A cautelaridade nos tribunais de contas

Rachel Campos Pereira de Carvalho

Bacharela em Direito. Especialista em Direito Pblico e em Gesto Pblica Contempornea pela Puc Minas. Tcnica do TCEMG.

Henrique de Paula Kleinsorge

Bacharel em Direito pela UFMG e em Relaes Internacionais pela Puc Minas. Tcnico do TCEMG.

Resumo: Este trabalho investiga a cautelaridade no processo dos tribunais de contas, adotando a teoria da processualidade ampla, segundo a qual o processo no privativo da atividade jurisdicional, estando presente tambm no exerccio da funo administrativa. Para tanto, desenvolvese a temtica do processo de controle e trabalha-se sucintamente a teoria da cautelaridade no processo civil, delineando alguns elementos bsicos para relacion-los com a cautelaridade no processo de controle. Buscase concluir se a cautelaridade no processo civil serve para dar suporte terico cautelaridade nos tribunais de contas e quais caractersticas da cautelaridade no processo civil podem ser aplicadas ao controle. Palavras-chave: Cautelaridade. Processo de controle. Tribunais de contas.

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Revista TCEMG|abr.|maio|jun. 2012| DOUTRINA

A CAUTELARIDADE NOS TRIBUNAIS DE CONTAS

1 Introduo
Os tribunais de contas so rgos constitucionais aos quais compete o exerccio do controle externo em auxlio ao Poder Legislativo, nos termos dos arts. 70-75 da Constituio da Repblica. A conformao do desenvolvimento de suas funes com o Estado Democrtico de Direito exige a observncia do devido processo legal. O processo nos tribunais de contas, neste ensaio denominado processo de controle, modalidade de processo administrativo diferenciada das demais em razo de sua caracterstica judicialiforme ou de seu colorido jurisdicional. A possibilidade de decretao de medidas cautelares em processo de controle um dos instrumentos legais conferidos aos tribunais de contas para que sejam realizadas suas funes constitucionais. A fim de investigar a aplicabilidade da teoria cautelar do processo civil ao processo nos tribunais de contas, este trabalho adota como marco terico a processualidade ampla, defendida primordialmente pelo austraco Adolfo Merkl1, segundo a qual o processo deve estar presente no exerccio de todas as funes do Estado, e no somente na funo jurisdicional. Pretende-se descobrir se a teoria da cautelaridade no processo civil d suporte terico s medidas cautelares decretadas pelos tribunais de contas, ou se estaramos diante da necessidade de construo de uma teoria prpria para o processo de controle. Nesse sentido, quais seriam as caractersticas da cautelaridade no processo civil aplicveis ao processo de controle? As cautelares no mbito das cortes de contas objetivariam assegurar somente a proteo de um direito violado ou de situao jurdica tutelvel2, ou tambm se destinariam a satisfazer o direito, realizando-o completamente no plano ftico? Para tanto, desenvolve-se sucintamente a teoria da processualidade ampla, que ampara o entendimento de que dever haver processo no exerccio das trs funes de Estado. Na sequncia, feita uma abordagem das funes dos tribunais de contas e do processo administrativo de controle, delimitando as suas espcies. Ento, analisa-se a cautelaridade no processo civil, estabelecendo sinteticamente as suas bases, pressupostos, conceitos e caractersticas, para, na seo seguinte, relacion-la com a cautelaridade presente nos tribunais de contas e destacar suas particularidades.

2 A processualidade ampla
Odete Medauar (2008, p. 18-21) destaca que a partir dos anos 20 do sculo XX comea a nascer a ideia de que a processualidade est ligada atuao dos trs Poderes do Estado. Segundo a jurista, a processualidade ampla defendida tanto por processualistas como por administrativistas.
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Este terico citado por Odete Medauar, em sua obra A processualidade no Direito Administrativo, e por Celso Antnio Bandeira de Mello, em seu Curso de Direito Administrativo, como o precursor da ideia da processualidade nas trs esferas de Poder. A teoria da processualidade ampla foi apropriada por estes autores. Para Marinoni (2001, p. 25), a tutela cautelar assegura a tutela de um direito violado ou, em outro caso, assegura uma situao jurdica tutelvel, ou seja, uma situao jurdica a ser tutelada atravs do chamado do processo principal.

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Dentre os processualistas precursores da idia de um ncleo processual, o mais citado Carnelutti. No seu clssico Sistema Del diritto processuale civile (dcada de 30) afirma que se pode falar de um processo legislativo e de um processo administrativo, como uma srie de atos para a formao de uma lei ou de um decreto. Nas Istituzioni (1956) diz que o termo processo serve para indicar um mtodo para a formao ou para a aplicao do direito que tende a garantir um resultado bom, isto , uma tal regulao do conflito de interesses que consiga realmente a paz e, portanto, seja justa e certa; em outro trecho afirma que existe um ato processual e um procedimento processual, assim como existe um ato e um procedimento civil, comercial, administrativo, constitucional e assim por diante.3

