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PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL: UMA INTERPRETAO AMPLIADA THE NON-REGRESSION PRINCIPLE: AN EXPANSIVE INTERPRETATION

RESUMO: Este artigo diz respeito possibilidade de uma interpretao ampliada do Princpio da Vedao do Retrocesso Social para, funcionando como guardio de todos os direitos fundamentais, se constitua um cliquet anti-retour, que impea o legislador ordinrio de esvaziar o chamado ncleo essencial dos direitos fundamentais. Analisa-se a posio do princpio da vedao do retrocesso no ordenamento jurdico brasileiro, bem como sua eventual autonomia. Como hiptese, o presente estudo busca, atravs de uma anlise do contexto no qual os direitos fundamentais e o princpio em questo esto insertos, identificar a percepo que o texto constitucional ptrio possui acerca destes. Partindo de balizada doutrina, utilizando-se de recursos metodolgicos dedutivos, analticos e crticos, pretendeuse apresentar o tema da vedao do retrocesso articulado com as discusses sobre a sociedade global, e seus estudos sobre os efeitos e impactos do direito na contemporaneidade. PALAVRAS-CHAVE: Constituio Federal; Direitos Ampliada; Princpio da Vedao do Retrocesso Social. Fundamentais; Interpretao

ABSTRACT: This article concerns the possibility of an expanded interpretation of the NonRegression Principle. Functioning as guardian of all fundamental rights, it constitutes an cliquet anti-retour, which prevents to the ordinary legislator emptying the called "essential core" of fundamental rights. It analyzes the position of the Non-Regression Principle in Brazilian constitutional law, as well as its eventual autonomy. As a hypothesis, this study aims, through an analysis of the context in which the fundamental rights and the constitutionals principles are inserts, identify the perception that the constitutional text has Brazilian rights on these. Leaving buoyed doctrine, using methodological resources deductive, analytical and critical, intended to introduce the topic of eternity clauses articulated discussions on global society, and his studies on the effects and impacts of the contemporary right. KEYWORDS: Non-Regression Principle; Expansive Interpretation; Federal Constitution; Fundamental Rights.

INTRODUO sabido que a Constituio Federal de 1988 carrega em seu bojo um vasto rol de direitos e garantias fundamentais que muitas vezes dependem de legislao infraconstitucional regulamentando-os para que possam ter eficcia plena. Por vezes, contudo, a ao legiferante suprime total ou parcialmente leis que j proporcionavam certo grau de concretizao desses

direitos. Ou seja, ao invs de se proceder a um avano, o legislador simplesmente retrocede. O princpio da vedao do retrocesso, que pretendemos tratar neste artigo, funcionaria como verdadeira muralha com a finalidade de impedir que o legislador aja de sorte a esvaziar o chamado ncleo essencial de um determinado direito fundamental (principalmente o de cunho social), o que viria a suprimi-lo. O Princpio da Vedao do Retrocesso Social deve ser analisado sob uma nova tica constitucional. Insta lembrar, ainda, que a forma com que um Estado lida com os direitos fundamentais retrata sua ideologia e poltica, sendo certo que o respeito a estes direitos caracterstica marcante de um Estado Democrtico de Direito. Portanto, no haveria bice a uma interpretao ampliada deste princpio, e tampouco, para consider-lo um super princpio. Desta forma, o principal objetivo do presente artigo justamente remeter concluso sobre a viabilidade de se ampliar a importncia do Princpio da Vedao do Retrocesso Social, luz da Constituio de 1988, para em simbiose com os direitos fundamentais como um todo figurar como um dos pilares do atual texto constitucional. Assim, possibilitar-se- a maximizao de seus efeitos e, por conseguinte, aumento das barreiras ao legiferante que vise comprometer o grau de concretizao de um direito fundamental qualquer, alm de servir de orientao para todo o ordenamento jurdico. A problemtica emerge justamente quando analisada essa possibilidade de interpretao ampla do princpio. Ao ampliar seus efeitos ele assumiria postura de um princpio autnomo? possvel elevar sua importncia a tal patamar que possa ser equiparado a um superprincpio? O ordenamento jurdico brasileiro admite tal interpretao? A partir deste panorama, uma vez revelada sua importncia substantiva na salvaguarda dos direitos fundamentais, a hiptese desta pesquisa consiste em se concluir, como dito acima, pela viabilidade de uma interpretao ampliada do Princpio da Vedao do Retrocesso Social a todos estes direitos, elevando-o condio de superprincpio que busca o constante progresso e impulso da Constituio na persecuo da justia social. Inicialmente analisado o contexto no qual esto insertos os direitos fundamentais e qual o seu significado para o Estado Democrtico de Direito. Posteriormente, partindo de uma compreenso adequada da sociedade global e seus impactos sobre o estudo e a efetividade do direito na contemporaneidade, aborda-se o Princpio do Retrocesso Social, cabendo verificar sua exteriorizao noutros sistemas jurdicos, precisamente na Alemanha e Portugal. A partir da, so estabelecidas algumas proposies hermenuticas acerca, no apenas da

possibilidade, mas, sobretudo, da necessidade da interpretao extensiva do Princpio da Vedao do Retrocesso Social, como instrumento adequado para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais. 1. Da globalizao e o princpio da vedao do retrocesso social A globalizao guarda ntima relao com o desprestgio e a crise do Estado Social de Direito. A reduo da misria e excluso social foi relativa, no significativa, como muitos querem crer, de modo que na verdade o que se v a figura estatal merc de uma ditadura econmica, que visando ao lucro no mede esforos para que o ser humano, consumidor, no seja o fim em si mesmo, mas apenas objeto do capital. Neste aspecto, os Estados - os emergentes em especial - sujeitam-se s imposies de grandes grupos econmicos chegando at mesmo a reduzir direitos, a exemplo daqueles do proletariado, ao bel prazer destes. No por menos que Antonio Carlos Wolkmer (2000, p. 80), ao discorrer acerca do Poder, Estado e Direito, conclui acerca das influncias do capitalismo no mundo jurdico:
(...) constata-se que a eficcia do poder est diretamente vinculada a uma estrutura jurdica que disciplina e consagra o exerccio da propriedade, do contrato e da herana, assegurando a reproduo das relaes sociais de produo. Admitindo-se as proposies de N. Poulantzas, v-se que a estrutura jurdica capitalista desempenha as funes principais de regular e definir os limites da articulao de poder do Estado. (...) Se o Direito organiza o jogo do poder do lado das classes dominantes, organiza-o igualmente ao lado das classes dominadas. Assegura a impossibilidade do acesso delas ao poder, segundo as suas regras, ao mesmo tempo que lhes cria a iluso, de que esse acesso possvel.

Sem maiores dificuldades, verifica-se que a influncia econmica sobre o Estado e o ordenamento jurdico continua latente e da forma que foi asseverada. A fragilidade da economia dos pases em desenvolvimento, cuja dependncia do capital externo notria, estampam uma Constituio fragilizada, conivente e que faz vistas grossas aliciao econmica. Acentua Felipe Derbli (2007, p. 15-16) a respeito destas agresses aos valores que permeiam as Constituies:
(...) o Estado vem sendo tratado como uma instncia secundria de decises e a Constituio vem perdendo sua posio de primazia, como repositrio dos valores eleitos como fundamentais pela sociedade ou pelas lideranas sociais, em favor de uma ordem econmica que rende suas homenagens primordialmente ao capital

De fato, exemplo disto so as empresas transnacionais. Com a globalizao econmica, os grandes grupos econmicos emigram para pases que acatem seus termos e flexibilizem sua legislao em desfavor dos mandamentos do capital. Em decorrncia disto, no raras as vezes que tais pases promovem inmeras emendas s suas Constituies, geralmente de forma casustica (como no caso do Brasil, por exemplo, as emendas n. 5, 6, 7, 8 e 9/95), o que contribui para a maximizao da excluso social. Passa-se a vigorar, pois, a lex mercatoria, instrumento de dominao do mercado, podendo ser entendida como
(...) corpo de normas sempre aberto, como todo sistema, que busca a regulao das relaes comerciais internacionais, caracterizando-se pelo seu poder normativo independente das emanaes legislativas estatais, visando a soluo dos litgios com base na aplicao das prticas comerciais correntes - usos e costumes (AZEVEDO, 2006, p. 97-98).

