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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS

CINCIAS JURDICAS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
NVEL MESTRADO









BIOTICA E BIODIREITO:
discursos jurdicos acerca do aborto por grave anomalia fetal





PAULA PINHAL DE CARLOS





Orientador: Prof. Dr. Vicente de Paulo Barretto




So Leopoldo, fevereiro de 2007.


PAULA PINHAL DE CARLOS












BIOTICA E BIODIREITO:
discursos jurdicos acerca do aborto por grave anomalia fetal




Dissertao apresentada ao Programa de Ps-
Graduao em Direito da rea das Cincias
Jurdicas da Universidade do Vale do Rio dos
Sinos, para obteno do ttulo de Mestre em
Direito.




Orientador: Prof. Dr. Vicente de Paulo Barretto




So Leopoldo, fevereiro de 2007.































Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca da
Universidade do Vale do Rio dos Sinos
















Catalogao na Publicao:
Bibliotecria Eliete Mari Doncato Brasil - CRB 10/1184

C284a Carlos, Paula Pinhal de
Biotica e biodireito: discursos jurdicos acerca do aborto por
grave anomalia fetal / por Paula Pinhal de Carlos. -- 2007.
152 f. ; 30cm.

Dissertao (mestrado) -- Universidade do Vale do Rio dos
Sinos, Programa de Ps-Graduao em Direito, 2007.
Orientao: Prof. Dr. Vicente de Paulo Barretto, Cincias
Jurdicas.
1. Direito - Aborto. 2. Deciso judicial - Aborto - Grave
anomalia fetal. 3. Discurso jurdico - Direito da gestante. 4.
Biotica. I. Ttulo.

CDU 343.62

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS - UNISINOS
CINCIAS JURDICAS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO PPGD
NVEL MESTRADO




A dissertao intitulada: Biotica e biodireito: discursos jurdicos acerca do aborto por grave
anomalia fetal, elaborada pela aluna Paula Pinhal de Carlos, foi julgada adequada e aprovada
por todos os membros da Banca Examinadora para a obteno do ttulo de MESTRE EM
DIREITO.


So Leopoldo, 28 de fevereiro de 2007.



Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais,
Coordenador Executivo
do Programa de Ps-Graduao em Direito.


Apresentada Banca integrada pelos seguintes professores:

Presidente: Dr. Vicente de Paulo Barretto
Membro: Dra. Gisela Maria Bester
Membro: Dr. Jos Carlos Moreira da Silva Filho






































DEDICATRIA

Aos meus pais que, como professores, foram os
responsveis pelo despertar do meu interesse pela
vida acadmica.













AGRADECIMENTOS

Ao Prof. Dr. Vicente de Paulo Barretto, por todo o
aprendizado nesses dois anos do curso de Mestrado
e, sobretudo, por ter sempre incentivado os alunos a
sustentar suas prprias idias.

Ao Diogo, namorado e melhor amigo, que, mais do
que nunca, se revelou um grande companheiro,
apoiando-me em todos os momentos,
compreendendo as ausncias, incentivando o alcance
dos objetivos traados e compartilhando comigo
todas as vitrias.

Taysa, que, como colega, sempre esteve disposta a
discutir minhas idias durante a execuo deste
trabalho, bem como a ler e tecer valiosas sugestes
sua verso final e, que, como grande amiga,
socorreu-me em todos os momentos de crise
existencial, mesmo distncia.

Profa. Dra. Maria Cludia Crespo Brauner,
responsvel pela minha iniciao cientfica, a quem
devo meu incio nos estudos de gnero, biotica e
direitos humanos.
RESUMO

A partir do advento de novas tecnologias de diagnstico pr-natal, passou a ser possvel a
identificao intra-uterina de graves anomalias fetais. Contudo, o avano da Medicina ainda
no permite, na grande maioria das vezes, a disponibilizao de tratamento para essas
enfermidades. Por isso, o aborto adquire um sentido diferenciado, na medida em que se coloca
como a nica opo disponvel para amenizar o sofrimento daqueles, gestantes ou casais, que,
diante da impossibilidade de sobrevivncia do feto aps o nascimento, afirmam no poder
suportar levar a termo a gravidez. Isso se reflete tambm no mbito jurdico, principalmente
por meio das aes judiciais que demandam autorizao para a realizao do aborto. Diante
da ausncia de regulamentao legal da questo, a resposta tem sido dada pelo Poder
Judicirio. O objetivo principal deste trabalho o de verificar quais so os discursos jurdicos
proferidos sobre o tema, bem como o de compreender os significados que engendram esses
mesmos discursos, dando-se especial nfase questo da gestante. Como objetivos
especficos, cabe citar: a realizao de um estudo histrico referente ao aborto, a averiguao
das questes ticas suscitadas diante da aplicao das novas tecnologias de diagnstico pr-
natal, o exame do contedo dos princpios e direitos constitucionais que dizem respeito ao
tema, a anlise dos projetos de lei em tramitao no Brasil, a realizao de um estudo de
jurisprudncia, a apreciao dos argumentos suscitados pela Argio de Descumprimento de
Preceito Fundamental n 54, a verificao da abrangncia do conceito de gnero, a
compreenso da maternidade como uma importante constituinte do gnero feminino, e suas
conexes com a maternidade, a observao do processo de reconhecimento dos direitos
sexuais e reprodutivos e, por fim, a investigao do contedo ideolgico do Direito. Como
metodologia, recorreu-se pesquisa bibliogrfica descritiva de carter interdisciplinar,
abrangendo no s a rea jurdica, mas tambm a Histria, a Filosofia, a Sade, a Biotica, a
Antropologia e a Sociologia. Foi efetuada tambm pesquisa documental, envolvendo tratados
e convenes internacionais, leis, projetos de lei, aes e decises judiciais. Percebe-se que os
discursos jurdicos proferidos acerca da gestante nos casos de aborto por grave anomalia fetal
tm profundas conexes com o papel de gnero feminino tido por ideal, especialmente com a
relevncia que a maternidade adquire no exerccio desse papel. Dessa forma, se a maternidade
representada como destino biolgico, o aborto significa a negao da prpria natureza
feminina. Alm disso, o aborto, nos casos de grave anomalia fetal, contraria o ideal do instinto
maternal, na medida em que demonstra o carter cultural do amor incondicional da me pelo
filho e dos sacrifcios que fariam parte do exerccio da maternidade. No caso da reproduo
dessas noes pelo Direito, verifica-se que isso devido ao fato de que ele se constitui num
fenmeno ideolgico, permitindo a manuteno de um determinado status quo e operando
como produtor e reprodutor de verdades. Assim, verifica-se que a liberdade da gestante no e
passvel de legitimao jurdica, pois ela no considerada como sujeito moral, capaz de
realizar escolhas no campo da reproduo.

Palavras-chave: aborto. grave anomalia fetal. gestante.
ABSTRACT

From the advent of new technologies of prenatal diagnosis, it started to be possible the
intrauterine identification of serious foetus anomalies. However, the improvement of
Medicine still does not allow, most of the times, the availability of treatment for these
diseases. Consequently, the abortion acquires another sense, because it leads to the only
available option to reduce the suffering of the pregnants or couples, who has to face the
impossibility of the foetus survival after the birth and do not consider themselves able to bear
and take pregnancy to the term. This fact also reflects in the legal area, mainly considering the
legal actions that demand authorization for abortion accomplishment. Because there is no
legal regulation for this question, the answer has been given by the Court. The main objective
of the present work is to verify what are the pronounced legal speeches regarding the subject,
as well as to comprehend the meanings that are behind these speeches, giving special enfasis
to the pregnant issue. As specific objectives, it is possible to quote: the accomplishment of a
historical study concerning abortion, the ascertainment of bioethical questions generated by
the use of new technologies of prenatal diagnosis, the content examination of the principles
and constitutional rights concerning the theme, the analysis of the law projects in course in
Brazil, the accomplishment of a jurisprudence study, the appreciation of the arguments
generated by Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54, the verification
of the gender concept wide-ranging, the understanding of maternity as an important
constituent part of the female gender, the observation of the recognition process of sexual and
reproductive rights and, finally, the inquiry of the ideological content of the Law. The
methodology used was a descriptive and interdisciplinary bibliographical research, including
not only the legal area, but also History, Philosophy, Health, Bioethics, Anthropology and
Sociology. It has been also done a documentary research, involving treats and international
conventions, laws, law projects, actions and sentences. It has been perceived that the
pronounced legal speeches concerning the pregnants in cases of abortion for serious foetus
anomaly have deep connections with the ideal female gender role, specially with the
relevance that maternity acquires in this role exercise. Therefore, if maternity is represented as
a biological destination, abortion means the denial of the female nature itself. Moreover, the
abortion, in cases of serious foetus anomaly, opposes the ideal of maternal instinct, because it
shows the cultural side of unconditional love given by the mother to her child and the
sacrifices that would be part of the maternity exercise. In case of reproduction of these notions
by the Law, it is verified that it happens due to the fact that it consists in an ideological
phenomenon, allowing the maintenance of a determined status quo and operating as a
producer and reproducer of truths. Thus, it has been verified that the pregnant freedom cannot
be legitimized because the pregnant is not considered a moral subject, capable of making
choices in reproduction field.

Keywords: abortion. serious fetal anomaly. pregnant.
SUMRIO

1 INTRODUO .......... 10

2 O ABORTO NA HISTRIA E O IMPACTO DAS NOVAS TECNOLOGIAS DE
DIAGNSTICO PR-NATAL ................................................................................................ 15
2.1 BREVE HISTRICO DO ABORTO NO OCIDENTE ............................................ 15
2.1.1 O Aborto no Sculo XIX ............................................................................... 16
2.1.1.1 O Processo de Medicalizao da Sade .............................................. 16
2.1.1.2 A Valorizao da Maternidade ........................................................... 18
2.1.1.2 A Prtica do Aborto ............................................................................ 20
2.1.2 Revoluo Sexual, Contracepo e Aborto a partir dos Anos 1960 ......... 23
2.1.2.1 Estados Unidos e Europa .................................................................... 24
2.1.2.1.1 Modificaes sociais a partir da possibilidade de controle da
fecundidade ............................................................................................ 24
2.1.2.1.2 A emergncia do movimento feminista .................................. 26
2.1.2.1.3 Aborto ..................................................................................... 27
2.1.2.2 Brasil ................................................................................................... 32
2.1.2.2.1 Movimento feminista e ditadura militar ................................. 32
2.1.2.2.2 Controle da fecundidade e aborto ........................................... 33
2.2 AS NOVAS TECNOLOGIAS DE DIAGNSTICO PR-NATAL E A
DISCUSSO SOBRE O ABORTO: O CASO DAS GRAVES ANOMALIAS FETAIS 35
2.2.1 A Aplicao do Conceito de Pessoa ao Feto Portador de Grave
Anomalia ................................................................................................................. 38
2.2.1.1 Relevncia da Questo ........................................................................ 38
2.2.1.2 O Feto pode ser Considerado Pessoa? ................................................ 40
2.2.1.3 Viabilidade e Graves Anomalias Fetais .............................................. 44
2.2.1.4 A Controvrsia acerca do Aborto Solucionada mediante a
Resposta Questo o Feto Pessoa? ............................................................. 45
2.2.2 Sacralidade da Vida versus Qualidade de Vida .......................................... 49
2.2.3 O Aborto por Grave Anomalia Fetal enquanto Procedimento Eugnico 53

3 O ABORTO POR GRAVE ANOMALIA FETAL E OS PODERES LEGISLATIVO E
JUDICIRIO BRASILEIROS ................................................................................................ 58
3.1 O ABORTO POR GRAVE ANOMALIA FETAL E O PODER LEGISLATIVO .. 59
3.1.1 Constituio Federal ..................................................................................... 59
3.1.1.1 A Dignidade da Pessoa Humana como Princpio Constitucional
Fundamental .................................................................................................... 61
3.1.1.1.1 O carter de princpio jurdico ................................................ 61
3.1.1.1.2 Contedo tico da dignidade da pessoa humana .................... 62
3.1.1.1.3 Contedo jurdico da dignidade da pessoa humana ............... 63
3.1.1.2 Os Direitos Fundamentais ................................................................... 65
3.1.1.2.1 O direito vida ....................................................................... 67
3.1.1.2.2 O direito liberdade ............................................................... 68
3.1.1.2.3 O direito sade ..................................................................... 70
3.1.2 Projetos de Lei ............................................................................................... 72
3.2 O ABORTO POR GRAVE ANOMALIA FETAL E O PODER JUDICIRIO ...... 74
3.2.1 O Discurso dos Julgadores nos Acrdos de Aborto por Grave
Anomalia Fetal ........................................................................................................ 75
3.2.1.1 Linguagem Jurdica e Definies Persuasivas .................................... 76
3.2.1.2 Definies Persuasivas nos Acrdos Coletados ................................ 78
3.2.1.2.1 Definies persuasivas referentes ao Direito ......................... 80
3.2.1.2.2 Definies persuasivas referentes ao feto ............................... 80
3.2.1.2.3 Definies persuasivas referentes gestante .......................... 81
3.2.1.2.4 A viso do Poder Judicirio acerca da gestante ...................... 87
3.2.2 A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54 90

4 MULHER, MATERNIDADE E ABORTO POR GRAVE ANOMALIA FETAL .......... 94
4.1 MULHER, GNERO E DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS ..................... 94
4.1.1 Conceito de Gnero ....................................................................................... 94
4.1.2 A Maternidade como Constituinte do Gnero Feminino ........................... 98
4.2 O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS ......... 104
4.2.1 Conceituando Direitos Sexuais e Reprodutivos ......................................... 105
4.2.1.1 Surgimento da Noo de Direitos Reprodutivos ................................ 107
4.2.1.2 Surgimento da Noo de Direitos Sexuais .......................................... 108
4.2.2 Instrumentos Internacionais de Proteo aos Direitos Sexuais e
Reprodutivos ........................................................................................................... 110
4.2.2.1 Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra as Mulheres .................................................................. 110
4.2.2.2 Segunda Conferncia Internacional de Direitos Humanos ................. 111
4.2.2.3 Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia contra a Mulher .............................................................................. 111
4.2.2.4 Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento ........ 111
4.2.2.5 Quarta Conferncia Mundial da Mulher ............................................. 113
4.2.3 Proteo dos Direitos Sexuais e Reprodutivos no Direito Brasileiro ........ 114
4.3 NOTAS SOBRE A VINCULAO ENTRE DIREITO E IDEOLOGIA 116
4.3.1 Conceituando Ideologia ................................................................................ 116
4.3.2 O Direito como Fenmeno Ideolgico ......................................................... 121
4.3.3 Maternidade e Escolhas Reprodutivas ........................................................ 125

5 CONCLUSO ............ 131

REFERNCIAS......................................................................................................................... 138







1 INTRODUO

Este trabalho trata do aborto
1
em decorrncia de grave anomalia fetal, sendo
restrito s patologias letais, que podem ser abrangidas pelo conceito de inviabilidade,
sendo consideradas irreversveis e comprometendo funes vitais, o que necessariamente
gera a morte do recm-nascido muito pouco tempo aps o parto. Busca-se estudar
sobretudo as questes relativas gestante.

O objetivo principal o de verificar quais so os discursos jurdicos proferidos
sobre o tema, bem como o de compreender os significados que engendram esses mesmos
discursos. Como objetivos especficos, cabe citar: a realizao de um estudo histrico
referente ao aborto; a averiguao das questes ticas suscitadas diante da aplicao das
novas tecnologias de diagnstico pr-natal; o exame do contedo dos princpios e
direitos constitucionais que dizem respeito ao tema; a anlise dos projetos de lei em
tramitao no Brasil; a realizao de um estudo de jurisprudncia; a apreciao dos
argumentos suscitados pela Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) n 54; a verificao da abrangncia do conceito de gnero; a compreenso da
maternidade como uma importante constituinte do gnero feminino; a observao do
processo de reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos e, por fim, a investigao
do contedo ideolgico do Direito.

Para tanto, realizou-se pesquisa bibliogrfica descritiva, a qual, em virtude da
complexidade do tema, demandou uma abordagem interdisciplinar, recorrendo-se
bibliografia no s da rea jurdica, mas tambm da Histria, da Filosofia, da Sade, da
Biotica, da Antropologia e da Sociologia. Foi efetuada tambm pesquisa documental,
envolvendo tratados e convenes internacionais, leis, projetos de lei, aes e decises
judiciais.

O avano da cincia permitiu o surgimento de novas tecnologias de diagnstico
pr-natal, passando a ser possvel a identificao intra-uterina de graves anomalias
fetais. No entanto, essa situao gerou um paradoxo, na medida em que, na grande

1
Embora o termo mdico correto seja abortamento, optou-se neste trabalho pelo emprego do vocbulo aborto, j
que, alm de ser esta a expresso mais comumente utilizada nos mais diversos mbitos cientficos, tambm est
em conformidade com a conceituao jurdica.
maioria das vezes, no h tratamento disponvel para essas enfermidades. Dessa forma,
a interrupo da gestao coloca-se como a nica opo disponvel para amenizar o
sofrimento da gestante (ou do casal) que afirma no poder suportar levar a termo a
gravidez, sabendo que seu filho no possui chances de sobrevivncia.

Diante desse avano da Medicina, percebe-se tambm reflexos no mbito
jurdico. Isso se d sobretudo por meio das aes judiciais postulando a concesso de
alvars que autorizem a realizao do aborto. Diante da ausncia de regulamentao da
questo, j que o Cdigo Penal, que disciplina as prticas abortivas no pas, de 1940,
poca em que no era possvel realizar o diagnstico pr-natal dessas graves
malformaes, as pessoas buscam se socorrer do Poder Judicirio, que adquire, aqui,
um papel fundamental.

Num primeiro momento, tentar-se- demonstrar, a partir de um resgate
histrico, a polmica que tem envolvido a temtica do aborto. Para tanto, ser focalizado
o Ocidente e, especificamente, trs momentos histricos: o sculo XIX, o perodo
posterior aos anos 1960 e o que engloba o final do sculo XX, quando se verifica um
maior desenvolvimento e a difuso das novas tecnologias de diagnstico pr-natal.

A escolha pela Idade Moderna foi efetuada porque, com o seu incio, o processo
de medicalizao da sade insere mudanas substanciais. Assim, tambm os cuidados
com a gestao passam a ficar a cargo dos mdicos, e no das parteiras, dissolvendo-se
as redes de solidariedade femininas, responsveis pela difuso de mtodos abortivos.
Com o aumento do poder dos mdicos o aborto, assunto antes privado, torna-se pblico,
passando a ser mais perseguido. Nesse perodo o aborto adquire outro sentido, pois,
diante da nova lgica da famlia nuclear, passa a ser utilizado como controle da
fecundidade e no interior das relaes conjugais.

Na segunda metade do sculo XX, percebe-se a instaurao de processos
descriminalizatrios do aborto nos Estados Unidos e em muitos pases europeus, sendo
que a anlise deste trabalho ser restrita aos Estados Unidos e Frana. Esse fato tem
profunda conexo com o advento dos mtodos contraceptivos eficazes, como a plula
anticoncepcional. Propicia-se, dessa forma, a ocorrncia de uma revoluo sexual, com a
possibilidade de dissociar sexo de reproduo. Paralelo a isso, emerge a segunda onda do
movimento feminista, composta por mulheres que reivindicavam autonomia corporal,
inclusive no que dizia respeito ao aborto. Analisar-se- tambm os reflexos dessas
modificaes sociais no Brasil, verificando de que forma as reivindicaes relativas
contracepo e ao aborto forma aqui inseridas, especialmente diante do momento
histrico presenciado, qual seja, o regime militar.

Aps isso, sero averiguados os principais complicadores trazidos pelas novas
tecnologias de diagnstico pr-natal j polmica discusso sobre o aborto. Com isso,
sero analisados tambm no s o impacto do advento dessas novas tecnologias, mas
outras questes pertinentes ao aborto em caso de grave anomalia fetal, tais como a
extenso do conceito de pessoa, o critrio de inviabilidade e a aplicao das noes de
qualidade de vida e eugenia a esse tipo interrupo da gestao.

Passado o estudo de questes histricas, referentes ao sculo XIX e aos anos 1960,
e bioticas, relativas ao advento das novas tecnologias de diagnstico pr-natal, dar-se-
incio ao estudo jurdico do tema, tendo-se por base aspectos legislativos e judiciais
concernentes ao aborto por malformao fetal grave. Num primeiro momento, verificar-
se-o os dispositivos constitucionais atinentes questo. A anlise da Constituio torna-
se indispensvel diante da presena de uma lacuna na legislao penal, no
contemplando, nas excludentes do crime do aborto, os casos de patologias consideradas
letais. Sero apreciados, tambm, os projetos de lei que tramitam no Congresso
Nacional sobre o aborto por grave anomalia fetal.

Quanto atuao do Poder Judicirio, inicialmente expor-se-o os resultados de
uma pesquisa de jurisprudncia realizada em alguns Estados do pas, objetivando-se a
visualizao das tendncias discursivas relativas ao Direito, ao feto e gestante, o que
ser feito por meio de um estudo de linguagem jurdica. Com isso, tentar-se-
demonstrar qual a viso que os julgadores possuem acerca da gestante de feto
portador de grave anomalia que deseja realizar um aborto. Por fim, proceder-se-
averiguao da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54,
repercutida nacionalmente, j que levou apreciao do Supremo Tribunal Federal a
questo do aborto devido anencefalia fetal. Assim, sero analisados os principais
argumentos trazidos pela pea processual.

No ltimo captulo, com base nas consideraes feitas principalmente atuao
judicial no julgamento dos alvars que postulam a realizao do aborto, tentar-se-
identificar os porqus das tendncias discursivas encontradas em relao gestante. Isso
se dar a partir da compreenso de que as preocupaes relativas mulher so parte
fundamental do problema do aborto.

Para tanto, iniciar-se- com a exposio do conceito de gnero, o qual
imprescindvel para a anlise de questes que envolvem as mulheres, tal como o aborto
por grave anomalia fetal. Isso porque a partir de uma perspectiva de gnero que ser
possvel compreender o papel que a cultura tem sobre a produo da feminilidade, bem
como que esse construto social pode ser naturalizado, o que faz com que ele passe
despercebido, sendo visto como imutvel.

A partir da verificao da construo do papel social de gnero feminino,
necessitar-se- estudar a relevncia da maternidade. Isso ser necessrio para verificar
se, devido ao fato de a gestao consistir num processo biolgico exclusivamente
feminino, ela pode fazer com que a maternidade seja tida como o aspecto central da vida
das mulheres, o que poderia justificar os sacrifcios necessrios ao exerccio desse
destino biolgico. Ademais, procurar-se- compreender o significado que o aborto pode
ter se a maternidade visualizada como constituinte do gnero feminino.

Em contraposio ao exposto, entendendo a maternidade no como destino
natural, mas como escolha, caber expor a noo de direitos sexuais e reprodutivos. Ela
denota a rejeio compreenso da sexualidade e da reproduo como intrnsecas ao
mbito da natureza, o que faz com que esses processos sejam passveis da racionalidade
do Direito. Dessa forma, expor-se- o processo de reconhecimento desses direitos,
demonstrando-se, tambm, de que forma eles esto garantidos, seja pelo Direito
Internacional ou Brasileiro.

Ao perceber-se que os discursos jurdicos esto fortemente atrelados
naturalizao da maternidade, ser preciso tratar da vinculao entre Direito e
ideologia. Consistindo a ideologia numa forma de dominao, que opera de maneira
velada, produzindo verdades, tal noo pode estar vinculada ao Direito. Portanto,
procurar-se- verificar se o Direito consiste num fenmeno ideolgico, o que faria com
que ele reproduzisse desigualdades e esteretipos presentes em nossa sociedade. Tratar-
se-, ento, de aplicar tal noo aos discursos relativos ao aborto por grave anomalia
fetal.

com base nesses discursos que ser problematizada, conclusivamente, a
efetividade do status de sujeito da gestante, sobretudo com base nas poucas
consideraes relativas sua liberdade e necessidade da utilizao do critrio de
inviabilidade, como forma de desqualificar o feto, para que sejam tecidas consideraes
a seu respeito.

2 O ABORTO NA HISTRIA E O IMPACTO DAS NOVAS TECNOLOGIAS DE
DIAGNSTICO PR-NATAL

Nesse primeiro momento, tentar-se-, a partir de um resgate histrico,
demonstrar o impacto das novas tecnologias de diagnstico pr-natal nas j polmicas
discusses acerca do aborto. Para tanto, realizar-se- um breve histrico do aborto no
Ocidente, privilegiando dois momentos: o sculo XIX e o perodo a partir dos anos 1960.
Posteriormente, adentrar-se- na questo especfica do aborto por graves malformaes
fetais, suscitada a partir do advento de novas tecnologias de diagnstico pr-natal, a
qual traz consigo diversos complicadores, tais como as questes relativas aplicao do
conceito de pessoa ao feto, bem como a emergncia dos temas da qualidade de vida e da
eugenia.

2.1 BREVE HISTRICO DO ABORTO NO OCIDENTE

O aborto algo que parece ter sido praticado em todos os tempos e nos mais diversos
locais. A regulamentao sobre sua prtica, no entanto, seja ela com base na moralidade da
sociedade em que verificada, ou mesmo no Direito, que diferenciada. Em conformidade
com Junges, grande parte dos filsofos gregos aprovava o aborto por motivos eugnicos ou
demogrficos. Na Roma Antiga, os pais tinham o poder decidir sobre a vida ou morte de seus
filhos. Na Idade Mdia, era feita uma diviso entre fetos no-animados e animados, sendo
apenas a expulso dos ltimos considerada como aborto (2006, p. 150).

Embora a prtica do abortamento seja muito antiga, perdendo-se no tempo
(PEDRO, 2003a, p. 21), sero analisados aqui somente dois momentos histricos
especficos do aborto no Ocidente, quais sejam, o sculo XIX e o perodo dos anos
sessenta do sculo XX. na Idade Moderna que se insere uma mudana substancial,
com o processo de medicalizao da sade, o que culmina tambm no maior
desenvolvimento da ginecologia e da obstetrcia. A mulher passa a ser mais estudada e
os cuidados com a gestao deixam, pouco a pouco, de ficar a cargo das parteiras,
passando ao poder dos mdicos. Com isso, prticas abortivas comumente empregadas
no so mais to acessveis s gestantes, com a dissoluo das redes de solidariedade
femininas. O que relativo sade feminina passa ao domnio homens, que exercem seu
poder sobre os corpos femininos por meio da Medicina.

O perodo histrico posterior aos anos 1960, por sua vez, traz consigo uma verdadeira
revoluo, sendo possvel verificar diversas transformaes sociais. Novamente a Medicina
est presente, pois sobretudo a partir da possibilidade de utilizao de mtodos
contraceptivos mais eficazes, especialmente da plula anticoncepcional, que possvel
verdadeiramente separar sexo de procriao. Num perodo de grande efervescncia cultural,
em que esto presentes manifestaes sobre direitos civis de minorias, o feminismo adquire
visibilidade, colocando o direito ao aborto, bem como contracepo, como formas de
assegurar a no ingerncia sobre os corpos das mulheres. Nesse contexto, visualiza-se, nos
Estados Unidos e em alguns pases europeus, legislaes mais brandas a respeito dessa
prtica.

2.1.1 O Aborto no Sculo XIX

Durante o sculo XIX, o aborto passa a ter um carter diferenciado: diante da nova
lgica da famlia nuclear, dotada de um menor nmero de filhos, visto tambm como uma
forma de controle da fecundidade, utilizado no interior das relaes conjugais. As prticas
abortivas nesse perodo histrico no podem ser analisadas, no entanto, sem o estudo de dois
processos importantes e que afetaram sobremaneira a vida das mulheres da poca, que so a
medicalizao da sade e a valorizao da maternidade.

2.1.1.1 O Processo de Medicalizao da Sade

O processo de medicalizao da sade, verificado na Idade Moderna, teve grande
influncia na publicizao da prtica do aborto nas sociedades europias ocidentais. Nesse
contexto, verifica-se o exerccio de um controle, por parte de uma Medicina
institucionalizada, dos corpos femininos, com especial ateno sade materna, sendo que,
para Knibiehler, a vigilncia e o culto destinado s mulheres grvidas dirigia-se sobretudo ao
feto (1994, p. 358). Assim, o discurso mdico valioso para a delimitao do papel social
atribudo s mulheres, legitimando a idia de uma vocao maternal baseada em dados
biolgicos, ao mesmo tempo em que passa aos homens um conhecimento eminentemente
feminino, relativo tanto aos cuidados com a gestao e o parto, quanto aos mtodos abortivos.

no sculo XIX que intensificada a integrao do corpo feminino ao campo das
prticas mdicas (PEDRO; SILVA, 2003, p. 120). Dessa forma, a partir do final do sculo
XVIII, na Europa, verifica-se uma maior interferncia dos mdicos na vida familiar e na
sade materno-infantil (PEDRO, 2003a, p. 31).

Nas suas referncias especficas s mulheres, o discurso mdico do sculo XIX refora a
idia de uma fragilidade feminina natural. Assim, a mulher, segundo Knibiehler, ,
nessa poca, uma eterna doente. Todas as etapas da vida feminina, como a gravidez, o
parto, a puberdade e a menopausa, ainda que independente de qualquer doena, so
apresentadas como crises temveis (1994, p. 361). O conhecimento mdico tambm
o responsvel pela comprovao da biologicidade do amor materno (PEDRO, 2003a, p.
31). Tambm o desenvolvimento da ovologia, entre 1840 e 1860, demonstra que o
prazer feminino no necessrio para a ocorrncia da fecundao, o que vem a
confirmar a vocao da mulher para a maternidade (KNIBIEHLER, 1994, p. 367).

Sendo a gravidez e o parto considerados como momentos crticos, caberia Medicina
intervir nesses momentos das vidas das mulheres, trabalho antes reservado s parteiras. Com
isso, tem incio o processo de medicalizao do parto, o qual, para Knibiehler, inicia-se no
sculo XVIII, mas se difunde somente no sculo XIX. Inicialmente, tal prtica mdica um
fator de esnobismo, j que o preo do trabalho do mdico era o triplo ou o qudruplo do valor
cobrado pelas parteiras: cham-lo um sinal de prosperidade. Com a diminuio da
clientela das parteiras, muitas passam a trabalhar nos hospitais e em clnicas privadas, mas
submissas aos mdicos, e no disposio das gestantes. assim que uma forma tradicional
de solidariedade feminina desorganiza-se, e as mulheres perdem toda a autonomia no domnio
da reproduo (1994, p. 358 e 360).
2


No entanto, refere Pedro que, apesar de o conhecimento mdico ter tido grande
participao na formulao de polticas pblicas, na naturalizao de papis sexuais e
no controle da sexualidade das mulheres, o controle dos mdicos sobre a gravidez foi
difcil, j que tal acontecimento, assim como o do parto, era partilhado anteriormente
entre mulheres e permeado pelo pudor, o que dificultou o acesso masculino a fatos
considerados femininos. nesse contexto que tem incio a perseguio s parteiras e
curandeiras, ou seja, no cenrio da luta pelo controle da medicina institucional
(2003a, p. 39).

2.1.1.2 A Valorizao da Maternidade

Embora a prtica da interrupo de uma gravidez indesejada tenha encontrado amparo
em vrias culturas e em diversas pocas da histria da civilizao ocidental, os processos de
urbanizao e aburguesamento, segundo Pedro, estariam por trs da instituio de formas de
controle sobre o corpo, as quais geraram, no fim do sculo XVIII, a dedicao maternidade
como constituio da identidade de gnero (2003a, p. 22 e 27). Por isso, faz-se necessria uma
anlise da valorizao da maternidade nesse perodo histrico, j que tal fato tem relao,
assim como a medicalizao da sade, com as interdies s prticas abortivas.

2
Acrescenta a autora que, embora as mulheres tenham elas prprias se tornado mdicas, o seu acesso a essa
profisso foi tardio e lento. Durante muito tempo suspeitas aos olhos dos seus colegas masculinos,
comportavam-se como alunas dceis para melhor serem aceites; no ousavam reivindicar postos de iniciativa e
de responsabilidade (KNIBIEHLER, 1994, p. 361).

Conjuntamente com a ampliao do poder da Medicina institucionalizada, tem
influncia na vida das mulheres do sculo XIX a valorizao da maternidade. Compreende-se
que ela faz parte do seu destino biolgico, bem como que a procriao necessria para que a
sociedade burguesa prospere. Assim, as mes tm um papel muito especfico nessa poca,
sendo responsveis pela manuteno da ordem domstica, na qual so repassados para os
filhos os valores necessrios concretizao da nova ordem poltica.

Para Fraisse e Perrot, no sculo XIX o poder que as mulheres ganham sobretudo o de
mes, fazendo com que a maternidade seja supervalorizada (1994a, p. 12). A extrema
valorizao da procriao pode ser visualizada tambm nos discursos acerca das mulheres ss
e celibatrias do sculo XIX. Tais mulheres eram vistas como praticantes de um desvio
relativo ao ideal feminino (DAUPHIN, 1994, p. 492). Essas mulheres negavam o destino
burgus de esposas e mes, contrariando, dessa forma, a sua natureza feminina.

Quanto ao papel da me no sculo XIX, verifica-se a presena dos ideais de abnegao
e de sacrifcio de si mesma em favor dos outros, os quais embasam os conceitos que
permeiam a histria cultural desse sculo em relao ao gnero feminino (GIORGIO, 1994, p.
234). por esse motivo que, segundo Godineau, as mulheres so necessrias nas suas
famlias. O modelo republicano de mulher era o de me e as suas competncias e a sua fora
deveriam ser colocadas a servio da famlia, no se estendendo s questes pblicas (1994, p.
36).
3


Diante de tal valorizao do papel social de me, a educao das filhas tambm
deveria servir para despertar o instinto maternal, o que, em conformidade com Knibiehler, era
realizado por meio de algumas prticas familiares do sculo XIX. Na educao das filhas
adolescentes por suas mes, ensinava-se que a menstruao lembraria s mulheres, todos os
meses, o seu verdadeiro destino. Alm disso, a adolescente poderia tornar-se responsvel
pela criao de um animal domstico ou, ainda, pela participao na educao moral de uma
criana, na condio de madrinha. , contudo, a boneca que consiste no principal instrumento

3
Ainda de acordo com a autora, a me republicana tem um papel social a representar no espao pblico, na
medida em que tem o dever de educar seus filhos como bons cidados. Ela possui, portanto, uma
responsabilidade poltica, ainda que esta no ultrapassasse o mbito domstico (GODINEAU, 1994, p. 36).
de preparao maternidade. Por volta de 1850, os fabricantes passam a produzir bonecas em
forma de recm-nascidos, produto que tem sucesso imediato (1994, p. 368 e 369).

Paradoxalmente supervalorizao da maternidade, verifica-se, no contexto histrico
do incio da Idade Moderna, a prtica do controle da fecundidade. Assevera Knibiehler que
cada vez mais mulheres desejavam reduzir o nmero de filhos. Os dois pases que
apresentaram queda no nmero de nascimentos foram a Frana, a partir de 1790, e os Estados
Unidos, a partir de 1800. A reduo dos nascimentos um fenmeno complexo, onde se
conjugam factores econmicos, culturais, psicolgicos: cada caso especial.
4
Alm disso,
nessa poca, a gravidez era tida como um obstculo para a realizao sexual, j que muitas
mulheres pensavam que as relaes sexuais eram prejudiciais durante a gestao e a
amamentao, perodo que durava cerca de dois anos (1994, p. 731).

Nas classes mdias francesas do sculo XIX, processos de controle da concepo
conhecidos h muito tempo comeam a adentrar nos casais legtimos, sendo sobretudo o coito
interrompido o mtodo mais utilizado, salienta a autora. Embora dependente essencialmente
da iniciativa masculina, prosperando a lgica patriarcal que determina a submisso passiva da
mulher ao dever conjugal, esse mtodo vem a oferecer s mulheres da poca a possibilidade
de uma vida diferente, liberta das cargas da maternidade. Com a reduo do nmero de
integrantes da famlia, tambm a funo materna se modifica, j que a me de poucos filhos
est mais presente junto de cada um deles, mais atenta, mais terna (KNIBIEHLER, 1994, p.
372 e 375).

2.1.1.3 A Prtica do Aborto

Embora haja notificao da prtica do aborto em diversos perodos histricos, no
mbito da sociedade burguesa ele adquire um sentido diferenciado. Se antes era especialmente
uma prtica destinada s mes solteiras e as mulheres liberadas sexualmente, agora passa a ser
visto como uma forma de controle da natalidade, no contexto da conjugalidade. Contesta-se,
assim, o papel social da mulher na sociedade burguesa, desvinculando-se sexo de reproduo,

4
O declnio dos nascimentos no pode ser creditado industrializao, j que tanto na Frana quanto no Estados
Unidos tal processo o precede. No corresponde diminuio da mortalidade infantil e nem se deve liberdade
de conscincia praticada pelo protestantismo (a populao francesa majoritariamente catlica). Na Frana, so
as camponesas que souberam regular mais cedo sua fecundidade, enquanto que as damas da aristocracia e da alta
burguesia, bem como as operrias, continuavam a ter muitos filhos (KNIBIEHLER, 1994, p. 371).
bem como a valorizao da procriao e da maternidade. Contudo, isso ocorre paralelamente
ao aumento do poder dos mdicos. O aborto torna-se um assunto pblico, no mais restrito,
portanto, s redes de mulheres, que partilhavam, juntamente com as parteiras, seus
conhecimentos sobre o funcionamento do corpo feminino.

Numa poca em que as taxas de natalidade na classe mdia caam vertiginosamente e
que, no entanto, os mtodos contraceptivos disponveis eram pouco confiveis, o aborto
estava associado a uma estratgia genrica de controle da reproduo humana, infere
Walkowitz. Ao contrrio do uso de mtodos contraceptivos, que obrigava os casais a ter mais
conscincia da sua sexualidade, o aborto, enquanto uma prtica exclusivamente feminina,
possua uma dimenso diferenciada, pois deixava clara a separao do ato sexual da inteno
reprodutiva. Ademais, as tcnicas contraceptivas disponveis na poca requeriam tempo e
dinheiro, no apresentavam grande taxa de segurana e dependiam da cooperao dos
homens. J o aborto, alm de ser compreendido como um recurso nos casos de fracasso da
contracepo, tinha a vantagem de conferir s mulheres algum tipo de controle sobre a sua
pessoa, sobretudo nos casos em que o marido se negava a praticar a contracepo (1994, p.
421 e 422).
5


Embora o aborto fosse tido como uma negao do destino biolgico feminino, ainda
segundo a autora, muitas mulheres de classe mdia recorriam s prticas abortivas com o
intuito de cumprir o papel de me de famlia burguesa. Portanto, o culto da verdadeira
feminilidade [...] incitava tanto a estratgias pr-natalidade como anti-natalidade. Como no
incio do sculo XIX as famlias mais enxutas haviam se tornado o smbolo da classe
burguesa, o planejamento do nmero de filhos fazia parte dessa tica familiar, associando-se
ao dever maternal de possuir menos e melhores filhos. Longe de ser uma fuga maternidade,
o aborto, enquanto alternativa contracepo, ajudava a mulher burguesa a cumprir os seus
deveres para com os filhos, a classe, a raa (WALKOWITZ, 1994, p. 428).

Para Fraisse e Perrot, no sculo XIX, a mulher, bem como o seu corpo, pblica e
privada e o parto que coloca os corpos femininos num local central do aparelho social. O

5
Quanto aos mtodos abortivos, refere Walkowitz que figuravam entre eles a auto-induo, a infuso de
substncias abortivas, como a arruda, plulas de chumbo, sangrias, banhos quentes e exerccios violentos. A
prtica de tais atos no era individual, envolvendo a cumplicidade de uma rede de apoio entre mulheres. Como
ltimo recurso, recorriam as mulheres a uma aborteira. Em meados do sculo XIX, o comrcio que girava em
torno do aborto havia se tornado uma indstria, que era fonte de grandes lucros para mdicos, farmacuticos,
massagistas, curandeiros e para a indstria de drogas (1994, p. 422 e 423).
nascimento, por exemplo, com a substituio das parteiras pelos mdicos, torna-se um assunto
estatal. O controle da natalidade, tambm: os demgrafos se insinuam nos segredos de
alcova, suspeitando do aborto, praticado por um nmero crescente de mulheres casadas
multparas, uma forma insidiosa de controlo dos nascimentos. A vontade das mulheres,
portanto, intervm na limitao do nmero de descendentes, tornando-as tambm actrizes
demogrficas (1994b, p. 347).

a interferncia mdica sobre o corpo das mulheres que, ao desarticular redes de
solidariedade feminina, bem como ao desqualificar conhecimentos populares, o que era feito
pelas parteiras e curandeiras, apagou da memria muitas tcnicas populares de interrupo da
gestao: prticas anteriormente consideradas coisa de mulher, tratadas por mulheres,
transmitidas entre geraes, tornaram-se parte do conhecimento mdico e masculino. Entre
estas, encontram-se as tcnicas abortivas (PEDRO, 2003a, p. 40 e 41).

Conforme Knibiehler, desde sempre as mulheres recorriam s prticas abortivas,
sozinhas ou com a ajuda de outras mulheres, sem se sentirem culpadas, pois acreditavam que
o feto s estava vivo a partir do momento em que se mexia, o que ocorria somente por volta
do quarto ms de gestao. No entanto, no sculo XIX o aborto passa a ter outro carter e
significado, em virtude dos progressos tcnicos e devido interferncia masculina no
processo. Devido aos conhecimentos adquiridos acerca da anatomia e da fisiologia femininas,
torna-se possvel o uso de mtodos menos traumticos do que os utilizados anteriormente para
interromper a gestao, como drogas e quedas, passando a ser utilizada uma agulha de tricotar
para furar a bolsa que envolve o feto e, posteriormente, uma cnula que injeta gua com sabo
no tero (1994, p. 374).

A prtica feminina do aborto passou, no sculo XIX, a ter um outro peso e um
significado diferente como problema social e de identidade, assevera Walkowitz. Embora
classificada em definies oficiais como uma atividade ilcita de mulheres sexualmente
desregradas, compreende muito mais do que isso, tendo relao com o trabalho das mulheres,
o seu estilo de vida e as suas estratgias de reproduo, incluindo a a atividade sexual no
reprodutora (1994, p. 404).
6


6
Segundo Walkowitz, o aborto, embora possuindo um estatuto legal no sculo XIX, era uma prtica muito
evidente, consistindo tambm num grande negcio nos centros urbanos europeus e nos Estados Unidos. O tema
provocava violentos protestos dos mdicos, e grupos de presso esforavam-se por impedir o livre acesso das

Menciona a autora que as campanhas contra o aborto realizadas por mdicos norte-
americanos, franceses, ingleses e russos demonstraram preocupaes relativas concorrncia
profissional realizada pelas aborteiras. Outras inquietaes diziam respeito m conduta das
mulheres e s ameaas sobre a ordem social. As campanhas contra o aborto demonstravam
medos classistas, raciais e sexuais.
7
Um dos alardeadores dos mdicos foi a difuso da prtica
entre senhoras da alta sociedade. Entendiam eles que essas mulheres tinham abandonado os
seus deveres maternais, em prol de fins egostas, tornando-as inclusive desleais em relao a
seus maridos (1994, p. 424).

Noticia Knibiehler que, independentemente do meio utilizado para abortar, o nmero
de interrupes da gestao aumentou na segunda metade do sculo XIX. Antes um ato
reservado a jovens seduzidas ou mes de famlias numerosas, passa a ser visto como um
processo de limitao dos nascimentos. Isso fez com que uma prtica que antes era privada e
discreta, restrita ao mbito feminino, passasse a ser comercializada no mundo dos homens
(1994, p. 374), j que tambm os mdicos passam a realizar abortos, apropriando-se do
conhecimento antes exclusivo das parteiras.