Este notvel mestre, j em 1927, demonstrava como incontendvel lgica e inobjetvel procedncia que o processo no fenmeno especfico da funo jurisdicional, mas ocorre na presena da lei, da sentena e do ato administrativo. So suas as seguintes palavras: Todas as funes estatais e, em particular, todos os atos administrativos so metas que no podem ser alcanadas seno por determinados caminhos. Assim, a lei a meta a que nos leva a via legislativa e os atos judiciais e administrativos so as metas a que nos conduzem o procedimento judicial e o administrativo. Pouco alm, aduziu: A teoria processual tradicional considerava o processo como propriedade da Justia, identificando-o com o procedimento judicial (...) no sustentvel essa reduo, porque o processo, por sua prpria natureza, pode dar-se em todas as funes estatais (...) Linhas acima observara que o fenmeno processual existe quando o caminho que se percorre para chegar a ato constitui aplicao de uma norma jurdica que determina, em maior ou menor grau, no apenas a meta, mas tambm o prprio caminho, o qual, pelo objeto de sua normao, apresenta-se-nos como norma processual.

A preocupao do Direito Administrativo com a processualizao do exerccio da funo administrativa se d, consoante afirma Odete Medauar (2008, p. 19-20), num contexto de aproximao entre Administrao e administrado, em razo do menor distanciamento entre Estado e sociedade; da necessidade de tornar conhecidos os modos de atuao administrativa, propiciando oportunidades para que o cidado se faa ouvir; e da fixao de parmetros para a atividade administrativa, em especial a discricionria. De fato, a atuao administrativa divorciada do interesse pblico no se conforma com o Estado Democrtico de Direito, no qual o poder poltico legitimado pelo povo e no qual h limitao do poder estatal pela lei. Nesse contexto, destaca-se a lio de Ronaldo Brtas de Carvalho Dias (2010, p. 58-59):
Consideramos que a dimenso atual e marcante do Estado Constitucional Democrtico de Direito resulta da articulao dos princpios do Estado Democrtico e do Estado de Direito, cujo entrelaamento tcnico e harmonioso se d pelas
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MEDAUAR. Odete. A processualidade no direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 21.

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A processualidade ampla na doutrina administrativista foi inicialmente defendida pelo austraco Adolfo Merkl, apontado por Medauar (2008, p. 22) como o pioneiro nas pesquisas sobre a essncia do processo e da tese de que este no pode ser entendido como categoria prpria da atividade jurisdicional. A esse respeito, esclarece Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p. 482):

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normas constitucionais. Para se chegar a essa concluso, impe-se perceber que a democracia, atualmente, mais do que forma de Estado e de governo, um princpio consagrado nos modernos ordenamentos constitucionais como fonte de legitimao do exerccio do poder, que tem origem no povo, da o prottipo constitucional dos Estados Democrticos, ao se declarar que todo poder emana do povo [...]. [...] Ao princpio democrtico se agrega o princpio do Estado de Direito, este informado por gama variada de idias-mestras que lhe do contextura, verdadeiros subprincpios, na lio dantes transcrita de Larenz, albergados em normas expressas nas modernas Constituies, que determinam, direcionam e conformam as atividades do Estado, limitando-lhe o poder.

Dessa maneira, imprescindvel que o exerccio da funo administrativa se d em observncia s garantias constitucionais corporificadas no devido processo legal. o que ocorre na atuao dos tribunais de contas, que tm no processo de controle o meio hbil de promover o exerccio de sua funo constitucional em conformao com o contraditrio e a ampla defesa.

3 Os tribunais de contas e o processo de controle

O sistema de fiscalizao no Brasil est assentado na dualidade do controle: o controle interno e o externo (MILESKY: 2011, p. 52). O controle interno exercido pelo prprio rgo sobre suas pessoas e atividades. O controle externo, por sua vez, est a cargo do Poder Legislativo, com o auxlio dos tribunais de contas, que possuem competncias constitucionalmente fixadas, exclusivas e indelegveis. Nessa linha de princpios, os tribunais de contas so rgos vocacionados proteo dos interesses pblicos,4 compondo o sistema de controle externo, que pode ser conceituado, segundo Jorge Ulysses Jacoby (2005, p. 99), como o conjunto de aes de controle desenvolvidas por uma estrutura organizacional, com procedimentos, atividades e recursos prprios, no integrados na estrutura controlada, visando fiscalizao, verificao e correo de atos. Segundo Hely Lopes Meireles (2005, p. 686), os tribunais de contas desempenham funes tcnicas opinativas (emisso de parecer prvio), verificadoras (auditorias), orientadoras (respostas a consultas) e jurisdicionais administrativas (julgamento das contas dos responsveis por bens
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Ainda que no seja tema deste trabalho, preciso advertir sobre a necessidade de se fazer uma releitura sobre a expresso interesse pblico. No artigo intitulado A Supremacia do Interesse Pblico no advento do Estado Democrtico de Direito e na Hermenutica do Direito Pblico Contemporneo, Alexandre Santos de Arago (2010, p. 2-4) busca demonstrar a necessidade de uma metodologia adequada para limitar a subjetividade do julgador e do administrador na aplicao do Direito Pblico fundado em uma Constituio pluralista, no podendo mais ser visto como garantidor do interesse pblico titularizado pelo Estado, mas sim como instrumento da garantia, pelo Estado, dos direitos fundamentais positivos ou negativos. Para ele, o interesse pblico e o interesse dos cidados, antes tidos como potencialmente antagnicos, passam a ser vistos como em princpio identificveis. No h um interesse pblico abstratamente considerado que deva prevalecer sobre os interesses particulares eventualmente envolvidos. A tarefa regulatria do Estado bem mais complexa do que a singela formulao de uma supremacia do interesse pblico. Vitor Rhein Schirato (2010, p. 14-15) assevera que a bipolaridade entre os interesses pblicos e privados encontra perfeito assento na sociedade monoclasse do sculo XIX, mas no compatvel com o alargamento dos campos de atuao da Administrao Pblica, com o advento da sociedade pluriclasse em que so variados os interesses coletivos. Para o autor, no mais possvel se falar em apenas um interesse pblico, mas sim em uma variada gama de interesses coletivos dotados de legitimidade. Em um regime constitucional baseado sobre um conjunto de direitos fundamentais, no se pode admitir que a realizao de interesses privados seja dissocivel da realizao do interesse pblico.