Atravs da persuaso, barganha e outros meios, a presso feita pelos grandes grupos econmicos sobre o Estado provoca a descentralizao da titularidade do poder normativo, isto , o Estado coagido a escolher dentre dois caminhos: ou cede s normas ditadas pelas transnacionais, ou se fecha ao capital estrangeiro, acarretando a sada do capital voltil e dos meios de produo e agravando cada vez mais o quadro socioeconmico do pas devido ao aumento do desemprego, diminuio de receitas, entre muitos outros gravames. No h como esquecer, tambm, o surgimento da arbitragem o juzo estatal passa a ser substitudo pelo juzo arbitral na composio dos conflitos entre os particulares.
Com a transferncia da instncia de decises polticas para os conglomerados empresariais ou mesmo para instncias supranacionais, a soluo de conflitos passa a ser objeto de negociao, com prejuzo da transparncia para o pblico, que perde os seus meios legtimos de acompanhamento do desenrolar do exerccio do poder poltico. Mais do que isso, fragiliza-se a questo da legitimidade desse poder poltico, com o que se atinge um dos pilares fundamentais do Estado de Direito: a democracia representativa (DERBLI, 2007, p. 28).

Tendo-se em conta este panorama, pertinente meno e de extrema valia a abordagem de Norberto Bobbio (2000, p. 125-126) sobre o Estado social ou Estado de justia, que, com propriedade em sua obra Estado, Governo, Sociedade Para uma teoria geral da poltica, adverte:
Para dizer a verdade, com relao a este ltimo do-se duas interpretaes opostas, conforme sejam julgadas favoravelmente ou no as transformaes ocorridas com

respeito ao Estado liberal (liberalista no interior e protecionista para o exterior): aquilo que os intrpretes benvolos chamam de Estado de justia social que corrigiu algumas das maiores deformaes do Estado capitalista em benefcio das classes menos favorecidas , para os crticos de esquerda que no renunciaram ao ideal do socialismo ou do comunismo, O Estado do capital, o assim chamado capitalistate, o capital que se fez Estado (Habermas), ou com expresso menos recente mas continuamente retomada, o Estado do capitalismo organizado (Hilferding), um sistema de poder, em substncia, do qual o sistema capitalista se serve para sobreviver e continuar a prosperar, como condio da sua prpria valorizao numa sociedade em que, atravs da democratizao das estruturas de poder, a fora do antagonista (o movimento operrio) aumentou enormemente. A julgar pelo estado atual do debate, a crtica de esquerda teve por efeito no o incio de uma mais profunda transformao do Estado, chamado depreciativamente de assistencial, num Estado com maior contedo socialista, mas o despertar de nostalgias e esperanas neo-liberalistas.

Bem salientada e razovel a crtica esquerdista lembrada por Bobbio, haja vista que de fato, ao que se vislumbra ainda hoje quanto ao Estado social, parece ser um revestimento, ou melhor, uma mscara que disfara o prestgio que as Constituies acabam por dar persuaso do capital podendo-se at mesmo falar em uma vinculao a ele. No se trata de um pessimismo constitucional exagerado, e sim uma advertncia pertinente de que o Estado social no est na prtica a desempenhar suas funes corretamente, bem como perseguir seu ideal, seus objetivos. Cumpre ao constitucionalismo corrente reverter este quadro e insurgir contra as mazelas da globalizao. A Constituio sintetiza aqueles valores mais expressivos, mais significativos da ordem jurdica, estando eles imersos no gnero norma jurdica, sejam princpios ou regras. Merece nfase que queles cabe a cristalizao dos valores fundamentais da sociedade, alm de conferir unidade e harmonia ao sistema e orientar a atividade hermenutica (DERBLI, 2007, p. 36). Isso porque, quando da existncia de antinomias constitucionais, mecanismos da nova dogmtica constitucional, voltada a assegurar a fora normativa da Constituio, ho de atuar. Exemplo disto, observando a nfase dada, a regra da ponderao de interesses, viabilizada pela caracterstica da amplitude do campo de valorao principiolgico. Por ter maior carga valorativa do que as regras, portanto, maior subjetivismo, ser permitido que um princpio prevalea sobre o outro em um determinado caso. Neste contexto, a Constituio constitui verdadeiro bice globalizao. Suas regras e princpios obstam a ntida inteno da lex mercatoria em pugnar por um retorno ao chamado constitucionalismo pr-weimariano, no qual o Estado tem mnima atuao, no havendo o que se cogitar quanto a direitos sociais e normas programticas.

Na viso de Felipe Derbli (2007, p. 46), tal cenrio retrata


(...) injustificado retrocesso. (...) de se considerar o alerta de Daniel Sarmento, para quem perspectiva, ao ignorar as possibilidades da Constituio de conformar a realidade social e promover os valores de uma comunidade poltica, reveste-se de evidente crueldade, sobretudo nos pases subdesenvolvidos como o Brasil: o abandono do projeto constitucional de emancipao das classes sociais menos favorecidas significar a aceitao do quadro de profunda injustia social que ainda assola o pas. Resta muito evidente que a incorporao pura e simples da ideologia neoliberal no Brasil decerto significa uma queima de etapas, representando a inteno de ser ps-moderno sem ter antes sido liberal e moderno

O autor acusa tambm a economia global de, sem qualquer observncia soberania popular e ao princpio democrtico, transferir os centros de decises polticas do Estado para aqueles que detm o capital transnacional, o que impediria a sociedade de escolher seu prprio rumo (DERBLI, 2007, p. 39). Ora, em nenhuma hiptese a Constituio deve estruturar-se aos moldes ditados pelo capital. Assim, merece ser frisado, como dito alhures, a imprescindvel necessidade de um contra-ataque do constitucionalismo contra os atentados da lei que rege os mercados. A proteo dos direitos fundamentais, alm da diminuio das desigualdades sociais e a consequente realizao da justia social devem voltar a ocupar as mais altas aspiraes constitucionais. A Constituio deve impor-se, aplicar seus mandamentos e atingir aqueles fins por ela estabelecidos. Mister filiar-se resistncia constitucional advogada por Lenio Streck (2004, p. 192193), cujo modelo
(...) supera o esquema da igualdade formal rumo igualdade material, o que significa assumir uma posio de defesa e suporte da Constituio como fundamento do ordenamento jurdico e expresso de uma ordem de convivncia assentada em contedos materiais de vida e em um projeto de superao da realidade alcanvel com a integrao das novas necessidades e a resoluo dos conflitos alinhados com os princpios e os critrios de compensao constitucionais.

