Tesis para optar al grado de Licenciado en Derecho

ESTNDAR DE DERECHOS HUMANOS SEGN LA APLICACIN DE LA LEY N 18.314 A MIEMBROS DEL PUEBLO MAPUCHE

STANDARDS OF HUMAN RIGHTS BY THE LAW ENFORCEMENT No. 18,314 TO MEMBERS OF THE MAPUCHE PEOPLE

Profesor Gua Juan Jorge Faundes Peafiel, Abogado Licenciado en Ciencias Jurdicas, Universidad Austral de Chile Doctorado en Procesos Polticos y Sociales en Amrica Latina Universidad Arcis

Alumno Tesista Mario Francisco Darwitg Fuentes

Temuco, diciembre 2012

RESUMEN

La aplicacin de la ley 18.314, ha motivado crticas e interrogantes en torno a los instrumentos y facultades de que dota a los rganos persecutores cuando se aplica a miembros del pueblo mapuche que demandan la restitucin de tierras indgenas, infringiendo as derechos fundamentales y normas del debido proceso. Dichas problemticas se abordan en esta obra a travs de la creacin de un estndar objetivo de derechos fundamentales que deben ser respetados en la aplicacin de esta normativa. Este estndar se compar con los distintos procesos en que ha tenido aplicacin la ley 18.314, dando como resultado en definitivo que el Estado de Chile se encuentra por debajo del estndar de derechos fundamentales del debido proceso.

ABSTRAC

The application of Law 18,314 has been criticized and questions about the instruments and powers of organs gives persecutors when applied to members of the Mapuche people who demand the restitution of indigenous lands in violation of fundamental rights and due process standards. These issues are addressed in this work through the creation of an objective standard of fundamental rights that must be respected in the implementation of these regulations. This standard was compared with the various processes, in which law enforcement has had 18,314, resulting in the state final of Chile is below the standard of fundamental due process rights.

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PALABRAS CLAVES

Pueblo Mapuche - Ley Antiterrorista - Estndar de Debido Proceso

KEY WORDS

Mapuche People Antiterrorims Law - Standard of Due Process

iii

SUMARIO

I. Introduccin

II. Contextualizacin y conceptualizacin del problema del terrorismo, regulacin nacional

III. Derecho fundamental al debido proceso y la ley 18.314

IV. Anlisis de las normas contenidas en la ley 18.314 a la luz de las garantas constitucionales del debido proceso y derechos fundamentales 1.- Calificacin jurdica 2.- Amplitud del tipo penal 3.- Testigos con identidad protegida 4.- Delacin compensada

V. Determinacin de un estndar mnimo de respeto, proteccin y resguardo de los derechos fundamentales en relacin a la aplicacin de la ley 18.314

VI. Estudio de casos a la luz de la ley 18.314 y anlisis segn el estndar mnimo de respeto, proteccin y resguardo de los derechos fundamentales

i.

Casos cuya tramitacin est concluida

1. Caso asociacin ilcita terrorista 2. Caso Caete 3. Caso Peaje Quino: Asociacin ilcita terrorista, homicidio frustrado, robo iv

con intimidacin e incendio 4. Caso de los Lonkos 5. Causa Incendio Fundo Poluco- Pidenco 6. Caso Ancalaf

ii.

Casos cuya tramitacin se encuentra pendiente

1. Tur Bus: Atentado terrorista contra transporte pblico 2. Caso Fundo Brasil: Incendio terrorista y robo con intimidacin 3. Caso Fundo San Leandro: Incendio terrorista y robo con intimidacin

VII. Conclusiones generales

VIII. Bibliografa

IX. Normativa

X. Jurisprudencia

I. Introduccin

El objeto de este trabajo consiste en determinar un estndar de respeto mnimo de los derechos fundamentales, cuyos titulares son pertenecientes al pueblo mapuche que demandan la reivindicacin de tierras indgenas, y que han sido formalizados por aplicacin de la ley 18.314, que castiga los delitos terroristas y fija su penalidad. Esta ley fue promulgada el 16 de mayo de 1984 en plaza del gobierno militar con la clara finalidad de sancionar drsticamente cualquier tipo de insurreccin contra dicho rgimen (AYLWIN, 2010, p. 3), inters que fue variando conforme transcurrieran los aos, hasta centrarse casi exclusivamente en el conflicto del pueblo mapuche y el Estado. En efecto, estos conflictos, que estallaron a mediados de los aos noventa, son producto de las demandas de recuperacin de tierras ancestrales que sostiene el pueblo mapuche, tierras de las cuales fueron despojados a raz de la violencia ejercida por una campaa militar de aproximadamente 30 aos, cuyo nico objetivo era anexar el territorio del pueblo indgena al resto del pas. En la actualidad los empresarios agrcolas y las grandes empresas forestales han convertido estas tierras en masivas plantaciones de pinos y eucaliptos, transformando a las comunidades mapuche en enclaves empobrecidos y discriminados cuyos niveles de vida estn por debajo del promedio en los indicadores sociales. (HUMAN RIGHTS WATCH y OBSERVATORIO DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS, 2004, p. 2). El conflicto se ha llevado a cabo en dos formas paralelas, a saber pacficamente con marchas, huelgas de hambre, discusiones con los rganos gubernamentales, entre otros; y una serie de actos violentos que agudizaron el problema y lo radicalizaron, como quema de camiones forestales, casas de latifundistas, cabaas de turismo, toma de tierras, quema de plantaciones, enfrentamientos con fuerzas policiales, y otros (PAIRICAN Y ALVAREZ, 2011, p. 1

67). Ante lo anterior el estado responde dos formas, por una parte recurre a programas y polticas de bienestar social y conservacin cultural destinadas a tratar las materias indgenas, articulado por la CONADI y otros organismos como SERNATUR, Ministerio del Trabajo, SERCOTEC, entre varios. Por otro lado, a quienes se resisten a estos mecanismos y se organizan para recuperar su territorio por vas no institucionales, el Estado los criminaliza y persigue con distintos mtodos, as, primero se comenz con la aplicacin de la ley de Seguridad del Estado, en el gobierno de la democracia cristiana con los presidentes Aylwin y Frei, tras detonarse el conflicto conocido como RALCO; ya en el ao 2000, con la presidencia de Ricardo Lagos, la persecucin criminal da un giro, los delitos cometidos por los mapuche ya no solo son contrarios al Estado, sino que son considerados contrarios al orden pblico, a los derechos humanos, y vistos como peligrosos para toda la poblacin; es as como se justifica la aplicacin de la ley 18.314. Con el gobierno de Michelle Bachelet, 2006, se dejo de utilizar esta herramienta jurdica en contra de los mapuche en conflicto, pero subsistan los procesos ya iniciados antes de su periodo presidencial. (Villegas, S/F. pp. 3 a 17). Es as como los mapuche en conflicto han soportado largos procesos criminales, acusados por varios delitos, entre los que se cuentan como los ms comunes, el de asociacin ilcita, incendio, homicidio frustrado, amenazas, entre otros; delitos adems, que son catalogados de terroristas y tratados como tales por la justicia penal. Es en estos procesos donde se utilizan diferentes recursos procesales que pudieran eventualmente ser vulneradores del debido proceso y de los derechos fundamentales de los imputados mapuche, resultando problemtica su utilizacin y siendo objeto de distintas crticas y observaciones al respecto. Lo anterior debe entenderse en el sentido que el presente trabajo no versa sobre el terrorismo, (no al menos como tema principal u objeto primordial de estudio) sin perjuicio de que tal problema ser abordado desde una 2

perspectiva jurdica nacional e internacional- en el primer apartado de esta tesis. Lo anterior nos obligar a abordar sucintamente el problema del terrorismo, buscando una contextualizacin y conceptualizacin de ste, como problemtica que afecta a las sociedades contemporneas, incluida entre ellas, la chilena. Respecto de la legislacin nacional, efectuaremos un estudio de la tipificacin de los delitos terroristas y enunciaremos ciertas figuras o instituciones, contenidas en la ley 18.314, que prima facie pudieran ser vulneradoras de derechos fundamentales. Como segunda parte, nos abocamos a la conceptualizacin del debido proceso, la explicitacin de sus caractersticas principales, los derechos que lo constituyen as como las dems garantas fundamentales que a nuestro criterio resultan relevantes a la hora de establecer estndares de respeto a los derechos fundamentales en la aplicacin de la ley 18.314. Como tercera parte de esta investigacin se efectuar un estudio comparativo entre las figuras e instituciones contenidas en la ley 18.314, enunciadas en el primer apartado de esta tesis, y la garanta del debido proceso y derechos fundamentales afines, cuyo tratamiento se realiz en el captulo precedente. Por ltimo, en las dos partes finales de este trabajo, se elaborara un estndar mnimo de respeto y proteccin de las garantas fundamentales de personas mapuche perseguidas penalmente por delitos de carcter terrorista, realizando un anlisis comparado en base al estudio jurisprudencial de los casos emblemticos ocurridos entre el ao 2000 y el ao 2008 y los dems casos suscitados desde esta ultima fecha hasta el ao 2012, conforme a lo cual sostendremos que el Estado de Chile se encuentra por debajo del estndar internacional de derechos fundamentales y del debido proceso en la aplicacin de la ley 18.314 a personas pertenecientes al pueblo mapuche en conflicto por la reivindicacin de tierras indgenas.

