CONSTITUIÇÃO OU BARBÁRIE?

– A LEI COMO POSSIBILIDADE

EMANCIPATÓRIA A PARTIR DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Lenio Luiz Streck

Procurador de Justiça-RS
Pós-Doutor em Direito Constitucional e Hermenêutica
Coordenador Adjunto e Professor do PPGD da Unisinos
Conselheiro do Instituto de Hermenêutica Jurídica

1. A necessária crítica à razão cínica brasileira – a barbárie

No momento em que o mundo é varrido por uma fustigante onda

neoliberal, é inexorável que a questão da função do Estado e do Direito seja
(re)discutida, assim como as condições de possibilidade da realização da
democracia e dos direitos fundamentais em países recentemente saídos de
regimes autoritários, carentes, ainda de uma segunda transição. O (dominante)
discurso neoliberal – atravessado/impulsionado pelo fenômeno da democracia
delegativa1 adjudica sentidos em nosso cotidiano, tentando convencer-nos de
que a modernidade acabou. Pois é justamente neste contexto que estas
reflexões se inserem, buscando a construção de um discurso e a justificação do
poder oficial por meio do discurso jurídico em face da problemática relação
Direito-Estado-Sociedade.

Para as elites brasileiras, a modernidade acabou. Tudo isto parece

estranho e ao mesmo tempo paradoxal. A modernidade nos legou o Estado, o
Direito e as Instituições. Rompendo com o medievo, o Estado Moderno surge
como um avanço. Em um primeiro momento, como absolutista e depois como
liberal, mais tarde o Estado transforma-se, surgindo o Estado Contemporâneo
sob as suas mais variadas faces. Essa transformação decorre justamente do
acirramento das contradições sociais proporcionadas pelo liberalismo. Ou seja, o
Estado intervencionista é resultante da própria crise do Estado Liberal de cunho
absentista.

1
Segundo O´Donnel, a transição de regimes autoritários para governos eleitos democraticamente não encerra
a tarefa de construção democrática: é necessária uma segunda transição, até o estabelecimento de um regime
democrático. A escassez de instituições democráticas e o estilo de governo dos presidentes eleitos em vários
países que saíram recentemente de regimes autoritários – particularmente da América Latina – caracterizam
uma situação em que, mesmo não havendo ameaças iminentes de regresso ao autoritarismo, é difícil avançar
para a consolidação institucional da democracia. O estudo desses casos sugere a existência de um tipo peculiar
de democracia em que a DELEGAÇÃO prevalece sobre a REPRESENTAÇÃO, denominada pelo autor de
DEMOCRACIA DELEGATIVA, fortemente individualista, com um corte mais hobbesiano do que lockiano.
Consultar O´Donell, Guillermo. Democracia delegativa? In: Novos Rumos CEPRAP, n. 31, out/91, p. 25 e segs.

1
 Nessa linha, vem bem a propósito o dizer de Boaventura de Souza
Santos, para quem esse Estado, também chamado de Estado Providência ou
Social, foi a instituição política inventada nas sociedades capitalistas para
compatibilizar as promessas da modernidade com o desenvolvimento capitalista.
Este tipo de Estado, segundo os defensores do neoliberalismo, foi algo que
passou, desapareceu, e o Estado simplesmente tem, agora, de se enxugar cada
vez mais. Para os neoliberais, complementa Souza Santos, ele (o Estado) é,
agora, uma instituição anacrônica, porque é uma entidade nacional, e tudo o
mais está globalizado.

A globalização neoliberal-pós-moderna coloca-se justamente como o

contraposto das políticas do welfare state. Como bem assevera Fábio Wanderlei
dos Reis, a lógica geral da competição globalizante é inequivocamente
concentradora. Daí não apenas fusões, mas, sobretudo, a exclusão de grandes
massas de trabalhadores da possibilidade de inserção apta no mundo econômico,
o desemprego e a precarização do trabalho, a desigualdade social crescente
mesmo nos países em que o desemprego é comparativamente reduzido, e os
indicadores exibem saúde e pujança econômica – em suma, aquilo que alguns
tem chamado de “brasilianização” do capitalismo avançado. No caso brasileiro,
acresce o fato de que nos inserimos mais precariamente no jogo, não só porque
já somos o Brasil da pesada herança escravista e do fosso social, mas também
porque nossas fragilidades nos tornam vítimas preferenciais, sempre prontas a
surgir como “bola da vez” nas perversidades da dinâmica transnacional2.

