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QUE COMPORTAMENTOS PODE O ESTADO PROIBIR SOB AMEAA DE PENA?

SOBRE A LEGITIMAO DAS PROIBIES PENAIS1

I. Colocao do problema Quero hoje trata r de um tem a que se coloca nos ordenam entos jurdico-penais de todos os pases, que se antepe aos direitos positivos nacionais e ainda assim de igual im portncia para todos: a pergunta a respeito de quais com p ortam e ntos pode o Estado proibir sob ameaa de pena. A im portncia desta pergunta reside no fato de que de nada adiantam uma teoria do delito cuidadosam ente desenvolvida e um processo penal bastante garantista se o cidado punido por um com portam ento que a rigor no deveria ser punvel. A pergunta pressupe que a emisso de proibies p e nais no est plena disposio do legislador, que o Legislativo no pode penalizar um com portam ento pelo simples fato de ser ele indesejado, p. ex., se se tratar de m anifesta-

1 (N. T.) E ste estud o , escrito em 2004, intitulado Was daij der Staat unter Strafe stellen? Zur Legitimation von Strafdrohungen, indito em alemo.

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es de crtica ao governo, de determ inadas formas de com portam ento sexual desviante ou do uso de txicos. D evem existir lim ites faculdade estatal de punir. Estes existem de fato, e deles que iremos nos ocupar, antes que possamos da extrair quaisquer conseqncias.

II. Os limites faculdade de punir devem ser deduzidos das finalidades do direito penal A questo a respeito de quais princpios gerais podem lim itar a faculdade estatal de punir bastante controvertida e objeto de uma extensa literatura2. Discuti-la detalhadam ente no possvel no tem po de que disponho. Limitar-m e-ei, assim, fundam entalm ente a expor a m inha p r pria posio e a esclarec-la luz de questes concretas. Meu ponto de partida o seguinte: os limites da faculdade estatal de punir s podem resultar da finalidade que tem o direito penal no m bito do ordenam ento estatal. Quero descrever esta finalidade de uma m aneira que ela possa ser objeto de consenso na cultura ocidental e ta m bm em vastas partes do m undo. Penso que o direito penal deve garantir os pressupostos de uma convivncia pacfica, livre e igualitria entre os homens, na m edida em que isso no seja possvel atravs de outras m edidas de controle scio-polticas menos gravosas. Vou explicar sucintam ente a idia. A tese segundo a qual o direito penal deve assegurar a coexistncia livre e pacfica dos cidados tem as suas razes na poca do Ilum inismo, que exerceu grande influncia em
2 Um bom panorama sobre a literatura alem mais recente encontrase em Mller-Dietz, Aspekte und Konzepte der Strafrechtsbegrenzung, in: Festschrift fr Rudolf Schmitt, 1992, p. 95 e ss.
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todos os pases ocidentais desde o sculo XVIII. Segundo essa teoria, o Estado deve ser concebido a partir do modelo ideal de um contrato inde pendentem ente da questo de seu surgim ento histrico, que pode ser respondida em sentido bem diverso. Parte-se de uma hiptese, segundo a qual todos os habitantes de determ inado te rritrio celebraram um acordo, no qual eles delegam a certos rgos a garantia de sua convivncia. Eles criam uma organizao, o Estado, e lhe conferem o direito de obter a proteo dos cidados atravs da emisso e execuo de leis penais e de outras regras. Como a lei penal lim ita o indivduo em sua liberdade de agir, no se pode proibir mais do que seja necessrio para que se alcance uma coexistncia livre e pacfica. Tam bm o fato de que a dignidade hum ana e a igualdade devam ser protegidas um resultado do pensam ento iluminista, segundo o qual dignidade humana e igualdade compem condies essenciais da liberdade individual. A finalidade do direito penal, de garantir a convivncia pacfica na sociedade, est condicionada a um pressuposto lim itador: a pena s pode ser cominada quando for im possvel obter esse fim atravs de outras medidas menos gravosas. O direito penal desnecessrio quando se pode garantir a segurana e a paz jurdica atravs do direito civil, de uma proibio de direito adm inistrativo ou de medidas preventivas extraj uri dicas. O recuo do direito penal para trs de outros m ecanismos de regulam entao pode tam bm ser explicado com base no m odelo iluminista do contrato social. Os cidados transferem ao Estado a faculdade de punir som ente na m e dida em que tal seja indispensvel para garantir uma convivncia livre e pacfica. Uma vez que a pena a interveno mais grave do Estado na liberdade individual, s pode ele comin-la quando no dispuser de outros meios mais suaves para alcanar a situao desejada.
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Em m uitos pases, esses princpios bsicos esto garantidos legal ou mesmo constitucionalm ente. Mesmo onde isso no tenha ocorrido expressam ente, eles derivam dos fundam entos da democracia parlam entar, bem como do reconhecim ento de direitos hum anos e de liberdade que devem ser respeitados em um estado de direito m oderno. Aquilo que at agora foi dito pode parecer bvio a m uitos que vivem em um tal Estado. Mas antes de entrarm os em difceis questes-lim ite que se colocam para Estados liberais e dem ocrticos, deve-se ter em m ente que essas consideraes excluem de antemo vrias concepes do direito penal que foram por bastante tem po dom inantes e que ainda hoje exercem grande influncia. Por exem plo, no perm itido deduzir proibies de direito penal dos princpios de uma certa tica, pois, em prim eiro lugar, nem todo com p ortam ento eticam ente reprovvel pertu rba a convivncia entre os hom ens e, em segundo lugar, m uitos princpios ticos so questo de crena e no podem ser im postos ao indivduo. Por motivos similares no perm itido querer im por premissas ideolgicas ou religiosas com a ajuda do direito penal. Mas conhecido que m uitos Estados se com portam diferentem ente. Se partirm os dos fundamentos acima m encionados, po demos explicar sem m uito esforo a maioria dos tipos p e nais elem entares, vigentes em todos os pases de forma idntica ou similar. Homicdio e leses corporais, furto e estelionato tm de ser punidos, porque, se tais fatos no fossem considerados criminosos, seria impossvel a convivncia hum ana. Uma sociedade m oderna tam bm necessita, p. ex., de uma justia que funcione e de uma moeda intacta. Da resulta que, ao lado de bens jurdicos individuais, como vida, sade, propriedade, patrim nio, tam bm subsistem bens jurdicos da coletividade, como a adm inistrao da justia e a moeda, de maneira que falsas declara34

