado de fato no momento da formao do vnculo. preciso algo mais que justifique a quebra da f jurada. Porquanto, quando acontecimentos extraordinrios determinam radical alterao no estado de fato contemporneo celebrao do contrato, acarretando consequncias imprevisveis, das quais decorra excessiva onerosidade no cumprimento da obrigao, o vnculo contratual pode ser resolvido ou, a requerimento do prejudicado, o juiz altera o 48 contedo do contrato, restaurando o equilbrio desfeito.

Acerca da citada teoria de rebus sic stantibus, Gonalves ensina que consiste em presumir, nos contratos comutativos, de trato sucessivo e de execuo diferida, a existncia no expressa de clusula que define que a obrigatoriedade do contrato pressupe a inalterao da situao de fato. Modificada esta em razo de acontecimento extraordinrio, tornando-se excessivamente oneroso o cumprimento do acordo para uma das partes, poder ser requerido ao juiz que isente-a da obrigao, parcial ou totalmente.49

47 48 49

GOMES, Orlando. Op. cit., p. 40. GOMES, Orlando. Op. cit., p. 40-41. GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 32.

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O Cdigo Civil de 2002 dedicou trs artigos resoluo dos contratos por onerosidade excessiva (artigos 478-480 do CC/02).50 Gonalves, acerca do princpio da reviso dos contratos ou da onerosidade excessiva, resume ainda que, na medida do possvel, deve ser mantido o vnculo, somente modificando-se as prestaes, quando houver fatos

supervenientes imprevistos:
Assim, em resumo, as modificaes supervenientes que atingem o contrato podem ensejar pedido judicial de reviso do negcio jurdico, se ainda possvel manter o vnculo com modificaes nas prestaes (arts. 317 e 479 do CC), ou de resoluo, nos termos dos arts. 317 e 478, a ser apreciado tendo em conta as clusulas gerais sobre o enriquecimento injusto (art. 884), a boa-f (art. 422) e o fim social do contrato (art. 421), se houver modificao da base do negcio que signifique quebra insuportvel da 51 equivalncia ou a frustrao definitiva da finalidade contratual objetiva.

Nesta seara, importante ressaltar-se que, em pesquisa jurisprudencial realizada para verificar se os magistrados aplicam o princpio da onerosidade excessiva aos contratos de shopping center, constatou-se que a tendncia de sua no aplicao, entendendo-se que o prprio negcio tem seus riscos inerentes, especialmente devido s caractersticas mpares deste tipo de contrato de locao, em que as clusulas podem ser livremente pactuadas caractersticas que sero minuciosamente abordadas no prximo captulo deste trabalho. Desta forma, em nenhum dos acrdos encontrados, logrou-se xito em demonstrar fatos supervenientes capazes de ensejar a aplicao do referido princpio aos contratos locatcios de shopping center:
SHOPPING CENTER Locao Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor Ausncia de causa para a reviso do contrato Clusulas pactuadas no livre exerccio da vontade Sem imprevisibilidade para os encargos decorrentes da locao Negcio de natureza especial e com previso de contraprestaes especficas Razoabilidade na fixao das

Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato. Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
51

50

GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 32.

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obrigaes Clusulas idneas Ausncia dos pressupostos para a reparao 52 civil. Apelao no provida. Locao de imveis. Resciso contratual. Pacto voltado promessa de locao de espao em shopping center a ser construdo pelo ru. Pagamento do preo firmado em contrato adjeto de cesso do direito de uso da infra-estrutura tcnica do empreendimento pelos autores. Construo do shopping center. Ausncia de descumprimento da obrigao contratualmente assumida pela r em razo da inviabilizao do empreendimento decorrente da alta do dlar americano em 1999. Teoria da impreviso e reconhecimento da onerosidade excessiva. Inaplicabilidade diante da superficialidade da valorizao do real frente moeda norteamericana. Fato que, em verdade, se mostrou previsvel. Resciso dos contratos e devoluo das quantias pagas pelos autores Necessidade. Multa decorrente do inadimplemento e juros legais. Aplicao Necessidade. 53 Recurso improvido.

AO REVISIONAL C/C RESTITUIO E RESSARCIMENTO DE VALORES. LOCAO DE LOJA EM SHOPPING CENTER. PRELIMINAR DE NO CONHECIMENTO DO RECURSO. Descabimento, porque a recorrente foi excluda da ao de reconveno e no da ao principal. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Inaplicvel nas relaes locatcias. LOCAO EM SHOPPING CENTER. Aplicao do art. 54 da Lei do Inquilinato. No comprovada a alegada abusividade e/ou onerosidade excessiva. Tambm no restou demonstrada a ocorrncia de circunstncias supervenientes e imprevisveis que autorizassem a alterao de clusulas contratuais. Prova testemunhal e documental comprovou que houve um contrato livremente pactuado, que teve por fundamento a propaganda veiculada na mdia, inclusive sendo indicada a viabilidade do empreendimento. VALOR DOS ALUGUIS. Livremente assumido pela locatria, que ponderou sua viabilidade frente ao negcio a que se propunha implementar e s suas condies financeiras. BENFEITORIAS. Acordo possibilitando a retirada dos bens mveis e utenslios existentes na 54 sala locada. NEGARAM PROVIMENTO.

O artigo 422 do Cdigo Civil, por sua vez, preceitua que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e boa-f. Para Orlando Gomes, o princpio da boa-f est mais relacionado interpretao do contrato do que sua estrutura. Segundo este princpio, h de se atentar mais inteno manifestada na declarao de vontade do que literalidade da linguagem, ao interpretar-se os contratos. Empresta-se, ainda, outro significado a
52

BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 9221736-30.2006.8.26.0000. Relator: Des. S Moreira de Oliveira. Publicado no DJ de: 02/08/2011.
53

BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 9186298-11.2004.8.26.0000. Relator: Des. Rocha de Souza. Publicado no DJ de: 11/03/2010.
54

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel N 70014930598. Relator: Des. Ergio Roque Menine. Publicado no DJ de: 16/05/2006.

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este princpio, conforme expresso no Cdigo alemo, onde diz-se que as partes devem agir com lealdade e confiana recprocas.55 Pode-se concluir, de forma resumida, portanto, que o contrato um acordo de duas ou mais vontades, estabelecedor de direitos e obrigaes recprocos, no qual prevalece o princpio da autonomia da vontade, limitado pela ordem pblica, interpretado sob a tica da boa-f, ao qual se aplicam, tambm, os demais princpios aqui j discorridos.

2.2. Contratos tpicos e atpicos

Uma classificao fundamental a este estudo feita entre os contratos tpicos e atpicos. A discusso acerca da natureza jurdica do contrato principal existente entre lojista e empreendedor do shopping center invariavelmente envolve estes conceitos, pois a grande controvrsia se este um contrato atpico, ex novo, ou um contrato de locao sui generis. A distino em foco tem origem no direito romano, e equivale classificao entre contratos nominados e inominados. Os nominados, ou tpicos, so aqueles previstos e regulados em lei.56 O Cdigo Civil regumenta, em vinte captulos, vinte e trs contratos nominados: compra e venda, troca, contrato estimatrio, doao, locao de coisas, emprstimo, prestao de servio, empreitada, sociedade, depsito, mandato, comisso, agncia, distribuio, corretagem, transporte, constituio de renda, seguro, jogo, aposta, fiana, transao e compromisso.57 Em relao aos contratos inominados, ou atpicos, Gonalves define os primeiros como aqueles que no tm denominao prpria, e os segundos como os que no tm regulao legal prpria:

55 56 57

GOMES, Orlando. Op. cit., p. 46. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. v. 1. Rio de Janeiro: Aide, 1988, p. 106. GONALVES, Carlos Roberto.Op. cit., p. 90.

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Contratos inominados so, pois, os que no tm denominao prpria. A rigor, tomada ao p da letra, a expresso contrato inominado equivaleria a contrato que no tem um nome no ordenamento jurdico. Contratos atpicos so os que resultam de um acordo de vontades, no tendo, porm, as suas caractersticas e requisitos definidos e regulados na lei. Para que sejam vlidos basta o consenso, que as partes sejam livres e capazes e o seu objeto lcito (no contrariem a lei e os bons costumes), possvel, determinado ou determinvel e suscetvel de apreciao 58 econmica.

Para ele, portanto, h diferena terica entre as classificaes mencionadas. No entanto, na prtica tem-se que os contratos atpicos so os inominados, e os contratos tpicos so nominados. O art. 425 do Cdigo Civil preceitua: lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste cdigo. Fran Martins resumidamente define que contratos tpicos ou nominados so os que tm regras jurdicas prprias e denominao estipulada em lei.59 Sobre a origem dos contratos atpicos, Alves e Milhomens lecionam que eles surgem devido necessidade imposta pela vida moderna, com o surgimento de novas formas de comrcio, que demandam formas contratuais ainda no conhecidas e estratificadas:
O surgimento dos contratos atpicos deve-se, naturalmente, necessidade que a vida moderna impe, como o desenvolvimento do comrcio em formas novas, at o aparecimento de produtos industriais que facilmente passam ao consumo das pessoas das mais variadas classes sociais. O comrcio sugere formas de contrato ainda no conhecidas e estratificadas. O recurso aos modelos existentes natural. A novidade, porm, cria novos 60 tipos, semelhana do paradigma ou mais ou menos dependentes.

Portanto, pode-se afirmar que o dinamismo do comrcio que justifica o surgimento dos contratos atpicos, eis que novas tecnologias e novas prticas mercantis criam necessidades de haver contratos que no tenham estrutura prevista legalmente na sua integralidade.

58 59 60

Idem. Ibidem. p. 91. MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 90. ALVES, Geraldo Magela; MILHOMENS, Jnatas. Op. cit., p. 74.

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2.3. Aspectos gerais do contrato de locao

O artigo 565 do Cdigo Civil define o contrato de locao como aquele pelo qual uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio. Gonalves define o contrato de locao da seguinte forma:
Locao de coisas o contrato pelo qual uma das partes se obriga a conceder outra o uso e gozo de uma coisa no fungvel, temporariamente e mediante remunerao. [...] Trata-se de contrato que sempre desfrutou de enorme prestgio no direito privado, figurando hoje logo em seguida 61 compra e venda, no grau de utilizao e importncia no mundo negocial.

