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A

RETRICA

EM

FACE

DO

DISCURSO

CIENTFICO

JUSPOSITIVISTA E DA AFIRMAO DE VERDADES TICAS NO DIREITO: DA FABRICAO DA LINGUAGEM (PRETENSAMENTE) AVALORATIVA VISO TOTALIZANTE SOBRE OS VALORES

Plnio Pacheco Oliveira1

RESUMO:

O presente trabalho pretende considerar relaes entre o campo das ideias jurdicas e a retrica vista como a faculdade de identificar os meios disponveis para usar eficientemente a linguagem. Buscaremos apresentar uma interpretao retrica sobre aspectos proeminentes de dois horizontes do pensamento jurdico: o paradigma terico que caracterizou o juspositivismo at meados do sculo XX e o cenrio recente da teoria do direito. Ante o primeiro horizonte, o foco de anlise lanado sobre o ideal cientfico. Buscaremos refletir sobre o significado retrico da pretenso de tornar cientfico o discurso terico jurdico. Para tanto, discorreremos sobre a ascenso do discurso cientfico na histria a partir da situao de deslocamento do ideal de domnio da verdade e controle da natureza do mbito da religio para a razo. J em relao ao mbito recente da teoria do direito (o segundo horizonte do qual trata este trabalho), lanaremos o foco de reflexo sobre a postura afirmativa de verdades ticas e de contedos jurdicos necessrios. Considerando a pluralidade tica que caracteriza a sociedade contempornea e o ideal democrtico de abertura do direito ao dissenso, abordaremos que a afirmao de verdades ticas pode constituir uma atitude problemtica, pois a ideia do domnio da verdade pode levar a um fechamento do direito para perspectivas ticas por ele ainda no acolhidas minimizando a capacidade persuasiva dos argumentos que discordam do que concebido como verdadeiro, e, desse modo, reduzindo a fora da retrica no plano dos discursos contrapostos verdade. Palavras-chave: Retrica. Juspositivismo. Cincia do direito. Verdade tica.

Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Recife (Universidade Federal de Pernambuco), Bacharel em Direito pela mesma instituio. Advogado. Professor do Centro Universitrio Maurcio de Nassau e professor substituto de Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito do Recife (Universidade Federal de Pernambuco). Membro da Associao Brasileira de Filosofia do Direito e Sociologia do Direito (ABRAFI) e da Internationale Vereinigung fr Rechts und Sozialphilosophie (IVR).

1. Introduo: a linguagem como um palco inseparvel da arte de modelar o discurso

A retrica no sentido de metalinguagem, de um conjunto de saberes voltado para o uso eficiente da linguagem, surgiu na Siclia grega no sculo V a.C. tendo uma vocao original para uma teoria da argumentao, para uma teoria do discurso persuasivo, e resultou de conflitos de propriedade, da necessidade de eloquncia judiciria em um perodo no qual no havia advogados e cabia aos prprios litigantes a defesa de suas causas. 2 Esse saber, cujo nome proveniente do termo rtor [rhetor], que para os gregos era o mesmo que orador3, teve como primeiros professores Empdocles de Agrigento, Crax de Siracusa (seu aluno) e Tsias, sendo atribuda aos dois ltimos a autoria da primeira obra sobre o assunto, destinada ao sucesso judicial.4 Com efeito, o despertar dos regimes democrticos nas cidades-estados gregas no decorrer do sculo V a.C. constituiu um campo favorvel para o florescimento da retrica. A eloquncia, ento, despontava como uma virtude necessria ao cidado para um adequado exerccio da sua atividade poltica, e o ensino da arte oratria foi propagado entre os povos helnicos5. Contudo, se a retrica como teoria da argumentao e teoria das figuras do discurso encontra suas origens na Grcia antiga, a retrica considerada como faculdade de perceber, em cada caso, os caminhos disponveis para argumentar eficientemente 6 (ou seja, faculdade sobre o discurso, e no discurso sobre o discurso) anterior a qualquer teoria sobre ela, sendo algo inafastvel da experincia da linguagem, com razes to antigas quanto a prpria vivncia do ser humano. Afinal, o falante ou escritor que pretende convencer a respeito de algo organiza suas ideias, estrutura o discurso, usa figuras de linguagem que

CUNHA, Tito Cardoso e. Prefcio. In: NIETZSCHE, Friedrich. Da Retrica. Traduo de Tito Cardoso e Cunha. 1 Edio. Lisboa: Veja, 1995, p. 07; BARTHES, Roland. La Aventura Semiolgica. Traduccin de Ramon Alcalde. 2 edicin. Barcelona: Ediciones Paids, 1993, p. 86-88; REBOUL, Olivier. Introduo Retrica. Traduo de Ivone Castilho Benedetti. 2 Edio. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 02.
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VICO, Giambattista. Instituciones de Oratoria (seleccin de los 10 primeros captulos). Traduccin del latn y notas de Francisco Navarro Gmez. Cuadernos sobre Vico, Sevilla, n 15-16, p. 415-430, 2003.
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REBOUL, Olivier. Introduo Retrica. Traduo de Ivone Castilho Benedetti. 2 Edio. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 02; RICOEUR, Paul. The Rule of Metaphor: the creation of meaning in language. Translated by Robert Czerny with Kathleen McLaughlin and Jonh Costello. London: Routledgde, 2004, p. 383.
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KERFERD, G.B. The Sophistic movement. Cambridge: Cambridge University Press, 1981, p. 17.