es em Juzo e falsificaes de m oeda so legitim am ente incriminadas. Por outro lado, seria inadequado punir toda violao contratual. verdade que uma vida segura e pacfica em sociedade s possvel se contratos forem em princpio cum pridos. At aqui, a violao contratual satisfaz o primeiro requisito de uma proibio. Mas as conseqncias da violao contratual podem , em regra, ser compensadas atravs de uma dem anda de direito civil e de uma indenizao, de modo que a proibio atravs do direito penal seria severa demais. Falase, aqui, da subsidiariedade do direito penal. O furto e o estelionato recebem tratam ento mais severo, porque o autor aqui, em regra, desaparece, ou no dispe de meios, ou sabe esquivar-se de uma indenizao, de modo que uma demanda civil freqentem ente sem sentido. Na Alemanha, a finalidade do direito penal aqui exposta, da qual j derivam na maior parte dos casos os seus limites, caracterizada como "proteo subsidiria de bens jurdicos". So chamados bens jurdicos todos os dados que so pressupostos de um convvio pacfico entre os hom ens, fundado na liberdade e na igualdade; e subsidiariedade significa a preferncia a m edidas scio-polticas menos gravosas. De maneira substancialm ente anloga diz-se tam bm que o direito penal tem a finalidade de im pedir danos sociais, que no podem ser evitados com outros meios, m enos, gravosos. Proteo de bens jurdicos significa, assim, im pedir danos sociais. Tenho notcia de que tam bm no Brasil h grande inte resse em torno da teoria do bem jurdico. Juarez Tavares tenta trabalhar com o bem jurdico como critrio delim itador, mas no fundam entador, do poder de punir3, e Czar

Tavares, Teoria do injusto penal, 2a edio, 2002, p. 197 e ss.


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Bitencourt releva o carter liberal da concepo de bem jurdico4. Com o que at agora foi dito, foram postos os parm etros com cuja ajuda poderemos examinar a legitimidade de dispositivos penais. Procederei a este exame com base em alguns exemplos controvertidos. Hei de limitar-me, po rm, s exigncias poltico-criminais que derivam das pre missas acima colocadas. Abstrairei da questo quanto a se um dispositivo penal que ignore meus critrios de legitimidade ou no inefetivo o que no raro ocorre na Alemanha e em outros estados de direito, pois no se trata de um problema de direito penal, e sim de direito constitucional, que avaliado de modo diverso em cada pas.

III. Conseqncias concretas para a legislao penal 1. A descrio da finalidade da lei no basta para fundamentar um bem jurdico que legitime um tipo Na Alemanha, o homossexualismo entre homens adultos era severamente punido at 1969. Mencionava-se no raro a "estrutura heterossexual das relaes sexuais" como bem jurdico protegido. No se pode legitimar tal dispositivo penal desta maneira. verdade que, de um lado, a finalidade de lei somente permitir relaes heterossexuais acertadamente descrita. Mas deixa-se justa m e nte de dizer se a obteno deste fim pertence aos pressupostos indispensveis de uma coexistncia pacfica. Para tomar um outro exemplo, bastante controvertido: tampouco se pode fundamentar a punibilidade da obteno e posse de haxixe para uso prprio um comportamento
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Bitencourt, Tratado de direito penal, 8a edio, 2003, p. 204.