O neoliberalismo e a globalização aparecem como nova face/roupagem

do capitalismo internacional. Por isso, Edmundo Arruda Lima Jr.3 chama a
atenção para uma espécie de frenesi teórico que toma conta das discussões: há
um discurso apocalíptico antimoderno, onde a globalização neoliberal é vista
como sinônimo de modernização. Na verdade, diz Arruda, o que nos é vendido
como prova de modernidade dá os claros sinais de uma barbárie, a barbárie
neoliberal que, a título de guardar identidade com a filosofia pós-moderna, traz
como resultado sinais de retorno à pré-modernidade. Nessa mesma linha André-
Noël Roth adverte para o perigo de estarmos indo rumo a uma nova forma de

2
Cfe. Folha de São Paulo, 28 março 1998, pp. 1-3.
3
Cfe. Arruda Jr., Edmundo Lima. Neoliberalismo e Direito. Paradigmas na crise global e o Neoliberalismo. In:
Direito e século XXI: ordem e conflito na onda neoliberal pós-moderna. Rio de Janeiro: Luam. Caps. II e III.

2
regulação neofeudal, porque as principais especificidades que separaram o
Estado Moderno do medievo estão sendo diluídas no plano da globalização.

Evidentemente, a minimização do Estado em países que passaram pela

etapa do Estado Providência ou welfare state tem conseqüências absolutamente
diversas da minimização do Estado em países como o Brasil, onde não houve
Estado Social. O Estado interventor-desenvolvimentista-promovedor, que deveria
fazer esta função social, foi, especialmente no Brasil, pródigo (somente) para
as elites, enfim, para as camadas médio-superiores da sociedade, que se
apropriaram/aproveitaram de tudo desse Estado, privatizando-o, dividindo/lo-
teando com o capital internacional os monopólios e os oligopólios da economia e,
entre outras coisas, construindo empreendimentos imobiliários com o dinheiro do
FTGS dos trabalhadores, fundo esse, que, em 1966, custou a estabilidade no
emprego para milhões de trabalhadores brasileiros.

No Brasil, a modernidade é tardia e arcaica. O que houve (há) é um

simulacro de modernidade. Aliás, como bem disse Eric Hobsbawn, o Brasil é “um
monumento à negligência social”, ficando atrás do Sri Lanka em vários
indicadores sociais, como mortalidade infantil e alfabetização. E por que isso?
Pela simples razão de que, no Sri Lanka, o Estado empenhou-se na redução das
desigualdades4. Ou seja, no Brasil as promessas da modernidade não se
realizaram. Em face disso, como contraponto, visando dar um saldo em direção à
“modernização”, o establishment apresenta, por paradoxal que possa parecer, a
solução do retorno ao Estado (neo)liberal. Daí que a pós-modernidade é vista
como a visão neoliberal. Só que existe um déficit social, e por isso precisamos
defender nossas Instituições (conquistas da modernidade) contra esse
neoliberalismo pós-moderno. Daí vir a propósito o dizer de Boaventura Santos,
para quem o Estado não pode pretender ser fraco: “Precisamos de um Estado
cada vez mais forte para garantir os direitos num contexto hostil de
globalização neoliberal”. E acrescenta: Fica evidente que o conceito de um
Estado franco é um conceito fraco”.

É evidente que, em países como o Brasil, em que o Estado Social não

existiu, o agente principal de toda política social deve ser o Estado. As políticas
neoliberais, que tem minimizado o Estado, não apontam e não apontarão para a
realização de tarefas antitéticas a sua natureza! É este, pois, um de nossos

3
dilemas: quanto mais necessitamos de políticas públicas, em face do profundo
processo de exclusão social, mais o Estado se encolhe...

Daí a pergunta: como pode o Estado, nesse contexto, atuar, intervir,

para (começar a) resgatar essa imensa dívida social? O quadro é desanimador.
Criamos uma apartheid social no país. Pesquisa recente mostra que os excluídos
são 59% da população. E assim por diante... Daí a existência no Brasil de duas
espécies de pessoas: o sobreintegrado ou sobrecidadão, que dispõe do
sistema, mas a ele não se subordina, e o subintegrado ou subcidadão, que
depende do sistema, mas a ele não tem acesso5.

