1

PONDERAO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS e o USO DO TESTE ETILMETRO

Maria Salete Bunn1

RESUMO O Cdigo de Transito Brasileiro CTB Lei n 9.503 de 23 de setembro de 1997, alterado pela Lei n 11.705/08 e o Decreto 6.488/08, tratam, entre outras questes, do consumo de bebida alcolica por condutor de veculo, teste de bafmetro e Direitos e Garantias Constitucionais. Este artigo analisa esses aspectos e sua validade como meio de prova admitido nos delitos de trnsito analisados sob a luz do processo penal. Antes do advento da lei supracitada era cedio o entendimento que o teste do etilmetro, popularmente conhecido como bafmetro, no era aceito como prova na seara penal para fins de estabelecimento da materialidade da embriaguez configuradora do crime previsto no art. 306, CTB. Os preceitos garantidos na Constituio Federal conduzem certeza de que o acusado no pode ser, de qualquer forma, compelido a declarar contra si mesmo, ou a colaborar para a colheita de provas que possam incrimin-lo. Entretanto para provar que o agente conduziu veculo automotor na via pblica, estando em concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis ) decigramas, imprescindvel a prova tcnica.

PALAVRAS-CHAVE: Lei Seca - Bafmetro - Princpios Constitucionais

INTRODUO Percebemos as crescentes estatsticas em nosso pas dos delitos de trnsito em que os motoristas de veculos automotores esto envolvidos com o consumo do lcool. Inicialmente a Lei 11.705/2008 foi anunciada como uma lei de maior represso, que modificou a tipificao do crime de embriaguez ao volante. Na realidade, essa somente modificou em um posicionamento mais favorvel do infrator diante do poder pblico, permitindo, assim, na maioria das vezes, que esse sasse impune, mesmo quando flagrado alcoolizado conduzindo seu veculo. Em seus primeiros meses, observou-se uma fiscalizao muito severa, que em princpio mobilizou a sociedade a engajar-se nesta nova proposta de um trnsito mais
1

Bacharel em Direito, pela Universidade do vale do Itaja (UNIVALI). E-mail: bunnmariasalete@gmail.com

2 seguro, a qual, se pode inferir, todos, que de certa forma apoiaram. Porm, na parte criminal, essa lei apresentou-se extremamente benfica aos motoristas autuados embriagados. Essa observao decorre do fato de que, antes da entrada em vigor da Lei 11.705/2008, o Art. 306 do CTB no exigia nenhuma taxa de alcoolemia, apenas era necessrio que um condutor dirigisse de forma anormal e estivesse sob o efeito de influncia de lcool no sangue atingir nvel igual ou superior a seis decigramas. Observam-se jurisprudncias de casos em que pessoas esto sendo processadas, e em alguns em que essas j foram condenadas pelo delito estipulado pelo artigo 306 cometido at a entrada dessa lei e acabaram sendo absolvidas em segunda instncia, pois o que antes era considerado delito se transformou em infrao administrativa, no podendo trazer nenhuma conseqncia penal para esses motoristas quando no houver constatao do teor alcolico. Se essa lei ir alcanar seu objetivo final, que a reduo do nmero de mortes com acidentes automobilsticos em nosso pas, no se pode afirmar, porm existe uma certeza: por meio de sua redao equivocada, beneficia milhares de motoristas que foram surpreendidos alcoolizados. Conforme observa-se, a Lei Seca no apenas beneficiou os que cometeram o delito previsto no artigo 306 do CTB at sua entrada em vigor, em junho de 2008, como tambm os que viro a delinqir daqui para frente, muito embora seja o teste do bafmetro ser reconhecido pela lei e regulamentado pelo Decreto 6.488/2008.