II. Contextualizacin y conceptualizacin del problema del terrorismo, regulacin nacional

Los numerosos atentados terroristas ocurridos a nivel mundial han motivado la creacin y adopcin de mltiples iniciativas para contrarrestar el avance del terrorismo. La formulacin de leyes y la creacin de procedimientos internos para penalizar, investigar y procesar las actividades terroristas, son una clara muestra de la preocupacin y cuidado con que este tema es tratado. En este sentido Portero Henares seala que el fenmeno terrorista ha incitado a las organizaciones internacionales y a determinados pases a intensificar la adopcin de medidas encaminadas a la lucha contra las organizaciones terroristas (S/F. p. 257). Para enfrentar a este fenmeno delictual se utiliza principalmente el derecho penal y consecuentemente todos los recursos e instituciones de que este dota al ente persecutor y al juzgador mismo, lo que nunca debe significar una renuncia o menosprecio a los derechos

fundamentales, pues, aunque se trate de delitos que abiertamente atentan en contra de los derechos humanos y de la estabilidad y seguridad misma de los Estados, no debe por ello dejarse de observar fielmente las garantas fundamentales de los imputados por estos delitos. De este modo la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha insistido en que la proteccin a los ciudadanos frente al terrorismo, que debe garantizar cada Estado miembro, no es opuesta al resguardo de los derechos fundamentales, sino, que este propsito debe sustentarse en protegerlos, pues el terrorismo busca precisamente acabar con estos y con la democracia (2002, p. 1). Una de las mayores dificultades que se encuentran a la hora de abordar el terrorismo, y los delitos terroristas es la conceptualizacin de los mismos, y claramente esta es una necesidad, que como afirma Lpez Calera, es derivada de las nuevas formas y medios que utilizan las organizaciones terroristas para provocar terror en las sociedades contemporneas (S/F. p. 52). Pero la tarea de 4

su conceptualizacin dista mucho de ser simple, por lo mismo no se ha llegado a un consenso internacional de un concepto nico e inequvoco, lo anterior es seal de la delicadeza del tema y del resguardo total con que algunos Estados tratan el tema. Nosotros, en cuanto a la doctrina, adherimos a la definicin que da Susana de Toms Morales quien seala, [] podemos definirlo como "[] fenmeno de desviacin social violento, que altera la paz pblica de un sistema institucionalizado, utilizando medios comisivos capaces de infundir temor y causar un riesgo injusto a la comunidad social (2009, p. 134). En cuanto a la legislacin de nuestro pas, el fenmeno terrorista es regulado expresamente en la ley 18.314, la cual, con el objeto de sancionar las conductas terroristas en el artculo 1 describe la finalidad, que no es otra sino la figura calificante, de los hechos para estar sometidos a su jurisdiccin y aplicacin; un anlisis, al menos sucinto, del artculo 1 de la ley 18.3141 resulta ineludible si se quiere abordar las problemticas planteadas en este trabajo. Como punto de partida es posible afirmar que las circunstancias contenidas en el artculo 1 son de carcter netamente subjetivas. En efecto, el legislador opt por la tipificacin del delito terrorista mediante la inclusin de un especial nimo subjetivo o intencin de su autor, ligndolo a un criterio material u objetivo que constituye el sustrato en que recae el nimo o intencin subjetiva: los delitos sealados en el artculo 22 de la misma ley.
Artculo 1.- Constituirn delitos terroristas los enumerados en el artculo 2, cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. La presente ley no se aplicar a las conductas ejecutadas por personas menores de 18 aos. La exclusin contenida en el inciso anterior no ser aplicable a los mayores de edad que sean autores, cmplices o encubridores del mismo hecho punible. En dicho caso la determinacin de la pena se realizar en relacin al delito cometido de conformidad a esta ley. Ley N 18.314, de 1984 2 Artculo 2.- Constituirn delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto en el artculo anterior: 1.- Los de homicidio sancionados en el artculo 391; los de lesiones establecidos en los artculos 395, 396, 397 y 398; los de secuestro y de sustraccin de menores castigados en los artculos
1

Ahora bien, parece indudable que el nimo o intencin considerado por el legislador penal no es unvoco, sino que es susceptible de concretizarse en dos intenciones bien diversas, la finalidad de producir temor en un grupo de la poblacin y, la finalidad de cometer el delito para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. Nos parece que la norma que venimos estudiando tiene una desventaja evidente: no deja en claro si la segunda circunstancia se integra por la intencin de causar temor en la autoridad cuya resolucin se trata o si por el contrato dicha circunstancia se verifica an cuando la intencin de causar temor no concurra en el acto delictuoso. Creemos que la respuesta viene dada por el hecho de que la primera circunstancia enunciada constituye una forma pura de la intencin de causar temor, desligada de cualquier otra consideracin -no porque no exista, sino porque el derecho prescinde de ella- mientras que en la segunda circunstancia, el acto terrorista es empleado como medio para conseguir un fin que trasciende al temor que pueda generarse en la autoridad respectiva. Aqu tal temor -se entiende que la circunstancia lo incluye en s-, se emplea para obtener un resultado diverso al l mismo.

141 y 142; los de envo de cartas o encomiendas explosivas del artculo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los artculos 474, 475, 476 y 480, y las infracciones contra la salud pblica de los artculos 313 d), 315 y 316, todos del Cdigo Penal. Asimismo, el de descarrilamiento contemplado en los artculos 105, 106, 107 y 108 de la Ley General de Ferrocarriles. 2.- Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte pblico en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes. 3.- El atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado o de otra autoridad poltica, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas, en razn de sus cargos. 4.- Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o de efectos txicos, corrosivos o infecciosos. 5.- La asociacin ilcita cuando ella tenga por objeto la comisin de delitos que deban calificarse de terroristas conforme a los nmeros anteriores y al artculo 1. Ley N 18.314, de 1984.

III. Derecho fundamental al debido proceso y la ley 18.314

Como primera cuestin puede afirmarse que el concepto de debido proceso encierra en s un conjunto amplio de garantas del individuo frente al poder jurisdiccional del estado, por ello puede entenderse que bajo tal concepto unitario sea dable identificar otras garantas y principios ms acotados o menos amplios que juegan un diverso papel en la aplicacin del poder punitivo del Estado. Rivera Morales seala que dentro de la denominacin del debido proceso se engloba, al comenzar el siglo XXI, al conjunto de garantas que aseguran los derechos del ciudadano frente al poder judicial estableciendo los lmites al poder jurisdiccional del Estado, en cuanto a la afectacin de los derechos de las personas, siendo este el arma ms importante para defender su vida, libertad, valores, bienes y derechos. Tal derecho al debido proceso se encuentra consagrado en diversos instrumentos, como la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (2011. p. 18). Se trata pues, de normas que garantizan el resguardo de los derechos fundamentales de las personas dentro de un proceso penal y cuyo contenido no puede ser inobservado bajo excusa de la gravedad de los delitos cometidos, lo anterior debido al contenido esencial del derecho al debido proceso y al juicio justo, este contenido incluye el principio de legalidad, el principio de la presuncin de inocencia, y los principios de proporcionalidad, racionabilidad y necesidad, con consideracin debida al derecho a la igualdad y no discriminacin (AYLWIN, 2010. p. 12). Dentro de este marco normativo es precisamente donde una mirada crtica de la ley que sanciona conductas terroristas y fija su penalidad, hace entrever una serie de problemticas que se encuentran en la legislacin terrorista de nuestro pas con respecto al resguardo del debido proceso, pues 7

su aplicacin abre camino a una serie de medidas especiales para la investigacin y persecucin de los delitos, las cuales atacan gravemente las garantas procesales del imputado infringiendo el bloque de derechos constitucionales, como el principio de igualdad ante la ley y el debido proceso, a esto se suma, que dentro de nuestra legislacin no existe autorizacin para realizar estas limitaciones amparndose en la persecucin del terrorismo,

exclusivamente razones internas entre las que se cuentan, el aseguramiento del xito de la investigacin o del proceso, son razones pertinentes para limitar las garantas o principios fundamentales del debido proceso, pero estas deben ser proporcionales y controladas, es decir, nunca su restriccin ser total (OBSERVATORIO PARLAMENTARIO, 2010. p. 31). Nos queda claro que las garantas fundamentales del debido proceso pueden ser restringidas o disminuidas en razn del xito de la investigacin o del proceso, siendo estas razonablemente observadas por el juez de la instancia, dicho de otra manera, en razn de la gravedad de los delitos perseguidos terrorismo- se pueden limitar los derechos o garantas procesales del debido proceso de los imputados, pero lo que ac resulta problemtico es el contexto en el cual se aplica dicha restriccin reivindicaciones territoriales del pueblo mapuche- pues no se guarda relacin entre los hechos cometidos y el delito por el cual se persigue, y consecuencialmente, no existe relacin entre los hechos cometidos y la limitacin al debido proceso, resultando vulneradora la aplicacin de las medidas o instrumentos que establece la ley 18.314 a las garantas de los imputados pertenecientes al pueblo mapuche.

IV. Anlisis de las normas contenidas en la ley 18.314 a la luz de las garantas constitucionales del debido proceso y derechos fundamentales a fines

1.- Calificacin jurdica

Como se sabe, el antiguo sistema procesal penal limitaba los derechos al debido proceso y una defensa legal; anteriormente el juez investigaba, formulaba los cargos, determinaba la pena y dictaba sentencia, lo cual limitaba considerablemente las posibilidades de la defensa. Con la reforma procesal penal que da sus frutos con la dictacin del Cdigo Procesal Penal de Chile aprobado en octubre de 2000 y que entr en vigor en diciembre de 2000 en la Araucana y Coquimbo- los fiscales asignados al Ministerio Pblico autnomo realizan investigaciones criminales y se enfrentan a abogados preparados de la Defensora Penal Pblica, quienes representan a los acusados ante un tribunal compuestos por tres personas (HUMAN RIGHTS WATCH y OBSERVATORIO DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS, 2004, p. 23 y 24). Con dicha reforma el Ministerio Pblico es ahora el titular del mandato de la persecucin punitiva del Estado, es l como institucin- el responsable de definir los alcances de la persecucin, proponiendo las penas y consecuencialmente determinando el procedimiento al cual deber someterse el caso, y delimitando la decisin del tribunal. Pero tal reforma trae consigo un peligro para el sistema procesal penal, ya que la calificacin jurdica la hace por s y ante s el Ministerio Publico. Si bien es cierto que la decisin de dicha institucin es preliminar y est sujeta a la decisin jurisdiccional, no es menos cierto que se restringen las facultades del juzgador del caso (FAUNDES, 2003, p. 2). Lo mismo ocurre en los procesos que se llevan a cabo bajo la legislacin terrorista, el Ministerio Publico es quien posee la facultad de enmarcar los hechos e imputarlos a su criterio, calificndolos de terroristas, lo que provoca 9

que imputando por delito de carcter terrorista, se har utilizacin de todas las normas excepcionales que contiene la ley 18.314. Entonces juega un rol importante y fundamental la discrecionalidad del fiscal del caso, pues en base a esta, calificara los hechos y los har constitutivos del delito que a l le parezca apropiado, no habiendo manera de reclamar de esa formalizacin, abrindose el camino a todas la medidas extraordinarias, como los periodos prolongados de detencin, los secretos de la investigacin y, obviamente los famosos testigos con identidad protegida (I.N.D.H. 2012. p. 76). Lo suyo tambin ocurre en la acusacin, y ms especficamente dentro de ella- en la solicitud de pena en concreto que realiza el fiscal del caso ante el tribunal en el contenido de la acusacin, fijando los lmites -en el caso de sentencia condenatoria- en los que el juez puede imponer la pena en base a la calificacin jurdica de los hechos. Advirtiendo s, que dicha calificacin puede ser distinta a la vista del juzgador, pues el artculo 341 inciso 2 otorga la facultad que aquel tiene para poder calificar jurdicamente los hechos de forma distinta a la contenida en la acusacin. Pero lo anterior en nada cambia el transcurso de la investigacin, pues sta ya se llev a cabo con todos los recursos que arman el actuar del acusador, y que son de suma excepcionalidad. El problema entonces, tiene su raz en la calificacin jurdica de los hechos al comienzo del proceso, pues en nada contribuye al debido proceso y al derecho a defensa del imputado que el Juez pueda calificar los hechos de forma distinta al Ministerio Pblico si sus derechos ya fueron restringidos de forma sustancial en la etapa de investigacin. Nada de lo anterior tendra ocurrencia si existiera la facultad de oponerse a la calificacin jurdica del Ministerio Pblico que realiza en la formalizacin de la investigacin. Refuerza la idea anterior lo expuesto por Schubert, que refirindose al tema, seala [que] en los estndares internacionales, si hay algo que se exige frente a la aplicacin de la ley terrorista, es que al menos uno tenga la posibilidad de apelar a esta calificacin, que abre las puertas a toda esta legislacin excepcional. (I.N.D.H. 10