punvel na Alemanha e em muitas partes do mundo alegando que o bem jurdico protegido seria a "existncia de uma sociedade sem drogas". Porque isso significa deixar sem resposta a questo decisiva, quanto a qual seria o dano social inevitvel de outra maneira causado pelo consumo particular de derivados de cannabis. A construo de tais bens jurdicos (a estrutura h e terossexual das relaes sexuais, a sociedade sem drogas) no significa mais do que uma descrio da finalidade da lei. Os defensores do chamado conceito metodolgico de bem j u rdico5 de fato consideram que o bem jurdico idntico ratia legis. Tal ponto de partida pode ser til na inte rpretao, na qual a finalidade da lei tem importncia decisiva. Mas ele no tem qualquer funo limitadora da pena, o que ii torna inadequado para nossos objetivos.

I, Imoralidade, contrariedade tica e mera rrprovabilidade de um comportamento no bastam para legitimar uma proibio penal ()utra conseqncia da concepo acima delineada IUc II imoralidade ou a reprovabilidade tica de um compoitumento no podem legitimar uma proibio penal, se ti* pressupostos de uma convivncia pacfica no forem leIkinttdos. No se pode fundamentar a punibilidade do hoittmscsualismo, alegando tratar-se de uma ao imoral, Uniu um comportamento que se desenrola na esfera privatitt, com o consentimento dos envolvidos, no tem quaisriiin Ipuis defensores: Honig, Die Einwilligung des Verletzten, I ' rtlthU, Methodische Grundlagen derheutigen StrafrechtswisI l.ili, rVstschrft fr Frank, Bd. I, 1930, p. 1 e ss.; Schwinge, Tet.gi-,1 h< Ui-griffsbildungim Strafrecht, 1930.
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quer conseqncias sociais e no pode ser objeto de proibies penais6. O Projeto Governamental para um novo Cdigo Penal alemo, de 1962, era de opinio diversa. Ele queria continuar a punir a homossexualidade e aludia a um direito do legislador de "proibir penalm ente ta m bm casos de com portam e nto s especialm ente reprovveis do ponto de vista tico, ainda que de fato no seja imediatamente lesionado qualquer bem jurdico"7. Estes argumentos foram vencidos pela concepo de tutela de bens jurdicos por mim exposta. E verdade que se pode recusar, com boas razes, a prpria reprovabilidade moral do com portam ento hom ossexual, compreendendo-o como uma orientao sexual diversa, em si eticamente neutra. Mas o que dissemos vale ta mbm para aes consideradas abjetas segundo a moral contempornea, como a troca de casais no casamento, relaes sexuais com animais e demais perverses. Sob a influncia da crtica8, decidiu-se o legislador alemo a reformar por completo os delitos sexuais9, limitando-os salvo algumas incoerncias a leses autodeterminao sexual e proteo dos jovens10.
6 Mais detalhes, Roxin, Sittlichkeit und Kriminalitt, in: Miftlingt die Strafrechtsreform?, ed. Jrgen Baumann, 1969, p. 156 e ss. 7 Entwurf eines Strafgesetzbuches, 1962, Bundestags-Drucksache IV/650, p. 376. 8 Especial influncia teve, neste aspecto, o Projeto Alternativo, Alternativ-Entwurf, Besonderer Teil des Strafrechts [Sexualdelikte), 1968, do qual fui co-autor. 9 Atravs da 4a Lei de Reforma do Direito Penal, de 23 de novembro de 1973. 10 O 13 Abschntt da Parte Especial de nosso Cdigo Penal, cujo ttulo antes era "crimes e delitos contra a moralidade", agora se chama "crimes contra a autodeterminao sexual".
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O exposto tem importncia no s para os delitos sexuais, mas para o direito penal como um todo. Porque, ta mbm no caso de atualssimos problemas de transplantes medicinais ou de tecnologia gentica, o recurso a princpios ticos no argumento suficiente para justificar uma penalizao.