Compreende-se, ento, que o contexto verificado no sculo XIX, em relao s
mulheres, traduz explicaes para a compreenso dos debates contemporneos acerca do
aborto. Embora tal prtica tenha sido interditada em grande parte das sociedades ocidentais da
poca, foi sobretudo quando os mdicos adquiriram uma espcie de domnio sobre os corpos
femininos que a maternidade e, conseqentemente, a interrupo da gestao, geraram
maiores preocupaes no mbito pblico.


mulheres ao aborto. As mulheres que interrompiam sua gestao eram freqentemente vistas como algum que
negava o seu destino materno. No momento em que os mdicos passaram a compreender o aborto no somente
como o ltimo recurso das mes solteiras, mas tambm como um mtodo de controle da natalidade por parte de
mulheres casadas, passou a ser intensificada a propaganda pblica e as medidas legais contra mulheres que
abortavam (1994, p. 421 e 424).
7
Para mdicos franceses, ingleses e norte-americanos, essa fuga maternidade poderia conduzir ao suicdio da
raa, alude Walkowitz. Expressava-se, dessa forma, a aplicao de alguns elementos do pensamento darwinista
ao problema populacional, j que uma linhagem racial superior era tida como indispensvel para a sobrevivncia
dos mais adaptados nas lutas de classe e nacionalistas. Nos Estados Unidos, tambm temia-se que as mulheres
prsperas, brancas e protestantes no gerassem filhos suficientes para a manuteno dos domnios poltico e
social do seu grupo. Na Gr-Bretanha, por fim, os eugenistas preocupavam-se com a diferena apresentada entre
a taxa de natalidade de mulheres das classes mdia e alta e das mulheres de classes inferiores. No final do
sculo XIX demgrafos franceses imputavam o problema populacional francs decadncia geral da sociedade e
s mulheres egostas e de esprito independente que se furtavam aos seus deveres cvicos de produzir filhos para
a defesa da repblica (1994, p. 425 e 426).
Assim, a maternidade valorizada e considerada, nesse momento histrico, como um
destino natural, como um dos principais papis sociais atribudos s mulheres. esse o espao
pblico reservado s mulheres da sociedade burguesa, pois, no papel de mes, cabia a elas
tambm a transmisso e manuteno dos valores republicanos. Logo, no momento em que
se percebe que os mtodos contraceptivos e abortivos so utilizados tambm nas famlias de
classe mdia, como forma de controle da natalidade, que o tema da perseguio ao aborto
ganha fora. Tratava-se de garantir a prosperidade dessa ordem social, o que se daria tambm
pela procriao e, portanto, pela restrio das mulheres ao seu papel de me.

2.1.2 Revoluo Sexual, Contracepo e Aborto a partir dos Anos 1960

Na segunda metade do sculo XX, verifica-se a instaurao de um processo de
descriminalizao do aborto nos Estados Unidos e em vrios pases europeus. Esse fato,
contudo, no isolado: inscreve-se, ao contrrio, num contexto de profundas
modificaes sociais, caracterizadas, sobretudo, pela possibilidade de controle eficaz da
concepo, por meio dos novos mtodos contraceptivos, como a plula anticoncepcional,
bem como pela emergncia da chamada segunda onda do movimento feminista,
reivindicando direitos sobre o prprio corpo. A anlise concentrar-se- nos Estados
Unidos e na Europa e, num segundo momento, referir-se- especificamente ao contexto
brasileiro.

2.1.2.1 Estados Unidos e Europa

nos Estados Unidos e em alguns pases europeus que a discusso acerca do
aborto mais contundente, gerando, inclusive, novas regulamentaes legais sobre a sua
prtica. Tal fato, ocorrido na dcada de 1970, tem como precedentes a possibilidade de
controle eficaz da fecundidade e a emergncia do movimento feminista que, nesse
perodo histrico, vem reivindicar direitos sobre o prprio corpo, incluindo
contracepo e aborto.

2.1.2.1.1 Modificaes sociais a partir da possibilidade de controle da fecundidade

Se, a partir do sculo XIX, conforme visto anteriormente, j se verifica uma
modificao na estrutura familiar, com a diminuio do nmero de filhos, a
fecundidade, a partir dos anos sessenta, cai ainda mais, diante da possibilidade de um
controle mais eficaz, com a utilizao de novos frmacos. Com isso, o sexo desvincula-se
da atividade reprodutiva e a sexualidade adquire um novo carter, sobretudo para as
mulheres.

A dcada de 1960 coloca em cena diversas mudanas e tanto a revoluo sexual,
que surge com o feminismo, juntamente com outros movimentos a favor dos direitos
individuais, como a difuso da plula anticoncepcional, so cruciais nas mudanas
verificadas nessa poca (DURAND; GUTIRREZ, 1999, p. 215). Com isso, tambm a
instituio familiar foi atormentada quando, a partir de meados dos anos sessenta, os
nmeros indicadores de natalidade e fecundidade comearam a cair, levando a maior
parte dos pases desenvolvidos, aps o perodo de quinze anos, impossibilidade de
substituio da populao (LEFAUCHEUR, 1995, p. 479).

Para Lefaucheur, a diminuio da mortalidade infantil gerou uma transio
demogrfica nos pases desenvolvidos: os pais j no precisavam mais ter cinco ou seis
filhos, na esperana de verem dois deles atingirem a idade adulta. Isso fez com que
pouco a pouco fosse limitada a fecundidade, instaurando-se um novo regime
demogrfico, que tinha como caractersticas uma fraca mortalidade e fecundidade. Esse
birth control
8
encontrou, no final dos anos cinqenta, uma forte arma, com o
aperfeioamento e a comercializao de contraceptivos hormonais e dispositivos intra-
uterinos, os quais, no entanto, no se impuseram sem resistncias nem lutas (1995, p.
488).

Segundo Michel, graas aos progressos cientficos foi possvel a confeco de
contraceptivos eficazes, os quais permitiram s mulheres a separao da sexualidade da
procriao. A partir de ento, foi iniciada uma grande batalha para colocar esses
mtodos a servio de todas as mulheres e para que fossem abolidas as legislaes
repressivas contracepo, em vigor em grande parte dos pases. Nos Estados Unidos, a
maioria dos casais em idade procriativa utilizava algum mtodo contraceptivo em 1973.
O mesmo se deu na Frana, na qual aproximadamente dois a cada trs casais
praticavam a contracepo (1983, p. 118 e 119).


8
Cabe ressaltar que o investimento macio na pesquisa de mtodos anticoncepcionais, durante os anos 60,
se d principalmente aps a divulgao de estatsticas alarmantes acerca do crescimento populacional nos
pases subdesenvolvidos (VIEIRA, 1999, p. 75).

Nos anos 1950 e 1960 a libertao feminina passa pelo controle da fecundidade, o
que vem a gerar uma reivindicao pela disposio do prprio corpo, na forma da
tentativa de legalizao da contracepo, refere Mossuz-Lavau. A gravidez, nesse
contexto, se indesejada, tida como algo que lesiona o livre exerccio das potencialidades
femininas, pois passa a ser compreendido que a mulher j no apenas me (1995, p.
80). Isso porque, com contraceptivos eficazes, a maternidade torna-se escolha e no mais
pode ser caracterizada como destino natural, o que permite que a mulher adquira
tambm outros papis sociais.

O advento desses novos mtodos contraceptivos est, para Lefaucheur, na origem
da revoluo das relaes entre os sexos no que respeita iniciativa e ao controlo da
concepo e, talvez, ao conjunto da vida sexual. A plula anticoncepcional,
especialmente, reduz as limitaes nas relaes sexuais e muito mais confivel do que
os mtodos anteriormente utilizados. Ressalta-se que os novos mtodos contraceptivos
so de iniciativa feminina, permitindo s mulheres a deciso antecipada sobre a
concepo gerada pelas suas relaes sexuais, sobre o nmero de gestaes a que querem
se expor, bem como sobre o momento em que pretendem ter filhos. Deixa-se, ento de
evitar os filhos, passando-se a desej-los. A utilizao desses mtodos tambm permite s
mulheres, pela primeira vez, a no exposio contra a sua vontade ao risco de uma
gravidez, fazendo com que o desejo de paternidade tambm se torne tributrio da
vontade da maternidade (1995, p. 489 e 490).

Foi a utilizao de mtodos contraceptivos, especialmente da plula
anticoncepcional, fundamental para a exploso da sexualidade verificada durante os
anos 1960, afirmam Toscano e Goldenberg. Nesse contexto, a mulher passa a ser vista
como um ser com necessidades sexuais, que devem ser satisfeitas pelo seu parceiro. Ao
mesmo tempo, a no represso do desejo no era mais somente uma regra masculina.
Foi porque o prazer sexual estava dissociado da procriao e a deciso acerca de ter um
filho era algo que podia e devia ser planejada que o exerccio da sexualidade foi
modificado (1992, p. 70 e 71).
9
Essa nova viso acerca da mulher tambm est
profundamente conectada com a segunda onda do movimento feminista, que emerge
nesse perodo.

2.1.2.1.2 A emergncia do movimento feminista

A emergncia do movimento feminista nessa poca no se constitui num fator
isolado. Est profundamente associado com essa dissociao entre o exerccio da
sexualidade e a reproduo, a partir da possibilidade do controle da fecundidade, bem
como com a emergncia de novas mulheres, que tinham maior acesso educao e que
entraram no mercado de trabalho. Diante disso, buscam modificaes nas suas vidas,
reivindicando, a partir de uma mobilizao, direitos.

As mobilizaes feministas ocorridas nos anos 1960 e 1970 foram em grande
parte reflexo dos contedos polticos produzidos nesse contexto histrico (DURAND;

9
O medo da gravidez, segundo as autoras, sempre foi uma espcie de freio ao livre exerccio da sexualidade
feminina. Por isso a plula era vista como uma verdadeira revoluo no controle da sexualidade, j que seria
possvel a busca do prazer sexual sem estar presente a preocupao com uma gestao indesejada. A gravidez
passa a ser uma opo, e no uma obrigao qual todas as mulheres esto sujeitas e o exerccio da sexualidade
passa a ser possvel para mulheres de diferentes idades e dentro ou fora do casamento (TOSCANO;
GOLDENBERG, 1993, p. 71).
GUTIRREZ, 1999, p. 215). Os movimentos de liberao das mulheres apareceram a
partir de 1965 na Amrica do Norte e na Europa, contendo uma nova gerao de
mulheres com um nvel de instruo superior ao de suas mes e que questionavam a
impossibilidade de utilizao dos novos frmacos que permitiam a separao da
sexualidade da procriao, o seu tratamento como objetos sexuais, a exigncia de um
papel domstico na famlia, ou seja, um tratamento como o de um segundo sexo
(MICHEL, 1983, p. 121).

O sucesso do movimento feminista na segunda metade do sculo XX foi devido a
vrios fatores: emergncia da sociedade de consumo, entrada das mulheres em massa na
fora de trabalho e integrao com outros movimentos de libertao emergentes (como a
luta dos negros por direitos civis) (MURARO, 1993, p. 173 e 174). Por isso, a histria das
mulheres pode ser dividida em duas pocas, separadas pela revoluo sexual de 1960,
quando passaram a fazer parte da mo-de-obra, a controlar seu corpo e a desafiar a
supremacia masculina em todas as suas formas, fazendo com que a revoluo contra o
patriarcado, ainda que no completa, fosse irreversvel (LASCH, 1999, p. 113).

Para Beauvoir, ningum nasce mulher: torna-se mulher. Nenhum destino
biolgico, psquico, econmico define a forma que a fmea humana assume no seio da
sociedade; o conjunto da civilizao que elabora esse produto, intermedirio entre o
macho e o castrado que qualificam de feminino (1980a, p. 9). Embora tenha sido escrito
em 1949, seu livro O segundo sexo ganha notoriedade sobretudo a partir da dcada de
1960, fundando, de certa forma, essa nova etapa do feminismo.

distinguindo sexo e gnero, e politizando o espao que assim se define, que
os feminismos contemporneos dotaram a feminilidade de profundidade e
possibilidade histricas, entende Ergas. O slogan o privado poltico no afirmava
somente uma no aceitao de que as prerrogativas dos maridos no casamento ou a
violncia sexual ficassem confinadas moralidade individual, mas denotava tambm a
importncia da reconstruo do eu feminino (1995, p. 594 e 596).

Essa questo do especfico feminino estava inserida num clima de insatisfao
geral, devido s grandes mudanas atravessadas pelo mundo aps a Segunda Guerra
Mundial, entendem Toscano e Goldenberg. A forte predisposio pra uma ao poltica
organizada oriunda da inferioridade feminina no plano poltico, da falta de
representatividade nas reas do poder e das desigualdades no mercado de trabalho e no
plano educacional, dentre outras questes que provocaram um clima de inquietao
(1992, p. 31 e 32). O tema do aborto uma dessas questes, verificando-se, a partir da
dcada de 1970, uma tendncia descriminalizadora dessa prtica, o que, sem dvida, foi
fortemente influenciado pelas reivindicaes feministas de controle sobre o prprio
corpo.

2.1.2.1.3 Aborto

Conforme o j afirmado anteriormente, as discusses levantadas sobre o aborto
na segunda metade do sculo XX inserem-se num momento especfico de profundas
modificaes sociais, as quais incluem uma nova viso da sexualidade, especialmente da
feminina, por meio da possibilidade de controle da fecundidade, e a emergncia do
movimento feminista. O direito ao aborto tornou-se, nessa poca, uma de suas principais
reivindicaes, pois estaria associado autonomia corporal. Sendo assim, verifica-se, a
partir dos anos 1970, uma onda de descriminalizao dessa prtica.
10


Devido ao fato de os mtodos contraceptivos no serem totalmente eficazes,
compreendia-se que a total dissociao entre sexualidade e procriao somente efetuar-
se-ia por completo com a garantia do direito ao aborto, afirma Michel. Foram as
feministas inglesas e norte-americanas as primeiras a encabear essa luta. Em 1967, foi
instaurada a liberalizao do aborto na Inglaterra e, em 1973, nos Estados Unidos. Na
Frana isso ocorreu somente em 1975 e a maior parte dos pases europeus, aps essa
data, descriminalizou o aborto (1983, p. 119 e 120).

Pedro revela que um dos grandes marcos no advento de legislaes mais liberais
quanto interrupo voluntria da gestao se d na dcada de setenta. Foi o movimento
feminista, retomado na dcada de sessenta que, principalmente em pases da Europa, gerou
aes que levaram a significativas modificaes legislativas. Ao lado disso, a campanha pelo
controle da natalidade, o ressurgimento de ligas malthusianas e a divulgao das ltimas
descobertas incluindo a da plula de mtodos contraceptivos, promoveu uma verdadeira
revoluo no campo da sexualidade e do direito das mulheres ao controle sobre seu corpo
(PEDRO, 2003b, p. 169).

Segundo Ergas, as chamadas polticas do corpo eram as que apareciam de forma
mais freqente nas agendas feministas e incluam diversas questes, sendo que as
principais, nos pases ocidentais, eram o aborto e a violncia sexual. A idia de que o
corpo lhes pertencia era difundida com base em que, ao ser expropriada do seu corpo, a
mulher era tambm expropriada do seu eu. Logo, se o desejo era o de retomar a posse
do eu, era preciso retomar tambm a posse corporal. A sexualidade foi o terreno crucial
para essa auto-reapropriao. Para muitas feministas, tirar a sexualidade do mbito da
dominao masculina significava lutar pela liberalizao da contracepo e do aborto.
Havia discordncias, no entanto, por meio da compreenso de que o aborto apenas
reforava privilgios masculinos (1995, p. 600-602).

Para a autora, apesar das oposies, as feministas mobilizaram-se na defesa da
liberalizao do aborto em toda a Europa Ocidental e na Amrica do Norte, sendo que
as maiores campanhas concentraram-se na Frana, na Itlia, na Holanda, nos Estados
Unidos, no Reino Unido e na Espanha. Essas campanhas incluam admisses de culpa
por parte de mulheres e mdicos, auto-incriminaes,
11
julgamentos exemplares,
12
assim
como a promoo do acesso ao aborto por parte de grupos de auto-ajuda, o que gerou

10
Aqui, contudo, restringir-se- a anlise desses processos legislativos aos Estados Unidos e Frana.
11
Em 1971, 374 mulheres notveis da Alemanha ocidental declararam a uma revista ter interrompido
voluntariamente sua gestao. No mesmo ano, 343 francesas assinaram um manifesto confessando a prtica do
aborto, testemunho seguido, dois anos mais tarde, pelo de 345 mdicos que admitiram ter feito abortos (ERGAS,
1995, p. 602).
12
citado como exemplo o julgamento, em 1972, de Michle Chevalier, de 16 anos, a qual teria sido estuprada
por um colega de aula, que a denunciou por ter praticado um aborto ilegal. Tal causa tornou-se clebre na Frana
(ERGAS, 1995, p. 603).
tambm uma cooperao internacional entre as feministas envolvidas na prestao de
servios de aborto (ERGAS, 1995, p. 602).

Adverte Mori que foi na segunda metade dos anos 60 e no princpio da dcada
seguinte que o aborto passou a ser afirmado, por meio de repetidas intervenes de mulheres,
como um direito, o qual seria necessrio para a garantia da igualdade entre elas e os homens.
Assim, o tema do aborto, antes inominvel, passou a ser um objeto srio de debate
pblico, pois vrias mulheres admitiam publicamente a prtica abortiva em algum momento
de suas vidas. Elas tambm acusavam as legislaes proibitivas de ineficcia e de as levar a
buscar abortos clandestinos. Novas tecnologias mdicas utilizadas na prtica do aborto
tambm podem ter sido responsveis por tal reivindicao, j que o advento da tcnica
abortiva por suco transformou o procedimento em interveno ambulatorial, e no mais
cirrgica (1997, p. 25 e 26).

A partir de 1970, conforme Mossuz-Lavau, o aborto e a questo do corpo das
mulheres torna-se a principal preocupao das feministas francesas. No entanto, se era o
direito a serem as nicas donas de seus prprios corpos que era reclamado, justamente
essa exigncia que no aceita por um certo nmero de instncias. D-se prioridade, ao
contrrio, necessidade da eliminao do aborto clandestino e da modificao de leis
que so desrespeitadas diariamente, bem como, por fim, argumentao econmica,
segundo a qual as famlias no possuem condies de ter todos os filhos que desejam
(1995, p. 81 e 82).

Segundo Durand e Gutirrez, nos Estados Unidos e nas democracias europias a
luta pela legalizao do aborto era tida como uma defesa da vida das mulheres, j que,
devido s condies da sua prtica, ele poderia gerar sua morte, doena crnica ou
sano legal. Tal movimento esteve intrinsecamente ligado luta pela legalizao da
anticoncepo, pois o controle da fecundidade era considerado como um bem moral,
como a liberdade e a responsabilidade de escolha, da qual as mulheres no podiam ser
privadas. Era postulado no s a no-interferncia estatal na liberdade, mas a garantia
das condies de seu exerccio (1999, p. 218 e 219).

Nossa ateno ser voltada, agora, de forma mais especfica, regulamentao do
aborto, nos anos 1970, nos Estados Unidos e na Frana. De acordo com o relatado por
Durand e Gutirrez, a denncia da penalizao do aborto foi um dos aspectos abordados
pelas mulheres norte-americanas na dcada de 60. Elas articularam-se para investigar e
denunciar as complicaes e mortes registradas por abortos realizados de forma
insegura. Assim, a demanda pelo aborto legal e seguro apareceu como um princpio de
liberdade individual, sob o argumento de que as mulheres tinham direito autonomia
sobre o prprio corpo, bem como que as decises acerca da reproduo eram
necessrias para a ocorrncia de um processo de autodeterminao feminino. Esses
argumentos foram contrapostos por meio da formulao do direito vida (1999, p. 219).

Guitton e Irons revelam que, no caso Roe versus Wade, ocorrido nos Estados Unidos,
uma mulher solteira, utilizando o pseudnimo de Jane Roe, postulava autorizao para
interromper sua gestao, alegando que a lei norte-americana violava seu direito
privacidade, garantido constitucionalmente. A deciso da Suprema Corte reconheceu, ento,
que as mulheres possuam um direito fundamental ao aborto, embora tenha tambm
reconhecido o interesse estatal na proteo da potencialidade da vida humana aps o primeiro
trimestre de gestao (1995, p. 23). O caso Roe versus Wade o mais famoso dos j
decididos na Suprema Corte dos Estados Unidos e sua deciso tem sido criticada desde ento
(DWORKIN, 2003, p. 141).

A Suprema Corte dos Estados Unidos, nesse caso, sustentou sua deciso na viabilidade
fetal, compreendendo que o Estado teria um interesse legtimo na proteo da vida em
potencial, o qual tornar-se-ia inexorvel com a viabilidade, pois seria a partir de tal ponto do
desenvolvimento fetal que seria possvel supor a capacidade do feto de levar uma vida
significativa fora do organismo materno, o que ocorreria entre o segundo e o terceiro
trimestres de gestao (SINGER, 1998, p. 149 e 150). A Suprema Corte, nessa deciso,
entendeu que o termo pessoa no inclua o ser no nascido (MORI, 1997, p. 26).

Na Europa, lembra Mori que o debate jurdico concentra-se sobretudo na preocupao
com o nmero de abortos clandestinos e com as suas decorrentes complicaes, tendo sido
evitada a discusso sobre a personalidade do feto. Assim, a partir dos anos 1970 foram
aprovadas nesse continente diversas legislaes permissivas ao aborto (1997, p. 26).

Segundo conta Ardaillon, a regulamentao do aborto na Frana e nos Estados
Unidos ocorreu de forma bastante diferente. Na Frana, o aborto no foi
descriminalizado. O que ocorreu foi que, em 1975, durante o auge das demandas
feministas, a lei de 1810 foi suspensa por cinco anos, at que um novo projeto fosse
regulamentado. Em 1979, a lei antiga foi votada de forma renovada. Manteve-se a
criminalizao do aborto, garantindo-se o respeito ao ser humano desde o comeo da
vida. O que ocorreu foi o acrscimo de um pargrafo autorizando a interrupo
voluntria da gravidez. Assim, no foi concedido um direito, mas uma tolerncia. A
nova lei criou um permissivo nico que controla a desobedincia. J nos Estados
Unidos o aborto foi declarado como um direito constitucional em 1973. Com isso, a
sociedade americana permitiu o aborto nos trs primeiros meses de gravidez, garantindo
o direito expresso pblica do ntimo (1997, p. 386 e 387).

Nos debates franceses sobre a interrupo voluntria da gravidez, afirma
Mossuz-Lavau, as prerrogativas do homem so mencionadas: a sua aceitao poderia
conceder mulher o direito de abortar sem o consentimento do pai do filho,
desapossando o homem de uma autoridade ancestral. Da mesma forma, era realizada
uma oposio idia de pertencimento do prprio corpo, com a compreenso de que o
corpo de uma mulher grvida deixa de a pertencer. Assim, a prioridade cabe ao filho, a
outra vida que em seu corpo se desenvolve (1995, p. 82 e 83).

Na Frana, por sua vez, conforme Durand e Gutirrez, nos primeiros anos da
dcada de sessenta a preocupao centrava-se no desenvolvimento de consultrios de
planejamento familiar, proibidos por uma lei de 1920. Aps os acontecimentos de maio
de 1968, tem incio uma grande movimentao pela legalizao do aborto, que
culminar com a aprovao de uma lei em 1975 (1999, p. 220).

Verifica-se, ento, que os processos de descriminalizao do aborto nesses dois
pases, Estados Unidos e Frana, se deu de forma diferente. Nos Estados Unidos,
mediante uma deciso da Suprema Corte, conferiu-se ao aborto status constitucional,
compreendendo-o como um direito, o qual estaria associado intimidade, ou seja, no
interferncia estatal. Na Frana, por sua vez, instituiu-se uma forma de tolerncia legal,
concebendo-se, no entanto, que isso no desrespeita o direito vida desde o seu
princpio.

2.1.2.2 Brasil

Em nosso pas, ecoam as modificaes visualizadas nos Estados Unidos e nos pases
europeus. No entanto, isso se d de forma diferenciada, j que o pas se encontrava imerso no
regime ditatorial. Dessa forma, os principais esforos concentravam-se nas movimentaes a
favor da restaurao democrtica, fazendo com que reivindicaes especficas, como as
referentes aos direitos das mulheres e, mais especificamente, ao aborto, ficassem em segundo
plano.

2.1.2.2.1 Movimento feminista e ditadura militar

No Brasil, o movimento feminista est profundamente conectado com a
resistncia ao regime militar. As mulheres organizam-se, em princpio, juntamente com
os homens, para mobilizar-se contra a ditadura, inclusive por meio da luta armada. Essa
insero num contexto de luta poltica faz com que as militantes transcendam o papel
habitualmente reservado s mulheres, o que vem a gerar, entre elas, profundos
questionamentos acerca da condio social feminina.

Para Toscano e Goldenberg, o perodo de represso poltica, iniciado em 1964, foi
propcio para a conscientizao acerca da situao da mulher na sociedade brasileira.
Algumas mulheres organizavam-se em torno da resistncia ditadura militar. Elas
possuam as mais diferentes idades e origens polticas, sociais e religiosas (1992, p. 34).

O feminismo militante tem incio no Brasil dos anos 1970 e surgiu principalmente
como conseqncia da resistncia das mulheres ditadura, aps a derrota das que
acreditaram na luta armada, buscando-se elaborar poltica e pessoalmente tal derrota,
conforme Sarti. A presena de mulheres na luta armada significava no somente uma
insurgncia contra a ordem poltica vigente, mas uma profunda transgresso ao papel
reservado na poca s mulheres. Negando esse papel tradicional, as militantes assumiam
um comportamento sexual que colocava em questo a virgindade e o casamento e,
inclusive, pegavam em armas, ou seja, exerciam diversas facetas do papel antes atribudo
somente aos homens (2004, p. 36 e 37).

Para Rago, foi no contexto de crise e construo de novos padres de
subjetividade e sexualidade nos anos 70 que emergiu o feminismo organizado em nosso
pas. Esse movimento era formado por mulheres da classe mdia, sobretudo por
intelectuais. Na oposio ditadura militar, o poder masculino era uma realidade
tambm dentro das organizaes de esquerda, que impediam a participao feminina
em condio de igualdade com os homens. As feministas desse perodo objetivavam uma
recusa radical dos padres sexuais e do modelo de feminilidade posto, colocando em
xeque tambm o conceito de mulher enquanto sombra do homem (1995/1996, p. 33).

As mulheres marcadas por uma experincia na esquerda poltica brasileira
entenderam que o movimento pelos direitos das mulheres no poderia ser subordinado
luta pela redemocratizao do pas (RAGO, 1995/1996, p. 34). As feministas brasileiras,
durante o perodo ditatorial, organizavam-se margem da esquerda, pois as
propostas feministas eram tidas como pequeno-burguesas para os partidos de
esquerda, vistas como incapazes de atender aos interesses das mulheres trabalhadoras e
desnecessrias naquele momento, em que o principal objetivo era a luta contra o
autoritarismo e o debate sobre os problemas sociais do pas (MANINI, 1995/1996, p. 52).

Denota-se, portanto, que as questes referentes s mulheres no eram bem vistas
dentro do contexto de mobilizao poltica contra a ditadura militar. Compreendia-se,
nesse momento, que toda a movimentao deveria reunir-se em torno de um s objetivo,
o que tornava de certa forma invisveis as questes acerca da condio social feminina.

2.1.2.2.2 Controle da fecundidade e aborto

Durante o perodo da ditadura militar no Brasil, segundo Schultz, a
implementao de uma poltica de controle da natalidade era incompatvel tanto com a
doutrina da Igreja Catlica, detentora de uma grande fora no pas, como com o
discurso oficial do crescimento da populao como algo favorvel ao crescimento
econmico e proteo geoestratgica de espaos no habitados. No entanto, era dada
permisso a um grande nmero de organizaes privadas estrangeiras para que
implementassem programas de controle populacional. A maior delas, a Sociedade Civil
de Bem-estar Familiar, fundada em 1965, difundia uma ideologia neomalthusiana,
segundo a qual a causa do subdesenvolvimento a populao excessiva, sobretudo nas
classes pobres. Essa organizao distribua contraceptivos hormonais sem custo nas suas
clnicas, sem, no entanto, acompanhamento mdico ou oferecimento de mtodos
alternativos (1993, p. 82).

Para Pedro et al., teria sido no seio das discusses sobre a regulamentao da
fecundidade, que foram acirradas no Brasil a partir da dcada de sessenta, que o aborto passou
a ser debatido. Nesse contexto verificou-se tambm a entrada de novos mtodos
contraceptivos em nosso pas. Tal fato veio acompanhado de uma discusso acerca do aborto,
pois a plula surgia tambm como uma soluo para a reduo dessa prtica. Alm disso, a
partir desse momento histrico, questes como aborto, contracepo, planejamento familiar e
preocupaes com o crescimento da populao
13
passaram a ser intimamente relacionadas
(2003, p. 230, 231 e 242). Foi a entrada no mercado brasileiro da plula anticoncepcional,
conforme Pedro, ocorrida em 1962, assim como a discusso acerca da adoo de um
programa de controle de natalidade, que trouxeram tona a temtica do aborto. Teria sido
justamente para combater sua incidncia e prtica que se defendia a comercializao e
distribuio de contraceptivos (2003c, p. 297).

No Brasil, o aborto era visto como um drama social, oriundo da pobreza e da
ignorncia das mulheres, ou seja, como questo de sade pblica, at 1975, ano a partir
do qual tem incio uma efetiva demanda pela sua autorizao (ARDAILLON, 1997, p.
377). Os debates brasileiros sobre o aborto so tambm um reflexo da insero de
mtodos contraceptivos e das preocupaes com o crescimento populacional. No entanto,
em nosso pas, as discusses acerca do tema no geraram uma regulamentao legal
diferenciada, permanecendo, assim, a legislao que j vigorava desde 1940 sobre o
tema. A questo do aborto, contudo, vem novamente tona a partir da dcada de 1990,
com a profuso das novas tecnologias de diagnstico pr-natal.

2.2 AS NOVAS TECNOLOGIAS DE DIAGNSTICO PR-NATAL E A DISCUSSO
SOBRE O ABORTO: O CASO DAS GRAVES ANOMALIAS FETAIS

Verificar-se-, a partir de agora, quais so os principais complicadores trazidos pelas
novas tecnologias de diagnstico pr-natal, que podem levar interrupo da gestao por
motivo de grave anomalia fetal, j to polmica discusso acerca do aborto. Se somente o
tema aborto j provocava debates intensos nas sociedades ocidentais, no surpreende que o
diagnstico pr-natal possa conduzir exacerbao dos posicionamentos acerca da temtica
(DOUCET, 1995, p. 128). Nesse sentido, ser avaliado o impacto do advento dessas
tecnologias, bem como sero analisadas questes pertinentes ao aborto em caso de grave
anomalia fetal, tais como a extenso do conceito de pessoa ao feto, o critrio da inviabilidade
e a aplicao dos critrios de qualidade de vida e eugenia a esse tipo de interrupo da
gestao. Trata-se, dessa forma, do estudo de questes bioticas relativas ao aborto, j que,
alm de esta ser uma questo envolvendo o incio da vida, inclui, tambm, nos casos de grave
anomalia fetal, a considerao dos reflexos das novas tecnologias, o que feito a partir de um
enfrentamento interdisciplinar, prprio da Biotica.

13
Destacam as autoras dois momentos relativos a polticas de controle da fecundidade no pas: o primeiro,
ocorrido durante o regime militar, entre as dcadas de sessenta e setenta, em que o Estado atua estimulando a
expanso da populao e, o segundo, aps os anos setenta, sob a influncia de idias neomalthusianas,
principalmente em funo de presses internacionais, em que o Estado passa a compreender a contracepo
como uma soluo para problemas econmicos (PEDRO et al., 2003, p. 243).

Os primeiros registros acerca da discusso sobre o aborto por malformaes fetais
ocorreram no incio dos anos 60, ressalta Mori. Na Europa e nos Estados Unidos milhares de
mulheres haviam utilizado, no incio de suas gestaes, a substncia denominada talidomida,
que no se sabia que gerava anomalias nos fetos. Tal problema parecia poder ser resolvido
com a ampliao das excees normativas relativas ao aborto, que contemplam o risco de vida
materno e a gestao resultante de estupro (1997, p. 25).

No entanto, somente no final do sculo XX, com o desenvolvimento e a conseqente
difuso de tecnologias mais especficas e seguras de diagnstico pr-natal, que o tema das
hipteses de proibio do aborto se faz mais presente. O diagnstico pr-natal objetiva a
deteco de patologias, principalmente de natureza gentica ou malformativa, utilizando-se,
para tanto, tcnicas no invasivas, como a ecografia, ou invasivas, como a amniocentese
14

(FASANELLA et al., 2001, p. 267). Se o aborto j era uma das questes ticas discutidas
mais acirradamente (SINGER, 1998, p. 145), tais discusses ganham um elemento
complicador quando passa a ser possvel a identificao intra-uterina de anomalias fetais.
Assim, a possibilidade desses diagnsticos viria a gerar um novo captulo na histria do
debate acerca do aborto.

A capacidade da Medicina de verificar a sade do feto gerou um paradoxo, pois,
embora seja possvel a previso de anomalias intra-uterinas consideradas incompatveis com a
vida, impossvel oferecer aos pacientes a opo de amenizar o sofrimento decorrente desse
diagnstico (FRIGRIO et al., 2002, p. 77), diante da impossibilidade de tratamento dessas
doenas graves. No atual estado do conhecimento e dos recursos mdicos, a fase diagnstica
raramente est vinculada teraputica, restando, na maioria dos casos, apenas duas
alternativas: a aceitao do feto ou o recurso interrupo da gestao (SGRECCIA, 1996, p.
256). Ou seja, j que grande parte das doenas diagnosticadas pelas novas tecnologias pr-
natais no possui tratamento ou cura, muitas mulheres,
15
nos casos mais graves, desejam

14
A ecografia avalia a normalidade do crescimento fetal, permitindo a visualizao de anomalias estruturais do
feto. J a amniocentese consiste na retirada de lquido amnitico para a deteco de anomalias genticas
(FASANELLA et al., 2001, p. 267).
15
Segundo pesquisa efetuada por Guilam em um ambulatrio de gentica pr-natal no pas, contemplando
especialmente casos de anencefalia e Sndrome de Down, h reaes diversas em relao possibilidade de
interrupo da gestao, mesmo nos casos de feto anencfalo, cuja interrupo pode ser juridicamente amparada.
Ou seja, nem todas as mulheres optam pela realizao do abortamento, seja por motivos religiosos, por
esperana de que algo acontea e mude o curso da gravidez ou para viver a experincia da gestao at o fim
(grifo da autora) (2005, p. 173).
interromper sua gestao (DINIZ, 2003, p. 252). Sendo assim, entende Gollop que, ao ser
detectada uma anomalia incompatvel com a vida extra-uterina, deveria ser permitido ao
mdico oferecer uma alternativa tica capaz de resguardar, na medida do possvel, a
integridade emocional da gestante e/ou do casal (GOLLOP, 2000, p. 79).

Segundo Diniz, o exame realizado por meio de ecografia ampliou as possibilidades de
tratamento do feto e, ao mesmo tempo, introduziu o tema do abortamento por m-formao
fetal no cenrio da Medicina Fetal (2003, p. 252). Antes da dcada de noventa, perodo em
que as tcnicas de diagnstico pr-natais estiveram restritas Medicina privada, as decises
acerca do abortamento ficavam restritas ao mbito da relao mdico-paciente. No entanto,
foi em meados dos anos noventa, com a insero da ecografia na Medicina pblica, que a
pergunta sobre o que fazer diante do diagnstico de inviabilidade fetal ultrapassou as
fronteiras dos consultrios e hospitais e alcanou os tribunais e o parlamento. Isso porque
foram principalmente as mulheres usurias do servio pblico de sade que buscaram
autorizao judicial para interromper sua gestao (2005, p. 83).

Diante da utilizao dessas novas tecnologias tambm no servio pblico de sade,
Gollop ressalta que o diagnstico intra-uterino no pode ser considerado elitista, j que
realizado apenas por ultra-sonografia em cinqenta por cento dos casos. Metade das graves
anomalias fetais, como agenesia renal bilateral, anencefalia e anormalidades graves do
esqueleto fetal podem ser diagnosticadas em todo o pas, por uma tecnologia simples e
disponvel no servio pblico de sade, atingindo gestantes de todos os estratos sociais da
populao. Nos demais casos, em que so necessrias tcnicas mais sofisticadas, os exames
invasivos de monitorao fetal concentram-se em hospitais universitrios, para onde
encaminhada a populao de baixa renda. Ademais, os mtodos utilizados so seguros e
eficientes, tanto que a margem de erro de todas as tcnicas de cerca de 0,1 por cento (2000,
p. 80).

Sendo possvel a realizao desses exames intra-uterinos, preciso questionar acerca
do livre consentimento das gestantes ou dos casais. Sherwin afirma que, pelo princpio da
autonomia, preciso questionar se as gestantes tm um aconselhamento suficiente, antes da
realizao dos testes, para avaliar a gama de possveis resultados e as decises que sero
chamadas a tomar no caso de um resultado positivo. Ou seja, trata-se de assegurar o
consentimento informado no s no que se refere ao exame que possibilita o diagnstico de
malformaes fetais, como quanta deciso relativa ao aborto (2003, p. 337 e 338).

A anlise tica do diagnstico pr-natal exige, ainda, compreende Doucet, alm do
estudo de suas diferentes facetas, a necessidade de o situar no contexto contemporneo da
reproduo humana. Atualmente ter um filho no tem o mesmo significado de outrora. A
procriao humana est ligada interpretao de um mundo aonde os seres humanos, devido
ao seu saber, podem controlar diversos processos naturais. O desejo do filho se insere, dessa
forma, num contexto cultural e cientfico que permite a utilizao de tcnicas como o
aconselhamento gentico, a reproduo assistida, alm dos desenvolvimentos relativos ao
perodo pr-natal (1995, p. 128).

Delineados os primeiros esboos acerca do impacto das tecnologias de diagnstico
pr-natal desenvolvidas na contemporaneidade, passar-se- anlise de questes especficas
referentes temtica, como a aplicao do conceito de pessoa ao feto portador de grave
anomalia fetal, bem como a utilizao dos critrios de qualidade de vida e eugenia nesses
casos.

2.2.1 A aplicao do Conceito de Pessoa ao Feto Portador de Grave Anomalia

2.2.1.1 Relevncia da Questo

Freqentemente, no estudo da temtica aborto, a designao da pessoalidade ou
no ao feto que ocupa lugar central. Assim, a interdio ou no da interrupo da
gestao seria solucionada com a determinao do status do ser no nascido. Essa
relevncia pode ser vista em diversos autores. Afinal, o que pessoa?

a teoria kantiana que traz a idia de pessoa. Para Kant, o ser humano existe como
fim em si mesmo, e no apenas como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade.
Por isso, em suas aes, ele deve considerar-se a si prprio, bem como a todos os outros seres
humanos, sempre como fim. isso o que distingue coisas de pessoas. As coisas possuiriam,
portanto, apenas um valor relativo, o de meios, enquanto que as pessoas seriam objeto de
respeito, no podendo ser empregadas somente como meios, pois a sua natureza as
distinguiria como fins em si mesmas. a partir desse ponto que se origina o seu imperativo:
age de tal maneira que possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de
qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio
(2004, p. 58 e 59).

Sve menciona que o ser humano, e no a pessoa, faz parte dos conceitos advindos da
cincia biolgica. Logo, aquilo que visamos no ser humano, ao nome-lo pessoa, de ordem
incorporal. A qualidade de humano de um ser decorre do fato de que seu ponto de partida a
espcie biolgica, ou seja, a humanidade um fato. J um ser humano pessoa porque tem a
humanidade como ideal regulador, ou seja, a pessoalidade um valor. A palavra pessoa
expressa que o ser humano tem uma dignidade que motiva o respeito: a pessoa uma
relao humana, uma prerrogativa tica que, ao mesmo tempo, me pertence e me ultrapassa:
aquilo que, nela, me pertence ultrapassa-me, aquilo que nela me ultrapassa, pertence-me
(grifos do autor) (1997, passim).

devido ao fato de que o conceito de pessoa, ento, traz a idia de fim e,
portanto, a exigncia de um respeito, bem como a conexo a uma dignidade, que a
caracterizao do feto como pessoa parece ser to importante no tema do aborto. Pessini
e Barchifontaine alegam que a questo da personalidade do feto um dos elementos
mais crticos no debate acerca do aborto. Por isso, a resposta dada s questes o feto
uma pessoa? e a partir de quando? afeta o posicionamento relativo ao tema (2000, p. 236).
Ento, pelo menos a partir da dcada de 1960, passou a ser possvel a diviso das
posies acerca do aborto em dois grupos, sendo ressalvadas as divergncias dentro de
cada um deles: pr-vida e pr-escolha, adverte Mori. O posicionamento do primeiro
grupo traz o argumento da existncia de uma pessoa desde a concepo, o qual tem um
papel dominante no debate atual, fazendo parecer que toda a controvrsia depende da
questo de saber se o feto ou no pessoa (1997, p. 31).

A importncia da questo do status moral do feto pode ser visualizada em diversos
autores, o que ser feito a partir de agora, de forma resumida. Barretto analisa diversos
modelos que buscam determinar a partir de que momento h vida humana. Para o
modelo vitalista, a pessoa existe desde a concepo, sendo necessrio apenas o substrato
biolgico para que o ser humano se torne uma pessoa. J para o modelo cultural,
preciso uma manifestao atual ou futura de conscincia moral e racionalidade para que
se fale em pessoa humana (2003, p. 233-243).

Tambm para Tooley parece ser fundamental, no debate sobre o aborto, questionar
quando um membro da espcie humana se torna uma pessoa (1983, p. 76). O mesmo entende
Wertheimer, para quem a questo fundamental envolvendo o aborto diz respeito ao status
moral do feto. Ele analisa posies liberais e conservadoras, compreendendo que elas so
absolutamente opostas no que se refere a esse estatuto, j que, para os liberais, o feto no seria
um ser humano ou uma pessoa, enquanto que, para os conservadores, o seria (1983, p. 35 e
55).

J Singer possui um argumento diferenciado. Ele descreve o ponto de vista
conservador acerca do aborto como sendo o que coloca a premissa de que um feto humano
um ser humano inocente, motivo pelo qual seria errado mat-lo. Haveria, portanto, o direito
vida desde o momento da concepo. J os argumentos liberais no contestam a afirmao de
que o feto um ser humano inocente, embora entendam que o aborto admissvel. Para os
liberais, portanto, a defesa do aborto no est conectada com a negao do status de pessoa ao
feto. Baseiam-se eles em trs argumentos: as conseqncias das leis restritivas, o que teria
como resultado no tanto a reduo do nmero de abortos realizados, mas, sim, o aumento
das dificuldades e dos perigos para as mulheres com uma gravidez indesejada; o argumento
segundo o qual, sendo o aborto um crime sem vtimas, precisaramos ser tolerantes com os
que defendem idias diferentes das nossas e deixar a deciso de fazer um aborto a cargo da
mulher que est vivendo o problema; bem como o argumento feminista, segundo o qual
uma mulher tem o direito de escolher o que fazer com o seu prprio corpo (1998, passim).