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e valores pblicos). H tambm que se destacar a funo constitucional homologatria, por meio da qual compete Corte de Contas a concesso ou a negativa de registro de atos de admisso, aposentadorias, reformas e penses. Com efeito, no desempenho da funo de controle externo, compete aos tribunais de contas, nos termos do art. 71 da Constituio da Repblica: apreciar as contas apresentadas pelo chefe do Executivo, mediante parecer prvio, que instruir o julgamento destas pelo Legislativo; julgar as contas de todos os responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos, bem como daqueles que derem causa perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio; apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal na Administrao Pblica, a qualquer ttulo, excetuadas as nomeaes para cargos de provimento em comisso; apreciar, para fins de registro, a legalidade das concesses, pela Administrao Pblica, de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento do ato concessrio; realizar inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, operacional e patrimonial; fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais; fiscalizar o repasse de recursos mediante convnio, acordo ou instrumento congnere; prestar as informaes solicitadas pelo Poder Legislativo; aplicar sanes previstas em lei aos responsveis, quando for o caso; assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se constatada ilegalidade; sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso ao Legislativo; representar ao poder competente sobre as ilegalidades ou abusos apurados. Compete ainda aos tribunais de contas decidir sobre denncia que lhe seja encaminhada por qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato, conforme o 2 do art. 74 da CF. Destaca-se que as competncias constitucionalmente estabelecidas so destinadas ao Tribunal de Contas da Unio (TCU), devendo as constituies estaduais prever as atribuies dos respectivos tribunais de contas, observado o princpio da simetria. Para que o exerccio dessas competncias seja compatvel com o Estado Democrtico de Direito, imprescindvel que os tribunais de contas observem o princpio do devido processo legal, no qual seja oferecida oportunidade ao interessado de intervir no processo antes de ele ser afetado pela deciso. Nessa linha de princpios, o processo administrativo constitui instrumento de garantia dos administrados ante as prerrogativas pblicas, pois, nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p. 491):
Concorre para uma deciso mais bem informada, mais conseqente, mais responsvel, auxiliando, assim, a eleio da melhor soluo para os interesses pblicos em causa, pois a Administrao no se faz de costas para os interessados, mas, pelo contrrio, toma em conta aspectos relevantes por eles salientados e que, de outro modo, no seriam, talvez, sequer vislumbrados.

O processo de controle regido pelas leis orgnicas dos tribunais de contas, pelos respectivos regimentos internos, e, subsidiariamente, por via de regra, pelas leis de processo administrativo e

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pelo Cdigo de Processo Civil. So essas normas que autorizam as cortes de contas a lanarem mo de provimentos cautelares no exerccio de sua funo constitucional.

4 A CAUTELARIDADE NO PROCESSO CIVIL

Para desenvolver o tema da cautelaridade no processo penal, Flaviane de Magalhes Barros e Felipe Daniel Amorim Machado (2011, p. 13-17) retomam as bases sobre as quais foi construda a teoria da cautelaridade no processo civil. No presente ensaio, tambm preciso revisitar os fundamentos sobre os quais foi desenvolvida a teoria da cautelaridade no processo civil, para relacion-la com o processo administrativo de controle. Ensinam Barros e Machado (2011, p. 13) que a anlise da cautelaridade parte inicialmente da distino entre processo cautelar e medida cautelar, que se d em razo de sua localizao: o processo cautelar autnomo, enquanto que a medida cautelar incidental. A teoria da cautelaridade tem como marco os estudos de Chiovenda, Carnelutti e Calamandrei, sendo que este ltimo foi o responsvel por sua primeira sistematizao (BARROS; MACHADO, 2011, p. 13). Com efeito, Calamandrei (2000, p. 210) concebeu o procedimento cautelar como instrumento de proteo jurisdio. Para ele, as medidas cautelares so predispostas, mais do que pelos interesses dos indivduos, pelo interesse da administrao da justia, das quais garantem o bom funcionamento e, tambm se poderia dizer, o bom nome. Contudo, a noo de procedimento cautelar como meio de proteo jurisdio foi superada por Ovdio Batista da Silva (2009, p. 72-81), que estruturou a garantia ao direito substancial de cautela como o objetivo dos provimentos cautelares. Sobre esse aspecto, disserta Luiz Guilherme Marinoni (2011):
Contrapondo-se teoria clssica que, repita-se, no relacionava a funo jurisdicional com a tutela do direito material , surgiu a teoria que atribuiu funo cautelar a proteo de um direito aparentemente submetido a perigo de dano iminente. Nesta direo, a tutela cautelar no protege o processo, mas sim o direito. Ovdio Batista conseguiu demonstrar a superioridade dessa teoria, ao evidenciar que a tutela marcada pela provisoriedade qualidade que advm da sumariedade da cognio e significa contradio da definitividade da tutela prestada ao final do processo nem sempre uma tutela cautelar. O que define a cautelaridade no a provisoriedade ou a circunstncia de a tutela ser concedida no curso do processo de conhecimento, mas sim a sua funo diante do direito material. A tutela que satisfaz o direito material, ainda que no curso do processo tutela antecipatria , no pode ser confundida com a tutela cautelar, pois esta ltima no tem o escopo de realizar ou satisfazer o direito, apenas assegur-lo.