3. A violao da prpria dignidade humana ou da "natureza do homem" no razo suficiente para a punio A "dignidade humana" vem sendo recentem ente utilizada na Alemanha e tambm na discusso internacional como um instrum ento preferido para legitimar proibies penais. Segundo a concepo aqui defendida, tal ser correto enquanto se trate da leso dignidade humana de outras pessoas individuais. De acordo com a doutrina de Kant11, decorre da dignidade humana a proibio de que se instrumentalize o homem, ou seja, a exigncia de que "o homem nunca deva ser tratado por outro hom em como simples meio, mas sempre tambm como fim". Quem tortura outrem para obter declaraes, quem o usa em experincias mdicas ou o violenta sexualmente, viola a dignidade humana da vtima e justificadamente punido. Por esta razo contei j desde o incio (II) o respeito de uma assim entendida dignidade humana entre as condies de existncia de uma sociedade liberal, introduzindo-o no conceito de bem jurdico por mim defendido. A situao muda, porm, se se considera possvel a leso prpria dignidade humana e se ela tida por suficiente para legitimar uma punio. Desta maneira, a violao da
11 Metaphysik der Sitten, Tugendlehre, 38.
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dignidade humana recebe significado similar ao que antigam ente tinha a j examinada reprovabilidade moral. Pode-se dizer, p. ex., que a sodomia, isto , a relao sexual com animais, viola a dignidade humana daquele que assim se comporta. Isso no seria, entretanto, justificativa para punir, pois, como repetidamente dissemos, o direito penal s tem por finalidade evitar leses a outros. Impedir que as pessoas se despojem da prpria dignidade no problema do direito penal. Mesmo se se quisesse, p. ex., considerar o suicdio um desprezo prpria dignidade o que eu no julgo correto , este argumento no poderia ser trazido para fundamentar a punibilidade do suicdio tentado. Desejo explicitar o que foi dito luz de dois problemas especialmente atuais e polmicos, nos quais o argumento da dignidade humana tem desem penhado papel fundamental para fundamentar a punibilidade: o comrcio de rgos humanos e a tecnologia gentica. A Lei Alem de Transplantes, de novembro de 1997, declara em seu 17 II 1: " probido comercializar rgos que estejam destinados a tratam e nto curativo". A lei probe, igualmente, "retirar, transladar, ou deixar-se transladar" rgos para esta finalidade ( 17 II 2). A violao punida com privao de liberdade de at cinco anos ou multa ( 18). A regulamentao alem deriva de um "Tratado internacional para a proteo dos direitos humanos e da dignidade humana face ao emprego da biologia e da mecidina", que fixa em seu art. 21 um standard tico mnimo, segundo o qual o corpo humano e suas partes no podem ser utilizados para obter ganhos financeiros12.

12 F undam ental a respeito da problem tica como um todo, com mais referncias, Schroth, Das Organhandelsverbot, in: Festschrift fr Roxin, 20 0 1, P- 869 ess. 40

Tambm no Parlamento alemo se considerou a violao tica e dignidade humana suficiente para fundamentar a punio. Est claro que, segundo a posio aqui defendida, isso no basta. Deve-se, isso sim, perguntar qual a pessoa lesionada se algum decide que, em caso de morte, seus rgos estaro disponveis para fins de transplante desde que seja paga uma soma a seus herdeiros. O nico dano poderia estar numa explorao financeira do destinatrio do rgo. Mas, como veremos, este perigo poderia ser facilmente evitado. Enquanto isso, evidente o dano que a atual regra vem causando: na falta de um estmulo econmico, esto disponveis na Alemanha para dar um nico exemplo menos de um quarto dos rins de que se precisa para fins de transplante. A conseqncia disso que todo ano morrem milhares de pessoas prematuram ente, por no poderem receber um rim. Mdicos alemes de transplantes j comearam a se opor lei13. Props-se, p. ex., que, em caso de disponibilidade para doao de rgos aps a morte, os planos de sade tenham de pagar 10 mil euros aos herdeiros do falecido. Os planos de sade acabariam ainda economizando bastante dinheiro, pois a dilise de que necessitam os doentes do rim, que tam bm tem de ser paga pelo plano de sade, bem mais cara. E se o plano de sade assumir este dever de pagar, no h mais espao para o argumento de que o potencial destinatrio do rgo explorado financeiram ente ou prejudicado, por ser pobre, em relao a doentes mais abastados. Os detalhes no podem ser tratados nesta sede. O que me interessa o fato de que o Estado no pode deixar morrer doentes que poderiam ser salvos sem qualquer le13 Cf. a entrevista com Crstoph Broelsch, na revista Spiegel, Heft 50, 2002, p. 178 ess.

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so a indivduos ou sociedade, com base em alegaes relativas tica ou dignidade humana. Pode-se ver neste exemplo o quo pouco fundamentaes do direito penal puram ente normativas, que recorrem a valores supremos, tm um compromisso com a vida e de que maneira elas podem ser socialmente contraprodutivas. Tam bm por esta razo devemos manter a idia da proteo de bens jurdicos. Lancemos agora um olhar sobre a moderna tecnologia gentica! Na Alemanha h uma Lei de Proteo ao Embrio, de dezembro de 1990, que probe e pune tanto a chamada clonagem quanto a modificao da configurao gentica humana. O 6 I da mencionada lei dispe: "Aquele que provocar artificialmente o surgimento de um em brio humano com os mesmos dados genticos de outra (...) pessoa (...), ser punido com privao de liberdade de at cinco anos ou com multa." A mesma pena comina o 5 I quele que "modificar artificialmente os dados genticos de uma clula-tronco humana". Tal se harmoniza tanto com o consenso internacional, quanto com a posio aqui defendida, pois foroso admitir que pertence liberdade do indivduo no te r de deixar que seus dados genticos sejam fixados segundo o arbtrio de outra pessoa. Significa uma restrio inplanejvel liberdade de desenvolvimento da pessoa que ela s possa existir como uma cpia gentica de outra14, ou que ela t e nha de apresentar certas caractersticas, que lhe tenham sido impostas atravs da modificao de suas clulas-tron14 Q ue tam po uco desta maneira se solucionam todos os problem as de fundamentao dem onstrado com clareza por Gutmann, A u f der Suche nach einem Rechtsgut: Z ur Strafbarkeit des Klonens von Menschen, in: R oxin /Sch roth (eds.), Medizinstrafrecht, 2 a edio, 2001, P353 e ss. 42