Para Rogrio Lauria Tucci e lvaro Villaa Azevedo, a palavra locao oriunda da expresso latina locatio, onis que significa locao, aluguel, arrendamento, contrato, remunerao, ato ou efeito de alugar. Teriam os romanos salientado que locao englobaria trs espcies de contratos: locao de coisas (locatio rerum), locao de servios (locatio operarum) e locao de obra ou empreitada (locatio operis faciendi).62 Gomes entende que, atualmente, o sentido da palavra locao estreitouse, sendo reservada para designar o contrato cuja causa proporcionar a algum o uso e gozo temporrios de uma coisa restituvel, em troca de retribuio pecuniria. Um dos traos caractersticos da locao, para o autor, o regresso da coisa locada ao seu dono. Desta forma, a locao, hoje, s de coisas, pois o servio prestado fica pertencendo a quem pagou, no sendo suscetvel de restituio.63 Em Roma Antiga, justificava-se a equiparao dos servios s coisas, por conta de que imperava economicamente o trabalho escravo. Atualmente, repugnante conscincia coletiva esta equiparao. Inconcebvel, assim, a ideia de que os servios possam ser objeto de locao, e certa sob todos os pontos de vista a orientao atual no sentido de que o contrato de locao restrito s coisas.64
61 62

GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 284.

TUCCI, Rogrio Lauria; AZEVEDO, lvaro Villaa. Tratado de locao predial e urbana. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 25.
63 64

GOMES, Orlando. Op. cit., p. 319. Idem. Ibidem, p. 319.

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Os elementos essenciais do contrato de locao so, segundo Pontes de Miranda, trs: a) promessa (e consequente prestao) do uso, b) promessa (e consequente prestao) da retribuio, c) concordncia sobre a durao, que pode ser por tempo indeterminado.65 Gonalves classifica o contrato de locao como: bilateral ou

sinalagmtico, por envolver prestaes recprocas; oneroso, pois a obrigao de uma das partes tem como equivalente a prestao que a outra lhe faz; consensual, por se aperfeioar com o acordo de vontades, gerando um direito de crdito ou pessoal; comutativo, eis que no envolve riscos: as prestaes so recprocas e no aleatrias desde o incio as vantagens de cada um dos contratantes so conhecidas e no permanecem na dependncia de uma lea; no solene, por ter forma livre, no lhe sendo exigida forma pr-determinada, podendo ser escrito ou verbal; e, por fim, de trato sucessivo ou de execuo continuada, prolongando-se no tempo: as prestaes so peridicas, no se extinguindo com o pagamento.66 Tucci e Azevendo concluem que, sendo o contrato de locao de carter oneroso, em detrimento da cesso do uso ou do uso e fruio de um objeto, pelo locador ao locatrio, deve este pagar quele uma determinada retribuio o aluguel. No obrigatrio, no entanto, que seja sempre representado por dinheiro.67 Gonalves acentua que a remunerao essencial para a configurao do contrato de aluguel, pois de outra forma ter-se-ia o comodato. Diz ainda que a estipulao desta remunerao no pode ser deixada ao arbtrio exclusivo de um dos contratantes, devendo ser fixado pelas partes, por arbitramento (administrativo ou judicial), ou por ato governamental:
O preo, denominado aluguel ou remunerao, essencial para sua configurao, pois haver comodato, e no locao, se o uso e gozo da coisa forem cedidos a ttulo gratuito, como retro mencionado. Ser fixado pelas partes ou mediante arbitramento administrativo ou judicial, ou ainda imposto por ato governamental, como no caso dos txis e dos prdios urbanos. Pode ainda depender de concorrncia pblica, nas locaes de bens da Unio (Dec.-Lei n. 9.760, de 5-9-1946, art. 95, pargrafo nico). No pode, todavia, a sua estipulao ser deixada, potestativamente, ao 68 arbtrio exclusivo de um dos contratantes.
65 66 67 68

MIRANDA, Pontes de.Tratado de direito predial. v. IV. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1952, p. 48. GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 286. TUCCI, Rogrio Lauria; AZEVEDO, lvaro Villaa. Op. cit., p. 151. GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 287.

34

Assim, necessrio que o aluguel seja conhecido de antemo, ou seja, fixado desde logo. indispensvel que as partes acordem sobre o aluguel, estabelecendo uma retribuio determinada fixa ou determinvel segundo critrio previamente estabelecido pela utilizao da coisa locada.

2.4. Natureza jurdica dos contratos em shopping center

grande

controvrsia

acerca

desta questo,

existindo muitas

divergncias entre os autores que abordam o assunto. So intensos os debates sobre a natureza desta relao jurdica, havendo grandes juristas defendendo cada uma das teorias existentes. Ulderico Pires dos Santos afirma que os contratos de shopping center so de adeso, com plena anuncia das partes.69 Orlando Gomes, abordando os contratos de adeso, assevera que caracterizam-se por permitir que seu contedo seja pr-constitudo por uma das partes, eliminada a livre discusso que precede normalmente formao dos contratos: uma das partes tem de aceitar, em bloco, as clusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situao contratual que se encontra definida em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se como adeso ao contedo preestabelecido da relao jurdica.70 As opinies sobre a natureza jurdica dos contratos de shopping center podem ser divididas em duas grandes correntes distintas: uma que enxerga na dita relao um carter locatcio, e outra que sustenta no se tratar de uma locao. Na segunda corrente, alguns vislumbram que h uma sociedade em conta de participao, e outros entendem caracterizado um contrato atpico, no

regulamentado e nem previsto em lei, ex novo. A importncia da questo grande, para definir-se qual a lei aplicvel s relaes entre lojistas e empreendedores de shopping centers. Para os que

69

SANTOS, Ulderico Pires dos. Teoria e prtica da locao imobiliria. Rio de Janeiro: Forense: 1995, p. 123.
70

GOMES, Orlando. Op. cit., p. 123.

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defendem a existncia de fundo societrio, cabe a aplicao judicial de normas atinentes s sociedades em conta de participao. Os que vislumbram natureza locatcia nestes contratos defendem a aplicao da Lei do Inquilinato, no que esta couber. E para os que aduzem a atipicidade do contrato em tela, prevalece a defesa da aplicao, por analogia, das regras referentes tambm locao, embora esteja tal contrato no mbito geral das obrigaes. Dentre os que defendem no ser de natureza locatcia a relao entre os lojistas e empreendedores em shopping centers, tem destaque Orlando Gomes. Ele defende a tese de que h um contrato atpico, ex novo, distinto da locao e de qualquer outro previsto em nosso ordenamento jurdico, com o lojista assumindo obrigaes que no so prprias de um locatrio. Sua concepo de que o intento das partes diferente da cesso de uma parte outra do gozo de uma coisa em troca de certa remunerao em dinheiro: seria, para ele, a obteno de ganhos a partir do sucesso comercial de cada unidade isolada.71 A causa econmica desse contrato seria, ento, diferente daquela que orienta a locao. Para o autor mencionado, impossvel confundirem-se as premissas desse tipo contratual com uma locao, porquanto esta jamais possui o intuito de alinhar locador e locatrio do mesmo lado. Ele defende que h duas ordens de interesses, o particular do dono do estabelecimento comercial e o interesse comum dos locatrios, cabendo ao empreendedor disciplin-los. So suas palavras:
Traos de autonomia desse contrato relativamente ao de locao podem, afinal, ser sumariados, projetados de ngulos diversos, todos prprios ou discrepantes, tais como os seguintes: 1) a forma de remunerao do uso e gozo das unidades destinadas a explorao comercial; 2) o reajustamento trimestral do soi disant aluguem mnimo; 3) a fiscalizao da contabilidade das lojas pelos concedentes do seu uso para o fim de verificar a exatido do chamado aluguel percentual, bem como a sua incidncia para a cobrana da diferena no caso do seu valor ser superior ao do aluguel mnimo; 4) a fixao uniforme e antecipada do critrio a ser observado para determinar a majorao do aluguel mnimo no tempo da renovao do contrato; 5) a incompatibilidade entre o critrio de arbitramento do aluguel nas verdadeiras locaes para fins comerciais, aplicado nas renovatrias, e o denominado aluguel percentual; 6) o cunho mercantil desse aluguel como suporte da lucratividade do empreendimento; 7) a desvinculao entre a atividade comercial e o uso efetivo da loja para efeito de remunerao deste, exigvel antes de ser iniciada aquela; 8) a vigncia de proibies e prticas ligadas ao uso da loja, derivadas da circunstncia de se integrarem num sistema; 9)
71

GOMES, Orlando. Traos do perfil jurdico de um shopping center. Revista dos Tribunais, v. 576, outubro de 1983, p. 17.

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a proibio de cesso da posio contratual, nula ou impugnvel na locao, mas admitida no contrato com o shopping center, por entender com a sua organizao e funcionamento; 10) a ingerncia de terceiro no exerccio do direito do titular do uso da loja, como sucede com o intrometimento da Associao a que obrigado a se filiar, criando-se um vnculo to apertado que a sua excluso admitida como causa de resciso do contrato; 11) a cooperao do concedente (o shopping center) nas promoes para ativao das vendas e sua participao em campanhas publicitrias; 12) a convergncia de interesses no contrato; 13) a imutabilidade orgnica do gnero de atividade do lojista e tantos outros 72 significativos da diferena entre o contrato estudado e a locao.

Joo Carlos Pestana de Aguiar Silva expe objees posio de Orlando Gomes, formulando questionamentos acerca de que regras teriam de ser aplicadas caso fosse adotado o entendimento deste autor:
A ser adotado esse seu entendimento, de que um contrato absolutamente atpico, vamos ou no cair nas regras gerais do Direito das Obrigaes? Teremos, terminado o prazo contratual, uma ao contra o locatrio, que no seria locatrio, seria ocupante e passaria a ser, de imediato, esbulhador? Seria ao de reintegrao de posse? A situao do mesmo ficaria aflitiva, porque, para se instalar num shopping ele certamente despendeu capital aprecivel, porque a montagem de suas instalaes guarda, em regra, certo requinte. Logo, o locatrio ficaria em situao aflitiva, porque no teria segurana alguma (...) De outro modo, o locatrio sofrer uma ao de reintegrao de posse contra si, com direito at concesso de medida liminar. Perguntaramos o que o grande Prof. Orlando Gomes diria a esse respeito. Outro aspecto seria o seguinte: a partir daqui para o futuro, no haver mais novos empreendimentos de shopping centers, porque nenhum comerciante se instalar em seus mdulos, pois no vai assumir uma despesa considervel para a montagem do seu negcio para correr o risco de, terminado o prazo contratual, ser posto na 73 rua. Ele no ter segurana alguma.

De fato, analisando-se as clusulas listadas por Orlando Gomes, percebese que so relativas locao, aluguel, despesas do tipo condominial e de regimento interno em edifcio de condomnio; isto , so normais tambm nas locaes comerciais de porta de rua, e no se vislumbra nenhuma que retire a relao locatcia do contrato em tela. No se pode negar, no entanto, que adicionam novas caractersticas mpares a estes contratos, diferenciando-o do contrato de locao puro. Em relao aos autores que advogam a ideia de que a relao jurdica em comento de natureza de sociedade em conta de participao, seu fundamento
72 73

GOMES, Orlando. Op. cit., p. 24-25.