2012. p. 76). Como lo anterior no ocurre y en base al principio de congruencia, que se desprende del articulo 259 en relacin al artculo 341 del Cdigo Procesal Penal, tenemos que [] la capacidad del Fiscal de acotar el marco de penalidad opera con estricta vinculacin a la limitacin que tiene el Tribunal de apartarse de la definicin dada por el Fiscal en sus respectivos instrumentos (formalizacin, acusacin o requerimientos) (FAUNDES, 2003, p. 6). De este modo el Ministerio Publico restringe en gran parte la capacidad discrecional del juez del caso, independiente de si da lugar a las mediadas excepcionales de que el rgano persecutor querr valerse, pues el campo de movimiento del Tribunal ya se encuentra limitado por la calificacin jurdica que realiz el fiscal del caso. As, el principio de congruencia en este caso- juega un rol contrario a la defensa del imputado.

2.- Amplitud del tipo penal

Analizaremos el concepto de delito definido en la Ley, veremos la amplitud a la que conlleva y lo contrastaremos con los distintos tratados y convenios al respecto. Como se dijo anteriormente, el artculo 1 de la ley 18.314 contiene la figura calificante, sin ella los delitos descritos en el artculo 2 son sancionados por la ley ordinaria, y por lo tanto no son sometidos al procedimiento de la ley 18.314. Por lo tanto son estos dos artculos los que contienen el concepto de terrorismo, y como seala Jos Aylwin, esta definicin contiene dos elementos, uno de carcter volitivo, cual es la voluntad de producir temor, y otro de carcter material, consistente en conductas que, en caso de no incurrir en el primer elemento, seran constitutivas de delitos procesados y sancionados por la legislacin penal ordinaria (2010, p. 7). De lo anterior se colige que cualquiera que sea la conducta o hecho material que se realice de la amplia gama descrita en el artculo 2 de la ley 18.314, si va acompaada del elemento 11

volitivo, ser constitutivo y tratado como delito terrorista. A nivel internacional varias son las convenciones que se refieren explcitamente al tema 3, pero no se ha llegado a una unificacin del concepto de terrorismo, siendo la nica que lo define, el Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin del Terrorismo (AYLWIN, 2010, p. 6). Claro est, que de las mltiples definiciones y nociones del concepto saltan a la vista coincidencias o elementos centrales que tienden a una unificacin del entendimiento de dicho trmino, as la Federacin Internacional de Derechos Humanos seala que se trata de delitos de suma gravedad, que atentan primordialmente contra la vida, integridad fsica o libertad de las personas, y que tienen por fin la subversin del orden constitucional a travs de medio violentos, independientemente de los fines polticos especficos que se persigan (2006, p. 31). Si bien la definicin que nuestra legislacin contiene, se condice con las directrices que seala la Federacin Internacional de Derechos Humanos, antes mencionada, ha sido objeto de reiteras criticas y recomendaciones por distintos rganos internacionales, los cuales atacan principalmente su amplitud, a saber: En particular, tanto el Comit de Derechos Humanos como el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Comit contra la Tortura y el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial han expresado preocupacin por lo que consideran una definicin excesivamente amplia de terrorismo contenida en la Ley [](I.N.D.H. 2011, p. 6).

El problema expuesto en este apartado consiste en la asociacin que existe entre el elemento subjetivo infringir temor- y los delitos enumerados en el artculo 2 de la ley 18.314, que conforman la definicin del ilcito terrorista,

Convencin para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorcin conexa cuando estos tengan trascendencia internacional; Convencin Interamericana contra el terrorismo; Convenio Internacional para la represin de la financiacin del terrorismo; entre otros.

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pues juntos amplan el margen de su aplicacin, distando de que lo que sucede en la legislacin penal ordinaria, pues ac cobra relevancia la gran cantidad de delitos que pueden conformar el tipo penal, y la simple subjetividad de causar temor, que en muchos de los casos se sustituye por la calidad de mapuche del imputado, lo que pudiera resultar en la vulneracin al debido proceso y por consiguiente a los derechos de los imputados. Parece muy desconcertante que una norma jurdica, que en el mbito internacional es reconocida como una de aquellas excepcionales, se nos presente en nuestro derecho interno con una amplitud normativa abismante, adems asociada a mltiples delitos que por s solos tienen una penalidad alta. Sera recomendable que estas conductas terroristas sean descritas con ms precisin y cuidado, principal motivo de lo anterior es la pena que se arriesga a imponer, o el mismo procedimiento llevado a cabo en el juicio, pero a pesar de los mltiples llamados de atencin internacional por los rganos de derechos humanos, nuestra legislacin poco a avanzado al respecto, y pareciera verse una cierta intencionalidad de los rganos estatales por mantener estos recursos, y que la finalidad con la que fue creada la cuestionada ley, sigue lamentablemente siendo la misma.

3.- Testigos con identidad protegida

Los artculos 15 y siguientes de la ley 18.314, establecen un mecanismo de proteccin de testigos dentro del proceso penal, cuya amplitud es tal, que pudiera desencadenar una vulneracin tanto al principio del debido proceso y ms especficamente a la facultad y derecho a la defensa de un imputado bajo el procedimiento establecido en esta ley. Esta institucin contraviene el principio de igualdad procesal que forma parte integrante del concepto amplio de debido 13

proceso; este principio a que debe sujetarse el procedimiento, por el cual se persigue la responsabilidad criminal, no es sino una proyeccin en el mbito infraconstitucional del principio de igual ante la ley, reconocido por la Constitucin [art. 19 N2 de la Constitucin Poltica de la Republica] y que forma parte de la clausula del justo y racional procedimiento (HUNTER, 2011, p. 55). Afirmamos lo anterior, en el entendido de que la persona acusada y contra quien declara el testigo o perito sin rostro, no se encuentra en una igualdad de condiciones respecto de su acusadora, que conoce todos los hechos relevantes del juicio, en cuya virtud depone. Una de las circunstancias importantes al momento de interrogar al testigo, es observar su reaccin frente a las preguntas que se le formulan, y tambin ver en qu condiciones responde a estas, pues como dice Jos Aylwin, las conductas del los testigos tienen directa relacin con su credibilidad (2010, p. 13). Cmo un imputado podra llegar a impugnar a un testigo que no conoce, del cual no sabe absolutamente nada, el

contrainterrogatorio se llevara a cabo en una completa anormalidad, sin poder discernir expresiones, cambios de nimos, nervios al contestar las preguntas, entre otras cuestiones fundamentales en cuanto al testimonio y declaracin tanto de testigos como de peritos. ntimamente relacionado con el derecho de defensa jurdica esta el derecho a la prueba, cuya relacin consiste en que mediante la prueba, particularmente la de descargo, el acusado puede hacerse afrontar las acusaciones que se le han efectuado, consistiendo en dichas probanzas en el nico medio admisible para determinar la falsedad de las imputaciones, pero que en este caso, dicho derecho le es negado al imputado. Hasta ahora se ha dicho que la medida de los testigos y peritos con identidad protegida vulnera el principio de la igualdad procesal y, el derecho a la prueba y defensa jurdica, pero el problema no acaba en lo anterior, se expande al derecho que se tiene para reclamar en contra de falsos testigos o declaraciones maliciosas, pues no se sabe quin es el testigo o perito, 14

quedando cubierto en ciertos casos- su testimonio malicioso; adems puede que entre el testigo o perito existan disputas personales o diferencias polticas, hasta raciales en algn caso eventual. Queda vedado, en conclusin, a los intervinientes perseguir penalmente la responsabilidad de estos testigos, en el caso de que incurran en el delito de falso testimonio. La justificacin de esta prctica se hace efectiva entorno a la seguridad fsica y moral del testigo, pues queda del todo protegido en cuanto a su identidad, pero en razn del principio de proporcionalidad no nos parecen adecuadas a derecho tales medidas, sabiendo ms aun, que existen otro tipo de prcticas jurdicas que tienen el mismo objeto, y que resultan menos nocivas al debido proceso, en el mismo sentido el Observatorio Parlamentario ha dicho que Las dems medidas que la LCT autoriza para proteger a testigos, que van desde la ocultacin de su identidad durante la investigacin al cambio de

identidad, parecen suficientes para su proteccin. La defensa siempre debe poder conocer la identidad del testigo con la debida antelacin al juicio (2010,
p. 37).

En el Derecho Internacional cobra notable importancia el artculo 14 numerando tercero, letra e), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el cual dispone: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derech o, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo4. Esta disposicin excluye la utilizacin que en la prctica se lleva a cabo en los procesos penales en conformidad a la ley 18.314, de manera explcita y sin lugar a distintas interpretaciones. Solo queda entonces tratar de conciliar las normas y principios rectores
4

Decreto N 778, de 1989.