No caso brasileiro, tem-se que aquelas promessas da modernidade sequer foram minimamente cumpridas e que o Estado democrtico (e social) de Direito, na condio de Estado da justia material, no passa de um simulacro (STRECK apud SARLET, 2005, p. 17). razovel inferir que o aspecto dirigente presente em um determinado texto

constitucional constante a ser considerada na consecuo da justia social. Sem maiores aprofundamentos acerca do dirigismo constitucional, mesmo porque ultrapassaria os limites e fins pelos quais preza este estudo, tem-se que em sua essncia (engendrada por J. J. Canotilho) o carter dirigente faz com que a Constituio fixe competncias aos rgos estatais e vincule negativa e positivamente o legislador, de tal sorte que o Estado fique obrigado a perseguir constantemente os fins por ela estabelecidos, visando realizao da justia social. Assim sendo, mais do que um Estado Democrtico de Direito, a expectativa a sua legitimao como um Estado de justia social (CANOTILHO, 2001, p. 2024). As Constituies-garantia caractersticas do Estado liberal so substitudas por aquelas imbudas de um contedo programtico - as Constituies dirigentes. Principal ponto a ser destacado no presente estudo - dada a convenincia - diz respeito vinculao do legislador aos ditames da norma constitucional. Com efeito, de um lado o carter dirigente impe balizas ao legislador conformandoo a atuar dentro dos moldes preconizados pela Constituio e vedando a edio de normas que atentem contra o contedo material, ou seja, trata-se de uma postura de absteno. Por outro, simultaneamente, o carter dirigente insta o legislador a desenvolver sua atividade criativa permitindo-lhe que aja livremente na atividade legislativa, contudo, dentro do balizamento constitucional, a fim de que seus fins sejam atingidos. Quanto ao assunto, atesta Felipe Derbli (2007, p. 49):
A atividade legislativa, portanto, juridicamente vinculada Constituio, mas goza de liberdade para conformar os fins poltico-sociais plasmados no texto magno o legislador tem plenas possibilidades de movimentao poltica, contanto que permanea adstrito norma constitucional.

No de se considerar apenas a ao legiferante negativa ou positiva. H que considerar tambm os casos em que ocorre omisso legislativa. Deveras, sua relevncia reside justamente no fato de que o legislador sequer realizou o mnimo que deveria, ou melhor, se manteve inerte quando na verdade estava obrigado constitucionalmente a cumprir com as imposies constitucionais o que se entende por inconstitucionalidade por omisso. importante destacar a relao existente entre as imposies constitucionais e os direitos fundamentais, principalmente no que tange aos direitos sociais, os quais dependem, na maioria, de aes positivas por parte do legislador. Nesse caso, o legislativo obrigado a proporcionar condies materiais para a realizao do direito. Diferentemente ocorre no caso

das normas programticas, as quais constituem imposies abstratas cuja inobservncia, apesar de rumar inconstitucionalidade, refletem apenas um no-cumprimento do que fora disposto na Constituio - so normas constitucionais que dependem da intermediao do legislador (interpositio legislatoris) para que possam surtir efeitos (a exemplo do que ocorre no artigo 208, inciso I e seu 1, da CF, referente ao direito educao fundamental), e, portanto, dispensam o Estado da obrigatoriedade no fornecimento de condies materiais para sua realizao. Outrossim, ainda que algum tempo depois Canotilho tenha revisto parte de sua teoria acerca da Constituio dirigente, no deixou de colocar o dirigismo constitucional como fixador de limites ao legislador, o qual dever perseguir os fins estabelecidos no programa constitucional. Neste diapaso, Felipe Derbli (2007, p. 69-70), em explicao s revises de Canotilho, afirma:
Isso significa que a Constituio continua sendo mais do que mero instrumento de governo trata-se, ainda, do repositrio das premissas materiais da poltica, de elemento substancial de vinculao do legislador. A Constituio dirigente ainda o arcabouo normativo necessrio para o desenvolvimento de um projeto de combate pobreza, mediante esquemas de socialidade. Pois bem, a Constituio dirigente carrega em si as promessas de modernidade do Estado Democrtico de Direito. (...) Prescindir do contedo dirigente da Constituio significaria retornar ao tempo das Constituies-garantia, nas quais o Estado aparecia como inimigo a ser controlado. Contudo, o Estado partcipe do desenvolvimento social mais do que isso, o seu mais importante agente.

Realmente, a Constituio-garantia a qual objetiva garantir as liberdades individuais e coletivas impondo apenas limites ao Estado (exige uma ao negativa dele) no se faz mais pertinente. Para alm de garantias, necessria tambm uma nova postura estatal direcionada realizao da justia social e cumprimento dos fins e programas plasmados pela Constituio. Referindo a este carter programtico, Marcelo Novelino (2009, p. 113) afirma:
A constituio programtica (diretiva ou dirigente) se caracteriza por conter normas definidoras de tarefas e programas de ao a serem concretizados pelos poderes pblicos. As constituies dirigentes tm como trao comum a tendncia, em maior ou menor medida, a serem uma constituio total.

Destarte, o dirigismo constitucional, buscando cada vez mais a implementao da cidadania, impor ao legislador a busca constante pela concretizao das normas constitucionais, sempre de forma crescente e no retrgrada, de modo que os patamares at ento alcanados sejam mantidos.

Percebe-se, pois, a ntima ligao do Princpio da Vedao do Retrocesso Social ao dirigismo constitucional. A Constituio dirigente no apenas uma premissa de sua formulao, mas tambm tal princpio decorrncia lgica do dirigismo (DERBLI, 2007, p. 45). Na didtica explicao de Lus Roberto Barroso (2007, Prefcio) sobre o Princpio da Vedao do Retrocesso Social,
Trata-se, em essncia, de um limite liberdade de conformao do legislador, retirando-lhe a possibilidade de revogar total ou parcialmente determinadas leis quando isso decorra da paralisao ou considervel esvaziamento da eficcia de dispositivos constitucionais dependentes de regulamentao. (...) A vedao do retrocesso operaria em um segundo momento, impedindo que, uma vez criada norma regulamentadora, esta viesse a ser suprimida, devolvendo a ordem jurdica ao vazio anterior, contrrio Constituio.

Tal princpio possui relao direta com a dignidade da pessoa humana e com a segurana jurdica (elemento fundamental do Estado de Direito ou Estado da segurana jurdica). A dignidade no estar efetivamente resguardada em um cenrio no qual predomina uma instabilidade jurdica e onde sequer o cidado possa confiar nas instituies sociais e estatais, na segurana, bem como ver assegurada certa estabilidade quanto as suas posies jurdicas. Consequentemente, implcito ao problema, haveria prejuzo aos direitos fundamentais, os quais sequer teriam seu ncleo essencial preservado, isto , a sua essncia. Como possvel se verificar do exposto acima, notvel que a segurana jurdica caminha ao lado da confiana do indivduo na prpria ordem jurdica onde est inserido, principalmente no que refere Constituio vigente. O princpio da segurana jurdica (aqui abrangendo tambm o princpio da proteo da confiana) torna imprescindvel que os atos do poder pblico sejam transparentes e confiveis, de modo que permitam ao cidado sentir-se seguro quanto as suas disposies pessoais, aos direitos adquiridos, ao ato jurdico perfeito, alm de outros efeitos jurdicos seus. Nesta perspectiva, a segurana jurdica pode ser vista em uma dimenso objetiva e outra subjetiva. A primeira diz respeito a um mnimo de continuidade do Direito, ao passo que a segunda assegura ao indivduo uma segurana individual de suas posies jurdicas. No que refere ao princpio da proteo da confiana, alm de lembrar que ele constitui um dos elementos materiais do princpio da boa-f, Ingo W. Sarlet (2005, p. 10) leciona que

De qualquer modo, ainda no que diz com a proteo da confiana, esta atua como importante elemento para a aferio da legitimidade constitucional de leis e atos de cunho retroativo, at mesmo pelo fato de que a irretroatividade de determinados atos do poder pblico encontra o seu fundamento justamente na necessidade de proteger a confiana do cidado na estabilidade de suas posies jurdicas e do prprio ordenamento, o que tem levado ao reconhecimento, para alm da salvaguarda dos direitos adquiridos, at mesmo de um certo grau de proteo das assim denominadas expectativas de direitos, assim como da necessidade de estabelecer regras de transio razoveis, nos casos de alterao de determinados regimes jurdicos.