LEI SECA Muito se ouve falar da importncia da Lei 11.705/2008, conhecida como Lei Seca, para a minimizao dos acidentes de trnsito em decorrncia do uso de bebidas alcolicas e ingesto de outras substncias qumicas pelo motorista, mas sua aplicao polmica e poderia ser ainda mais eficaz se o uso do bafmetro fosse, de fato, usado obrigatoriamente. A lei seca, sancionada dia 19 de junho de 2008, veio com o propsito de alterar o Cdigo de Trnsito Brasileiro, modificando o seu artigo 306, que passou a exigir a comprovao da concentrao de lcool/litro de sangue igual ou superior a 0,6 (seis) decigramas para a configurao do crime de trnsito e, para isso, o uso do etilmetro( bafmetro) necessrio. Dispe o artigo:
conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 ( seis ) decigramas, ou sob a influncia de qualquer substncia psicoativa que determine dependncia

Essa lei prev tratamento mais rigoroso para o motorista que ingerir bebida alcolica e, desde que entrou em vigor, tm sido divulgado pelos diversos meios de comunicao os ndices que comprovam a diminuio dos acidentes, das mortes, internaes e despesas dos hospitais pblicos com feridos envolvidos em acidentes de trnsito, segundo as informaes fornecidas pelas entidades responsveis pela segurana de trfego e dados oficiais. Porm, muito se discute a respeito dos critrios de averiguao realizada pela polcia e tambm o uso do bafmetro, que imprescindvel para comprovao de embriaguez. Com relao ao primeiro ponto aqui colocado, a crtica em relao forma de fiscalizao que feita atravs de blitz pela polcia, pois, embora talvez seja a nica forma de fiscalizao, feita de forma aleatria, quer dizer, incide no

3 crime aquele que estiver no local e no horrio da blitz, ser escolhido para averiguao e ficar comprovada a presena de lcool no organismo do condutor. E a que est o segundo e principal ponto aqui analisado e objeto do presente artigo: a forma de avaliao do teor alcolico. Embora o artigo 277 do Cdigo de Trnsito Brasileiro determine que o condutor sob suspeita de estar embriagado deva ser submetido ao teste do bafmetro, o entendimento que se prevaleceu no judicirio que o uso dele no obrigatrio, sob o princpio constitucional de que ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo. Mas, caso o motorista se recuse a fazer o teste do bafmetro, como a autoridade ir constatar se foi ingerida bebida alcolica e, se foi, qual a quantidade, uma vez que o teste no pode ser feito coercitivamente? De acordo com a legislao vigente, aquele que se recusar a fazer exame de sangue ou teste de bafmetro para a verificao da concentrao de lcool no sangue, ser multado, ter sua CNH ( carteira de habilitao ) suspensa por um ano, incorrendo em infrao gravssima, com sete pontos no pronturio, conforme estabelece o artigo 165, 3 do CTB, mas se o condutor for obrigado a realizar o teste, o resultado ser intil, pois ser considerado prova ilcita, prevista no artigo 5, LVI da CF/88, que declara a inadmissibilidade de todo e qualquer meio de prova ilcita.

BAFMETRO.

O bafmetro no tem a finalidade de coibir o acentuado numero de acidentes de trnsito onde esto envolvidas pessoas embriagadas porem pode prevenir e chamar a ateno para o problema. No ser o fato de se utilizar ou no o bafmetro que causar o aumento ou a diminuio dos acidentes de trnsito. Dentre todas as mudanas, as que mais geraram polmicas so as previstas nos artigos 165 (infrao administrativa de dirigir sob a influncia de lcool), 277 (medidas administrativas para constatao da embriaguez) e 306 (crime por dirigir com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia). Na imprensa e nas ruas, muito se tem comentado sobre a nova lei de trnsito (lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008), que alterou diversos dispositivos do Cdigo Brasileiro de Trnsito (lei n. 9.503/97). Um dos mais polmicos desses dispositivos , sem dvida, o que trata do exame de bafmetro (art. 277 do CBT). Segundo a nova lei, o motorista est obrigado a se submeter ao teste e, caso se recuse a faz-lo, poder ser punido. Este um teste legalmente previsto no art. 277 e 306, Pargrafo nico, CTB c/c art.1, 3 e art.2, II do Decreto 6.488/08, onde um aparelho homologado pelo CONTRAN faz a medio exata da alcoolemia, sendo prescindvel para sua leitura e interpretao conhecimentos tcnicos especializados, diversamente do que ocorre, por exemplo, com um exame clnico ou toxicolgico. um aparelho que funciona de forma muito simples e prtica, somente com o sopro de uma pessoa em um canudo acoplado ao mesmo o ar ao entrar em contato com uma soluo cida de dicromato de potssio causando desta forma uma reao da qual obtem-se o resultado. De incio, importante distinguir o crime de embriaguez ao volante da infrao administrativa de embriaguez ao volante. O crime de embriaguez na conduo de veculo automotor previsto no art. 306 do CBT: "Conduzir veculo automotor, na via