SILVA, Joo Carlos Pestana de Aguiar. Anotaes sobre o mundo jurdico dos shopping centers. In: Shopping centers (questes jurdicas). So Paulo: Saraiva, 1991, p. 34.

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que h um interesse comum entre empreendedor e lojista de shopping center. Alexandre Agra Belmonte entende que h um contrato de sociedade em conta de participao atpico nessa relao jurdica. Ele explica que esse tipo de sociedade admite, como clusula atpica, a no participao do empreendedor nos prejuzos sofridos pelo lojista.74 Lus Antnio de Andrade, por sua vez, leciona que o aluguel em percentual sobre o rendimento no desconfigura a relao de locao, nem configura qualquer tipo de sociedade, utilizando-se de fortes argumentos. Vejamos:
A circunstncia, j tantas vezes assinalada, de ajustarem as partes o pagamento do aluguel ou seja, a retribuio em percentual sobre o rendimento peridico obtido no desnatura a relao locatcia, nem configura qualquer espcie de sociedade, ainda que em conta de participao. A razo fundamental est em que, quer quando o aluguel se compe de uma parte fixa e outra varivel , quer quando se o estipule apenas atravs de percentual, resta excluda, de qualquer sorte, a possibilidade de participao do locador nas eventuais perdas sofridas pelo locatrio. Ora, conceitualmente inconcebvel a existncia de sociedade em que um 75 dos scios no participe dos prejuzos.

Lemke, compartilhando da mesma opinio, enfatiza que no h o essencial elemento configurao de uma sociedade, a affectio societatis, nas relaes entre empreendedor e lojista em shopping centers. Isto porque o empreendedor jamais participa dos prejuzos dos lojistas ele tem garantido o aluguel mnimo, e o percentual sobre o faturamento bruto, sem arcar com qualquer risco de prejuzo.76 H de se ressaltar que a opinio de Orlando Gomes, j apresentada, de que a relao em tela de um contrato absolutamente atpico, ex novo, anterior Lei do Inquilinato lei n. 8.245/91. Esta lei veio a afastar qualquer dvida de que a relao neste caso de locao, cabendo, inclusive, ao renovatria. Segundo esta lei, no desfigura a relao principal de locao o fato de se acrescentar na avena outros pactos tpicos ou atpicos. Os procedimentos e princpios dessa lei so aplicveis nas relaes dessa modalidade de locao, tais como as aes
74

BELMONTE apud LEMKE, Nardim Darcy. Shopping center: questes jurdicas e contratuais. Blumenau: Acadmica, 1999, p. 49.
75

ANDRADE, Lus Antnio de. Consideraes sobre o aluguel em shopping centers. Revista dos Tribunais, v. 572, jun. 1983, p. 15.
76

LEMKE, Nardim Darcy. Op. cit., p. 51-52.

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renovatrias, de despejo, de consignao e de reviso de aluguel. Em seu artigo 54, caput, criou-se um precedente positivado sobre a natureza jurdica das locaes em shopping center:
Art. 54. Nas relaes entre lojistas e empreendedores de shopping center , prevalecero as condies livremente pactuadas nos contratos de locao respectivos e as disposies procedimentais previstas nesta lei.

Washington de Barros Monteiro, no mesmo norte, assevera, em citao de Pinto Ferreira77: Esse contrato , desenganadamente, o de locao, embora com algumas peculiaridades, que todavia, no chegam a descaracteriz-lo. O consagrado doutrinador Caio Mrio da Silva Pereira compartilha da opinio de que, mesmo havendo elementos acidentais na sua tipologia, o contrato em comento de locao:
A propsito da caracterizao jurdica deste contrato reina certa controvrsia. A mim me parece que se trata de um vero e prprio contrato de locao. O que tem levado a p-lo em dvida tem sido imiscuir, na sua tipologia, elementos acidentais. Fundamentalmente, locao, em nosso e alheio Direito, o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a ceder temporariamente a outra o uso e gozo de uma coisa, mediante remunerao. luz desse conceito, que, sem sombra de generalizao duvidosa, presente em todos os sistemas ocidentais, a cesso do uso dos sales do shopping center constitui um contrato de locao. Nele esto presentes os elementos essenciais essentiallia negotii: a coisa, res, objetivada no salo com todos os acessrios e dependncias; o preo, pretium, fixado na remunerao; o consentimento, consensus, determinado pela utilizao para o ramo de comrcio do usurio, sob as condies e clusulas estabelecidas. Tudo faz deste contrato uma locao locatio rerum, integrada em nossa sistemtica. bem verdade que oferece peculiaridades. 78 Mas estas, a meu ver, no eliminam a natureza locatcia do contrato.

Lemke considera que o tipo legal deve ter uma abrangncia: O modelo legal sempre h de ser genrico, nunca um capuz de ao, sob pena de raramente existirem contratos tpicos no mundo real. Apenas quando na essncia, o contrato no se amolda ao tipo legal que estaremos diante de um contrato atpico, como se causa fosse diversa daquela do modelo legal.79
77 78

MONTEIRO, Washington de Barros apud FERREIRA, Pinto. Op. cit., p. 223.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Shopping centers: aspectos jurdicos. Revista dos Tribunais, 1984, p. 77.
79

LEMKE, Nardim Darcy, Op. cit., p. 68.

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Outrossim, a definio legal do contrato de locao, no Cdigo Civil ptrio perfeitamente compatvel com a relao principal havida entre empreendedores de shopping center e lojistas:
Art. 565. Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio.

Ladislau Karpat considera que, de acordo com a legislao inquilinria, a remunerao do contrato de locao de shopping center pode ser estipulada de forma diversa da comumente adotada:
Na legislao inquilinria, proibio nenhuma h, que nas locaes comerciais se estipule uma renda, de forma diversa, da comumente adotada, e esta remunerao sui generis possa ser mais abrangente nas lojas situadas em shopping centers. Este raciocnio encontra reforo se considerarmos que nos shoppings os empreendedores no do ou locam simples espaos, mas sim conferem ao locatrio toda uma gama de outros servios complementares s lojas, tendentes a atrair o maior pblico possvel ao local. Servios estes, que vo, desde a facilidade de estacionamento, segurana no local at os espaos destinados alimentao, embora explorados por outras empresas. A implantao de todos esses servios exigiu do empreendedor um investimento inicial grande, no s pela maior complexidade do empreendimento em si, mas 80 tambm pela maior rea necessria a ser utilizada.

O entendimento do Superior Tribunal de Justia , atualmente, pacfico no sentido de que a relao discutida de natureza locatcia, aplicando-se, invariavelmente, a Lei do Inquilinato:
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. LOCAO DE ESPAO EM SHOPPING CENTER. INCIDNCIA DA LEI DO INQUILINATO. 1. A Lei do Inquilinato aplica-se aos contratos de locao de espao em shopping center (Inteligncia dos artigos 1, 52, pargrafo 2, e 54 da Lei n 8.245/91). 2. Embargos de divergncia rejeitados.
81

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAO. SHOPPINGCENTER. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEI N 8.078/90. INAPLICABILIDADE. INCIDNCIA DA LEI DO INQUILINATO. LEI N 8.245/91. 1. Esta Corte firmou compreenso de que o Cdigo de Defesa do Consumidor no aplicvel aos contratos locativos.

80 81

KARPAT, Ladislau. Op. cit., p. 27.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos de divergncia no recurso especial 331365 / MG. Relator: Min. Hamilton Carvalhido. DJe: 06/08/2008.

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2. Aos contratos de shopping center aplica-se a Lei do Inquilinato (art. 54 da Lei n 8.245/91). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
82

Mesmo sem tirar do contrato de locao em shopping center o aspecto locatcio propriamente dito, Mamede considera que h, na realidade, um contrato misto, no qual existem concomitantemente a locao de imvel e a prestao de servios mercadolgicos:
Em fato, h no contrato misto oferecido pelos empreendedores e/ou administradores de shopping center duas relaes essenciais que se somam, cada qual a justificar uma remunerao prpria: a locao do imvel (remunerada pelo aluguel ou, como se l nos contratos, aluguel mnimo, calculado sobre a rea da loja) e a prestao de servios mercadolgicos, que se remunera de forma especfica, em geral, pelo estabelecimento de um contrato de parceria mercantil, por meio do qual o lojista se obriga entrega de um percentual de seu faturamento (motivo pelo qual chamado, nos contratos, de aluguel percentual), tomando, destarte, o contorno de uma clusula de sucesso ou clusula de desempenho, a permitir o empreendedor/administrador participar dos 83 resultados do lojista.

Fbio Ulhoa Coelho compartilha da mesma opinio, afirmando que h aspectos bastante especficos neste tipo de contrato, mas sem que se lhe descaracterize a natureza locatcia. Para o autor, o que distingue o empreendedor de shopping center dos empreendedores imobilirios comuns a organizao da distribuio da oferta de produtos e servios centralizados em seu complexo, ou seja, o tenant mix. A ideia bsica do negcio pr disposio dos consumidores, em um mesmo local, de cmodo acesso e seguro, a mais ampla gama de produtos e servios.84 Desta forma, conclui-se que, de fato, o contrato principal entre empreendedores e lojistas de shopping centers apresenta uma natureza locatcia, mas no somente ela. Aliada natureza locatcia, existe tambm a natureza de prestao de servio mercadolgico, pois enquanto um mero locador apenas loca o seu espao fsico, o empreendedor de shopping organiza o tenant mix.85
82

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 706211 / RS. Relator: Min. Paulo Gallotti. DJ: 05/11/2007.
83

MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuao empresarial, v. I. So Paulo: Atlas, 2004, p.282. COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 89-90.
85 84

Idem. Ibidem. p. 88.

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Encontram-se, na jurisprudncia, afirmaes do tipo o contrato de locao que envolve a relao entre o lojista e o empreendedor de shopping center atpico e complexo.86 Na realidade, comete-se, a, uma impropriedade tcnica, pois alm de chamar o contrato como de locao, se o est classificando como atpico; ou seja, duas concepes que se contradizem. O que se quer dizer com a expresso, na realidade, exatamente o que foi exposto nos pargrafos anteriores: que, alm da natureza locatcia, se verificam nestes contratos certas peculiaridades que o diferenciam do contrato de locao puro. Aplica-se, portanto, a estes contratos, a Lei do Inquilinato, de uma forma peculiar, sempre se tendo em mente o seu artigo 54, que estabelece que, nas locaes em shopping centers, prevalecero as condies livremente pactuadas nos contratos. Esta aplicao peculiar da Lei do Inquilinato aos contratos de locao em shoppings ser abordada no prximo tpico.