Para Dwokin, a maioria das pessoas credita a polmica acerca do aborto questo
moral sobre o status de pessoa do feto. No entanto, tambm ele compreende que tal modo de
apresentar o debate sobre o aborto fatalmente enganoso. Isso porque, numa anlise
detalhada das concepes conservadora e liberal sobre o tema, seria perceptvel que nem a
primeira deriva da pessoalidade do feto e que tampouco a segunda tem origem na sua
negao
16
(2003, p. 42 e 43).

Diante do exposto, foi possvel compreender a importncia da definio do estatuto
moral do feto, entendendo-o ou no como pessoa. devido ao fato de que essa designao
conferiria ao feto um respeito especial que grande parte do debate acerca do aborto centra-se
nessa questo. No entanto, as discusses no se restringem pessoalidade do feto, j que,
conforme visto em Singer e Dworkin, a determinao do status fetal no solucionaria o
problema.

2.2.1.2 O Feto pode ser Considerado Pessoa?

16
O jurista norte-americano utiliza como exemplos as excees admitidas pelo ponto de vista conservador, como
a tolerncia ao aborto quando h risco de vida gestante ou quando a gravidez resulta de estupro, o que seria
incompatvel com o pressuposto de que o feto uma pessoa com direito vida, bem como a opinio liberal sobre
o aborto, segundo a qual, pelo menos em geral, ele suscita um problema moral, no sendo justificvel por
razes triviais ou frvolas, o que tambm no est de acordo com a negao do status moral de pessoa do feto
(DWORKIN, 2003, p 42-45).

Ainda que no seja unnime entre os autores analisados a importncia da determinao
do estatuto moral do feto para a moralidade do aborto, tratar-se- de verificar, agora, a
possibilidade de considerar-se o feto em geral e, especificamente, o portador de grave
anomalia fetal, como pessoa. Assim, traz-se abaixo o argumento vitalista ou cultural de alguns
autores. Ressalta-se que, diante do carter descritivo deste captulo, buscou-se explorar ambos
os argumentos, sejam eles favorveis ou no considerao da pessoalidade do feto.

O estatuto pessoal por diversas vezes negado ao feto em funo da sua dependncia
biolgica da gestante. Compreende-se, dessa forma, que o feto parte do corpo da mulher,
que poderia retir-lo ou no de acordo com sua vontade. Azevdo nega essa afirmao,
compreendendo que a autonomia garantiria ao feto o status de pessoa. Assim, entende a
autora que o feto possui autonomia em relao gestante, no podendo ser considerado parte
de seu corpo. Tal autonomia perdida somente com o nascimento, que a mais absoluta das
dependncias humanas, j que o recm-nascido precisa ser alimentado e protegido por
algum o tempo inteiro.

Sgreccia tambm parte da afirmao da nova entidade biolgica na qual consiste o
feto, desde o momento da concepo, para afirmar a sua personalidade. Ele coloca que um
dado esclarecido pela gentica e incontestvel o de que, no momento da fertilizao, os dois
gametas formam uma nova entidade biolgica, que o zigoto, o qual consiste numa nova vida
individual. Sendo assim, tambm aqui o feto no considerado como parte da me, sendo que
seu desenvolvimento dependeria da me apenas de modo extrnseco (2002, p. 346).
17


Para esse autor, o ser em gestao um ser humano, do ponto de vista biolgico,
devido ao fato de existir apenas uma diferena de desenvolvimento entre o primeiro momento
da concepo e o momento do nascimento. O autor salienta, ainda, que, tambm do ponto de
vista filosfico, todo o valor da pessoa humana estaria presente desde o momento da
concepo, enumerando duas razes para tanto:


17
O autor refere tambm que fica demonstrada, pela fertilizao in vitro, que possvel proceder fertilizao
pela unio de duas clulas gamticas, sendo que, desse momento em diante, o embrio desenvolver-se-ia por
mecanismos autoconstrutivos (SGRECCIA, 2002, p. 346).
a) o vnculo entre o corpo e a alma um vnculo substancial e no acidental: o corpo
transcrio, epifania, instrumento da pessoa e no simples vestido ou acessrio. A
pessoa corprea, Eu encarnado e no apenas entidade que tem um corpo;
b) a personalidade no homem coincide com o ato existencial que realiza a natureza
humana composta de alma e de corpo, de psique e de fsico; o ato existencial age no
momento mesmo em que est em ato o novo ser. [...] A unidade de desenvolvimento
e a unidade ontolgica do ser humano em formao levam mesma concluso:
estamos diante de uma vida humana individual em estado de desenvolvimento
(2002, p. 364 e 365).

Outros autores, por sua vez, negam esse status ao feto, compreendendo que nele no
est presente o substrato necessrio consolidao da pessoa. Tal afirmao no
necessariamente est conectada, contudo, negao da existncia biolgica de um novo ser a
partir do momento da concepo. Percebe-se, abaixo, a necessidade de diversas
caractersticas, inexistentes na vida fetal, para que seja possvel falar em pessoa e,
conseqentemente, ser sujeito do direito vida. Por vezes, tais caractersticas seriam
adquiridas somente com o nascimento, a exemplo do que salienta Arendt, para quem a
natalidade uma condio humana. com o nascimento que vem ao mundo algo
singularmente novo, ou seja, com esse evento que tem incio a ao (2001, p. 191). Outras
vezes, como no caso dos argumentos presentes em Singer e Engelhardt, mesmo nos recm-
nascidos o estatuto pessoal poderia no ser verificado.

Para Tooley, s pode ser compreendido como pessoa e como sujeito do direito vida
quem tem condies de desejar a continuidade da prpria existncia. Assim, seria necessrio
que o ser humano possusse a idia de si mesmo como sujeto continuo de experiencias y
otros estados mentales, y que crea que es tal entidad.
18
o desejo de algo, portanto, que faz
com que algum possa possui o direito a essa mesma coisa. Portanto, somente se o feto
pudesse desejar viver teria direito vida (1983, p. 81).

Conforme Singer, a vida de um feto no tem um valor superior vida de um animal
num estgio semelhante de racionalidade, conscincia, capacidade de sentir etc. Entende o
autor que o feto no uma pessoa, motivo pelo qual no possui direito vida. Contudo, tal
argumento aplica-se, na sua opinio, tambm aos recm-nascidos, pelo fato de que eles, assim
como os fetos, no so seres racionais e conscientes de si (1998, p. 178 e 179). Junges
tambm trata do tema, embora de forma diferenciada. Para ele, desde a concepo h

18
O autor ressalta que o direito de um indivduo a algo pode tambm ser violado quando ele desejaria tal coisa se
no adviessem as causas seguintes: desequilbrio emocional, inconscincia temporal ou influncia para que
desejasse a ausncia desse algo (TOOLEY, 1983, p. 83).
personeidade, ou seja, h as estruturas antropolgicas necessrias ao tornar-se pessoa, mas
no pessoalidade, pois tais estruturas no teriam ainda sido levadas expresso (1999, p.
137). Isso no descaracterizaria o respeito que se deve ter com relao ao feto, em virtude da
possibilidade de ele vir a ser pessoa, ao mesmo tempo em que no torna o aborto condenvel
em todos os casos.

De acordo com a moralidade secular, exposta por Engelhardt, o incio da vida
biolgica humana no o incio da vida de uma pessoa como agente moral, o que torna
problemtica a condio moral dos fetos e at de bebs. Entende o autor que no se pode
afirmar que os fetos sejam pessoas, no sentido estrito de serem agentes morais. Isso porque,
como ainda no se sabe que tipo de pessoa o feto ser, no podem ser atribudas
responsabilidades morais seculares especiais em relao s pessoas que ainda no existem.
(1998, p. 308 e 309). Ou seja, o feto no considerado aqui pessoa, porque no agente
moral. Logo, o feto no seria sequer passvel de respeito, j que este somente pode ser
atribudo s pessoas, enquanto agentes morais.

A condio moral do feto, ainda de acordo com esse autor, s pode ser compreensvel
a partir do exame do quanto tal vida importante para as pessoas. Assim, um feto humano
pode ter uma condio moral superior de um animal no mesmo nvel de desenvolvimento
devido ao significado que ele possui para a mulher que o concebeu e para outras pessoas que
possam estar interessadas na pessoa que esse feto ir se tornar. Logo, o valor dos fetos dado,
numa moralidade secular geral, por aqueles a quem eles pertencem. Por isso, devido ao feto
ser malformado, por exemplo, um valor negativo lhe pode ser atribudo. Quem pode conferir
esse valor e, ao mesmo tempo, determinar o uso do feto, seriam aqueles que o tenham
produzido, especialmente a me, que o carrega em seu ventre. (ENGELHARDT, 1998, p.
310).

Boltanski tambm est de acordo com a necessidade de atribuio do valor do feto por
outras pessoas. Para o autor francs, haveria uma manipulao ontolgica do feto, o qual
poderia ser caracterizado como autntico ou tumoral. O feto autntico j um beb. Ele faz
parte de um projeto e encarna uma criana que nascer. J o feto tumoral deve deixar no
mundo a menor quantidade de traos possvel, no fazendo parte da memria (a no ser da
gestante). Ele uma figura que no existiu (2004, p. 173 e 174). Portanto, enquanto que o feto
desejado poderia ser considerado pessoa antes do nascimento, porque algum lhe atribuiu esse
valor, o feto tumoral, categoria na qual poderiam estar includos os portadores de grave
anomalia fetal, mas somente nos casos em que a gestante deseja interromper a gestao,
jamais adquirir esse status.

Especificamente quanto aos fetos com graves malformaes, possvel falar na
permanncia do estatuto pessoal? Em geral, para os que compreendem que o ser humano deve
ser respeitado desde a concepo, possuindo o feto direito vida, a ocorrncia de patologias
letais no modificaria sua condio de pessoa. No que tange ao aborto em decorrncia de
malformaes, Sgreccia afirma que as malformaes ou deficincias no interferem na
realidade ontolgica do nascituro (2002, p. 376). Semelhante opinio expressa Nedel, para
quem o aborto seletivo ou eugnico viola o direito fundamental vida do concepto, que
prioritrio, ao menos no aspecto temporal, em relao ao direito, tambm fundamental, de vir
a ser aps o nascimento. Sendo assim, uma mentalidade que acolhe a vida somente sob
determinadas condies chocar-se-ia com o imperativo tico do respeito incondicional vida
humana (2004, p. 21). J os posicionamentos contrrios parecem basear-se no critrio de
viabilidade, a ser analisado abaixo.

2.2.1.3 Viabilidade e Graves Anomalias Fetais

A partir da possibilidade de diagnstico de graves anomalias fetais, d entrada no
cenrio das discusses acerca do aborto o tema da viabilidade. Tratando-se de malformaes
letais, ou seja, que geraro a morte do recm-nascido pouco tempo aps o parto, passa-se, por
vezes, a considerar que tal vida no vivel, no possuindo condies autnomas de
manuteno, pois, com o desligamento do organismo materno, no possuiria ele o substrato
necessrio manuteno da vida.

Assim, considerando-se o feto como invivel, pode-se questionar, como o faz Leone,
se haveria mesmo aborto, ou se seria possvel falar em induo do parto, j que o
procedimento no traria reflexos para a vitalidade do recm-nascido, podendo produzir um
efeito psicolgico benfico na me. Far sentido respeitar por uns poucos dias a vida de um
recm-nascido que, com toda a certeza, ir morrer? Ser aceitvel esta intangibilidade sagrada
da vida? (2001, p. 40).

Lilie tambm considera que o direito vida s se faria presente se o feto fosse vivel.
Tratando do aborto por grave anomalia fetal, no que tange ao conflito existente entre os
direitos do nascituro e de seus pais, salienta que o direito do feto vida, caso se entenda que
ele a possui, no anula o direito dos genitores. Logo, caberia sustentar que o feto titular de
um direito firme vida apenas se possui a potencialidade de converter-se em um ser
autoconsciente, capaz de autodeterminao e livre-atuao (2002, p. 141).

Da mesma forma, Barchifontaine questiona se deve ser considerada como pessoa um
feto que no possui substrato biolgico que lhe permita realizar uma vida verdadeiramente
humana. Pergunta, ainda, se haveria aborto, no sentido moral do termo, em caso de
interrupo da gestao em decorrncia de deformao irreversvel, como a anencefalia
(2003, p. 251). Sve tambm traz a hiptese do feto como pessoa potencial. Logo, para ele, a
oposio interrupo da gestao de fetos malformados ou portadores de doenas graves e
incurveis revelaria uma obstinao tica mope sobre esse ser, e no um verdadeiro
respeito prospectivo pelo ser humano futuro (1997, p. 111).

Junges, ao tratar das enfermidades letais intra-uterinas, compreende que nesses casos
os fetos, embora vivos, no so viveis. Coloca, outrossim, que pode-se prever certas
conseqncias graves para a mulher grvida e a continuao da gravidez pode parecer absurda
e desprovida de sentido para aquela que sabe que no poder receber em seus braos um filho
vivo. Termina referindo que as normas morais podem, em casos excepcionais, tornar-se
injustas, o que pode ser verificado nos casos de graves anomalias: o feto acometido por
alguma enfermidade letal um natimorto conservado em vida apenas pela ligao com a me,
sem nenhuma viabilidade posterior. Quando existe um conflito de bens importantes para a
me, seria permitido cortar essa ligao (1999, p. 143 e 144).

2.2.1.4 A Controvrsia acerca do Aborto Solucionada mediante a Resposta Questo o Feto
Pessoa?

Primeiramente, tratou-se de demonstrar a relevncia da questo o feto pessoa?, bem
como de que forma a controvrsia sobre o aborto foi sobre ela construda. No entanto, nem
sempre a determinao do status moral do feto pe fim questo acerca da moralidade do
aborto. Diante desse fato, busca-se aqui demonstrar outras teses acerca do tema, que no
colocam a pessoalidade do feto como ponto central. Varga, por exemplo, afirma que a questo
central no aborto quando tem incio a vida humana?, e no o feto pessoa? Ele entende que
o emprego do termo pessoa somente obscurece o problema principal, porque a sua
definio pode ser arbitrariamente sujeita ao objetivo para o qual a definio foi formulada
(2001, p. 65 e 66).

Outros autores, contudo, trazem argumentos vinculados moralidade, e no ao
biolgico. Mesmo supondo que h uma pessoa desde o momento da concepo e que o ser
no nascido possui direito vida, possvel sustentar a defesa do aborto, como o faz
Thomson. Entende ela que a gestante tem direito ao seu prprio corpo e que o fato de o feto
possuir direito vida no garante que ele possa dispor do corpo da me, contra a vontade
desta, ainda que essa disposio seja indispensvel para a continuidade de sua existncia.
Sendo assim, o ato de negar o uso do seu corpo no seria injusto, j que no possvel exigir
que a gestante sacrifique sua sade e seus interesses por nove meses para manter viva outra
pessoa (1983, p. 20 e 27). Dessa forma, para essa autora, a questo do aborto estaria
intrinsecamente ligada liberdade da gestante, j que o direito vida do feto no seria
absoluto, dependendo da validao materna.

Mori vai alm, ao afirmar no s que o direito vida de uma pessoa no torna
obrigatria uma ligao necessria continuidade dessa vida, mas tambm que a mulher no
perde a faculdade de retirar seu consentimento a uma eventual ligao, mesmo que o tivesse
dado (implicitamente ou explicitamente) antes, ao aceitar a relao sexual (1997, p. 76).
19

Outras opinies expressam, apesar de no categorizar o feto como pessoa, um respeito a esse
ser, o qual decorreria de outros elementos.

Segundo Junges, o respeito absoluto ao ser no nascido no decorre da sua
pessoalidade, j que ele no possui muitos elementos que definem o status de pessoa, mas na
sua ascrio
20
ao gnero humano ou na solidariedade ontolgica de todos os seres

19
Para ele, no possvel sustentar a irrevogabilidade do consentimento gravidez. [...] o consentimento
(implcito ou explcito que seja) ao uso de algo sobre o qual temos direito sempre revogvel. Logo, conclui
que, devido ao direito ao uso de seu prprio corpo que a mulher possui, o aborto seria sempre lcito, mesmo
quando a mulher no utilize mtodos contraceptivos, o que poderia denotar um consentimento implcito
gestao (MORI, 1997, p. 74 e 75).
20
O conceito de ascrio est presente na obra de Ricoeur, que a designa como um desdobramento entre o si e o
outro, ou seja, trata-se do poder do agente de designar-se a si mesmo ao designar o outro (1996, p. 85 e 103).
Silva Filho comenta essa conceituao, compreendendo que ela indica que a atribuio de um predicado no
plano da ao sempre feita para uma pessoa, percebida a partir de uma unidade indissolvel entre o corporal e
o psquico, assumindo centralidade a relao entre o agente e a motivao do seu ato (2006, p. 128).
humanos. Para esse autor, a dignidade humana, enquanto intrnseca ao ser humano,
extensvel ao feto, ainda que ele no seja manifestamente pessoa (1999, p. 138 e 140). Sve
salienta que a ascrio interpessoal e recproca, pois a forma de atribuio s utilizvel
quando reportamos ao ser individual caractersticas universais da pessoa. Seria a ascrio de
uma dignidade o processo pelo qual o indivduo passasse a pertencer ao gnero humano
(1997, p. 74). Logo, ainda que o ser no nascido no possa ser considerado pessoa, a simples
pertena ao gnero humano faz com que o respeito ao feto seja um dever. Dessa forma, o feto
pode possuir dignidade humana, o que fundamentaria o respeito que as pessoas devem ter
com ele.

Com opinio diversa, Boltanski fala da necessidade do reconhecimento como
condio do direito vida, embora no use o termo ascrio, exposto acima. Para o autor, o
valor do feto o valor que lhe conferido pelas pessoas a ele relacionadas, especialmente
pela me.
21
Seria pelo desejo da me que se operaria a relao de ser desejado tambm numa
ordem simblica, sendo que o acesso a tal ordem seria uma condio de humanizao. Assim,
somente aquele que desejado tem acesso a uma plena humanizao, no podendo o aborto
de um feto no desejado ser comparado destruio de um ser humano (2004, p. 250-252).
Com isso, Boltanski coloca as pessoas responsveis pelo feto, como os seus familiares e,
especialmente, a me, como responsveis pela sua humanizao. Ento o pertencimento ao
gnero humano no algo que ocorre automaticamente, porque passa pelo desejo de terceiros.
O valor do feto no intrnseco, dependendo de um reconhecimento externo, sendo somente a
partir dessa valorao que lhe conferida dignidade humana.

DAgostino, por sua vez, entende que o problema bsico, no que se refere ao status do
feto, o da identidade. O nascituro possuiria, portanto, uma subjetividade, autnoma e
distinta daquela da me que o carrega no ventre (grifo do autor). Da adviria o seu direito de
nascer. A identidade consistiria, em primeiro lugar, na individualidade biolgica prpria de
cada sujeito, mas no se esgotaria nela, abrangendo tambm uma dimenso antropolgica,
que seria referida possibilidade de perceber a si mesmo como um eu e ser reconhecido
pelos outros como tal (grifo do autor), que o que constitui o ser humano como sujeito. a
identidade que gera tambm a dignidade da vida, j que a vida humana seria digna justamente

21
Assim, para uma mulher que deseja ter um filho o feto uma pessoa, a partir do momento em que ela sabe da
gravidez, enquanto que, para a mulher que no tem esse desejo, a gestao uma invaso e o feto considerado
como intruso (BOLTANSKI, 2004, p. 250 e 251).
porque o ser humano o nico sujeito natural que possui uma identidade, no-redutvel sua
constituio estritamente biolgica. Baseando sua teoria no conceito de identidade, o aborto,
para o autor, no ilcito por atingir a pessoa, mas por atingir a identidade, ou seja, o sujeito
pertencente espcie humana (2006, passim).

Percebe-se, do exposto, que, de certa forma, tambm aqui est presente a idia de
pertena ao gnero humano. No entanto, o autor nomina isso de outra forma, sob o prisma da
identidade. Com isso, ele coloca a ascrio ao gnero humano como algo que tem incio com
a individualidade biolgica do feto. com essa individualidade, somada subjetividade,
possibilidade de reconhecer-se a si e de ser reconhecido pelos outros como sujeito, que
derivaria a dignidade da vida, dirigida ao feto. Por isso, por consistir num atentado ao ser
humano que o aborto condenvel.

Habermas fala em dignidade da vida humana ao se referir vida pr-pessoal. Entende o
autor que os dois lados da discusso sobre o aborto (pr-vida e pr-escolha) no se do
conta de que algo pode ser considerado indisponvel, mesmo que no possua o status de
sujeito de direitos, ou seja, mesmo que no lhe sejam assegurados direitos humanos.
Assim, embora no compreenda o feto como pessoa, no possuindo tambm uma
dignidade humana, haveria uma dignidade da vida humana, extensvel ao feto (2004, p.
44, 50 e 51). Portanto, no a condio de pessoa necessria atribuio de dignidade,
da qual derivaria o respeito. Coloca-se, dessa forma, a dignidade (e a dignidade da vida
humana) como algo anterior atribuio de direitos. Habermas no considera o feto, no
entanto, sujeito de dirietos.

Semelhante opinio expressa Bourguet, para quem h um indivduo da espcie humana
desde a concepo, embora no haja uma pessoa. No entanto, tal fato no faz com que
no exista uma necessidade moral de respeitar esse ser como pessoa (2002, p. 233).
Note-se que o autor utiliza a expresso indivduo, denotando concordncia com a teoria
de DAgostino, exposta anteriormente, de que o feto possui autonomia em relao
gestante, contando tambm com uma identidade biolgica diferenciada.

No caso das opinies que expressam um respeito vida humana, ainda que no se
possa referir ao feto enquanto pessoa, parece existir um plano anterior, que sustentaria essa
dignidade, ainda que no se possa falar em pessoalidade. Trata-se do conceito de sacralidade
da vida. Tal perspectiva, da qual poderia ser denotado o respeito que deve ser garantido vida
humana, freqentemente oposta outra, qual seja, a da qualidade de vida, fortemente
ressaltada como uma das justificativas para a realizao do aborto por grave anomalia fetal.

2.2.2 Sacralidade da Vida versus Qualidade de Vida

Esse respeito h vida humana, seja ele absoluto ou no, parece estar baseado na idia
de que ela sagrada. Por isso, no seria imprescindvel a existncia de uma pessoa para que a
considerao que impe o respeito vida humana fosse demandada. a sacralidade, portanto,
que pode explicar a concepo do aborto como um dilema, mesmo para aqueles que o
defendem. Logo, tendo como fundamento a sacralidade da vida humana, que ningum
parece duvidar do valor intrnseco da vida humana antes do nascimento (HABERMAS, 2004,
p. 46).

Iniciaremos expondo a opinio de Dworkin
que, ao contrrio do que faz a maioria dos
doutrinadores, busca o ponto de convergncia
nos posicionamentos liberal e conservador
acerca do aborto. Assim, ambas as posies
pressuporiam que a vida humana tem em si
mesma um significado moral intrnseco, de
modo que um erro, em princpio, pr fim a
uma vida mesmo quando no esto em jogo os
interesses de ningum. O autor, com tal
afirmao, subverte a lgica da maioria das
discusses sobre o tema, que colocam a
divergncia acerca da considerao ou no do
feto como pessoa como o centro, colocando
esse significado intrnseco da vida humana
como um valor moral comum a ambas as
posies. Para ele, aquilo que compartilhado
por todos, o valor intrnseco da vida humana,
mais fundamental do que nossas
divergncias sobre suas melhor interpretao.
E devido ao pensamento de que a vida
humana, incluindo a vida fetal, tem um valor
intrnseco, que o aborto moralmente
problemtico (DWORKIN, 2003, p. 47, 99 e
102).

Referindo-se especificamente s graves malformaes fetais, que determinam uma
vida aps o nascimento breve e muito limitada, Dworkin aponta que a deciso se refere
morte anterior, pelo aborto, ou posterior, de forma natural, sendo que em ambos os
posicionamentos h referncias sacralidade da vida humana. No ltimo caso, tem-se que a
morte imediata do feto uma frustrao mais terrvel do milagre da vida do que seria a vida
breve e penosa de uma criana, enquanto que, no caso dos que defendem o aborto, seria
uma frustrao de vida ainda pior permitir que essa vida fetal continuasse. Assim, o jurista
entende que as divergncias sobre o aborto so mais bem compreendidas com a anlise
conferida importncia moral relativa das contribuies natural e humana inviolabilidade
das vidas humanas individuais (2003, p. 124-126).
22
Embora no seja desta forma pelo autor
denominada, parece estar aqui presente a oposio entre os valores da sacralidade da vida e da
qualidade de vida, travestidas sob a denominao de contribuio natural e humana.

Mori segue essa opinio, igualmente afirmando que a justificativa da interdio
do aborto recai no princpio da sacralidade da vida humana. Seria a tica da sacralidade
da vida que pressuporia que a pessoa no possui a capacidade de dispor livremente de si
mesma, pois teria o dever de seguir os fins impostos pela natureza (1997, p. 80). J
Singer ressalta que essa idia da sacralidade da vida aplica-se somente vida humana. A
doutrina da santidade da vida humana consiste numa maneira de sustentar que a vida
humana tem um valor especial, que difere do valor conferido vida de outros seres
vivos. No entanto, entende o filsofo que esse valor conferido aos membros da espcie
Homo sapiens no teria razo de ser, j que os fatos biolgicos que determinam a linha
divisria da nossa espcie no tm um significado moral. Dessa forma, preferir a vida
de um ser devido ao fato de ele pertencer a tal espcie faria com que possussemos a
mesma posio dos racistas, que discriminam quem no possui a mesma raa que a sua
(1998, p. 93, 94 e 98).

A sacralidade da vida freqentemente aparece em oposio qualidade de vida, como
se fossem antnimas. No entanto, suficiente o princpio da sacralidade da vida para
solucionar as controvrsias acerca do aborto? Ou ser que a simples defesa da sacralidade da
vida intra-uterina, sem a considerao pelas condies em que o ser, aps o nascimento,
viver, , conforme Junges, uma contradio e incoerncia? Como muitas vezes a defesa da
inviolabilidade da vida pode levar a uma desconsiderao com a qualidade de vida, ou seja, a
uma ausncia de preocupao com as condies de uma vivncia digna (1999, p. 114 e 115),
preciso analisar tambm o outro conceito.

De acordo com Blondeau, por meio da noo de qualidade de vida,
freqentemente colocada em oposio de sacralidade da vida, que considerada a

22
Dworkin, ao explicar tal afirmao, indica que por isso que no surpreende que muitas pessoas contrrias ao
aborto, situadas no extremo natural ou biolgico do espectro, sejam adeptas de alguma f religiosa, pois para elas
Deus seria o autor do que h de natural no mundo, motivo pelo qual tambm cada feto humano um exemplo
nico de sua realizao mais sublime. Essa posio tambm pode ser creditada s pessoas que consideram a
reproduo como um milagre natural, pois a ordem natural exigiria respeito em nome de seu carter sagrado,
o que faria com que a frustrao desse investimento natural na vida humana raramente pudesse ser justificada.
De forma oposta, as opinies liberais atribuiriam maior peso importncia de no frustrar o investimento
humano na vida, compreendendo-se aqui que a vida humana constitui-se centralmente pelas escolhas pessoais,
pela formao, pelo envolvimento e pela deciso. Por isso, para tal opinio, o fato de as ambies, o talento, a
formao e as expectativas de um adulto se perderem devido a uma gravidez imprevista e indesejada frustra o
milagre da vida muito mais do que a morte de um feto antes que se tenha feito qualquer investimento
significativo dessa natureza (2003, p. 127-129).
diversidade de aspectos da experincia humana, sem limit-la sua dimenso biolgica.
Essa forma de referncia qualidade de vida recente, tendo aparecido somente aps a
Segunda Guerra Mundial. Tal noo aplica-se aos casos de fetos com graves
malformaes, permitindo o no prolongamento de sua existncia, rompendo-se, assim,
com o dogma do respeito absoluto vida (1995, p. 296 e 297).

DAgostino refere que a santidade da vida e a disponibilidade da vida seriam duas
categorias tradicionais utilizadas na Biotica. A partir da perspectiva da santidade da vida,
esta seria indisponvel, sendo o seu imperativo defende a vida! de carter deontolgico
absoluto. J para a outra perspectiva, a vida deve ser defendida somente quando merecesse ser
vivida. Privilegia-se aqui a escolha autnoma dos indivduos e o imperativo defende a
qualidade da vida! seria a norma fundamental. Conclui afirmando que ambas as ticas tm o
mesmo fundamento, qual seja, a vida enquanto objeto, e que as antinomias se referem no
definio da vida humana, mas ao sentido conferido a ela (2006, p. 187 e 189 grifos do
autor).

Junges, da mesma forma, disserta acerca do tema da sacralidade da vida,
23

compreendendo que tal idia est baseada em dois princpios: o da inviolabilidade,
baseado na idia de que a vida propriedade divina, sendo o ser humano apenas seu
administrador, e o da intangibilidade, que estaria centrado somente da dimenso
biolgica, podendo gerar consideraes abstratas e descontextualizadas da vida.
Entende o autor que sacralidade e qualidade da vida no so princpios excludentes e
que, dependendo do momento, ser prefervel a utilizao de um ou outro princpio, sem
neg-los (1999, p. 113-116).

Segundo o mesmo autor, a qualidade de vida, por sua vez, diria respeito com as
condies da vivncia digna, manifestando-se como sade. Gozar de boa sade,
ento, significaria mais do que a simples ausncia de doena, ou mesmo do que a
fruio de um estado de completo bem-estar fsico, mental e social: sadia aquela
pessoa que consegue de tal maneira integrar na prpria vida uma perturbao do bem-
estar fsico, psquico e social que possa realizar-se como pessoa, no perdendo o sentido
da prpria dignidade e lutando para modificar aquelas coisas que sejam possveis de
mudar e integrando aquelas que sejam um dado imodificvel (1999, passim).

Devido ao fato de se referir preocupao com as condies de uma vivncia digna,
conforme exposto, a qualidade de vida uma questo bastante suscitada quando se trata
dos recm-nascidos portadores de graves anomalias. Isso porque, devido s
malformaes, sua vida ser muito breve e com uma qualidade prejudicada. A questo
da qualidade de vida est no cerne dos debates bioticos acerca da interrupo da
gestao por grave anomalia fetal, devendo tal valor ser visto como complementar
vida (TESSARO, 2002, p. 81).


23
Para o telogo, a idia da sacralidade no necessariamente remete ao contexto religioso, existindo tambm
uma sacralidade leiga (JUNGES, 1999, p. 115).
Nesse caso, entende Engelhardt, a qualidade de vida deve incluir no s a qualidade de
vida considerada pelos indivduos ligados a essa vida, como os pais, mas tambm a
qualidade de vida do modo com que ela ser percebida por quem a vai viver (1998, p.
323). Tambm Dworkin trata do tema, afirmando que, se, para os posicionamentos
liberais relativos ao aborto, tal procedimento seria permissvel quando o nascimento
acarreta uma condio de pouca qualidade de vida, tal justificativa mais forte se,
devido a deformaes fsicas graves, a vida torna-se muito difcil e dolorosa,
implicando frustraes tanto para a criana quanto para os pais (2003, p. 135).

Coloca-nos este ltimo autor que, embora quase todos aceitem o princpio abstrato de
que intrinsecamente mau que a vida humana, uma vez comeada, venha a ser frustrada, as
pessoas divergem quanto melhor resposta questo de se a morte prematura passvel de ser
evitada sempre, ou invariavelmente, a mais grave frustrao de vida possvel. A opinio
conservadora tem por base a convico de que a morte imediata inevitavelmente uma
frustrao mais grave do que qualquer opo que adie a morte, mesmo ao custo de uma maior
frustrao em outros aspectos. J o ponto de vista liberal tem por base a convico de que em
alguns casos, ao menos, a opo pela morte prematura minimiza a frustrao da vida, no
sendo, portanto, uma atenuao do princpio de que a vida humana sagrada, mas sim a
opo que mais respeita esse princpio (2003, p. 125).

Percebe-se, dessa forma, que sacralidade e qualidade de vida no so dois
princpios opostos, mas complementares. No so, da mesma forma, princpios
absolutos, pois a priorizao de um ou outro variar de acordo com o caso concreto.
Tampouco possuem conceitos objetivos, j que nem o que sagrado, nem o que
vivncia digna, extensvel e compartilhvel por todas as pessoas. A qualidade de vida
pode ser oposta, ainda, nos casos de aborto por grave anomalia fetal, eugenia. Assim,
pode ser sustentado que esse tipo de procedimento consiste numa seleo dos seres que
mereciam ou no viver, contrariando o princpio da sacralidade da vida.

2.2.3 O Aborto por Grave Anomalia Fetal enquanto Procedimento Eugnico

Por fim, cabe a anlise de um tema fortemente suscitado nos casos de aborto por grave
anomalia fetal: a eugenia. Procurar-se- verificar, aqui, os argumentos utilizados na
caracterizao ou descaracterizao desse tipo de interrupo da gestao como procedimento
eugnico, bem como o possvel impacto da permisso desse tipo do aborto para as pessoas
portadoras de algum tipo de deficincia.

A questo tica da eugenia, conforme Barros, a doutrina com pretenses
cientficas que objetiva a melhoria da espcie humana por meio da seleo artificial de
indivduos considerados inadequados (2003, p. 277). A eugenia consiste no estudo dos
fatores que permitem o melhoramento da espcie humana, enquanto que o eugenismo
a doutrina sociopoltica destinada a empreender essa melhoria, podendo assumir a
forma do eugenismo negativo, mediante a eliminao dos fatores indesejveis, evitando-
se a sua transmisso, ou do positivo, por meio da promoo desses caracteres desejveis,
encorajando-se a sua transmisso (GOFFI, 2003, p. 345).

Azevdo adverte, quanto s anomalias congnitas, que no h normalidade gentica, j
que todos possumos imperfeies, as quais so constitutivas da espcie humana, o que seria
um motivo para no discriminar um feto malformado. Conclui a geneticista que est
instaurada na atualidade uma ideologia do filho perfeito, o que faz com que a condio de
sade seja superior ao amor incondicional estabelecido entre pais e filhos. Considera a
dependncia da sobrevivncia dos filhos dos testes pr-natais uma limitao, que modifica a
tradio de soberania do amor materno, o que denota o surgimento de uma nova moral
dentro da famlia (AZEVDO, 2000, passim).

Questiona Sherwin como permitir os diagnsticos pr-natais, bem como o aborto
seletivo, sem transformar as crianas em produtos. Pergunta-se, ainda: possvel, por meio da
introduo dessas novas tecnologias, no acusar as mulheres caso sua recusa a participar
dessas prticas resulte em crianas nascidas com deficincias previsveis? Entende que
preciso avaliar como a prtica destinada a criar filhos saudveis, no caso o aborto em
decorrncia de malformao fetal, pode alterar as experincias da gestao e da maternidade e
da paternidade, bem como que preciso considerar o impacto de tais prticas na vida dos
deficientes (2003, p. 339).

A mesma advertncia faz Barchifontaine, para quem o progresso cientfico dos
diagnsticos pr-natais, ao permitir a seleo de filhos sadios, coloca a questo do lugar
dos deficientes na nossa sociedade (2003, p. 252). Sfez tambm credita s novas
tecnologias, dentre elas os testes pr-natais, o reforo da idia do ser humano perfeito. A
noo de criana perfeita no originria propriamente das tecnologias, mas do senso
das caractersticas que so indesejveis (1996, p. 177).

Asch salienta que o teste pr-natal seguido de aborto no tem a inteno de evitar a
deficincia ou a doena de um ser humano que ir nascer ou que j nasceu, mas a de
evitar o nascimento de um ser humano que ter uma caracterstica considerada
indesejada. Para a autora, no haveria objees morais ao abortamento quando a
gestante decide que no quer gerar um filho naquele momento, por qualquer motivo que
seja. No entanto, se est presente o desejo por esse filho e se isso desaparece diante do
diagnstico de uma anomalia, trata-se de uma medida discriminatria. Salienta, por fim,
que, alm da diminuio das capacidades fsicas, h um estigma cultural muito forte
acerca da incapacidade de algumas deficincias (2003, passim).
24


Diniz, ao contrrio de alguns autores citados acima, compreende que no h
semelhana entre a eugenia praticada durante o nazismo e o aborto por anomalia fetal.
Afirma que o aborto eugnico seria aquele que as mulheres praticam independente da
sua vontade, por razes raciais, tnicas ou religiosas e que o aborto por anomalia fetal
baseado no pressuposto da autonomia reprodutiva (2004, p. 59 e 60).

Tambm Missa entende que o aborto por grave anomalia fetal no possui a
natureza do eugenismo de Estado empregado, por exemplo, na Alemanha nazista, pois
suas finalidades so diferentes. Para ele, no pertinente o emprego desse termo, devido
sua carga emocional, a uma situao na qual so proporcionadas liberdade e
autonomia. O diagnstico pr-natal deve ser oferecido pelo mdico e aceito pela gestante
ou pelo casal. A deciso acerca do abortamento tambm a eles compete. O objetivo do
casal que se utiliza dessa prtica no a melhora da espcie humana, mas apenas evitar
o nascimento de um ser portador de uma doena grave. Trata-se de um eugenismo
privado, o qual no deve ser temido enquanto a autonomia individual for respeitada.
Por fim, no estaria presente, nessa situao, a busca irreal de um filho perfeito, mas o
desejo razovel de gerar um filho que no sofra de doenas graves (2003, p. 352 e
353).

Conforme Jonas, o caso de diagnstico pr-natal de malformaes graves e
incurveis seguido de aborto est no campo da eugenia negativa, a qual consistiria
apenas na tentativa de evitar a transmisso de genes que causam patologias, no
trazendo problemas ticos. Trata-se de um controle biolgico que ele denomina de
protetor ou preventivo. A eugenia positiva, ao contrrio, estaria presente apenas nos
casos em que a seleo tem o objetivo de melhoramento da espcie, o que poderia ser
verificado no no desejo dos pais de ter uma descendncia perfeita, mas no
estabelecimento de critrios mais ambiciosos para a admisso da vida, como a seleo de
sexo, por exemplo (1997, p. 115-117).

Opinio contrria possui Dworkin. Ele refere que, s vezes, o juzo liberal acerca
do aborto em caso de malformaes fetais erroneamente interpretado como
implicando um desprezo pelas vidas de crianas ou adultos deficientes, ou mesmo como
uma sugesto, associada odiosa eugenia nazista, de que seria melhor para a sociedade
se essas pessoas fossem eliminadas. Trata-se de um erro duplo. Em primeiro lugar, a
questo geral da relativa tragdia inerente a diferentes fatos muito diferente de
qualquer questo sobre os direitos das pessoas que esto vivas agora, ou sobre o modo
como devem ser tratadas. Em segundo lugar, a opinio liberal sobre o aborto de fetos
deformados no implica, em absoluto, que seria melhor que at mesmo as pessoas

24
Cabe referir aqui que a forma com que as deficincias so vistas determinada culturalmente. Podemos citar
como exemplo a deficincia visual parcial, como a decorrente de miopia, por exemplo, a qual no encarada
como uma deficincia pela nossa sociedade.
seriamente incapacitadas morressem. O juzo liberal no diminui a preocupao com os
deficientes; ao contrrio, tem razes no mesmo respeito fundamental pelo investimento
humano na vida, no mesmo horror diante da possibilidade de desperdcio de tal
investimento (2003, p. 136 e 137).

Trata aqui o autor do que ele denomina contribuio humana vida. Assim, o
desejo da morte das pessoas deficientes ou mesmo uma ausncia de preocupao com
elas algo que contrariaria esse investimento humano. Ele apenas coloca que, de acordo
com o juzo liberal, a contribuio mais importante do que a natural (opinio oposta
do juzo conservador), mas que isso no diminui em hiptese alguma as consideraes
com as pessoas deficientes, estando, pelo contrrio, em conformidade com elas.

Singer partilha do mesmo posicionamento. Ele entende que os deficientes fsicos
constituem um grupo de pessoas que tem se sujeitado a discriminaes injustificveis.
Isso talvez se deva ao fato de que, como, em alguns aspectos os deficientes so
diferentes, deixamos de ver como discriminatrio o ato de trat-los de modo diferente.
No entanto, assevera que tais argumentos no so contraditrios em relao sua defesa
do aborto quando o feto possui grave deficincia:

Ser capaz de andar, de ver, de ouvir, de estar relativamente livre da dor e do
mal-estar, conseguir comunicar-se bem, so coisas que, sob virtualmente
quaisquer condies sociais, constituem benefcios inquestionveis. Dizer isto
no significa negar que as pessoas s quais faltam essas aptides possam
triunfar sobre as suas deficincias e viver vidas de uma riqueza e diversidade
surpreendentes. No obstante, no demonstramos preconceito contra os
deficientes se preferimos, seja para ns mesmos ou para os nossos filhos, no
nos deparar com obstculos to grandes que o simples fato de super-los j
constitui, em si, um triunfo (1998, p. 62-64).

Quanto correlao do aborto por anomalia fetal com os direitos dos deficientes
fsicos, Diniz aduz que no h uma relao de causalidade entre a liberdade de escolha
quanto realizao do aborto nesses casos e os direitos dos deficientes, j que grande
parte das deficincias resulta do envelhecimento e de traumas, e no de malformaes
fetais. Logo, independentemente da popularizao ou no do aborto por anomalia fetal,
as deficincias continuaro a ser uma questo central em nossa sociedade,
principalmente com o envelhecimento crescente da populao (2004, p. 60 e 61).

Percebe-se, do exposto, que as novas
tecnologias de diagnstico pr-natal, ao
permitirem a visualizao de diversas
malformaes fetais que, contudo, no
possuem cura ou possibilidade de tratamento,
suscitam diversos questionamentos acerca do
aborto, que transcendem os tradicionais
argumentos empregados, tais como a
denominao do feto como pessoa. A partir
desse momento, questes como eugenia,
qualidade de vida e inviabilidade fetal so
tambm suscitadas. Ver-se-, agora,
especificamente no Direito brasileiro, a
regulamentao legal do tema, os projetos de
lei propostos a partir da difuso dessas novas
tecnologias e o encaminhamento que vem
sendo dado matria pelo Poder Judicirio, a
partir das postulaes de autorizaes para a
prtica do aborto nos casos de graves
malformaes fetais.

3 O ABORTO POR GRAVE ANOMALIA FETAL E OS PODERES LEGISLATIVO E
JUDICIRIO BRASILEIROS

Neste momento, efetuar-se- uma
anlise legislativa e judicial da questo do
aborto por grave anomalia fetal. Num primeiro
momento, no que tange ao Poder Legislativo,
verificaremos o alcance de alguns dispositivos
constitucionais referentes ao tema. Diante da
no regulamentao dessa modalidade de
aborto pelo Cdigo Penal,
25
verifica-se uma
lacuna dinmica,
26
j que existente desde o
momento da promulgao da lei, o que se deu
em 1940, devido ao no desenvolvimento das
tecnologias de diagnstico pr-natal nessa
poca. O tema tampouco regulamentado pela
legislao civil, pois a capacidade de direitos e
deveres nessa ordem conferida s pessoas,
27

sendo que no h regulamentao acerca do
status moral do feto. Alm disso, disposto
que a personalidade civil tem incio com o
advento do nascimento com vida e, embora os
direitos do nascituro estejam assegurados
desde a concepo,
28
no h consenso acerca

25
A legislao penal brasileira criminaliza o aborto, mas no o pune em dois casos: Art. 128. No se pune o
aborto praticado por mdico: I se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II se a gravidez resulta de
estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
26
Conforme Canaris, as lacunas legislativas nem sempre so negativas, j que podem ter a funo de se oporem
a uma generalizao muito rgida. Assim, as lacunas podem servir tendncia individualizadora da justia
(2002, p. 240).
27
Art. 1. Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.
28
Art. 2. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a
concepo, os direitos do nascituro.
da extenso desses direitos a outros que no os
apenas patrimoniais, decorrentes da sucesso.
Por esse motivo, nosso estudo ser restrito aos
dispositivos constitucionais atinentes ao tema,
os quais so geralmente utilizados nas
fundamentaes judiciais. Apreciar-se-
tambm os projetos de lei em tramitao no
Congresso Nacional sobre o aborto de fetos
ditos inviveis.