Assim que, tendo em conta essa simbiose entre a dignidade da pessoa humana, segurana jurdica e a proteo confiana, o Princpio da Vedao do Retrocesso Social emerge como uma robusta norma jurdica contra medidas retrocessivas por parte do legislador, o qual, sem qualquer compensao, reduz ou revoga total ou parcialmente leis que tratam de conquistas sociais, atingindo o ncleo essencial dos direitos at ento conquistados e retirando destes dispositivos (geralmente dependentes de regulamentao infraconstitucional) a eficcia o que leva o ordenamento jurdico a um vazio totalmente contrrio ao texto constitucional. Da a inequvoca ilao de que se trata de um princpio de cunho negativo (ou de defesa). Deve ser ressaltado que embora se fale em medidas retrocessivas, no h alcance ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada ou seja, posies jurdicas j consolidadas. Isso porque h retrocesso tambm com relao a atos com efeitos prospectivos, o que acarreta grave retrocesso. Portanto,
(...) admitir que apenas os direitos sociais esto sujeitos a uma tutela contra um retrocesso poderia, inclusive, legitimar o entendimento de que existe uma diferena relevante com relao ao regime jurdico (no caso, a tutela) constitucional dos direitos sociais e dos demais direitos fundamentais, visto que a estes se aplicariam os critrios convencionais utilizados para legitimar (limites) e controlar (limites dos limites) a constitucionalidade de medidas restritivas, reforando, inclusive, a ideia que segue encontrando adeptos de que os direitos sociais, especialmente em relao aos direitos de liberdade, ou no so sequer fundamentais ou esto sujeitos a um regime jurdico menos reforado (SARLET. In: CORREIA et al, 2010, p. 75-76).

Dessa forma resta demonstrada no apenas a relao do surgimento das clusulas de cliquet anti-retour (trava antirretorno) e a globalizao, mas sobretudo o contedo da referida clusula, que se encontra especialmente atrelada a segurana jurdica e a proteo que deve ser conferida esperana juridicamente legtima. Oportuno neste momento, atentando-se para o que a Constituio brasileira de 1988 possibilita, encaminhar consideraes sobre a viabilidade hermenutica e constitucional da

interpretao extensiva do Princpio da Proibio do Retrocesso Social. 2. Da viabilidade de uma interpretao ampliada em harmonia com o ordenamento jurdico brasileiro Foi-se o tempo das Constituies-garantia nas quais o Estado era incumbido apenas a garantir direitos, sem qualquer obrigao positiva. O dirigismo constitucional veio a rever todo esse sistema, impondo ao Estado o dever de zelar pelo bem-estar social e de se engajar na persecuo da justia social (material). Trata-se de uma nova postura deveras humanitria. Foi com essa tratativa escolhida pelo Estado brasileiro que a dignidade da pessoa humana foi cravada como norte maior do ordenamento jurdico, funcionando como critrio de valorao do sistema constitucional juntamente com os direitos fundamentais no seu encalo. Esse esprito revolucionrio depositado na Constituio de 1988 gerou duras crticas por parte da doutrina, haja vista que ao longo do tempo muitas das promessas ali previstas no foram efetivadas, fazendo com que alguns afirmassem, no sem razo que o Estado Democrtico e Social de Direito no passa de um simulacro. Ao que parece, dada a tamanha incapacidade do Estado brasileiro em cumprir com as suas obrigaes para com o cidado, o texto constitucional ptrio seria composto apenas por promessas, alis, palavras vs. Na mesma linha, lembrando as crticas de J. J. Canotilho, Felipe Derbli (2007, p. 6061) comenta:
(...) Canotilho critica a falta de parcimnia do estabelecimento de imposies constitucionais, que, muitas vezes, mais representariam uma tica de convico do que uma tica de responsabilidade prtica e, destarte, haveria a consequncia da grandiloquncia nas palavras e da fraqueza nos actos. Noutras palavras, h normas constitucionais de contedo emancipatrio que, conquanto aceitas no momento em se firmou o compromisso constituinte, representam apenas o esprito do momento revolucionrio e no se incluem entre as metas dos moderados que, com a consolidao das instituies, tendem a chegar ao poder. Logo, serviro apenas ao descrdito de institutos como a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno (este, em especial, j muito diminudo em suas potencialidades pela experincia jurisprudencial brasileira).

Sem dvida, so razoveis as crticas sustentadas por Streck e Canotilho, contudo, no h como negligenciar que o problema da Constituio Federal est intimamente vinculado poltica que rege o pas. H de se perseguir uma democracia material, substancial. Desde j renunciada a discusso desta polmica sob pena de distanciao do enfoque tratado neste estudo. Entretanto, um detalhe no deve ser esquecido: no trata a

Constituio de uma utopia. A sensao de utopia decorre de outros fatores que no o texto constitucional brasileiro propriamente dito. A seu turno, os direitos fundamentais, ao lado dos princpios constitucionais, desempenham papel determinante no progresso constitucional. Cumpre inicialmente, a propsito, com vistas a uma sustentao futura acerca de uma possibilidade de sobrelevar o Princpio da Vedao do Retrocesso Social ao status de super princpio, concatenar as diversas teorias e discusses que giram em torno do que sejam regras e princpios, alm da forma de como so tratados nas Constituies mediante uma anlise e confrontao entre Constitucionalismo garantista e Constitucionalismo principialista somados questo da eficcia das normas constitucionais. O primeiro ponto a ser analisado cuida do desenvolvimento do que venham a ser regras e princpios. Buscando esse mister, inicia-se com o clssico embate entre as ideias de Herbert L. A. Hart e Ronald Dworkin quanto diviso das normas jurdicas em regras e princpios. O problema incidiria justamente na discricionariedade que o intrprete teria s mos to questionada pelos positivistas tradicionais. O positivismo jurdico tradicional, clssico (do sculo XIX), pregava mtodos pelos quais o intrprete no possua qualquer discricionariedade quando da aplicao da lei. O magistrado no poderia se dar ao luxo de qualquer interpretao. A regra era a subsuno. Todavia, certo que no Direito no h sempre uma norma especfica para uma determinada situao ou litgio, mesmo devido elevada complexidade da realidade social. Como furtar-se, ento, de uma necessria interpretao das normas ante o fenmeno social? O positivismo jurdico tradicional precisava ser revisto. E de fato o foi. Emergiram duas correntes no sculo XX. Uma defendia a tradio positivista admitindo a possibilidade de uma margem de interpretao ao intrprete quando diante daqueles casos difceis em que a lgica da subsuno no serviria como fundamentao para a deciso jurdica corrente seguida por Hart, Bobbio e Kelsen -, ao passo que a outra corrente props uma nova lgica, um novo mtodo jurdico, capaz de compensar a falta de racionalidade que pairava sobre a argumentao jurdica corrente seguida inclusive por Perelman. Se o positivismo jurdico separava radicalmente direito e moral, a partir do momento em que se abre oportunidade margem interpretativa, portanto, discricionariedade, fatalmente haver uma carga moral a ser aplicada. nesse ponto que Dworkin age, encontrando nos princpios a maneira ideal de

conciliar moral e direito, o que seria impossvel no caso das regras, visto que a elas vigeria o tudo ou nada. Os princpios tm uma dimenso que as regras no tm: a dimenso de peso ou importncia (DWORKIN apud CELLA; OLIVEIRA, 2013, p. 05), sendo passveis de serem medidos, isto , ponderados.
A diferena entre regras e princpios no simplesmente uma diferena de grau, mas sim de tipo qualitativo ou conceitual. As regras so normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem somente ser cumpridas ou descumpridas. Se uma regra vlida, ento obrigatrio fazer precisamente o que ordena, nem mais nem menos. As regras contm por isso determinaes no campo do possvel ftica e juridicamente. A forma caracterstica de aplicao das regras , por isso, a subsuno. Os princpios, no entanto, so normas que ordenam que se realize algo na maior medida possvel, em relao s possibilidades jurdicas e fticas. Os princpios so, por conseguinte, mandatos de otimizao que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus (RODRIGUEZ apud CELLA; OLIVEIRA, 2013, p. 04).