2.5. A locao em shopping center na lei do inquilinato

A Lei do Inquilinato (lei n. 8.245/91) traz, em seus artigos 52 e 54, dispositivos referentes locao em shopping center, estabelecendo, embora superficialmente, princpios basilares desta modalidade contratual. No art. 54, a referida lei consagra o princpio da autonomia da vontade como regra geral de regulao das relaes entre lojistas e empreendedores de shopping center, estabelecendo:
Art. 54. Nas relaes entre lojistas e empreendedores de shopping center , prevalecero as condies livremente pactuadas nos contratos de locao respectivos e as disposies procedimentais previstas nesta lei. 1 O empreendedor no poder cobrar do locatrio em shopping center : a) as despesas referidas nas alneas a , b e d do pargrafo nico do art. 22; e b) as despesas com obras ou substituies de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.
86

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao cvel n. 70008723892. Relator: Des. Ricardo Raupp Ruschel. Publicado no DJ de 25/08/2004.

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2 As despesas cobradas do locatrio devem ser previstas em oramento, salvo casos de urgncia ou fora maior, devidamente demonstradas, podendo o locatrio, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovao das mesmas.

Segundo Ulderico Pires dos Santos, o legislador cuidou em no tocar na substncia locatcia do contrato, admitindo e proclamando a prevalncia das condies livremente pactuadas nos respectivos contratos de locaes desse gnero, apenas regulando as condies procedimentais.87 Sobre a segunda parte do caput do artigo mencionado, que dispe, in verbis: [...] e as disposies procedimentais previstas nesta lei, Miranda manifestou-se no sentido de que sobre os contratos de locao, a lei 8.245/91 tem aplicao obrigatria somente no que tange s normas de direito procedimental ou processual:
[...] atravs deste dispositivo a lei estabelece que neste tipo de relao, sero de observncia obrigatria as normas legais de direito procedimental ou processual, mas no as de direito material. Este entendimento resulta do fato de a lei dispor que prevalecero as condies contratuais livremente pactuadas e as disposies procedimentais previstas nesta lei. Quer isso dizer que as disposies que no sejam procedimentais, ou seja, as de direito processual, mas sejam-no de natureza substantiva, isto , de direito material, no prevalecem, em regra, sobre o que tiver sido livremente pactuado, precisamente porque a lei as encara como supletivas, na medida em que s so chamadas a intervir na falta de regulamentao contratual e isto at onde sejam aplicveis s locaes especficas das unidades 88 comerciais ou lojas em shopping centers.

J o art. 52, em seu pargrafo segundo, ressalva que o empreendedor no pode recusar a renovatria sob o argumento de desejar utilizar o imvel para uso prprio ou destin-lo a fundo de comrcio de empresa existente h mais de um ano, de que ele usou ou seus familiares faam parte como scios:
Art. 52. O locador no estar obrigado a renovar o contrato se: I - por determinao do Poder Pblico, tiver que realizar no imvel obras que importarem na sua radical transformao; ou para fazer modificaes de tal natureza que aumente o valor do negcio ou da propriedade; II - o imvel vier a ser utilizado por ele prprio ou para transferncia de fundo de comrcio existente h mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cnjuge, ascendente ou descendente.

87 88

SANTOS, Ulderico Pires dos. Op. cit., p. 123. MIRANDA, Custdio da Piedade Ubaldino. Op. cit., p. 152-153.

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1 Na hiptese do inciso II, o imvel no poder ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatrio, salvo se a locao tambm envolvia o fundo de comrcio, com as instalaes e pertences. 2 Nas locaes de espao em shopping centers , o locador no poder recusar a renovao do contrato com fundamento no inciso II deste artigo. 3 O locatrio ter direito a indenizao para ressarcimento dos prejuzos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudana, perda do lugar e desvalorizao do fundo de comrcio, se a renovao no ocorrer em razo de proposta de terceiro, em melhores condies, ou se o locador, no prazo de trs meses da entrega do imvel, no der o destino alegado ou no iniciar as obras determinadas pelo Poder Pblico ou que declarou pretender realizar. (grifei)

Nardim Darcy Lemke afirma que a excluso deste direito do locador decorre das finalidades do empreendimento. Para ele, o empreendedor de um shopping center no pode ter interesse na retomada para uso prprio, por conta de o espao ter sido organizado para que seus espaos fossem locados a terceiros, e no seria razovel, assim, que ele pudesse retomar a loja locada. Sem dvida, uma restrio ao empreendedor, mas no h impedimento a que ele retome a loja para alterar o mix do shopping, desde que previsto contratualmente, dada a ampla liberdade contratual, nos limites da legislao, autorizada pelo art. 54, caput, conforme ser demonstrado na sequncia.89 Custdio da Piedade Ubaldino Miranda comenta que, embora haja quem sustente a inconstitucionalidade deste dispositivo legal, na parte em que afasta o direito do locador de opor-se renovao do contrato de locao quando queira exercer o mesmo ramo de atividade do locatrio, com base no direito constitucional de propriedade, no se pode entender de tal forma, porque a lei ordinria pode estabelecer limites a este direito desde que tais limites no conflitem com o texto constitucional. O autor afirma ainda que o desiderato de proteger o aviamento dos lojistas perfeitamente compatvel com a funo social da propriedade, tambm de cunho constitucional, a ser entendida numa acepo ampla, em que se inclui a funo scio-econmica, tambm importante ao interesse da coletividade.90 Venosa, no entanto, enxerga incompletude na lei supracitada no que tange aos shopping centers. Ele aduz que, primeira vista, pode parecer que

89 90

LEMKE, Nardim Darcy. Op. cit., p. 184.

MIRANDA, Custdio da Piedade Ubaldino. Locao de imveis urbanos: comentrios lei n. 8.245, de 18-10-1991. So Paulo: Atlas, 1996, p. 149.

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prevalecero as condies livremente pactuadas em locaes de shopping center, mas na realidade, as prprias referncias aos pargrafos do art. 54 demonstram que a Lei do Inquilinato , de fato, aplicada s locaes entre lojistas e empreendedores de centros comerciais. O artigo examinado enfoca que eventualmente no se aplicam os dispositivos da lei que no se harmonizem com essa modalidade de investimento. Na locao de shopping center, as condies extraordinrias, que no se amoldam perfeitamente s regras de locao em geral, so ressalvadas como vlidas pela prpria lei.91 Sobre o pargrafo primeiro do artigo 54 (j colacionado), Santos expe as proibies impostas ao empreendedor do shopping quanto cobrana dos locatrios:
Ainda, no art. 54, em seu 1, a lei probe, por exemplo, o empreendedor do estabelecimento de cobrar dos locatrios: a) as obras de reforma ou acrscimo do prdio que interessem a sua estrutura integral; b) a pintura das fachadas, empenas, poos de aerao, iluminao, e as das esquadrias externas; c) indenizaes trabalhistas e previdencirias pela dispensa de empregados ocorridas em datas anteriores ao incio da locao; d) as despesas que tiver de fazer para substituir os equipamentos que importem em modificao do projeto ou do memorial descritivo da data do habite-se; e) as despesas que tiver com as obras de paisagismo nas partes de uso 92 comum (art. 22, pargrafo nico, letras a,b e d e letra b, 1 do art. 54).

Venosa entende que os dispositivos acima relacionam as despesas extraordinrias de condomnio. Segundo o autor, a lei permite, assim, por exceo, que se cobrem dos locatrios algumas dessas despesas extraordinrias. Excluindose as mencionadas na lei, podem, a contrario sensu, ser cobradas do locatrio lojista as despesas referentes a obra destinada a repor as condies de habitabilidade do edifcio, de instalao de equipamentos de segurana e de incndio, de telefonia, de intercomunicao, de esporte e de lazer, e para constituio de fundo de reserva. O autor aduz que o legislador no disps de boa tcnica legislativa na redao deste dispositivo ao expressar-se pela negativa, sendo que deveria ter deixado claro que se tratavam de excees aplicadas regra geral das locaes condominiais.93

91 92 93

VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 25. SANTOS, Ulderico Pires dos. Op. cit., p. 123. VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 25.

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Miranda expe que, enquanto os proprietrios de unidades condominiais so obrigados ao pagamento de despesas relativas s partes comuns ou indivisas, os lojistas de shopping centers so apenas possuidores das partes que ocupam neles, no fazendo sentido obrigar-lhes ao tipo de despesa referido por esse dispositivo legal. As obrigaes dos lojistas so, em sua maioria, resultantes do contrato com o empreendedor do shopping, e no diretamente de lei, diferentemente do que ocorre nas locaes comuns de imveis.94 Santos ressalta que o 2 do art. 54 prev que as despesas a serem cobradas dos locatrios tm que estar previstas nos oramentos de cada exerccio com exceo daquelas decorrentes de fato imprevisto e inesperado, para resguardar a coletividade de maiores prejuzos. A lei, aqui, busca evitar que os locatrios sejam pegos de surpresa por despesas inesperadas. Bushatsky argumenta no sentido de que a lei no logrou xito em proteger devidamente os locatrios, por no ter vedado: a cobrana de indenizaes trabalhistas referentes a perodo anterior locao (mesmo quando a dispensa for posterior contratao) e o repasse aos locatrios dos custos administrativos do empreendimento:
Se a ideia era proteger os locatrios, faltou muito. Por exemplo, poderia a lei esclarecer que no se lhe cobrariam as indenizaes trabalhistas referentes a perodo anterior a locao, mesmo que a dispensa ocorresse aps a contratao. Poderia igualmente, vedar o repasse aos locatrios, do custo administrativo do shopping (afinal, no o empreendedor remunerado com gordos alugueres exatamente por prestar esses servios?), cobrando-lhes apenas os de manuteno e zeladoria. Alis, surge uma curiosidade: o locatrio est livre de pagar pela pintura das esquadrias externas, mas pagar pela substituio total delas (pois no h como qualificar tal obra 95 como interessante estrutura integral do prdio).

A leitura do texto colacionado acima pode induzir a pensar-se que o referido autor defendia unilateralmente a posio dos locatrios, ao criticar o texto da Lei do Inquilinato no que se refere aos shopping centers. No entanto, o autor defende a ideia de que mesmo os empreendedores tm razo em apresentar descontentamento com os dispositivos legais em tela:

94 95

MIRANDA, Custdio da Piedade Ubaldino. Op. cit., p. 154. BUSHATSKY, Jaques. Op. cit., p. 10.

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Parece rigoroso concluir que a normatizao do contrato em shopping centers, do modo como foi feita, criticvel por todos os interessados: aos shopping centers, certamente interessaria mais caracterizar o pacto como atpico, livrando-se das amarras legais dos contratos de locao, sempre agravados por peridicas e historicamente aguardadas novas leis emergenciais; aos lojistas, melhor seria completar o elenco de protees legais, talvez simplesmente lhes assegurando os direitos dos locatrios 96 comerciais.