co. Nestes casos, o modo pelo qual a pessoa gerada implica j em sua manipulao e instrumentalizao para fins alheios. Isto contraria a dignidade humana, tal como ela deve ser compreendida pela idia da proteo de bens ju rdicos15. Mas e se a interveno nas clulas-tronco servir unicamente finalidade de poupar os descendentes de srios problemas genticos? A circunstncia de que isso no seja ainda hoje possvel em nada altera o significado terico e futuram ente prtico desta pergunta. A citada lei alem probe e pune tam bm uma modificao das informaes genticas feita exclusivamente para fins teraputicos. Este problema bastante controvertido na discusso poltico-jurdica alem. A dignidade humana novamente utilizada para justificar a punibilidade de intervenes nas clulas-tronco16. Uma interveno no patrimnio gentico humano uma interveno na natureza humana; e esta uma componente da dignidade humana. Tal significa, porm, uma utilizao ilegtima do argum ento da dignidade humana. E verdade qe se trata de uma interveno intolervel na liberdade humana, se os dados genticos de certa pessoa forem alterados segundo o arbtrio de outrem. Mas a preveno de uma grave doena

15 Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2a edio, 1997, p. 326, diz com razo a respeito da clonagem: "Ela contraria a idia de autonom ia e indisponibilidade da pessoa e por isso proibida tanto tica, quanto jurid icam ente" . T am bm Neumann, Die Tyrannei der W rde, Archiv fr R echts-u nd Sozialphilosophie, 1998, p. 153 e ss. (p. 160), declara (com fu nd amentao mais detalhada): "Aqui uma pessoa utilizada exclusivam ente como in strum ento para fins que lhe so estranhos; ou seja, de acordo com o segundo im perativo categrico, h um a violao da dignidade humana." 16. Cf., para mais d etalhes, Neumann, nota 15, p. 155 e ss. 43

gentica nunca poder ser compreendida como uma leso ou como uma limitao liberdade, e sim unicamente como extenso da liberdade e melhora na qualidade de vida. Com razo diz N eum ann17: "o decisivo se a interveno significa uma instrumentalizao do futuro homem, ou se ela praticada justa m ente por respeito a seu futuro carter de pessoa". Tambm aqui o legislador alemo, re correndo injustificadamente ao argumento da dignidade humana, ultrapassou os limites de uma punio poltica criminalmente razovel.

4. A autoleso consciente, sua possibilitao e promoo no legitimam uma proibio penal Muitas pessoas expem-se a perigo: atravs de maus hbitos alimentares, do fumo, do lcool ou de outras atividades arriscadas, como a conduo de automveis velozes ou a prtica de esportes perigosos. Esses com portamentos e a sua promoo por terceiros no constituem um objeto legtimo do direito penal, pois a finalidade deste unicamente impedir que algum seja lesionado contra a sua vontade. O que ocorre de acordo com a vontade do lesionado uma componente de sua auto-realizao, que em nada interessa ao Estado. E verdade que, na discusso internacional da teoria do direito, altamente controvertido em que medida se legi17 Nota 12, p. 161. Tambm Schreiber, Recht ais Grenze der Gentechnologie, in: Festschrift fr Roxin, 2001, p. 891 e ss. (p. 901), releva que, ao contrrio do que fez o legislador alemo, "no se deve recusar por completo toda interveno nas clulas-tronco. Tal interveno deve, muito mais, ser permitida (...) para combater males genticos de maior gravidade".
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tima o paternalismo estatal, isto , a proteo do indivduo contra si prprio18. Partindo-se da concepo aqui defendida, tal paternalismo s se justifica em casos de dficits de autonomia na pessoa do afetado (ou seja, em caso de perturbao anmica ou espiritai, coao, erro e similares) ou para fins de proteo aos jovens (a qual tam bm decorre de uma responsabilidade limitada). E de reconhecer-se ao legislador uma certa margem de discricionariedade. Assim, p. ex., a contribuio para o suicdio de outrem s dever permanecer impune se quem contribui tem a certeza de que o suicida plenamente responsvel por suas aes. Uma vez que uma grande porcentagem de todos os suicidas sofre de depresses excludentes de responsabilidade, na maior parte dos casos ser legtimo punir quem o ajuda. O problema mais difcil e internacionalmente mais controvertido neste setor das auto-exposies a perigo referese ao direito penal de drogas. Quero limitar-me a uma p e quena parte deste tema. No se pode questionar seriamente que o trato com drogas pesadas deva ser punido. Afinal, a dependncia por elas provocada destri, em regra, contra a vontade do consumidor, a autonomia da sua personalidade, algo que o direito penal deve justam ente proteger, e sobrecarrega os que pagam impostos com os altos custos da terapia. A questo se torna, porm, mais complicada quando se trata da obteno e posse de drogas leves, ou seja, de produtos de cannabis como o haxixe, se algum adquire a droga para consumo pessoal. No se questiona, assim, a legitimidade da punio do trfico incontrolado de tais substncias e de sua entrega ajovens. Mas se um adulto plenamen-