4 pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia". A pena prevista para esse crime de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. J a infrao administrativa de embriaguez ao volante, na redao dada pela lei n 11.705/08, assim descrita: "Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia". Para tal infrao de trnsito, considerada gravssima, so cabveis as penalidades de multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses, alm das medidas administrativas de reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Uma mesma conduta pode caracterizar tanto uma infrao de trnsito quanto um crime de trnsito basta que o motorista esteja embriagado com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas (ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia). O bafmetro um aparelho que permite determinar a concentrao de bebida alcolica em uma pessoa, analisando o ar exalado dos pulmes. A concentrao de lcool no hlito das pessoas est relacionada com a quantidade de lcool presente no seu sangue dado o processo de troca que ocorre nos pulmes, isso se deve ao fato de o etanol ser totalmente solvel em gua. O motorista deve assoprar com fora o canudo, que conduzir o ar de seus pulmes para um analisador contendo a soluo cida de dicromato de potssio. O limite mximo permitido no Brasil de 0,6 decigramas de lcool por litro de sangue. Na eventualidade a realizao do teste por meio de bafmetro, no parece necessrio o concurso de peritos, podendo consistir na prova documental do resultado impresso no prprio aparelho e/ou Auto de Constatao elaborado pela autoridade Policial, descrevendo o procedimento e os resultados. Seu procedimento muito simples e qualquer pessoa com um treinamento bsico capaz de realiz-lo. Essa a razo pela qual tm sido utilizadas palavras diversas para designar o emprego do etilmetro e a pesquisa toxicolgica. Para o primeiro tem-se utilizado a palavra teste e para a segunda a palavra exame, usam as referidas designaes distintas para cada caso enfocado quando tratar-se de alcoolemia. O referido teste no constitui prova pericial mas sim uma modalidade de prova documental, portanto adequado aos avanos tecnolgicos contemporneos para o tratamento da prova da embriaguez etlica, especialmente no que tange sua aferio por instrumentos hbeis, levando em conta as medies das taxas de alcoolemia. Dentre todas as mudanas, as que mais geraram polmicas so as previstas nos artigos 165 (infrao administrativa de dirigir sob a influncia de lcool), 277 (medidas administrativas para constatao da embriaguez) e 306 (crime por dirigir com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia).

No faltam motivos para questionar a inconstitucionalidade do crime de perigo abstrato, a ilegitimidade do Poder Executivo de legislar em matria penal e processual penal ou a impossibilidade de aplicao de sano em matria penal pela produo de provas contra si mesmo, contudo, pouco se aborda no meio jurdico acerca dos mtodos pelos quais se pode caracterizar a embriaguez do condutor de veculo automotor. Ser vlida a prova testemunhal? Seria o etilmetro instrumento suficiente para precisar a embriaguez? Neste ponto, a discusso to grande que nem mesmo o Superior Tribunal de Justia possui jurisprudncia pacfica sobre a matria.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS