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del proceso para, por un lado proteger debidamente al testigo, y por otro asegurar la debida defensa del imputado; A la dificultad de esa conciliacin, es a la que se refiere Ramn Lillo quien dice que [] esta es una ecuacin difcil de cumplir, pues la presencia de testigos annimos siempre afectar de alguna manera la defensa (2011, p. 231). Colisionan entonces el derecho a la vida y la integridad fsica del testigo y/o perito, con el derecho a defensa del imputado, ambos protegidos constitucionalmente, compartimos el interesante anlisis que desarrolla el autor antes mencionado, donde a travs de las reglas de necesidad y

proporcionalidad enunciadas por Alexy da una idea de cmo el juez debe actuar para resolver este conflicto; conforme a estas reglas, ser posible acceder a la proteccin de la identidad del testigo y/o perito slo cuando se acreditare que no hay otra forma de proteger su vida o integridad fsica. As, es como se necesita una postura firme y rigurosa del juez del caso para que, por una parte considere la verdadera peligrosidad de poner al testigo y/o perito en riesgo de violentar su derecho a la vida o a la integridad fsica, y por el otro que tenga la consideracin debida para no violentar el derecho a defensa del imputado; por lo tanto, para proteger estos derechos el juez debe exigir que el rgano acusador demuestre el riesgo que corren los testigos y/o peritos; de otra forma estos instrumentos se desvirtan en aquellos que favorecen el falso testimonio y su impunidad. (LILLO, 2011, p. 231). El tema en cuestin no versa sobre si el Estado tiene o no derecho a defenderse del terrorismo utilizando medidas excepcionales, la problemtica surge cuando se transgreden abiertamente los derechos humanos, utilizando recursos innecesarios que en nada favorecen al debido proceso y en consecuencia arrasan con el derecho a defensa de los imputados.

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4.- Delacin compensada

Esta institucin o figura se encuentra establecida expresamente en el artculo 4 de la ley 18.314, es utilizada frecuentemente en la lucha contra el terrorismo, y ms especficamente en contra de las organizaciones del mismo fin; con ella se trata de incentivar al sujeto en la colaboracin de la justicia, se trata pues, de un derecho penal premial (VILLEGAS, 2006, p. 25). Esta figura se establece dentro del marco temporal, de consumada la conducta delictiva imputada, es decir, luego de cometido el hecho punible, pero que tiene trascendencia, adems, para evitar otros delitos de similares caractersticas. A raz de lo anterior se hace atendible dejar claro que: [] los comportamientos post delictivos no afectan al binomio antijuridicidad-culpabilidad, puesto que ellas quedan determinadas al momento de la consumacin. De esta manera no puede sostenerse que la presencia de un elemento ajeno al comportamiento delictual tenga la capacidad de afectar a los restantes elementos del delito (antijuridicidad, culpabilidad) (VILLEGAS, 2006, p. 25). Esta figura contiene dos supuestos de colaboracin con la justicia, a saber:

a) llevar a cabo acciones tendientes directamente a evitar o aminorar las consecuencias del hecho incriminado; Este supuesto normativo se refiere expresamente a las consecuencias del hecho imputado, y como se dijo anteriormente, el actuar del delator se produce luego de cometido el hecho, en ningn caso se refiere al acto mismo, sino a sus consecuencias;

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b) Quienes dieren informaciones o proporcionaren antecedentes que sirvieren efectivamente para impedir o prevenir la perpetracin de otros delitos terroristas o bien, para detener o individualizar a responsables de esta clase de delitos.

Este supuesto merece su atencin en cuanto al vocablo otros, la norma se aleja del hecho cometido por el actor y, por el contrario, se refiere a hechos distintos de los propios. Ahora si se trata de un delator, pero uno de hechos ajenos, rompindose la relacin necesaria entre el delito y la pena, y vulnerndose el principio de proporcionalidad (VILLEGAS, 2006, p. 26), pues al delator de hechos ajenos se le aplica una rebaja de la pena, en el delito propio, bajo escusa de cooperar con la justicia; no se ve, en la aplicacin de esta figura, en que parte se aminoran o prevengan los daos producidos por el delito propio del delator. Ahora bien, se hace necesario en este punto saber cul es la aplicacin que se le da a esta institucin in concreto, para ello citaremos al abogado defensor don Mauricio Daza, quien al referirse sobre el llamado caso bombas, nos ensea cual es la aplicacin en concreto que realizan los fiscales: En resumen, primero, presionar a los imputados con la finalidad de que alguno, accediese a confesar la existencia de la asociacin y la participacin de l y los dems integrantes. Esto en un contexto en el cual la Ley de Conductas Terroristas permite establecer una delacin compensada bajando de manera muy drstica las penas asignadas en ese caso. Para estos fines se ofrecieron derechamente juicios abreviados, en los cuales bsicamente lo que se dice por la Fiscala es que usted acepte estos hechos, el tribunal no puede aplicarle ms pena que aquella que yo le seale y, adems, dado ese rango que penas, toda vez que voy a aplicar la delacin compensada, usted probablemente va a salir en libertad. se es el clculo, la ecuacin (I.N.D.H. 2012, p. 93 y 18

94). Segn se desprende de lo anteriormente citado, este actuar corresponde a un abuso de la norma, ya por la frecuencia con que se utiliza o, por la forma de aplicarla a los casos concretos, vulnerndose el debido proceso en cuanto al principio de proporcionalidad.

V. Determinacin de un estndar mnimo de respeto, proteccin y resguardo de los derechos fundamentales en relacin a la aplicacin de la ley 18.314

Alexy nos ensea que las Constituciones democrticas modernas contienen dos tipos o categoras de normas. A la primera pertenecen las que constituyen y organizan los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, es decir el Estado; aqu lo central es la atribucin de poder (Ermchtigung). En la segunda se incluyen las que limitan y dirigen el poder estatal; aqu deben nombrarse primeramente los derechos fundamentales (2009, p. 3). Nuestro mbito de estudio se circunscribe a la segunda categora de normas reseadas por Alexy, es decir, aquellas que limitan y dirigen el poder estatal: los derechos fundamentales. La labor de construir un estndar de respeto y proteccin de los derechos fundamentales involucrados en el tema de estudio de este trabajo implica hacer algunas precisiones conceptuales: 1.- En primer trmino, debe sealarse que un estndar es una regla a la que debe sujetarse un determinado sujeto o procedimiento, en este caso el ente persecutor, el juez de garanta en su labor de custodio de los derechos fundamentales del imputado y los mismos sentenciadores del Tribunal Oral en lo Penal. 2.- En segundo trmino debe mencionarse que el estndar que pretendemos establecer es un mnimo de respecto de garantas 19

constitucionales del debido proceso. Es decir, se trata de una regla de mnimos, bajo la cual la aplicacin de la ley antiterrorista resulta completamente vulneradora de los derechos fundamentales de los procesados bajo su imperio. Luego de haberse hecho tales precisiones conceptuales abordaremos el estndar mnimo de respeto de derechos fundamentales comprendidos en el debido proceso. El concepto de debido proceso no es una nocin unitaria, comprensiva de una nica clase de garantas constitucionales sino por el contrario, engloba dentro de s, una serie de derechos de diversa ndole que permiten al justiciable acceder a un procedimiento racional y justo. Dentro de tales derechos ms acotados que la nocin genrica de debido proceso encontramos: el derecho a la igualdad procesal; el derecho a la prueba; el derecho a una investigacin racional y justa; el principio de presuncin de inocencia; el principio de racionalidad y necesidad; principio de legalidad; principio de proporcionalidad. Por ello no nos parece que sea conveniente hablar en bloque de un determinado estndar de respeto del derecho fundamental al debido proceso, sino que debe inquirirse acerca del respeto y tutela de cada uno de los elementos integrantes de ste. La cuestin se abordar de esta manera por sus evidentes implicancias prcticas dado que en ciertos casos, una de las garantas integrantes del debido proceso puede verse afectada, sin que la nocin misma de debido proceso se afecte en bloque, lo que no excluir, como resulta evidente, que exista una vulneracin de tal derecho fundamental. Para cumplir la labor que nos hemos propuesto, es decir, para establecer este estndar mnimo de respeto de la garanta constitucional del debido proceso, nos abocaremos a establecer de forma precisa el ncleo esencial de cada uno de los derechos y principios ms acotados que lo forman, lo anterior se logra mediante el sealamiento de la llamada clausula de esencialidad. Dicha clausula, de los derechos fundamentales se encuentra expresada en el 20

artculo 19 N 26 de la Constitucin Poltica de la Republica.5 En cuanto a sta clusula de esencialidad Nogueira Alcal nos ensea que: [] el artculo 19 N 26 establecera as una autorizacin al legislador para regular las garantas que la Constitucin establece o para limitarlas preservando el contenido esencial de los derechos, lo que implicara una prohibicin de afectar el ncleo duro de los derechos, pero posibilitara restringir los contenidos accesorios de estos (2005, p. 18). La cuestin de mayor importancia radica en determinar que debe entenderse por ncleo esencial de un determinado derecho, para efectos de establecer un lmite no susceptible de afectacin alguna por parte del legislador ni de los rganos jurisdiccionales. Creemos que un derecho est configurado esencialmente por aquellas caractersticas que le dan su fisonoma propia, sin las cuales el derecho se desintegra, extingue o degenera en otro diverso. No obstante reconocer el amplio margen de ambigedad de que adolece el criterio propuesto, creemos que tal es necesario, para efecto de adecuarse a los diversos supuestos fcticos que pueden incidir en la determinacin de la afectacin del derecho en su esencia.

a) El principio de proporcionalidad

Para el profesor Andrs Bordal, el principio de proporcionalidad se explica de la siguiente forma:

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas: 26.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (Decreto 100, 2005).

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cualquier

invasin

de

la

esfera

protegida

por

los

Derechos

fundamentales se encuentra bajo el mandato de proporcionalidad de los medios, mandato que emana de la esencia misma del Estado de Derecho y de los derechos fundamentales, que como expresin genrica de libertad del ciudadano frente al Estado slo pueden ser limitados por los poderes pblicos en la estricta medida en que fuese inevitable para la proteccin de intereses generales. Medio elegido y objetivo perseguido han de tener en s una relacin razonable. Se trata de distinguir las actuaciones del legislador legtimas -justas o razonables- de las que son excesivas, abusivas e injustas para la libertad de las personas, en el seno de la sociedad organizada jurdicamente (2004, p. 29).