Partindo do pressuposto de que o direito tutela cautelar situa-se no plano do direito material no podendo ser considerado mera tcnica processual a garantir a efetividade do processo , Marinoni e Arenhart (2011, p. 25) esclarecem que se a tutela cautelar instrumento de algo, ela somente pode ser instrumento para assegurar a viabilidade da obteno da tutela do direito ou

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para assegurar uma situao jurdica tutelvel, conforme o caso (grifo original). Em outras palavras, destacam os autores que a tutela cautelar se destina ento a assegurar a frutuosidade da tutela do direito material, que depende da tcnica condenatria (MARINONI; ARENHART, 2011, p. 28). Para definir a tutela cautelar, Silva (2009, p. 81-102) desenvolve cinco pressupostos, a saber: sumariedade da cognio, iminncia de dano irreparvel, temporariedade, situao cautelanda e sentena mandamental. Como se sabe, a tutela cautelar se d no plano da cognio sumria, que, em contraponto cognio exauriente existente no procedimento ordinrio, funda-se na aparncia do direito, segundo um juzo de probabilidade, verossimilhana ou, conforme a tradicional locuo, na presena do fumus boni iuris. Isso porque a cognio exauriente no se compatibiliza com a urgncia, diante do necessrio aprofundamento do contraditrio e desenrolar do procedimento ordinrio. Sobre a cognio sumria, estabelece Marinoni e Arenhart (2011, p. 31-32):
Ao emitir o provimento baseado em cognio sumria, o juiz nada declara sobre a tutela devida ao direito, limitando-se a afirmar a probabilidade de sua concesso, de modo que, ao aprofundar a cognio, poder chegar concluso de que a tutela do direito que havia sido suposta como provvel no pode ser concedida.

Ovdio Batista prefere utilizar a expresso iminncia de dano irreparvel ao que a doutrina denomina periculum in mora, uma vez que a sumariedade da cognio (fumus boni iuris) , em verdade, determinada pela situao de dano iminente a que se encontra o exposto o direito provvel a ser protegido pela tutela cautelar. Explica este autor (2009, p. 86) que a expresso periculum in mora, desde o direito medieval, vincula-se ao conceito de execuo provisional. Marinoni e Arenhart (2011, p. 30), por sua vez, asseveram no haver razo para a identificao do perigo de dano com o periculum in mora (perigo da demora), como se ambos tivessem o mesmo significado. Para ele, o perigo de dano faz surgir o perigo na demora do processo, constituindo uma relao de causa e efeito. Nesse contexto, no bastaria alegar a existncia do perigo da demora, sendo imprescindvel comprovar a existncia de sua causa, ou seja, o perigo de dano que leva ao periculum in mora. Entretanto, como tambm destaca o autor, comum falar-se em periculum in mora e em receio de ineficcia do provimento final para caracterizar as tutelas urgentes. Ovdio Batista (2009, p. 91-92) destaca, como terceiro pressuposto, que a tutela cautelar temporria porque deve ter a mesma durao da situao de perigo a que esteja exposto o interesse tutelado e porque a sentena cautelar no produz coisa julgada material. J o quarto elemento propugnado por Ovdio Batista constitui a situao que se pretende garantir com a medida cautelar. Para o autor, a situao cautelanda :
objetivamente identificvel com um direito subjetivo, uma pretenso, ou ao, ou mesmo uma eventual exceo da parte que o postula; ou at mesmo como ocorre nas aes (de direito material) sem direito subjetivo, capaz de ser identificada com um interesse

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juridicamente protegido, mas no reconhecido pela ordem jurdica como um direito subjetivo.