Deste modo, os princpios seriam passveis de mensurao, cabendo, a partir dos contedos que lhe so inerentes, a aplicao a cada caso concreto. Essa noo de separao entre regras e princpios, posteriormente foi utilizada por Alexy em sua teoria na qual para a aplicao dos princpios haveria de ser utilizada a ponderao (Teoria da Mxima Ponderao). Na viso de Alexy os princpios teriam como caracterstica primeira o carter prima facie, o que os distinguiriam das regras, as quais seriam, salvo exceo, razes definitivas. Princpios exigem que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Nesse sentido, eles no contm um mandamento definitivo, mas apenas prima facie (2011, p. 103-104), isto , indicam uma trajetria a ser seguida. Para o autor, tambm:
Diante disso, algum poderia imaginar que os princpios tm sempre um mesmo carter prima facie, e as regras um mesmo carter definitivo. Um tal modelo parece estar presente em Dworkin, quando ele afirma que regras, se vlidas, devem ser aplicadas de forma tudo-ou-nada, enquanto os princpios apenas contm razes que indicam uma direo, mas no tm como consequncia necessria uma determinada deciso. Esse modelo , contudo, muito simples. Um modelo diferenciado necessrio. Mas tambm no mbito desse modelo diferenciado o diferente carter prima facie das regras e dos princpios deve ser mantido (2011, p.104).

Seguindo em seu raciocnio, regras e princpios devem ser considerados como razes para as normas, ao passo que aqueles so considerados como razes para estas e somente para estas (ALEXY, 2011, p. 107).

Resumindo, princpios so considerados mandamentos de otimizao de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas, devendo ser submetidos regra da mxima proporcionalidade em sentido estrito, isto , a
(...) exigncia de sopesamento, decorre da relativizao em face das possibilidades jurdicas. Quando uma norma de direito fundamental com carter de princpio colide com um princpio antagnico, a possibilidade jurdica para a realizao dessa norma depende do princpio antagnico. Para se chegar a uma deciso necessrio um sopesamento nos termos da lei de coliso. Visto que a aplicao de princpios vlidos caso sejam aplicveis obrigatria, e visto que para essa aplicao, nos casos de coliso, necessrio um sopesamento, o carter principiolgico das normas de direito fundamental implica a necessidade de um sopesamento quando elas colidem com princpios antagnicos. Isso significa, por sua vez, que a mxima da proporcionalidade em sentido estrito deduzvel no carter principiolgico das normas de direitos fundamentais (ALEXY, 2011, p. 117-118).

Da mesma forma que Dworkin, Robert Alexy discuti a possibilidade de um elo conceitual entre direito em moral, o que de certa forma acaba por influenciar no problema acerca de quais seriam os fundamentos dos direitos fundamentais. O publicista ofereceu o argumento da correo. Tal argumento procura determinar um sistema jurdico levando em considerao uma relao necessria com a moral e, consequentemente com a justia. Para ALEXY, as normas jurdicas ou os sistemas jurdicos, se ultrapassam certos limites da injustia, perdem seu carter jurdico (CELLA; OLIVEIRA, 2013 p. 15). Uma segunda parte do argumento seria a de que um sistema jurdico sem qualquer pretenso de correo estaria incurso em uma contradio normativa.
Todo ato promulgado pressupe a crena do agente de que o ato correto, ou pelo menos, satisfaz aos requisitos da correo ou busca atingir a sua correo. Se uma norma promulgada sem essa pretenso, ela mesma seria contraditria, pois uma condio necessria do ato de afirmar crer no que se afirma. Se afirmo algo e imediatamente digo que no o creio, produzo uma contradio performativa. Os sistemas jurdicos que no formulam a pretenso de correo no so sistemas jurdicos, uma vez que incorrem em uma falha conceitual, em uma contradio. No basta a formulao da pretenso de correo; o sistema jurdico tambm deve satisfaz-la. Essa pretenso de correo outorga ao direito uma dimenso ideal, e o que constitui o direito a satisfao desse ideal. ALEXY no se compromete com uma moral concreta ou com algum contedo. Basta afirmar, para este autor, que as sociedades possuem uma moral procedimental, na qual os argumentos de uns so contrapostos aos argumentos de outros argumentadores morais, segundo as regras do discurso prtico geral e da argumentao jurdica (CELLA; OLIVEIRA, 2013, p. 15).

Vale ressaltar que estes argumentos de Alexy foram duramente criticados por Eugenio Bulygin, porm, em razo do enfoque deste estudo, entende-se desnecessria a sua

abordagem. O que vem ao caso, sim, alertar que essas discusses em torno de uma possvel relao entre direito e moral acabam por deixar em aberto a questo dos fundamentos que regeriam os direitos fundamentais. Neste contexto,
Los derechos humanos son asunto importante: a todos nos incumbe personalmente que se respeten y que se extiendan. Pero son tambin problemas. Como tales, no estamos muy seguros de ellos; dudamos de que efectivamente los hayamos conquistado. Ni siquiera estamos muy seguros de que los entendamos cabalmente: no tenemos an una teora suficiente para pensarlos con plenitud. Quizs los recursos tradicionales y envejecidos de la ciencia jurdica no responden a fenmenos nuevos que necesitan de nuevas categoras y de nuevos recursos tericos (VERNENGO apud CELLA; OLIVEIRA, 2013, p. 15).

Conquanto haja dvidas acerca dos reais fundamentos dos direitos fundamentais, de quais direitos seriam aptos a receber este estatuto fundamental (como referncia feita no captulo 3 deste estudo acerca da fundamentalidade destes direitos), alm do fato da inexistncia de uma teoria suficiente para entend-los em sua plenitude (como aduzido por Roberto Vernengo logo acima), certo que os direitos fundamentais so uma das peas centrais do Neoconstitucionalismo (nova perspectiva sobre o constitucionalismo desenvolvida a partir do incio do sculo XXI), seno a principal. A respeito, Walber de Moura Agra (2008, p. 31) aduz que:
o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretizao das prestaes materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantao de um Estado Democrtico e Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatrio do ps-modernismo. Dentre suas principais caractersticas podem ser mencionados: a) positivao e concretizao de um catlogo de direitos fundamentais; b) onipresena dos princpios e das regras; c) inovaes hermenuticas; d) densificao da fora normativa do Estado; e) desenvolvimento da justia distributiva.

Por este panorama, esse novo robustecimento do constitucionalismo procura buscar a mxima eficcia da Constituio, sendo que seu modelo normativo passa a ser o axiolgico (e no o descritivo ou deontolgico) a Constituio como valor em si (AGRA, 2008, p. 31). A nova regra no mais a limitao do poder (como ocorria no constitucionalismo moderno), mas sim a concretizao dos direitos fundamentais. Paolo Comanducci, ao fazer crticas ao neoconstitucionalismo (as quais no sero referenciadas nesta oportunidade) o distingue em trs variantes: terico, no qual se enquadrariam Ferrajoli e Zagrebelsky; ideolgico, no qual se enquadrariam Dworkin e Alexy;