En consecuencia, la proporcionalidad puede verse como una doble relacin didica: por una parte, debe atenderse al fin perseguido por el derecho y el medio empleado para conseguirlo y por otro el resultado obtenido en relacin a la afectacin de un determinado derecho fundamental o bien jurdico de jerarqua constitucional. En efecto, el principio de proporcionalidad se ver infringido cada vez que los medios empleados para la consecucin de un determinado fin perseguido por el derecho no exista una relacin jurdicamente admisible, es decir, no exista una proporcin admisible entre el resultado beneficioso perseguido y el dao causado. Determinar esta proporcin es una cuestin, que si bien tiene gran importancia jurdica, excede los lmites de este trabajo por obedecer a razones extrajurdicas y en el caso de la ley antiterrorista, de poltica criminal. Por ello, cada vez que en el empleo de una figura jurdica cause menos beneficios (o mayor afectacin de un derecho fundamental) que los efectos beneficiosos del fin perseguido, se vulnera el principio de proporcionalidad.

b) Derecho a la igualdad procesal. 22

La igualdad procesal no es sino una manifestacin, en sede del proceso, de la igualdad ante la ley consagrada en el artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica6. Determinar cundo se ha respetado el derecho de igualdad en el proceso, implica las mismas dificultades de establecer un criterio de igualdad a respetarse en otras materias en que tal derecho tiene incidencia. El problema que puede suscitarse respecto de la igualdad procesal puede vislumbrarse desde una doble perspectiva: 1 Rgimen jurdico establecido para autores, cmplices y encubridores de delitos comunes v/s autores, cmplices o encubridores de delitos terroristas; 2 Rgimen jurdico establecido para los autores, cmplices y encubridores de delitos terroristas en relacin a otros intervinientes en el procedimiento penal; En cualquiera de los anteriores casos, estndar de respecto al respectivo derecho fundamental consiste en tratar igual a aquellos que sean iguales y desigual a los desiguales, distincin esta ltima de naturaleza formal, pero que permite percatarnos de la existencia de determinadas personas que merecen un trato distinto, pero no por eso mas peyorativo, sino todo lo contrario, de manera de estigmatizar a determinadas razas, culturas o miembros de alguna etnia, bajo escusa de la seguridad nacional.

c) Principio de investigacin racional y justa. Como un tercer elemento del concepto general de debido proceso se encuentra el llamado derecho a una investigacin racional y justa. En tal idea entroncan una serie de derechos que le caben al justiciable, como es la racionalidad del procedimiento e investigacin, la justicia de tales actuaciones (un criterio ciertamente ambiguo), derecho a la prueba, principio de legalidad,
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Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas: 2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias (Decreto 100, 2005).

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etc. Para determinar un estndar de respecto de este aspecto del debido proceso es menester centrar nuestra atencin a la exigencia de racionalidad contenida en l. Lo racional escapa de la esfera de lo jurdico, circunscribindose a criterios extrajurdicos cuya determinacin corresponder en definitiva al rgano aplicador del derecho. De esta manera no nos parece racional, el uso de los instrumentos de la cual dota, al ente persecutor la legislacin terrorista, tal como la delacin compensada, tal como el uso de testigos y peritos protegidos, o la utilizacin de facultades intrusivas-investigativas que, se utilizan sin la debida fundamentacin y resguardo por parte del rgano aplicador del derecho, es decir, por el juez del caso. Debiera cumplirse con el respeto al debido proceso y a los derechos fundamentales, en este caso, si principalmente el rgano acusador, o persecutor en su caso- se ajustaran a estos principios, e hicieren de la aplicacin de la ley en estudio, un uso menos indiscriminado, es decir, racional; y el juez por su parte, revisara y fundamentara cada una de estas medidas, consideradas de excepcin, antes de darle aplicacin.

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VI. Estudio de casos a la luz de la ley 18.314 y anlisis segn el estndar mnimo de respeto, proteccin y resguardo de los derechos fundamentales

i. Casos cuya tramitacin est concluida 1. Caso asociacin ilcita terrorista7

A.- Antecedentes: R.U.C.: 02001424990. R.I.T.: 080/2004. Imputados: Patricia Roxana Troncoso Robles, Jorge Abelino Huaiquin Antinao, Marcelo Antonio Quintrileo Contreras, Pascual Huentequeo Pichun Paillalao, Segundo Aniceto Norn Catriman, Jose Francisco Llanca Ahilla. Sostuvieron acusacin: Ministerio pblico. Querellantes: Forestal Mininco S.A., Agrcola Curaco S.A. B.- Sntesis: B.1 Los hechos: Los imputados habran formado una asociacin ilcita al amparo de la denominada Coordinadora de Comunidades en Conflicto Arauco Malleco, para lo cual se organizaron, estructuraron y distribuyeron funciones entre sus miembros, planificando y ejecutando una serie de actos ilcitos, tales como incendios y atentados contra las personas, la propiedad y el orden pblico, en Temuco, Nueva Imperial, Traigun, Ercilla, Collipulli, Vilcn, Lumaco y
Sentencia R.U.C. 0200142499 0, R.I.T. 080/2004, pronunciada por la sala no inhabilitada del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco.
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Galvarino, hechos que difundan por distintos medios de comunicacin.

B.2 Delitos por el cual se acus: Delito de asociacin ilcita terrorista descrito y sancionado en el art. 2 n 5 del Cdigo Penal, en relacin al art. 1 de la ley 18.314,en calidad de autores. Para la imputada Troncoso Robles, en su calidad de provocadora, solicitan la pena de 15 aos y un da de presidio mayor en su grado mximo y para los dems imputados, en su calidad de miembros de la asociacin, la pena de 5 aos de presidio menor en su grado mximo; ms las accesorias legales correspondientes.

B.3. Fallo del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco: Se absuelve a todos los imputados de las acusaciones fiscales y particulares deducidas en su contra por delitos de asociacin ilcita terrorista y de asociacin ilcita, condenando en costas a los acusadores fiscales y particulares. La sentencia fue acordada en contra del voto del Juez Seor Aner Padilla Buzada, quien haciendo una apreciacin distinta de la prueba rendida por el Ministerio Pblico, estuvo por tener acreditada la existencia del delito de asociacin ilcita del Cdigo Penal y la participacin culpable de los acusados en el ilcito.

C.- Respeto al Debido proceso: El sentencia con la cual finaliza en juicio no adolece de vicios que atenten contra el debido proceso, en el entendido que el delito de asociacin ilcita se tuvo por no acreditado por no haber rendido el ministerio pblico probanzas suficientes para acreditar, ms all de toda duda razonable, la existencia de un delito de asociacin ilcita, sin perjuicio del voto en contra de uno de los magistrados que fue de la idea de que el ministerio pblico aport evidencia que sustentaba su imputacin, ms all de toda duda razonable. Sin perjuicio de lo 26

anterior dentro del largo procedimiento las detenciones y tareas investigativas efectuadas en este caso dieron como producto alegaciones de violacin a las garantas procsales del debido proceso y a los derechos fundamentales de los inculpados (F.I.D.H. 2006, p. 45); aun es ms, en este proceso se estaba realizando un nuevo enjuiciamiento a personas que ya estaban cumpliendo condena o que ya haban sido absueltas en relacin con los supuestos delitos de terrorismo y delitos ordinarios vinculados a los mismos hechos, lo que provoco alegaciones en torno a la violacin del principio non-bis in idem (HUMAN RIGHTS WATCH y OBSERVATORIO DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS, 2004, p. 43 y siguientes).

2. Caso caete A.- Antecedentes: A.1. Sentencia primera instancia8: R.U.C.: 0800932994-4 R.I.T.: 35-2010 Imputados: Hctor Javier Llaitul Carrillanca, Eduardo Csar Painemil Pea, Ramn Esteban Llanquileo Pilquiman, Jos Santiago Huenuche Reiman, Csar Eduardo Parra Leiva, Vctor Adelino Llanquileo Pilquiman, Luis Guillermo Menares Chanilao, Nolberto Fidel Parra Leiva, Segundo Ambrocio eguey eguey, Jonathan Sady Huillical Mndez, Juan Carlos Parra Leiva, Carlos Andrs Muoz Huenuman, Marco Mauricio Millanao Marian, Jorge Andrs Santi Leal, Juan Manuel Muoz Huenuman, Leonel Alejandro Carilao Liencura, Simn Eran Millas Paillan.

Sentencia RUC N 0800932994-4, RIT N35-2010, Pronunciada por la primera sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Caete, en Caete a veintids de marzo de dos mil once.

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A.2. Recurso de nulidad9: Rol N 2921-11

B.- Sntesis: B.1. Delitos por los cuales se acus: Robo con intimidacin, previsto y sancionado en el Art. 436, inciso 1 del Cdigo Penal, en relacin a lo dispuesto en el artculo 439 del mismo cuerpo legal. Delito consumado de Amenazas Terroristas, contemplado en el artculo 7 de la Ley 18.314, en relacin con los artculos 296 y 475 del Cdigo Penal. Delito de Homicidio frustrado de Fiscal de Ministerio Pblico en ejercicio de sus funciones, contemplado en el artculo 268 ter del Cdigo Penal, en relacin al artculo 391 del mismo cuerpo legal, y 2 N 1 de la Ley 18.314. Delito de Homicidio frustrado de Personal de la Polica de

Investigaciones de Chile en ejercicio de sus funciones, contemplado en el artculo 17 del DL 2460, Ley Orgnica de la Polica de Investigaciones de Chile, en relacin al artculo 391 del Cdigo Penal y 2 N 1 de la Ley 18.314. Delito consumado de Atentado contra la autoridad, contemplado en el artculo 261 N 2 del Cdigo Penal. Delito consumado de Incendio Terrorista sancionado en el artculo 2 N 1, de la Ley 18.314, en relacin con el artculo 1 N 1, de la misma ley, y 475 N 1 del Cdigo Penal

Recurso de nulidad Rol N 2921-11, pronunciado por la Segunda Sala de la Excma. Corte Suprema, en Santiago a tres de junio de dos mil once.

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 Delito consumado de Incendio por un valor superior a 40 Unidades Tributarias Mensuales, respecto de los vehculos que se encontraban en el lugar, previsto y sancionado en el artculo 477 N 1 del Cdigo Penal. Delito consumado de Incendio Terrorista, previsto y sancionado en el artculo 2 N 1 de la Ley 18.314 en relacin con el artculo 1 N 1, de la misma ley, y 476 N 1 del Cdigo Penal. Delito consumado de Incendio Terrorista, sancionado en el artculo 2 N 1 de la Ley 18.314, en relacin con el artculo 1 N 1, de la misma ley, y 476 N 1 del Cdigo Penal. Delito consumado de Incendio por un valor superior a 40 UTM, previsto y sancionado en el artculo 477 N 1 del Cdigo Penal. Delito consumado de Incendio Terrorista, previsto en el artculo 2 N 1 de la Ley 18.314, en relacin con el artculo 1 N 1, de la misma ley, y 476 N 1 del Cdigo Penal. Delito frustrado de Incendio Terrorista sancionado en el artculo 2 N 1 de la Ley 18.314 en relacin con el artculo 1 N 1, de la misma ley, y 476 N 2 del Cdigo Penal. Delito consumado de Asociacin Ilcita Terrorista sancionado en los artculos 1 N 1, en relacin al artculo 2 N 5 y artculo 3, inciso final, de la ley 18.314 en relacin a los artculos 292 y siguientes del Cdigo Penal.