Por fim, destaca Ovdio Batista (2009, p. 98) que tutela cautelar s possvel mediante uma sentena que contenha mais ordem do que julgamento, mais imprio do que cognio. Em sua sistematizao da teoria da cautelaridade, Calamandrei (2000, p. 64) incluiu nos provimentos cautelares aqueles provimentos que denominou antecipatrios da deciso final de mrito, que tm em si presente a caracterstica da satisfatividade, de dar parte o bem jurdico almejado, mediante cognio sumria. Mais uma vez, coube a Ovdio Batista (2009, p. 13) demonstrar que no se confundem a tutela cautelar e a tutela antecipatria satisfativa. Para ele, esta ultrapassa o campo da cautelaridade, na medida em que naquela o Direito encontra realizao, ainda que provisria, enquanto os verdadeiros provimentos cautelares destinam-se a assegurar a futura satisfao do direito afirmado pelo requerente. O Cdigo de Processo Civil estabeleceu, desde sua edio, procedimentos cautelares especficos, tais como o arresto, o sequestro, a cauo, a busca e apreenso, entre outros. O legislador reconheceu, porm, a impossibilidade de prever procedimentos nominados para todas as situaes concretamente verificveis, o que legitimou o desenvolvimento da teoria do poder geral de cautela, o qual, conforme lio de Ovdio Batista (2009, p. 17), pode ser concebido de dois modos:
Um deles, indicado por Calamandrei, corresponde ao conceito de medida cautelar como polcia judiciria ou como o grupo de poderes que o juiz exerce para disciplinar a boa marcha do processo, preservando-lhe de todos os possveis percalos que possam prejudicar-lhe a funo e utilidade final de seu resultado. So, [...], as simples medidas cautelares, tomadas pelo magistrado no curso de uma demanda de conhecimento ou de execuo.

A segunda acepo do Poder Cautelar Geral deriva, para Silva (2009, p. 117-118), do disposto no art. 798 do Cdigo de Processo Civil (CPC), que autoriza a adoo, pelo juiz, de medidas provisrias diversas das medidas cautelares nominadas, quando constatado fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Trata-se, assim, de autorizao para que o juiz permita a instaurao de procedimentos cautelares inespecficos, bem como a adoo de medidas cautelares inominadas. Marinoni (2011, p. 100-101), por sua vez, ao analisar o teor dos arts. 798-799 do CPC, afirma:
Tais normas abrem oportunidade utilizao do procedimento adequado ao caso concreto cautelar, ou melhor, construo da ao cautelar adequada ao caso concreto. Evidencia-se, mediante estas normas, no apenas que o legislador no pode instituir tantos procedimentos quantas so as necessidades de segurana, mas, sobretudo, que estas necessidades variam conforme as particularidades concretas, e, assim, que no h alternativa a no ser deixar uma vlvula de escape para a utilizao da tcnica processual adequada situao concreta.

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Questo importante refere-se possibilidade de as medidas cautelares inespecficas serem decretadas ex officio. Ovdio Batista (2009, p. 118) considera o entendimento de Pestana de Aguiar, para o qual est o juiz autorizado a agir de ofcio apenas em casos especialssimos, taxativamente indicados em lei. Cita, ainda, em sentido oposto, as lies de Humberto Theodoro Jnior. Segundo ele, como o Estado tambm tem direitos e poderes processuais passveis de violao ou de serem postos em risco pela conduta das partes, o juiz poder prevenir essas leses adotando as medidas cautelares compatveis, sem que tenha de aguardar a iniciativa ou provocao da parte prejudicada. Partindo do disposto no art. 797 do CPC que dispe que s em casos especiais, expressamente autorizados por lei, determinar o juiz medidas cautelares sem audincia das partes , Marinoni e Arenhart (2011, p. 107-108) ensinam que:
Revista TCEMG|abr.|maio|jun. 2012| DOUTRINA se a tutela de segurana pode ser concedida de ofcio em casos previstos na lei, no h como no permiti-la nas situaes concretas que, embora no adivinhadas pelo legislador, igualmente justificam a atuao oficiosa do juiz. Raciocinar de forma contrria seria negar a principal caracterstica do processo contemporneo, deixando-se de admitir a utilizao da tcnica processual conforme as necessidades do caso concreto, em sinal de ntido obstculo realizao do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva.

Esses autores estabelecem, entretanto, como pressupostos para a concesso da tutela cautelar de ofcio: a ausncia de tempo para o juiz ouvir as partes; a situao de urgncia no ser do conhecimento da parte que pode ser prejudicada; a presena de fumus boni iuris acompanhado de risco efetividade da tutela do direito constatvel prima facie; bem como a preexistncia de ao instaurada, na qual se pede a tutela do direito ameaada de se tornar infrutfera (MARINONI; ARENHART, 2011, p. 109). Com base nos conceitos discutidos, tentar-se- desenvolver a relao da teoria da cautelaridade do processo civil com a presente no processo de controle.