A absoluta maioria da sociedade passa a acreditar que existe uma ordem

de verdade, na qual cada um tem o seu “lugar (de)marcado”. Esse cada-um-
tem-o-seu-lugar é engendrado a partir de um processo de violência simbólica,
reforçado pelos meios de comunicação de massa. Por isso, por exemplo, é
possível – e observe-se a relevância dessa questão no plano simbólico – que o
país mantenha impunemente um apartheid na divisão entre elevadores sociais e
de serviço, o que legitima o preconceito social6.

Tudo isso se encaixa, pois, em uma espécie de razão cínica brasileira.

Invertendo a famosa frase de Marx dita no Capital: “Sie wissen das nicht, aber
sie tun es”, que significa “disso eles não sabem, mas o fazem”, Peter Sloterdijk7
nos ajuda a explicar a fórmula dessa razão cínica traduzida no comportamento
de nossas classes dirigentes: “eles sabem muito o que estão fazendo, mas fazem
assim mesmo”. Ou seja, nossas classes dirigentes e o establishment jurídico
sabem o que está ocorrendo, mas continuam a fazer as mesmas coisas que
historicamente vêm fazendo. Vem bem a propósito disso o dizer de Jurandir
Freire Costa, para quem “hoje aposentamos os Rosseau. Em vez de utopias,
(existem os ) manuais de auto-ajuda, psicofármacos, cocaína e terapêuticas
diversas para os que têm dinheiro; banditismo, vagabundagem, mendicância ou
religiosismo fanático para os que apenas sobrevivem”.

4
Consultar Hobsbawn, Eric. A era dos extremos. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.
5
Ver, nesse sentido, Neves, Marcelo. Teoria do Direito na Modernidade Tardia. In: Arguello Kátie (Org.). Direito
e democracia. Florianóplis: Letras Contemporâneas, 1996. p.110.
6
Nesse sentido, ver Streck, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica E(m) Crise. 4a. Ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.
7
Sloterdijk, Peter. Kritik der zynischen Vernunft. Frankfurt, 1983. Também, Zizek, Slavoj. Como Marx inventou
o sintoma? In: Uma mapa da Ideologia. Rio de Janeiro: Contraponto, pp. 312 e 313.

4
2. O (novo) papel do Direito no Estado Democrático de Direito – a
Constituição como “constituir” e a resistência constitucional como
compromisso ético do jurista

Releva notar que tudo isso acontece na contramão do Direito

estabelecido. Sim, porque o ordenamento constitucional brasileiro aponta para
um Estado forte, intervencionista e promovedor, na esteira daquilo que,
contemporaneamente, se entende como Estado Democrático de Direito. Ou seja,
o Direito, no Estado Democrático de Direito, recupera a sua especificidade,
devendo ser, hoje, um campo necessário de luta para implantação das
promessas modernas. É uma proposta de emancipação.

A toda evidência, não se está, com isso, abrindo mão das lutas políticas,8
através do Executivo, do Legislativo e dos movimentos sociais. É importante
observar, nesse contexto, que, em nosso país, há até mesmo uma crise de
legalidade, uma vez que nem sequer esta é cumprida, bastando, para tanto, ver
a inefetividade dos dispositivos da Constituição. Com efeito, passados doze
anos desde a promulgação da Constituição, parcela expressiva das regras e
princípios nela previstos continuam ineficazes. Essa inefetividade põe em
xeque, já de início, o próprio art. 1º da Constituição, que prevê a dignidade da
pessoa humana como um dos fundamentos da República brasileira, que,
segundo o mesmo dispositivo, constitui-se em um Estado Democrático de
Direito. Daí a necessária pergunta: qual é o papel (e a responsabilidade) do
jurista nesse complexo jogo de forças, no interior do qual Konder Comparato9
denuncia a "morte espiritual da Constituição"? Quais as condições de acesso à
justiça do cidadão, visando o cumprimento (judicial) dos direitos previstos na
Constituição?