B.2. Sentencia Tribunal Oral en lo Penal: Se condena a Hctor Llaitul a la pena de 10 aos y 1 da de presidio mayor en su grado medio, y a Ramn Esteban Llanquileo Pilquiman, Jos Santiago Huenuche Reiman y Jonathan Sady Huillical Mndez, a la pena de 5 aos y 1 da de presidio mayor en su grado mnimo, por el delito consumado de Robo con Intimidacin. As mismo, se condena a Hctor Javier Llaitul Carrillanca, Ramn Esteban Llanquileo Pilquiman, Jos Santiago Huenuche Reiman y 29

Jonathan Sady Huillical Mndez, a la pena nica de 15 aos y 1 da de presidio mayor en su grado mximo, por la responsabilidad que les corresponde como autores de los delitos de homicidio frustrado en contra de un Fiscal Adjunto del Ministerio Pblico y de Lesiones Graves en contra de personal de la Polica de Investigaciones.

B.3. Fallo Corte Suprema en relacin al recurso de nulidad: Se acogen los recursos de nulidad interpuestos en representacin de los condenados Jos Santiago Huenuche Reiman, Ramn esteban Llanquileo Pilquimn y Hctor Llaitul Carrillanca, slo en cuanto a la causal del artculo 373 letra b del Cdigo Procesal Penal entablada en forma subsidiaria al resto de las motivaciones propuestas, las que se rechazan, pero, en todo caso, anulndose la sentencia en forma parcial solo en lo que respecta a los delitos de homicidio frustrado en la persona del Fiscal de Ministerio Pblico y lesiones simplemente graves inferidas a los funcionarios de la Polica de Investigaciones de Chile.

B.4. Sentencia de reemplazo: Se declara que se condena a los acusados Ramn Esteban Llanquileo Pilquimn, Jose Santiago Huenuche Reiman, Jonathan Sady Huillical Mndez a la pena nica de 3 aos y 1 da de presidio menor en su grado mximo, y a Hctor Javier Llaitul Carrillanca a la pena nica de 4 aos de presidio menor en su grado mximo, por su respectiva responsabilidad de autores de los delitos reiterados de lesiones simplemente graves inferidas a los funcionarios policiales Jorge Ogueda Fuentes, Walter Oyarce Vergara y Alejandro Rifo y menos graves causadas al Fiscal Mario Elgueta Salinas. Se les impone tambin las accesorias de inhabilitacin de absoluta perpetua para derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante el tiempo de cada condena.

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C.- Respeto al Debido proceso: Dentro de este juicio se producen varias situaciones que ponen en duda el respeto de las garantas fundamentales. En primer lugar se hace atingente referirse a la etapa de investigacin, donde construyeron los medios de prueba, y donde la aplicacin de la ley antiterrorista permiti mltiples restricciones a las defensas y en trminos prcticos implico largos meses de secreto absoluto. Lo cual desencadeno para el Ministerio Pblico, en la utilizacin de las medidas intrusivas, tales como, interceptacin de comunicaciones, sesiones o audiencias secretas ante los tribunales de justicia. A lo anterior se suma que este juicio fue conocido por dos instancias procesales penales paralelas, a saber, la justicia civil, justicia penal normal y la justicia militar; as de este modo, la defensa no tuvo acceso durante muchos meses a esa investigacin. En sede de justicia militar, pese a que se utilizaron las mismas pruebas que en la justicia civil se obtuvo sentencia absolutoria. Otro de los problemas presentados fue que las propias vctimas investigaron el delito, pues la polica de investigaciones y el fiscal fueron vctimas en los hechos que se presentaron en la acusacin, es decir fueron vctimas y parte acusadora con respectos a ciertos hechos dentro del juicio. La utilizacin de testigos protegidos no estuvo ausente en este juicio, dicho recurso se justifico haciendo referencia a una agresin que sufri una persona, un testigo protegido que no tena ninguna importancia en el juicio. A travs de esa situacin, todos los testigos del caso declararon bajo esta modalidad, que segn se dijo en un apartado de la tesis, debe justificarse fundadamente para su utilizacin, y ser debidamente evaluada por el juez del caso, lo que no ocurri en este caso pues, la parte acusadora no prob ni justific. El nico testigo importante en el caso fue el N 26, decisivo en cuanto a sus declaraciones; dentro de su testimonial por problemas tcnicosespaciales, no se tuvo derecho a objetar las preguntas, tampoco se tuvo derecho a observar las reacciones del testigo mientras este prestaba declaracin. Lo anterior es claramente atentatorio al derecho a la debida 31

defensa. En este juicio no se utilizo propiamente tal la figura de la delacin compensada, es decir no hubo rebajas de condena, como permite la ley en estudio, pero hubo impunidad, pues en dos causas -segn logro determinar la defensa del caso-, el testigo N 26 estaba en prisin preventiva por otra causa, la cual fue dejada sin efecto y se aplic un no perseverar respecto a l. Adems fue imputado en la causa de Caete que tambin fue dejado sin efecto mediante la figura de no perseverar (I.N.D.H. 2012, p. 81 y siguientes). En cuanto a la utilizacin de testigos con identidad protegida, se vulnera abiertamente el derecho a la debida defensa, dejndose de lado la justificacin de este instrumento jurdico. En cuanto a la medida de la delacin compensada, que como se explico no se utilizo bajo este nombre, pero de los antecedentes del caso, se desprende este derecho premial, se vulnera el derecho de proporcionalidad, y se rompe con el binomio antijuridicidad-culpabilidad, pues se deja impune delitos cometidos por el supuesto delator, bajo escusa la cual es encubierta por el ministerio publico- de condenar a los acusados en este caso. Tambin es criticable el caso en cuanto a la calificacin jurdica de los hechos, pues el ministerio pblico, y los querellantes particulares, hacen uso indiscriminado del elemento volitivo del tipo penal de la legislacin terrorista, y acusan en gran mayora por delitos de esta clase, incurriendo en violacin al principio de igual ante la ley -por la criminalizacin a personas pertenecientes al pueblo mapuche- y, al principio de una investigacin racional y justa, debido a la cantidad de delitos por los cuales se acusa.

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3. Caso peaje quino: asociacin ilcita terrorista, homicidio frustrado, robo con intimidacin e incendio10. A.- Antecedentes: R.U.C.: 0900969218-2. R.I.T.: 58/2012 Imputados: Vctor Hugo Queipul Millanao, Jos Queipul Huaiquil, Jorge Marimn Loncomilla, Felipe Huenchulln Cayul, Jos Millanao Millape, Camilo Tori Quiinao, Juan Huenchulln Cayul y Ernesto Cayupn Melian. B.- Sntesis: B.1 Delitos por los cuales se acus: Asociacin ilcita terrorista, del artculo 2 n 5 de la Ley 18.314, consumado. Homicidio frustrado reiterado terrorista, previsto y sancionado en el artculo 391 N 2 del Cdigo Penal, en relacin con los artculos 7 del mismo texto normativo y artculos 1 y 2 n 1 de la Ley 18.314. Robo con intimidacin reiterado sancionado en el art. 436 del Cdigo Penal, consumado. Incendio de cosa mueble sancionado en el art. 477 n 1 del Cdigo Penal, consumado.

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.Sentencia R.U.C. 0900969218-2, R.I.T. 58-2012, dictada por Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol, en Angol a veintinueve de Agosto de dos mil doce.

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B.2. Comentarios: La Fiscala quedo fuera del caso, pues no modifico su acusacin en torno al carcter terroristas de los delitos imputados; asi, el el Tribunal de Garanta de Victoria consider no presentada la acusacin del Ministerio Pblico. A pesar de las apelaciones posteriores del ente persecutor e incluso un recurso de queja que la Corte Suprema declar inadmisible, la Fiscala no pudo continuar en el proceso.

B.3. Resolucin del Tribunal Oral en lo Penal de Angol: El tribunal resuelve que lo hechos acaecidos la noche del da 10 de Octubre de 2009, en la ruta Victoria- Curacautn, son constitutivos del delito de desordenes pblicos del artculo 269 del Cdigo Penal, ya que como se ventilo en el presente juicio se logro determinar que una o varias personas derribaron rboles en la carretera con la intencin de bloquear la arteria, configurndose de esa forma dicho injusto penal, atendido a que la intencin que se desprende de dicho actuar era turbar la tranquilidad de lugar. Absolviendo a los imputados, puesto que ninguna prueba se incorpor por el acusador particular tendiente a acreditar la participacin de los acusados en dicho ilcito. 4. Caso de los lonkos11

A.- Antecedentes: A.1. Primera instancia: R.U.C. N0100083503-6. R.I.T. N2-2003 Imputados: Pascual Huentequeo Pichn Paillalao; Patricia Roxana Troncoso Robles y; Segundo Aniceto Norin Catriman.
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Resolucin n 10694, de Corte Suprema de Chile - Sala Segunda, 2 de Julio de 2003, Corte Suprema de Justicia, Id. vLex: VLEX-30938216, http://vlex.com/vid/30938216, versin generada por el usuario mdarwitg2008@alu.uct.cl 22 de octubre de 2012.

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A.2. recurso de nulidad: Rol N1743-03.

B.- sntesis: B.1. delitos por los cuales se imput: Incendio terrorista. Amenaza de incendio terrorista. Incendio terrorista.

B.3. Sentencia: El catorce de abril del presente ao 2003, se termina absolviendo a todos los imputados por no estimarse acreditada sus reprochadas participaciones en los hechos punibles, condenndose a los intervinientes activos al pago de las costas, rechazndoseles sus demandas civiles.

B.4. Recurso de nulidad: La Corte Suprema anulo el fallo dictado por el Tribunal Oral en lo Penal de Angol ordenando que se volviera a celebrar el juicio.

B.5. Sentencia En septiembre de 2003 se condena los loncos a cinco aos de prisin por amenaza terrorista.

C.- Respeto al debido proceso: La sentencia dictada por la Corte Suprema puede estimarse como no ajustada a derecho en razn de una serie de crticas que se le han venido efectuando: 1.- Utilizacin del recurso de nulidad, concebido en el nuevo sistema procesal penal chileno como una garanta procesal de los acusados, no de la parte 35

acusatoria. 2.- La Corte Suprema, al exigir la ponderacin de hechos que se dieron por no probados, vulneraba el principio de presuncin de inocencia de los acusados. 3.- La condena se bas, entre otros, en los testimonios de un nmero importante de testigos protegidos, una proteccin basada en prebendas materiales como el arriendo de casas, cercos, etc. 4.-Se considera que por el solo hecho de ser mapuches, los acusados actan dentro del marco general del terrorismo existente en la regin. Por lo anterior es dable concluir que el debido proceso fue infringido (F.I.D.H. 2006, pp. 38 a 40).