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A notria e tradicional lentido da justia, que levou Calamandrei (2000) a sistematizar a clssica teoria da cautelaridade, no uma particularidade do processo jurisdicional. Tambm na seara do processo administrativo a demora natural da deciso final pode tornar o direito no efetivo, causando prejuzos irreparveis ou de difcil reparao, o que enseja a necessidade de construir tcnicas que sejam capazes de conter o efeito corrosivo do tempo sobre os direitos5. Especificamente no mbito de atuao dos tribunais de contas, a demora do provimento final pode trazer danos sociedade, na medida em que os interesses tutelados pelo rgo de controle
5

Para Cndido Rangel Dinamarco (2004), a realidade sobre a qual se fundam os dispositivos legais que instituem as medidas de urgncia no ordenamento jurdico o tempo como fator de corroso de direitos. Quando compreendemos que tanto as medidas cautelares como as antecipaes de tutela se inserem nesse contexto de neutralizao dos males do decurso do tempo antes que os direitos hajam sido reconhecidos e satisfeitos, teremos encontrado a chave para nossas dvidas conceituais e o caminho h de conduzir soluo dos problemas prticos associados a elas.

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compreendem o interesse pblico na tima aplicao dos recursos pblicos, na execuo das polticas pblicas em conformidade com o estabelecido em lei, na obedincia s normas constitucionais e legais; enfim, na gesto adequada da coisa pblica. nesse contexto que se destacam os provimentos cautelares no processo de controle, pretendendo identific-los com as medidas estabelecidas pela teoria da cautelaridade no processo civil. Positivamente, nos termos do art. 44 da Lei Orgnica do TCU, a decretao de medida cautelar tem lugar em qualquer fase do processo administrativo, por impulso oficial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico, para determinar o afastamento temporrio do responsvel quando existir indcios consistentes de que ele venha a prejudicar ou inviabilizar os atos processuais, causar novos danos ao errio ou impedir seu ressarcimento, ou para decretar a indisponibilidade dos bens do responsvel, por at um ano, para garantir o ressarcimento dos danos em apurao. No h, no mbito federal, dispositivo legal que autorize a decretao de medida cautelar com base no poder geral de cautela do TCU. Isso no quer dizer, contudo, que tal providncia no seja possvel, isso porque o Supremo Tribunal Federal reconheceu, com base na teoria dos poderes implcitos, a possibilidade deste rgo de controle, no exerccio de suas competncias constitucionais, determinar medidas cautelares que no estejam previstas em sua lei orgnica, tais como paralisao de procedimentos licitatrios e concursos pblicos, como se v dos trechos extrados do acrdo do MS 26.547-7/DF,6 que, fazendo referncia ao precedente firmado no Mandado de Segurana n. 24.510-7/DF,7 estabeleceu:
EMENTA: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. PODER GERAL DE CAUTELA. LEGITIMIDADE. DOUTRINA DOS PODERES IMPLCITOS. PRECEDENTE (STF). CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL DE CONTAS EXPEDIR PROVIMENTOS CAUTELARES, MESMO SEM AUDINCIA DA PARTE CONTRRIA, DESDE QUE MEDIANTE DECISO FUNDAMENTADA. [...] 3. O TCU tem legitimidade para expedio de medidas cautelares, a fim de prevenir a ocorrncia de leso ao errio ou a direito alheio, bem como garantir a efetividade de suas decises, consoante entendimento firmado pelo STF. [...] Com efeito, impende reconhecer, desde logo, que assiste, ao Tribunal de Contas, poder geral de cautela. Trata-se de prerrogativa institucional que decorre, por implicitude, das atribuies que a Constituio expressamente outorgou Corte de Contas. Entendo, por isso mesmo, que o poder cautelar tambm compe a esfera de atribuies institucionais do Tribunal de Contas, pois se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exerccio, por essa Alta Corte, das mltiplas e relevantes competncias que lhe foram diretamente outorgadas pelo prprio texto da Constituio da Repblica.
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Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=603028>. Acesso em: 19 out. 2011. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86146>. Acesso em: 17 out. 2011.

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Isso significa que a atribuio de poderes explcitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da Repblica, supe que se reconhea, a essa Corte, ainda que por implicitude, a possibilidade de conceder provimentos cautelares vocacionados a conferir real efetividade s suas deliberaes finais, permitindo, assim, que se neutralizem situaes de lesividade, atual ou iminente, ao errio. [...] Na realidade, o exerccio do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina-se a garantir a prpria utilidade da deliberao final a ser por ele tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciao do mrito da questo suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvrsia. Revista TCEMG|abr.|maio|jun. 2012| DOUTRINA [...] O Tribunal de Contas da Unio tem competncia para fiscalizar procedimentos de licitao, determinar suspenso cautelar (artigos 4 e 113, 1 e 2 da Lei n 8.666/93), examinar editais de licitao publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedio de medidas cautelares para prevenir leso ao errio e garantir a efetividade de suas decises). [...] No se pode ignorar que os provimentos de natureza cautelar em especial aqueles qualificados pela nota de urgncia acham-se instrumentalmente vocacionados a conferir efetividade ao julgamento final resultante do processo principal, assegurando-se, desse modo, no obstante em carter provisrio, plena eficcia e utilidade tutela estatal a ser prestada pelo prprio Tribunal de Contas da Unio. [...] (grifo nosso)

Em Minas Gerais, a Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Estado dedicou seu Captulo II (arts. 95-97) s medidas cautelares. Assim, no incio ou no curso de qualquer apurao, havendo fundado receio de grave leso ao errio ou a direito alheio ou risco de ineficcia da deciso de mrito, o Tribunal poder, de ofcio ou mediante provocao, determinar medidas cautelares8. Alm deste captulo, a lei instituiu, por meio de seu art. 60, autorizao especfica para a suspenso dos procedimentos licitatrios:
Art. 60. O Tribunal poder suspender, de ofcio ou a pedido, liminarmente, o procedimento licitatrio, at a data da assinatura do respectivo contrato ou da entrega do bem ou do servio, caso sejam constatadas ilegalidades, observando-se, no que couber, o disposto no Captulo II do Ttulo IV desta Lei Complementar.