8
Nessa linha, é relevante trazer à colação o dizer de Tarso Genro, que, fazendo uma crítica ao parlamento,
que “parece ter sido terceirizado” e aos tribunais superiores que “aceitam o estupro de um governo que só
governa pela exceção”, propõe um novo contrato social: “Não (precisamos) de um novo ‘pacto social’, que
sempre foi um embuste das elites em horas de aperto político, mas de ‘contrato’ que dê base à formação de
uma nova maioria, na sociedade e no parlamento, para colocar o Estado a serviço da construção da nação. Um
contrato social que viabilize a inserção soberana, interdependente e cooperativa do país na ordem globalizada e
que oriente uma sociedade integrada nacionalmente por um mercado interno de massas. Esse novo contrato
social deverá ter como participantes os que querem estabilizar econômica e politicamente o país e subordinar o
Estado à sociedade, retirando-o do domínio do capital financeiro e dos seus burocratas, a serviço apenas dos
próprios interesses. In: Por um novo contrato social. Folha de São Paulo, Tendência e Debates, opinião 1,
02/08/98.
9
O jurista Fábio Konder Comparato publicou veemente artigo no jornal Folha de São Paulo (10/05/98, p. 1-3),
fazendo críticas às reformas constitucionais. Na abertura do testo, Comparato diz; "Não sejamos ridículos. A
Constituição de 1988 não está mais em vigor. (...) A Constituição é hoje o que a Presidência (da República)
quer que ela seja, sabendo-se que todas as vontades do Planalto são confirmadas pelo Judiciário".

5
 É por mais evidente que a Constituição de 1988 é uma Constituição
classificável como social, incluindo-se no moderno Constitucionalismo, lado a
lado com as Constituições européias do pós-guerra. Mais do que isso, é uma
Constituição dirigente, contendo no seu ideário a expectativa de
realização dos direitos humanos e sociais até hoje (só)negados à
Sociedade brasileira. Mas não basta a vigência do texto; o que é preciso é
efetivá-lo. Um olhar retrospectivo já se torna suficiente para diagnosticar a
necessidade urgente de uma mudança na postura dos juristas/operadores do
Direito. Dito de outro modo, há que se redimensionar o papel do jurista e do
Poder Judiciário nesse complexo jogo de forças (sociais e políticas), na exata
medida em que se coloca o seguinte paradoxo: uma Constituição rica em
direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prática jurídico-judiciária
que, reiteradamente, (só)nega a aplicação de tais direitos.

Em nosso país, não há dúvida de que, sob a ótica do Estado Democrático

de Direito – em que o Direito deve ser visto como instrumento de
transformação social -, ocorre uma desfuncionalidade do Direito e das
Instituições encarregadas de aplicar a lei. O Direito brasileiro e a dogmática
jurídica10 que o instrumentaliza está assentado em um paradigma liberal-
individualista que sustenta essa desfuncionalidade, que, paradoxalmente, vem a
ser a sua própria funcionalidade! Ou seja, não houve ainda, no plano
hermenêutico, a devida filtragem – em face da emergência de um novo modelo
de Direito representado pelo Estado Democrático de Direito – desse
(velho/defasado) Direito, produto de um modelo (neo)liberal-individualista-
normativista de direito.

Ou seja, no plano das práticas do Direito, continuamos a olhar o novo

(Estado Democrático de Direito, constituição dirigente, direitos sociais, etc) com
os olhos do velho (modelo de direito liberal-individualista-normativista). Dizendo
de outro modo, no Brasil predomina ainda o modelo de direito instituído/forjado
para resolver disputas interindividuais, ou, como se pode perceber nos manuais
11
de Direito, disputas entre Caio e Tício (sic) ou onde Caio é o agente/autor e

10
As críticas deste texto são dirigidas, à evidência, à dogmática jurídica não-garantista, que não questiona as
vicissitudes do sistema jurídico, reproduzindo esta injusta e desigual ordem social. Ou seja, as críticas aqui
feitas ressalvam e reconhecem os importantes contributos críticos - e não são poucos - construídos/elaborados
ao longo de décadas em nosso país.
11
Uma necessária observação: os “personagens” Caio, Tício Mévio são aqui utilizados como uma crítica aos
manuais do direito, os quais, embora sejam dirigidos – ou deveriam ser – a um sistema jurídico (brasileiro) no
interior do qual proliferam João, Pedros, Antonio, José, Marias, Terezas, teimam (os manuais) em continuar