Miguel, por sua vez, afirma que as regras introduzidas pela Lei do Inquilinato no modificaram significativamente as relaes contratuais entre lojistas e empreendedores de shopping centers. Para a autora, as regras positivadas so de menor importncia, e objetivam evitar abusos por parte dos empreendedores. Ela concorda, no entanto, com Bushatsky ao afirmar que, para que os abusos por parte dos empreendedores fossem realmente evitados, inmeras outras regras teriam que ser positivadas, mas ressalta que a fixao de maior nmero de normas poderia comprometer a dinmica deste tipo de empreendimento97. Nas suas palavras:
De acordo com suas possibilidades, agiu bem o legislador. Introduziu algumas regras bsicas a serem observadas pelas partes, sem influir na estrutura do negcio. A regulamentao imposta ofereceu certas garantias 98 sem prejudicar o funcionamento do shopping center.

Desta forma, pode-se concluir que a Lei do Inquilinato buscou introduzir regramento simples relao contratual existente entre os empreendedores e lojistas dos shopping centers. Grosso modo, os dispositivos apresentados consistem em um mnimo de garantias aos lojistas, sendo que os detalhes mais significativos da relao em tela so definidos contratualmente, com ntida expresso do princpio da autonomia da vontade.

96 97 98

BUSHATSKY, Jaques. Op. cit., p. 10. MIGUEL, Paula Castello. Op. cit., p. 172. Idem. Ibidem. p. 173.

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3. ASPECTOS PECULIARES DAS LOCAES EM SHOPPING CENTER

Neste captulo, sero abordados os seguintes aspectos peculiares das locaes em shopping centers, que, muito embora no estejam presentes nos contratos de locao puros, ou tpicos, no tem o condo de retirar dos contratos de shopping a sua natureza locatcia: ao renovatria, restrio cesso da locao, aluguel percentual, possibilidade de fiscalizao do faturamento do lojista por parte do empreendedor, e res sperata. Pode-se afirmar que essas peculiaridades resultam da necessidade de disciplinar as relaes entre empreendedor e lojistas, de modo a alcanar o equilbrio financeiro do empreendimento, o que repercute favoravelmente para todos. H de se ter em mente, tambm, que, reiteradamente, o Superior Tribunal de Justia j se manifestou pela no aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de locao em shopping centers. Observa-se, assim, como a interpretao jurisprudencial desses contratos leva em conta os interesses empresariais de todas as partes envolvidas, ratificando a ideia j exposta de que h mais nestes contratos do que to-somente a relao locatcia, sem, no entanto, descaracteriz-la.

3.1. Ao renovatria

O direito de renovao compulsria de contratos comerciais foi introduzido no ordenamento jurdico brasileiro atravs do Decreto n. 24.150, de 1934. Conhecido como Lei de Luvas, o referido decreto visava a proteo do fundo de estabelecimento comercial, e disciplinava a renovao compulsria de contratos, desde que obedecidos certos requisitos. O surgimento dos shopping centers fez com que a doutrina questionasse a aplicabilidade da ao renovatria aos contratos de locao estabelecidos entre

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lojistas e empreendedor. A jurisprudncia, poca, tendia a aceitar a renovatria nestes contratos.99 A lei n. 8.245, Lei do Inquilinato, quando passou a vigorar em 1991, revogou expressamente a Lei de Luvas, sem, no entanto, alterar significativamente o contedo dela no que tangia ao renovatria de locao empresarial. Houve apenas um aperfeioamento da proteo do fundo de estabelecimento comercial, abrangendo, a nova lei, alguns entendimentos jurisprudenciais.100 Marcelo Andrade Fres leciona que o artigo 51101 da referida lei estabelece os requisitos necessrios para que tenha lugar a ao renovatria de locao em shopping Center.102 Fres ressalta que necessria a cumulatividade dos requisitos previstos no referido artigo. Para ele, no basta o aperfeioamento de apenas alguns dos itens da lei, para ensejar a renovao; imprescindvel a reunio de todos os requisitos.103

99

MIGUEL, Paula Castello. Op. cit., p. 173. Idem. Ibidem. p. 173.

100 101

Art. 51. Nas locaes de imveis destinados ao comrcio, o locatrio ter direito a renovao do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mnimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatrio esteja explorando seu comrcio, no mesmo ramo, pelo prazo mnimo e ininterrupto de trs anos. 1 O direito assegurado neste artigo poder ser exercido pelos cessionrios ou sucessores da locao; no caso de sublocao total do imvel, o direito a renovao somente poder ser exercido pelo sublocatrio. 2 Quando o contrato autorizar que o locatrio utilize o imvel para as atividades de sociedade de que faa parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comrcio, o direito a renovao poder ser exercido pelo locatrio ou pela sociedade. 3 Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos scios, o scio sobrevivente fica sub rogado no direito a renovao, desde que continue no mesmo ramo. 4 O direito a renovao do contrato estende - se s locaes celebradas por indstrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constitudas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo. 5 Do direito a renovao decai aquele que no propuser a ao no interregno de um ano, no mximo, at seis meses, no mnimo, anteriores data da finalizao do prazo do contrato em vigor.
102

FRES, Marcelo Andrade. Locao em shopping center no direito brasileiro. Repertrio de jurisprudncia IOB. n 24/2002, p. 655.
103

FRES, Marcelo Andrade. Op. cit., p. 655.

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O artigo 52 da citada lei deixa clara a possibilidade de utilizao da ao renovatria pelo lojista de shopping center. O texto do pargrafo 2 deste artigo veda expressamente o locador de espao em shopping center a utilizar-se da defesa prevista em seu inciso II, colocando o empreendedor entre os possveis rus na ao renovatria, e admitindo o respectivo lojista entre os autores desta:
Art. 52. O locador no estar obrigado a renovar o contrato se: I - por determinao do Poder Pblico, tiver que realizar no imvel obras que importarem na sua radical transformao; ou para fazer modificaes de tal natureza que aumente o valor do negcio ou da propriedade; II - o imvel vier a ser utilizado por ele prprio ou para transferncia de fundo de comrcio existente h mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cnjuge, ascendente ou descendente. 1 Na hiptese do inciso II, o imvel no poder ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatrio, salvo se a locao tambm envolvia o fundo de comrcio, com as instalaes e pertences. 2 Nas locaes de espao em shopping centers , o locador no poder recusar a renovao do contrato com fundamento no inciso II deste artigo. 3 O locatrio ter direito a indenizao para ressarcimento dos prejuzos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudana, perda do lugar e desvalorizao do fundo de comrcio, se a renovao no ocorrer em razo de proposta de terceiro, em melhores condies, ou se o locador, no prazo de trs meses da entrega do imvel, no der o destino alegado ou no iniciar as obras determinadas pelo Poder Pblico ou que declarou pretender realizar.

Miguel esclarece que, segundo o pargrafo 2 do colacionado art. 52 da lei do Inquilinato, o empreendedor de shopping center no poder eximir-se de renovar a locao para que ele prprio se utilize da loja ou do fundo de comrcio. Discorre a autora neste sentido:
Em sntese, ter o locador de espaos em shopping center o direito a renovao do contrato, desde que apresente os requisitos impostos por lei. Alm de conferir este direito ao lojista-locatrio, a lei locacional ofereceu mais garantias ao lojista, que aos demais locatrios. Impede o legislador que o locador em espaos de shopping center utilize todas as defesas previstas em lei para impedir a renovao do contrato. Neste ponto esteve 104 atento s caractersticas especiais desta locao.

Essa limitao, segundo a referida autora, tem fundamento nas peculiaridades destes contratos. A natureza do negcio exercido pelo

empreendedor, que a locao dos espaos, que implicaria neste impedimento.

104

MIGUEL, Paula Castello. Op. cit., p. 173.

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seu objetivo a locao dos imveis, e seu lucro decorre desta locao, no perfazendo a vocao do empreendedor o exerccio direto da atividade comercial.105 O dispositivo legal supra comentado protege, portanto, o lojista-locatrio de ser obstado de sua pretenso renovatria, sob a alegao de que o imvel ser utilizado pelo prprio locador, ou para composio de estabelecimento de sociedade, cuja maioria do capital seja de titularidade dele, de seu cnjuge, ascendente ou descendente, conforme j demonstrado. Questo mais delicada, sobre a qual a lei silencia, acerca da possibilidade de recusa de renovao de locao, ao fundamento de que o locatrio tem experimentado prejuzos continuados, ou sua presena tem comprometido os negcios do empreendimento. Isto , se a renovatria pode ser negada com finalidade de controle, por parte do empreendedor do shopping center, de seu tenant mix. Fbio Ulhoa Coelho adverte que a dinmica caracterstica desse tipo de empreendimento, em certas ocasies, revela-se incompatvel com a permanncia de alguns negociantes.106 Coelho entende que, mesmo no havendo previso legal, o

empreendedor pode e deve opor-se renovatria em tal situao, eis que o interesse maior da coletividade do shopping center no pode sucumbir em benefcio de um nico lojista:
A lei de locaes, contudo, admite claramente a renovao compulsria do contrato de locao de espaos em shopping centers (LL, art. 52, 2). Deve-se ressaltar, contudo, que, se a renovao importa em prejuzo ao empreendimento, caber a exceo de retomada. Trata-se de uma questo de fato, a ser provada pelo empresrio titular do shopping center. Quando a tutela do direito de inerncia redundar injustificvel reduo de receita do locador, por inadequao do negcio do locatrio s evolues do mercado de consumo, decorrncia da proteo constitucional do seu direito de 107 propriedade o impedimento de renovao compulsria da locao.

Na mesma linha, para Miguel, ao conferir ao lojista a possibilidade de renovao compulsria do contrato, uma vez observados os requisitos legais, coloca-se em risco a manuteno do tenant mix elaborado pelo empreendedor.108

105 106 107 108

Idem. Ibidem. p. 174. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p. 114. Idem. Ibidem, p. 115. MIGUEL, Paula Castello. Op. cit., p. 174.

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Para a autora citada, o mix no esttico, e deve ser observado pelo empreendedor no s no momento de instalao do empreendimento, mas durante toda a sua vida. Assim, a observao do mercado poder fazer com que o empreendedor queira trazer para o shopping algum lanamento que atraia o mercado consumidor, e tenha que no renovar com outros lojistas que no apresentem melhor aceitao. Alis, este no apenas um interesse do empreendedor, mas de todos os lojistas do empreendimento, interessados na manuteno do mix. Afinal de contas, a presena de um comrcio no interior do shopping que no seja mais atraente aos consumidores capaz de diminuir a sua capacidade atrativa, atingindo e prejudicando toda a coletividade.109 A autora aponta o meio utilizado usualmente pelos empreendedores para manter a possibilidade de alterar o mix de lojas, quando necessrio, prevendo em contrato uma condio para que o locatrio tenha direito ao renovatria: um nmero mnimo de pagamentos de aluguis superiores ao mnimo fixado:
Com o objetivo de assegurar poderes ao empreendedor para interferir no mix sempre que necessrio, os contratos normalmente estabelecem como condio para que o locatrio tenha direito de pleitear a renovao do contrato, um pagamento mnimo de aluguis superiores ao mnimo fixado no contrato. Esta clusula impede que um lojista com desempenho ruim, que tenha mantido seu aluguel frequentemente no mnimo fixado, seja 110 desligado do conjunto.