Quanto atuao do Poder Judicirio,
inicialmente sero expostos os resultados de
uma pesquisa de jurisprudncia realizada em
alguns estados do pas, com a finalidade de
visualizar as tendncias discursivas relativas
ao feto e gestante, o que foi feito por meio de
um estudo de linguagem jurdica. Por fim,
proceder-se- averiguao da Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n
54, a qual teve grande repercusso nacional
por levar a questo do aborto por anencefalia
apreciao do Supremo Tribunal Federal.

3.1 O ABORTO POR GRAVE ANOMALIA
FETAL E O PODER LEGISLATIVO

Para as gestantes e/ou os casais que se
sentem incapazes de suportar
psicologicamente a gestao de um feto
portador de grave anomalia, sabendo que seu
filho morrer muito precocemente, a nica
alternativa a ser oferecida a interrupo da
gestao, diante da impossibilidade de
tratamento. No entanto, atualmente no existe,
em nosso pas, previso legal para a realizao
do procedimento mdico de interrupo da
gravidez nesses casos.

A lei possui especial valor nos pases da famlia romano-germnica, o que faz com que
os juristas tenham nela a melhor maneira de chegar a solues de justia (DAVID, 1996, p.
93). Por isso, especialmente em pases como o Brasil, o Direito positivo possui uma funo
legitimadora (WARAT, 1983, p. 45). A lei pode ser caracterizada, ainda, como um campo de
foras que incessantemente se recompem, uma batalha onde se medem os grupos em
presena, a profundidade dos obstculos, a natureza das alianas, as mudanas de opinio
(PERROT, 1994, p. 530). Diante do exposto, percebe-se que a anlise de dispositivos legais
imprescindvel para o estudo de uma questo jurdica, ainda que ela no esteja contemplada
em lei, como o caso do aborto por grave anomalia fetal, motivo pelo qual proceder-se- a
uma anlise dogmtica crtica.

3.1.1 Constituio Federal

Devido ausncia de regulamentao da
matria em sede penal, na soluo do tema do
aborto por grave anomalia fetal devem ser
buscados dispositivos constitucionais.
29
Por
isso, nossa anlise ser restrita Constituio e
aos dispositivos que podem ilustrar o
tratamento dessa questo. A Constituio pode
ser conceituada como sendo um acordo de
vontades (pacto fundante) polticas
desenvolvido em um espao democrtico que
permite a consolidao histrica das
pretenses sociais de um grupo (MORAIS,
2002, p. 67).


29
Para David, as regras constitucionais esto no vrtice da hierarquia das leis. Nos pases da famlia romano-
germnica, reconhecido s constituies um prestgio particular (1996, p. 93).
esse pacto fundante que confere fora
normativa Constituio. Assim, todas as
normas constitucionais possuem uma eficcia
normativa, sendo que as que consagram
direitos fundamentais consistem num direito
actual directamente regulador de relaes
jurdicas (CANOTILHO; MOREIRA, 1991,
p. 43).
30
Segundo Hesse, o desenvolvimento
da fora normativa da Constituio depende da
incorporao do estado espiritual de seu
tempo, ou seja, a sua correspondncia
natureza singular do presente. Por isso, uma
mudana das relaes fticas deve mudar a
interpretao da Constituio, j que ela est
condicionada pela realidade histrica (1991, p.
20, 23 e 24).

Demonstra-se, ento, que a
Constituio de um pas possui um valor
extremamente importante, seja ele relativo ao
ordenamento jurdico ou prpria
consolidao da democracia. Dessa forma,
estariam contempladas nela as pretenses
populares referentes a um determinado local e
a uma determinada poca.

Quanto sua interpretao, tem-se, de
acordo com Streck, que a Constituio o
topos hermenutico, devendo com ela estar
conforme toda a interpretao do restante do
ordenamento jurdico. Ela coloca disposio
de uma comunidade mecanismos que
permitem a concretizao do conjunto de
objetivos traados no seu texto normativo
deontolgico (2001, p. 237). O fato de a
Constituio ser tida, dentro do ordenamento
jurdico, como lei hierarquicamente superior
faz com que ela no possa ser subordinada a
qualquer outro parmetro normativo, bem
como que todas as outras normas devam com
ela estar conformes, compreendem Canotilho e
Moreira. Ou seja, essa preeminncia
normativa da Constituio faz com que toda a

30
A imposio normativa da Constituio se d quando
h uma ao inconstitucional, ou seja, quando
realizado aquilo que ela probe, bem como quando
existe uma omisso inconstitucional, quando no se faz
aquilo que ela impe (CANOTILHO; MOREIRA, 1991,
p. 46).

ordem jurdica deve ser lida de acordo com
suas normas e princpios, tornando-se
invlidas as normas infraconstitucionais
desconformes (1991, p. 45 e 46). Por isso, a
partir da hermenutica constitucional
contempornea, possvel a realizao de uma
nova leitura da dogmtica jurdica, a qual
transcende, dessa forma, uma concepo
exclusivamente dogmtica do direito
(BARRETTO, 1999, p. 378).

Logo, os princpios e regras
constitucionais servem ainda como
norteadores da interpretao de todo o restante
do ordenamento jurdico. Assim, no se torna
necessria a expressa revogao de um
dispositivo infraconstitucional se ele viola ou
est em desacordo com a Constituio. Para o
intrprete e aplicador do Direito, portanto,
qualquer leitura do ordenamento jurdico
necessita, paralelamente, de uma leitura
constitucional.

Cabe salientar, por fim, o papel
exercido pela atual constituio em nosso pas.
A Constituio de 1988 foi elaborada aps a
sada de um regime ditatorial, motivo pelo
qual foi vista como um instrumento de
reconquista da liberdade e lugar propcio para
a definio de uma nova ordem jurdica,
democrtica e justa (DALLARI, 1999, p. 33).
Logo, o valor simblico da Constituio de
1988 assenta-se no fato de ela ter sido a
principal forma de restaurao do Estado
democrtico de Direito, com a superao de
uma perspectiva autoritria e no pluralista de
exerccio do poder poltico (BARROSO, 1999,
p. 43).

Dessa forma, o momento de elaborao
da atual constituio foi aquele em que todos
os grupos tentavam concretizar seus interesses,
sob a forma de direitos constitucionais. Como
vrios desses interesses podem ser opostos, a
redao do texto constitucional constituiu-se
num verdadeiro embate de foras, o que
verificado, por exemplo, no que se refere
tutela da vida, contemplada adiante. Expostas
essas linhas gerais sobre a Constituio,
passar-se- anlise de alguns dos seus
dispositivos.

3.1.1.1 A Dignidade da Pessoa Humana como
Princpio Constitucional Fundamental

3.1.1.1.1 O carter de princpio jurdico

Consistindo a dignidade da pessoa
humana em um princpio constitucional
fundamental, cabe primeiramente verificar a
conceituao de princpio jurdico, o que
geralmente feito em oposio ao conceito de
regra. Isso imprescindvel porque, de acordo
com a concepo contempornea de
interpretao constitucional, a hermenutica
refere-se no somente a normas, mas tambm
a princpios, os quais antecedem a ordem
constitucional (BARRETTO, 1999, p. 381).
Dessa forma, a violao de um princpio
constitucional significa tambm a ruptura da
Constituio (STRECK, 2001, p. 239).

Segundo Canotilho, os princpios exigem
a realizao de algo, da melhor forma
possvel, de acordo com as possibilidades
fcticas e jurdicas. Assim, no se verifica a
proibio, permisso ou exigncia de alguma
coisa, impondo-se, ao contrrio, a otimizao
de um direito ou bem jurdico (2000, p. 1215).
Os princpios consistem, ento, em
ordenaes que se irradiam e imantam os
sistemas de normas (SILVA, 2004, p. 92).
Enquanto as normas contm uma regra, uma
instruo ou uma imposio vinculante, os
princpios, que so a base das normas
jurdicas, so ncleos de condensao nos
quais confluem bens e valores constitucionais
(CANOTILHO; MOREIRA, 1991, p. 49).

Dworkin considera como princpio todo
padro que no regra. Para ele, as regras so
aplicveis maneira do tudo-ou-nada, o que
leva considerao da validade ou no dessa
regra. J os princpios consistem em padres a
serem observados porque so uma exigncia
de justia ou eqidade ou alguma outra
dimenso da moralidade, motivo pelo qual
possuem a dimenso do peso ou da
importncia (2002, p. 36, 39 e 42).

vila realiza a distino entre regras e
princpios, propondo um conceito de ambos.
Assim, as regras descrevem comportamentos,
possuem um carter retrospectivo e possuem
pretenso de decidibilidade e abrangncia. As
regras tm seu centro em finalidades ou
princpios. J os princpios estabeleceriam um
fim a ser alcanado, possuindo um carter
prospectivo. Alm disso, a aplicao dos
princpios exigiria uma avaliao da
correlao entre o estado de coisas a ser
promovido e os efeitos decorrentes da conduta
havida como necessria sua promoo
(2006, p. 78 e 79).

Verifica-se, ento, que os princpios
jurdicos, enquanto estabelecedores de
finalidades, possuem uma extrema importncia
em nosso ordenamento jurdico. Dessa forma,
so cruciais para a resoluo de questes no
contempladas diretamente, que o que ocorre
com o aborto por grave anomalia fetal.

3.1.1.1.2 Contedo tico da dignidade da
pessoa humana

Se a dignidade da pessoa humana consiste
no fundamento no jurdico da ordem jurdica
(BORELLA, 1999, p. 30), preciso, para
compreender sua influncia no ordenamento
brasileiro, a anlise do seu contedo tico.
Neste trabalho, privilegiar-se- o conceito de
dignidade humana de Kant.
31
Sendo assim,
torna-se imprescindvel o estudo do imperativo
categrico ou do princpio da moralidade.

Para Kant, o imperativo uma frmula da determinao da ao necessria de acordo
com o princpio da boa vontade. O imperativo ser categrico se a ao for representada como
boa em si mesma. O imperativo categrico, tambm denominado de imperativo da

31
Tambm tratam do contedo tico desse princpio, dentre outros: ANDORNO, Roberto. La biothique et la
dignit de la personne. Paris: Universitaires de France, 1997; BORELLA, Franois. Le concept de dignit de la
personne humaine. In: PEDROT, Philippe (dir.). Ethique, droit et dignit de la personne. Paris: Economica,
1999, p. 29-38; GONZLEZ, Ana Marta. La dignidad de la persona, presupuesto e la investigacin cientfica.
In: LLOMPART, Jess Ballesteros; MIRALLES, ngela Aparisi (eds.). Biotecnologa, dignidad y derecho:
bases para un dilogo. Navarra: EUNSA, 2004, p. 17-41; MIRANDOLA, Giovanni Pico della. Discurso sobre a
dignidade do homem. Lisboa: 70, 1986; NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. Barcelona: Ariel,
1989, p. 267-301 e ROUSSEAU, Dominique. Les liberts individuelles et la dignit de la personne humaine.
Paris: Montchrestien, 1998, p. 62-70.
moralidade, determina imediatamente um comportamento, sem se basear em nenhum
propsito para chegar a esse comportamento (2004, p. 45 e 47).

Kant descreve o imperativo categrico da seguinte forma: age s segundo mxima tal
que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal. O autor acrescenta que, se
desse imperativo possvel derivar todos os imperativos do dever, o imperativo universal do
dever exprimir-se-ia assim: age como se a mxima da tua ao devesse se tornar, pela tua
vontade, lei universal da natureza (2004, p. 51 e 52).

Ao tratar da dignidade, Kant alega que o ser humano existe como um
fim em si mesmo, e no como meio para o uso arbitrrio de alguma
vontade. Logo, ele deve ser sempre considerado como fim. O filsofo
salienta que somente os seres racionais so pessoas, pois a natureza os
distingue como fins em si mesmos e, por isso, eles so objeto de
respeito. Assim, tem-se que a natureza racional existe como fim em
si. Portanto, conclui o autor com a formulao do seguinte
imperativo: age de tal maneira que possas usar a humanidade, tanto
em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e
simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio (2004,
p. 58 e 59).

Assim, segundo o autor, tudo tem um
preo ou uma dignidade. Aquilo que tem preo
pode ser substitudo por algo equivalente. J
algo que est acima de qualquer preo, no
admitindo equivalncia, possuiria dignidade.
Coloca-nos o filsofo, ainda, a condio da
moralidade para tornar um ser racional um fim
em si mesmo. Portanto, somente a moralidade
e a humanidade enquanto capaz de moralidade
so as nicas coisas providas de dignidade
(2004, p. 65).

3.1.1.1.3 Contedo jurdico da dignidade da
pessoa humana

Exposta a concepo de dignidade de
Kant, possvel agora verificar seu contedo
jurdico e a importncia exercida por esse
princpio no sistema constitucional. A
dignidade da pessoa humana um valor
supremo, atraindo o contedo de todos os
direitos fundamentais, sejam eles os direitos
pessoais tradicionais ou os direitos sociais
(SILVA, 2004, p. 105). Nesse sentido, ela
constitui-se como fonte tica de todos os
direitos humanos (MIRANDA, 2000, p. 181).
O princpio da dignidade da pessoa
humana exerce o papel de ncleo filosfico
do constitucionalismo ps-moderno,
consistindo num norteador na interpretao e
aplicao das normas jurdicas (CASTRO,
1999, p. 113 e 114). A consagrao do
princpio da dignidade da pessoa humana
como o fundamento da unidade do sistema
constitucional dos direitos fundamentais
elucida que a pessoa humana possui um valor
em si mesma (G. MORAES, 1997, p. 89).

porque a dignidade da pessoa
humana ocupa um lugar central nos
pensamentos filosfico, poltico e jurdico que
ela qualificada como valor fundamental,
sobretudo para as ordens constitucionais que
buscam a constituio de um Estado
democrtico de Direito, entende Sarlet. Por
isso, o constituinte de 1988 elevou-a
condio de princpio fundamental (2004a, p.
38 e 67). O autor conceitua a dignidade da
pessoa humana como:

[...] a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e
desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma
vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel
nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres
humanos (2004a, p. 59 e 60).

Para Castro, diante da meno
constitucional dignidade da pessoa humana
como fundamento da organizao nacional,
nosso Estado possui uma abertura
constitucional radicada nesse princpio.
Portanto, seria uma instituio tendente a
absorver de forma ilimitada aspiraes e
conquistas sociais, pacificando os diversos
projetos de dignificao humana (1999, p. 106
e 107). Segundo A. Moraes, a dignidade um
valor moral inerente pessoa, manifesto na
autodeterminao relativa prpria vida e
incluindo o respeito por parte das demais
pessoas. Esse princpio fundamental possui
uma dupla concepo: prev um direito
individual protetivo ao mesmo tempo em que
estabelece um dever de tratamento igualitrio
dos semelhantes (1997, p. 60 e 61).

Por meio da positivao do princpio da
dignidade da pessoa humana, o Direito
Constitucional brasileiro reconhece que a
pessoa humana tem uma dignidade prpria e
constitui um valor em si mesma, o qual no
pode ser sacrificado em prol de interesses
coletivos (FERREIRA FILHO, 2000, p. 19).
De acordo com Bastos e Martins, a partir da
previso posta pelo constituinte, o Estado se
erige sob a noo da dignidade da pessoa
humana, ou seja, uma das finalidades do
Estado a de propiciar condies para que as
pessoas se tornem dignas. Assim, embora o
sentido da vida humana seja algo conferido
pelos indivduos, o Estado pode facilitar essa
tarefa com a ampliao das possibilidades
existenciais do exerccio da liberdade (1988,
p. 425).

Percebe-se, ento, que a noo de
dignidade da pessoa humana ocupa um papel
central no ordenamento jurdico constitucional
brasileiro. Por meio desse princpio, coloca-se
a pessoa como o cerne das preocupaes do
Estado democrtico de Direito. Disso, decorre
a garantia de todos os direitos fundamentais,
sejam eles individuais ou coletivos. Ela possui,
ainda, uma funo hermenutica, j que todo a
legislao constitucional ou infraconstitucional
deve ser de acordo com tal princpio
interpretada.

3.1.1.2 Os Direitos Fundamentais

Conforme afirmado anteriormente, do
princpio da dignidade da pessoa humana que
decorrem os direitos fundamentais, que esto
expressos na Constituio. a
dignidade da pessoa humana, conforme Sarlet,
que exige e pressupe o reconhecimento e a
proteo dos direitos fundamentais. devido a
essa ligao intrnseca que se pode afirmar
que, em caso de ausncia do reconhecimento
dos direitos fundamentais inerentes pessoa
humana, sua dignidade est sendo negada
(2004a, p. 84). Portanto, preciso verificar o
conceito e o alcance da expresso direitos
fundamentais.

A expresso direitos fundamentais
designa os direitos humanos concretizados
pelo ordenamento jurdico positivo,
objetivando a dignidade, igualdade e liberdade
da pessoa humana (SILVA, 2004, p. 178 e
179). Os direitos fundamentais tambm podem
ser conceituados como direitos subjetivos que
asseguram uma esfera de ao prpria e livre,
impondo abstinncia ou limitao atividade
estatal ou privada, bem como direitos que
determinam a possibilidade de exigncia de
prestaes estatais positivas (G. MORAES,
1997, p. 24).

Os direitos fundamentais assentam-se nos
seguintes pressupostos: existncia de uma
esfera individual de ao prpria e livre frente
ao Poder Pblico, existncia de um Estado ou
de uma comunidade poltica integrada e
verificao de uma positivao jurdico-
constitucional (G. MORAES, 1997, p. 26 e
27). A positivao dos direitos fundamentais
na Constituio denota a incorporao ordem
jurdica de direitos inalienveis dos indivduos
(CANOTILHO, 2000, p. 371), reconhecendo-
se, tambm, a sua historicidade,
imprescritibilidade e irrenunciabilidade
(SILVA, 2004, p. 181). Segundo G. Moraes,
haveria seis diretrizes bsicas do sistema
constitucional de direitos fundamentais: a
representao do indivduo como portador de
um valor absoluto, a considerao da pessoa
humana como inserida em uma unidade social
que permite a plena realizao individual, a
concepo de autonomia pessoal, o objetivo da
qualidade de vida, a impossibilidade de a
dignidade humana ser objeto de qualquer
modo de limitao espacial e a prevalncia da
liberdade sobre a propriedade (1997, p. 92-95).

Esses direitos podem ser categorizados
como direitos de defesa e como direitos a
prestaes, entende Sarlet. Enquanto direitos
de defesa, os direitos fundamentais tratam de
limitar o poder do Estado, o que assegura aos
indivduos sua liberdade, bem como outorga
um direito subjetivo que evite intromisses
indevidas na sua esfera de autonomia
pessoal.
32
J enquanto direitos a prestaes, os
direitos fundamentais necessitam de uma
postura ativa do Estado, obrigando-o a colocar
disposio dos indivduos prestaes de
natureza jurdica e ftica. Assim, no basta que
o Estado no intervenha na esfera de liberdade
pessoal dos indivduos, sendo necessria a
colocao disposio dos meios que
possibilitam o exerccio dessa liberdade
(2004b, p. 180, 181 e 200).

Conceituados os direitos fundamentais,
pode-se passar agora anlise especfica dos
que so mencionados na discusso acerca do
aborto por grave anomalia fetal. Sero
analisados apenas os direitos vida,
liberdade e sade. O direito vida e
liberdade so os que se opem quando se trata
do aborto, sendo freqentemente utilizados na
sustentao da posio contrria (direito
vida) ou favorvel ao aborto (direito
liberdade). J o direito sade tem uma
implicao importante especialmente nos
casos de grave anomalia fetal, diante dos
riscos ou danos acarretados gestante. Embora
no sejam os nicos suscitados pela questo,
entende-se que, alm de serem os principais,
so tambm os mais referidos pela
jurisprudncia analisada no item 3.2.1, bem
como so os que constam na Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n
54.

3.1.1.2.1 O direito vida

O primeiro direito a ser verificado aqui
tambm aquele mencionado sobretudo pelos
que se opem realizao do aborto nos casos
de graves malformaes fetais, qual seja, o
direito vida. com base na vida do feto que
no poderia ser permitido, seja legalmente ou
judicialmente, o procedimento mdico de
interrupo da gestao. No entanto, no h
previso constitucional acerca do incio da
proteo jurdica da vida humana.

32
Segundo o autor, essa funo defensiva dos direitos fundamentais no implica, na verdade, a excluso total
do Estado, mas, sim, a formalizao e limitao de sua interveno, no sentido de uma vinculao da ingerncia
por parte dos poderes pblicos a determinadas condies e pressupostos de natureza material e procedimental
(SARLET, 2004b, p. 181).

Para Silva, nossa Constituio no
enfrentou o tema do aborto diretamente.
Descreve ele trs tendncias presentes no
mbito da Constituinte: a que queria assegurar
o direito vida desde a concepo, a que
previa que a condio de sujeito de direito
seria adquirida com o nascimento com vida e,
por fim, a que compreendia que a Constituio
no deveria vedar nem admitir o aborto. Para
esse autor, a Constituio parece inadmitir o
abortamento. No entanto, tal deciso
dependeria de outra, relativa ao incio da vida,
a qual, para o constitucionalista, j existiria no
feto. No entanto, coloca que o aborto
decidido pela legislao ordinria, sobretudo a
penalista. Termina salientando que h casos
em que a interrupo da gestao
justificvel, citando, alm do salvamento da
vida da gestante e da gestao decorrente de
estupro, os casos que a cincia mdica
aconselhar (2004, p. 202).

Tambm Mota e Spitzcovsky revelam que
a previso constitucional do direito vida gera
diversas controvrsias relativas ao aborto, com
base no momento em que a vida se iniciaria.
Diante da neutralidade presente na
Constituio, compreendem os autores que as
normas referentes ao aborto contidas no
Cdigo Penal so recepcionadas em sua
totalidade, ou seja, tanto no que tange sua
caracterizao como crime, quanto no que diz
respeito s duas excludentes, quais sejam, os
casos de risco de vida para a gestante e quando
a gravidez resulta de estupro. Seria com
fundamento nessa absteno constitucional
relativa ao incio da tutela da vida que o Poder
Judicirio estaria admitindo a possibilidade de
realizao do aborto quando o feto no possui
condies de sobrevida (2000, p. 323).

De acordo com A. Moraes, a Constituio
protege a vida de forma geral, o que incluiria a
vida intra-uterina. A penalizao do aborto no
sistema penal corroboraria essa proteo
jurdica da vida do nascituro. No entanto, no
que se refere s hipteses de inviabilidade da
vida extra-uterina, o autor entende que no
haveria justificativas para a penalizao, j que
o Direito no estaria protegendo a vida, mas
ferindo direitos fundamentais da mulher, a sua
dignidade humana e a sua liberdade,
consistindo tal restrio em uma flagrante
inconstitucionalidade (1997, p. 90 e 91).
Assim, embora a ordem constitucional
brasileira proteja a vida intra-uterina, tal
proteo no to intensa quanto a assegurada
vida de pessoas nascidas, o que faz com que,
mediante uma ponderao de interesses, seja
possvel a sua relativizao em prol de direitos
fundamentais da gestante (SARMENTO,
2006, p. 150).

Conforme o exposto, diante do silncio
constitucional quanto ao incio da tutela da
vida, restam dvidas sobre a sua extenso
vida intra-uterina. Ademais, mesmo que se
compreenda que tambm a vida dos seres no-
nascidos tutelada por esse direito, possvel
no o compreender como absoluto, o que daria
margem sua relativizao nos casos de grave
anomalia fetal, ainda que o direito vida possa
ser considerado superior aos outros direitos
fundamentais, j que, sem a sua garantia,
nenhum outro direito pode ser exercido. Cabe
ressaltar, ainda, que o direito vida pode ser
mencionado em relao gestante, caso se
entenda que a continuidade da gravidez coloca
em risco sua vida. O mais comum, no entanto,
no caso do aborto por grave malformao
fetal, a compreenso da existncia de um
conflito entre a vida do feto e a liberdade da
gestante, direito fundamental examinado a
seguir.

3.1.1.2.2 O direito liberdade

O direito liberdade posto como um dos
fundamentos mais relevantes na legalizao ou
descriminalizao do aborto, a exemplo do
verificado nas campanhas da dcada de
setenta, que proclamavam a autonomia sobre o
prprio corpo. Para Kant, a liberdade no
aquela atribuvel nossa vontade,
independentemente de seu fundamento, mas a
que possumos razo suficiente para atribuir a
todos os seres racionais. Portanto, a liberdade
tem de ser demonstrada como propriedade da
vontade de todos os seres racionais, deve
pertencer atividade dos seres racionais
dotados de uma vontade (2004, p. 80 e 81). A
vontade, portanto, s livre se
universalizvel. Na filosofia moral kantiana, a
dignidade humana identificada com uma
liberdade autnoma (GONZLEZ, 2004, p.
20).

A liberdade pode ser conceituada, com
Silva, como a possibilidade de coordenao
consciente dos meios necessrios realizao
da felicidade pessoal. Portanto, com o
exerccio da liberdade busca-se a felicidade
pessoal, que subjetiva e circunstancial, ou
seja, a liberdade deve estar em harmonia com
a conscincia pessoal, com o interesse do seu
agente (2004, p. 232). Tambm Snchez
Vzquez entende que a liberdade de escolha,
ou seja, de deciso e ao, acarreta
primeiramente a conscincia das diferentes
possibilidades de ao (2005, p. 131). Por isso,
nos casos de aborto por grave anomalia fetal,
apenas com a no interdio do procedimento
mdico que garantida a liberdade da
gestante, j que somente assim se colocam
diante dela diferentes possibilidades de ao.

Segundo Canotilho e Moreira, a liberdade
garantida constitucionalmente, no mbito dos
direitos fundamentais, a liberdade em si e
para si, expresso da prpria autonomia
individual. O direito liberdade no
somente baseado numa teoria liberal,
possuindo ainda uma concepo social,
segundo a qual seria tambm um direito
positivo a prestaes da coletividade e do
Estado, o que garantiria a sua efetividade
(1991, p. 101-103). Ou seja, no se trata,
apenas, de um direito que exige a no-
interveno estatal ou de terceiros,
necessitando, para a sua concretizao, de
prestaes positivas, que assegurem o
exerccio dessa liberdade.

A liberdade necessita para sua efetivao
de um domnio de autodeterminao pessoal
(FRIED, 1988, p. 105). isso o que
postulado nas campanhas em prol do aborto e
tambm o sustentado em algumas decises
permissivas realizao do aborto nos casos
de grave anomalia fetal. Isso porque o tema do
aborto envolve a autonomia reprodutiva da
mulher, fundamentada constitucionalmente no
direito liberdade (SARMENTO, 2006, p.
161).

Logo, trata-se aqui no apenas da
disposio do prprio corpo, o que poderia ser
compreendido a partir da concepo do feto
como propriedade da gestante, mas, sobretudo,
de autonomia reprodutiva, ou seja, da
possibilidade de se efetuar escolhas morais no
campo da reproduo. Isso subjetivo, pois
possvel que indivduos ou casais diferentes
realizem tambm opes diferentes, como
acerca da manuteno ou no da gestao de
um feto portador de grave malformao. Alm
do mencionado, se o direito liberdade possui
tambm uma concepo social, a efetividade
da liberdade da gestante, nesses casos de
aborto, passa tambm pela garantia do
atendimento mdico pela rede pblica de
sade.

3.1.1.2.3 O direito sade

O direito sade outro direito
fundamental constantemente suscitado na
defesa dos interesses da gestante. Alm do
comprometimento da sade psquica daquela
que deseja abortar e impedida, devendo levar
a gravidez a termo, cabe ressaltar o
comprometimento da sade fsica, acarretado
pela gestao de um feto portador de grave
malformao fetal, o que verificado nos
processos analisados, com base em laudos
mdicos. Em virtude disso, muitas vezes
compreendido que, havendo risco sade da
gestante, seja ela fsica ou psquica, no seria
razovel a imposio mulher da continuidade
dessa gestao (SARMENTO, 2006, p. 155).

Embora a sade esteja diretamente
conectada com o direito vida, pois um
pressuposto indispensvel tanto sua
existncia, quanto sua qualidade
(SCHWARTZ, 2001, p. 52), foi somente com
a criao da Organizao Mundial da Sade,
em 1946, que a sade foi reconhecida como
um direito fundamental de todo e qualquer ser
humano e conceituada como completo bem-
estar fsico, mental e social, e no apenas
ausncia de doena, salienta Rocha. Para ele,
a conceituao da sade deve ser
compreendida como a concretizao da sadia
qualidade de vida, da vida com dignidade,
motivo pelo qual a discusso da sade passa
pela afirmao da cidadania plena (1999, p.
43). De acordo tambm est Morais, que
entende que o direito sade no se refere
somente cura ou preveno das doenas.
Assim, a partir da noo de qualidade de vida,
falar-se-ia em promoo da sade. O cerne
estaria na sade, e no na doena, o que faz
com que tal direito consista num dos
elementos da cidadania (1996, p. 188 e 189).

Para Sarlet, no direito sade que h
a vinculao mais contundente entre o seu
objeto com o direito vida e o princpio da
dignidade da pessoa humana. Alm dessa
vinculao, o direito sade est tambm
diretamente atrelado proteo da integridade
fsica do ser humano, seja ela corporal ou
psicolgica. Tal direito encontra sobretudo nos
artigos 196 e seguintes da Constituio uma
maior concretizao normativa (2004b, p. 319
e 320).

O direito sade est includo no rol
dos direitos sociais, que compreendem
prestaes proporcionadas pelo Estado, com o
objetivo de assegurar melhores condies de
vida aos que no as possuem, assevera Silva.
Dessa forma, os direitos sociais esto ligados
ao direito de igualdade, pois com eles se busca
a criao de condies materiais para que seja
efetivada a igualdade real, bem como ao
exerccio da liberdade, o qual s ser
proporcionada com essa igualdade (2004, p.
285 e 286). O direito sade possui um
aspecto defensivo e uma dimenso
prestacional, assevera Sarmento. Em sua
dimenso defensiva, impede que o Estado ou
terceiros lesem ou ameacem a sade do titular
do direito, enquanto que, em sua dimenso
prestacional, impe ao Estado o dever de
implementao de polticas pblicas que
objetivem a promoo da sade das pessoas
(2006, p. 153).

Segundo Rocha, porque a
Constituio trata o direito sade como
sendo de todos que ele possui a natureza
jurdica de um direito difuso, o qual
caracteriza-se pela pluralidade de titulares
indeterminados, bem como pela
indivisibilidade do objeto de interesse. Isso
no retira a sua qualidade de direito pblico
subjetivo exigvel contra o Estado. A
referncia sade como um direito social, faz
com que seja necessrio observ-lo tambm
em sua concepo transindividual, j que
pertencem a determinados titulares aglutinados
em um grupo, classe ou categoria de pessoas
(1999, p. 46 e 47).

Conforme Schwartz, h uma conexo
entre Estado democrtico de Direito e direito
sade. Diante disso, o Brasil teria o dever de
efetivamente aplicar a sade, bem como de
que ela consista num instrumento de justia
social. Assim, o direito sade seria, ao
mesmo tempo, um direito de primeira e
segunda gerao, ou seja, um direito de
titularidade individual, que pode ser oposto
vontade estatal, e um direito social, que exige
prestaes estatais positivas para a sua
efetivao (2001, p. 50, 52 e 53).

Logo, percebe-se que o direito sade
conecta-se diretamente com o direito vida, j
que a ausncia de sade coloca em risco o
exerccio deste ltimo. Tem relao, tambm,
com a noo de qualidade de vida, por meio da
qual possvel compreender a sade como um
estado de completo bem-estar, conforme
preconizado pela Organizao Mundial da
Sade. Sendo assim, tem-se que o direito
sade abrange no s a sade fsica, mas
tambm a psquica. Ento, seria esse o locus
jurdico no s para a explicitao dos riscos
gestante em decorrncia da patologia de seu
feto, como para a mensurao do seu
sofrimento psicolgico. Ressalta-se, por fim,
que, enquanto direito social, o direito sade
exige prestaes estatais positivas, no sentido,
no que tange aos casos de aborto estudados
neste trabalho, do acesso aos exames pr-
natais que garantem a visualizao de graves
anomalias, da exposio das informaes
sobre a enfermidade diagnosticada, de
acompanhamento por uma equipe
multidisciplinar, que auxilie a gestante ou o
casal na realizao da sua escolha
(continuidade da gestao ou realizao do
aborto).

V-se, portanto, que, alm da do
princpio da dignidade da pessoa humana,
tambm indispensvel, para uma anlise
jurdica da questo do aborto por grave
anomalia fetal, a verificao dos direitos
fundamentais conexos ao tema. Aps esse
exame, pode-se passar apreciao dos
projetos de lei sobre a temtica que atualmente
tramitam no Congresso Nacional.

3.1.4 Projetos de Lei

O aborto em decorrncia de anomalia fetal, nos casos em que h malformao
incompatvel com a vida extra-uterina uma situao que tem demonstrado um maior
consenso sobre sua moralidade em nosso pas, assevera Diniz. Diante disso, verifica-se a
ocorrncia de projetos de lei e recomendaes mdicas no sentido da modificao da
legislao brasileira. No entanto, os projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional no
avanam e as poucas sesses de audincias pblicas sobre o tema tm mais semelhana com
espetculos de horror do que com consultas pblicas sobre a diversidade moral da populao
brasileira (2004a, p. 43). A partir dos anos noventa, possvel observar uma maior
quantidade de propostas favorveis possibilidade de interrupo da gestao, alm das j
contempladas pelo Cdigo Penal, salientam Hardy e Rebello. No entanto, apesar da tendncia
geral favorvel, at o presente momento no ocorreu modificao da legislao (1996, p.
262).

O primeiro projeto de lei versando sobre a interrupo da gestao por malformao
fetal (PL n 632) foi proposto no Congresso Nacional em 1972, pelo deputado federal Arajo
Jorge, e tinha como objetivo impedir o nascimento de deficientes, bem como coibir a
reproduo de pessoas deficientes, expem Rocha e Andalaft Neto. No entanto, o tema da
eugenia teria acompanhado o debate legislativo nesses casos como um argumento dos
parlamentares contrrios prtica, e no como razo moral para a sua autorizao. A exceo
o projeto de lei (PL n 1.459) proposto pelo deputado federal Severino Cavalcanti, em 2003,
propondo a criminalizao do aborto de fetos inviveis, com base no carter eugnico do
procedimento. O fundamento dos demais projetos de lei sobre a matria o da autonomia
reprodutiva, amparada na inviabilidade fetal (2005, p. 84 e 85). Destaca-se, ainda, a
participao de segmentos da categoria mdica nas discusses legislativas sobre aborto,
ocorrida sobretudo nos anos noventa, sustentando uma viso favorvel possibilidade de
realizao do procedimento quando h anomalia fetal grave e irreversvel (2003, p. 286).

Segundo Diniz, entre 1972 e 2004 foram apresentados ao Poder Legislativo doze
projetos de lei sobre grave anomalia fetal, sendo que metade no segundo semestre de 2004, ou
seja, aps a tramitao da ao sobre anencefalia no Supremo Tribunal Federal. Destaca a
autora tambm que, embora a temtica do aborto tenha sido tradicionalmente discutida na
Cmara dos Deputados, verifica-se nos ltimos tempos uma forte participao do Senado
Federal, com a proposio de trs projetos. Outros projetos de lei em tramitao propem a
autorizao ou proibio total do aborto no pas, o que indiretamente legislaria sobre
malformao fetal (2005, p. 85).

H atualmente cinco projetos de lei tramitando no Congresso Nacional referentes ao
aborto decorrente de anencefalia ou de outras anomalias fetais graves. O Projeto de Lei n
3.280 data de outubro de 1992 e de autoria do deputado federal Luiz Moreira. Dispe sobre
a autorizao para a interrupo da gravidez at a vigsima quarta semana quando o feto for
portador de graves e irreversveis anomalias fsicas ou mentais e desde que precedida de
indicao mdica. Prescreve ainda que o parecer mdico favorvel interrupo da gestao
deve ser dado por pelo menos um mdico e que este deve ser diverso daquele que realizar o
abortamento. Atualmente, ele foi apensado ao Projeto de Lei n 1.135, de 1991, de autoria do
deputado federal Eduardo Jorge, dentre outros, que visa suprimir o artigo do Cdigo Penal
que caracteriza como crime o aborto praticado pela gestante ou com o seu consentimento.
Este ltimo projeto encontra-se na Comisso de Seguridade Social e Famlia desde outubro de
2005.

O Projeto de Lei n 1.956, de 23 de maio de 1996, de autoria da deputada federal
Marta Suplicy. Objetiva autorizar a interrupo da gravidez quando o produto da concepo
no apresentar condies de sobrevida em decorrncia de malformao incompatvel com a
vida ou de doena degenerativa incurvel, precedida de indicao mdica, ou quando for
constatada a impossibilidade de vida extra-uterina. Esse projeto tambm foi apensado ao
Projeto de Lei n 1.135.

J o Projeto de Lei n 1.459, proposto em 2003 e de autoria do deputado federal
Severino Cavalcanti, tem o objetivo de penalizar o abortamento em decorrncia de anomalia
fetal. Busca o seu autor acrescentar um pargrafo ao artigo 126 do Cdigo Penal, prevendo a
aplicao da pena do artigo aos casos de abortamento provocado em razo de anomalia fetal.
Tal projeto foi apensado ao Projeto de Lei n 3.280.

O Projeto de Lei n 4.403, tambm de 2004, de autoria da deputada federal Jandira
Feghali, dentre outros deputados. Prev o acrscimo do inciso III ao artigo 128 do Cdigo
Penal, o qual disporia acerca do abortamento teraputico, quando h evidncia clnica
embasada por tcnica de diagnstico complementar de que o feto possui grave e incurvel
anomalia, a qual implique na impossibilidade de vida extra-uterina. Esse projeto foi aprovado
na Comisso de Seguridade Social e Famlia, mas com uma emenda que o restringe aos casos
de fetos anencfalos. Desde maio de 2005 ele encontra-se na Comisso de Constituio e
Justia e de Cidadania. Trata-se do projeto com o andamento mais adiantado.

Por fim, o Projeto de Lei n 4.834, o qual data de 2005 e que tem como autores os
deputados federais Luciana Genro e Doutor Pinotti, objetiva acrescentar o inciso III ao artigo
128 do Cdigo Penal, prevendo a exceo legal quando o feto portador de anencefalia,
contanto que a anomalia seja comprovada por laudos independentes de dois mdicos. Ele
tambm foi apensado ao Projeto de Lei n 1.135.

Visualiza-se que, dos cinco projetos, dois, o de n 4.403 e o de n 4.834 so posteriores
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54 e tratam apenas da
anencefalia, tema da ao. Consistem os projetos, portanto, numa tentativa de permisso legal,
caso a ao seja julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, ou mesmo numa forma
de legislar sobre a matria aps uma deciso favorvel do Poder Judicirio.

3.2 O ABORTO POR GRAVE ANOMALIA
FETAL E O PODER JUDICIRIO

Diante da lacuna existente na legislao, a ateno deve necessariamente voltar-se s
decises judiciais. No caso das graves malformaes fetais, os alvars judiciais consistem
num verdadeiro fenmeno, sendo o processo visto como um instrumento de garantia de um
direito subjetivo no previsto legalmente. Analisar decises judiciais, no restringindo o
estudo anlise dos dispositivos legais referentes matria, faz-se necessrio porque o
sentido jurdico no formado apenas pelos textos legais, mas tambm pelo saber acumulado,
enquanto senso comum terico,
33
e pelas prticas institucionais dos tribunais (WARAT, 1983,
p. 49). Destaca-se tambm, a relevncia da Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n 54, embora ela trate especificamente dos casos de anencefalia fetal.

3.2.1 O Discurso dos Julgadores nos Acrdos de Aborto por Grave Anomalia Fetal

Para Gollop, a deteco de graves malformaes fetais costuma ser um evento
extremamente traumtico par o casal, devido ao impacto da notcia do diagnstico sobre os
desejos e as fantasias previamente elaborados em relao ao filho. Com a possibilidade de

33
Conforme Warat, a expresso senso comum terico dos juristas designa as condies implcitas de
produo, circulao e consumo de verdades nas diferentes prticas de enunciao e escritura do Direito (1994,
p. 13). A idia de senso comum terico , portanto, uma crtica aos operadores jurdicos que se contentam em
reproduzir as palavras contidas nas leis, uma crtica falta de aprofundamento terico, jurdico e filosfico, o
que culmina com a introduo, no discurso jurdico, de pr-conceitos e pr-juzos.
realizao do procedimento abortivo com autorizao judicial, a paciente pode ser internada
em um hospital da rede pblica ou privada, utilizar seu seguro de sade, evitar o sentimento
de estar incorrendo em crime e ter uma assistncia mdica e psicolgica adequada. Ressalta,
por fim, o descompasso existente entre a realidade cotidiana da Medicina Fetal, diante do
desejo da gestante e/ou dos casais de interromper a gestao, e os instrumentos jurdicos
disponveis (2000, p. 81 e 82).

Segundo Diniz, o primeiro alvar que autorizou a realizao de aborto em decorrncia
de anomalia fetal teria se dado no estado do Mato Grosso do Sul, em Rio Verde do Mato
Grosso, em 1991. A anomalia constante no pedido era a anencefalia. O fundamento judicial
foi o de que a anencefalia impediria a sobreviva, motivo pelo qual no haveria violao ao
princpio de proteo da vida, no qual se baseia a proibio do aborto (2004a, p. 44).

Tem-se que, em nosso pas, j teriam sido dadas cerca de duas mil autorizaes para a
realizao de abortamentos em decorrncia de grave anomalia fetal,
34
sendo que a maior
concentrao dos registros verificada nos Estados de So Paulo e Rio de Janeiro, alm do
Distrito Federal (DINIZ, 2004a, p. 45). Por isso, nossa investigao ser limitada a esses
Estados, alm do Rio Grande do Sul, bem como aos tribunais superiores. A ausncia de
jurisprudncia sobre aborto por grave anomalia fetal no Tribunal de Justia do Distrito
Federal provavelmente est ligada instituio, pelo Ministrio Pblico, em 1999, no mbito
da Promotoria de Defesa dos Usurios dos Servios de Sade, do processo de habilitao para
autorizao de antecipao teraputica do parto de fetos com inviabilidade extraordinria,
em que h a declarao de que o fato atpico e que no ser perseguido criminalmente,
possuindo as mesmas conseqncias do alvar judicial (RIBEIRO, 2004, p. 133 e 134).