6
Tício (ou Mévio) o réu/vítima. Assim, se Caio invadir (ocupar) a propriedade de
Tício, ou Caio furtar um botijão de gás ou uma galinha, é muito fácil para o
operador do Direito resolver o problema. No primeiro caso, a resposta é singela:
é esbulho, passível de imediata reintegração de posse, mecanismo jurídico de
pronta e eficaz atuação, absolutamente eficiente para a proteção dos direitos
reais. No segundo caso, a resposta igualmente é singela: é furto.

Nos casos apontados, o campo jurídico coloca a disposição do operador

do Direito um prét-à-porter significativo contendo uma resposta pronta e rápida.
Entretanto, quando Caio e milhares de pessoas sem teto ou sem terra ocupam a
propriedade de Tício, ou quando Caio participa de uma “quebradeira” (golpe) do
sistema bancário, causando desfalque de milhões de dólares (Banco Nacional,
Coroa-Bratel, Econômico, etc, sem falar nas grandes sonegações...), os juristas
somente conseguem “pensar” o problema a partir dos pré-juízos
advindos do modelo-liberal-individualista-normativista.

Como respondem os juristas (e os tribunais) a esses problemas, produtos

de uma sociedade complexa, em que os conflitos não são mais simples
problemas entre Caio e Tício, mas sim entre Caio et caeterva? Na primeira
hipótese, se a justiça tratar da invasão/ocupação do mesmo modo que trata os
conflitos de vizinhança (esbulho possessório), as conseqüências serão
gravíssimas (e de todos conhecidas...) Na segunda hipótese (crimes do colarinho
branco), os resultados são assustadores. Conseguimos índices altíssimos de
condenações dos delitos pés-de-chinelo... mas quando o sistema se depara com
os delitos que lesam o conjunto da sociedade (crimes de índole transindividual),
os resultados são aterradores (de 692 casos de crimes contra o sistema
financeiro nacional investigados pelo Banco Central entre os anos de 1986 e
1996, somente cinco resultaram em condenação final, sendo que nenhum
acusado ficou um minuto na prisão!). Parece que no Brasil se encaixa muito bem
a frase dita por um camponês salvadorenho a seu advogado e magnificamente
trabalhada por Jesus A. De La Torre Rangel: La ley es como la serpiente; solo
pica a los descalzos!

Não surpreende, pois, que importantes institutos jurídicos previstos na

nova Constituição continuem ineficazes (desde o mandado de injunção até a

utilizando personagens idealistas/idealizados, desconectados da sociedade. Até mesmo nos provões do MEC os
personagens Caio e Ticio (re)apareceram...

7
função social da propriedade, passando pelos juros bancários, o valor do salário
mínimo, etc). O problema eficacial das normas passa, fundamentalmente, por
um redimensionamento do papel dos operadores do Direito, do Poder Judiciário e
do Ministério Público. Para tanto, deve ficar claro que a função do Direito –
no modelo instituído pelo Estado Democrático de Direito – não é mais
aquela do Estado Liberal-Absentista. O Estado Democrático de Direito
representa um plus normativo em relação ao Estado Social. Dito de outro
modo, o Estado Democrático de Direito põe à disposição dos juristas os
mecanismos para a implantação das políticas do welfare state, compatíveis com
o atendimento ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Considerando que a Constituição não é somente o documento para

organizar o Estado, mas, sim, a própria explicitação do contrato social (a
Constituição, portanto, constitui) e o espaço de mediação ético política da
sociedade (regulação social), ou, como diz Bonavides, é a expressão do consenso
social sobre os valores básicos, tornando-se o alfa e ômega da ordem jurídica,
fazendo de seus princípios, estampados naqueles valores, o critério mediante o
qual se mensuram todos os conteúdos normativos do sistema, é necessário ter
claro que o cumprimento do texto constitucional é condição de
possibilidade para a implantação das promessas da modernidade, em um
país em que a modernidade é (ainda) tardia e arcaica.