18 Cf. a respeito Schroth, nota 12, p. 875 e ss.


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te responsvel adquire uma pequena quantidade de haxixe exclusivamente para seu consumo pessoal, no lesiona ele ningum que no a si prprio. Neste caso, pode-se questionar com razo que haja um direito de punir. Ainda assim, o direito alemo pune a conduta de adquirir e de possuir drogas de toda espcie, podendo apoiar-se em tratados de direito internacional, cujo alcance concreto bem controvertido19. Mas, uma vez que, segundo os conhecimentos mais recentes, o consumo de drogas leves no , de modo algum, mais lesivo do que o do lcool ou do tabaco, e uma vez que ele no provoca dependncia, nem tampouco o patamar inicial para que se passe a utilizar outras drogas, inexiste fundamento suficiente para a punio, mxime porque a punibilidade do consumidor o arrasta para o ambiente criminoso e freqentemente acaba por incentivar a que ele cometa crimes para obter a droga. Nosso Tribunal Constitucional tratou da problemtica em uma detalhada deciso20, ordenando que, em casos de pouca importncia, se renuncie persecuo penal. Isso te stemunha que se est consciente do problema, mas gera considervel insegurana jurdica e faz permanecer, em si, a punibilidade. Uma soluo unvoca no , atualmente, capaz de obter o consenso social. Ela s poder ser encontrada num exato desenvolvimento cientfico dos pressupostos da faculdade estatal de punir.

19 Cf., sobre a problemtica como um todo, com referncias extensas, Paeffgen, Betubungsmittelstrafrecht und der Bundesgerichtshof, in: Roxin/Widmaier (eds.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, vol. IV, Strafrecht, Strafprozessrecht, 2000, p. 695 e ss. A proibio penal do direito alemo vigente encontra-se no 29 da Lei de Txicos. 20 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, vol. 90, 1994, pp. 145-226.
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5. Normas jurdico-penais preponderantemente simblicas devem ser recusadas Ponto nevrlgico da moderna legislao penal ta m bm o chamado direito penal simblico21. Este term o usado para caracterizar dispositivos penais22 "que no geram, prim ariam ente, efeitos protetivos concretos, mas que devem servir manifestao de grupos polticos ou ideolgicos atravs da declarao de determ inados valores ou o re pdio a atitudes consideradas lesivas. C o m u m e nte , no se almeja mais do que acalmar os eleitores, dando-se, atravs de leis previsivelmente ineficazes, a impresso de que est fazendo algo para combater aes e situaes indesejadas". So legtimas tais leis penais simblicas? No se pode responder a esta pergunta univocamente, com um "sim" ou com um "no", pois claro que todos os dispositivos penais almejam no s im pedir e punir de term inados delitos, como tam b m atuar sobre a conscincia jurdica da populao. Quando o Estado se dispe a proteger a vida, a integridade fsica, a propriedade e tc , tenta ele fortalecer na po pulao o respeito por estes valores. Nisto no h nada de problemtico. Esta preveno geral positiva , muito mais, uma das finalidades reconhecidas do direito penal. Segundo a concepo aqui desenvolvida, a legitimidade ou ilegitimidade de elementos legislativos "simblicos" de -