e metodolgico, no qual direito e moral teriam como ligao os princpios constitucionais (2002, p. 89-112). Por convenincia, cumpre fazer referncia ao constitucionalismo garantista empunhado por Luigi Ferrajoli e ao constitucionalismo principialista de Gustavo Zagrebelsky, autores enquadrados - como visto acima - na variante terica do neoconstitucionalismo. Segundo Ferrajoli, o que aproxima os autores do constitucionalismo principialista (argumentativo ou jusnaturalista ou antijuspositivista) a configurao como princpios ticopolticos de grande parte das normas constitucionais, notadamente dos direitos fundamentais, sendo aqueles objetos de ponderao enquanto aquelas so objeto da subsuno (FERRAJOLI apud CADEMARTORI; NEVES, 2013, p. 04). Na concepo garantista, o constitucionalismo funciona como sistema jurdico no qual a submisso a normas constitucionais vinculante e inderrogvel. Nesse caso, a ao legiferante se submete aos contedos e procedimentos compatveis com a Constituio, sendo certo que em caso de violao haver antinomias ou omisses. Da mesma forma, no admitida a relao entre a moral e direito, o que impediria juzos morais eivados de arbitrariedades por parte dos magistrados, bem como interferncias do legislativo na vida moral das pessoas. Nessa perspectiva, tambm, os princpios de cunho poltico e tico que consolidavam o direito natural acabaram por ser positivados, saindo da esfera das fontes externas e passando a legitimarem-se internamente no ordenamento jurdico. Ferrajoli critica o constitucionalismo principialista pela aproximao entre direito e moral, a diferenciao qualitativa entre regras e princpios e o papel da ponderao como soluo dos conflitos entre princpios jurdicos, alm do papel dos direitos fundamentais (CADEMARTORI; NEVES, 2013, p. 01). Para o autor, haveria o risco de um cognitivismo tico (um tipo de dogmatismo moral conexo ao constitucionalismo), de um enfraquecimento da hierarquia das fontes e da normatividade constitucional, alm do fato de que o ativismo judicial geraria incertezas quanto ao prprio direito (CADEMARTORI; NEVES, 2013, p. 06). Em que pese o carter positivista da no aceitao de uma conexo entre direito e moral, Ferrajoli chega a admitir certa margem de discricionariedade quando da impreciso da linguagem legal. Nessa situao, ao intrprete seria permitida a utilizao de uma discricionariedade de cunho interpretativo em que fatalmente haveria uma carga moral embutida.

Todavia, no na conexo entre direito e moral que estaria a substncia da democracia constitucional, mas sim nos direitos fundamentais (FERRAJOLI, 2012, p. 23), os quais so inerentes a todos, condicionando a validade substancial e a coerncia do direito positivo (CADEMARTORI; NEVES, 2013, p. 07). Pelo modelo do garantismo jurdico, os direitos fundamentais, ao lado do princpio da dignidade da pessoa humana, constituem vinculao do direito - tanto no que refere a sua produo quanto a sua aplicao aos contedos constitucionais, podendo assumir cunho negativo ou positivo no que refere a prestaes e proibio de leso. So direitos que estariam na esfera do indecidvel, limitando o Legislativo (ROSA, 2011, p. 07).
De acordo com a proposta garantista de definio terica formal dos direitos fundamentais, so direitos fundamentais direitos subjetivos (constituintes de expectativa positiva ou negativa em face do Estado) de que so titulares todos os seres humanos dotados de status de pessoa. Esta formulao, para Ferrajoli, serve de parmetro/critrio para se aferir o grau de democracia substancial do ordenamento jurdico (CADEMARTORI; NEVES, 2013, p. 07).

Adentrando na concepo do constitucionalismo principialista, o positivismo jurdico destoa das demandas das atuais democracias constitucionais, sendo que a moral - que para o positivismo deveria ser externa ao direito - posicionada na ordem interna do direito. Tambm, ponto importante a ser considerado que os direitos constitucionais so equiparados a princpios e, portanto, caso entrem em conflito entre si, submetem-se regra da ponderao. nessa perspectiva que Gustavo Zagrebelsky oferece uma nova tica para o constitucionalismo. Tendo em conta a enorme diversidade de grupos e relaes sociais, nas sociedades pluralistas atuais a Constituio vem a ocupar um papel que vai alm do estabelecimento de um projeto para a vida comum. A Constituio agora deve se engajar na viabilizao desse projeto. necessria a substituio da soberania estatal pela soberania constitucional. Para tanto, h necessidade de constituies abertas, as quais, dentro da baliza constitucional, permitam a espontaneidade da vida social e a direo poltica ambas necessrias a uma sociedade pluralista e democrtica (ZAGREBELSKY, 2002, p. 14). neste contexto que incide a ductilidade constitucional proposta pelo referido autor. Demanda-se, nesse sentido, que cada um dos valores e princpios consagrados na Constituio no seja assumido absolutamente, e sim mediante a sua compatibilidade com os

outros valores com os quais deve conviver (CADEMARTORI; NEVES, 2013, p. 11). No cabe mais a existncia de uma cincia constitucional rgida. Atentando-se para a diferena entre regras e princpios, somente quelas se aplicariam os vrios mtodos de interpretao jurdica (devendo ser obedecidas), enquanto os princpios so aderidos, o que tornaria imperioso compreender os valores pelos quais zelam, bem como o contexto cultural no qual esto insertos. Assim, os princpios proporcionam critrios sobre como atuar frente a um caso concreto primeira vista (a prima facie) indeterminvel, podendo, inclusive, submeterem-se ponderao e relativizao. No caso, a interpretao do direito importantssima ao intrprete ao estabelecer um direcionamento. Se houver necessidade no caso concreto, a vontade legislativa poder ser invalidada, prevalecendo o juzo de constitucionalidade sobre a prpria lei (ZAGREBELSKY, 2002, p. 134).
(...) Zagrebelsky ressalta que as possibilidades de interpretao dependem ainda da discricionariedade de que goza o intrprete para conciliar as exigncias que permeiam o caso concreto, no s por meio de mtodos de interpretao, mas tambm da prpria estrutura da lei. O direito, por vezes, no resiste a ser interpretado de acordo com as demandas casusticas. Isto ocorre, sobretudo, com as normas elsticas ou abertas, que utilizam clusulas genricas contrapostas s concepes estritamente positivistas do direito e da funo judicial. Quando a produo legislativa se d dessa forma, na percepo de Zagrebelsky (2002, p. 136), significa que o prprio legislador quem declara a sua incapacidade de prever a concreta aplicao da norma, autorizando expressamente que os casos e suas exigncias obtenham o devido reconhecimento (CADEMARTORI; NEVES, 2013, p. 15).

Sem pretenses de esgotar a temtica acerca do constitucionalismo garantista e constitucionalismo principialista por ser invivel no presente estudo, possvel, com base no que foi tratado at o momento, mesclar diversos pontos levantados por ambas vertentes, aplicando-as ao neoconstitucionalismo brasileiro. Com efeito, pelo enorme prestgio que a carta constitucional brasileira confere aos direitos fundamentais observado que na mesma linha de Ferrajoli a Constituio os coloca na esfera do indecidvel, funcionando como verdadeiros limites ao ente estatal especialmente contra o Legislativo e resguardando-os contra eventuais supresses de maiorias. Por outro lado, importantssima a dinamicidade constitucional proposta por Zagrebelsky atravs da concepo de direito dctil, isto, um direito que se adapta ao pluralismo da sociedade moderna na qual est inserto.