5. Causa incendio fundo Poluco-Pidenco

Esta causa se compone de tres sentencias, por el hecho de encontrarse fugados los imputados. Por lo tanto, se realizaron tres juicios a medida que stos fueron hallados.

5.1 Juicio seguido en contra de Jos Benicio Huenchunao Marian y Otros12 A.- Antecedentes: Juzgado: Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol Delito: Incendio terrorista R.U.C.: RUC. 0100086954-2 R.I.T.: 21-2004. Acusados: Jos Benicio Huenchunao Marian, Patricia Roxana Troncoso
Sentencia R.U.C.: 0100086954-2. R.I.T.: 21-2004, dictada por Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol, en Angol a veintids de agosto de dos mil cuatro.
12

36

Robles, Juan Ciriaco Millacheo Lican, Florencio Jaime Marileo Saravia y Juan Patricio Marileo Saravia. Sentencia: Condena Fecha: Veintids de agosto de dos mil cuatro.

B.- Sntesis: B.1 La acusacin: El 19 de Diciembre del ao 2001 un grupo de personas procedieron a prender fuego en diversos focos en el interior de los fundos Poluco y Pidenco de una extensin de 328 y 1.378.8 hectreas respectivamente, los cuales

forman materialmente un solo pao, predio ubicado en la comuna de Ercilla de propiedad de la empresa Forestal Mininco S.A. resultando quemadas, aproximadamente 108 hectreas plantadas con pino radiata y eucaliptos.cuya perdida monetaria es aproximadamente de cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000). La acusacin sostiene que el delito de incendio se enmarca dentro de la Ley n 18.314, ya que se cometi con la finalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de hechos de la misma especie, concurriendo en la especie los dos presupuestos contemplados en el artculo 1 de la ley citada.
o

B.2 La defensa: La defensa expuso que el delito no es terrorista y neg la participacin de sus defendidos.

B.3 Calificacin jurdica. En relacin a la calificacin jurdica de los hechos el tribunal lleg a la conviccin, ms all de toda duda razonable, que los hechos configuraban el delito de incendio, tipificado y sancionado en el artculo 476 n 3 del Cdigo 37

Penal, en carcter de terrorista, segn lo disponen los artculos 1 n 1 y 2 n 1 de la ley 18.314, por cuanto el ilcito est inserto en el denominado conflicto territorial mapuche, cometido con la finalidad de causar en la poblacin un justo temor de ser vctimas de delitos de la misma especie. 5. 2. Juicio seguido con Juan Carlos Huenulao Lielmil13 A.- Antecedentes: Juzgado: Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol Delito: Incendio terrorista R.U.C.: 0100086954-2 Sentencia: Condena Fecha: Tres de mayo de dos mil cinco.

B.- Sntesis: El juicio por referirse a los mismos hechos del anterior es muy similar. Las razones para condenar por terrorismo estn expresadas en la clusula dcima y undcima.14.

13

Sentencia R.U.C.: 0100086954-2. R.I.T.: 21-2004, dictada por Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol, en Angol a tres de mayo de dos mil cinco. 14 Considerando decimo: todo ste actuar ilcito se encuadra dentro de un contexto, que forma parte de una serie de acciones ilcitas que han tenido como objetivo atacar a un sector determinado de la poblacin, con el fin de causarles temor de ser vctimas de atentados similares, atendida la naturaleza y efectos de los medios empleados, tanto como por la evidencia de que los hechos obedecen a un plan premeditado, siendo ste sector de la poblacin el formado por todos los propietarios; sean empresas forestales, agricultores y pequeos parceleros vecinos o colindantes a comunidades mapuches; donde existen grupos que buscan la reivindicacin de dichas tierras en forma violenta, o propietarios cuyos predios son declarados en conflicto unilateralmente por estos mismos grupos violentos ; Considerando undcimo: el hecho descrito precedentemente, tanto por la naturaleza y efectos de los medios empleados, se desarrolla dentro de un contexto destinado a producir un justo temor en un grupo determinado de la poblacin de ser vctima de atentados similares, adquiriendo en consecuencia el delito de la especie el carcter de terrorista. Sentencia R.U.C.: 0100086954-2. R.I.T.: 21-2004, dictada por Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol, en Angol a tres de mayo de dos mil cinco.

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5.3.

Juicio seguido con Jos Osvaldo Cariqueo Saravia, y Juan Antonio Colihuinca Ancaluan15

A.- Antecedentes: Juzgado :Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol Delito: Incendio terrorista R.U.C.: RUC. 0100086954-2 Sentencia: Absueltos Fecha: Siete de abril de dos mil seis

B.- Sntesis: El juicio se refiere a los mismos hechos que el anterior. Sin embargo fueron absueltos por no comprobarse su participacin en los hechos. Adems seal que los hechos investigados no constituyen terrorismo por cuanto no existe planificacin ni finalidad de causar temor en la poblacin.

C.- Respeto al debido proceso: En cuanto a la proteccin del debido proceso, especficamente a la igualdad y principio de no discriminacin, entendemos que uno de los considerandos de la sentencia dictada en el respectivo fallo es abiertamente discriminatorio e ilegal, al sustituir el especial animo subjetivo de causar terror, con la calidad de indgena de la etnia mapuche.16.
15

Sentencia R.U.C.: 0100086954-2. R.I.T.: 21-2004, dictada por Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol, en Angol a siete de abril de dos mil seis. 16 El considerando diecisis, en lo pertinente reza: [los] antecedentes que en su conjunto y libremente apreciados llevan a estos sentenciadores a establecer que el incendio que afecto al fundo Poluco Pidenco el 19 de diciembre de 2001, es precisamente una conducta terrorista, toda vez que las acciones desplegadas en aquella ocasin evidencian que la forma, mtodos y estrategias empleadas, tenan una finalidad dolosa de causar un estado de temor generalizado en la zona, situacin que es pblica y notoria y que estos jueces no pueden desatender; se trata de un grave conflicto entre parte de la etnia mapuche y el resto de la poblacin, hecho que no fue discutido ni desconocido por los intervinientes .

39

En particular, se denunci que las pruebas presentadas durante el juicio difieren sustancialmente de aquellas presentadas durante la investigacin. La omisin de la valoracin de la prueba presentada por la defensa durante el juicio sin que sta fuera desestimada. La falta de imparcialidad del tribunal juzgador, que copi uno de los considerandos de la sentencia de un caso juzgado con anterioridad por el mismo tribunal (F.I.D.H. 2006, pp. 40 y siguientes).

6. Caso Ancalaf17

A.- Antecedentes: Juzgado: Corte de Apelaciones de Concepcin. Delito: Lanzamientos artefacto incendiario con carcter terrorista. Rol: 191-2004. Acusados: Vctor Ancalaf Llaupe. Sentencia: Condenado. Fecha: 30 de diciembre de 2003 (primera instancia); 4 de Junio de dos mil cuatro (segunda instancia).

B.- Sntesis: Los hechos que fueron objeto del proceso criminal tuvieron lugar en el camino que une la localidad de Santa Brbara con la Central Hidroelctrica Ralco. La Central en ese momento se estaba construyendo. El proyecto hidroelctrico se emplazaba en terrenos indgenas mapuche-pehuenches y haba generado un fuerte rechazo en las comunidades indgenas.
Resolucin n 23291, de Corte de Apelaciones de Concepcion - Sala Tercera, 4 de Junio de 2004 Cortes de Apelacin (Junio 2004),Id. vLex: VLEX-30906780,http://vlex.com/vid/30906780, versin generada por el usuario mdarwitg2008@alu.uct.cl 22 de octubre de 2012.
17

40

B.1 El requerimiento por parte del Ejecutivo: El 19 de marzo del ao 2002, el entonces Gobernador de la Provincia del Bo Bo, IX Regin del pas, present un requerimiento ante la Ilustre Corte de Apelaciones de Concepcin, basado en el artculo 10 de la Ley 18.314, que determina las conductas terrorista y fija su penalidad, por hechos que en dicha presentacin se catalogaron como terroristas.

B. 2 La condena por parte de los Tribunales de Justicia: La sentencia de primera instancia se dict el 30 de diciembre de 2003, condenando a Vctor Ancalaf a la pena de diez aos y un da de presidio mayor en su grado medio. Dicha sentencia fue apelada por el condenado con fecha 3 de enero de 2004, dictndose sentencia de segunda instancia el 4 de junio de ese mismo ao, rebajando la pena a cinco aos de presidio.

C.- respeto al debido proceso: Puede cuestionarse el respeto al debido proceso desde una perspectiva mltiple: 1.- En primer trmino, la sentencia dictada se bas en testimonios que no resultaban claros, a menudo vagos, contradictorios y de verosimilitud discutibles, lo que atenta contra el derecho a un procedimiento e investigaciones racional y justo;

2.-La sentencia se bas en una serie de presunciones tendientes a dar por acreditada la concurrencia del nimo de causar terror, sin que este especial animo haya sido probado en juicio, lo que atenta contra el principio de tipicidad, pues se condena a alguien sin que concurran respecto de l, todos y cada uno de los elementos configurantes del tipo;

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3.- Nuevamente se afecta el principio constitucional de igualdad al presumirse el nimo de causar terror por el solo hecho de pertenecer los imputados a una determinado pueblo, en este caso el mapuche (F.I.D.H. 2006, pp. 42 y siguientes).

ii.

Casos cuya tramitacin se encuentra pendiente

1. Caso Tur Bus: atentado terrorista contra transporte pblico18

A.- Antecedentes de la acusacin: R.I.T.: 5748-2009 R.U.C.: 0900697670-8 Imputados: Jos Eugenio Queipul Hueiquil, Sergio Marcial Catrilaf Marilef, Marco Mauricio Millanao Marian, Luis Sergio Tralcal Quidel, Jos Sergio Tralcal Coche, Pedro Alberto Cheuque Aedo, Claudio

Andrs Snchez Blanco, Sergio David Huinca Huinca, Ignacio Alejandro Tralcal Lleuful, Pablo Andrs Canio Tralcal, Daniel Domingo Canio Tralcal, Mario Cristian Chicahual Canio.