21 Monografia: Vof, Symbolische Gesetzgebung, 1989. A discusso mais recente representada por Haffke, Die Legitimation des staatlichen Strafrechts zwischen Effizienz, Freiheitsverbrgung und Symbolik, in: Festschrift fiir Roxin, 2001, p. 955 e ss.; Hassemer, Das Symbolische am symbolischen Strafrecht, in: Festschrift fiir Roxin, 2001, p. 1001 e ss., todos com mais referncias. 22 Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 3a edio, 1997, 2o, nm. 23.
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pende de se o dispositivo, ao lado de suas finalidades de atuar sobre a conscincia da populao e de manifestar de terminadas disposies de nimo, se mostra realmente necessrio para a efetiva proteo de uma convivncia pacfica. Desejo explicitar o que digo com base num nico dispositivo, o tipo da incitao contra um povo (Volksverhetzung], que est contido no Cdigo Penal alemo ( 130) desde 1994, tendo sofrido ligeiras modificaes. Segundo a alnea I desse dispositivo, punvel "quem, de modo idneo perturbar a paz pblica, incita ao dio contra partes da populao, ou a atos de violncia ou arbtrio contra elas, ou ataca a dignidade de outros, ao injuriar, desrespeitar com m-f ou caluniar partes da populao." Considero justificado este dispositivo penal. verdade que o bem jurdico sugerido pela lei e aceito pela maioria dos intrpretes, a "paz pblica", bastante vago23, mxime se levarmos em conta que o com portamento sequer tem de perturbar a paz, bastando que seja "idneo" para tanto. Mas os comportam entos descritos neste tipo lesionam diretamente a personalidade dos atingidos; e tam bm a dignidade humana, mencionada na segunda parte do dispositivo, pode ser aqui com acerto utilizada para fundamentar a punibilidade. Afinal, se "partes da populao" forem ameaadas e discriminadas de um modo descrito no tipo, no po dem elas mais viver livre e pacificamente na sociedade, mas apenas em constante cautela, com medo e preocupao. O direito penal tem, porm, de cuidar para que o indivduo tenha uma vida segura e livre de tais perturbaes, de modo que este dispositivo se mostra legtimo. Esta legitimidade no diminuda pelo fato de o legislador simultaneamente realizar um manifesto em prol da tolerncia e de valores humanos.
23 Cf. a respeito abaixo, 6.
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Mas a alnea III dos pargrafos da incitao contra um povo vai alm. Ela ameaa com pena mxima de at cinco anos de privao de liberdade tam bm aquele que "de modo idneo a perturbar a paz pblica, faa apologia, ne gue a ocorrncia ou o carter lesivo" de um fato de genocdio "cometido sob o domnio do nacional-socialismo". E punvel, assim, uma pessoa que questione que os nazistas tenham assassinado um grande nmero de jude us no infame campo de concentrao de Auschwitz. Por isso fala-se, exemplificadamente, na punibilidade da "mentira de Auschwitz". Por mais abjeta e reprovvel que seja a mentirosa negao da ocorrncia ou do carter lesivo dos assassinatos praticados pelos nazistas, permanece problemtica a legitimidade da cominao penal24. Quem faz apologia desses assassinatos, ou afirma terem eles sido inventados pelos j u deus para difamar os alemes, pode ser punido j segundo a primeiro alnea do tipo que estamos examinando. Mas a "mera negao de um fato histrico sem carter de agitao"25 ou a negao de seu carter lesivo realizada da m e sma maneira no prejudicam a convivncia pacfica das pessoas26. Afinal, a verdade do contrrio de tais afirmaes mentirosas est historicamente comprovada e reconheci-

24 Monografia: Wandres, Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens, 2000. O estudo mais atual de Khl, Auschwitz-Leugnen ais strafbare Volksverhetzung?, in: Bemsmann/Ulsenheimer (eds.), Bochumer Beitrge zu aktuellen Strafrechtsthemen, 2003, p. 103 e ss. (com muito mais referncias). 25 Khl, como a nota 24, p. 106. 26 De outra opinio , porm, o Bundesgerichtshof alemo, NJW 2002, 2215, que enxerga aqui "uma ameaa para a convivncia pacfica". Por um lado, se reconhece o que realmente importa. Mas por outro, a postulada ameaa no fundamentada, de modo que se trata iipenas de uma afirmao a ser questionada.
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da pela generalidade, de modo que quem negue tais fatos ou seu carter lesivo no encontra ressonncia, mas se expe ao desprezo pblico, como idiota ou fantico de m-f. A punio pode at mesmo servir para que os autores se elevem categoria de mrtires, declarando que se est a utilizar o direito penal para oprimir a verdade. A discusso pblica de tais afirmaes mentirosas as tornar incuas com mais rapidez e segurana que a sua punio27. O tipo da mentira de Auschwitz , portanto, uma lei preponderantem e nte simblica. Ele desnecessrio para a proteo de bens jurdicos, mas manifesta que a Alemanha um pas historicamente marcado, que no esconde e nem se cala a respeito dos crimes do nazismo, e que hoje representa uma sociedade pacfica e respeitadora das minorias. Trata-se de uma louvvel disposio de nimo. Mas sem a imprescindibilidade da interveno para proteger bens j u rdicos, o direito penal no instrumento idneo para a manifestao e consolidao de tal atitude. A verdade histrica enquanto tal deve conseguir se impor, sem ajuda do direito penal. 6. Tipos penais no podem ser fundados sobre bens jurdicos de abstrao impalpvel No legtimo, por fim, criar tipos para proteo de bens jurdicos, sendo estes descritos atravs de conceitos com base nos quais no possvel pensar nada de concreto. Por exemplo, a jurisprudncia e o legislador alemes po stulam como bem jurdico protegido, o qual deve legitimar a penalizao de qualquer trato com drogas, a "sade pblica"28. Como o "pblico" no possui um corpo real, no