Nessa linha de raciocnio, extremamente razovel uma interpretao que preze por uma proteo do cidado contra os arbtrios do Estado, principalmente contra o Legislativo, e ao mesmo tempo proporcione dinamicidade da ao legiferante, porm dentro do balizamento constitucional. Essa noo importante ser revista adiante quando da abordagem do Princpio da Vedao do Retrocesso Social. No entanto, ainda com foco aos direitos fundamentais, antes de adentrar no objeto propriamente dito deste estudo, mas visando constituir as bases de sua fundamentao, resta ainda fazer referncia eficcia das normas jurdicas. De acordo com a classificao elaborada por Ana Paula de Barcellos sobre a eficcia jurdica segundo a aptido das normas para produo dos efeitos pretendidos, tm-se as seguintes modalidades (referncia aqui adotada por ser pertinente ao estudo, no desconsiderando outras formulaes e classificaes doutrinrias a respeito): a) simtrica ou positiva, o que determina um direito como subjetivo, podendo reclam-lo pela via judicial; b) nulidade, tendo em conta atos praticados contra o disposto na norma (manifesta-se apenas em juzo); c) ineficcia, desconsiderando-se os efeitos dos atos praticados em desconformidade com a norma; d) anulabilidade, constitui forma de invalidade a ser requerida na via judicial, devendo, contudo, ser alegada tempestivamente pelo legitimado a faz-la; e) negativa, condizente com os princpios visto que autoriza a declarao de invalidade de todas as normas e atos contrrios finalidade pretendida pela norma em questo; f) penalidade, que obriga ao indivduo a agir conforme a norma, sendo que em caso de descumprimento possivelmente haver sano determinada; g) interpretativa, na qual a norma avoca o papel de vetor hermenutico da compreenso; h) outras, a exemplo da interveno federal (BARCELLOS apud DERBLI, 2007, p. 120-121). Alm do rol de modalidades de eficcia jurdica exposto acima, a autora admite como modalidade de eficcia jurdica das normas constitucionais a vedativa do retrocesso atrelada aos direitos fundamentais, principalmente quanto queles que dependam da interpositio legislatoris para que possam ser concretizados. Por essa linha, h possibilidade de decretao da invalidade de normas que revoguem normas que antes versavam sobre direitos fundamentais, casos estes em que no h qualquer poltica substitutiva ou equivalente (BARCELLOS, 2001, p. 68-71). A despeito deste entendimento, a questo da vedao do retrocesso no se trata de uma modalidade de eficcia jurdica, mas sim, constitui princpio constitucional considerado em si mesmo.

Por fim, h de ser considerada a chamada eficcia irradiante dos direitos fundamentais, segundo a qual haver vinculao do legislador na sua atuao, devendo ele zelar pela preservao e permanente promoo dos direitos fundamentais e valores constitucionais inerentes s normas que o definem (DERBLI, 2007, p. 130-131). Nesta mesma esteira:
Segundo Lus Roberto Barroso, a eficcia irradiante desempenha os papis de princpio hermenutico e de mecanismo de controle de constitucionalidade, atravs da interpretao conforme a Constituio. No primeiro papel, ela impe ao operador do direito que, diante da ambigidade de determinada norma jurdica, opte pela exegese que torne essa norma compatvel com a Constituio, mesmo que no seja a exegese mais bvia do preceito. No segundo, permite ao Supremo Tribunal Federal que elimine, por contrariedade Lei Maior, possibilidades interpretativas de determinada norma, sem reduo do seu texto. Cada juiz, no que tange ao controle difuso de constitucionalidade, tambm tm a obrigao de interpretar as normas jurdicas de modo mais consentneo com a Lei Fundamental. A eficcia irradiante dos direitos fundamentais manifesta-se, sobretudo, em relao interpretao e aplicao das clusulas gerais e dos conceitos jurdicos indeterminados presentes na legislao infraconstitucional. Entretanto, o reconhecimento da funo hermenutica dos direitos fundamentais no exclui, de modo algum, a funo normativa desses direitos e a possibilidade de incidncia direta destas normas sobre relaes jurdicas concretas, de carter pblico ou privado (BARROSO apud PIMENTA; BARROS, 2013, p. 2796-2797).

Feitas todas estas abordagens, bases do presente estudo, passa-se ao que foi proposto. Do que foi analisado ao longo deste e dos captulos anteriores, nada mais razovel do que a deduo pela existncia de um Princpio da Vedao do Retrocesso Social implcito na Constituio de 1988. Deveras, a noo de retrocesso social interliga-se noo de direito subjetivo no sentido de que h possibilidade de se atacar na via judicial qualquer medida que conflite com o texto constitucional ou que venha a pura e simplesmente revogar ou suprimir uma norma que j possua um certo grau de concretizao. Assim considerado como um direito subjetivo negativo, Ingo Sarlet (2012, p. 456457) acusa que o Princpio da Vedao do Retrocesso Social na Constituio decorre dos seguintes princpios e argumentos de matriz jurdico-constitucional: a) do princpio do Estado democrtico e social de Direito, o qual impe um patamar mnimo de segurana jurdica (inclui, inclusive, a proteo da confiana e manuteno de um patamar mnimo da ordem jurdica), bem como segurana contra medidas retroativas e retrocessivas de um modo geral; b) do princpio da dignidade da pessoa humana, exigindo do Estado o bem-estar social e existncia condigna de todos por meio de prestaes positivas (de direitos fundamentais sociais); c) do princpio da mxima eficcia e efetividade das normas definidoras de direitos

fundamentais (artigo 5, 1, da CF), que abarca tambm a noo de maximizao da proteo dos direitos fundamentais e, consequentemente, ao lado da segurana jurdica, confere maior proteo possvel contra medidas de cunho retrocessivo; d) as manifestaes especficas e expressamente previstas na Constituio no do conta das inmeras situaes que integram a noo mais ampla de segurana jurdica; e) o princpio da proteo da confiana impe aos poderes pblicos a boa-f e respeito para com o indivduo em relao a uma certa estabilidade e continuidade da ordem jurdica como um todo e das relaes jurdicas especificamente consideradas; f) os rgos estatais esto vinculados, alm das imposies constitucionais no mbito da sua concretizao no plano infraconstitucional, aos atos anteriores; g) o no reconhecimento do princpio da vedao do retrocesso social possibilitaria que os rgos legislativos, a pretexto de estarem vinculados aos direitos fundamentais e s normas constitucionais em geral, dispusessem do poder de tomar suas decises mesmo em flagrante desrespeito vontade do Constituinte; h) robustecimento do dos argumentos esgrimidos por um fundamento adicional extrado do direito internacional, sistema protetivo o qual impe a progressiva implementao efetiva da proteo social pelos Estados (implicitamente fica vedado o retrocesso em relao aos direitos sociais j concretizados). De extrema relevncia os pontos elencados acima. Contudo, J. J. Canotilho (apud DERBLI, 2007, p. 60) insurge-se contra o dispositivo do artigo 5, 1, da CF, no que refere principalmente aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais, ao sustentar que:
Pecaria a Constituio dirigente, ademais, na extenso acrtica da aplicabilidade imediata, prpria dos direitos fundamentais de liberdade, aos direitos fundamentais sociais, em geral dependentes da ao do legislador para alcanarem a plenitude de seus efeitos. Nesse sentido, o 1 do artigo 5 da Constituio brasileira de 1988 consagraria posio insustentvel.

Mesmo que se questione a sua aplicabilidade com relao aos direitos sociais, como faz Canotilho, certo que h de se interpretar o princpio da aplicao imediata dos direitos fundamentais (inserto no dispositivo supracitado) levando-se em conta a busca por uma maximizao de seus efeitos e eficcia, ou seja, mesmo que a prima facie no atinja o fim (condicionado ao legiferante regulamentadora), uma carga mnima de dever e obrigao estatais lhe so inerentes. Esse dispositivo constitucional, alm de assegurar o carter dirigente e vinculante dos direitos fundamentais, refora a fora normativa tanto destes direitos quanto das garantias e

liberdades fundamentais. Esses caracteres inserem os direitos fundamentais como um norte a ser sempre perseguido e respeitado tanto pelo legislador infraconstitucional quanto pelo poder constituinte reformador, bem como pelos poderes pblicos em geral ou seja, atuam diretamente contra a prpria lei quando esta destoa dos objetivos e diretrizes traados pela Constituio.
A partir do exposto, verifica-se que a proibio de retrocesso, mesmo na acepo mais estrita aqui enfocada, tambm resulta diretamente do princpio da maximizao da eficcia de (todas) as normas de direitos fundamentais. Por via de consequncia, o artigo 5, 1, da nossa Constituio, impe a proteo efetiva dos direitos fundamentais no apenas contra a atuao do poder de reforma constitucional (em combinao com o artigo 60, que dispe a respeito dos limites formais e materiais s emendas constitucionais), mas tambm contra o legislador ordinrio e os demais rgos estatais (j que medidas administrativas e jurisdicionais tambm podem atentar contra a segurana jurdica e a proteo de confiana), que, portanto, alm de estarem incumbidos de um dever permanente de desenvolvimento e concretizao eficiente dos direitos fundamentais (inclusive e, no mbito da temtica versada, de modo particular os direitos sociais) no pode em qualquer hiptese suprimir pura e simplesmente ou restringir de modo a invadir o ncleo essencial do direito fundamental ou atentar, de outro modo, contra as exigncias da proporcionalidade (SARLET, 2012, p. 457).