Cludio Santos diz no parecer impossvel a exigncia contratual, pelo empreendedor, de bom desempenho do lojista. Para ele, basta haver uma clusula estabelecendo padro de conduta ao lojista: no caso, a fixao de um desempenho bom a ser apurado atravs dos aluguis. Descumprida a referida clusula, resolvese o contrato por inexecuo do mesmo, com base no artigo 9 da Lei do Inquilinato, que prev que alocao poder ser desfeita em decorrncia da prtica de infrao legal ou contratual.111 Maria Helena Diniz entende que a lei 8.245/91 s aplicvel desde que no conflitante com as clusulas do contrato de shopping center, sendo a referida lei

109 110 111

MIGUEL, Paula Castello. Op. cit., p. 174. MIGUEL, Paula Castello. Op. cit., p. 174. SANTOS, Cludio. A locao de espaos de shopping center. Revista dos Tribunais, n. 680, p.

17.

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supletiva aos contratos, no se sobrepondo a estes. Para a autora, assim impede-se que a lei de locaes afete a prpria concepo de shopping center.112 Sob esse entendimento, pode-se concluir que prevaleceria a clusula de impedimento renovao, baseada no desempenho ruim do lojista, pelo motivo de ser necessria para a manuteno da concepo do empreendimento o controle do tenant mix, afinal, essencial para o empreendedor. J para Miguel, a legitimidade do dispositivo mencionado duvidosa, uma vez que impe obrigao que no depende exclusivamente da vontade do locatrio para ser cumprida. Outros fatores podem ser invocados para justificar o seu descumprimento.113 Para discorrer-se acerca das normas procedimentais da ao renovatria, importante, primeiramente, ressaltar que o art. 54 da Lei n. 8.245/91 dispe que Nas relaes entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecero as condies livremente pactuadas nos contratos de locao respectivos e as disposies procedimentais previstas nesta Lei. A compreenso que emerge da leitura do dispositivo que, no que cuida aos direitos materiais, como j apontado, as partes tm ampla autonomia para fixlos. No entanto, no tocante s normas procedimentais, as partes no tm opo de criar regras contratualmente. Elas devem se valer dos princpios e regras processuais trazidos pela lei n. 8.245/91, nos arts. 58 e seguintes. Entende-se, neste trabalho, essa mais uma disposio que ratifica o carter locatcio das relaes contratuais entre empreendedores de shopping center e lojistas. No objeto deste trabalho abordar pontualmente as questes procedimentais atinentes ao renovatria. Inobstante o colocado, interessante pontuar que a ao renovatria deve ser proposta, impreterivelmente, dentro do primeiro semestre do ltimo ano de vigncia da locao, sob pena de decadncia. Assim estatui o 5 do art. 51 da Lei de Locaes: 5 Do direito a renovao decai aquele que no propuser a ao no interregno de um ano, no mximo, at seis meses, no mnimo, anteriores data da finalizao do prazo do contrato em vigor.

112 113

DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 42. MIGUEL, Paula Castello. Op. cit., p. 175.

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3.2. Restrio cesso da locao em shopping center

Em geral, os contratos de shopping center trazem a vedao de cesso de locao sem o prvio consentimento do locador. A impossibilidade de livre cesso de locao seria uma forma de respeitar o tenant mix. O fundo empresarial do shopping center nada mais , para Miguel, que a perfeita sintonia entre os fundos de comrcio dos lojistas.114 Para Amador Paes Almeida, o fundo de estabelecimento comercial o conjunto composto pelos bens materiais (mveis, utenslios, matria-prima) e imateriais (ttulo de estabelecimento, freguesia, aviamento, marcas de indstria e comrcio, expresses e sinais de propaganda, privilgios de inveno, modelos de utilidade, modelos e desenhos industriais, ponto comercial, etc.) de um estabelecimento comercial.115 Dessa forma, percebe-se que o valor de uma loja no se limita ao seu contedo esttico, palpvel, fsico, indo alm. Incorpora-se ao preo do estabelecimento tambm os elementos decorrentes da freguesia, nome, marca, e os demais bens imateriais que agregam valor a ele. Segundo Fres, em conformidade com a legislao vigente (art. 13 da Lei n 8.245/91), necessrio que a vedao cesso da locao sem o consentimento do locador conste expressamente do contrato, sobretudo em matria de shopping center, em que o ingresso de um terceiro indesejado poderia gerar prejuzos para todos os envolvidos no empreendimento.116 A respeito da clusula que vincula a cesso da locao anuncia do empreendedor, constante da maioria dos contratos de locao de unidades de shopping centers, manifesta-se Joaquim de Almeida Batista:
A condio do locatrio, ou do sublocatrio, que organizou a empresa, que a explora, que criou uma clientela, inerente locao no residencial ao abrigo dos arts. 51 e seguintes da lei suso. Esta condio pode ser renunciada? A clusula que assim estabelecer pode ser considerada condio abusiva, permitindo que o Estado, atravs do Poder Judicirio,
114 115

MIGUEL, Paula Castello. Op. cit., p. 161.

ALMEIDA, Amador Paes de. Locao comercial: fundo de comrcio, estabelecimento comercial, ao renovatria. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 25-26.
116

FRES, Marcelo Andrade. Op. cit., p. 656.

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intervenha na avena, se no houver uma compensao econmica que permita renncia deste Direito. Como se sabe, um dos direitos do locatrio o de ceder livremente o contrato, independentemente da anuncia do locador, passando o cessionrio a suceder o cedente em todos os direitos e 117 obrigaes, que passa a ser exercitado na locao pelo cessionrio.

Neste mesmo norte, o desembargador Kazuo Watanabe, em sesso na Primeira Cmara do Tribunal de Alada Civil de So Paulo, na apelao 20.998, se posicionou desta forma: Desde que a transferncia do contrato seja consequncia do trespasse do fundo de comrcio, hoje no mais persiste a dvida, assim na doutrina quanto na jurisprudncia, quanto ineficcia da clusula vedativa.118 No entanto, dadas as j demonstradas peculiaridades da locao em shopping centers, a clusula que subordina a cesso ao prvio consentimento do locador vem sendo considerada eficaz, e at necessria para que se possa preservar a mxima eficincia da coletividade do empreendimento. Importante reiterar que, usualmente, no ocorre uma proibio da cesso propriamente dita, mas a referida clusula, subordinando a cesso ao prvio consentimento do empreendedor. Como j exposto anteriormente, o art. 13 da Lei do Inquilinato j prev o consentimento do locador em tal situao. Alfredo Buzaid, neste mesmo norte, j opinou: O direito do lojista de alienar o seu estabelecimento comercial a quem quiser e quando quiser esbarra no direito comunitrio do centro comercial, que por ser de todos intrinsecamente superior ao direito pessoal de um comerciante. Justamente por isso o direito individual cede ao direito social.119 Portanto, o referido professor j admitia, antes da lei n. 8.245/91, a validade de tal clusula diante da peculiaridade dos shoppings, onde o interesse pessoal de um contratante no pode prevalecer em face do interesse de uma pluralidade de locatrios. Ladislau Karpat considera nula a clusula que probe a cesso da locao nos shopping centers, mas no a que condiciona a cesso ao consentimento do empreendedor. Desta forma, resta preservada a liberdade contratual, restrita apenas

117

BAPTISTA, Joaquim de Almeida. Cdigo das locaes urbanas. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1993, p. 911.
118 119

WATANABE apud BAPTISTA, Joaquim de Almeida. Op. cit., p. 916. BUZAID, Alfredo. Da ao renovatria. 2. ed. So Paulo, Saraiva, 1981, p. 218.

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pelas normas legais, mantendo-se a proteo geral ao ponto comercial, respeitando o direito do locador, que tem o dever legal de proteger o seu empreendimento:
vlida a clusula que probe a cesso da locao, ou do ponto comercial, nos contratos de locao, sem a anuncia do locador-empreendedor. No est se proibindo a venda ou a cesso, mas condicionando-a anuncia do locador. Este por seu turno, no poder se opor injustificadamente a anuir a cesso, e outra coisa submeter a cesso ao crivo do interessado que 120 futuramente receber os frutos, de seu novo locatrio [...].

de se destacar que o pedido de cesso da locao deve ser realizado com razovel antecedncia, instrudo com todos os documentos necessrios apreciao do pretendente locatrio, inclusive quanto s garantias oferecidas. Assim, o condicionamento do ingresso ao shopping pelo cessionrio da locao ao crivo do empreendedor a melhor soluo a ser adotada, pois este verificar o respeito s normas do empreendimento. O Tribunal de Justia de Santa Catarina tem jurisprudncia, onde confirmada sentena que julgou antecipadamente a lide em ao de despejo, em funo de no existir a anuncia do empreendedor na sublocao. Assim foi ementado o acrdo:
APELAO CVEL AO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO SUBLOCAO AUSNCIA DE CONSENTIMENTO POR ESCRITO DO LOCADOR JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA INOCORRNCIA DE ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA DECISO CONFIRMADA APELO IMPROVIDO. [...] Ora, incontestvel que a r firmou contrato de locao com a autora, transferiu seus direitos de uso do imvel objeto do contrato terceiro sem anuncia da locadora, agindo em flagrante inobservncia ao pacto firmado entre as partes e lei 8.245/91. O art. 13, da Lei do Inquilinato (8.245/91), prev expressamente: A cesso da locao, a sublocao e o emprstimo do imvel, total ou parcialmente, 121 dependem do consentimento prvio e escrito do locador.

Mais controversa a questo acerca da cesso da locao indiretamente, sem ocorrer a venda do estabelecimento, mas apenas transferncia das cotas sociais da sociedade titular do estabelecimento comercial. Assim, transfere-se o ponto, mudando-se as pessoas fsicas responsveis pela locao, permanecendo a
120 121

Karpat, Ladislau. Op. cit., p. 69.

BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel 98.010692-3. Relator: Juiz Torres Marques. DJ: 25.11.1999.