Assim, para que se cumpra a Constituição e se viabilize a dignidade da

pessoa humana e só para isto tem sentido um Estado organizado e uma
Constituição –, necessitamos, primeiro, superar esse paradigma normativista,
próprio de um modelo de Direito liberal-individualista, hegemônico no plano das
práticas judiciárias, onde os próprios mecanismos para viabilizar os direitos
sociais e fundamentais, passados doze anos da promulgação da Constituição,
têm permanecido ineficazes.

Como topos hermenêutico12, o texto constitucional deve ser visto em sua

substancialidade, com toda a principiologia que assegura o Estado Social e o plus
normativo que é o Estado Democrático de Direito que aparece já no art. 1º do

12
Desnecessário, neste ponto, dizer (e alertar) que a Constituição não é aqui entendida como topos
conformador de uma atividade subsuntiva, onde o seu texto seria a última ratio do sistema, atuando como um-
repertório-de-conceitos-abstratos – espécies de significantes primordiais-fundantes – à espera de uma
“acoplagem” proveniente da infra-constitucionalidade... Ora, pensar assim seria resvalar em direção à
metafísica, ocultando a diferença ontológica. Dizendo de um modo mais simples: é preciso ter claro que o

8
seu texto. Nesse sentido, as lições de Paulo Bonavides, para quem princípios
valem, regras vigem, e Celso Antonio Bandeira Melo, que sustenta ser mais
grave violar um princípio do que uma norma. Reforça, ainda, a lição de Souto
Maior Borges, para quem a violação de um princípio constitucional importa
em ruptura da própria Constituição, representando por isso mesmo uma
inconstitucionalidade de conseqüências muito mais graves do que a violação de
uma simples norma, mesmo constitucional.

De forma crítica, é preciso entender que - sustentando esse modelo

liberal-individualista de Direito - existe um campo jurídico, instituído ao mesmo
tempo que instituinte, no interior do qual trabalha-se ainda com a perspectiva de
que, embora o Estado tenha mudado de feição, o Direito perfaz um caminho a
latere,13 à revelia das transformações advindas de um Estado intervencionista,
promovedor, previsto, em sua plenitude, no corpo da Constituição.

É preciso, pois, dizer o óbvio, ou seja, que precisamos constitucionalizar

o direito infraconstitucional e as ações do Estado. Não é a Constituição que deve
adaptar-se ao Governo, mas, sim, é o Governo que adaptar suas práticas à
Constituição. A materialidade da Constituição implica em entender que há um
núcleo político no conteúdo do pacto constituinte. Com isso, deve ser colocado
em xeque até mesmo o processo de privatizações efetuado pelo governo, que
caminha na contramão do que estabelecido nos objetivos da Constituição:
construir uma sociedade com justiça social. Como bem lembra Comparato14, "no
regime democrático, o atributo maior da soberania popular consiste em
constitucionalizar a nação". Afinal, não parece óbvio que a Constituição é uma
norma superior às demais e que ela – a Constituição – é o fundamento de
validade das normas infraconstitucionais? Não parece redundante dizer que uma
norma infraconstitucional somente tem validade jurídica se estiver em
conformidade com outra norma, superior a ela, que é a Constituição da
República? Entretanto, não é isto que está ocorrendo, isto é, nem os princípios

sentido do ser de um ente não pode ser constitutivo do ser de outros entes. Para uma análise mais
aprofundada, ver Streck, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica, op.cit, em especial o posfácio.
13
O Juiz de Direito Dyrceu Cintra fere bem a questão, dizendo: "Há o fator cultural. A tradição discursiva dos
bacharéis, sua linguagem arrevesada e a falta de objetividade dificultam o trabalho de todos. Gasta-se muito
tempo com questões periféricas formais. Juízes e operadores do Direito não têm formação voltada para
aplicar o saber jurídico de modo a atender à demanda da sociedade contemporânea. A magistratura
guarda ranços do positivismo normativista, que mantém distante a preocupação com a Justiça real e
cultiva demasiada reverência às cúpulas dos tribunais, dando pouco espaço á criatividade. O processo
tradicional despolitiza o conflito, que muitas vezes é afastado sem ser resolvido". In: Por uma
reforma radical e abrangente. Folha de São Paulo, Tendências e Debates, 25/05/99, p. 1-3. (grifei)

9
constitucionais são aplicados e nem as normas infraconstitucionais passa(ra)m
pelo necessário processo de filtragem constitucional. Ou seja, é necessário
pregar o óbvio. Afinal, como dizia Darci Ribeiro, em seu Tratado de Obviedades,
Deus é muito treteiro. Faz as coisas de forma tão recôndita e disfarçada que
precisamos ir tirando os véus, a fim de revelar a obviedade do óbvio!