27 De acordo, Khl, como anota 24, pp. 113, 118. 28 Mais detalhes a respeito Paeffgen, como a nota 19, p. 696 e ss.
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possvel que algo como a "sade pblica", no sentido estrito da palavra, exista. No se pode, porm, fundamentar uma proibio penal na proteo de um bem jurdico fictcio. Na verdade, s se pode estar falando da sade de vrios indivduos membros do povo. Estes s podem, entretanto, ser protegidos respeitando o princpio de que autocolocaes em perigo so impunveis, como j foi exposto. No possvel, assim, deduzir da proteo da "sade pblica" um fundamento adicional de punio. Um bem jurdico similarmente pouco claro a "paz pblica", cuja "perturbao" eventual o legislador quer prevenir atravs dos j mencionados dispositivos sobre a incitao contra um povo e de mais alguns outros. Tem-se, porm, de pensar que tam bm todas as outras proibies penais, como a contra as leses corporais, o furto e tc , protegem a paz pblica, que seria perturbada se se tolerassem tais comportamentos. Mas elas s o fazem indiretam ente, como conseqncia da proteo de bens jurdicos bem mais concretos (como a integridade fsica e a propriedade), e somente na medida em que a convivncia humana seja prejudicada por um com portamento que contrarie a norma penal. Nestes crimes, no se precisa recorrer paz pblica como bem protegido, e tampouco h quem o faa. Continua no esclarecido como se deve imaginar a idoneidade para perturbar a paz pblica nos casos em que inexiste leso concreta convivncia pacfica. O fato de que algumas pessoas possam se irritar com um com portamento no basta para a punio. Afinal, quando algum faz uso de seu direito liberdade de expresso com finalidade crtica, ou faz valer seu direito ao livre desenvolvimento da personalidade, assegurado pela Constituio alem, por meio de roupas ou cortes de cabelo especiais, ou de outro com portamento excntrico, tal sempre desagradar a muitas pessoas. Mas isso no razo para punir.

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Deve-se renunciar, portanto, a fundamentaes da p unio na idoneidade de um com portamento para perturbar a paz pblica. Ou existe um perigo para a coexistncia pacfica entre os cidados j sem a meno deste critrio, tal como vimos na incitao contra minorias ( 130 I StGB), ou este perigo inexiste, como tentei explicar luz do exem plo da mentira de Auschwitz sem carter de agitao. E neste segundo caso, a alegao da paz pblica no mais suficiente para justificar a cominao penal.

IV. Algumas palavras sobre o princpio da subsidiariedade Como foi dito j ao incio, mesmo nos casos em que um comportamento tenha de ser impedido, a proibio atravs de pena s ser justificada se no for possvel obter o m e smo efeito protetivo atravs de meios menos gravosos. Existem, principalmente, trs alternativas para a pena criminal. A primeira consiste em pretenses de indenizao de direito civil, que, especialmente em violaes de contrato, bastam para regular os prejuzos. A segunda alternativa so medidas de direito pblico, que podem comumente garantir mais segurana que o direito penal em casos, p. ex., de eventos e atividades perigosas: controles, determinaes de segurana, revogaes de autorizaes e permisses, proibies e mesmo fechamento de empresas. A terceira possibilidade de descriminalizao est em atribuir aes de lesividade social relativamente reduzida a um direito de contravenes especial, que preveja sanes pecunirias ao invs da pena. Foi este o caminho seguido pelo direito p e nal alemo nas ltimas dcadas, ao transformar, p. ex., a provocao de barulho perturbador do sossego ou a pe rtu rbao da generalidade atravs de aes grosseiramente ina52

dequadas de crime em contra-ordenaes ( 117, 118, Lei de C o n t ra - o rd e n a e s Ordnungswidrigkeitsgesetz)23

V. Concluso Com isso, chego ao fim. Meu resultado que o princpio da proteo subsidiria de bens jurdicos, cuja idoneidade para limitar o poder estatal de punir no raro questionada30, muito bem capaz de faz-lo, se ele for deduzido das finalidades do direito penal e a proteo dos direitos humanos fundamentais e de liberdade for nele integrada. verdade que no surgiro da solues prontas para o problema da legitimao de tipos penais, mas ter-se-o linhas de argumentao bastante concretas, que podem auxiliar que se impea uma extenso das faculdades de interveno do direito penal em contrariedade idia do estado de direito. O panorama que acabo de expor, apia-se na minha experincia com o direito penal alemo. A substncia do problema, porm, no est restrita s fronteiras de qualquer pas, mas requer, tambm face a teses mais ou menos provocantes, uma discusso internacional.

.") Sobre este termo, vide a nota 21 do texto anterior. iO Cf, com mais referncias, Roxn, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 3a edio, 1997, 2o, nm. 42 e ss.
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