A decretao de medidas cautelares pelos tribunais de contas instituda pelo ordenamento jurdico para garantir a efetividade da ao de controle e/ou prevenir a ocorrncia de leso ao errio ou a direito alheio. Tais medidas podem ser instauradas de ofcio ou por provocao, em todos os processos sujeitos a julgamento.
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Art. 95, caput, da Lei Orgnica do Tribunal de Contas.

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Tais medidas so muito comuns em denncias e representaes, diante da verificao preliminar de ilegalidades nos procedimentos administrativos, que se no paralisados antes de ser proferida a deciso final, podem causar dano ao errio ou comprometer o interesse pblico, causando prejuzo sociedade. Para transportar a teoria da cautelaridade do processo civil para o processo de controle, levase em conta o universo da denncia prevista no art. 74, 2, da Constituio da Repblica, segundo o qual qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para apresentar denncia ao tribunal de contas sobre atos ilegais sujeitos a sua competncia. As concluses encontradas para na denncia podem ser consideradas para os demais processos de controle. No exerccio do controle social, o denunciante pode imputar a existncia de ilegalidade, por exemplo, em licitao, alegando o comprometimento da legalidade, isonomia, competitividade ou vantajosidade. Nesse prisma, o denunciante pode requerer a decretao de medida cautelar para que se paralise a realizao do procedimento licitatrio at que se decida sobre o mrito da questo suscitada. Independentemente do pedido, pode o Tribunal determinar a suspenso do ato que considerar ilegal. O primeiro ponto a ser discutido compreende a existncia ou no, nos tribunais de contas, de processo cautelar, tal qual formulado pela teoria no processo civil. Considerando a distino firmada entre processo e medida cautelar, em que o processo autnomo e a medida incidental, haveria possibilidade de falar em processo cautelar na esfera de atuao das cortes de contas? Ainda que no plano prtico o mais comum seja a decretao de medidas cautelares incidentais, no se v nenhum bice em que seja constitudo processo cautelar autnomo, vinculado a futuro processo principal, considerando-se a previso especfica em lei ou a aplicao subsidiria do CPC. Assim, antes da interposio da denncia imputando ilegal determinado ato/procedimento administrativo e pleiteando sua anulao, pode ser interposto processo cautelar autnomo com pedido de suspenso imediata dos seus efeitos, at que seja interposto o processo principal e decidido o mrito. Tambm no processo de controle pode-se descartar a compreenso de que a tutela cautelar serviria proteo da jurisdio, para desenvolver a moderna ideia de que, tambm no mbito dos tribunais de contas, a cautelaridade destina-se garantia do direito material, que, in casu, refere-se sempre aos interesses pblicos. No plano de discusso doutrinria sobre o processo de controle, destaca-se que no se tem conhecimento acerca da preocupao terica em diferenciar a medida cautelar genuna ou, para a doutrina processualista civil, tutela cautelar, que aquela que objetiva assegurar o direito das medidas cautelares satisfativas, que so aquelas que satisfazem imediatamente o direito a exemplo da antecipao de tutela , realizando-o completamente no plano ftico.

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Em denncia, ao paralisar cautelarmente a sequncia de procedimento licitatrio considerado ilegal, estaria o Tribunal de Contas satisfazendo a pretenso do denunciante, dando-lhe aquilo que ele pretendia obter mediante a deciso final ou assegurando a tutela do direito a ser concedida mediante o provimento final? A tutela, nesse caso, caracterizar-se-ia como cautelar ou como satisfativa? No h como negar que no plano prtico muitas vezes as medidas cautelares decretadas em processo de controle cumprem mais a funo de satisfazer do que propriamente a de assegurar. Nesse sentido, no se v bice decretao de medidas cautelares de cunho satisfativo, ainda que no esteja institucionalizada a antecipao de tutela na esfera do processo de controle. Isso porque as normas do CPC aplicam-se subsidiariamente ao processo nos tribunais de contas. Assim, no havendo disposio especfica que vede a concesso de provimento cautelar satisfativo, nada obsta a medida. Alm do mais, a lgica da cautelaridade no processo de controle a garantia da eficcia e da efetividade da ao de controle, evitando a ocorrncia de ofensa aos interesses pblicos verificadas no caso concreto. Logo, se para garantir tais interesses houver necessidade de satisfazer o direito, no se vislumbram razes para vedar a concesso de medida cautelar satisfativa. Do mesmo modo, transplantam-se da teoria da cautelaridade do processo civil para o processo de controle os pressupostos desenvolvidos por Ovdio Batista (2009, p. 81-102). A medida cautelar decretada pelas cortes de contas se d em cognio sumria, pois se fundamenta no juzo de probabilidade ou verossimilhana, nos termos da verificao do fumus boni iuris. Contrapondo-se cognio exauriente que ser desenvolvida at o final do curso do processo e que no se compatibiliza com a urgncia, a cognio sumria permite ao julgador determinar a suspenso do ato impugnado, com base em elementos superficiais, ao detectar a aparncia de verdade e a probabilidade de que o direito vindicado seja devido. Alm do fumus boni iuris, deve estar presente o periculum in mora, ou, como prefere Silva (2009, p. 86), deve estar caracterizada uma situao de dano irreparvel iminente ao direito provvel a ser protegido pela tutela cautelar. No mbito do processo de controle significa dizer que a ilegalidade examinada pelo Tribunal de Contas para ensejar a decretao de uma medida cautelar deve ser capaz de provocar dano irreparvel ou de difcil reparao. Esse dano deve ser iminente, a exemplo de um edital de licitao que contm uma clusula direcionada a permitir a participao de apenas uma empresa no certame, ofendendo a competitividade. Nesse caso, diante da iminente abertura e julgamento das propostas, se a medida cautelar no for decretada, o provimento de mrito, ao final, poder no ser capaz de conter o dano, diante do possvel exaurimento da execuo do contrato. A particularidade que reside na anlise do fumus boni iuris e do periculum in mora no processo de controle que ambos devem se referir aos interesses pblicos, no sendo relevante, isoladamente, a considerao da ofensa ao direito e do prejuzo na esfera privada.