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mesma pessoa jurdica. Ou seja, h incluso de novos scios na sociedade, com alterao indireta na relao locatcia e consequentemente suas garantias, pois um eventual fiador ou avalista no seria garantidor solidrio do cessionrio do contrato de locao. Karpat considera vlidas as clusulas que condicionam anuncia do empreendedor as transferncias de cotas sociais das lojas situadas no shopping, aduzindo que, invlidas fossem tais clusulas, seria fcil burlar a proibio da cesso da locao:
Em princpio, inclino-me a aceitar aquela soluo que pugna pela validade da clusula, que condiciona anuncia do empreendedor-locador, as transferncias de cotas sociais das lojas situadas em shoppings. H que se analisar, sobretudo, que no existindo a proibio de venda de cotas, sem a devida anuncia do empreendedor, seria muito fcil burlar a proibio da cesso da locao. Uma seria portanto ineficaz e incua sem a outra, j que se permitiria se chegar ao mesmo resultado prtico pelo caminho no proibido. Para objetivar o drible da proibio, da cesso da locao, bastaria que o proprietrio do fundo de comrcio ao invs de transferir o contrato locativo, transferisse as quotas, vendendo a empresa. Ocorre pois que, a queda da clusula, dispondo sobre a nulidade da transferncia de quotas de fundo de comrcio, em Centros Comerciais, sem a devida anuncia do empreendedor- locador, abriria uma enorme vlvula de escape, para permitir uma avalanche de cesses de contrato de locao, por esta via oblqua. Pior ainda, no estaria mais ao alcance do titular ou titulares de um Centro Comercial, o controle do ingresso de lojistas ao seu empreendimento, obrigando a aceitar talvez locatrios indesejveis para si e 122 para a prpria comunidade que integra um shopping.

Lemke considera possvel a cesso de cotas, se o locador no apresentar justo motivo: sem dvida alguma, a melhor soluo para o problema a de apenas impedir a cesso se o locador apresentar motivos suficientes.123 O grande risco que haveria, se a venda ou cesso das cotas sociais fosse permitida sem anuncia do empreendedor, seria o locatrio ceder seu negcio a pessoa notoriamente insolvente, ou que tivesse sido condenada criminalmente, enfim, alguma pessoa inidnea. A participao do cessionrio em contrato de locao do qual no faz parte originariamente, enfim, poderia criar problemas de desrespeito a clusulas estabelecidas no referido contrato originrio.

122 123

KARPAT, Ladislau. Op. cit., p. 71-72. LEMKE, Nardim Darcy. Op. cit., p. 150.

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Desta forma, resta claro que possvel, e at mesmo usual, nas locaes de shopping centers, que o empreendedor se oponha cesso da locao, ou venda das cotas do fundo de estabelecimento comercial, sempre de maneira fundamentada. Ressalte-se que essa restrio no elide o direito relativo ao fundo de estabelecimento comercial do lojista, apenas o limita, por ser assim necessrio sade do empreendimento e sucesso dos demais lojistas, coletivamente considerados.

3.3. Aluguel percentual

Conforme j mencionado neste trabalho, os contratos de locao em shopping center, diferentemente das outras espcies de locao, apresentam aluguel varivel, baseado sobre um percentual do faturamento do lojista, com um mnimo fixo garantido. Assim, geralmente, o aluguel determinado por um montante fixo e um montante varivel, este ltimo calculado sobre o faturamento. O que ocorre um sistema de aluguel participativo, tendo, ao lado do aluguel fixo previsto entre as partes, um percentual do faturamento.124 Miguel afirma que a fixao do valor o aluguel dplice: poder ser cobrado em observncia a uma quantia fixa ou por uma quantia varivel. No primeiro caso, calcula-se com base na localizao e tamanho da loja. No segundo, a remunerao calculada tendo por base o faturamento do locatrio, sendo devido ao empreendedor certo percentual deste um percentual fixo, previamente determinado pelo contrato. A autora ainda esclarece o seguinte:
Destaca-se que h apenas duas formas de se fixar o aluguel, no representando, porm, uma dupla cobrana. No ser efetuado pelo locatrio o pagamento nas duas formas estabelecidas. O aluguel calculado sobre o faturamento do lojista a regra nos shopping centers. O aluguel fixo apenas uma forma de garantir ao empreendedor uma receita mnima, 125 suficiente para a manuteno da estrutura do empreendimento.

124 125

FERREIRA, Pinto. Op. cit., p. 231. MIGUEL, Paulo Castello. Op. cit., p. 159.

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Andrade leciona que isto ocorre porque, nestes empreendimentos, a manuteno do sistema do aluguel em percentual fundamental. Caso contrrio, poderiam ser inviabilizadas as locaes das lojas menos lucrativas e comprometido todo o sistema que inspirou a formao do conjunto.126 Karpat ensina que, resumidamente, quando as vendas forem

consideradas fracas em um determinado ms, no atingindo o movimento desejvel, o lojista pagar apenas a parte fixa do aluguel, chamado usualmente de aluguel mnimo.127 A legalidade desta forma de fixao foi, por muito tempo, questionada, devido ao carter varivel que possui. A doutrina e jurisprudncia, no entanto, tm sido unnimes ao opinar pela legalidade da cobrana, com base nos requisitos do art. 1.188 do Cdigo Civil, que define a locao de coisas como o contrato pelo qual uma das partes se obriga a ceder a outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa infungvel, mediante certa retribuio. Analisando a questo, Maria Helena Diniz estabelece:
O aluguel dever ser certo e determinado ou pelo menos determinvel, podendo, algumas vezes, revestir-se de cunho mais ou menos aleatrio, 128 como, p. ex., se se estipular que o locador receber 50% da arrecadao.

Miguel destaca, alm do disposto do citado artigo do Cdigo Civil, que as prprias caractersticas dos shopping centers justificam a sistemtica adotada:
Esta forma inovadora de fixao da remunerao do locador vem embasar toda a estrutura do shopping center. A relao entre a lucratividade do lojista e do empreendedor viabiliza a concepo do empreendimento. O interesse do empreendedor em manter uma estrutura eficiente de atrao de clientela est assegurada na sua forma de remunerao. A estrutura organizacional oferecida pelo empreendedor a chave do sucesso do 129 lojista. O sucesso do lojista o sucesso do empreendedor.

Portanto, a existncia de aluguel varivel, sendo, em parte, com base em percentual sobre faturamento, no prejudica a validade do contrato. Apesar de no

126 127 128 129

ANDRADE, Luiz Antnio. Op. cit., p. 17. KARPAT, Ladislau. Op. cit., p. 22. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 96. MIGUEL, Paula Castello. Op. cit., p. 159.

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ser certo e determinado, determinvel: o prprio contrato traz critrios capazes de tornar possvel a apurao do aluguel, sendo isto suficiente.

3.4. Fiscalizao do faturamento do lojista

Os contratos de shopping center trazem, comumente, a possibilidade de o empreendedor fiscalizar, por conta prpria, ou atravs de preposto, o movimento das vendas do lojista. Este direito de acesso ao movimento contbil do lojista decorre do tipo de contrato que celebrado. Surgem dvidas acerca da operacionalizao desta fiscalizao: o empreendedor, ou preposto seu, pode adentrar as lojas a qualquer momento para verificar o que foi vendido, com base nesta clusula? Pode-se ter acesso aos computadores e outros meios que demonstrem o que efetivamente foi

comercializado? irrestrito ao empreendedor o acesso aos livros contbeis e de registros das lojas? Para Karpat, o acesso do empreendedor, atravs de seu preposto, loja, deve ser livre e o mais amplo possvel, objetivando conferir o movimento para fins de ajustamento do valor do aluguel, que, conforme j exposto, pode ser definido com base no percentual do faturamento da loja. H algumas limitaes de ordem legal, no entanto, para o autor: o horrio da fiscalizao deve ser durante o expediente, e a forma de fiscalizao no pode trazer constrangimentos ao lojista.130 Pereira entende que o locador no pode exercer a fiscalizao compulsando documentos em poder do locatrio, ou no escritrio da firma especializada. Par ele, a efetividade da fiscalizao consiste, precisamente, na apurao acerca do registro de vendas do lojista, para saber se possvel haver a sonegao por meio de um eventual sistema falho de registro de vendas. As operaes de venda no seriam alteradas ou perturbadas pelo fato de estar um auditor na loja, observando se o lojista, ou seus prepostos, utilizam normalmente o

130

KARPAT, Ladislau. Op. cit., p. 24.

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equipamento registrador. Desta forma, indiretamente seria alcanado o objetivo de, efetivamente, ter-se devidamente registradas todas as vendas.131 Devem ser estimulados, portanto, eficientes mtodos de controle e fiscalizao do faturamento, de modo que os fiscais que realizam este trabalho devem agir com seriedade e competncia, utilizando-se de eficientes e comprovados sistemas de verificao, sem comprometer as atividades cotidianas do lojista. Karpat acrescenta que a rotina de fiscalizao, estabelecida pelo empreendedor no contrato de locao, objetiva verificar o cumprimento do contrato no tocante a pagamento dos aluguis. O autor aduz que a ao judicial correta a ser proposta, em caso de impedimento de fiscalizao por parte do locatrio, ser a de despejo por infrao contratual, pois a clusula permissiva da fiscalizao tem como fundamento o devido cumprimento do contrato.132 Desta forma, evidente a legitimidade da possibilidade de fiscalizao por parte do empreendedor, por ser o nico meio capaz de assegurar que nada lhe seja ocultado, atravs de peridicas verificaes dos faturamentos dos lojistas.

3.5. Res sperata

Os empreendedores de shopping center costumam cobrar dos lojistas, antes de concludo o edifcio onde funcionar o empreendimento, ou at mesmo depois de concludo, o pagamento de um valor que a doutrina tem denominado de res sperata. Ferreira diz ser vlido, para efeitos de estudo da res sperata, distinguir dois institutos do direito romano: a venda de esperana (emptio spei), e venda da coisa esperada (emptio rei speratae). Na venda da esperana, o adquirente sujeitase a um risco completo, porque o produto pode vir a no existir, como o caso da venda prvia de uma safra de produtos agrcolas, ou do resultado de uma pesca. J na venda da coisa esperada, o adquirente assume o risco de receber a coisa na quantidade que existir, sem a possibilidade de inexistncia do bem vendido,
131 132

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 193. KARPAT, Ladislau. Op. cit., p. 123.