ARISTTELES. Retrica. Introduccin, traduccin y notas por Quintn Racionero. Madrid: Editorial Gredos, 1994, p. 173 (I, 2, 1355b 25-27).

ilustram o seu relato, seleciona aspectos do acontecimento que deem respaldo ao que defende e o tipo de linguagem que usar. Ou seja, busca caminhos para bem argumentar e persuadir, e, para isso, monta (mesmo que de maneira inconsciente) estratgias, mtodos. Pode-se dizer, portanto, que a retrica como cincia ou co njunto de saberes sobre o uso eficiente da linguagem permite um maior domnio da argumentao, mas tambm que a retrica enquanto faculdade de identificar na prtica os meios para argumentar bem se manifesta mesmo sem essa metalinguagem (meta-retrica), persistindo mesmo diante do comum desprezo que dedicado arte oratria. A retrica no sentido de faculdade sobre o discurso como uma espcie de personagem que, mesmo quando est invisvel ou sem nome diante da plateia, sempre desempenha um papel no cenrio. Desse modo, a retrica d rumos ao uso dos signos lingusticos, d linguagem substncia e vestes, modelando-a como faz o escultor de uma obra inacabvel. E tal obra (linguagem) tem um carter fluido, e assume variados padres (no definitivos) em diferentes circunstncias. A respeito dessa variedade de padres, de se observar que a vida social um complexo de ambientes lingusticos, uma rede de comunicao que se desdobra em variados contextos que apresentam distintos modelos de linguagem. A existncia social implica, em maior ou menor grau, uma pluralidade de ambientes lingusticos, e as linguagens utilizadas no trabalho, no lar e em cerimnias religiosas, por exemplo, ocorrem sobre diferentes padres. Nesse sentido, um advogado no usa a linguagem da mesma maneira na intimidade familiar e numa audincia, assim como um cientista assume discursos diferentes ao escrever um artigo cientfico e ao conversar com amigos em um momento de lazer. E o padro de linguagem profissional do advogado no o mesmo de um mdico, ou de um engenheiro, pois as exigncias tcnicas e os problemas so distintos, e o uso adequado da linguagem em uma pea processual no o mesmo que em um diagnstico de uma enfermidade. No entanto, as diferentes esferas de linguagem que constituem a sociedade impem alguma adequao aos padres estabelecidos, algum nvel de conformao s regras em curso, compondo mltiplos horizontes retricos, que apresentam vista caminhos de modelao da linguagem (a escolha do que dizer, com quais palavras dizer e de qual maneira us-las) para que haja sucesso no discurso. Ademais, a prpria retrica, que um poder capaz de fazer relatos prevalecerem sobre outros, tem um papel na construo e na transformao de padres de linguagem, na demarcao do que adequado ou inadequado no uso da linguagem. Entretanto, o presente trabalho pretende considerar relaes entre o campo das ideias jurdicas e a retrica vista como a faculdade de identificar os meios disponveis para

usar eficientemente a linguagem. Buscaremos apresentar uma interpretao retrica sobre aspectos proeminentes de dois horizontes do pensamento jurdico: o paradigma terico que caracterizou o juspositivismo at meados do sculo XX e o cenrio recente da teoria do direito, que observamos como um conjunto complexo de abordagens positivistas ou no positivistas. Ante o primeiro horizonte, o foco de anlise lanado sobre o ideal cientfico. Buscaremos refletir sobre o significado retrico da pretenso juspositivista de tornar cientfico o discurso terico jurdico. J em relao ao mbito recente da teoria do direito (o segundo horizonte do qual trata este trabalho), lanaremos o foco de reflexo sobre a postura afirmativa de verdades ticas e de contedos jurdicos necessrios a qual ganhou novo flego no pensamento jurdico a partir da crise do juspositivismo e do discurso cientfico no direito em meados do sculo passado. Examinaremos que a ideia de que um valor acolhido pelo direito uma verdade tica pode dificultar a abertura da ordem jurdica para valores distintos, constituindo um bloqueio contra argumentos divergentes que reduz a capacidade persuasiva e as possibilidades da retrica no plano dos discursos opostos ao que visto como verdadeiro.

2. Retrica, secularizao e o discurso cientfico do juspositivismo

Parece certo que o ser humano tem um instinto questionador, e que o ato de perguntar to natural para ns quanto o voo para um pssaro. Porm, se de um lado temos essa caracterstica, tambm nos parece ser inato o impulso de enxergar verdades, de fabricar certezas e segurana. A vontade de verdade transborda na histria das ideias, inundando a cincia e a filosofia, que foram erguidas, em grande medida, em razo da fora dessa vontade. E o instinto de poder (de prevalncia sobre os outros seres humanos e sobre o restante da natureza), que faz da existncia um palco permanente dos jogos de poder, se manifesta na vontade de verdade. Se o impulso em direo verdade no , inteiramente, uma manifestao da vontade de poder, como entendeu Nietzsche (o qual def iniu toda fora atuante, inequivocamente, como vontade de poder7), h, ao menos, uma forte ligao entre essas vontades, que parece existir independentemente de uma reflexo sobre os fatores do poder, podendo ser consciente ou irrefletida.

NIETZSCHE. Friedrich. Alm do Bem e do Mal: Preldio a uma filosofia do futuro. Traduo, notas e psfcio de Paulo Csar de Souza. So Paulo: Companhia das Letras, 2005, p. 40.