3.2.1.1 Linguagem Jurdica e Definies Persuasivas

Em primeiro lugar, preciso explicitar o porqu da importncia do estudo da
linguagem para a cincia do Direito. Levando-se em considerao que o Direito sempre se
expressa atravs da linguagem, seja nas peas processuais, nas normas ou na doutrina,
podemos afirmar que a linguagem central para a compreenso dos fenmenos de produo e

34
Ainda segundo a autora, no existe registro de autorizao de aborto nos casos de malformao compreendida
como compatvel com a vida extra-uterina, restringindo-se os alvars judiciais aos casos de grave anomalia fetal
Tem-se como exemplo a Sndrome de Down. Embora tenha havido pedidos judiciais nesse sentido, o sistema
judicial brasileiro tem optado pela negao da autorizao para aborto nesses casos (DINIZ, 2004, p. 46).
aplicao jurdicas. A necessidade do estudo da linguagem faz-se presente, ainda, devido ao
fato de que, em conformidade com Warat, as linguagens no se esgotam nas informaes
transmitidas, j que engendram uma srie de ressonncias significativas e normalizadoras das
prticas sociais. Isso porque, ao transmitir uma mensagem, um indivduo no s reflete seus
propsitos, como tambm reproduz uma concepo de mundo, fazendo com que a linguagem
possua tambm uma funo social de dominao. Como a mensagem no se esgota na
significao de base das palavras empregadas, o sentido gira em torno do dito e do calado.
Por isso, a funo da linguagem consiste num nvel de anlise que confere a elucidao das
relaes entre os sentidos manifestos e encobertos de um discurso (1995, p. 15, 65 e 67).

Nos julgados analisados, encontramos definies persuasivas. Warat entende que o ato
de interpretao da lei sempre tem como conseqncia a produo de definies persuasivas,
que so aquelas nas quais so estabelecidos critrios de relevncia, visando a convencer o
receptor a compartilhar o juzo valorativo postulado pelo emissor para o caso. O que se
busca, na utilizao dessas definies, a produo de um acordo sobre o seu contedo. Isso
porque atrs de um argumento que justifica uma deciso nova, ou da redefinio que altera
as decises socialmente aceitas, existe sempre um conjunto de padres ideolgicos que
tornam legitimvel a deciso (1979, p. 93, 146 e 147).

Para o autor, ao interpretar a lei sempre h a produo de definies persuasivas, nas
quais so estabelecidos critrios de relevncia que objetivam convencer o receptor a
compartilhar o juzo valorativo postulado pelo emissor. Utilizamos uma definio persuasiva
quando, na definio de um termo, apresentamos como relevantes caractersticas que mantm
o seu valor emotivo, bem como quando orientamos valores favorveis ou desfavorveis que o
uso desse termo implica, no que se refere s situaes ou aos fatos aos quais tal terminologia
objetiva se referir. Sendo assim, com a formulao de uma definio persuasiva, recomenda-
se uma idia com o intuito de modificar o significado descritivo de uma palavra, mas
mantendo o seu significado emotivo (1994, p. 33-35).

O jurista entende que as definies persuasivas
dizem respeito s cargas valorativas,
vinculadas aos usos emotivos da linguagem.
Por meio dessas cargas emotivas, objetiva-se a
aproximao do receptor das referncias
valorativas do emissor. Tais referncias
valorativas so, ento, encobertas com uma
roupagem descritiva, o que facilita a aceitao
do discurso emitido. Por esse motivo, as
cargas emotivas vinculam-se s definies
persuasivas, as quais encontram-se integradas
por propriedades designativas selecionadas
para os fins persuasivos. Isso significa que,
sob a aparncia de definies empricas, as
definies persuasivas encobrem juzos de
valor. As definies persuasivas estabelecem
critrios designativos com a finalidade de
convencer os receptores em relao aos juzos
valorativos que o emissor pretende induzir por
meio do processo definitrio. Por isso a
anlise das definies persuasivas
imprescindvel quando se efetua uma leitura
ideolgica dos discursos jurdicos, para que se
possa detectar justificaes e legitimaes que
atuam como se fossem explicaes (1995, p.
69-71 e 80).

Prossegue o autor, salientando que as definies persuasivas pressupem a realizao
de um processo redefinitrio. Redefinir seria alterar o significado de um termo
possibilitando sua aplicao a situaes antes no consideradas. A redefinio torna-se uma
definio persuasiva quando o critrio utilizado para a modificao axiolgico. Isso sempre
ocorreria na interpretao da lei, pois o modo de produo de significados nas decises
judiciais sempre valorativo. A partir das redefinies, o significado do texto legal pode ser
alterado, o que facilita a adequao da atividade judicial s modificaes sociais (1979, p. 94
e 95; 1994, p. 38).

Nesse estudo, no se busca a rediscusso de um caso j julgado. Pretende-se, apenas,
atravs da identificao das definies persuasivas, no julgamento dos pedidos de autorizao
judicial para a realizao da interrupo da gestao de fetos portadores de graves anomalias
fetais, verificar qual a imagem que os julgadores possuem acerca da do feto e da gestante.

3.2.1.2 Definies Persuasivas nos Acrdos Coletados

Na pesquisa realizada, coletou-se acrdos dos tribunais de justia do Rio Grande do
Sul, de So Paulo e do Rio de Janeiro. Tambm foram buscados acrdos no Superior
Tribunal de Justia e no Supremo Tribunal Federal. A busca foi realizada por meio dos sites
da Internet dos respectivos rgos pblicos,
35
abrangendo o perodo de tempo entre 1 de
julho de 1996 at 30 de junho de 2006 e utilizando-se para tanto o termo aborto. Embora o
objetivo fosse apenas o de utilizar os acrdos que versassem sobre graves anomalias fetais, a
busca genrica fez-se necessria devido ao fato de serem utilizadas expresses diferentes nas
ementas desses julgados, tais como aborto eugnico, eugensico, teraputico etc.

Ao todo, foram estudados trinta e seis acrdos. As ocorrncias estavam distribudas
da seguinte forma: dez acrdos no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, quinze
acrdos no Tribunal de Justia de So Paulo, seis acrdos no Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, quatro acrdos no Superior Tribunal de Justia e um acrdo no Supremo Tribunal
Federal.

Na maioria dos julgados, a malformao fetal que ensejava o pedido era a anencefalia.
A anomalia foi verificada em vinte e um dos pedidos. Em cinco processos, constava que o
feto era portador de Sndrome de Edwards. Mltiplas malformaes fundamentavam o pedido
em trs acrdos; no mesmo nmero de julgados, no havia meno grave anomalia fetal.
Em apenas um acrdo, por fim, encontramos as seguintes malformaes: Sndrome de Patau,
anencefalia e ausncia de olhos, deformidade no crnio e ausncia de olhos e rins
multicsticos e encefalocele.

No que tange s decises proclamadas, tem-se que dez dos julgados apresentavam
perda do objeto. Desses, oito processos tiveram seu pedido prejudicado devido
supervenincia do parto, em virtude da morosidade da justia, enquanto que, nos outros dois
processos, tal fato verificou-se em virtude da realizao do procedimento mdico de
abortamento, com base em autorizao judicial de instncia inferior. Nesse ltimo caso, uma
das aes era um mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra o ato do
juiz que autorizou a interrupo da gestao, enquanto que a outra ao consistia num Habeas
Corpus impetrado por um terceiro, tendo como paciente o nascituro anencfalo. Essa
interveno de terceiros, ou seja, de pessoas interessadas na deciso, mas que no eram partes
no processo, foi verificada em cinco julgados. Em quatro dos processos, a ao era em favor
do feto e, em apenas um processo, em favor da gestante.


35
Disponveis em <http://www.tj.rs.gov.br>, <http://www.tj.sp.gov.br>, <http://www.tj.rj.gov.br>,
<http://www.stj.gov.br> e <http://www.stf.gov.br>.
Quanto deciso proclamada nos demais
acrdos, os julgadores, em suas decises,
extinguiram os processos sem julgamento do
mrito. Em quinze processos, a deciso final
foi pela expedio de alvar judicial que
autorizasse a interrupo da gestao,
enquanto que, em nove processos, os
julgadores decidiram pela desautorizao do
procedimento mdico. O nico processo em
que no havia perda do objeto que foi julgado
no Superior Tribunal de Justia teve sua
deciso contrria ao aborto. No Rio Grande do
Sul, seis pedidos foram deferidos, enquanto
que trs foram indeferidos. A maioria dos
processos julgados pelo Tribunal de Justia de
So Paulo tambm teve como resultado a
autorizao do aborto, j que, dos oito
processos, apenas um deles o desautorizava.
No Rio de Janeiro, por sua vez, verificou-se
um posicionamento oposto. L, somente dois
julgados foram pela expedio do alvar
judicial, enquanto que, nos outros quatro, a
deciso final era contrria a tal ato.

Dos quinze acrdos em que o procedimento de interrupo da gestao foi
autorizado, a anencefalia figurava como anomalia fetal em dez deles (em um julgado, o feto
possua, alm de anencefalia, ausncia de olhos). Quatro dos processos tinham como
fundamento do pedido a Sndrome de Edwards e, um processo, a Sndrome de Patau. J dos
nove julgados em que o aborto foi desautorizado, em seis deles o feto era portador de
anencefalia. Em dois processos, no havia meno anomalia fetal e, em um acrdo, o
pedido era fundamentado em mltiplas malformaes fetais.

Percebeu-se diversas definies persuasivas nos acrdos coletados, as quais passar-
se- a enumerar a partir de agora. Ressalta-se que as definies puderam ser visualizadas
inclusive em alguns dos julgados em que a deciso final foi pela perda do objeto.

3.2.1.2.1 Definies persuasivas referentes ao Direito

Duas das definies persuasivas encontradas no diziam respeito gestante ou ao feto,
mas ao Direito. A definio persuasiva denominada desatualizao do Direito foi encontrada
em nove acrdos. Nesses, percebe-se que os julgadores que mencionam essa idia nas suas
fundamentaes entendem que a hiptese do aborto em decorrncia de grave anomalia fetal
no poderia ter sido prevista no Cdigo Penal, j que, poca de sua promulgao, no
estavam disponveis no Brasil as tecnologias de diagnstico pr-natal que hoje permitem a
visualizao intra-uterina de malformaes no feto. Percebe-se aqui a tentativa, por parte dos
julgadores, de, com base na desatualizao, utilizar, em sua fundamentao, direitos
constitucionais, e no questes referentes legislao penal, ou mesmo critrios meta-
jurdicos, tais como os laudos mdicos sobre as condies fetais ou da gestante.

J na definio ausncia de previso legal, descoberta em onze acrdos, a idia
presente a de que no est prevista, na legislao penal, a autorizao para a realizao de
aborto em decorrncia de grave malformao fetal, mas to somente nos casos de risco de
vida para a gestante ou de gravidez resultante de estupro. Trata-se de uma definio
persuasiva, e no descritiva, pois tem como objetivo o convencimento de que no h
embasamento legal para deferir o pedido judicial. Sendo assim, menos complicado para os
julgadores operar dessa forma, do que com fundamento em outros critrios, tais como o status
moral de pessoal do feto ou a sua titularidade do direito vida. A soluo mais simples
tambm parece mais legitimvel, uma vez que colocada como a impossibilidade da ausncia
de resposta diversa do Judicirio.

3.2.1.2.2 Definies persuasivas referentes ao feto

Quanto ao feto, salienta-se a verificao da ocorrncia de duas definies persuasivas.
A primeira, denominada incompatibilidade com a vida, foi visualizada em dezessete julgados
e expressa a opinio dos julgadores que percebem que a anomalia irreversvel e incurvel,
fazendo com que o recm-nascido sobreviva muito pouco tempo aps o parto e com pouca
qualidade de vida. Aqui, a persuaso est em desqualificar a vida do feto, colocando-o como
ser morto ou beira da morte, o que ensejaria a permisso do aborto. Trata-se de, colocando o
feto no centro da questo, desconsider-lo ou no considerar que ele, em virtude de sua
patologia, merece a considerao destinada aos fetos saudveis.

A segunda definio, chamada de direito vida, foi encontrada em sete processos. A
partir dela, o julgador afirma que o nascituro possui direito vida, o qual no poderia ser
violado pela autorizao judicial do procedimento abortivo. Nesse caso, percebe-se que,
diante da disposio do feto como sujeito de direitos e, conseqentemente, do direito vida,
no poderia a liberdade da gestante ser com ele contrastada, j que a vida seria um bem
jurdico superior.

3.2.1.2.3 Definies persuasivas referentes gestante

Proceder-se-, ento, anlise das definies persuasivas relativas gestante, tema
aqui privilegiado. Ressalta-se que, das vinte e uma decises citadas aqui, constam definies
persuasivas no discurso de trs desembargadoras mulheres, em quatro acrdos. Duas so do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro e, a outra, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.

A primeira definio persuasiva intitulada sofrimento da gestante e figurou em
dezesseis julgados. Nesses, a idia pr-concebida pelos desembargadores ou ministros era a
de que a gestao de um feto possuidor de uma grave anomalia fetal algo que impe um
sofrimento psicolgico significativo mulher. No Habeas Corpus apreciado pelo Superior
Tribunal de Justia, o julgador reconhece que a anomalia do feto, consistente em rins
multicsticos e encefalocele, motivo de trauma profundo, dor, desespero, frustrao
inimaginvel, aptos a desestabilizar psicologicamente uma gestante, que nem mesmo o mais
sensvel dos seres humanos tem condies de dimensionar (BRASIL, 2006, p. 8). Tambm o
ministro do Supremo Tribunal de Justia menciona o sofrimento da gestante, ao ressaltar o
seguinte:

[...] os estudos multidisciplinares indicam que as reaes emocionais dos pais aps o
diagnstico de malformao fetal abrangem, conjuntamente ou no, os seguintes
sentimentos: ambivalncia, culpa, impotncia, perda do objeto amado, choque, raiva,
tristeza e frustrao. facilmente perceptvel a enorme dificuldade de se enfrentar
um diagnstico de malformao fetal. E possvel imaginar a quantidade de
sentimentos dolorosos por que passam aqueles que de sbito se vem diante do
dilema moral de interromper uma gestao, unicamente porque nada se pode fazer
para salvar a vida do feto (BRASIL, 2004, p. 11).

O desembargador do Estado de So Paulo Egydio de Carvalho, em seu voto vencido,
expe que a autorizao da interrupo da gestao, devido anencefalia fetal, necessria
para evitar sofrimento fsico e psicolgico me e familiares. Entende tambm que:

[...] no pode e no deve a gestante ser obrigada a suportar o prosseguimento desta
gestao deficiente, alm do pior, que ser presenciar a morte de seu filho que j
antecipadamente sabe que vir a ocorrer. O sofrimento, portanto, seria desumano e
inexigvel, e o prolongamento desse quadro no traria requerente nenhum
benefcio, mas ao contrrio, prejuzo maior do que ela j vem sofrendo e certamente
sofrer com o abortamento que se faz preciso (SO PAULO, 2002, p. 4 do voto
vencido).

O voto vencedor do desembargador Segurado Braz, de So Paulo, reconhece a
angustiante situao da gestante e de seu companheiro, sabedores de que o feto apresenta
gravssimo caso de anomalia (Sndrome de Edwards) em que a vida extra-uterina se
prenuncia como vegetativa e breve. No mesmo julgado, mas na declarao do voto do
desembargador Doneg Morandini, referido que a gestao impe intenso sofrimento
psicolgico e intil gestante (SO PAULO, 2001, p. 3 do voto vencedor e p. 3 do voto
vencido). Em outro acrdo proferido em So Paulo, em que o feto possua a mesma
anomalia, o relator sustenta que o aborto evita a amargura e o sofrimento fsico e
psicolgico, por cerca de quatro meses, no mnimo, me que j sabe que o filho no tem
qualquer possibilidade de viver (SO PAULO, 2004, p. 3).

No mesmo Estado, salientado em outro julgado que a no autorizao da interrupo
da gravidez impor intenso sofrimento fsico, psicolgico e intil gestante. Tambm
mencionada a situao angustiante da gestante e a possibilidade de acometimento da mesma
por doena psicolgica. Por fim, o desembargador entende ser necessrio autorizar a
interrupo do sofrimento do casal, bem como do trauma por que passa a gestante, cujas
conseqncias ainda mais gravosas [...] so esperadas ps-parto (SO PAULO, 2005a, p. 9 e
10). Outro desembargador paulista ressalta os aspectos psicolgicos a que se submeter a
gestante. Aduz que, durante o perodo de gestao, j sabedora do resultado final, estar ela
acometida de grave depresso, impossvel de ser medida. Por fim, conclui que necessrio
interromper o sofrimento do casal e, principalmente, o trauma por que passa a gestante, cujas
conseqncias gravosas so esperadas ps-parto (SO PAULO, 2003, p. 4 e 5).

O relator David Haddad assevera que, com o procedimento mdico de interrupo da
gestao, evita-se a amargura e o sofrimento fsico e psicolgico, pro cerca de cinco meses,
no mnimo, me que j sabe que o filho no tem qualquer possibilidade de viver (SO
PAULO, 2000a, p. 3; 2000b, p. 2). O mesmo julgador, em outro processo, conclui que, nesses
casos, devem ser garantidos os sentimentos familiares (SO PAULO, 2000b, p. 2). J o
desembargador Pires Neto menciona, em relao gestante, a angstia agravada a cada dia
de suportar, no mbito familiar, a dor trazida pela gestao de um feto acometido de
anencefalia. Posteriormente, relata que ela deseja, com o esperado provimento judicial,
obter o conforto do atendimento mdico a tempo de evitar a dolorosa conseqncia
antecipadamente conhecida de todos (SO PAULO, 2005b, p. 4 e 13).

Por fim, o relator de voto vencido, na apreciao de mandado de segurana pelo
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro assevera que a admoestao pretendida aos pais j foi
alcanada com a punio decorrente da notcia quanto total incompatibilidade de vida, ao
fruto do amor deles. Especificamente quanto gestante, alude que, para esta, a gravidez
tornou-se um tremendo tormento. Adiciona que, para ela, ver nascer o filho, sem a menor
possibilidade de viver, ser um padecimento. Afirma que caberia ao Poder Judicirio evitar
essa dor e assegurar o bem-estar para quem necessita de uma proteo especial, em um
instante desolador de sua vida. Por fim, relata que a deciso do tribunal, contrria
autorizao para o abortamento, revela a falta de comiserao com aquela me, pessoa j
duramente castigada, com uma concepo invivel. A resposta estatal, conforme o
magistrado, obriga a gestante a conscientemente fazer de suas entranhas um esquife para um
feto sem qualquer condio de vida extra-uterina (RIO DE JANEIRO, 2000, p. 2 e 3 do voto
vencido).

No julgamento de uma apelao crime pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
o julgador salienta que, ao negar o pedido de autorizao judicial do aborto, estaria impondo
rduo sofrimento gestante (RIO GRANDE DO SUL, 2003a, p. 8). Tambm em julgado
gacho, o relator demonstra captar o drama do casal, afirmando que eles no merecem a
incompreenso; ao contrrio, j foram penalizados por todo o drama vivido, agravado pela
espera de uma resposta favorvel do Judicirio (RIO GRANDE DO SUL, 2002, p. 11).

Em outro acrdo do mesmo Estado, mencionado que, com o procedimento
abortivo, evita-se o prolongamento do sofrimento fsico, psquico e emocional da me,
consciente ela de que traz no ventre no a vida querida e desejada, mas a morte inevitvel
(RIO GRANDE DO SUL, 2005a, p. 6 e 7). J o desembargador Marcel Esquivel Hoppe, ao
relatar um acrdo, entende que no se pode prolongar ainda mais sofrimento to intenso e
profundo gestante (RIO GRANDE DO SUL, 2005b, p. 13). Outro desembargador rio-
grandense afirma, compreendendo a situao dos pais, que deve ser uma tragdia na famlia
nascer uma criana que vai ter poucas horas de vida (RIO GRANDE DO SUL, 2003d, p. 7).

Encontrou-se ainda a definio persuasiva riscos vida e sade da gestante em doze
decises judiciais. A idia implcita aqui a de que a gestao de um feto com grave anomalia
fetal pode imprimir mulher riscos sua vida e sua sade, sendo esta fsica ou psquica.

Na declarao de voto vencedor, Segurado Braz, desembargador paulista, refere que a
persistncia do estado de gravidez gera riscos sade fsica ou psquica da gestante. No
mesmo julgado, no voto vencido, outro desembargador assevera que o sofrimento imposto
gestante acarreta-lhe inegvel dano sua sade e, posteriormente, reitera a presena, no
caso, de risco sade da gestante (SO PAULO, 2001, p. 4 do voto vencedor e p. 3 e 4 do
voto vencido). Outro desembargador paulista entende que o sofrimento imposto gestante
acarreta-lhe dano sade. Salienta, tambm, que a gravidez de risco, j que com idade
superior a quarenta anos, em primeira gestao, e portadora de mioma, o que, como
enfatizado pelos mdicos, poderia lhe trazer complicaes com a persistncia do estado de
gravidez. Devido a isso, conclui que no se pode concreta e serenamente tambm afastar
eventual risco vida da gestante (SO PAULO, 2005a, p. 8). Por fim, tambm outro
magistrado desse Estado, julgando um mandado de segurana em que o feto possui
anencefalia, entende o seguinte:

[...] sempre iminente, nesses casos, o risco vida da me, no s pela grave
perturbao da espera psicgena, que gera atitudes inconseqentes e desorganizao
familiar, com grande possibilidade de suicdio, como igualmente pelas complicaes
de tal tipo de gestao (vmitos graves e incoercveis) e do prprio parto (distcia
do desprendimento do ombro fetal, rotura uterina e choque hemorrgico) (SO
PAULO, 2000b, p. 3 e 4).

No nico julgado carioca no qual tal definio foi encontrada, a desembargadora relata
que com a ocorrncia de anencefalia fetal, a gestao freqentemente complicada por
polidramnia, ocorrente nos trs ltimos meses, acarretando graves conseqncias para a sade
da gestante (RIO DE JANEIRO, 2005, p. 4).

Quanto aos riscos sade da gestante, um julgador gacho coloca a preservao da
sade mental como fundamento para a autorizao judicial: a jurisprudncia [...] tem feito
uma interpretao extensiva do disposto no art. 128, I, do estatuto repressivo, admitindo o
aborto, no s quando indispensvel para salvar a vida da gestante, mas quando necessrio
para preservar-lhe a sade, inclusive psquica. No caso em questo, o casal j possua um
filho portador de retardo mental e dificuldades motoras e ingressou com o pedido judicial por
ser o feto portador da Sndrome de Patau. O desembargador coloca tambm que, a sobrevida
da criana, que no caso dessa malformao gentica poderia se estender por alguns meses,
poderia gerar uma terrvel desorganizao da sade mental do casal (RIO GRANDE DO
SUL, 2003a, p. 5 e 8).

Tambm no Rio Grande do Sul, igualmente diante do diagnstico de anencefalia, o
julgador afirma que o aborto visa, em ltima anlise, resguardar sim a integridade fsica da
gestante, melhor dizendo, salvar a sua vida. Em outro momento, coloca que do ponto de
vista psicolgico, no podemos olvidar que com a interrupo precoce da gestao estar-se-
preservando a sade mental e emocional da gestante, j to condoda, porquanto denota
fragilidade para enfrentar o lamentvel calvrio. Por fim, conclui que, se a gravidez da
autora alcanar o seu termo, a extrao do feto ser laboriosa e de alto risco, podendo causar a
morte da parturiente (RIO GRANDE DO SUL, 2002, p. 8-10).

Em outro julgado desse mesmo Estado, o relator ressalta que a gravidez gera risco
vida da gestante, visto que o parto de um portador de acrania difcil, o que baseado
tambm no parecer mdico. Reitera, no final do seu voto, que, caso a gestao seja levada a
termo, a retirada do feto ser laboriosa e de alto risco para a gestante, que poder morrer no
ato (RIO GRANDE DO SUL, 2003b, p. 4 e 5). Por fim, o desembargador Marcel Esquivel
Hoppe, ao julgar um pedido de aborto em razo de anencefalia fetal, assevera que a gestao
gera srio risco para a sade mental da apelante (RIO GRANDE DO SUL, 2005b, p. 13).
Outro julgador gacho, ao apreciar uma apelao crime, assegura que quanto mais cedo for
interrompida a gravidez, menor o risco sofrido pela gestante, ante o afastamento dos fatores
que o agravariam no momento do parto (RIO GRANDE DO SUL, 2003c, p. 5).

A definio direito liberdade foi concebida em apenas trs julgados e expressa que,
no imaginrio dos magistrados que a utilizaram, faz-se clara a noo de que a mulher que
gesta um feto portador de grave anomalia fetal possui direito liberdade, o qual lhe garantiria
a autorizao judicial do procedimento de interrupo da gravidez. No nico julgado sobre o
tema encontrado no Supremo Tribunal Federal, consta que estamos diante de uma situao
peculiar em que esto em flagrante contraposio o direito vida, num sentido amplo, e o
direito liberdade, intimidade e autonomia privada da mulher, num sentido estrito. Ao
referir-se liberdade da gestante, assevera Joaquim Barbosa:

[...] ao proceder ponderao entre os valores jurdicos tutelados pelo direito, a vida
extra-uterina invivel e a liberdade e autonomia privada da mulher, entendo que, no
caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de
liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais,
suas convices morais e religiosas, seu sentimento pessoal (BRASIL, 2004, p. 10,
14 e 15).

No mesmo julgado, o relator menciona que a procriao, a gestao, enfim os direitos
reprodutivos, so componentes indissociveis do direito fundamental liberdade e do
princpio de autodeterminao pessoal, particularmente da mulher. Ademais, ao comparar a
situao dos autos ao aborto quando a gravidez decorre de estupro, assevera que:

Seria um contra-senso chancelar a liberdade a autonomia privada da mulher no caso
do aborto sentimental, permitido nos casos de gravidez resultante de estupro, em que
o bem jurdico tutelado a liberdade sexual da mulher, e vedar o direito a essa
liberdade nos casos de malformao fetal gravssima, como a anencefalia [...]. H,
na verdade, a legtima pretenso da mulher em ver respeitada sua vontade de dar
prosseguimento gestao ou de interromp-la, cabendo ao direito permitir essa
escolha, respeitando o princpio da liberdade, da intimidade e da autonomia privada
da mulher (BRASIL, 2004, p. 16 e 17).

Em acrdo julgado pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, a relatora compara o
caso dos autos a uma notcia jornalstica, na qual constava o depoimento de uma me que
dizia ter permitido o nascimento de seu filho, embora o mdico tivesse se prontificado a
realizar a antecipao do parto. Quanto a tal declarao, sustenta que aquela me teve a
oportunidade de optar entre realizar a cesariana no sexto ms ou manter a gravidez at o final.
Tal direito de escolha est sendo retirado da ora Paciente. Salienta, tambm, que a deciso
final ser da Paciente, na medida em que ao Judicirio caber permitir a cirurgia, e no impor
a realizao da mesma. Em outras palavras, o que se busca , em ltima anlise, o direito de
escolha (RIO DE JANEIRO, 2003, p. 2 e 3). Em outro julgado do mesmo tribunal, o relator
do voto vencido, tambm comparando o caso relatado no processo ao de outra gestante, que
havia distribudo um depoimento escrito para cada julgador da sesso, salienta que so
pessoas diferentes e que cabe justia ver essa diferena individual, para cumprir a sua
finalidade, j que cada pessoa sente o mesmo fenmeno de forma diferente (RIO DE
JANEIRO, 2000, p. 3 do voto vencido).

3.2.1.2.4 A viso do Poder Judicirio acerca da gestante

O objetivo da anlise de jurisprudncia foi sobretudo o de verificar qual a viso que
os julgadores tm acerca das mulheres que gestam um feto portador de grave anomalia fetal.
Busca-se, com isso, ver o que aquilo que dito e explicitado pelos julgadores pode
representar. Procura-se, dessa forma, ir alm, compreendendo tambm o que no dito, o que
est implcito, perguntando-se pelos porqus desses silncios e quais so as mensagens que
so transmitidas.

No que se refere gestante, encontramos trs definies persuasivas: sofrimento da
gestante, riscos vida e sade da gestante e direito liberdade. Na primeira definio, o que
valorado o sofrimento psquico da mulher. Termos como dor, trauma e angstia so
utilizados na redefinio dos sentimentos da gestante. Para os julgadores, o sofrimento refere-
se ao perodo gestacional, diante do diagnstico pr-natal, bem como ao ps-parto, caso a
gestao seja levada a termo, devido ao fato de a mulher vir a presenciar a morte de seu filho
pouco tempo aps o nascimento. Tambm ressaltada, em alguns julgados, a idia da
inutilidade do sofrimento, j que ele em nada modifica as condies fetais, no trazendo
benefcios gestante e prolongando-se at depois do parto. Por fim, mencionada a
desestabilizao psicolgica causada gestante e, por vezes, ao marido ou companheiro, ou
mesmo famlia, a qual poderia causar, inclusive, o desenvolvimento de doena psquica ou o
suicdio.

A definio persuasiva denominada riscos vida e sade da gestante demonstra a
presena, no imaginrio dos julgadores, dos riscos, sejam eles fsicos ou psquicos,
proporcionados pela gestao de um feto portador de grave anomalia fetal. No caso dos riscos
fsicos, percebe-se o forte apoio em laudos mdicos. Aqui so ressaltadas, por exemplo, as
dificuldades de realizao do parto (especialmente nos casos de anencefalia) ou outros riscos
em virtude de especificidades da gestante, como o aumento da quantidade de lquido
amnitico ou a presena de mioma uterino, por exemplo. Tal definio, no que se refere aos
riscos psquicos, relaciona-se com a definio anterior, pois tambm est baseada no
sofrimento emocional da mulher. Nesse caso, para os julgadores, o sofrimento imposto
gestante gera tambm riscos sua sade psquica, podendo ocorrer desorganizao da sade
mental.

No que tange aos riscos vida e sade, eles so embasados sobretudo em laudos
mdicos. Ou seja, a legitimidade do ato jurdico baseada em indicaes mdicas, o que pode
denotar que esse movimento no sentido da ampliao das hipteses de permisso do aborto no
Brasil no constituiria verdadeiramente uma ampliao de escolhas reprodutivas para as
mulheres (GUILAM, 2005, p. 175).

A ltima definio, direito liberdade, traz, nos julgados em que foi encontrada, a
manifestao dos julgadores acerca da liberdade da gestante em optar ou no pela realizao
do procedimento mdico de interrupo da gravidez. Fala-se aqui em autonomia e em
autodeterminao pessoal. H tambm a comparao com a autonomia que conferida pelo
ordenamento jurdico quando a gestao resultante de estupro. Entendem os julgadores,
nesses casos, que cabe ao Direito a preservao da singularidade de cada pessoa, permitindo
s gestantes o direito de escolha acerca da manuteno ou no da gestao, o qual seria
negado pela desautorizao do aborto.

Percebe-se, do exposto, que os julgadores fazem referncias s condies da gestante
nas suas fundamentaes, no que se refere autorizao judicial para a realizao de aborto
em decorrncia de grave malformao fetal. Seu sofrimento psicolgico compreendido e so
explicitados os riscos que a gestao gera e/ou pode gerar sade fsica e/ou psquica da
mulher. No entanto, somente em trs dos trinta e seis acrdos estudados h meno ao bem
jurdico liberdade. Logo, ainda que tanto o sofrimento da gestante, quanto os riscos sua vida
e sua sade, digam, de forma indireta, respeito autonomia, isso no compreendido pelos
desembargadores e ministros nos julgados analisados.

Com base em seu sofrimento psicolgico, a gestante opta por interromper a gestao
de feto portador de grave anomalia fetal. Da mesma forma, com base nos riscos que correm
sua vida e sua sade, ela escolhe, dentre as alternativas possveis e viveis, realizar o aborto.
Dessa forma, o direito liberdade, a possibilidade de escolha, o que fundamenta os
pedidos de autorizao judicial. O sofrimento suportvel ou no dependendo daquilo que
cada ser humano entende como tolervel. A partir da, a pessoa deliberadamente opta ou no
por cessar o sofrimento, quando isso possvel. Os riscos que a vida e a sade correm
tambm so dimensionados por cada um, que, diante desses fatos, opta ou no por sofr-los,
quando isso possvel.

Ao contrrio das outras duas definies persuasivas, o direito liberdade no parece
ser to passvel de legitimao. Com Ardaillon, possvel afirmar que, mesmo quando a
argumentao judicial tem a inteno de autorizar o aborto, sua fundamentao no
inspirada pelo reconhecimento s mulheres de um direito de decidir sobre o rumo de suas
vidas. Ao contrrio, a Justia tende a menorizar as mulheres, que devem ser protegidas ou
corrigidas (1997, p. 379).

Conforme salientado anteriormente, por meio das definies persuasivas, busca-se a
concordncia do receptor em relao aos valores que as informam. Sendo assim, demonstra-se
que difcil um acordo quanto proteo da autonomia reprodutiva da gestante. No fcil o
convencimento do interlocutor quando o embasamento da deciso calcado no direito de
escolha. Assim, tem-se que o juzo valorativo no que tange liberdade da gestante na maioria
das vezes no um critrio de relevncia, sendo outros os critrios selecionados (sofrimento e
riscos vida e sade) na busca de uma similitude axiolgica com os valores dominantes.

Ao mesmo tempo, como, a partir das definies persuasivas, busca-se travestir juzos
de valor de definies empricas, mais difcil encobrir a definio do direito liberdade com
uma roupagem descritiva. Isso plenamente verificvel nas outras duas definies. Na
primeira, so enumerados os sentimentos que constituem o sofrimento da gestante, tais como
dor, trauma e angstia. Os riscos vida e sade so, por sua vez, baseados em laudos
mdicos, com os quais busca-se comprovar empiricamente os danos que a continuidade da
gestao pode causar mulher. Essa roupagem descritiva, em relao ao direito liberdade,
pode ser visualizada, contudo, na comparao feita com as gestantes que decidiram levar a
termo sua gravidez, permitindo o nascimento de seu filho.

As poucas referncias ao direito liberdade demonstram a invisibilidade, nos
discursos judiciais, da autonomia reprodutiva. Tal aspecto, ao contrrio das referncias ao
sofrimento da gestante e aos riscos que a gravidez poderia provocar vida e sade, negado
na maioria dos acrdos. No consistindo essa autonomia um objeto de enunciao, figura
como inexistente, pertencente apenas ao plano do inconsciente poltico da sociedade, mas
no do imaginrio social (WARAT, 1995, p. 111). A gestante, pelo menos nos acrdos
coletados, parece operar muito mais como ser passivo, que passa por sofrimento psicolgico,
que corre risco de vida e de danos sua sade, e no como sujeito autnomo, capaz de, diante
do quadro de gestao de um feto possuidor de grave malformao, decidir acerca da opo
ou no pelo aborto.

Os julgadores, ento, no vo alm, no considerando o direito liberdade como
categoria fundante das suas decises. Embasam-nas, ao contrrio, em questes biolgicas,
fsicas ou psquicas, empiricamente demonstrveis e de mais fcil legitimao. Dissimulam-se
os critrios valorativos nos quais se apiam os julgados, restando como no dita, assim, a
autonomia reprodutiva, questo indispensvel na discusso acerca do aborto em decorrncia
de grave anomalia fetal.

3.2.2 A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54

A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) est prevista no
artigo 102, pargrafo 1, da Constituio, tendo sido regulamentada pela Lei n 9.882, de
1999. Os preceitos fundamentais, objeto da ao, englobam tanto os direitos e garantias
fundamentais previstos na Constituio, como os fundamentos e objetivos fundamentais da
Repblica (A. MORAES, 2001, p. 17).

A ADPF o instrumento que possibilita que questes referentes aos princpios
fundamentais, como dignidade humana, vida, igualdade e liberdade, sejam diretamente
apresentadas ao Supremo Tribunal Federal, explica Buglione. Essa ao tem efeito erga
omnes, vinculando os conflitos posteriores sua deciso (2005, p. 98), o que est garantido no
artigo 10, pargrafo 3, da Lei n. 9.882/99.

De acordo com Streck, a ADPF objetiva compelir o Poder Pblico a abster-se de
realizar um ato abusivo e violador do Estado. Alm disso, ela pode ser intentada tambm
preventivamente, com o objetivo de controle dos atos que possam violar preceitos
fundamentais da Constituio. Para o autor, o objeto da ao, ou seja, os preceitos
fundamentais, seriam os direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito
constitucional interno de cada Estado (2004, p. 816 e 831).

A ADPF n 54 foi proposta em 16 de junho de 2004. A medida liminar foi concedida
pelo Ministro Marco Aurlio Mello no dia 1 de julho de 2004, autorizando a antecipao
teraputica do parto nos casos de anencefalia, bem como suspendendo todos os processos no
pas contra mulheres e profissionais de sade que realizaram o procedimento. Sua revogao
se deu no dia 20 de outubro do mesmo ano.

Embora diversas anomalias tidas como incompatveis com a vida fundamentem a
jurisprudncia brasileira, a estimativa de que entre 55 e 65% dos casos correspondem
anencefalia, alm da inexistncia de qualquer dvida cientfica sobre a sua letalidade, fizeram
com que a ADPF versasse exclusivamente sobre essa patologia. Para Diniz, a restrio da
ao proposta no Supremo Tribunal Federal anencefalia deveu-se a dois motivos: pelo fato
de ser uma malformao incompatvel com a vida, havendo um consenso na literatura mdica
internacional sobre o diagnstico e a inviabilidade fetal,
36
bem como pelo fato de que a
anencefalia corresponde a no mnimo metade dos casos de grave malformao fetal j
julgados pelo Poder Judicirio do pas (2005, p. 88).

Diniz, que cunhou a expresso antecipao teraputica do parto, afirma que ela teria
surgido por meio do acompanhamento de mulheres grvidas de fetos portadores de anomalias
fetais consideradas letais em Braslia. Isso porque as gestantes nunca descreviam o
procedimento de interrupo da gestao como aborto, afirmando, ao contrrio, que, como
no havia nada a ser feito, o melhor seria antecipar o sofrimento (2004b, p. 18, 22 e 23).

Na argumentao exposta na ADPF, passou-se ao largo da temtica do aborto,
sustentando-se que a antecipao teraputica do parto de fetos anenceflicos no constitui
aborto. No foi questionado, ento, o tratamento conferido ao aborto pelo Direito positivo
brasileiro, que o caracteriza como crime contra a vida. A principal tese contida na ADPF,
conforme Diniz, a de que a antecipao teraputica do parto, nos casos de anencefalia fetal,
no aborto, o que faz com que a exigncia de uma autorizao judicial para a realizao de
um procedimento mdico que no considerado crime infrinja os preceitos fundamentais
relativos dignidade da pessoa humana, liberdade e sade. Portanto, a ADPF no

36
Ela salienta que a mais importante tcnica de diagnstico da anencefalia a ecografia, um exame simples e
disponvel no Sistema nico de Sade e que a compreenso do diagnstico e a tomada de deciso seriam mais
simples nesses casos, pois a imagem de um feto com anencefalia ntida at para pessoas leigas (DINIZ, 2005,
p. 88).
enfrentou a questo do incio da vida, partindo apenas do pressuposto da certeza da morte do
feto anencfalo (DINIZ, 2004b, p. 30 e 32).

Acerca argumentao utilizada na pea processual encaminhada ao Supremo Tribunal
Federal, refere Diniz que se prescindiu de um acordo sobre o status moral do feto, a partir da
compreenso de que as discusses sobre o aborto paralisavam no conflito entre o direito
vida do feto e a autonomia reprodutiva da mulher. Assim, o fundamento utilizado foi o de
que, diante da inevitabilidade da morte precoce do feto, a interrupo da gestao nesse caso
no se enquadraria na definio penal de aborto, j que o anencfalo no possuiria a
potencialidade de se converter em uma pessoa.
37
Transferiu-se, dessa forma, o debate moral
do incio para o fim da vida, o que vai ao encontro do critrio utilizado em nosso pas para
determinar a morte, que o da ausncia de atividade cerebral, a qual no pode ser verificada
nesses casos. Considerou-se o anencfalo, ento, como feto morto. Diante disso, modificou-se
tambm a terminologia, passando-se do aborto antecipao teraputica do parto, pois o
primeiro conceito seria aplicvel somente vida presente ou potencial (2005, p. 89 e 90).

Quanto ao feto, mencionada a letalidade da anencefalia e a sua impossibilidade de
cura ou tratamento. No que tange gestante, foram dispostos os riscos gerados sua sade,
principalmente em virtude do alto ndice de mortalidade intra-uterina, o que faz com que o
procedimento mdico possua indicao teraputica, j que no h como reverter a
inviabilidade do feto. Tambm ressaltado que no haveria o aborto tipificado penalmente,
pois a morte do feto no seria resultante dos meios abortivos, mas da malformao congnita.

colocado na pea processual que, diante da ausncia de potencialidade de vida extra-
uterina do feto, o foco da ateno volta-se ao estado da gestante. Assim, no haveria
ponderao de bens ou valores no conflito feto versus gestante, pois a opo pela antecipao
teraputica do parto estaria protegida por preceitos fundamentais, quais sejam: o da dignidade
da pessoa humana, o da liberdade e o da sade. compreendido como uma violao
dignidade da pessoa humana a imposio gestante do dever de carregar durante nove meses
um feto que no sobreviver, causado-lhe dor, angstia e frustrao. disposta tambm a
potencial ameaa sua integridade fsica e os danos causados sua integridade moral e
psicolgica. Como violao ao direito liberdade mencionado que, j que a antecipao

37
Segundo Buglione, desloca-se a discusso da anencefalia para o fato da no-vida (2005, p. 96).
teraputica do parto no est vedada pelo ordenamento jurdico, deve a autonomia da vontade
individual prevalecer. Por fim, como violao ao direito sade referido que, como a
antecipao teraputica do parto nos casos de anencefalia o nico procedimento mdico
cabvel para abreviar os riscos e o sofrimento causados gestante, o impedimento de sua
realizao acarreta danos sua sade.

O ministro relator da ADPF decidiu pela convocao de uma audincia pblica, antes
da prolatao da deciso final pelo Supremo Tribunal Federal, colocam Oliveira et al. Foram
convocadas entidades que solicitaram participao na ao na qualidade de amicus curiae: a
Confederao Nacional dos Bispos do Brasil; as Catlicas pelo Direito de Decidir; a
Associao Nacional Pr-vida e Pr-famlia; a Associao de Desenvolvimento da Famlia; a
Federao Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia; a Sociedade Brasileira de Gentica Clnica;
a Sociedade Brasileira de Medicina Fetal; o Conselho Federal de Medicina; a Rede Nacional
Feminista de Sade, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos; a Escola de Gente; a Igreja
Universal; o Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero e o deputado Federal Jos
Pinotti, mdico especialista na matria. Essa audincia ainda no tem data marcada. Sendo
assim, a deciso final da ADPF consistir na primeira oportunidade real de anlise pelo
Supremo Tribunal Federal da dignidade da pessoa humana e do direito vida, abrindo a
anlise do Direito ao tema polmico do aborto (OLIVEIRA et al., 2005, p. 88 e 89).

Foram analisadas questes legislativas, incluindo os dispositivos constitucionais
aplicveis ao aborto por grave malformao fetal e os projetos de lei que tramitam sobre a
matria, e judiciais, com a averiguao das tendncias discursivas dos julgadores de trs
Estados, alm dos tribunais superiores, e da ADPF n 54/2004. Num pas de tradio romano-
germnica, a lei reveste-se de um carter especial, o que pode ser demonstrado pelo nmero
considervel de projetos de lei sobre o aborto nesses casos, para os quais no h previso
legal. Justamente em virtude disso, no seria possvel ignorar a importncia do Poder
Judicirio, que o que tem respondido s demandas da populao que busca uma legitimao
jurdica para a sua escolha. Passar-se-, agora, ao estudo de questes especficas referentes s
mulheres, na tentativa de compreender, sobretudo no que tange s manifestaes judiciais, o
porqu dessa desvalorizao da escolha da gestante pelo Direito.