B.- delitos por los cuales se acusa: Delito previsto en el artculo 2 n 2 de la ley 18.314, en relacin con el artculo 1 circunstancias primera y segunda del mismo cuerpo legal. Amenazas de carcter terrorista reiteradas del Art. 7 inciso 2 de la ley 18.314 en relacin al art.2 n 1 en relacin al art. 391 n 2 del CP, esto es homicidio.
18

Acusacin proceso RUC N 0900697670-8, RIT N 5748-2009, ALBERTO CHIFFELLE MARQUEZ, Fiscal Adjunto Jefe de Temuco.

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Tres delitos de Daos simples, sancionado en el Art. 487 del Cdigo penal.

C.- Respeto al debido proceso: Se infringe en esta acusacin el principio de igualdad ante la ley, nuevamente el ente persecutor acusa por delitos terroristas a integrantes del pueblo mapuche, pese a los reiterados llamados de atencin internacionales sobre estos casos, pues se presume el nimo terrorista solo por carcter racial de los imputados. Adems de la circunstancia de la falta de fundamentacin de la acusacin y de la revisin del juez del caso para la calificacin de los hechos como terroristas.

2. Caso fundo Brasil: incendio terrorista y robo con intimidacin19 A.- Antecedentes de la acusacin: R.U.C.: 0910021481-1 R.I.T.: 7218-2009 Imputados: Job Abraham Morales irripil, Eliseo Efran irripil Cayupan, Elvis Fabio Milln Colicheu, Jorge Eduardo Cayupn iripil, Cristian Alexis Cayupan Morales, Daniel Domingo Canio Tralcal, Jos Antonio irripil Prez.

B.-Delitos por los cuales se acusa: Incendio terrorista, descrito y sancionado en el artculo 476 n 1 en relacin con los artculos 1 y 2 n 1 de la ley 18.314. Incendio de cosa mueble frustrado reiterado, previsto en el art. 477 n 1 del c. penal.

19

Acusacin proceso RUC 0910021481-1, RIT 7218-2009, MIGUEL NGEL VELSQUEZ DROGUETT, Fiscal Adjunto de Temuco.

43

 Incendio comn previsto en el art. 477 n 1 del cdigo penal. Robo con intimidacin, previsto en el art. 436 del cdigo penal.

C.- Respeto al debido proceso: Hasta la fecha se puede dar mencin a lo ocurrido el 29 de junio de 2012, donde la tercera sala de la Corte Suprema rechaz un recurso interpuesto por el fiscal regional de Temuco Francisco Ljubetic, ordenando que las defensas de los imputados puedan conocer las identidades secretas de 4 testigos, confirmando, as un fallo resuelto por la C.A de Temuco el 4 abril, y segn el cual, el recurso de proteccin presentado por el Ministerio Pblico no resulta la va idnea para impugnar la resolucin judicial anterior del Tribunal de Garanta de Temuco.

3. Caso fundo San Leandro: incendio terrorista y robo con intimidacin20 A.- Antecedentes de la acusacin: R.U.C.: 0900033605-7 R.I.T.: 52-2009 Imputados: Miguel ngel Tapia Huenulef, Andrs Ignacio Gutirrez Coa, Cristian Alexis Cayupn Morales, ngel Leonardo Reyes Cayupn, Elvis Fabio Milln Colicheu, Eliseo Efrain irripil Cayupn, Jorge Eduardo Cayupn irripil, Francisco Javier Cayupn irripil, Luis Sergio Tralcal Quidel, Cristian Alejandro Salvo Huenchupan, Hugo Christian irripil Cayupn, Jos Antonio irripil Prez.

B.- Delitos por los cuales se acusa:

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Acusacin proceso RUC N 0900033605-7, RIT N522009, SERGIO MOYA DOMKE, Fiscal Adjunto Jefe de Temuco.

44

 Homicidio simple en grado de frustrado, sancionado en el artculo 391 n 2 del Cdigo Penal en carcter de terroristas, conforme lo dispone el artculo 2 n 1 en relacin con el artculo 1 n 2 y artculo 3 de la Ley n 18.314. Incendio en grado de consumado del artculo 476 n 3 del Cdigo Penal, en carcter de terrorista, conforme lo dispone el artculo 2 n 1 en relacin con el artculo 1 n 1 y artculo 3 de la Ley 18.314. Amenazas terroristas del art.7 inc. 2 de la Ley 18.314, en relacin a los artculos 391 n 2 y 476 n 1 del Cdigo Penal, en grado de consumado. Robo con violencia en grado de consumado, conforme al artculo 436 del Cdigo Penal. Incendio comn en grado de desarrollo consumado del artculo 477 n 1 del Cdigo Penal.

C.- Respeto al debido proceso: No se respeta el principio de igualdad ante la ley, nuevamente por el reemplazar el nimo terrorista por el origen tnico de los imputados. As mismo, la calificacin jurdica de los hechos, nuevamente no es revisada debidamente y es carente de toda fundamentacin racional y justa.

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VII. Conclusiones generales

1. La aplicacin de la ley 18.314 se encuentra por debajo del estndar internacional de derechos humanos que debieran ser respetados en cada uno de los procesos penales en que se utilice para perseguir criminalmente a miembros del pueblo mapuche en conflictos territoriales con el Estado de Chile. Lo anterior se debe a las siguientes conclusiones desarrolladas en los prrafos siguientes. 2. La ley 18.314 es usada principalmente para perseguir a miembros del pueblo mapuche, quienes sostienen demandas territoriales, pues solo existe un caso particular donde se ha aplicado a personas no pertenecientes de dicha etnia. 3. La ley 18.314 no cuenta con una definicin del ilcito ajustada a los estndares internacionales, principalmente debido a la amplitud de las conductas calificantes como la intencin de provocar terror unida a la ejecucin de ciertos delitos, que sin mediar el elemento volitivo, seran delitos comunes. 4. El ente persecutor no constata la existencia del nimo subjetivo de provocar terror en la poblacin, exigido por el respectivo tipo, cuando los involucrados en los ilcitos son pertenecientes al pueblo mapuche, infringiendo el principio de igualdad ante la ley y el principio de tipicidad que inspira el derecho penal, en virtud del cual, slo son penadas las conductas que siendo antijurdicas y culpables, se encuentran descritas en un tipo. 5. En la mayora de los casos estudiados no existe dentro del procedimiento una revisin, por parte del Juzgado de Garanta de cada caso- sobre la calificacin jurdica de los hechos, no obstante poder exigir una reformulacin de stos, infringindose el principio de investigacin 46

racional y justa. 6. Existen ocasiones en que el procedimiento llevado a cabo en aplicacin de la ley antiterrorista resulta en una condena del imputado por delitos comunes, sin perjuicio de habrsele sujetado a una serie de restricciones y vulneraciones a sus derechos fundamentales, sin que existiera una razn jurdica (proteccin de la sociedad contra el terrorismo) que permitiera tal restriccin. 7. La aplicacin de los artculos 15 y siguientes de la ley 18.314, infringe el principio de la debida defensa de los imputados. 8. La aplicacin de los artculos 15 y siguientes de la ley 18.314, infringe el principio de proporcionalidad, y el principio de una investigacin racional y justa, debido al uso indiscriminado con que es utilizado esta institucin. 9. La aplicacin de los artculos 15 y siguientes de la ley 18.314, pudiera dejar en la impunidad de los testigos y peritos que deponen bajo esta institucin, pues su reconocimiento impide perseguir el delito de falso testimonio. 10. El uso de la institucin delacin compensada regulada en el artculo 4 de la ley en estudio es errado por parte del ente persecutor, infringiendo el principio de proporcionalidad. 11. La aplicacin de la institucin delacin compensada regulada en el artculo 4 de la ley 18.314 rompe con el binomio antijuridicidadculpabilidad, debido a la utilizacin dada por el ente persecutor, la cual no se ajusta a la norma en que dicha institucin se encuentra regulada. 12. El Estado de Chile no respeta, pese a los reiterados llamados de atencin, las recomendaciones de los rganos internacionales con respecto a que se ajuste y modifique la ley 18.314 para que esta no se aplicada a miembros del pueblo que reclama demandas territoriales. 13. La estigmatizacin de la causa mapuche, as como la presuncin del nimo de causar violencia por el slo hecho de participar personas de 47

este pueblo en la ejecucin de actos criminales, ha sido realizado tanto por el Poder Ejecutivo, Poder Judicial y el Ministerio Publico.

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VIII. Bibliografa

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IX. Normativa

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X. Jurisprudencia

1. EXCELENTSIMA CORTE SUPREMA DE SANTIAGO DE CHILE. Caratula, Resolucin n 10694. Santiago 2012. Disponible en: Id. vLex: VLEX-30938216, http://vlex.com/vid/30938216 52

2. EXCELENTSIMA CORTE SUPREMA DE SANTIAGO DE CHILE, Recurso de nulidad Rol N 2921-11. Santiago, 2011. 3. CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIN, Resolucin n 23291. Concepcin, 2004. Disponible en: Id. vLex: VLEX-30906780, http://vlex.com/vid/30906780. 4. JUZGADO DE GARANTA TEMUCO. Acusacin proceso RUC N 0900697670-8, RIT N 5748-2009 ALBERTO CHIFFELLE MARQUEZ, Fiscal Adjunto Jefe de Temuco. Temuco, 2009. 5. JUZGADO DE GARANTA TEMUCO. Acusacin proceso RUC 0910021481-1, RIT 7218-2009, MIGUEL NGEL VELSQUEZ DROGUETT, Fiscal Adjunto de Temuco. Temuco, 2009. 6. JUZGADO DE GARANTA LAUTARO. Acusacin proceso RUC N 0900033605-7, RIT N522009, SERGIO MOYA DOMKE, Fiscal Adjunto Jefe de Temuco. Temuco, 2009. 7. TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE TEMUCO. Ministerio Publico con Troncoso y otros, R.U.C. 0200142499 0, R.I.T. 080/2004. Temuco, 2004. 8. TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE CAETE. Ministerio Pblico con Llaitul y otros, RUC N 0800932994-4, RIT N35-2010. Caete, 2011. 9. TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE ANGOL. Ministerio Publico con Queipul y otros, R.U.C. 0900969218-2, R.I.T. 58-2012. Angol, 2012. 10. TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE ANGOL. Ministerio Pblico con Huenchunao y otros, R.U.C.: 0100086954-2. R.I.T.: 21-2004. Angol, 2004. 11. TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE ANGOL. Ministerio Pblico con Huenulao y otros, R.U.C.: 0100086954-2. R.I.T.: 21-2004. Angol, 2005. 53

12. TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE ANGOL. Ministerio Pblico con Cariqueo y otros, R.U.C.: 0100086954-2. R.I.T.: 21-2004. Angol, 2006.

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