Com efeito, a considerao de que se tem o domnio da verdade dispe quem assim julga, ao menos ilusoriamente, em uma situao de poder. A ideia do conhecimento da verdade, da posse de um saber universalmente vlido, que representa um estado de conscincia quanto ao funcionamento da realidade, projeta nveis de controle de expectativas sobre os acontecimentos futuros, estabelece uma relativa segurana quanto ao devir e permite enxergar (mesmo que de maneira fictcia) o que ou no controlvel e formas possveis de controle. Assim, em uma cultura na qual predominam as ligaes religiosas com o mundo, a explicao divina promove o conhecimento da dinmica da existncia, permite um entendimento do que controlvel ou no, e o domnio de formas de controle do mundo, como rituais em que se oferece divindade algo em troca dos acontecimentos favorveis (objetos, animais, a prpria vida humana, etc.). Por outro lado, em culturas nas quais h uma projeo da cincia, observa-se que sobre tal tipo de saber so lanadas expectativas de conhecimento e domnio da realidade. A f nas divindades cede espao para a f na cincia, e as crenas em torno de rituais religiosos para atingir o objetivo de controlar o mundo do lugar s expectativas sobre as tcnicas baseadas nos saberes cientficos, as quais permitem, entre inmeras possibilidades, a criao de medicamentos, de naves espaciais, de computadores e mesmo de outros seres vivos. Sobre o vnculo entre o conhecimento e o poder, emblemtica a narrativa bblica do Gnesis, que apresenta o conhecimento da verdade em torno do bem e do mal como uma condio que iguala o ser humano a Deus, o qual reconhece que o homem se tornou como um de ns, conhecedor do bem e do mal8. No entanto, pode-se dizer que a secularizao (entendendo como tal a transio de formas de vida predominantemente religiosas para formas de vida sem carter religioso 9) no implica o esvaziamento da vontade de verdade, mas sim a modificao de caminhos para a realizao (aparente) dessa vontade. Da maneira que ocorreu na Grcia, por volta do sculo VI a.C., e no decorrer da modernidade na Europa, a secularizao representou o deslocamento do eixo da verdade da religio para a razo. Na Grcia, foi lanado sobre o discurso filosfico o ideal de domnio da verdade, e, na modernidade ocidental, provavelmente foi a cincia a

BBLIA. Portugus. Bblia sagrada. Traduo, introduo e notas de Ivo Storniolo e Euclides Martins Balancin. So Paulo: Paulus, 2000, p. 17.
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SALDANHA. Nelson. Da Teologia Metodologia: secularizao e crise no pensamento jurdico. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 57.

forma de conhecimento sobre a qual mais expectativas para atingir a verdade foram concentradas. Na Grcia do sculo VI a.C., o desabrochar da filosofia descerrou caminhos para explicaes e questionamentos no religiosos sobre o mundo, manifestando o processo de secularizao da cultura grega, erguido sobre uma forte crena nas capacidades da razo. Considerando, como Sexto Emprico, a diviso dos tipos de filsofos em acadmicos (os que negam a possibilidade de verdade), cticos (identificados por Sexto com os pirrnicos, que suspendem o juzo sobre a verdade) e dogmticos (os que reconhecem que tm o domnio da verdade)10, pode-se observar que a filosofia grega foi, em grande parte, a filosofia de dogmticos (como Parmnides, Plato e Aristteles) que acreditavam na capacidade racional do sujeito cognoscente de apreender a realidade. Por outro lado, foi marcante na histria da filosofia e na histria do direito do ocidente o processo de secularizao que ocorreu durante a modernidade na Europa. A modernidade (termo aqui usado para designar um perodo histrico iniciado no sculo XVI, delimitando o fim da Idade Mdia) foi caracterizada pelos discursos com pretenso de validade universal sustentada pela razo. Nos debates sobre modernidade e ps-modernidade, patente a divergncia em torno dos significados desses termos, mas ressalta das discusses a ideia de modernidade como condio filosfica de crena em discursos universais construdos racionalmente, que representa uma disposio filosfica que marcou o perodo definido como moderno em oposio ao perodo medieval. Nesse sentido, Jean-Franois Lyotard definiu psmodernidade simplesmente como incredulidade em relao s meta -narrativas11, como descrena em torno da pretenso de validade universal dos discursos. Durante a modernidade, o conhecimento e a tica perderam muitos matizes divinos, e na razo foi firmado o sustentculo da pretenso de universalidade. A cincia, situada entre as formas racionais de conhecimento, foi posta em relevo como veculo do progresso e do controle da natureza, e assumiu uma posio fundamental no projeto da modernidade. Neste sentido, comentou Habermas que:

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SEXTUS EMPIRICUS. Outlines of Pyrrhonism (Pyrrhoniae Hypotyposes PH I, II e III). Translated by R.G. Bury. Cambridge: Harvard University Press, 1976, p. 03.
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Incredulity towards metanarratives. LYOTARD, Jean Franois. The Postmodern Condition: A Report On Knowledge. Translated by Geoff Bennington and Brian Massumi. Manchester: Manchester University Press, 1984, p. xxiv.

o projeto da modernidade, como ele foi formulado pelos filsofos do Iluminismo no sculo XVIII, consiste no inexorvel desenvolvimento de cincias objetivas, dos fundamentos universalistas da moralidade e do direito, e de arte autnoma [...]. 12