4 MULHER, MATERNIDADE E ABORTO POR GRAVE ANOMALIA FETAL

Na questo do aborto, preciso considerar tanto o respeito pela vida fetal quanto a
preocupao com a mulher (JUNGES, 1999, p. 131). Ambas as questes so partes
fundamentais de um mesmo problema, no podendo nenhuma delas ser subestimada. Deduz-
se da, portanto, que a liberdade da gestante um problema fundamental,
38
mesmo para os
que sustentam que o feto pessoa desde a concepo. Tratando-se da questo da gestante,
torna-se imprescindvel analisar o conceito de gnero e sua vinculao com os ideais ou mitos
relativos maternidade. A partir de ento, compreendendo-se a maternidade como escolha,
faz-se preciso o estudo do reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos, que esto
sobremaneira conectados tanto com o gnero, quanto com a maternidade. Por fim, proceder-
se- a uma anlise do carter ideolgico do Direito, pretendendo-se demonstrar sua relao
com a reproduo dos discursos sobre aborto por grave malformao fetal.

4.1 MULHER, GNERO E DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS

4.1.1 Conceito de Gnero

Na chamada segunda onda do movimento feminista, verificada na dcada de 1960,
este se volta, alm das preocupaes sociais e polticas, para as construes tericas. no
mbito do debate entre estudiosas e militantes com seus crticos que engendrado e
problematizado o conceito de gnero. nesse contexto que surgem os estudos da mulher, a
partir do momento em que militantes feministas participantes do mundo acadmico trazem
para o interior das universidades e escolas as questes que as mobilizavam (LOURO, 1997, p.
15 e 16). A construo de uma teoria feminista vem a ocorrer posteriormente, na dcada de
1970, no meio acadmico e no dos movimentos sociais.

O conceito de gnero tem origem na Psicologia e na Sexologia dos Estados Unidos
dos anos 1950, ressalta Stolke, no momento em que a postura mdica em relao
transexualidade e intersexualidade foi modificada, efetuando-se, a partir de ento, cirurgias
de mudana de sexo. Nesse contexto, o termo gnero foi adotado para distinguir o sexo social
do anatmico (2004, p. 84). Posteriormente, sobretudo aps a intensa movimentao cultural
da dcada de sessenta, e mais especificamente a partir dos anos setenta, o termo gnero
passou a ser empregado em outros campos cientficos, principalmente no das Cincias
Sociais. Sua nova concepo, que ser analisada aqui, foi criada com o intuito de separar o
fato de algum ser fmea ou macho do trabalho de simbolizao que a cultura realiza sobre

38
O uso do corpo alheio uma questo explicitada por Thomson, quando a autora coloca a hiptese de uma
mulher que, sem consentir, tem seus rins conectados aos de um famoso violinista, procedimento que durar nove
meses, sendo que desconect-lo significaria mat-lo. referido tambm que, como o violinista uma pessoa,
cortar essa ligao implica na morte de uma pessoa (1983, p. 11 e 12).
essa diferena sexual (HEILBORN, 1997, p. 51). O termo gnero usado de duas formas
diferentes: em primeiro lugar, como referncia personalidade e ao comportamento, opondo-
se ao sexo e, em segundo lugar, como referncia s construes sociais que tem a ver com a
distino entre feminino e masculino, o que inclui as construes que separam os corpos
(NICHOLSON, 2000, p. 9).

Para contrapor o argumento da distino biolgica entre mulheres e homens como
fundamentadora das desigualdades, faz-se necessrio demonstrar que no so propriamente as
caractersticas sexuais, mas a forma com que elas so representadas ou valorizadas que
constri o feminino e o masculino em uma dada sociedade e em um dado momento histrico.
Esse debate constitui-se atravs de uma nova linguagem, na qual gnero um conceito
fundamental (LOURO, 1997, p. 21).

Vrios aspectos do papel ou da identidade de gnero, que so construdos socialmente,
so tidos como biolgicos.
39
A biologizao ou naturalizao das diferenas vem a legitimar
as desigualdades entre mulheres e homens, na medida em que as pode tornar invisveis e
incontestveis.
40
Portanto, por meio do termo gnero, utilizado ao invs de sexo, refuta-se o
argumento patriarcal da submisso natural das mulheres aos homens, indicando-se, ao
contrrio, que a condio das mulheres no determinada pelo sexo, sendo resultado de uma
inveno social e poltica (PATEMAN, 1993, p. 330).

De acordo com Safiotti e Almeida, uma
mesma cultura, sob a qual vivem mulheres e
homens, destina a cada um dos gneros um
papel diverso nas relaes sociais. Esses
papis sero exercidos de diferentes formas, de
acordo com a cultura local e o perodo
histrico (1995, p. 15 e 17). Levando-se em
conta que existem diversos papis de gnero
na sociedade, o que pode ser comprovado pelo
fato de eles serem variveis de acordo com a
cultura, no podem os mesmos ser tidos como
inevitveis (VANCE, 1995, p. 10).


39
Acerca da biologizao das diferenas culturais, ver: CITELI, Maria Teresa. Fazendo diferenas: teorias sobre
gnero, corpo e comportamento. Revista Estudos Feministas, Florianpolis, v. 9, n. 1, p. 131-145, jan./jun. 2001.
40
Strey et al. asseveram que quando uma caracterstica masculina ou feminina vista como derivada ou
produto do biolgico, apesar de ser culturalmente construda, isso ter uma importncia muito maior do que se
fosse considerada somente como algo cultural. mais fcil dizer que o estado de esprito de uma mulher
conseqncia da menstruao, da gravidez ou da menopausa, do que da vivncia de certos processos sociais,
interacionais ou culturais no transcorrer de sua vida diria (1997, p. 85).
Para Scott, o gnero um elemento constitutivo de relaes sociais fundadas sobre as
diferenas percebidas entre os sexos (GROSSI et al., 1998, p. 115). A autora fundamenta o
gnero em quatro elementos: os smbolos culturalmente disponveis que evocam
representaes simblicas;
41
os conceitos normativos que pem em evidncia as
interpretaes do sentido dos smbolos, que se esforam para limitar e conter suas
possibilidades metafricas;
42
a noo de poltica e a referncia s instituies e organizao
social
43
e a identidade subjetiva.
44
O gnero , ainda, uma primeira maneira de dar significado
s relaes de poder (1990, p. 16).

A formulao mais usual de gnero, conforme Heilborn, que o caracteriza como a
distino entre os atributos culturais destinados a cada um dos sexos em contraste com
condies fisiolgicas dos seres humanos, est sob ataque. Pergunta-se, sobretudo, se o sexo,
no qual o gnero se apoiaria, seria auto-evidente. Isso se d principalmente quando colocado
que a diferena entre os sexos uma inveno,
45
o que ocorre no final do sculo XVIII. Por
meio de uma interpretao estruturalista do gnero, seria necessria, ento, a admisso de uma
distino entre natureza e cultura, afirma Heilborn, o que no significa que no se possa
reconhecer o sexo como categoria historicamente datada. De acordo com a autora, essa
interpretao no se contenta com a afirmao de que os gneros possuem contedos
contrastantes e complementares, compreendendo tambm a lgica hierrquica
46
inerente ao
domnio do gnero (1998, passim).

Portanto, diante da considerao da inveno do sexo, ou seja, da tomada do sexo
como algo que, assim como o gnero, tambm culturalmente construdo, a conceituao do
gnero simplesmente como algo que se ope ao sexo insuficiente. A interpretao
estruturalista, embora no desconsidere a oposio entre natureza e cultura, leva em conta a

41
Como exemplo, temos Eva e Maria simbolizando a mulher, dentro da tradio crist do Ocidente (SCOTT,
1990, p. 14).
42
Os conceitos normativos esto expressos nas doutrinas religiosas, educativas, cientficas, polticas ou
jurdicas e tomam a forma tpica de uma oposio binria, que afirma de maneira categrica e sem equvocos o
sentido do masculino e do feminino (SCOTT, 1990, p. 14).
43
necessria uma viso mais ampla do gnero, que no inclua somente o sistema de parentesco, mas tambm o
mercado de trabalho, a educao e o sistema poltico (SCOTT, 1990, p. 15).
44
Isso porque os homens e as mulheres reais no cumprem sempre os termos das prescries da sua sociedade
ou das categorias de anlise, tornando-se necessrio o exame das maneiras pelas quais as identidades de gnero
so realmente construdas, relacionando-as com uma srie de atividades, de organizaes e representaes
sociais historicamente situadas (SCOTT, 1990, p. 15).
45
Sobre o tema ver: LAQUEUR, Thomas. Inventando o sexo: corpo e gnero dos gregos a Freud. Rio de
Janeiro: Relume-Dumar, 2001.
46
Heilborn refere que as propriedades simblicas particulares constituio do masculino e do feminino so
fenmenos da relao hierrquica entre eles (1998, p. 52).
construo cultural do sexo. Ademais, compreende que os gneros feminino e masculino no
s so opostos (e complementares), mas hierarquicamente diferentes. Essa hierarquia, que
coloca o masculino como o plo valorado, expressando relaes de poder e produzindo
dominao, seria algo tambm inerente estrutura de gnero.

A distino entre sexo e gnero, segundo Butler, teria sido concebida para questionar o
destino biolgico, atendendo tese de que, ainda que o sexo possa parecer uma certeza
biolgica, o gnero um construto social, ou seja, no nem o resultado causal do sexo, nem
tampouco to aparentemente fixo quanto o sexo. Logo, enquanto significado cultural
assumido pelo corpo sexuado, o gnero no necessariamente decorre de um sexo, j que a
distino sexo/gnero sugeriria uma separao total entre corpos sexuados e gneros
construdos socialmente (2003, p. 24).

Apesar de sua grande diversidade, o pensamento feminista desenvolvido a partir dos
anos setenta coloca a questo das diferenas entre os sexos de forma poltica, ressalta Collin.
Parte ele da constatao de que h uma estrutura de poder nas relaes entre homens e
mulheres, a qual assegura a dominao (1995, p. 342). Por isso, apesar de o gnero poder ser
conceituado na atualidade como uma categoria analtica, permitindo compreender ou
interpretar uma dinmica social que hierarquiza as relaes entre o masculino e o feminino
(ARILHA et al., 1998, p. 24), ele tambm, segundo Weeks, uma relao de poder. Os
padres de sexualidade feminina so tidos para o autor como um produto do poder dos
homens para definir o que necessrio e desejvel, sendo tal poder historicamente enraizado
(2001, p. 56).

Heilborn salienta que, na classificao do que masculino e feminino, h sempre um
vetor de assimetria, o qual estabelece o masculino como o plo valorado e o feminino como o
plo subordinado. Isso no implica, necessariamente, na associao do masculino a homens e
do feminino a mulheres, pois h a possibilidade de um certo deslocamento da condio sexual
antomo-fisiolgica e do gnero. A autora traz dois exemplos. O primeiro exemplo refere-se
aos travestis, por serem homens que transitam para um gnero feminino. O segundo exemplo
trazido por uma sociedade africana de pastores do Sudo, na qual uma mulher infrtil pode
comprar uma outra mulher, casar-se e ter filhos com ela, atravs de um escravo de uma outra
etnia. No h qualquer tipo de contato sexual entre essas mulheres. Nesse caso, apesar de
biologicamente ser mulher, a identidade de gnero assumida por ela nessa sociedade
masculina (HEILBORN, 1997, p. 52 e 53). A opresso de gnero, conforme Oliveira, diz
respeito opresso dos indivduos do sexo feminino, bem como ao questionamento dos
privilgios atribudos aos indivduos do sexo masculino advindos das relaes assimtricas
entre os gneros e das relaes de poder delas decorrentes (2003, p. 350).
47


Louro argumenta que, ao dirigir o foco para o carter fundamentalmente social, no
se pretende negar a biologia,
48
pois o gnero se constitui sobre corpos sexuados. Busca-se,
contudo, enfatizar a construo social e histrica produzida sobre as caractersticas biolgicas.
Recoloca-se o debate no campo do social, pois nele que se constroem e se reproduzem as
relaes desiguais entre os sujeitos (1997, p. 21 e 22). Marodin entende que so esperados
determinados comportamentos sociais das pessoas de determinado sexo. Tal expectativa
denominada papel de gnero. Por esse papel, so prescritas pela sociedade diferentes
funes para as mulheres e para os homens, diferindo essas prescries conforme a cultura, a
classe social e o perodo histrico (1997, p. 9).

Percebe-se, portanto, que, por meio do conceito de gnero, busca-se dissociar aquilo
que naturalmente dado do que culturalmente construdo. Dessa forma, a partir de uma
perspectiva de gnero que seria possvel compreender o papel social destinado s mulheres
em nossa poca e em nossa cultura, indo alm do determinismo biolgico. Logo, aps essa
introduo, pode-se passar anlise especfica da maternidade e da sua pertena
constituio do gnero feminino.

4.1.2 A Maternidade como Constituinte do Gnero Feminino

Tratando-se da gestante, e partindo-se de uma perspectiva de gnero, no se poderia
deixar de considerar a questo da maternidade, j que esse processo tido como uma das
constituintes do gnero feminino. Enquanto processo biolgico que, at o presente momento,
exclusivo das mulheres, representado como um locus de domnio da natureza, o que
poderia engendrar sua significao como o centro da vida das mulheres, os sacrifcios por que
elas deveriam passar em prol do exerccio desse destino, bem como denotar a idia do aborto
como uma negao de todo o exposto e, conseqentemente, do papel social de gnero
atribudo s mulheres.

Em primeiro lugar, cabe traduzir aqui a ideologia segundo a qual a maternidade, com
suas alegrias e seus sacrifcios, centralizaria a vida feminina. Em vez de instinto, no seria

47
Acerca das desigualdades de gnero, institudas por meio de uma dominao simblica de um gnero sobre o
outro, ver: BOURDIEU, Pierre. A dominao masculina. 3.ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003 e
WELZER-LANG, Daniel. A construo do masculino: dominao das mulheres e homofobia. Revista Estudos
Feministas, Florianpolis, v. 9, n. 2, p. 452-468, jul./dez. 2001.
48
Sobre a dicotomia construo social versus determinismo biolgico, ver: VANCE, Carole S. A antropologia
redescobre a sexualidade: um comentrio terico. Physis, Rio de Janeiro, v. 5, n. 1, p. 7-31, 1995.
melhor falar de uma fabulosa presso social para que a mulher s possa se realizar na
maternidade? (BADINTER, 1985, p. 355).
49
Disso decorreriam todos os cuidados que a
mulher deveria ter durante a gestao, assim como toda a doao necessria aos filhos aps o
seu nascimento. Cabe tambm mencionar a restrio ao domnio privado ou, o que ocorre a
partir do sculo XIX, conforme j exposto no item 2, como uma forma de insero no mbito
pblico, por meio da compreenso de que a maternidade no algo circunscrito mulher, mas
de interesse estatal. A reproduo do discurso da maternidade como caracterstica central da
vida das mulheres foi identificada, ainda, como a fonte de inmeras dificuldades que as
mulheres tiveram de enfrentar para desenvolver suas vrias capacidades como pessoas e ter
condies de exercer uma ampla gama de direitos humanos reconhecidos independentemente
do sexo dos indivduos (PEREA, 2003, p. 365).

Apesar desse carter central na vida das mulheres, ou justamente devido a isso, a
experincia da gestao pode ser descrita com significaes diferenciadas, que compreendem
os sentimentos opostos envolvidos, resultantes tambm da socializao desse processo. Sobre
a experincia da gestao, com sua significao ambgua, descreve Beauvoir:

[...] a gravidez principalmente um drama que se desenrola na mulher entre si e si;
ela sente-o a um tempo como um enriquecimento e uma mutilao; o feto uma
parte de seu corpo e um parasita que a explora; ela o possui e por ele possuda; ele
resume todo o futuro e, carregando-o, ela sente-se ampla como o mundo; mas essa
prpria riqueza a aniquila: tem a impresso de no ser mais nada. Uma existncia
nova vai manifestar-se e justificar sua prpria existncia; disso ela se orgulha, mas
sente-se tambm o joguete de foras obscuras, sacudida, violentada. O que h de
singular na mulher grvida que, no mesmo momento em que se transcende, seu
corpo apreendido como imanente: encolhe-se em si mesmo, em suas nuseas e
seus incmodos; deixa de existir para si s e quando se faz mais volumoso do que
nunca. [...] na futura me abole-se a oposio sujeito e objeto; ela forma, com esse
filho de que se acha prenhe, um casal equvoco que a vida submerge; presa s
malhas da Natureza, ela planta e animal [...]; [...] ela um ser humano, conscincia
e liberdade, que se tornou um instrumento passivo da vida (1980a, p. 262 e 263).

Tem-se que, para Beauvoir, a gravidez tida como um drama, com fortes traos de
ambivalncia: o feto parte da mulher e algo estranho a ela, o ventre est entre a vastido do
mundo e o nada, entre o ser e o no-ser, afirma Joaquim. Por isso, a filsofa francesa teve
que enfrentar a questo de como romper com a viso predominante das mulheres como mes
(1999, p. 187, 188).

Essa viso das mulheres como mes tem origem na idia da maternidade como um
destino natural. Sendo pertencente ao domnio do biolgico, no se reconhece a maternidade

49
Badinter acrescenta que, transcorrido o percurso da histria das atitudes maternas, fica-se convicto de que o
instinto materno um mito, pois no h nenhuma conduta universal e necessria da me. Dessa forma, o amor
materno poderia ser tido como apenas um sentimento e, ento, como algo contingente. O amor materno no
inerente s mulheres. adicional (1985, p. 367).
como escolha, como opo. Assim, negar a maternidade negar a prpria natureza feminina,
o que tem fortes implicaes na questo do aborto.

A partir do momento em que a contracepo torna-se eficaz o destino feminino no
esteve mais circunscrito maternidade, entende Badinter, fazendo com que os processos
fisiolgicos no mais comandassem a vida das mulheres. Os ndices de fecundidade que em
diversos pases so inferiores a dois filhos por mulher demonstram que a maternidade
apenas uma etapa da vida das mulheres. Essa diminuio do tempo da maternidade se d por
duas razes: o aumento da expectativa de vida, o que faz com que o interesse das mulheres
no esteja mais centrado nos filhos, e a diminuio desse tempo da maternidade na vida diria
das mulheres, sobretudo devido vida profissional (1986, p. 258 e 260).
50


De acordo com Beauvoir, a maternidade seria a vocao natural da mulher, integrando
seu destino fisiolgico, j que seu organismo estaria voltado perpetuao da espcie. No
entanto, ela ressalta que a sociedade humana nunca abandonada natureza, motivo pelo
qual a funo reprodutora deixou de ser um acaso biolgico, sendo controlada pela vontade
(1980a, p. 248). A filsofa adiantava que, por meio da inseminao artificial, teria fim a
evoluo que permitiria humanidade o controle da funo reprodutora. Colocava, contudo,
que todas as formas de controle da concepo tinham uma importncia fundamental para as
mulheres, pois, ao diminuir o nmero de gestaes, permitira a sua integrao racional sua
vida, e no a sua escravatura diante dela. Assim, a libertao da natureza permitia que as
mulheres se tornassem donas dos seus corpos (1980b, p. 157).

Foi com o advento da modernidade, conforme preconiza Scavone, com seus avanos
tecnolgicos no campo da contracepo e, mais recentemente, no da concepo, que as
mulheres passaram a ter uma maior possibilidade na escolha da maternidade, abrindo espao
para a criao do dilema de ser ou no ser me. Nesse processo, a legalizao do aborto,
ocorrida sobretudo em pases do hemisfrio norte, consiste num elemento importante, pois a
sua prtica uma possibilidade de escolha para a no-realizao da maternidade, o que
refora seu carter social e enfraquece seu determinismo biolgico (2004, p. 174 e 177).

Apesar de, por meio das tecnologias contraceptivas e conceptivas, a maternidade poder
ser cada vez mais vista como escolha, isso no diminui o carter pblico adquirido por ela.
Meyer menciona essa politizao contempornea da maternidade, compreendendo que tal
processo refere-se a um contexto no qual o corpo, os comportamentos, as habilidades e os
sentimentos maternos se tornam alvo principal de vigilncia. Portanto, continua-se a atribuir
especialmente me a responsabilidade de gerar e criar seres humanos perfeitos (2005, p. 87).

50
A autora afirma, tambm, que esse desligamento das funes fisiolgicas teria se tornado ainda mais evidente
com as novas tecnologias reprodutivas. Portanto, com o recuo desses imperativos da natureza, cada vez mais o
conceito de maternidade se aproxima do de paternidade (BADINTER, 1986, p. 261).
Acrescenta-se que, caso o ser humano gerado no seja perfeito, o que verificado nos casos
de grave malformao fetal, esse fato no poderia fazer sanar o instinto materno, do qual
deriva o amor da me pelo seu filho, bem como a sua aceitao e assimilao, acima de toda e
qualquer circunstncia.

Para ilustrar a questo do mito do amor materno, utiliza-se a obra de Badinter. Essa
autora, por meio de uma anlise histrica, demonstra que o amor materno, tal como o
conhecemos hoje, algo inventado, e no inerente natureza, no podendo ser a maternidade
vista como instintiva. Segundo a autora, apenas no final do sculo XVIII que a imagem da
me modifica-se substancialmente. Aps 1760, diversas publicaes recomendam que as
mes cuidem pessoalmente dos seus filhos e os amamentem, impondo s mulheres a
obrigao de serem mes antes de qualquer outra coisa. dessa forma que se engendra o mito
do instinto materno ou do amor espontneo da me sobre o filho, que continua vivo at a
atualidade. A associao das palavras amor e materno no s promove o sentimento, como
tambm a mulher, enquanto me. Ao assumir as tarefas maternas, as mulheres tornavam-se
respeitadas, indispensveis famlia e, com isso, poderiam atingir a felicidade e a igualdade,
j que tal tarefa os homens no podiam realizar (1985, p. 145-147).

Badinter refere que, a partir do sculo XVIII, desenha-se uma nova imagem da me,
que tem seus traos acentuados nos sculos seguintes. Com isso, o beb e a criana passam a
ser objetos privilegiados da ateno materna, o que faz com a mulher aceite se sacrificar para
que seu filho viva e para que ele viva melhor, junto dela. A primeira demonstrao de
mudana no comportamento materno a vontade de amamentar exclusivamente os prprios
filhos. Abandona-se a faixa que aprisionava o beb, restringindo-se a liberdade da me em
favor da maior liberdade do filho. A sade dos filhos torna-se o objeto principal da
preocupao dos pais. Tambm a vigilncia materna estende-se, cabendo me o cuidado
carinhoso de seu filho em todos os momentos, sob pena de ser considerada negligente. No
amar os filhos tornou-se um crime sem perdo (1985, passim).

A me do sculo XX, ressalta a autora, arcar ainda com a responsabilidade sobre o
inconsciente e os desejos do filho, sendo promovida, graas psicanlise, como a grande
responsvel pela felicidade dos filhos. Assim, a natureza feminina foi definida de forma a
implicar todas as caractersticas da boa me. No final do sculo XIX e nos primrdios do
sculo XX, coloca-se em voga a ideologia do devotamento e do sacrifcio. O sofrimento da
me era a condio de felicidade do seu filho. Esse masoquismo
51
deixou, inclusive, de ser
natural, sendo substitudo pela idia de um masoquismo obrigatrio (1985, passim).

Assim, torna-se mais claro o porqu, no que se refere mulher, de o aborto ser visto
como um ato to grave. Deixando-se de lado as questes relativas ao status fetal, tem-se que,
no que tange gestante, ele significa a negao da maternidade, a negao do seu destino
natural e, conseqentemente, a negao da prpria feminilidade, j que a maternidade seria
uma forte constituinte do gnero feminino.

Como a deciso pelo aborto indica uma escolha pela no-maternidade, isso remete ao
significado subjetivo e social da maternidade, entende Scavone: do ponto de vista social, fora
ou dentro da famlia, a maternidade representa, sobretudo, a responsabilidade feminina com a
procriao. Do ponto de vista subjetivo, a maternidade uma relao de intensa afetividade,
particularmente pelo fato de que seu processo biolgico circunscrito ao corpo das mulheres,
estabelecendo desde o incio da gestao um vnculo de pertena (2004, p. 108 e 109).

No que se refere ao aborto, Beauvoir coloca-o como uma ultima ratio quando falham
os mtodos anticoncepcionais, devido proibio legal de sua comercializao ou de sua
rudimentaridade. Entende que esse tema tratado de forma hipcrita pela sociedade
burguesa e nomina como absurdos os argumentos invocados para contrariar a
descriminalizao desse ato. Compreende a autora que o feto pertence mulher que o traz no
ventre e que a mesma sociedade que defende os direitos do no nascido desinteressa-se por
esse mesmo ser aps o nascimento. Salienta, tambm, que, embora a autonomia do feto em
relao me seja suscitada como forma de interditar o aborto, a sua pertena ao corpo
feminino referida quando se trata de exaltar a maternidade (1980a, p. 248-250). Logo, em
Beauvoir a questo do aborto colocada como sendo a face obscura da ideologia da
maternidade, segundo a qual a mulher sempre se realizaria no seu destino biolgico
(JOAQUIM, 1999, p. 186 e 187).

Segundo Scavone, a escolha pela interrupo da gestao estabelece uma ruptura com
a natureza, ao mesmo tempo em que expressa o carter cultural e social da maternidade. A
maternidade no pode ser pensada apenas como um dado biolgico, pois, para compreender
os diversos aspectos que a implicam, bem como as possveis variaes desse fenmeno,
preciso visualiz-la tambm como um dado sociolgico. Ou seja, no que tange s questes
culturais e subjetivas que envolvem a face da negao da maternidade, por meio da
contracepo ou do aborto, possvel compreender que, com tais atos, constitui-se a
maternidade como escolha e direito, e no como fato biolgico irreversvel (SCAVONE,
2004, p. 123, 143 e 144).

51
Nunes salienta que o masoquismo feminino era desejvel e aceito apenas dentro de limites bastante
especficos, quais sejam, no mbito do casamento e da maternidade. Se extravazasse a esfera domstica, devido
sexualidade excessiva, ele se tornava uma ameaa. Nesse sentido o masoquismo feminino, embora desejvel,
deve ser tambm criteriosamente regulado (1998, p. 229).

Do exposto, verifica-se que, se a questo do aborto no prescinde de um cuidado com
os interesses da mulher. Alm disso, conclui-se que a maternidade, com seu carter no s
biolgico, mas tambm social e cultural, o eixo central dessa considerao. A interdio ao
aborto em decorrncia de malformao fetal letal tambm est fortemente ligada
compreenso da maternidade enquanto destino biolgico e, portanto, como algo que no pode
ser negado e muito menos fruto de escolha. Soma-se a isso o papel social ao qual as mulheres
devem se adequar para serem consideradas boas mes. A idia do sacrifcio e at do
masoquismo algo que pode estar presente na considerao da gestao de um feto portador
de grave anomalia. Alm disso, o aborto nesses casos nega, juntamente com a maternidade, o
amor instintivo da me sobre o filho, o qual estaria, justamente por ser natural, acima de
qualquer condio do filho e acima de qualquer sofrimento que sua gestao ou seu
nascimento pudesse acarretar para a me.

Viu-se, ento, que essa anlise da questo da maternidade torna-se algo extremamente
necessrio para o estudo do aborto por grave malformao fetal, em virtude da biologizao
dos seus caracteres culturais, tais como o mito do amor materno. a partir, inclusive, da
considerao da maternidade como escolha, bem como da considerao dos diversos aspectos
socialmente construdos sobre esse processo biolgico, que se torna possvel pensar no s a
maternidade, mas diversos aspectos relativos a ela, como contracepo, acesso a novas
tecnologias reprodutivas, disponibilizao de servios de planejamento familiar, dentre
outros, como direitos, o que ser averiguado a partir de agora.

4.2 O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS

Passar-se-, a partir de ento, verificao do
processo de reconhecimento dos direitos
sexuais e reprodutivos no mbito
internacional, bem como de seus reflexos no
Direito brasileiro. Tais direitos tem conexo
com o conceito de gnero, e, justamente por
isso, colocam a maternidade e a reproduo no
campo dos direitos, no mais os
compreendendo como deveres.

Conforme Villela, para a conquista dos direitos sexuais e reprodutivos exigida a
desconstruo de que gnero, corpo e sexualidade so fatos dados, naturais e, portanto,
imutveis. Isso porque se o sexo e a reproduo so tidos como algo instintivo, inscrito na
natureza, torna-se um desafio a construo da idia de direitos sexuais e reprodutivos, j que
parece ilgica a regulamentao de um impulso (VILLELA, 2002, p. 83 e 84). Logo, a
insero da noo de direitos sexuais e reprodutivos consiste num desafio, na medida em que
a sexualidade e a reproduo geralmente so tidas como pertencentes ordem da natureza e,
portanto, so compreendidas como no-passveis da aplicao da racionalidade do Direito
(CORRA; VILA, 2003, p. 58).

A histria da reivindicao do reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos est
vinculada aos movimentos sociais, sobretudo aos movimentos de mulheres e homossexual
(BUGLIONE, 2002, p. 128). Dessa forma, trata-se de direitos que emergem de novas
necessidades, sentidas pelos cidados e no contempladas pelo Direito estatal. Essa forma de
constituio do Direito est ligada noo de pluralismo jurdico, trazida por Wolkmer. O
autor fala de um novo Direito, produzido pela comunidade, e no mais somente pelo Estado,
resultado de um projeto cultural pluralista e emancipatrio. Para tanto, necessria a
concepo de novos sujeitos coletivos de juridicidade,
52
dentre os quais se incluem as
mulheres (2001, p. 234, 265 e 239) e os homossexuais.

Os direitos sexuais e reprodutivos passam a ser reconhecidos no mbito internacional a
partir da compreenso de que a proteo genrica dos direitos humanos no seria suficiente
para contemplar sujeitos com necessidades especficas, como as mulheres. A neutralidade do
discurso dos direitos humanos deve ser questionada, pois ela supe que somos todos iguais,
no se questionando acerca do histrico de excluses e desigualdades que impedem o
exerccio de tais direitos (PEREA, 2003, p. 375).

Segundo Piovesan, a primeira fase de proteo dos direitos humanos, que tem incio
com a Declarao Universal de 1948, foi marcada pela proteo geral,
53
com base na
igualdade formal. No entanto, esse tratamento do indivduo de forma genrica e abstrata
revelou-se insuficiente. Compreendeu-se, posteriormente, que determinados sujeitos de
direitos ou determinadas violaes de direitos necessitavam de uma resposta diferenciada. A
partir de ento, passa-se ao paradigma da visibilidade de novos sujeitos, dentre eles as

52
Para o autor, o novo [...] no est mais numa totalidade universalista constituda por sujeitos soberanos,
centralizados e previamente arquitetados, mas no espao de subjetividades cotidianas compostas por uma
pluralidade concreta de sujeitos diferentes e heterogneos (WOLKMER, 2001, p. 236).
53
Essa proteo geral baseada no discurso iluminista, que, segundo Crampe-Casnabet um discurso do gnero
humano, o que faz com que as distines sexo sejam minimizadas. Se o discurso iluminista se dirige a todos os
homens, ele s pode manter-se na dimenso do universal. Desta inevitvel conseqncia surgem,
necessariamente, dificuldades tambm elas inevitveis uma vez que, finalmente, quem tem direito ao
universal? [...] E, no entanto, foroso reconhecer que o universal habitado por uma contradio interna.
Supe-se que ele vlido para todos, mas, de facto, representa o privilgio de alguns (1994, p. 370).
mulheres. Isso faz com que, no mbito do sistema global de proteo dos direitos humanos,
passem a coexistir os sistemas geral e especial, enquanto complementares (2002, p. 67 e 68).
no mbito do sistema especial de proteo dos direitos humanos que os direitos sexuais e
reprodutivos sero reconhecidos.

4.2.1 Conceituando Direitos Sexuais e Reprodutivos

At meados da dcada de 1980, era a noo de sade integral da mulher o conceito
utilizado para articular questes relacionadas sexualidade e reproduo (CORRA;
VILA, 2003, p. 19). Somente depois comeou-se a perceber que esse conceito era
insuficiente para abarcar tais questes, sendo necessria uma concepo mais ampla. Os
direitos sexuais e reprodutivos esto vinculados com a liberdade, a integridade fsica, as
decises sobre a sexualidade, a maternidade e o rechao qualquer forma de coero
(MONTAO, 1996, p. 183). Tais direitos incluem:

a) o direito de adotar decises relativas reproduo sem sofrer discriminao,
coero ou violncia;
b) o direito de decidir livre e responsavelmente o nmero de filhos e o intervalo
entre seus nascimentos;
c) o direito de ter acesso a informaes de mtodos anticoncepcionais, meios
seguros (servios), disponveis, acessveis e a toda a tecnologia disponvel para ter
ou no ter filhos;
d) o direito de acesso ao mais elevado padro de sade reprodutiva;
e) a reproduo como direito de personalidade
54
(BUGLIONE, 2002, p. 142 e 143).

Conforme Corra e vila, o processo de legitimao dos direitos sexuais e
reprodutivos ocorreu paralelamente ao amadurecimento das noes de sade sexual e
reprodutiva, advindas do campo institucional, e no dos movimentos sociais. O conceito de
sade reprodutiva foi elaborado na segunda metade da dcada de 1980 no mbito da

54
Os direitos da personalidade, conforme Sarmento, seriam uma das formas de proteo da pessoa humana no
Direito Privado, embora no se esgotem na tutela dos direitos tipificados em textos infraconstitucionais, a
exemplo do que ocorreu no Cdigo Civil de 2002: certo que a tutela da personalidade humana deve ser dotada
de elasticidade, incidindo sobre todas as situaes em que aparea alguma ameaa sua dignidade, tipificada ou
no pelo legislador. Todo e qualquer comportamento, comissivo ou omissivo, que atente contra esta dignidade
deve ser coibido pela ordem jurdica (2004, p. 122 e 129). Sobre o tema ver ainda: MORAES, Maria Celina
Bodin de. Recusa realizao do exame de DNA na investigao da paternidade e direitos da personalidade. In:
BARRETTO, Vicente de Paulo (org.). A nova famlia: problemas e perspectives. Rio de Janeiro: Renovar, 1997,
p. 169-194; PINTO, Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos
de personalidade no direito portugus. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A constituio concretizada:
construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 61-83 e
TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002.
In: ________ (coord.). A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 2.ed. rev.
e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. XV-XXXIII.
Organizao Mundial de Sade. J a noo de sade sexual foi formulada na dcada de 1990,
especialmente devido ao impacto da AIDS (2003, p. 22).

Os direitos sexuais e reprodutivos apresentam uma dimenso prpria tanto dos
direitos civis (a no-discriminao; o espao da autonomia e da autodeterminao no
exerccio da sexualidade e reproduo), quanto dos direitos sociais (o direito sade,
mediante a implementao de polticas pblicas positivas pelo Estado), ressalta Piovesan.
Eles tratam, de um lado, do direito de autodeterminao, privacidade, intimidade, liberdade e
autonomia individual, clamando-se pela no-interferncia do Estado, bem como ao seu
exerccio livre de discriminao, coero e violncia; de outro lado, a interferncia estatal faz-
se essencial, pois preciso a implementao de polticas pblicas que assegurem a sade
sexual e reprodutiva (2002, p. 71, 76 e 77).

Corra e Petchesky afirmam o teor tico dos direitos sexuais e reprodutivos,
compreendendo que eles estariam assentados em quatro princpios: integridade corporal,
autonomia pessoal, igualdade e diversidade. O princpio da integridade corporal inclui o
direito ao controle sobre o prprio corpo, estando na base da noo de liberdade sexual e
reprodutiva. O princpio da autonomia pessoal faz com que os indivduos sejam tratados como
capazes de tomar decises em assuntos relativos sexualidade e reproduo (1996, p. 170,
171 e 173).

Ainda de acordo com as mesmas autoras, cabe ressaltar o princpio da igualdade,
aplicvel aos direitos sexuais e reprodutivos tanto nas relaes entre mulheres e homens
(sistema de gnero), quanto nas relaes entre mulheres (condies de classe, etnia, idade
etc). Por fim, o princpio da diversidade
55
requer o respeito pelas diferenas entre os
indivduos, sejam elas de cultura, religio, orientao sexual etc (CORRA; PETCHESKY,
1996, p. 75 e 77). Verificar-se-, agora, o surgimento das noes de direitos reprodutivos e
direitos sexuais. Isso se dar de forma separada, j que esses conceitos tm origem em
momentos histricos distintos, bem como advm de manifestaes de grupos diferentes.

4.2.1.1 Surgimento da Noo de Direitos Reprodutivos


55
Aqui se revelam tanto a universalidade, quanto a especificidade dos direitos sexuais e reprodutivos, como
aqueles que no s devem ser aplicados de forma global, como tambm adquirindo sentidos diferentes de acordo
com os contextos sociais e culturais (CORRA; PETCHESKY, 1996, p. 78).
A formulao dos direitos reprodutivos foi fruto do movimento de mulheres, agregado
aos profissionais de sade. Esses direitos foram compreendidos no somente em sua
concepo negativa, ou seja, no sentido de evitar violaes estatais, mas sobretudo na sua
forma afirmativa, a qual exige uma interveno por parte do Poder Pblico, a fim de permitir
a sua efetivao.

O termo direitos reprodutivos surgiu explicitamente apenas com a criao da Rede
Mundial de Defesa dos Direitos Reprodutivos das Mulheres, em 1979, salienta Perea. Com tal
definio, os direitos reprodutivos iriam alm da deciso sobre a fertilidade e o momento de
exerc-la, envolvendo ainda o questionamento da maternidade como projeto de vida
obrigatrio para as mulheres (2003, p. 366).

A formulao dos direitos reprodutivos tem incio na luta pelos direitos
anticoncepo e ao aborto nos pases industrializados, ou seja, ela se d predominantemente
num marco no-institucional (CORRA, 1999, p. 41). Foi a partir do final dos anos 1970 e do
incio dos 1980 que os movimentos sociais que surgiram na esfera pblica de vrios pases
latino-americanos trouxeram para o debate pblico temas relativos aos direitos reprodutivos,
antes tidos como prprios do espao privado, em virtude da insero das questes de gnero
(PITANGUY, 1999, p. 21).
56


O termo direitos reprodutivos, segundo Corra e vila, criado pelas feministas norte-
americanas, foi introduzido no Brasil em 1984, quando um grupo de feministas brasileiras
retornou do I Encontro Internacional de Sade da Mulher, realizado em Amsterd. Nesse
momento chegou-se a um consenso de que esse termo traduzia de forma mais adequada a
ampla pauta de autodeterminao reprodutiva das mulheres (2003, p. 19 e 20).

Esses direitos tm por base, ainda, o conceito de sade reprodutiva, cuja formulao se
d tambm no mbito institucionalizado dos profissionais dessa rea. Sade reprodutiva
significa:


56
durante os processos de democratizao, verificados sobretudo ao longo da dcada de 1980 e no incio dos
anos 1990, que so verificadas as primeiras polticas pblicas com perspectiva de gnero, bem como o aumento
do nmero de mulheres nos Poderes Legislativo e Executivo, afirma a autora. Como exemplo de poltica pblica,
cabe mencionar o Programa de Assistncia Integral Sade da Mulher, divulgado em 1983 e resultado de uma
articulao entre o meio acadmico, o movimento feminista e o Ministrio da Sade. Esse programa constitui-se
numa das primeiras iniciativas governamentais de incorporao de princpios feministas em polticas pblicas
de sade. Aqui se colocava o planejamento familiar na tica da sade, mas no foi incorporada a questo do
aborto, nem no que se refere ao cumprimento da legislao penal vigente (PITANGUY, 1999, p. 22 e 26).
a) que as pessoas tenham a habilidade de se reproduzir, assim como de regular sua
fertilidade com o maior conhecimento possvel das conseqncias pessoais e sociais
de suas decises e com acesso aos meios para implement-las;
b) que as mulheres possam ter acesso maternidade segura;
c) que a gravidez seja bem-sucedida quanto ao bem-estar e sobrevivncia materna
e da criana. Alm disso, que os casais sejam capazes de ter relaes sexuais sem
medo de gravidezes indesejadas e de contrair doenas (FATHALLA, 1988).

Perea refere que a publicizao da discusso dos direitos reprodutivos traz importantes
implicaes, j que a reproduo geralmente definida como algo inerente esfera privada,
de espaos que se supem pertencentes s mulheres e que, por conseguinte, merecem um
menor grau de direitos. Ocorre que questes cotidianas, como a reproduo, foram
adquirindo importncia, sendo a esfera privada ligada a esses novos direitos, particularmente
como de uma reformulao do significado do corpo como objeto de ateno, de dignificao e
de autodeterminao em experincias nas reas da sexualidade e da reproduo (2003, p.
369).

4.2.1.2 Surgimento da Noo de Direitos Sexuais

O conceito de direitos sexuais, por sua vez, tem uma histria mais breve, pois sua
formulao verificada somente na dcada de 1990, no mbito dos movimentos
homossexuais europeus e norte-americanos, sendo incorporado, posteriormente, ao
movimento feminista, que considerava a sexualidade como domnio crucial para
compreender e transformar a desigualdade de gnero (CORRA; VILA, 2003, p. 20 e 21).
A idia de direitos sexuais importante para que os indivduos, e sobretudo as mulheres,
sejam considerados no s seres reprodutivos, mas tambm sexuais (PETCHESKY, 1999, p.
21).

Assim como o verificado no conceito anterior, esse tambm tem por base a noo de
sade sexual, a qual pode ser definida como

[...] a habilidade de mulheres e homens para desfrutar e expressar sua sexualidade,
sem riscos de doenas sexualmente transmissveis, gestaes no desejadas, coero,
violncia e discriminao. A sade sexual possibilita experimentar uma vida sexual
informada, agradvel e segura, baseada na auto-estima, que implica uma abordagem
positiva da sexualidade humana e o respeito mtuo nas relaes sexuais. A sade
sexual valoriza a vida, as relaes pessoais e a expresso da identidade prpria da
pessoa. Ela enriquecedora, inclui o prazer e estimula a determinao pessoal, a
comunicao e as relaes (HERA, 1999).

Tais direitos possuem tanto um carter negativo, no sentido de evitar a interferncia
estatal, quanto afirmativo, embora este ltimo no seja to exposto. A maior nfase dada pelas
campanhas em favor dos direitos humanos das mulheres nas violaes de direitos, como
mutilao genital e trfico sexual, capitaliza a imagem das mulheres como vtimas, como
seres fracos e vulnerveis e, portanto, incapazes de reivindicarem direitos sexuais num sentido
afirmativo (PETCHESKY, 1999, p. 25 e 26).
57


Os direitos sexuais possuem, segundo Petchesky, um grupo de princpios ticos
especficos: a diversidade sexual, que implica a aceitao no s da tolerncia dos diferentes
tipos de expresso sexual, mas tambm a viso de que eles consistem num aspecto positivo de
uma sociedade justa e pluralista; a diversidade habitacional, que traz em seu bojo o
reconhecimento de diversas formas de famlia; a sade, assegurando-se o direito ao prazer
sexual como parte da sade bsica e do bem-estar humano e a autonomia, que coloca o direito
de as pessoas tomarem suas prprias decises em assuntos relativos a seus corpos e sua
sade (1999, p. 27-29).


57
Petchesky aduz que a nfase dada a esses casos apesar de horripilantes e importantes para chamar a ateno
dos meios de comunicao para a legitimidade dos direitos sexuais como parte dos direitos humanos -, na melhor
das hipteses, nos leva a um nvel de tolerncia liberal (1999, p. 27).
4.2.2 Instrumentos Internacionais de Proteo aos Direitos Sexuais e Reprodutivos

Verificar-se-, neste momento, os
instrumentos internacionais que protegem os
direitos sexuais e reprodutivos. Percebe-se que
o Direito, ainda que de forma bastante
incipiente, e graas mais aos instrumentos
internacionais de proteo de direitos humanos
do que aos mecanismos jurdicos internos
(SIMIONI; CARLOS; SCHIOCCHET, 2003,
p. 12), j estabeleceu princpios e normas
mnimas de proteo a tais direitos.