Essa tarefa, entretanto, não se faz sem ranhuras. Não se deve olvidar
que o direito constitucional tem sido relegado a um plano secundário em nosso
país. Isto ocorre porque a nossa cultura jurídica positivista, permeada e
calcada no paradigma liberal-individualista-normativista, concebe a
Constituição apenas como um marco, entendendo que a dimensão dos
direitos fundamentais se resume a um leque de direitos subjetivos de
liberdades voltados para a defesa contra a (indevida) ingerência do
Estado (G. Cittadino). Enfim, trabalha-se ainda com a concepção de que o
Direito é ordenador, o que, à evidência, caminha na direção oposta de um direito
promovedor-transformador do Estado Social e Democrático de Direito.

Enfim, para vivificar o texto constitucional, necessitamos superar o

paradigma liberal-individualista de Direito. Para tanto, torna-se indispensável
uma nova postura hermenêutica, que envolve um "dar-se conta" do (novo) papel
do Direito no Estado Democrático de Direito. O processo hermenêutico deve ser
um devir constante. Interpretar é dar sentido a cada momento. No processo
interpretativo o jurista produz sentido e não reproduz um sentido
primordial/fundante da norma.

Por isto a necessária resistência constitucional que se impõe. O

Constitucionalismo não morreu. Afinal, para que serve o Direito? Somos juristas
para que? Proponho, assim, o que Garcia Herrera magnificamente conceitua
como “resistência constitucional”, entendida como o processo de
identificação e detecção do conflito entre princípios constitucionais e a inspiração
neoliberal que promove a implantação de novos valores que entram em
contradição com aqueles: solidariedade frente ao individualismo, programação
frente à competitividade, igualdade substancial frente ao mercado, direção
pública frente a procedimentos pluralistas. O novo modelo constitucional
supera o esquema da igualdade formal rumo à igualdade material, o que

14
Cfe. Comparato, Fabio Konder. Réquiem para uma Constituição. In: O desmonte da nação. Petrópolis:
Vozes, 1999. p. 16.

10
significa assumir uma posição de defesa e suporte da Constituição como
fundamento do ordenamento jurídico e expressão de uma ordem de
convivência assentada em conteúdos materiais de vida e em um projeto
de superação da realidade alcançável com a integração das novas
necessidades e a resolução dos conflitos alinhados com os princípios e
critérios de compensação constitucionais15.

Numa palavra, é a partir da superação da crise paradigmática do Direito

(crise de modelos de Direito e de Estado) é que poderemos dar um sentido
eficacial à Constituição, inserida no novo modelo de cunho transformador que é o
Estado Democrático de Direito, rumo à emancipação social. Ao lado disto, é
imprescindível uma nova hermenêutica jurídica, que possibilite ao operador do
Direito a compreensão da problemática jurídico-social, inserida no contexto de
uma sociedade excludente como a brasileira, onde a dignidade da pessoa
humana tem sido solapada deste o seu des-cobrimento. É preciso, pois, dizer o
óbvio. Comunicar esse óbvio de que a Constituição constitui! O óbvio está no
anonimato. Deve ser descortinado. Como dizia Darci Ribeiro, em seu Tratado de
Obviedades, Deus é tão treteiro, faz as coisas tão recôndidas e sofisticadas, que
ainda precisamos dessa classe de gente, os cientistas, para desvelar as
obviedades do óbvio!

15
Consultar Garcia Herrera, Miguel Angel. Poder Judicial y Estado Social: Legalidad y Resistencia
Constitucional. In: Corrupcion y Estado de Derecho – El papel de la jurisdiccion. Perfecto Andrés Ibáñes
(Editor). Madrid: Trotta, 1996. p. 83.

11