Entretanto, o discurso cientfico assumiu uma posio eminente entre os outros tipos de discurso, havendo mesmo a igualao entre conhecimento racional e conhecimento cientfico (identificao essa que caracteriza o modelo de racionalidade que domina a cincia moderna, conforme aponta Boaventura de Souza Santos13, e que dispe como irracional qualquer tipo de conhecimento que no seja constitudo como cincia). No campo das ideias jurdicas, a busca da cientificidade s triunfou com o advento do positivismo jurdico, mas a ascenso do jusracionalismo, nos sculos XVII e XVIII, j demonstra um novo horizonte antropolgico, o mesmo que elevou o discurso cientfico. A viso que o ser humano tinha de si mesmo subjacente ao jusracionalismo, apesar de no romper necessariamente com um olhar religioso (Grcio, por exemplo, acreditava em Deus, que considerava o autor da natureza humana racional da qual emana o direito natural 14), no representa mais uma perspectiva teocntrica, mas um olhar disposto sobre o eixo da razo, aproximado de uma viso antropocntrica, de soberania sobre os elementos da existncia. O clebre comentrio de Grcio de que o direito natural to imutvel que no pode ser modificado nem mesmo por Deus 15 ressalta uma compreenso do mundo que estabelece uma centralidade do entendimento racional e dos ditames da razo que o poder divino no pode atingir, conferindo natureza humana uma grandeza que no subordinada ao arbtrio de Deus. Portanto, o juspositivismo surgiu, no decorrer dos sculos XVIII e XIX, em um plano histrico no qual a f nas divindades j tinha cedido muito espao f na cincia, e grandes expectativas eram lanadas sobre o discurso cientfico. Em um quadro social afastado das cores do teocentrismo, o saber cientfico era disposto em relevo por um grande prestgio,

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The project of modernity as it was formulated by the philosophers of the Enlightenment in the eighteenth century consists in the relentless development of objectivating sciences, of the universalistic foundations of morality and law, and of autonomous art []. HABERMAS, Jrgen. Modernity: An Unfinished Project. In: Habermas and The Unfinished Project of Modernity: Critical essays on Philosophical Discourse of Modernity. Edited by Maurizio Passerin d' Entrves and Seyla Benhabib. Translated by Nicholas Walker. Cambridge: MIT Press, 1997, p. 45.
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SANTOS, Boaventura de Souza. Um Discurso sobre as Cincias. 7 edio. Porto: Edies Afrontamento, 1995, p. 10 e s.
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GROTIUS. On The Rights of War and Peace. Translated by William Whewell. Cambridge: Cambridge University Press, 1853, p. 04 (digitalized by Google).
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Natural law is so immutable that it cannot be changed by God himself. Ibidem. p. 04.

delineado como forma legtima de conhecimento e caminho apropriado para alcanar a verdade. No entanto, a propagao da ideia de adequao dos saberes sociais s exigncias do conhecimento cientfico resultou, no decorrer do sculo XIX, no desabrochar das cincias sociais. Esse processo de conformao a um modelo cientfico pode ser compreendido como um percurso retrico, como um caminho de modelao de discursos para revesti-los dos atributos de um tipo de discurso (o cientfico) dotado de grande prestgio e capacidade de convencer. O projeto de atingir um carter cientfico representou uma estratgia retrica de legitimao a partir do enquadramento a um modelo dotado de grande fora persuasiva. O pensamento jurdico seguiu essa tendncia, e foi difundida a pretenso de conferir cientificidade abordagem sobre o direito. Como roteiro de autoafirmao, a metalinguagem que a teoria do direito incorporou exigncias que estruturam um modelo de discurso cientfico, e o paradigma do juspositivismo teve como um dos seus alicerces a ideia de constituir o saber jurdico de acordo com uma postura cientfica 16. Desse modo, o florescimento da busca de tornar cientfico o conhecimento sobre o direito teve o sentido retrico de trazer para o discurso terico jurdico o crdito da cincia, envolvendo o campo das ideias jurdicas com o encanto que marcou a narrativa cientfica na modernidade o qual consiste na ideal possibilidade de espelhar de maneira exata e objetiva a realidade. Com efeito, a modernidade no foi palco do declnio da f, mas da perda de espao da f nas divindades para a f na razo, e pode-se dizer que a crena na validade universal dos enunciados cientficos os quais so dispostos no mbito dos discursos racionais deu grande poder de convencimento s cincias. Dessa maneira, os esforos retricos para conferir teoria jurdica a credibilidade do discurso cientfico tiveram como trao marcante uma noo de cincia que se associa com o ideal da certeza e da objetividade do saber. Neste sentido, Savigny, que nos seus primeiros escritos identificava direito positivo com direito legislado (em contraposio aos seus escritos posteriores, nos quais fez a defesa dos costumes como fonte do direito17), escreveu que a lei deve ser objetiva, ou seja, deve se expressar diretamente18, e que denomina-se saber histrico todo saber de algo objetivamente dado [...] por conseguinte, todo o carter da cincia legislativa deve ser
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BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. Traduo e notas de Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 135 e s.
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LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo de Jos Lamego. 3 Edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, p. 10 e 11.
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SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Metodologia Jurdica. Traduo de Helosa da Graa Buratti. 1 Edio. So Paulo: Rideel, 2005, p. 26.