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A medida cautelar decretada no processo de controle tambm se reveste da caracterstica da temporariedade, pois deve ter a mesma durao da situao de perigo a que se encontrava exposto o direito. Pode-se imaginar, no exemplo desenvolvido, que aquela clusula editalcia que fundamentara a concesso da medida cautelar seja expurgada do edital pelo prprio ente licitante, no exerccio da autotutela. Nesse caso, restaria corrigida a ilegalidade ensejadora da suspenso do certame e seria possvel o levantamento da ordem de paralisao, com a continuidade dos trabalhos. Na mesma vertente, poderia ser mantida a medida cautelar at o provimento final, quando, com base nas provas produzidas ao longo da instruo, o julgador entendesse inexistente a ilegalidade antes alegada, determinando a liberao do procedimento licitatrio. A situao cautelanda a ensejar a decretao da medida cautelar no mbito do processo de controle aquela capaz de ser identificada como ofensiva legalidade em sentido amplo no mbito da competncia dos tribunais de contas. Por todas as razes expostas, pode-se concluir que a teoria da cautelaridade serve para dar suporte terico s medidas cautelares no mbito dos tribunais de contas, impondo-se, contudo, que sejam trabalhadas teoricamente as particularidades do processo de controle.

6 Concluso
Partindo do ponto em que se pode compreender o processo como inerente ao exerccio da funo administrativa, desenvolvendo-se a temtica do processo de controle, este trabalho relacionou a teoria da cautelaridade do processo civil com a cautelaridade nos tribunais de contas. Para tanto, abordou sucintamente as bases tericas da processualidade ampla, desenvolveu-se a temtica do Tribunal de Contas e seu processo de controle, analisando na sequncia a teoria da cautelaridade do processo civil e a cautelaridade nas cortes de contas. Assim, possvel a interposio tanto de medida cautelar incidental quanto de processo cautelar autnomo no mbito das cortes de contas. Pode-se concluir que no cabvel no processo de controle a clssica compreenso de que a tutela cautelar serviria proteo do processo e da jurisdio, j que a cautelaridade nos tribunais de contas destina-se a garantir a eficcia e a eficincia da ao de controle para proteger o interesse pblico concretamente aferido. Do mesmo modo, chegou-se concluso de que pode ser concedida a tutela satisfativa no mbito das cortes de contas, se a medida for necessria para garantir o interesse pblico evidenciado no caso concreto. Lanando mo dos cinco pressupostos do processo cautelar desenvolvidos por Ovdio Batista da Silva (2009), concluiu-se que todos sumariedade da cognio, iminncia de dano irreparvel,

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temporariedade, situao cautelanda e sentena mandamental podem ser aplicados ao processo de controle. Com isso, evidencia-se que a teoria da cautelaridade, embora construda para o processo civil, pode dar suporte terico cautelaridade no processo de controle, sem prejuzo da construo de teorias relativas s peculiaridades da relao processual nos tribunais de contas.

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Abstract: This paper investigates the use of provisional remedies in audit processes, adopting a comprehensive theory of processuality. According to this theory, processes are not restricted to jurisdictional activity, but they are also present in the administrative function. This work develops the theme of the audit processes and deals with the theory of provisional remedies in civil proceedings, highlighting some basic elements in order to relate them with provisional remedies in audit processes. The aim is to conclude: whether the provisional remedies in civil proceedings is able to give theoretical support to provisional remedies in Audit Courts; and which characteristics of these remedies could be applied to the audit processes. Keywords: Provisional remedies. Audit processes. Audit courts.
Data de recebimento: 2 maio 2012 Data de aceite para publicao: 16 maio 2012

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