Por meio da noo de direitos sexuais e reprodutivos, conclui-se que a necessidade de
proteo da sade sexual e reprodutiva consiste numa questo de justia social, podendo ser
tratada pela aplicao progressiva tanto dos direitos humanos previstos nas Constituies,
quanto dos tratados internacionais de direitos humanos (COOK, 2002, p. 13). Conceber os
direitos sexuais e reprodutivos como direitos humanos significa compreender o exerccio da
sexualidade e da reproduo como inerentes condio humana (BUGLIONE, 2002, p.
140).

4.2.2.1 Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as
Mulheres

A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as
Mulheres foi adotada, no mbito da Organizao das Naes Unidas, em 1979, e ratificada
pelo Brasil em 1984. Esse documento consagra tanto uma vertente repressivo-punitiva,
expressa na proibio da discriminao, quanto uma vertente positivo-promocional, relativa
promoo da igualdade, afirma Piovesan. no seu artigo 12 que podem ser verificadas as
primeiras linhas referentes aos direitos reprodutivos, enquanto aqueles que exigem dos
Estados um duplo papel: eliminar a discriminao contra a mulher na esfera da sade e
assegurar o acesso a servios de sade, inclusive os relativos ao planejamento familiar (2002,
p. 69 e 71).
58
Ou seja, essa conveno enfrenta especificamente os direitos humanos relativos

58
Art. 12. 1. Os Estados Membros adotaro todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminao
contra a mulher na esfera dos cuidados mdicos, a fim de assegurar, em condies de igualdade entre homens e
mulheres, o acesso a servios mdicos, inclusive referentes ao planejamento familiar.
2. Sem prejuzo do disposto no pargrafo 1, os Estados Membros garantiro mulher assistncia apropriada
em relao gravidez, ao parto e ao perodo posterior ao parto, proporcionando assistncia gratuita quando
assim for necessrio, e lhe asseguraro uma nutrio adequada durante a gravidez e a lactao
(ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, 1979).
aos servios de planejamento familiar e informao e educao referentes deciso sobre o
nmero e espaamento de filhos (COOK, 2002, p. 17).

4.2.2.2 Segunda Conferncia Internacional de Direitos Humanos

Na Segunda Conferncia Internacional de Direitos Humanos, realizada em 1993, em
Viena, as mulheres mobilizavam-se para que as violaes contra os seus direitos passassem a
ser tratadas como violaes de direitos humanos (PITANGUY, 1999, p. 34). Essa
reivindicao foi acatada, j que, em seu pargrafo 18, consta que: os direitos humanos das
mulheres e das meninas so inalienveis e constituem parte integral e indivisvel dos direitos
humanos universais. Essa percepo dos direitos das mulheres como direitos humanos
pressupe que as diferenas entre mulheres e homens no so sexuais, mas de gnero
(LAGARDE, 1996, p. 90). Ademais, a elevao dos direitos das mulheres ao patamar dos
direitos humanos coloca tambm os direitos sexuais e reprodutivos enquanto direitos
humanos.

4.2.2.3 Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a
Mulher

Tambm denominada Conveno de Belm do Par, este documento, aprovado no
mbito da Organizao dos Estados Americanos em 1994 e ratificado pelo Brasil no ano
seguinte, afirma que a violncia contra a mulher consiste numa violao de direitos humanos.
Isso se estende violncia sexual, expressamente contemplada nos artigos 1 e 2.
59
Portanto,
aqui tambm se trata de uma forma de violao aos direitos sexuais e reprodutivos.

4.2.2.4 Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento


59
Artigo 1. Para os efeitos desta Conveno deve-se entender por violncia contra a mulher qualquer ao ou
conduta, baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto
no mbito pblico como no privado.
Artigo 2. Entender-se- que violncia contra a mulher inclui violncia fsica, sexual e psicolgica:
1. Que tenha ocorrido dentro da famlia ou unidade domstica ou em qualquer outra relao
interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domiclio que a mulher e que
compreende, entre outros, estupro, violao, maus-tratos e abuso sexual:
2. Que tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa e que compreende, entre outros,
violao, abuso sexual, tortura, maus tratos de pessoas, trfico de mulheres, prostituio forada, seqestro e
assdio sexual no lugar de trabalho, bem como em instituies educacionais, estabelecimentos de sade ou
qualquer outro lugar, e
3. Que seja perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra.
Na Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento, realizada no Cairo,
em 1994, foram discutidas questes relativas a sade e direitos reprodutivos, deslocando-se as
temticas de populao da esfera demogrfica para a esfera dos direitos (PITANGUY, 1999,
p. 34). Aqui a expresso vida reprodutiva satisfatria e segura passou a estar presente. Foi
nessa conferncia, portanto, que se adiantou substantivamente o processo de
institucionalizao dos conceitos de direitos reprodutivos, conforme Montao. No Cairo, o
tratamento dado ao tema foi somente o de direitos reprodutivos e de forma separada do
captulo destinado sade, ainda que com ela tivesse conexo (1996, p. 176 e 177).

No Plano de Ao dessa conferncia, os direitos reprodutivos foram reconhecidos,
pela primeira vez, como direitos humanos (PIOVESAN, 2002, p. 76). A Conferncia do Cairo
foi importante porque chamou a ateno da comunidade internacional para a sade sexual e
reprodutiva, coloca Galvo. Assim, em contrapartida s polticas pblicas que desenvolviam
programas verticais de planejamento familiar, ou mesmo de controle da natalidade, a nova
agenda internacional incluiu trs temas: direitos reprodutivos, empowerment das mulheres e
sade sexual e reprodutiva. O consenso sobre as definies de sade reprodutiva
60
e direitos
reprodutivos
61
tambm foi efetuado nessa oportunidade (1999, p. 171).

Conforme Barboza, foi aps a Conferncia Internacional do Cairo e a Conferncia de
Pequim que se reconheceu pela primeira vez em sede oficial a denominao direitos
reprodutivos. A autora salienta ainda que no direito escolha reprodutiva inclui-se o como
reproduzir-se, relacionado s tcnicas de reproduo artificial (2004, p. 229). De acordo com
Galvo, a Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento, realizada no Cairo,
em 1994, foi a responsvel por chamar a ateno da comunidade internacional para as
questes relacionadas s sades reprodutiva e sexual. J a Conferncia da Mulher, realizada

60
A sade reprodutiva um estado de completo bem-estar fsico, mental e social, relacionado ao sistema
reprodutivo e a suas funes e seus processos. Ela implica que as pessoas tm a potencialidade de se
reproduzirem e a liberdade para decidir se, quando e com que freqncia faz-lo. Est implcito nesse conceito o
direito dos homens e das mulheres informao e ao acesso aos mtodos seguros, eficazes e aceitveis para o
planejamento familiar, bem como a outros mtodos de sua escolha para o regulamento da fertilidade, que no
sejam contrrios lei, e o direito de acesso aos servios de cuidado com a sade durante a gravidez e o parto. O
cuidado da sade reprodutiva inclui tambm a sade sexual, cuja finalidade a qualidade de vida e das relaes
pessoais (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, 1994).
61
Os direitos reprodutivos englobam determinadas direitos humanos que j so reconhecidos em leis nacionais
e em documentos internacionais de direitos humanos. Esses direitos tm por base o reconhecimento do direito
bsico de todos os casais e indivduos de decidir livre e responsavelmente o nmero, afastamento e freqncia de
seus filhos e de ter as informaes e os meios para faz-lo, e o direito de alcanar o padro mais elevado de
sade sexual e reprodutiva. Incluem tambm o direito de tomar decises a respeito da reproduo livre de
discriminao, coero e violncia (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, 1994).
em Pequim, no ano posterior, enfatizou ainda mais o enfoque da igualdade de gnero,
reafirmando o foco nos direitos reprodutivos (1999, p. 171).

Especificamente quanto ao aborto, o Plano de Ao da Conferncia do Cairo menciona
o tratamento que deve ser dispensado questo pelos Estados. ressaltado que ele nunca
deve ser utilizado como mtodo de planejamento familiar e que o aborto inseguro deve ser
tratado como questo de sade pblica. Nos pases em que o aborto permitido, todos os
abortos devem ser realizados com segurana, enquanto que, nos locais em que ele contrrio
legislao, deve ser garantido o tratamento das complicaes decorrentes desse ato.

4.2.2.5 Quarta Conferncia Mundial da Mulher

A IV Conferncia Mundial sobre a Mulher foi realizada em Pequim, em 1995. Embora
na Conferncia do Cairo a sexualidade j tenha aparecido como algo positivo,
62
apenas na
Plataforma de Ao de Pequim que as mulheres so consideradas pela primeira vez seres
sexuais, alm de seres reprodutivos, ou seja, detentoras de direitos humanos para decidir
livremente sobre sua sexualidade (PETCHESKY, 1999, p. 18, 19 e 21).

Essa conferncia foi a ocasio de estabelecer os limites admissveis pelos governos,
sendo o cenrio de negociao de um sentido comum global acerca da reproduo e da
sexualidade, ressalta Montao. Em sua Plataforma de Ao, foram ratificados os direitos das
mulheres como parte dos direitos humanos. Alm disso, j no prembulo, posto o direito das
mulheres ao controle de todos os aspectos de sua sade, especialmente da sua prpria
fecundidade (1996, p. 174 e 175).

Em Pequim, a questo da sade sexual e reprodutiva passou a ser tratada como um
problema de direitos humanos, ressalta Montao. Aqui no se verifica o divrcio entre
reproduo e sexualidade, produzido no Cairo, sendo afirmado que a sade reprodutiva inclui
a sade sexual, que tem por objetivo o desenvolvimento da vida e das relaes pessoais, e no
apenas o assessoramento e a ateno relativos reproduo e s doenas sexualmente
transmissveis, j que a sade possui um conceito mais amplo, que abarca a sade reprodutiva

62
Petchesky critica a nfase dada aos casos de violaes dos direitos sexuais, em detrimento da busca da
afirmao de tais direitos. Para ela, centralizar o foco nos casos de violaes, na melhor das hipteses, nos
levaria a um nvel de tolerncia liberal, j que a proposta negativista e exclusivista dos direitos no pode, por si
mesma, auxiliar-nos a construir uma viso alternativa ou levar a transformaes fundamentalmente estruturais,
sociais e culturais (1999, p. 27).
(1996, p. 176 e 177). Com isso, esse documento, alm de confirmar os resultados obtidos no
Cairo, enfatizou ainda mais a igualdade de gnero, reafirmando o foco nos direitos sexuais e
reprodutivos (GALVO, 1999, p. 171).

A Conferncia de Pequim, alm de reforar conquistas anteriores, tambm avanou em
relao sade reprodutiva, sendo um dos exemplos o tratamento destinado ao aborto: ele foi
compreendido como questo de sade pblica, sendo os governos conclamados a atenderem
s mulheres que solicitassem a interrupo da gestao nos casos previstos em lei e as
mulheres com problemas em decorrncia da realizao de abortos ilegais, alm de ter sido
solicitado que os governos revissem as punies sobre mulheres submetidas ao aborto
voluntrio (PITANGUY, 1999, p. 36 e 37). Isso significa que se verificou a flexibilizao dos
governos no sentido de revisar sua legislao relativa ao tema (MONTAO, 1996, p. 179).

4.2.3 Proteo dos Direitos Sexuais e Reprodutivos no Direito Brasileiro

Ainda que a expresso direitos sexuais e reprodutivos no conste no Direito positivo
brasileiro, no possvel afirmar que eles no so pelo nosso ordenamento contemplados.
Eles esto implicitamente previstos tanto em normas constitucionais quanto
infraconstitucionais, sobretudo no que se refere ao planejamento familiar, que menciona
claramente o contedo desses direitos.

Pirotta e Piovesan enumeram as normas constitucionais que esto de acordo com a
noo de direitos sexuais e reprodutivos. Primeiramente, salientam a dignidade da pessoa
humana, a cidadania (artigo 1)
63
e a promoo do bem de todos sem qualquer forma de
discriminao (artigo 3).
64
No que tange aos direitos e deveres individuais e coletivos,
ressaltam a igualdade entre mulheres e homens (artigo 5, inciso I),
65
a inviolabilidade da
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (inciso X),
66
a punio de discriminaes
atentatrias dos direitos e liberdades fundamentais (inciso XLI),
67
a garantia s presidirias da

63
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana [...].
64
Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] IV promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
65
I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio.
66
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
67
XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais.
permanncia com seus filhos durante a amamentao (inciso L),
68
bem como a insero dos
tratados internacionais, nos quais nosso pas figura como Estado-parte, no sistema jurdico
brasileiro (pargrafos 2 e 3)
69
(2001, p. 159 e 160).

Tambm a previso da sade como direito de todos e dever do Estado (artigo 196),
70
a
proteo maternidade e gestante (artigo 201, inciso III)
71
e a previso do planejamento
familiar (artigo 226, pargrafo 7)
72
esto conforme os direitos sexuais e reprodutivos,
segundo os autores. Especialmente em relao ao ltimo dispositivo, tem-se que ele eleva
categoria de norma constitucional vrios princpios correlacionados aos direitos reprodutivos
(PIROTTA; PIOVESAN, 2001, p. 161-163). por meio da regulamentao constitucional do
planejamento familiar que foi concedida aos indivduos a titularidade dos direitos sexuais e
reprodutivos (BRAUNER, 2001, p. 209).

No plano infraconstitucional, cabe mencionar primeiramente a Lei n 9.263, de 1996,
que trata do planejamento familiar. Aqui se d um avano em relao ao texto constitucional,
colocando o planejamento familiar como direito dos indivduos, e no dos casais (artigo 2).
73

Alm disso, verifica-se a proibio das aes relativas ao planejamento familiar como
controle demogrfico (artigo 2, pargrafo nico).
74
Essa vedao coincide com a posio
mais moderna sobre o tema, j que as polticas que objetivam o aumento ou a diminuio da
natalidade so consideradas contrrias aos princpios democrticos e aos direitos humanos
(PIROTTA; PIOVESAN, 2001, p. 163).

68
L s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o
perodo de amamentao.
69
2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais.
70
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios
para sua promoo, proteo e recuperao.
71
Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de
filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos
da lei, a: [...] II proteo maternidade, especialmente gestante; [...].
72
7. Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento
familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.
73
Art. 2. Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de aes de regulao da
fecundidade que garanta direitos iguais de constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem
ou pelo casal.
74
Pargrafo nico. proibida a utilizao das aes a que se refere o caput para qualquer tipo de controle
demogrfico.

Embora uma parte substancial da legislao brasileira esteja de acordo com os
princpios dos direitos reprodutivos, grande parte da legislao contrria a preceitos
constitucionais em conformidade com esses direitos no foi revogada, onde se insere a
questo do aborto. Por meio dos planos de ao do Cairo e de Pequim, a problemtica do
aborto, considerada como questo de sade pblica, foi introduzida em documentos oficiais
da Organizao das Naes Unidas, ainda que a normatividade internacional estivesse
submetida s leis nacionais (BARSTED, 2003, p. 86). No entanto, percebe-se que, diante da
criminalizao do aborto pelo Direito brasileiro, no so contempladas as recomendaes das
Conferncias de Cairo e Pequim, pois o tema tratado como questo criminal, e no como
questo de sade pblica (PIROTTA; PIOVESAN, 2001, p. 168).

No possvel pensar em direitos sexuais e reprodutivos dissociando-os das questes
de gnero e do papel que a reproduo e a maternidade tm na constituio do gnero
feminino. Colocar esses dois processos como inscritos natureza significa no poder
conceber a juridicizao da sexualidade e da reproduo. No entanto, se a reproduo
compreendida como escolha, tudo o que a envolve, como os atendimentos pr e ps-natal, o
acesso a mtodos contraceptivos e, inclusive, ao aborto, pode, nessa perspectiva, ascender ao
plano dos direitos.

4.3 NOTAS SOBRE A VINCULAO ENTRE DIREITO E IDEOLOGIA

Tratar-se-, ento, de verificar se o Direito pode consistir num fenmeno ideolgico.
Isso poderia explicar a reproduo das noes naturalizadas acerca da maternidade nos
discursos jurdicos versando sobre aborto, bem como a no-reproduo dos direitos sexuais e
reprodutivos no mbito desses discursos. Entende-se que, ao reproduzir valores sociais
dominantes e perpetuar algumas desigualdades, o Direito est exercitando seu carter
ideolgico. Iniciar-se- expondo o conceito de ideologia.

4.3.1 Conceituando Ideologia

Primeiramente, faz-se necessrio conceituar ideologia. Sero trazidos aqui conceitos
de alguns autores, com vistas a compreender sua relao com o poder e, posteriormente, sua
vinculao com os fenmenos jurdicos. Marx foi o primeiro a desenvolver uma teoria da
ideologia. Para ele, a ideologia consiste numa falsa conscincia, provocando uma inverso da
realidade (MARX, 1996, p. 15-19).

Chaui ressalta-nos que a ideologia no um processo subjetivo consciente, mas um
fenmeno objetivo e subjetivo involuntrio, produzido pelas condies objetivas da existncia
social dos indivduos (1994, p. 78). Ideologia pode designar qualquer coisa, desde uma
atitude contemplativa que desconhece sua dependncia em relao realidade social, at um
conjunto de crenas voltado para a ao; desde o meio essencial em que os indivduos
vivenciam suas relaes com uma estrutura social at as idias falsas que legitimam um poder
poltico dominante (IEK, 1996, p. 9).

Para Warat, a ideologia concebida da seguinte forma:

por ideologia costuma-se entender o conjunto mais ou menos coerente de crenas
que o grupo social invoca para justificar seus atos e respaldar suas opinies, isto ,
as crenas que funcionam como motivadoras ou racionalizadoras de determinados
comportamentos sociais. Por tal razo a ideologia constitui-se de representaes
estritamente vinculadas ao exerccio do poder social. Advirta-se que essa relao
entre crenas e poder que comanda a produo das significaes legitimveis
(1994, p. 116).

Alerta Bourdieu que as ideologias so duplamente determinadas, j que elas devem as
suas caractersticas mais especficas no s aos interesses das classes ou das fraces de
classe que elas exprimem [...], mas tambm aos interesses especficos daqueles que as
produzem e lgica especfica do campo de produo. Com isso, evita-se a reduo dos
produtos ideolgicos aos interesses das classes a que servem sem, ao mesmo tempo, tratar as
produes ideolgicas como totalidades auto-suficientes e autogeradas (1998, p. 13). Pode-
se dizer, com isso, que a funo da ideologia na vida humana consiste basicamente na
constituio e modelao da forma com que os seres humanos vivem suas vidas como atores
conscientes e reflexivos em um mundo estruturado e significativo (THERBORN, 1989, p.
13).

O discurso dominante, no exerccio de sua funo ideolgica, procura impor o
entendimento da ordem estabelecida como se fosse natural, a partir da imposio dissimulada
e, por isso, ignorada, de sistemas de classificao e de estruturas mentais objectivamente
ajustadas s estruturas sociais, assevera Bourdieu. Portanto, o efeito ideolgico consiste na
imposio de sistemas de classificao que so polticos, como se fossem filosficos,
religiosos, jurdicos etc (1998, p. 14). Semelhante opinio tem Villoro, para quem as crenas
compartilhadas por um grupo social so ideolgicas se no esto suficientemente justificadas,
ou seja, se o conjunto de enunciados pelos quais se expressam no se fundam em razes
objetivamente suficientes, e se cumprem a funo social de promover o poder poltico desse
grupo, quer dizer, se a aceitao dos enunciados favorece o acesso ou a conservao do poder
desse grupo (1985, p. 28 e 29).

J Therborn entende que as ideologias ao mesmo tempo submetem e qualificam os
sujeitos,
75
relacionando-os com: a) o que existe ou no, ou seja, quem somos, como o
mundo e a natureza, a sociedade, os homens e as mulheres, o que nos faz adquirir um sentido
de identidade e nos torna conscientes do que verdadeiro e correto; b) o que bom, correto,
justo, bonito e atraente, normalizando nossos desejos e c) o que possvel e impossvel,
modelando nosso sentido da mutabilidade do nosso prprio ser e as conseqncias dessa
mudana, configurando nossas esperanas, ambies e temores (1989, p. 15 e 16).

De acordo com o autor, as ideologias que constituem a feminilidade podem ser
caracterizadas como de tipo posicional-existencial. Uma ideologia posicional submete e
qualifica algum para uma determinada posio dentro do mundo a que pertence. Alm disso,
os aspectos mais importantes da estrutura da existncia humana so os efetuados pelas
distines eu/outros e masculino/feminino. Por isso, essas ideologias nos dizem quem somos
em contraposio aos outros, ao que bom e possvel para ele (THERBORN, 1989, p. 21 e
22).

As ideologias consistem em representaes do que somos, do que sustentamos e dos
nossos valores, sendo necessrias para a organizao das prticas sociais de forma a servir aos
nossos interesses, impedindo que outros os danifiquem (VAN DIJK, 2000, p. 95). Uma
ideologia opera atrs de ns mais do que a possumos como um tema diante dos olhos. a
partir dela que pensamos (GILES, 1995, p. 73).

No so as estruturas sociais (como os grupos ou as organizaes) que diretamente
condicionam, influem ou restringem as prticas ideolgicas, mas as formas com que os
membros sociais subjetivamente as representam, compreendem ou interpretam, compreende

75
Para o autor, a formao do seres humanos por parte de qualquer ideologia compreende um processo
simultneo de submisso e qualificao. Ele exemplifica sua afirmao utilizando a criana, cujas mltiplas
possibilidades esto sujeitas a uma ordem que permite e favorece alguns impulsos e capacidades, ao mesmo
tempo em que probe ou desfavorece outros (THERBORN, 1989, p. 14 e 15).
Van Dijk. Logo, as ideologias no somente podem servir para legitimar o poder e a
desigualdade, como tambm podem servir aos grupos e seus membros na organizao e
manejo de seus objetivos, e prticas sociais (2000, p. 177 e 178).

Villoro prope um conceito interdisciplinar de ideologia, por compreender que as
noes puramente gnoseolgica e sociolgica so insuficientes (1985, p. 39). A ideologia,
segundo esse autor, pode ser tida como uma forma de ocultamento em que os interesses e
preferncias prprios de um grupo social se disfaram, fazendo-se passar por interesses e
valores universais e tornando-se assim aceitveis por todos, ou como o conjunto de crenas
que manipula dos indivduos, levando-os prtica de aes que promovem o poder poltico de
um determinado grupo ou uma determinada classe. Enquanto o primeiro conceito coloca os
enunciados como falsos, o segundo se refere a crenas determinadas socialmente, sem indicar
a sua veracidade ou falsidade, ou seja, aqui no h a definio da ideologia por sua relao
com o conhecimento, mas por suas causas ou conseqncias sociais (VILLORO, 1985, p. 18,
20 e 39).

Bourdieu, por sua vez, prefere o uso dos conceitos dominao simblica, potncia
simblica e violncia simblica ao de ideologia. Ele usa, tambm, o conceito de doxa,
compreendendo que, a partir da ideologia, aceitamos muitas coisas sem conhec-las
(BOURDIEU; EAGLETON, 1996, p. 266 e 268).
76
Em outro texto, o mesmo autor esclarece
que o poder simblico , com efeito, esse poder invisvel, o qual s pode ser exercido com a
cumplicidade daqueles que no querem saber que lhe esto sujeitos ou mesmo que o
exercem. Entende que, como o poder est em todos os lugares, seria preciso enxerg-lo
justamente aonde ele no reconhecido. O poder simblico ainda o poder de fazer ver e
fazer crer, de confirmar ou de transformar a viso do mundo e, deste modo, a aco sobre o
mundo, portanto o mundo. Por meio do poder simblico, possvel a obteno do que seria
obtido pela fora, na medida em que ele reconhecido (ou ignorado) como arbitrrio. O poder
simblico definido numa relao entre os que exercem o poder e os que a ele esto sujeitos.
Por fim, o poder simblico constitui-se num poder subordinado, por ser uma forma
irreconhecvel, transfigurada e legitimada das outras formas de poder (1998, passim).


76
Ele utiliza o exemplo do questionamento acerca dos fatores de bom desempenho escolar, salientando que,
quanto mais se desce na escala social, mais eles acreditam em talentos ou dons naturais, mais acreditam que os
que alcanam xito so dotados de capacidades intelectuais inatas. Trata-se de uma aceitao de sua prpria
excluso, o que no significa que os indivduos dominados toleram tudo, mas que talvez aceitem mais do que
podemos supor (BOURDIEU; EAGLETON, 1996, p. 268 e 269).
Utilizar-se-, aqui, a noo de ideologia com as advertncias feitas por Foucault: a de
no op-la verdade, j que o substancial a verificao da produo dos efeitos de verdade
no interior dos discursos (2002, p. 7) sobre aborto por grave malformao fetal e maternidade.
O filsofo utiliza o termo poder, compreendendo-o no s como represso, o que seria
insuficiente para a sua obedincia. O que faz com que o poder se mantenha e que seja aceito
simplesmente que ele no pesa s como uma fora que diz no, mas que de fato ele permeia,
produz coisas, induz ao prazer, forma saber, produz discurso (2002, p. 8). No caso do
tratamento jurdico dispensado ao aborto isso visualizado. O dizer no referente ao aborto
por grave anomalia fetal no est, dessa forma, apenas na ausncia de previso legal para esse
tipo de procedimento, mas na reproduo do ideal da maternidade como constituinte do
gnero feminino e como algo pertencente natureza, no sendo produzidos discursos acerca
da escolha efetuada pela gestante quando procura o Poder Judicirio solicitando uma
autorizao.

Para Foucault o poder algo que circula, que s funciona em cadeia. Ele exercido
em rede: nas suas malhas os indivduos no s circulam, mas esto sempre em posio de
exercer este poder e de sofrer sua ao. Ou seja, o poder passa pelos indivduos (2002, p.
183). Sobre a relao entre verdade e poder, ele escreve o seguinte:

[...] a verdade no existe fora do poder ou sem poder [...]. A verdade deste mundo; ela produzida nele
graas a mltiplas coeres e nele produz efeitos regulamentados de poder. Cada sociedade tem seu
regime de verdade, sua poltica geral de verdade: isto , os tipos de discurso que ela acolhe e faz
funcionar como verdadeiros; os mecanismos e as instncias que permitem distinguir os enunciados
verdadeiros dos falsos, a maneira como se sanciona uns e outros; as tcnicas e os procedimentos que so
valorizados para a obteno da verdade; o estatuto daqueles que tm o encargo de dizer o que funciona
como verdadeiro (2002, p. 12).

possvel depreender que a ideologia consiste numa forma de dominao, numa
forma de exerccio de poder. Contudo, esse exerccio se faz de forma velada, oculta, por meio
de subterfgios. por meio da naturalizao que isso tambm possvel. Assim, no se
questiona a produo do seu efeito de verdade, pois o enunciado tido como algo pr-dado e
imutvel. Isso perceptvel nos discursos acerca do aborto por grave anomalia fetal. A
vinculao da moralidade do aborto sobretudo pessoalidade do feto, a desconsiderao da
gestante como sujeito capaz de efetuar escolhas morais e a naturalizao do papel social de
gnero feminino, bem como a vinculao da reproduo natureza, no sendo passvel da
aplicao da racionalidade, so formas ideolgicas de tratamento da questo.

4.3.2 O Direito como Fenmeno Ideolgico

Compreendido o que significa ideologia, torna-se possvel verificar se o Direito pode
ser tido como um fenmeno ideolgico. Dessa forma, objetiva-se visualizar se ele pode
consistir numa forma de produo de verdades, por meio dos seus discursos, sejam eles legais
ou jurisprudenciais e a relao que isso pode ter com os discursos jurdicos acerca do aborto
por grave malformao fetal.

O discurso do Direito constitui-se na formalizao de uma parte da ideologia
(CORREAS, 1995, p. 34). De acordo com Wolkmer, devido a seu carter ideolgico, o
Direito estaria comprometido com uma concepo ilusria de mundo, a qual emerge das
relaes concretas e antagnicas do social. O Direito seria, portanto, a projeo normativa que
instrumentaliza os princpios ideolgicos e as formas de controle de poder de um determinado
grupo social. As estruturas jurdicas, dessa forma, reproduzem o jogo de foras sociais e
polticas, bem como os valores morais e culturais de uma dada organizao social. Dessa
forma, o Direito deve ser compreendido no s como um valor cultural, mas, sobretudo, como
uma manifestao simblica da convivncia social em um determinado momento histrico
que, mediante um sistema de regulamentao normativa, garante a estabilidade e a ordenao
da sociedade, ou seja, o fenmeno jurdico expressa formalmente suas inerentes relaes
estruturais de poder, segurana, controle e dominao (2003, p. 154, 155 e 180).

O Direito, segundo o autor, tem como funo social a arbitragem do jogo de foras e
reivindicaes em conflito, pois necessita proteger um interesse em face da postergao de
outro interesse, bem como reconhecer a legitimidade de dominao de um interesse sobre
outro interesse. Ele aduz que o Direito, enquanto instrumentalizao ideolgica do poder,
pode ser visto como materializao da coero, opresso e violncia. O Direito tem
representado, historicamente, a ideologia da conservao do status quo e da manuteno de
um poder institucionalizado (WOLKMER, 2003, p. 181 e 201).

Se o Direito reproduz os valores morais e culturais da sociedade na qual ele
produzido e aplicado, tem-se que ele consiste num poderoso instrumento no sentido de
perpetuar os mitos relativos maternidade, legitimando as crenas segundo as quais a
reproduo no pode ser passvel de racionalizao, bem como a afirmao de que o amor
materno algo instintivo, acima de qualquer circunstncia, o que justificaria o sofrimento
pelo qual passa a gestante cujo feto possui uma grave anomalia.

A maioria dos processos da linguagem jurdica objetiva a produo de dois efeitos
maiores: o de neutralizao e o de universalizao, afirma Bourdieu. Tais retricas no seriam
apenas mscaras ideolgicas, mas a prpria expresso do funcionamento do campo jurdico.
Isso porque o esprito ou o sentido jurdicos consistem exatamente nessa postura neutralizante
e universalizante. O direito a forma por excelncia do discurso actuante, capaz, por sua
prpria fora, de produzir efeitos. No demais dizer que ele faz o mundo social, mas com a
condio de se no esquecer que ele feito por este (1998, p. 215, 216 e 237).

So esses efeitos de neutralizao e universalizao que podero produzir a
legitimidade jurdica. Essa legitimidade se dar, inclusive, na medida em que os valores
sociais dominantes forem reproduzidos. A legitimidade do Direito est diretamente
relacionada possibilidade de ocultao das relaes de poder a ele subjacentes, o que faz
com que ele parea um fim justo ou, no mnimo, racional (COELHO, 1992, p. 109). Esses
efeitos so prolatados, por exemplo, com os discursos acerca do aborto. Aqui, a
desconsiderao do sofrimento da gestante funciona como uma forma de universalizao,
pois, nos julgados, desconsidera-se a sua subjetividade. Isso, no entanto, reproduz o mito da
maternidade, o qual contrrio autonomia corporal da gestante, que poderia legitimar o
aborto nesses casos.

O Direito consiste, ademais, num instrumento de dominao e normalizao. As
instituies jurdicas contribuem universalmente para a imposio de uma representao da
normalidade, relativamente qual as prticas diferentes aparecem como desviantes, o que faz
com o que o Direito seja um instrumento de normalizao por excelncia (BOURDIEU,
1998, p. 247 e 249). No caso do aborto por grave anomalia fetal, essa normalizao operada
por meio da regulao dos desejos maternais que contrariam a idia, difundida socialmente,
de que o amor materno algo biolgico, intrnseco condio feminina.

Para Foucault, o Direito pe em prtica relaes de dominao, as quais no se
restringem dominao de um sobre outros, ou de um grupo sobre outro, mas abarca as
diversas formas de dominao que podem ser exercidas na sociedade. Por isso, o Direito deve
se visto como um procedimento de sujeio (2002, p. 181 e 182). No caso analisado neste
trabalho, a sujeio se d por meio da ausncia da possibilidade de escolha, no se
considerando a gestante como sujeito moral. Assim, somente o seu sofrimento, verificado por
um terceiro (o mdico, o julgador ou ambos) justificaria a autorizao da realizao do aborto.
Disso depreende-se que o Direito consiste num instrumento de controle social (LUMIA, 1993,
p. 15).

O processo argumentativo, o qual est presente nas decises judiciais, consiste num
discurso que recoloca um conjunto de signos informativos em funo do poder. A partir de tal
processo, a mensagem lingstica transformada em ideologia, assevera Warat. O argumento
definido pelo autor como o que vincula persuaso e ideologia. O raciocnio argumentativo,
por sua vez, uma reflexo processada a partir da ideologia (1994, p. 94 e 95).

De acordo com esse autor, o contedo ideolgico do argumento provoca uma inverso
do real suficientemente intensa para obter a adeso dos receptores em relao ao
argumentado. Na argumentao, a dimenso ideolgica permanece vinculada dimenso
persuasiva, que, por sua vez, adquire valor poltico. As convices que norteiam os discursos
argumentativos determinam e so resultado dos processos de socializao. Assim, so
realizadas formas especficas de controle social por meio da argumentao. As afirmaes que
se pretende consolidar por um argumento cumprem com uma funo socializadora, uma vez
que portam uma mensagem ideolgica, sendo formas de reproduo dos valores estabelecidos
previamente (WARAT, 1994, p. 96 e 99).

No caso das decises judiciais analisadas, verifica-se diversos argumentos ideolgicos.
Seja para autorizar ou negar o abortamento, produz-se a adeso dos receptores da mensagem,
determinando-se os limites do Direito, delimitando-se at onde ele pode chegar. A liberdade
da gestante est alm desses limites. Por isso, apenas o seu sofrimento, ou a inviabilidade
fetal, podem justificar o aborto.

A idia de justia, para Wolkmer, expressa valores poltico-ideolgicos, estando
inegavelmente vinculada com as prticas sociais. Assim a jurisprudncia deve ser tida como
autntica fonte reprodutora da conscincia e do interesse de um determinado momento,
77
j

77
O autor alega que tal fenmeno verificvel no apenas no sistema do Commom Law anglo-americano, como,
de forma crescente, nos pases de Direito escrito, nos quais a invocao dos precedentes judiciais uma
constante (WOLKMER, 2003, p. 184 e 185).
que as decises judiciais seriam uma forma de praticar a justia. Logo, podemos afirmar, com
Wolkmer, que o juiz possui um papel muito maior do que aquele que lhe atribudo,
exercendo ideologicamente uma extraordinria e dinmica atividade recriadora. A criao
judicial ou a interpretao e aplicao da lei definem, em cada caso, a orientao ideolgica
de uma ordem jurdica comprometida com o sistema sociopoltico dominante (2003, passim).

Embora a situao judicial funcione como um lugar neutro (BOURDIEU, 1998, p.
227), a deciso judicial expressa valores pr-concebidos pelos julgadores. Para Correas, por
meio dos discursos sobre a jurisprudncia postula-se identificar qual ou como a ideologia
produzida pelos julgadores. Assim, a ideologia jurdica tambm existe no discurso produzido
pelas fundamentaes dos juzes (1995, p. 121). Isso pode ser claramente percebido nas
definies persuasivas encontradas. Pode-se afirmar, ainda, que a partir das decises
judiciais que so mais bem demarcados os limites do Direito, exercitando-se seu carter de
controle social. No caso do aborto por grave malformao fetal, sob a pretensa neutralidade
da verificao da viabilidade fetal, desqualifica-se o feto, o que tido como a nica forma de
conceder a autorizao judicial, j que a liberdade da gestante no passvel de considerao.

Por fim, cabe enunciar o conceito de mito, sustentado por Warat, que tambm consiste
numa forma de manifestao ideolgica verificada nos discursos jurdicos. O mito, visto
como categoria do pensamento, permite a compreenso de um certo tipo de incidncia do
ideolgico nos modos de produo do significado. O mito identifica-se com a ideologia
poltica, na medida em que o processo mitolgico sempre coloca suas crenas a servio de
uma ideologia (1994, p. 103 e 104). O mito definido pelo autor como um produto
significativamente congelado de valores com funo socializadora:

Em outras palavras, seria o mito um discurso cuja funo esvaziar o real e
pacificar as conscincias, fazendo com que os homens se conformem com a situao
que lhes foi imposta socialmente, e que no s aceitem como venerem as formas de
poder que engendram essa situao (1994, p. 104 e 105).

Assim sendo, conforme o jurista, a funo bsica dos mitos seria a de criar a sensao
coletiva de despolarizao e neutralidade, a qual permite a apresentao da fora social em
termos de legalidade supraracional e apriorstica. Atravs do mito lograda a conciliao das
contradies sociais, a partir de sua projeo em uma dimenso harmoniosa de essncias
puras, relaes necessrias e esquemas ideais, aos quais devemos forosamente aderir. O mito
deve ser pensado, portanto, como o processo simblico pelo qual se pretende fixar critrios de
conformismo social.
78
Qualquer elemento pode constituir um mito, desde que seja suscetvel
de ser assumido como mensagem ideolgica, entende Warat. Tal elemento deve poder ser
visto, portanto, como um lugar onde se articulem os efeitos de um certo tipo de poder ou
como uma engrenagem pela qual as relaes de poder do lugar a um saber que reconduz e
refora os efeitos do poder. O receptor das mensagens mticas no percebe o mito como um
sistema ideolgico, pois sua funo socializadora vem disfarada de fato natural (1994, p.
105, 106 e 107).

O Direito, portanto, consiste num fenmeno ideolgico, utilizado em conformidade
com os valores sociais dominantes. Ele trata, em geral, de reproduzir esses valores. Por isso,
em se tratando do aborto por grave anomalia fetal, preciso descaracterizar a vida como feto,
por meio do argumento da inviabilidade fetal, para autorizar a realizao do procedimento
mdico. A inviabilidade fetal um claro exemplo de mito que opera nos discursos jurdicos
sobre o tema. A naturalizao desse conceito se d sobretudo com base nos laudos mdicos,
que atestam a extenso e as conseqncias da anomalia, bem como com fundamento na
proteo da vida efetuada pelo Direito, que no seria violada nesses casos. No que tange
gestante, tambm os riscos sua sade e o seu sofrimento so mitificados, delimitando-se os
fundamentos dos pedidos de autorizao judicial para abortamento e neutralizando o jogo de
foras entre feto e gestante presente no aborto, ocultando, ainda, que a valorizao de um
depende necessariamente da desvalorizao do outro.

4.3.3 Maternidade e Escolhas Reprodutivas

Viu-se que, com base na noo de gnero, possvel diferenciar os processos
biolgicos daquilo que construdo socialmente e que passa por um processo (ideolgico) de
naturalizao que, perpassado por relaes de poder, atinge fins de dominao. Os discursos
sobre a maternidade inserem-se no que foi agora afirmado, pois tratam de naturalizar o amor
materno, conferindo-o o carter de amor incondicional, bem como limitam a reproduo ao
mbito biolgico, local em que a escolha no pode estar presente.


78
Tais critrios de conformismo social so baseados em uma estrutura que se resolve pela manuteno do status
quo sob uma capa de neutralidade (WARAT, 1994, p. 106).
Segundo Mori, ao se admitir a licitude do aborto, reconhece-se que a maternidade
no mais um fato natural ligado fisiologia do corpo feminino, mas uma escolha da
mulher, anloga a outras escolhas. Portanto, a moralidade do aborto remete tambm ao papel
social da mulher, que at ento era estabelecido pela natureza, a qual parecia ter sancionado
que a mulher antes me. A mulher, de acordo com seu novo papel, no seria somente me e
depois, e eventualmente, uma pessoa, mas, assim como o homem, uma pessoa com mltiplas
possibilidades e papis, entre os quais tambm o de ser me (analogamente ao homem, que, s
vezes, tambm pai) (1997, p. 86 grifos do autor).

Prossegue o autor, afirmando que a legitimao desse novo papel social coloca em
crise as identidades da mulher e do homem, o que faz com que o aborto seja concebido como
uma deciso terrvel. Por isso, com a admisso da moralidade do aborto, mata-se de fato
uma determinada idia de mulher, recolocando-se em discusso o sentido da maternidade,
a qual no seria mais aceita como destino natural feminino (MORI, 1997, p. 87).

Logo, tem-se que, em relao ao aborto por grave anomalia fetal, questionado no
apenas o status do feto, mas tambm o status da gestante. Este, por sua vez, necessariamente
estar ligado ao papel social de gnero destinado s mulheres em uma determinada cultura e
em uma determinada poca. Contudo, a partir da possibilidade de controle da prpria
fecundidade, a maternidade deixa de ser destino, passando a ser escolha, projeto, ou seja, ela
passa a ter um sentido diferenciado. Mata-se, dessa forma, o mito do amor materno, enquanto
amor incondicional. Atenua-se, ainda, o ideal do sofrimento como algo intrnseco
maternidade.

Isso tem conexes com o que Amors caracteriza como percepo ideolgica da
mulher como natureza. A autora trata das associaes entre mulher e natureza e homem e
cultura, colocando que, no caso das mulheres, o conceito de natureza nunca dado pela
prpria natureza, sendo sempre social e ideologicamente construdo a partir das definies
que a cultura d a si mesma. Isso serve inclusive associao entre mulher e natureza que
parece ter origem na reproduo, j que no o fato de dar a vida que faz com que essa
conexo possa ser natural. Ento, se a vinculao com a natureza faz com que a mulher seja
titular de direitos relativos espcie, ela deveria ter uma posio de sujeito superior, j que
seus direitos so superiores aos dos indivduos, ou, ao menos, digna. No entanto, a mulher
considerada apenas como instrumento no consciente da astcia da espcie, como se a
natureza instrumentalizasse a prpria natureza (1991, p. 34, 49 e 123).

Por isso, possvel conceber, nos casos em que a gestante deseja interromper a
gestao de feto portador malformao considerada letal, uma desconsiderao da sua
subjetividade. Ser que a partir da concepo o corpo da mulher torna-se um mero objeto,
uma incubadora para gestar uma nova vida? (PRADO, 1986, p. 19). O fato de apenas uma
parto do corpo representar uma pessoa um elemento de objetificao, afirma McLeod.
Somente isso no define a objetificao, a qual ocorrer se a parte considerada consumar a
expresso da pessoa enquanto sujeito (2002, p. 221 e 222).

Dessa forma, considerar apenas o feto objetificar a gestante, na medida em que ela
concebida apenas a partir do seu tero, da sua funo reprodutiva, sendo desconsiderados os
seus desejos, o que faz com que ela seja descaracterizada enquanto sujeito. Nos casos aqui
analisados, de grave malformao fetal, isso aparece de forma mais latente, sobretudo se
consideradas as condies fetais, diante da letalidade da enfermidade que o feto possui.
Assim, desconsiderar o desejo da gestante necessariamente significa no s tornar seu corpo
um mero objeto, mas instrumentalizar o seu ser. Significa no a considerar como sujeito, mas
como objeto: significa violar sua dignidade.

Segundo Menezes, a maternidade, e a leitura cultural desse fato, geram a idia de um
corpo feminino que tem como sina dar espao a outro corpo. O corpo feminino solidrio, na
medida em que a mulher vive para a espcie. por isso que a mulher tem que ser
representada como sensvel, emotiva e impulsiva, estando mais prxima do corao (e da
natureza) do que da razo (2002, p. 19). Essa representao da mulher enquanto emotiva e
impulsiva visualizada nos acrdos analisados, em que h meno ao sofrimento da
gestante, o que poderia ter como conseqncias, em alguns casos, inclusive prticas suicidas.