Em toda essa discusso, alguns princpios norteadores de nosso ordenamento jurdico devem ser verificados. O primeiro princpio o da anterioridade, que est presente no artigo 5, XXXIX, tambm da CF, bem como no artigo 1 do Cdigo Penal, que tem mesmo texto, que afirmam que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominao legal. Outro princpio importante o da legalidade, previsto no artigo 5, II, da CF/88, que dispe que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei. Esse princpio existe para vedar condutas arbitrrias do poder pblico em relao ao cidado comum. De acordo com esse princpio, se a lei estabelece que, no caso de suspeita de embriaguez deve haver o teste de alcoolemia e o condutor se recusar, ele estar infringindo a lei, e a ele dever ser aplicada a sano administrativa prevista. O princpio da autodefesa, previsto no artigo 5, LXIII da CF/88, estabelece o direito ao silncio quando diz que o indivduo acusado no est obrigado a praticar qualquer ato que possa produzir prova contra si mesmo e que seu silncio no pode ser interpretado como confisso. Esse princpio decorre de outros princpios, como o da ampla defesa, o de permanecer calado e o da presuno de inocncia. O princpio que veda a autoincriminao est presente expressamente na Conveno Interamericana de Direitos do Homem, de 1969, conhecido como Pacto San Jose da Costa Rica, que em seu artigo 8 diz que o direito de no ser obrigado a depor contra si mesmo, nem confessar-se culpado uma das garantias processuais a que o indivduo tem direito. Com base nesses princpios que o uso do bafmetro se tornou uma opo do condutor. Portanto, h para o motorista, duas opes: fazer o teste do bafmetro e, comprovada a embriaguez, responder ao crime capitulado no Artigo 306 do CTB mais as sanes administrativas, ou no fazer o teste e, como no haver prova, mas somente a presuno, responder apenas administrativamente. A objeo do condutor em se submeter ao teste do bafmetro no pode resultar em priso em flagrante por crime de desobedincia previsto no artigo 330 do Cdigo Penal, uma vez que o 3 do CTB determina a aplicao do artigo 165, ou seja, as medidas administrativas. Importante saber que a prova da embriaguez pode ser feita por outros meios de prova, como o exame clinico e prova testemunhal do agente de trnsito, mas o bafmetro o meio mais rpido, seguro e eficaz para a verificao do real estado do condutor. Assim, considerando que a vida um bem jurdico amplamente tutelado em nosso ordenamento, que o interesse pblico deve se sobrepor ao interesse particular, e que, prevalecendo o direito vida e segurana, todos, inclusive o condutor e sua famlia estaro protegidos, melhor que seja este direito o mais importante e, portanto, o que deve prevalecer no caso aqui abordado. Deve a polcia, portanto, investida de seu poder de polcia, submeter o condutor irresponsvel e inconseqente ao teste de alcoolemia, aplic-lo as sanes

6 previstas em lei quando necessrio e, sobretudo fiscalizar rigorosamente o cumprimento da lei, para que ela no seja mais uma dentre tantas que no pegaram.

CONSIDERAES FINAIS Aps a avaliao de princpios que norteiam nosso direito e a ponderao deles, o mais interessante sociedade que se prevalea o direito de toda a sociedade vida e segurana, afinal, dessa forma, inclusive o condutor e seus entes queridos tambm estaro protegidos de pessoas irresponsveis que pem em risco a si mesmo e a outras pessoas. importante que o uso do bafmetro seja imposto ao condutor suspeito de embriaguez e aplicadas a eles as sanes penais e administrativas previstas, para que iniba a inteno de burlar a lei do condutor e para punir aquele que, alm de desrespeitar a lei pe em risco toda a sociedade.

REFERNCIAS Constituio Federal do Brasil de 1988. Cdigo de Trnsito Brasileiro Lei 11.705/2008 Jesus, Damsio Evangelista. Delitos de Trnsito: aspectos penais e processuais do Cdigo de Transito Brasileiro, 8 Ed. So Paulo/2009. Editora Saraiva. Malatesta, Nicola Framarino Dei. A Lgica das Provas em Matria Criminal. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1996.