histrico19. Tambm Kelsen pretendeu elevar a Jurisprudncia [.. .] altura de uma genuna cincia [...] e aproximar tanto quanto possvel os seus resultados do ideal de toda a cincia: objetividade e exatido.20 Sobre tal modelo objetivista de discurso cientfico, pode-se dizer que, apesar de ser uma construo retrica, assim como qualquer discurso, reduz o espao da retrica, que o campo da contingncia (o qual engloba todo assunto que pode existir ou ser compreendido de maneiras distintas). Mesmo que a objetividade seja uma metfora para identificar um conjunto de opinies e aparncias que triunfaram, mesmo que seja apenas um rtulo que encobre a incerteza e a relatividade, ela provoca uma reduo, ao menos aparente, da contingncia e, consequentemente, do espao da retrica. Entretanto, a busca de adequao narrativa cientfica deu ao juspositivismo uma linguagem descritiva, pretensamente neutra, que procura retratar o modo de ser dos objetos do conhecimento sem a emisso de juzos de valor. Neste sentido, Kelsen comentou que a sua Teoria Pura do Direito, em razo de ser cincia do direito, procura responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas j no lhe importa a questo de saber como deve ser o Direito, ou como ele deve ser feito21. Dessa maneira, os limites do discurso cientfico demarcaram a inadequao da abordagem da justia e do manejo de elementos conceituais que no satisfazem a pretenso de neutralidade. A postura avalorativa, portanto, no foi delineada em razo da viso vazia dos olhos dos positivistas [...] [apontada como] consequncia, at certo ponto extica e inesperada, da sua irremedivel cegueira moral 22, mas sim em virtude de uma estratgia retrica de legitimao do discurso terico sobre o direito. Dessa postura avalorativa derivou o formalismo jurdico que caracteriza o juspositivismo, segundo o qual o direito no delimitado pelo seu contedo, mas pela maneira que se manifesta.23 Assim, as normas jurdicas no envolvem qualquer vnculo tico necessrio, e so caracterizadas por elementos como coercitividade, heteronomia e
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SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Metodologia Jurdica. Traduo de Helosa da Graa Buratti. 1 Edio. So Paulo: Rideel, 2005, p. 20.
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. XI.
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Ibidem, p. 01.

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PASQUALINI, Alexandre. Hermenutica e Sistema Jurdico: uma introduo interpretao sistemtica do direito. 1 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 66.
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BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. Traduo e notas de Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 131 e 144 e s.

bilateralidade. Os requisitos de validade das normas jurdicas, desse modo, so relativos apenas a aspectos formais como a provenincia de autoridade competente e o cumprimento de normas procedimentais para a elaborao.

3. O ontologismo axiolgico ante o discurso valorativo no pensamento jurdico atual, e o seu carter problemtico em relao ao ideal democrtico de tornar o direito um campo aberto para divergncias
Na segunda metade do sculo XX, o modelo terico (retrico) de neutralidade cientfica foi posto em crise. Nesse perodo, floresceu o entendimento de que o pensamento jurdico no deve ser limitado a uma linguagem descritiva e pretensamente neutra (vista como representativa de uma atitude terica que no se ops ascenso do nazismo e do fascismo) e foi firmada a tendncia de construir o saber jurdico sobre uma atitude valorativa. Dessa maneira, a teoria do direito descerrou sobre si um horizonte retrico distinto do que fora estabelecido pela busca de conformao do discurso a contornos cientficos: a escolha dos caminhos persuasivos para o discurso encontrou uma maior abertura para o manejo de temas e conceitos que transpem os limites do saber descritivo e pretensamente neutro e que representam uma atitude terica valorativa. A teoria jurdica, que incorporava exigncias que estruturam um modelo de discurso cientfico, deu lugar para uma linguagem que assume um papel construtivo do prprio objeto de anlise. Entretanto, com a revivescncia da atitude valorativa no campo das ideias jurdicas a partir de meados do sculo passado, houve uma reaproximao da pretenso de domnio da verdade em relao aos valores e uma retomada de perspectivas jusnaturalistas 24. No mbito da teoria jurdica recente, em que a conexo entre o direito e a moral integra a agenda prioritria25, os discursos ticos erguidos sobre a plataforma da verdade ganham espao significativo com abordagens no positivistas. A este respeito, observou Dimoulis que
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BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. Traduo e notas de Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 225 e s.; KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Traduo de Antnio Ulisses Corts. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 46 e s.; REGLA, Josep Aguil. Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurdicos en pocas palabras. Doxa: cuadernos de filosofa del derecho, Alicante, n 30, p. 672 e s., 2007; WIEACKER, Franz. Historia do direito privado moderno. Traduo de A. M. Botelho Hespanha. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1980, p. 679 e s.
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CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa: cuadernos de filosofa del derecho, Alicante, n 21 I, p. 218, 1998.

em obras recentes se multiplicam as referncias a conceitos como justia, verdade, moral, tica e dignidade humana enquanto valores que impem o abandono do positivismo jurdico. [...] Constatamos aqui a insistncia na crena metafsica em uma justia que se identifica com a verdade, ignorando os debates filosficos do sculo XX que levaram ao abandono do dogmatismo idealista 26.

Neste sentido de afirmao do ontologismo axiolgico, fala-se de uma tica universal na deferncia s desigualdades [que] investiga valores que espelham a essncia do supremo bem27, no direito compromissado com valores como a Justia (= verdade = valor)28, e tambm feita a proposta de levar a todo o planeta um marco mnimo de respeito entre as mais diversas culturas, para que haja dilogo entre elas [...] ao contrrio do que ocorreria com o relativismo, pois no haveria como chegar a um mnimo de entendimento 29. Porm, o discurso valorativo totalizante que tem lugar no cenrio atual das ideias jurdicas estabelecido em um quadro social marcado pela diversidade cultural e pela pluralidade tica, no qual o direito, conforme examinou Joo Maurcio Adeodato, constitui o nico ambiente tico comum30. Na sociedade contempornea, as concepes (polticas, ticas, estticas, etc.) que se reconhecem como nicas vises corretas ou possveis se deparam, ordinariamente, com vises que enxergam de maneiras divergentes. Com efeito, os enunciados orais ou escritos so normalmente projetados sobre auditrios caracterizados pela falta de comunho de ideias e valores (nos quais tanto a razo quanto a falta dela apresentam vrias faces), e essa falta de homogeneidade torna o consenso um resultado difcil de ser atingido. Dessa maneira, resta fragilizada a ideia de que discursos racionais so capazes de provocar a adeso de todos os interlocutores sensatos, como formulou Perelman com a sua concepo de auditrio universal (composto pelo conjunto daqueles que so considerados como homens racionais e competentes na matria31). Na atual conjuntura social, em que o
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DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico poltico. So Paulo: Mtodo, 2006, p.51-52.
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LIMA JUNIOR, Oswaldo Pereira de. tica, ps-positivismo e ensino do direito na ps-modernidade. Mneme: Revista de Humanidades, Caic, n 11 (28), p. 64, ago/dez, 2010. Disponvel em <http://www.periodicos.ufrn.br/ojs/index.php/mneme>. Acesso em 14 de agosto de 2011.
28