Parece que, enquanto o homem mantm com a natureza relaes mediatizadas, a
mulher mantm uma relao imediata (VALLE, 2002, p. 74), por meio da atividade
reprodutiva e do exerccio da maternidade. Dessa forma, como se, nos termos da teoria
kantiana, a mulher restasse ao mundo sensvel, no podendo acessar o mundo inteligvel.
79
A
ela restaria a heteronomia, j que, estando apenas sob o domnio das leis da natureza, e no

79
Para Kant, um ser racional deve considerar-se a si mesmo como inteligncia (isto , no pela parte de suas
foras inferiores), no como pertencendo ao mundo sensvel, mas ao inteligvel; ter, portanto, dois pontos de
vista dos quais pode considerar-se a si prprio e reconhecer leis do uso de suas foras e, por conseguinte, de
todas as suas aes: o primeiro, enquanto pertencente ao mundo sensvel, sob leis naturais (heteronomia); o
segundo, como pertencente ao mundo inteligvel sob o domnio de leis que, independentes da natureza, no so
empricas, mas se fundamentam unicamente na razo (2004, p. 85).
sob o domnio das leis que se fundamentam unicamente na razo, no pudesse exercer a
autonomia, no pudesse ser agente moral. No entanto, as mulheres so to agentes morais
quanto os homens, pois, enquanto indivduos, possuem as mesmas capacidades dos homens,
enquanto indivduos (FRIEDMAN, 2000, p. 216). Contudo, no campo das escolhas morais
relativas reproduo isso no efetivado.

Essa desconsiderao da mulher enquanto sujeito tambm pode ser verificada diante
da utilizao do argumento da inviabilidade, nos casos de graves anomalias fetais. Para
Buglione, o deslocamento da discusso sobre o aborto nos casos de grave anomalia fetal para
o fato morte afasta o aborto. No se discute, dessa forma, direito vida, liberdade e todas as
questes dessas decorrentes. Para a autora, isso representa um ganho, pois se afirma que
algumas questes seriam inconciliveis na esfera pblica, porque regidas pela subjetividade,
restringindo-se ao mbito privado e autonomia. Ela entende que, dessa forma, confere-se
destaque para o valor da liberdade como ponto central do debate (2005, p. 99).

No entanto, possvel afirmar que, ainda que o aborto possa ser afastado, falando-se
em antecipao do parto ou mesmo na ausncia de vida a ser protegida, no a liberdade que
ocupa o posto central, mas as consideraes acerca do feto. Logo, o objetivo de colocar a
liberdade e, conseqentemente, a gestante, no cerne da discusso no atingido, j que a essa
liberdade s assegurada se a vida do feto desqualificada. possvel, com Therborn,
mencionar a restrio do discurso sobre aborto nesses casos, referida s restries sociais
sobre quem pode falar e de que se pode falar (1989, p. 68). Assim, a abrangncia da discusso
sobre o tema deveria ficar restrita inviabilidade fetal, ou, no mximo, ao sofrimento da
gestante, mas no sua liberdade ou ao seu direito de escolha.

Cabe ainda questionar aqui se seria correta essa colocao de feto e gestante como
plos opostos e antagnicos de uma relao jurdica. Juridicamente, parece que a garantia do
direito de um necessariamente viola os direitos do outro. Assim, nos casos em que a gestante
no deseja prosseguir com a gestao, assegurar sua liberdade significaria tirar a vida do feto,
enquanto que manter a vida do feto implica violar sua liberdade.

Pitch discorre acerca da relao entre mulher e feto, comentando que ela no se
constri em termos de propriedade, nem enquanto relao entre dois sujeitos autnomos, mas
como relao simbitica, pois o desenvolvimento fsico e psquico de um est diretamente
ligado ao cuidado, ao desejo e ao imaginrio do outro. Assim, a gestao configura-se numa
situao nica, em que se uma e dois ao mesmo tempo. Por isso, no seria possvel,
conforme a autora, falar de tutela de um contra a vontade da outra, j que o ser humano vem
ao mundo graas ao desejo e ao cuidado de uma mulher. S h pessoa por meio da mediao
feminina, a qual indispensvel. Dessa forma, o desconhecimento de tal realidade no s no
tutela o feto, como nega a plenitude moral do sujeito feminino, negando tambm capacidade
geradora um estatuto tico e moral (2003, p. 97).

Colocando-se feto e gestante como sujeitos opostos, ignora-se, ainda, a
responsabilidade que pode ser inerente gestao. Em termos de vida versus liberdade,
suprime-se que a vida est necessariamente vinculada liberdade, pois o feto oriundo do
desejo e da escolha de outras pessoas, incluindo a gestante. Logo, a liberdade no pode ser
tida, em se tratando da reproduo e da maternidade, como algo oposto vida. Tampouco a
opo pela interrupo da gestao nos casos de grave malformao fetal pode ser tida como
egosta, como algo que necessariamente desconsidera o feto, seja enquanto aquilo que ele j ,
seja, enquanto o que pode vir a ser. Isso porque o poder de gerar e de dar a vida, conferido ao
gnero feminino, implica responsabilidade, inicialmente frente ao feto, mas tambm frente ao
pai, sociedade e espcie humana (PITCH, 2003, p. 97).

Por fim, cabe mencionar que a contrariedade ao aborto freqentemente associada
com a defesa da vida, enquanto que os argumentos favorveis geralmente se aliam ao direito
escolha. Rosado-Nunes questiona tais ligaes, compreendendo que devido ao fato de a
gravidez e a maternidade serem vistas como resultados naturais de um processo biolgico que
elas no so tidas como escolhas. Para ela, o aborto no pode ser desvinculado da maternidade
e ambas as situaes envolvem decises e escolhas, o que coloca as mulheres como agentes
morais. Da mesma forma, o aborto pode ser referido afirmao do valor da vida, de tal
forma que a continuidade de uma gravidez no signifique apenas a aceitao de uma
contingncia biolgica, mas a gestao amorosa de uma nova pessoa (2006, p. 30-32).

No caso de malformaes fetais letais, tambm possvel afirmar que a interrupo da
gestao no necessariamente consiste numa negao do valor da vida. Diante da
possibilidade de diagnstico das anomalias, sabendo-se das complicaes que a gestao pode
acarretar para a mulher e, em caso de opo pela realizao do aborto, compreendendo-se o
sofrimento psicolgico que essa gravidez gera no s mulher, mas a todos os que a cercam
(companheiro, filhos, familiares etc.), a deciso pelo aborto pode ser feita com base na
responsabilidade frente a todas essas pessoas, bem como ao feto, abreviando-se tambm o seu
sofrimento.

Portanto, considerar a possibilidade de escolha pela interrupo da gestao nos casos
de grave malformao fetal significa compreender a mulher como sujeito moral, passvel de
decises no campo da reproduo. Assim, desloca-se a reproduo e a maternidade do campo
do destino biolgico para o das escolhas, no impondo s mulheres o papel social de gnero
que coloca o ser me como objetivo central de vida. Assim, passa a ser possvel a
compreenso do aborto nesses casos como um direito, contemplado pela noo de direitos
sexuais e reprodutivos, j que, em termos de autonomia reprodutiva, possvel afirmar no
ser razovel, no plano jurdico, sustentar a obrigatoriedade de se levar uma gestao de feto
portador de anomalia tida por letal a termo contra a vontade da gestante.
5 CONCLUSO

A questo do aborto por grave anomalia fetal apresenta diversos reflexos jurdicos. No
Direito brasileiro, diante da criminalizao das prticas abortivas, questiona-se acerca da
necessidade de insero de mais uma exceo legal, alm das referentes aos casos de risco de
vida para a gestante ou gravidez decorrente de estupro, contemplando a possibilidade de
abortamento em decorrncia do diagnstico pr-natal. Diante da lacuna legislativa, cabe
socorrer-se da Constituio, que, com seus princpios e direitos fundamentais, poderia dar
uma resposta questo.

Assim, critrios jurdicos como o princpio da dignidade da pessoa humana e os
direitos fundamentais vida, liberdade e sade entram em cena como norteadores. A
abertura conceitual propiciada por tais direitos permite a contemplao da situao da
gestante que deseja interromper a gestao de feto portador de grave anomalia. O incio da
proteo estatal da vida no explicitado na Constituio, o que faz com que seja possvel
no considerar o bem vida fetal como algo absoluto, ou mesmo que o feto possa no ser tido
como sujeito do direito vida. A liberdade, enquanto direito que protege a autonomia no s
corporal, como reprodutiva, tambm pode ser suscitada nesse caso. a liberdade da gestante
tambm que geralmente oposta tutela da vida do feto. O direito sade tambm adquire
especial relevncia, j que, a partir do diagnstico da malformao fetal, possvel prever
diversas conseqncias sade fsica da gestante, sob a forma de danos ou riscos. Alm disso,
contemplando-se a sade como um estado de completo bem-estar, a sade psicolgica
tambm por esse direito fundamental tutelada. no mbito da sade psicolgica que poder
ser avaliado o sofrimento da gestante que deseja interromper a gravidez. Todos esses direitos
esto conectados com o princpio da dignidade da pessoa humana. Assim, para as mulheres
que desejam interromper a gestao de fetos portadores de anomalias letais, impedir a
realizao do procedimento abortivo pode consistir numa violao sua dignidade, j que h
uma instrumentalizao dessa pessoa, a gestante, que passa a ser utilizada, contra seus
desejos, para a satisfao da vontade de terceiros.

Em consonncia com tal interpretao, verifica-se a tramitao atualmente de cinco
projetos de lei, postulando a permisso da realizao de abortos por grave anomalia fetal. A
partir da divulgao da ADPF n 54/2004, o tema da anencefalia fetal ganha destaque, o que
se reflete tambm nos projetos de lei. Com isso, os deputados favorveis ao aborto nos casos
de anencefalia buscam a aprovao de uma lei nesse sentido, caso a demanda seja rejeitada
pelo Supremo Tribunal Federal. o caso da anencefalia fetal o que parece ter maior
aceitao, j que o projeto que tem sua tramitao mais adiantada restringiu-se, por meio de
uma emenda, aos fetos anenceflicos.

justamente em virtude da ausncia de regulamentao legislativa que as gestantes
e/ou os casais que desejam interromper a gravidez socorrem-se do Poder Judicirio, o que faz
com que os alvars judiciais expedidos para garantir a realizao do aborto nos casos de grave
malformao fetal consistam num verdadeiro fenmeno, verificado principalmente a partir
desta dcada. Por isso, uma anlise dos julgados faz-se imprescindvel para a verificao dos
valores considerados pelos magistrados, sejam eles referentes ao Direito, ao feto ou a
gestante. Embora na maioria dos acrdos fosse verificada a expedio do alvar, o tema
controvertido, ensejando os mais diversos posicionamentos e argumentos. Visualiza-se,
tambm, uma maior condescendncia dos julgadores com os casos de anencefalia, anomalia
mais conhecida pelos leigos. Alm disso, o carter simblico do feto anenceflico bastante
forte, j que ele no possui o rgo que nos confere racionalidade, o que parece inclusive
retirar-lhe o status de humanidade.

As definies persuasivas referentes ao feto denotam a relevncia da considerao do
seu status moral, o que poder lhe conferir ou no o carter de sujeito do direito vida. Este
aqui acrescido de consideraes mdicas, especialmente quando se trata de considerar a sua
inviabilidade. So, assim, as consideraes acerca da anomalia e das suas conseqncias que
podem desqualificar no s o feto enquanto pessoa, tema sempre controvertido, mas enquanto
ser vivo. A desconsiderao de qualquer status fetal, por meio da utilizao do conceito de
inviabilidade, o que d espao considerao do sofrimento da gestante. Ou seja, porque o
feto desvalorizado, inclusive sendo considerado como morto, em alguns casos, que o
sofrimento da gestante valorado, que seus sentimentos e seus desejos so passveis de
considerao jurdica. Assim, feto e gestante so colocados em plos opostos, no como
complementares, mas como excludentes, fazendo com que a tutela de um signifique
necessariamente a ausncia de tutela do outro.

As consideraes sobre os riscos vida e sade da gestante so menos subjetivas, j
que podem se apoiar em laudos mdicos. Dessa forma, a iminncia do risco de vida, as
complicaes anteriores e durante o parto so expressas e individualizadas. Termos jurdicos
do lugar a jarges mdicos, como aumento do lquido amnitico, desprendimento do ombro
fetal, hemorragia etc. Aqui se abre espao considerao dos danos sade psicolgica,
geralmente nos termos da sade mental, que poderia estar desorganizada, podendo levar,
inclusive, ao suicdio.

A liberdade, tida desde a dcada de 1960 como o direito que poderia garantir o aborto,
pouco considerada nos julgados. Aqui ela tida como a contemplao dos interesses
pessoais de cada um, cabendo ao Poder Judicirio a garantia do exerccio da autonomia, por
vezes em comparao possibilidade de interrupo da gestao que decorre de estupro.
Assim, embora a liberdade esteja implcita em todas as outras consideraes sobre a gestante,
ela no nominada. A autonomia da gestante no parece ser passvel de legitimao, sendo a
considerao do seu sofrimento e dos riscos que corre mais aceitvel. As mulheres so vistas,
aqui, como seres vulnerveis, que precisam ser protegidos, fazendo-se cessar, com a
autorizao judicial, o seu sofrimento ou os danos ou riscos sua sade. A postulao do
pedido de aborto no tida como escolha, no sendo a liberdade um critrio de relevncia.

O exame da ADPF n 54/2004 permite-nos tirar concluses semelhantes. Em primeiro
lugar, restringe-se aos casos de anencefalia, o qual possui maior aceitao. Alm disso, utiliza
o subterfgio da antecipao teraputica do parto, opondo-a ao aborto. Isso baseado na idia
da inviabilidade fetal. Assim, se no h vida a ser protegida, no h aborto. No s se
transfere o debate do incio para o fim da vida, como no se considera devidamente o aborto
nesses casos como escolha reprodutiva. Ele algo que derivaria apenas das condies de
inviabilidade fetal. A gestante s passvel de considerao porque a vida do feto
desqualificada. Centra-se o discurso novamente no feto, relegando-se a gestante a segundo
plano.

Foi preciso, para compreender o porqu das consideraes verificadas no item 3,
realizar uma anlise mais aprofundada de questes referentes s mulheres e ao papel que o
Direito exerce na sociedade. a partir da considerao do conceito de gnero que possvel
diferenciar o biolgico daquilo que moldado pela cultura, inclusive tendo por base o prprio
biolgico. Assim, verifica-se que a cultura pode efetuar um processo de naturalizao daquilo
que socialmente construdo, o que o legar ao local do no dito, do no questionado, do
desde sempre dado. Transpe-se o determinismo biolgico, passando-se possibilidade de
compreenso e explicitao do papel social de gnero destinado s mulheres em uma
determinada cultura e em uma determinada poca.

A maternidade insere-se aqui. Esse processo que, biologicamente, at o presente
momento, tido como exclusivamente feminino, representado como um local de domnio da
natureza, o que pode denotar a sua significao como o objeto central da vida das mulheres e
justificar os sacrifcios em prol do seu exerccio. Alm disso, se a maternidade tida como
destino biolgico, o aborto significa a negao da prpria natureza e, conseqentemente, de
um determinado papel de gnero feminino.

O aborto contraria, portanto, a idia do instinto maternal. Ou seja, contraria os
cuidados que devem ser tidos durante a gestao, o cuidado com os filhos aps o nascimento
e, sobretudo, o amor incondicional que toda me deveria ter por seus filhos, no como algo
que se constri, mas como aquilo que intrnseco ao seu ser. No entanto, no momento em que
passa a ser possvel o controle da fecundidade, as mulheres podem dominar melhor sua
prpria natureza. A interdio do aborto por grave anomalia fetal, portanto, tambm est
ligada ao ideal da maternidade enquanto destino biolgico. Assim, a mulher que interrompe a
gestao devido condio de seu feto no est exercitando a maternidade, no sendo
considerada uma boa me e no se inserindo nos padres de feminilidade. Esses, no que se
refere maternidade, incluem, ainda, o sacrifcio ou at mesmo o masoquismo. Assim,
nenhum sofrimento poderia embasar a escolha pelo aborto. Postular o aborto , portanto,
ressaltar o carter cultural e social da maternidade, alm de romper com o destino biolgico.
explicitar os componentes construdos culturalmente inseridos no ideal de maternidade, sob o
prisma do amor materno. a partir disso que passa a ser possvel conceber a maternidade (e
mesmo a sua negao, por meio do aborto), como direito.

A noo de direitos sexuais e reprodutivos, enquanto aqueles direitos que provm de
grupos sociais, ou seja, que tm origem fora do mbito estatal, trata de confrontar a noo da
sexualidade e da reproduo como inerentes ao mbito biolgico. Assim, tais processos
seriam passveis da aplicao da racionalidade do Direito, especialmente sob o signo da
autonomia dos indivduos. No se restringem a isso, contudo, contemplando tambm a
necessidade de interveno estatal, no sentido de garantir os meios para que essa autonomia
possa ser exercida. Trata-se de direitos complexos, que congregam tanto a noo de direitos
civis, quanto de direitos sociais. A partir de sua formulao, postula-se que sejam garantidos
os servios necessrios para que se possa efetivar o direito ao planejamento familiar, ao
acesso aos mtodos contraceptivos, aos cuidados com a maternidade e ao aborto seguro. No
que tange reproduo, esta no pode mais ser alvo, com base nessa nova noo de direitos,
de polticas verticais, como as que eram efetuadas com o objetivo de controlar a natalidade,
que desconsideram a autonomia reprodutiva dos cidados. Nesse contexto, verifica-se
diversos instrumentos internacionais, e inclusive alguns nacionais, que legitimam os direitos
sexuais e reprodutivos.

Apesar da noo de direitos sexuais e reprodutivos, que insere a sexualidade e a
reproduo no mbito dos direitos, justamente por no conceb-las como algo restrito
natureza, o Direito institucionalizado continua a reproduzir a viso contrria, o que pde ser
visualizado sobretudo nas decises judiciais e nos argumentos utilizados na ADPF n
54/2004. Denota-se da uma vinculao entre Direito e ideologia, concebendo-o como um
instrumento que permite a manuteno de um determinado status quo.

O Direito, entendido como fenmeno
ideolgico, atua como uma forma de
dominao e de exerccio de poder. No caso
em questo neste trabalho, ele delimita aquilo
que pode ser nominado, aquilo que pode ser
explicitado, inserindo e excluindo discursos,
dependendo da possibilidade ou no de
legitimao. Isso ideolgico porque se faz de
forma velada, porque esse poder no
explicitado. Os discursos so naturalizados,
sendo tidos como pr-dados e imutveis. Nos
discursos acerca do aborto por grave anomalia
fetal, a vinculao da moralidade do aborto
sobretudo pessoalidade ou viabilidade do
feto, a desconsiderao da gestante como
sujeito capaz de efetuar escolhas morais e a
naturalizao do papel social de gnero
feminino e da reproduo como algo inerente
natureza, no passvel da aplicao da
racionalidade, consistem em formas
ideolgicas de tratamento da questo.

O Direito opera aqui como um produtor de verdades. A viabilidade pode ser verdade.
Dela dependem as consideraes sobre a gestante. Os riscos sua vida podem ser verdades.
Os riscos sua sade, tambm. At o seu sofrimento pode ser uma verdade, mas a liberdade,
no. A possibilidade de escolha, a elevao das mulheres maioridade moral no consiste
numa verdade passvel de legitimao pelo Direito. O Direito consiste, portanto, num
poderoso instrumento na perpetuao do papel social de gnero atribudo s mulheres,
inclusive no que tange aos mitos relativos maternidade. Legitimam-se, assim, as crenas
segundo as quais a reproduo no pode ser passvel de racionalizao, segundo as quais o
amor materno instintivo e incondicional. Normaliza-se aquilo que pode ser postulado pelas
mulheres, normalizando-se o que pode ser tido como de seu domnio: apenas o biolgico, no
o racional. A reproduo faz parte do seu domnio, mas escolhas reprodutivas, no. Por isso, a
gestante, mesmo nos casos em que tem seu pedido atendido, considerada como vtima da
fatalidade de ter gerado um ser portador de grave anomalia. Por isso, sua liberdade no pode
ser considerada.

porque o Direito consiste num fenmeno ideolgico que preciso descaracterizar a
vida do feto, utilizando-se o argumento da inviabilidade fetal, para autorizar a realizao do
aborto. S a partir da a gestante merecer considerao jurdica, sendo os riscos sua sade e
o seu sofrimento valorados. Com isso, oculta-se essa colocao da gestante em segundo
plano, denotando-se a pretensa existncia de um jogo de foras entre ela e o feto presente no
aborto, colocando-se a valorizao de um como intrinsecamente dependente da
desvalorizao do outro.

Conectando-se as questes ideolgicas referentes ao Direito com o que j foi exposto
sobre gnero e maternidade, percebe-se que ele apenas reproduz concepes sociais. No caso
do aborto por grave anomalia fetal, questionado no apenas o status do feto, mas tambm o
status da gestante, o qual est ligado ao papel social de gnero feminino tido por ideal.
Contudo, a partir da possibilidade de controle da prpria fecundidade, o que exacerbado
com o recurso ao aborto, a maternidade passa a ser escolha, adquirindo outro sentido. Se a
reproduo tida como um processo eminentemente biolgico, no possvel consider-la
como sendo passvel de escolhas. As mulheres, porque conectadas reproduo, seu destino
natural, tambm no seriam seres passveis de escolhas morais. No a gestante, dessa forma,
considerada como sujeito, mas como objeto, que ser regulado pelos discursos mdicos,
acerca dos riscos que corre e da possibilidade de vida extra-uterina do feto que carrega, ou
jurdicos, considerando-se que o direito liberdade no algo contemplado nesse caso.

Coloca-se, por fim, a gestante e o feto como plos antagnicos e independentes. Por
isso seus interesses podem ser opostos, havendo um conflito entre a vida e a liberdade.
Juridicamente, isso traduzido como se a garantia dos direitos de um violasse os direitos do
outro. No entanto, feto e gestante esto intrinsecamente, e no s biologicamente, ligados. O
feto s existe, e continua a existir, devido ao desejo (e liberdade) da mulher. Por isso, a
liberdade no oposta vida, mas est ela ligada. At porque a vida no um bem restrito
ao feto, mas antes pertencente gestante que, por isso, pode conferir a vida a outro ser. Sendo
assim, a escolha pelo aborto no necessariamente transgride o valor da vida, podendo
inclusive, o afirmar. Isso porque as escolhas morais relativas reproduo, feitas pelas
mulheres, no so necessariamente escolhas egostas, estando tambm em conformidade com
a responsabilidade que o poder de gerar lhes confere frente vida e, conseqentemente, aos
outros seres. Isso faz com que as mulheres sejam colocadas como sujeitos morais, capazes de
tomar decises no campo reprodutivo, incluindo a relativa ao aborto de feto portador de grave
anomalia. Dessa forma, sendo a reproduo uma escolha, pode o aborto nesses casos ser
afirmado como um direito, j que a maternidade passa a ser passvel de racionalizao.


5 CONCLUSO

Se a prtica do aborto se perde na Histria, tambm no possvel verificar quando
tem incio discusses a respeito de sua moralidade ou licitude no Ocidente. Diversos critrios
foram utilizados para justific-lo ou no: a eugenia e o controle demogrfico para os gregos, a
vontade do pai para os romanos ou a animao do feto para os medievais. Contudo,
principalmente na Idade Moderna, na dcada de 60 e a partir dos anos 90 que encontramos
modificaes mais substanciais na regulao das prticas abortivas.

No sculo XIX, o processo de medicalizao da sade que traz maiores
modificaes. Com ele, verifica-se tambm um maior desenvolvimento da ginecologia e da
obstetrcia. Assim, a mulher passa a ser objeto de estudo, fazendo, tambm, com que os
cuidados com a gestao passem das parteiras aos mdicos. Dissolvem-se, dessa forma, redes
de solidariedade feminina, responsveis, inclusive, pela informao e difuso de mtodos
abortivos. O aborto adquire um status pblico, a sade feminina passa ao domnio masculino,
exercido por meio da Medicina. conferida especial ateno sade materna e a vigilncia
da gestao tem por objetivo principal a proteo do feto. O discurso mdico de grande valia
para a delimitao do papel social atribudo s mulheres, legitimando a vocao materna.

Diante da lgica burguesa da famlia nuclear, com um nmero menor de filhos, o
aborto, a partir do sculo XIX, passa a ser muito utilizado como forma de controle da
fecundidade. Isso significa que, se antes era uma prtica destinada s mulheres solteiras ou s
liberadas sexualmente, passa a ser utilizado no contexto conjugal. Como isso ocorre
paralelamente ao aumento do poder dos mdicos, o aborto torna-se um assunto pblico, no
mais restrito s redes de solidariedade femininas, nas quais eram partilhados conhecimentos
sobre o funcionamento do prprio corpo. A perseguio do aborto ganha fora nesse
momento justamente pelo seu uso pelos casais legtimos e como forma de controle da
fecundidade. Abalava, com isso, a prosperidade da nova ordem social, colocando em xeque,
ainda, a maternidade como destino biolgico feminino.

O segundo momento histrico relevante a partir da segunda metade do sculo XX,
em que verificada a descriminalizao do aborto nos Estados Unidos e em diversos pases
europeus. Essa modificao legislativa insere-se num contexto de profundas modificaes
sociais, caracterizada pela possibilidade de controle eficaz da fecundidade, por meio dos
novos mtodos contraceptivos, e pela emergncia da segunda onda do movimento feminista,
que reivindicava direitos sobre o prprio corpo, colocando na pauta os temas da sexualidade e
da reproduo.

O direito ao aborto passa a ser tido como uma das principais reivindicaes da poca,
inserindo-se na idia de autonomia corporal. Consta-se, a partir da dcada de 60, a
descriminalizao do aborto em diversos pases, inclusive nos Estados Unidos e na Frana.
Nos Estados Unidos, a regulamentao se deu por meio do julgamento do caso Roe versus
Wade, que reconheceu o direito fundamental ao aborto. Na Frana, por sua vez, no se operou
uma descriminalizao, mas uma tolerncia, que no afetaria a proteo do direito vida. No
Brasil, ainda que as modificaes legislativas operadas nos Estados Unidos e na Europa
fizessem eco, ele se d de forma diferenciada. Com o pas imerso no regime ditatorial, as
principais manifestaes eram em prol da instaurao da democracia. Por isso, as
reivindicaes relativas aos direitos das mulheres e ao aborto ficavam em segundo plano.

O terceiro momento histrico se d com o advento das novas tecnologias de
diagnstico pr-natal, gerando a discusso acerca do aborto por grave anomalia fetal. Alm de
conduzir exacerbao dos posicionamentos sobre aborto, nos casos de graves malformaes
fetais a discusso complexifica-se ainda mais, com a insero de conceitos como inviabilidade
fetal, eugenia e qualidade de vida. A possibilidade de diagnosticar intra-uterinamente
anomalias consideradas letais gera um novo captulo no debate acerca do aborto, j que,
diante da impossibilidade de tratamento ou cura, a interrupo da gestao resta como a nica
opo a ser oferecida gestante ou ao casal.

Entra em cena o critrio da viabilidade, considerado nos casos de impossibilidade de
manuteno de vida autnomo pelo feto, j que, fora do tero, com o nascimento, no mais
efetuando trocas metablicas com a me, no apresenta mais condies de sobrevivncia.
Passa a ser preciso, nesse momento, considerar no s a sacralidade da vida, mas tambm a
qualidade de vida, diante das patologias que o feto possui. O valor vida acrescido da
dignidade. A idia de qualidade de vida vem, portanto, conferir dignidade vida. O conceito
de eugenia tambm inserido nessa nova fase das discusses sobre o aborto, questionando-se
se efetuada ou no uma seleo de quem mereceria viver, bem como os reflexos que o
aborto nesses casos poderia gerar para as pessoas portadoras de deficincias.

A questo do aborto por grave anomalia fetal tambm apresenta diversos reflexos
jurdicos. No Direito brasileiro, diante da criminalizao das prticas abortivas, questiona-se
acerca da necessidade de insero de mais uma exceo legal, alm das referentes aos casos
de risco de vida para a gestante ou gravidez decorrente de estupro, contemplando a
possibilidade de abortamento em decorrncia do diagnstico pr-natal. Diante da lacuna
legislativa, cabe socorrer-se da Constituio, que, com seus princpios e direitos
fundamentais, poderia dar uma resposta ao questo.

Assim, critrios jurdicos como o princpio da dignidade da pessoa humana e os
direitos fundamentais vida, liberdade e sade entram em cena como norteadores. A
abertura conceitual propiciada por tais direitos permite a contemplao da situao da
gestante que deseja interromper a gestao de feto portador de grave anomalia. O incio da
proteo estatal da vida no explicitado na Constituio, o que faz com que seja possvel
no considerar o bem vida fetal como algo absoluto, ou mesmo que o feto possa no ser tido
como sujeito do direito vida. A liberdade, enquanto direito que protege a autonomia no s
corporal, como reprodutiva, tambm pode ser suscitada nesse caso. a liberdade da gestante
tambm que geralmente oposta tutela da vida do feto. O direito sade tambm adquire
especial relevncia, j que a partir do diagnstico da malformao fetal, possvel prever
diversas conseqncias sade fsica da gestante, sob a forma de danos ou riscos. Alm disso,
contemplando-se a sade como um estado de completo bem-estar, a sade psicolgica
tambm por esse direito fundamental tutelada. no mbito da sade psicolgica que poder
ser avaliado o sofrimento da gestante que deseja interromper a gravidez. Todos esses direitos
esto conectados com o princpio da dignidade da pessoa humana. Assim, para as mulheres
que desejam interromper a gestao de fetos portadores de anomalias letais, impedir a
realizao do procedimento abortivo pode consistir numa violao sua dignidade, j que h
uma instrumentalizao dessa pessoa, a gestante, que passa a ser utilizada, contra seus
desejos, para a satisfao da vontade de terceiros.

Em consonncia com tal interpretao, verifica-se a tramitao atualmente de cinco
projetos de lei, postulando a permisso da realizao de abortos por grave anomalia fetal. A
partir da divulgao da ADPF n 54/2004, o tema da anencefalia fetal ganha destaque, o que
se reflete tambm nos projetos de lei. Com isso, os deputados favorveis ao aborto nos casos
de anencefalia buscavam a aprovao de uma lei nesse sentido, caso a demanda fosse
rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal. o caso da anencefalia fetal o que parece ter maior
aceitao, j que o projeto que tem sua tramitao mais adiantada restringiu-se, por meio de
uma emenda, aos fetos anencfalos.

justamente em virtude da ausncia de regulamentao legislativa que as gestantes e
ou os casais que desejam interromper a gravidez socorrem-se do Poder Judicirio, o que faz
com que os alvars judiciais expedidos para garantir a realizao do aborto nos casos de grave
malformao fetal consistam num verdadeiro fenmeno, verificado principalmente a partir
desta dcada. Por isso, uma anlise dos julgados faz-se imprescindvel para a verificao dos
valores considerados pelos magistrados, sejam eles referentes ao feto ou a gestante. Embora
na maioria dos acrdos fosse verificada a expedio do alvar, o tema controvertido,
ensejando os mais diversos posicionamentos e argumentos. Verifica-se, tambm, uma maior
condescendncia dos julgadores com os casos de anencefalia, anomalia mais conhecida pelos
leigos. Alm disso, o carter simblico do feto anencfalo bastante forte, j que ele no
possui o rgo que nos confere racionalidade, o que parece inclusive retirar-lhe o status de
humanidade.

As definies persuasivas referentes ao feto denotam a relevncia da considerao do
seu status moral, o que poder lhe conferir ou no o status de sujeito do direito vida. Este
aqui acrescido de consideraes mdicas, especialmente quando se trata de considerar a sua
inviabilidade. So, assim as consideraes acerca da anomalia e das suas conseqncias que
podem desqualificar no s o feto enquanto pessoa, tema sempre controvertido, mas enquanto
ser vivo. A desconsiderao de qualquer status fetal, por meio da utilizao do conceito de
inviabilidade, o que d espao considerao do sofrimento da gestante. Ou seja, porque o
feto desvalorizado, inclusive sendo considerado como morto, em alguns casos, que o
sofrimento da gestante valorado, que seus sentimentos e seus desejos so passveis de
considerao jurdica. Assim, feto e gestante so colocados em plos opostos, no como
complementares, mas como excludentes, fazendo com que a tutela de um signifique
necessariamente a ausncia de tutela do outro.

As consideraes sobre os riscos vida e sade da gestante so menos subjetivas, j
que podem se apoiar em laudos mdicos. Dessa forma, a iminncia do risco de vida, as
complicaes anteriores e durante o parto so expressadas e individualizadas. Termos
jurdicos do lugar a jarges mdicos, como aumento do lquido amnitico, desprendimento
do ombro fetal, hemorragia etc. Aqui se abre espao considerao dos danos sade
psicolgica, geralmente nos termos da sade mental, que poderia estar desorganizada,
podendo levar, inclusive ao suicdio.

A liberdade, tida desde a dcada de 60 como o direito que poderia garantir o aborto,
pouco considerada nos julgados. Aqui ela tida como a contemplao dos interesses pessoais
de cada um, cabendo ao Poder Judicirio a garantia do exerccio da autonomia, por vezes em
comparao possibilidade de interrupo da gestao que decorre de estupro. Assim,
embora a liberdade esteja implcita em todas as outras consideraes sobre a gestante, ela no
nominada. A autonomia da gestante no parece ser passvel de legitimao, sendo a
considerao do seu sofrimento e dos riscos que corre mais aceitvel. As mulheres so vistas,
aqui, como seres vulnerveis, que precisam ser protegidos, fazendo-se cessar, com a
autorizao judicial, o seu sofrimento ou os danos ou riscos sua sade. A postulao do
pedido de aborto no tida como escolha, no sendo a liberdade um critrio de relevncia.

O exame da ADPF n 54/2004 permite-nos tirar concluses semelhantes. Em primeiro
lugar, restringe-se aos casos de anencefalia, o que possui maior aceitao. Alm disso, utiliza
o subterfgio da antecipao teraputica do parto, opondo-a ao aborto. Isso baseado na idia
da inviabilidade fetal. Assim, se no h vida a ser protegida, no h aborto. No s se
transfere o debate do incio para o fim da vida, como no se considera devidamente o aborto
nesses casos como escolha reprodutiva. Ele algo que derivaria apenas das condies de
inviabilidade fetal. A gestante s passvel de considerao porque a vida do feto
desqualificada. Centra-se o discurso novamente no feto, relegando-se a gestante a segundo
plano.

Foi preciso, para compreender o porqu das consideraes verificadas no captulo 2,
realizar uma anlise mais aprofundada de questes referentes s mulheres e ao papel que o
Direito exerce na sociedade. a partir da considerao do conceito de gnero que possvel
diferenciar o biolgico daquilo que moldado pela cultura, inclusive tendo por base o prprio
biolgico. Assim, verifica-se que a cultura pode efetuar um processo de naturalizao daquilo
que socialmente construdo, o que o legar ao local do no dito, do no questionado, do
desde j dado. Transpe-se o determinismo biolgico, passando-se possibilidade de
compreenso e explicitao do papel social de gnero destinado s mulheres em uma
determinada cultura e em uma determinada poca.

A maternidade insere-se aqui. Esse processo que, biologicamente, at o presente
momento, tido como exclusivamente feminino, representado como um local de domnio da
natureza, o que pode denotar a sua significao como o objeto central da vida das mulheres e
justificar os sacrifcios em prol do seu exerccio. Alm disso, se a maternidade tida como
destino biolgico, o aborto significa a negao da prpria natureza e, conseqentemente, de
um determinado papel de gnero feminino.

O aborto contraria, portanto, a idia do instinto maternal. Ou seja, contraria os
cuidados que devem ser tidos durante a gestao, o cuidado com os filhos aps o nascimento
e, sobretudo o amor incondicional que toda me deveria ter por seus filhos, no como algo
que se constri, mas como aquilo que intrnseco ao seu ser. No entanto, no momento em que
passa a ser possvel o controle da fecundidade, as mulheres podem dominar melhor sua
prpria natureza. A interdio do aborto por grave anomalia fetal, portanto, tambm est
ligada ao ideal da maternidade enquanto destino biolgico. Assim, a mulher que interrompe a
gestao devido condio de seu feto no est exercitando a maternidade, no sendo
considerada uma boa me e no se inserindo nos padres de feminilidade. Esses, no que se
refere maternidade, incluem, ainda, o sacrifcio ou at mesmo o masoquismo. Assim,
nenhum sofrimento poderia embasar a escolha pelo aborto. Postular o aborto , portanto,
ressaltar o carter cultural e social da maternidade, alm de romper com o destino biolgico.
explicitar os componentes construdos culturalmente inseridos no ideal de maternidade, sob o
prisma do amor materno. a partir disso que passa a ser possvel conceber a maternidade (e
mesmo a sua negao, por meio do aborto), como direito.

A noo de direitos sexuais e reprodutivos, enquanto aqueles direitos que provm de
grupos sociais, ou seja, que tm origem fora do mbito estatal, trata de confrontar a noo da
sexualidade e da reproduo como inerentes ao mbito biolgico. Assim, seriam passveis da
aplicao da racionalidade do Direito, especialmente sob o signo da autonomia dos
indivduos. No se restringem a isso, contudo, contemplando tambm a necessidade de
interveno estatal, no sentido de garantir os meios para que essa autonomia possa ser
exercida. Trata-se de direitos complexos, que congregam tanto a noo de direitos civis,
quanto de direitos sociais. A partir de sua formulao, postula-se que sejam garantidos os
servios necessrios para que se possa efetivar o direito ao planejamento familiar, ao acesso
aos mtodos contraceptivos, aos cuidados com a maternidade e ao aborto seguro. No que
tange reproduo, esta no pode mais ser alvo, com base nessa nova noo de direitos, de
polticas verticais, como as que eram efetuadas com o objetivo de controlar a natalidade, que
desconsideram a autonomia reprodutiva dos cidados. Nesse contexto, verifica-se diversos
instrumentos internacionais, e inclusive alguns nacionais, que legitimam os direitos sexuais e
reprodutivos.

Apesar da noo de direitos sexuais e reprodutivos, que insere a sexualidade e a
reproduo no mbito dos direitos, justamente por no conceb-las como algo restrito
natureza, o Direito institucionalizado continua a reproduzir a viso contrria, o que pde ser
visualizado sobretudo nas decises judiciais e nos argumentos utilizados na ADPF n
54/2004. Denota-se da, uma vinculao entre Direito e ideologia, concebendo-o como um
instrumento que permite a manuteno de um determinado status quo.

O Direito, concebido como fenmeno
ideolgico, atua como forma de dominao e
de exerccio de poder. No caso em questo
neste trabalho, ele delimita aquilo que pode ser
nominado, aquilo que pode ser explicitado,
inserindo e excluindo discursos, dependendo
da possibilidade ou no de legitimao. Isso
ideolgico porque se faz de forma velada,
porque esse poder no explicitado. Os
discursos so naturalizados, sendo tidos como
pr-dados e imutveis. Nos discursos acerca
do aborto por grave anomalia fetal, a
vinculao da moralidade do aborto sobretudo
pessoalidade ou viabilidade do feto, a
desconsiderao da gestante como sujeito
capaz de efetuar escolhas morais e a
naturalizao do papel social de gnero
feminino e da reproduo como algo inerente
natureza, no passvel da aplicao da
racionalidade, consistem em formas
ideolgicas de tratamento da questo.

O Direito opera aqui como um produtor de verdades. A viabilidade pode ser verdade.
Dela dependem as consideraes sobre a gestante. Os riscos sua vida podem ser verdades.
Os riscos sua sade, tambm. At o seu sofrimento pode ser uma verdade, mas a liberdade,
no. A possibilidade de escolha, a elevao das mulheres maioridade moral no consiste
numa verdade passvel de legitimao pelo Direito. O Direito consiste, portanto, num
poderoso instrumento na perpetuao do papel social de gnero atribudo s mulheres,
inclusive no que tange aos mitos relativos maternidade. Legitimam-se, assim, as crenas
segundo as quais a reproduo no pode ser possvel de racionalizao, segundo as quais o
amor materno instintivo e incondicional. Normaliza-se aquilo que pode ser postulado pelas
mulheres, normalizando-se o que pode ser tido como de seu domnio: apenas o biolgico, no
o racional. A reproduo faz parte do seu domnio, mas escolhas reprodutivas, no. Por isso, a
gestante, mesmo nos casos em que tem seu pedido atendido, considerada como vtima da
fatalidade de ter gerado um ser portador de grave anomalia. Por isso sua liberdade no pode
ser considerada.

porque o Direito consiste num fenmeno ideolgico que preciso descaracterizar a
vida do feto, utilizando-se o argumento da inviabilidade fetal, para autorizar a realizao do
aborto. S a partir da a gestante merecer considerao jurdica, sendo os riscos sua sade e
o seu sofrimento valorados. Com isso, oculta-se essa colocao da gestante em segundo
plano, denotando-se a pretensa existncia de um jogo de foras entre feto e gestante presente
no aborto, colocando-se a valorizao de um como intrinsecamente dependente da
desvalorizao do outro.

Conectando-se as questes ideolgicas referentes ao Direito com o que j foi exposto
sobre gnero e maternidade, percebe-se que ele apenas reproduz concepes sociais. No caso
do aborto por grave anomalia fetal, questionado no apenas o status do feto, mas tambm o
status da gestante, o qual est ligado ao papel social de gnero feminino tido por ideal.
Contudo, a partir da possibilidade de controle da prpria fecundidade, o que exacerbado
com o recurso ao aborto, a maternidade passa a ser escolha, adquirindo outro sentido. Se a
reproduo tida como um processo eminentemente biolgico, no possvel consider-la
como sendo passvel de escolhas. As mulheres, porque conectadas reproduo, seu destino
natural, tambm no seriam seres passveis de escolhas morais. No a gestante, dessa forma,
considerada como sujeito, mas como objeto, que ser regulado pelos discursos mdicos,
acerca dos riscos que corre e da possibilidade de vida extra-uterina do feto que carrega, ou
jurdicos, considerando-se que o direito liberdade no algo contemplado nesse caso.

Coloca-se, por fim, a gestante e o feto como plos antagnicos e independentes. Por
isso seus interesses podem ser opostos, havendo um conflito entre a vida e a liberdade.
Juridicamente, isso traduzido como se a garantia dos direitos de um violasse os direitos do
outro. No entanto, feto e gestante esto intrinsecamente, e no s biologicamente, ligados. O
feto s existe, e continua a existir, devido ao desejo (e liberdade) da mulher. Por isso, a
liberdade no oposta vida, mas est ela ligada. At porque a vida no um bem restrito
ao feto, mas antes pertencente gestante que, por isso, pode conferir a vida a outro ser. Por
isso, a escolha pelo aborto no necessariamente transgride o valor da vida, podendo inclusive,
o afirmar. Isso porque as escolhas morais relativas reproduo, feitas pelas mulheres, no
so necessariamente escolhas egostas, estando tambm em conformidade com a
responsabilidade que o poder de gerar lhes confere frente vida e, conseqentemente aos
outros seres. Isso faz com que as mulheres sejam colocadas como sujeitos morais, capazes de
tomar decises no campo reprodutivo, incluindo a relativa ao aborto de feto portador de grave
anomalia. Dessa forma, sendo a reproduo uma escolha, pode o aborto nesses casos ser
afirmado como um direito, j que a maternidade passa a ser passvel de racionalizao.


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