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consagrando-se, assim, uma venda de coisa futura em maior ou menor quantidade. neste tipo de venda da coisa esperada, para o autor, que se baseia o entendimento da res sperata.133 A res sperata consagra, assim, a ideia da venda de alguma coisa, que no a mera esperana. um elemento real, existente no shopping center, fornecido pelo empreendedor ao lojista, em benefcio deste, e dele cobrado no momento de instalao do shopping, ou quando vagando o espao do lojista, for a loja alugada. Desta forma, a res sperata no corresponde s luvas, pois o seu elemento objetivo no a cobrana de certa quantia por compensao de um aluguel baixo, sendo um adiantamento de parcelas de aluguel. Assim, no h, para Ferreira, ilcito algum na cobrana e recebimento de quantia a ttulo de res sperata.134 A natureza jurdica da res sperata controvertida: alguns entendem tratar-se de reserva ou garantia de locao; outros consideram como retribuio de estudos mercadolgicos, marketing, cota de custo do empreendimento ou contrapartida da cesso do fundo de estabelecimento comercial que ser formado pelo empreendedor; e h os que acreditam que tem natureza de luvas. Cabe esclarecer que luvas, para Lemke, designam a quantia que o inquilino paga ao locador, independentemente do aluguel, a fim de conseguir um contrato de locao ou a sua prorrogao.135 Santos considera tal exigncia de pagamento, a qualquer ttulo que lhe seja atribudo, legtima e lcita, por se tratar de uma fase pr-locatcia, quando ainda no h locador e locatrio.136 Karpat esclarece que esta importncia pode ser paga tanto na fase de construo do empreendimento, quanto aps sua inaugurao. De qualquer forma, o lojista que vem a aderir ao contrato que estabelece o pagamento da res sperata, ter de cumprir o pacto sob pena de perda do fundo de estabelecimento comercial.137

133 134 135 136 137

FERREITA, Pinto. Op. cit., p. 244. Idem. Ibidem, p. 243. LEMKE, Nardim Darcy. Op. cit., p. 144. SANTOS, Ulderico Pires dos. Op. cit., p. 121. KARPAT, Ladislau. Op. cit., p. 118.

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O Tribunal de Justia de Santa Catarina tem o entendimento pacfico no sentido da legalidade da cobrana. Veja-se:
AO ORDINRIA. LOCAC O NO RESIDENCIAL. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENC A E JULGAMENTO EXTRA PETITA, AFASTADAS. ALEGAC O DE QUITAO DO CONTRATO POR MEIO DE ACORDO REALIZADO EM AO MONITRIA. INOCORRNCIA. TRANSAO RESTRITA AOS ALUGUIS ATRASADOS E ENCARGOS DE INADIMPLNCIA. PREJUDICIAL DE MRITO INACOLHIDA. PRETENSO DE DECLARAO DE ILEGALIDADE E RESTITUIO DO VALOR PAGO A TTULO DE "LUVAS". CONTRATO INICIAL. EMPREENDIMENTO CONSIDERADO SHOPPING CENTER. POSSIBILIDADE DE COBRANA DE "LUVAS" A TTULO DE RES SPERATA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. SENTENA REFORMADA. NUS DA SUCUMBNCIA INVERTIDOS. 138 RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Assim, pode-se classificar a res sperata como um preo de reserva de uma loja do empreendimento shopping center, ou, de outro modo, uma contraprestao ao fundo de estabelecimento comercial do empreendedor que ser oferecido ao lojista, que dever pagar pelas vantagens obtidas de ingressar no referido empreendimento, sendo amplamente aceito como legtimo e lcito, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudncia.

138

BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 2008.042567-7, Relator: Des. Ronei Danielli. Disponibilizado no Dirio da Justia Eletrnico edio n. 1244, de 20/09/2011.

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CONSIDERAES FINAIS

O presente trabalho definiu, inicialmente, que os shopping centers so, em sua essncia, mais do que meros centros de consumo: eles trazem a ideia de um empreendimento peculiar, que planejado estrategicamente para bem atender aos mais diversos anseios do mercado consumidor. A aplicao prtica deste planejamento mercadolgico se d atravs do tenant mix, que a combinao de diversificaes comerciais, de modo que o pblico desfrute de opes variadas, sem que falte uma especialidade, e sem o saturamento de outras. Em sua estrutura jurdica, o shopping center apresenta, como figuras jurdicas principais, usualmente, duas formas concomitantes de condomnios: o condomnio edilcio, que entidade balizadora da relao dos lojistas com o funcionamento operacional do empreendimento; e o condomnio voluntrio, que, presente na hiptese de haver mais de um empreendedor proprietrio do negcio, regula os interesses dos condminos/proprietrios do prprio negcio, sendo gestor das questes atinentes parte negocial do empreendimento. H ainda o Fundo de Promoo e Propaganda, que extremamente importante aos shoppings, pois, em que pese ser institudo pelo empreendedor, de contribuio compulsria de todos os lojistas, e voltado exclusivamente promoo mercadolgica do

empreendimento, sendo determinante para seu sucesso. Estabelecida a base jurdica dos shopping centers, o trabalho tratou ento da teoria dos contratos, rea do direito civil eminentemente importante ao estudo das relaes havidas entre os empreendedores e lojistas nesta modalidade de empreendimentos eis que estas relaes ocorrem sempre em bases contratuais. Ainda referente aos contratos, estudaram-se as caractersticas dos contratos de locao, e analisaram-se as nuances dos contratos empreendedoreslojistas em shopping centers, definindo-se que, muito embora eles tragam em seu bojo caractersticas mpares que no h em contratos locatcios tpicos puros inegvel e inafastvel o seu carter locatcio. Aplica-se-lhes, desta maneira, a Lei do Inquilinato (lei n. 8.245/91), em especial nos seus artigos 52 e 54, que, por sua vez, permitem a existncia das referidas particularidades destes contratos.

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Por ltimo, foram abordados os aspectos peculiares dos contratos de locao nos shoppings, que diferenciam estes contratos daqueles tpicos de locao, sem, contudo, caracterizar ilegalidades. Os aspectos estudados foram os seguintes: ao renovatria de locao, aluguel varivel, possibilidade de fiscalizao do faturamento do lojista pelo empreendedor, condicionamento da cesso da locao ao consentimento do locador, e res sperata. Conforme se previu na introduo do presente estudo monogrfico, as questes ensejam ricas discusses doutrinrias, e apresentam diferenciadas aplicaes jurisprudenciais. Desta forma, foi invivel a abordagem de todos esses vieses neste trabalho. Inobstante o exposto, cr-se que foi logrado xito na consecuo do objetivo de demonstrar a natureza das problemticas envolvidas e, sempre que possvel, posicionar-se frente a elas.

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REFERNCIAS

ABRASCE Associao Brasileira de Shopping center. Disponvel em <www.abrasce.com.br>. Acesso em 4 nov. 2011. ALMEIDA, Amador Paes de. Locao comercial: fundo de estabelecimento comercial, ao renovatria. So Paulo: Saraiva, 1982. comrcio,

ALVES, Geraldo Magela; MILHOMENS, Jnatas. Manual prtico dos contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. ANDRADE, Lus Antnio de. Consideraes sobre o aluguel em shopping centers. Revista dos Tribunais, v. 572, jun. 1983. ASSIS, Araken de. Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Coordenao de Arruda Alvim e Thereza Alvim. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. V. BAPTISTA, Joaquim de Almeida. Cdigo das locaes urbanas. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1993. BELMONTE, Alexandre de S. Angra. Aspectos jurdicos: shopping center. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1989. BESSONE, Darci. Do contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1960. BRASIL. Cdigo civil de 2002. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 15 nov. 2011. _______. Lei de incorporao. Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispe sobre o condomnio em edificaes e as incorporaes imobilirias. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4591.htm> Acesso em 15 nov. 2011. _______. Lei do inquilinato. Lei n 8.245, de 18 de outubro de 1991. Dispe sobre as locaes dos imveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8245.htm> Acesso em 15 nov. 2011. _______. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 706211 / RS. Relator: Min. Paulo Gallotti. DJ: 05/11/2007. _______. Superior Tribunal de Justia. Embargos de divergncia no recurso especial 331365 / MG. Relator: Min. Hamilton Carvalhido. DJe: 06/08/2008. _______. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 98.010692-3. Relator: Juiz Torres Marques. DJ: 25.11.1999. _______. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 2008.042567-7, Relator: Des. Ronei Danielli. Disponibilizado no Dirio da Justia Eletrnico edio n. 1244, de 20/09/2011.

66

_______. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 918629811.2004.8.26.0000. Relator: Des. Rocha de Souza. Publicado no DJ de: 11/03/2010. ______. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 922173630.2006.8.26.0000. Relator: Des. S Moreira de Oliveira. Publicado no DJ de: 02/08/2011. _______. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70014930598. Relator: Des. Ergio Roque Menine. Publicado no DJ de: 16/05/2006. _______. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao cvel n. 70008723892. Relator: Des. Ricardo Raupp Ruschel. Publicado no DJ de 25/08/2004. BUSHATSKY, Jaques. Os shopping centers na lei 8.245/91. Revista dos Tribunais, v. 699, jan. 1994. BUZAID, Alfredo. Da ao renovatria. 2. ed. So Paulo, Saraiva, 1981, p. 218. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 1. COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. I. FRES, Marcelo Andrade. Locao em shopping center no direito brasileiro. Repertrio de jurisprudncia IOB. n 24/2002. FERREIRA, Pinto. Comentrios lei do inquilinato: lei 8.245, de 18-10-1991. So Paulo: Saraiva, 1992. GOMES, Orlando. Contratos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. GOMES, Orlando. Traos do perfil jurdico de um shopping center. Revista dos Tribunais, v. 576, outubro de 1983. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III: contratos e atos unilaterais. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. KARPAT, Ladislau. Shopping center Manual Jurdico. So Paulo: Hemus, 1993. LEMKE, Nardim Darcy. Shopping center: questes jurdicas e contratuais. Blumenau: Acadmica, 1999. LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil Direitos das Coisas e Direitos Intelectuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. MAMEDE, Gladston. Direito empresarial empresarial, v. I. So Paulo: Atlas, 2004. brasileiro: empresa e atuao

67

MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. Rio de Janeiro: Forense, 1997. MENDES, Leonardo Jorge. Aspectos jurdicos destacados dos shopping centers. Florianpolis, 2008. MENDES, Osvaldo. Cartilha do IAUD Instituto de auditoria e percias Estrutura jurdica e aspectos relevantes dos condomnios em shopping centers. So Paulo, 2003. MIGUEL, Paula Castello. Contratos de shopping center. Revista de Direito Mercantil, v. 36, n. 107, jul-set. 1997. MIRANDA, Custdio da Piedade Ubaldino. Locao de imveis urbanos: comentrios lei n. 8.245, de 18-10-1991. So Paulo: Atlas, 1996. MIRANDA, Pontes de.Tratado de direito predial. v. IV. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1952. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Shopping centers: aspectos jurdicos. Revista dos Tribunais, 1984. REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. v. 1. Rio de Janeiro: Aide, 1988. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 3. SANTOS, Cludio. A locao de espaos de shopping center. Revista dos Tribunais, n. 680. SANTOS, Ulderico Pires dos. Teoria e prtica da locao imobiliria. Rio de Janeiro: Forense: 1995. SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. O shopping center e o abuso do poder econmico. in: Instituto dos Advogados de So Paulo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil. 11. ed. atualizada por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III. SILVA, Joo Carlos Pestana de Aguiar. Anotaes sobre o mundo jurdico dos shopping centers. In: Shopping centers (questes jurdicas). So Paulo: Saraiva, 1991. TUCCI, Rogrio Lauria; AZEVEDO, lvaro Villaa. Tratado de locao predial e urbana. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1980.