NERY, Rosa Maria de Andrade. Noes Preliminares de Direito Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 22.
29

REIS, Marcus Vinicius. Multiculturalismo e Direitos Humanos. Disponvel www.senado.gov.br/sf/senado/spol/pdf/ReisMulticulturalismo.pdf>. Acesso em 13 agosto 2011.
30

em:

<http://

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 273 e s.
31

Ensemble de ceux qui sont considrs comme des hommes raisonnables et comptents en la matire. PERELMAN, Cham. Logique Juridique: Nouvelle Rthorique. Deuxime dition. Paris: Dalloz, 1979, p. 122.

dissenso tem cores mais vivas do que o consenso, fica mais ntido que a razo no um caminho que leva ao mesmo ponto, mas sim uma faculdade que se assemelha a uma janela que abre para os olhos uma inesgotvel multiplicidade de horizontes. Entretanto, o ontologismo axiolgico pode levar desconsiderao da pluralidade tica, pois aquele que assume que tem a compreenso da verdade se fecha para possibilidades postas alm das fronteiras do que concebe como verdadeiro: a tica da verdade pode significar a invisibilidade do outro. O dogmatismo pode ser uma espcie de escudo contra os discursos dos adversrios, enfraquecendo as possibilidades da retrica no campo dos argumentos que se contrapem perspectiva assumida como verdadeira. Apesar do reconhecimento do domnio da verdade no ser algo que se ope retrica (pois esta serve como instrumento til comunicao e afirmao do que visto como verdade), tal juzo minimiza a capacidade persuasiva dos argumentos que discordam do que concebido como verdadeiro, e, portanto, reduz a fora da retrica no plano dos discursos contrapostos verdade. Quando transposta do plano terico para a legislao ou a jurisdio, a ideia de que um valor acolhido pelo direito uma verdade tica pode dificultar a abertura do direito para valores distintos. No mbito legislativo, quando a viso totalizante toma os olhos de parlamentares (assim como ocorre em relao a qualquer sujeito), ela tem a fora de polarizar as concepes apresentadas nos debates, situando-as, por um lado, no campo que visto como o da verdade tica e, por outro lado, no campo das ideias que se opem verdade. Dessa maneira, o ontologismo axiolgico capaz de reduzir a possibilidade de aceitao de propostas que envolvam valores contraditrios verdade tica j firmada pelo direito, podendo constituir um obstculo para debates efetivos em torno da modificao de textos normativos (que servem de fundamento para as determinaes de sentidos das quais surgem normas jurdicas nas decises judiciais, ou que servem, ao menos, como fundamento aparente para legitimar decises que partem de outras bases, como os preconceitos dos julgadores). Como exemplo de uma concepo tica ontolgica que dificulta a abertura para o dilogo com perspectivas divergentes em esferas legislativas, pode-se mencionar a ideia de que a vida humana tem um valor intrnseco e inviolvel, independente de qualquer processo histrico ou contexto social. Conforme apontou Ronald Dworkin, tal ideia representa, no mundo inteiro, a base mais poderosa da proibio a todas as formas da eutansia, estabelecendo fortes obstculos para a aceitao dos argumentos a favor dessa prtica 32 (como
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DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 95 e s. e p. 302.

a dignidade do paciente e a liberdade de escolha para abreviar a vida quando no h cura para uma enfermidade que provoca grande sofrimento). Assim, tal alicerce ontolgico da condenao eutansia dispe uma impenetrabilidade tica em relao aos discursos favorveis legalizao, minimizando a capacidade de persuaso dos argumentos nesse sentido, e, portanto, as possibilidades da retrica. J no mbito judicial, a admisso de concepes ticas ainda no acolhidas por normas jurdicas (que so resultados de interpretaes) pode ser feita quando o julgador segue diferentes rumos interpretativos, seja por entender textos e/ou fatos de maneiras distintas das que so estabelecidas, ou por dispor de um novo texto que descerra novos caminhos para a interpretao. Porm, a flexibilidade interpretativa que abre espao para valores que no encontram respaldo em normas jurdicas pode ficar engessada em razo do ontologismo axiolgico. Quando um valor acolhido por orientaes interpretativas visto como verdade tica pelo julgador, essa viso pode dificultar que ele siga caminhos da interpretao diversos. Assim, por exemplo, nos ordenamentos jurdicos em que a unio homoafetiva no tem proteo do direito, a concepo ontolgica de que s a unio heterossexual correta diante de Deus pode ser uma barreira para o rumo interpretativo que disponha que o princpio da igualdade impe tal proteo (rumo o qual foi percorrido pelo Supremo Tribunal Federal, que consagrou uma interpretao desse princpio que representa uma abertura no ordenamento jurdico brasileiro perspectiva tica de que os homossexuais merecem um tratamento igualitrio em relao aos heterossexuais33). Contudo, diante da pretenso democrtica de abertura poltica aos anseios dos vrios segmentos sociais que constituem o povo, e da impossibilidade do direito abrigar todos esses anseios (que so muitas vezes contraditrios entre si), adequado que os procedimentos legislativos e jurisdicionais no sejam campos fechados para a considerao de perspectivas ticas no contempladas pelas interpretaes das quais surgem as normas jurdicas (os textos normativos so apenas significantes, pr-formas da norma, a qual o significado34). A abertura para dialogar com as divergncias uma forma de afirmao do ideal democrtico, e essa permeabilidade no traduz a aceitao de toda postura tica, mas sim o dilogo

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BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4277 DF. Relator: Ministro Ayres Brito. Deciso unnime. Braslia, 05. 05. 2011. DJE n 89. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400547&tipo =TP&descricao=ADI%2F4277>. Acesso em 01 de agosto de 2011.
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MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introduo teoria e metdica estruturantes. Traduo de Ana Paula Barbosa-Fohrmann, Dimitri Dimoulis, Gilberto Bercovici e outros. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 11.

construdo sobre a possibilidade do outro", e no apenas sobre o erro do outro". No debate que parte de uma concepo vista como verdadeira, o indivduo que assume previamente que tem a posse da verdade tende a realizar um monlogo sob a aparncia de dilogo. Tal abertura, portanto, cumpre a finalidade de conferir visibilidade e voz divergncia em procedimentos dos quais emana o direito, servindo os debates como uma filtragem pela qual a perspectiva que ainda no acolhida pelo direito ser admitida ou no. No obstante, em razo da dificuldade ou mesmo impossibilidade de sua concretizao plena, pode-se opor que tem contornos de utopia a ideia de que a ordem jurdica seja um campo aberto para concepes ticas por ela ainda no acolhidas. Mas mesmo se for vista como utopia, essa ideia representa uma busca que pode provocar efeitos sociais desejveis. Como pensou Eduardo Galeano, se a utopia algo que no se alcana, por mais que se caminhe na sua direo (como um ponto no horizonte que se afasta dois passos quando damos dois passos), serve ao menos para no deixemos de caminhar35. Porm, a permeabilidade do direito exige restries, pois h posturas ticas que tm um grande potencial destrutivo da possibilidade de abertura do direito a divergncias, como o caso do neonazismo. A limitao na permeabilidade jurdica, desse modo, uma condio de preservao da sua prpria possibilidade de existir, e necessrio o fechamento do direito a concepes ticas que se opem ao ideal democrtico de abertura s divergncias. Contudo, uma questo problemtica a definio dos limites de aceitao de manifestaes de intolerncia, e a prpria identificao de quais so as posturas ticas opostas democracia e ao ideal de abertura pode dar lugar ao dissenso. Com efeito, falar da necessidade de fechamento do direito a perspectivas negativas da democracia abordar um assunto complexo e multifacetado. Afinal, a grande vagueza e ambiguidade do termo democracia, o qual est no centro desse debate, permite reunir sob tal rtulo uma pluralidade de concepes diversas. Mesmo que em um determinado contexto haja um exemplo em torno do qual exista concordncia sobre a presena do carter democrtico, esse consenso pode ser apenas a manifestao de que h pontos de acordo entre diferentes concepes de democracia. Por outro lado, tal como foi observado por W. B. Gallie, a controvrsia sobre termos como democracia e obra de arte pode ser explicada, em alguma medida, pelo fato de que pessoas diferentes interpretam diferentemente exemplos paradigmticos em relao aos quais

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GALEANO, Eduardo. As palavras andantes. Traduo de Eric Nepomuceno. 4. Edio. Porto Alegre: L&PM, 1994, p. 310.

h um consenso de que os termos deveriam ser aplicados 36. Dessa maneira, o quadro Guernica, de Pablo Picasso, pode ser visto como um exemplo paradigmtico de obra de arte, mas diferentes interpretaes em torno desse modelo de expresso artstica podem conduzir a diferentes concepes sobre o que uma obra de arte. Do mesmo modo, o plebiscito e a liberdade de imprensa podem ser vistos como exemplos paradigmticos do que uma manifestao da democracia, mas diferentes interpretaes acerca desses modelos de experincia democrtica podem levar a divergncias no entendimento do que a democracia. No pretendemos, todavia, nos lanar sobre essa complexa tarefa de identificar os discursos contrrios democracia e permeabilidade jurdica, mas apenas mencionar a necessidade de que a abertura para a divergncia tenha limites.

4. Consideraes finais: a postura terica formalista e pretensamente neutra erguida pela retrica do discurso cientfico no apresenta obstculos ao ideal da tolerncia no direito

Com as transformaes que ocorreram no seu mbito durante a segunda metade do sculo XX, o pensamento jurdico descerrou novos rumos tericos, mas a retrica permaneceu (como incessante arte de modelar linguagens) a determinar roteiros para o discurso terico jurdico. Perante a teoria jurdica, foi enfraquecida a retrica do discurso cientfico, sendo estabelecido um horizonte retrico aberto para discursos que assumem uma abordagem valorativa. Entretanto, cabvel observar que, diferentemente da atitude valorativa que refloresceu no cenrio da teoria jurdica recente, a postura pretensamente cientfica afastou discursos afirmativos de verdades ticas e contedos jurdicos necessrios, concentrando as pretenses de verdade na descrio do direito. Efetivamente, o juspositivismo despontou como uma orientao que distanciou o discurso terico jurdico do ontologismo axiolgico, que sobressai na tradio do pensamento jurdico ocidental a qual foi dominada, at a ascenso do positivismo, por um conjunto heterogneo de teorias jusnaturalistas. No entanto, entendemos que a postura terica formalista e pretensamente neutra erguida pela retrica do discurso cientfico no apresenta obstculos ao ideal da permeabilidade jurdica. O argumento de que o formalismo jurdico se converteu em uma atitude de apoio a regimes totalitrios contrapostos ao ideal democrtico de permeabilidade jurdica , sobretudo, um
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GALLIE, W. B. Apud BIX, Brian. Law, Language, and Legal Determinacy. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 55.

artifcio retrico, e no serve como uma indicao pertinente de que a retrica do discurso cientfico acabou dando lugar a posturas afirmativas de concepes ticas contrrias abertura do direito a divergncias. Ademais, no concordamos com a perspectiva de que a anlise sobre o direito se tornou estril por sua associao com um preconceito pseudocientfico 37. Sob os limites demarcados pela retrica do discurso cientfico, o juspositivismo ofereceu importantes contribuies para a compreenso do direito, desenvolvendo, por exemplo, a teoria da norma jurdica e a teoria do ordenamento jurdico 38. Todavia, a postura que assume uma abordagem valorativa representa, no palco das ideias jurdicas, um relevante papel: a crtica de valores, que pode dispor alternativas para que o direito seja reconstrudo para abrigar perspectivas ticas que nele ainda no so acolhidas. Com efeito, a restrio da teoria jurdica nos limites de um discurso descritivo e pretensamente neutro levou a uma carncia de respostas acerca da problemtica da justia no direito, e essa significativa carncia foi um dos fatores fundamentais para o desencadeamento, em meados do sculo passado, da crise do juspositivismo. No entanto, entendemos que necessrio, em face do ideal de abertura do direito ao dissenso, que as respostas em torno de tal problemtica sejam construdas sobre a plataforma da tolerncia e no da verdade absoluta e que os valores que encontram respaldo em normas jurdicas no sejam tomados como armaduras impenetrveis. Este um ponto de partida para a utopia de abertura ao dissenso, um roteiro para que caminhemos em direo a ela. E mesmo que jamais a alcancemos, mesmo que ela seja apenas miragem, ela figura, ao menos, como uma iluso desejvel, que deve ser um modelo para que fabriquemos realidades. Por outro lado, considerando o tratamento que recebe a cincia no pensamento jurdico recente, pode-se dizer que h uma persistncia do entendimento de que o conhecimento cientfico composto por verdades objetivas. Neste sentido, por exemplo, Tercio Sampaio apontou que a cincia constituda de enunciados verdadeiros, os enunciados duvidosos ou de comprovao e verificao insuficientes so dela, em princpio, excludos39. Tambm Cludio Souto compreendeu que na procura da verdade cientfica [. ..]
37

Has been rendered sterile by its association with a pseudoscientific prejudice . UNGER, Roberto Mangabeira. What should legal analysis become? London: Verso, 1996, p. 122.
38

A esse respeito, ver BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. Traduo e notas de Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 147-210; Idem. Teoria Geral do Direito. Traduo de Denise Agostinetti. 2 edio. So Paulo: Martins Fontes, 2008; KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
39

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. A Cincia do Direito. 2 edio. So Paulo: Atlas, 2006, p. 10.

o estudioso dos fatos scio-jurdicos tenta observar esses fatos tal como eles se apresentam 40. Porm, no campo da filosofia da cincia floresceram perspectivas que redefiniram a compreenso sobre o conhecimento cientfico, situando a questo da cientificidade do saber em horizontes distintos dos que so apresentados pela concepo de que a cincia caracterizada pela capacidade de espelhar a realidade com exatido e objetividade. Com efeito, filsofos como Thomas Kuhn41 e Feyerabend42 descerraram caminhos para a compreenso de que os requisitos para a validao cientfica de um enunciado (como a utilizao de determinados mtodos e instrumentos de anlise) refletem exigncias que so expresses contextuais (paradigmticas) e representam opinies aceitas (retoricamente estabelecidas) em uma comunidade cientfica sobre o caminho adequado para a construo da cincia. Dessa maneira, pode-se dizer que a persistncia na ideia de que a cincia constituda por enunciados universalmente vlidos manifesta uma concepo que disposta s margens da crise das metanarrativas (conforme a expresso de Lyotard 43) que marca a epistemologia recente44.

40

SOUTO, Cludio; SOUTO, Solange. Sociologia do Direito: uma viso substantiva. 3 edio revista e aumentada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 55-56.
41

KUHN, Thomas. The Structure of Scientific Revolutions. Chicago: The University of Chicago Press, 1970, p. 111-136.
42

FEYERABEND, Paul. Realism, Rationalism and Scientific Method: Philosophical Papers. New York: Cambridge University Press, 1981, p. 04 e s.
43

LYOTARD, Jean Franois. The Postmodern Condition: A Report On Knowledge. Translated by Geoff Bennington and Brian Massumi. Manchester: Manchester University Press, 1984, p. xxiv.
44

A esse respeito, ver PADRN, Jos. Tendencias Epistemolgicas de la Investigacin Cientfica en el Siglo XXI. Disponvel em: <http://www.moebio.uchile.cl/28/padron/html>. Acesso em 15 de agosto de 2010.

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