Portanto, neste primeiro momento, irrefragvel que o Princpio da Vedao do Retrocesso Social consiste em um princpio de defesa implcito na Constituio, o qual decorre tanto do princpio do Estado de Direito (no tocante proteo da confiana e segurana jurdica) quanto do princpio do Estado Social (assegurando graus mnimos de segurana social j alcanados) e da dignidade da pessoa humana. Neg-lo tal reconhecimento implicaria em grave prejuzo efetividade constitucional, submetendo os indivduos a eventuais arbitrariedades (mazelas) do legislador. Vem ao caso, ainda, uma considerao a ser feita, ou melhor, frisada: o Princpio da Vedao do Retrocesso Social no se limita aos direitos fundamentais sociais, muito embora seja comumente associado e conciliado a eles. O texto constitucional no hierarquiza estes direitos fundamentais, mantendo-os em mesmo patamar de importncia com todos os demais. Alis, esse mesmo raciocnio compartilhado por Sarlet (In CORREIA et al, 2010, p. 75-76):
(...) reitera-se a nossa posio em prol da possibilidade de uma aplicao da noo de proibio do retrocesso, desde que tomada em sentido amplo de uma proteo contra medidas de cunho restritivo a todos os direitos fundamentais.

No mais, tem-se que o Princpio da Vedao do Retrocesso - um enlatado importado europeu encontra compatibilizao e acolhimento dentro do ordenamento jurdico

brasileiro, ocupando posio confortvel. um princpio que felizmente logrou xito na Constituio brasileira atual, coadunando-se com os aspectos econmios-polticos e scioculturais ptrios o que poderia no ocorrer em outras ordens jurdicas. De modo muito prudente Andreas Krell (apud DERBLI, 2007, p. 136) pondera:
No se pode transportar um instituto jurdico de uma sociedade para outra sem levarse em conta os condicionamentos scio-culturais e econmico-polticos a que esto sujeitos todos os modelos jurdicos. Ordens jurdicas concretas no representam apenas variantes distintas da realizao dos mesmos direitos e princpios; nelas refletem-se tambm diferentes paradigmas jurdicos. As possibilidades de um transplante de teorias de Direito Constitucional de um pas para o outro vo necessariamente diminuir com as diferenas no sistema poltico e, sobretudo, nas condies econmico-sociais das respectivas sociedades. Devemo-nos lembrar sempre de que os mesmos textos e procedimentos jurdicos so capazes de causar efeitos completamente, quando utilizados em sociedades desenvolvidas (centrais) como a alem, ou numa perifrica como a brasileira.

De toda forma, o elevado grau de harmonizao deste princpio com o ordenamento jurdico brasileiro possibilita uma dinamicidade tamanha de atuao nos moldes do balizamento legal, que permite sobrelev-lo ao status de super princpio enaltecimento este que merecidamente lhe devido -, acabando por aprimorar e maximizar a efetividade constitucional (eis aqui sua principal benfeitoria). Mas afinal, o que vem a ser um superprincpio? Um superprincpio vem a constituir o molde dos demais princpios, isto , a fonte de onde emanam os demais. uma verdadeira base de criao e direcionamento de princpios e, consequentemente, de regras (em consonncia com as lies de Alexy de que os princpios constituiriam razes para as regras, como referido alhures). Atualmente, a doutrina majoritria toma a dignidade da pessoa humana como o super princpio que rege o ordenamento jurdico brasileiro. Dentre aqueles que compartilham de tal entendimento, inclui-se Flvia Piovesan (2003, p. 355-398), a qual encara a dignidade da pessoa humana como norma maior a orientar o constitucionalismo contemporneo, conferindo-lhe racionalidade, unidade e sentido. Outrossim, realizadas as explanaes necessrias ao prosseguimento do raciocnio proposto, suscita-se que ao lado da dignidade da pessoa humana, o Princpio da Vedao do Retrocesso Social constitui super princpio que traa uma trajetria ao Estado brasileiro, principalmente ao legislativo na confeco das leis. Que direo seria esta? Por esta interpretao ampliada, o Princpio da Vedao do Retrocesso Social, fortemente atrelado aos direitos fundamentais (na sua manuteno), estabelece que o

legislador deve criar leis sempre em um carter de progresso, isto , visando ao progresso social, no devendo elaborar leis que retrocedam as conquistas fundamentais j concretizadas - trata-se do denominado efeito cliquet.
A expresso efeito cliquet utilizada pelos alpinistas e define um movimento que s permite ao alpinista ir para cima, ou seja, subir. A origem da nomenclatura, em mbito jurdico, francesa, onde a jurisprudncia do Conselho Constitucional reconhece que o princpio da vedao de retrocesso (chamado de effet cliquet) se aplica inclusive em relao aos direitos de liberdade, no sentido de que no possvel a revogao de uma lei que protege as liberdades fundamentais sem a substituir por outra que oferea garantias com eficcia equivalente. (...) Pensa-se, contudo, que apenas no caso de retrocesso social, em que o Estado brasileiro abriria mo de conquistas sociais j atingidas, que a justificao da reserva do possvel no prosperaria. As conquistas sociais tm efeito de catraca (Efeito Cliquet), no podendo retroceder, conforme defendeu o portugus Canotilho na primeira edio de sua obra. No julgamento da ADIn 1.946/DF, o STF entendeu que o direito ao salrio-maternidade seria uma clusula ptrea; houve uma aplicao, ainda que no to evidente, do chamado princpio do no retrocesso. (...) a jurisprudncia do Conselho Constitucional reconhece que o princpio da vedao de retrocesso (por ele chamado de effet cliquet) se aplica inclusive em relao aos direitos de liberdade, no sentido de que no possvel a revogao total de uma lei que protege as liberdades fundamentais sem a substituir por outra que oferea garantias com eficcia equivalente (LEITE apud GARCIA, 2010, p.05).

Talvez o raciocnio feito at o presente revele uma interpretao ampliada simplria, uma vez que no houve mudanas significativas em comparao ao que j era da essncia do princpio anteriormente considerado em si mesmo. Todavia h nuances. O plus est justamente na mescla de atributos do constitucionalismo garantista de Ferrajoli com aqueles do constitucionalismo principialista de Zagrebelsky, sendo certo, contudo, o predomnio destes ltimos. Ter-se- o Estado, principalmente o legislador, sob as rdeas da soberania constitucional. Ao constituinte incumbe sempre o progresso, tendo-se em mente sempre a dignidade da pessoa humana (prioridade) e o Princpio da Vedao do Retrocesso Social, sendo que este ltimo carrega em seu bojo os direitos fundamentais como um todo (tornandose responsvel pela sua manuteno). O Princpio da Vedao do Retrocesso Social no chega a ser autnomo, visto que decorrente de diversos princpios e argumentos constantes da esfera constitucional como visto anteriormente. No entanto, tendo por base uma interpretao ampliada, ousa-se afirmar que ele adquire uma autonomia derivada na ordem constitucional brasileira, dado este carter de administrador dos direitos fundamentais. Poder-se-ia especular que por esta tica vislumbrado um princpio de carter

absoluto. Equivocada essa ilao. H um certo consenso de que os princpios possam ser relativizados e, portanto, submetem-se regra da ponderao. Conforme afirma Alexy (2011, p. 111),
No caso de princpios absolutos trata-se de princpios extremamente fortes, isto , de princpios que em nenhuma hiptese cedem em favor de outros. Se existem princpios absolutos, ento, a definio de princpios deve ser modificada, pois se um princpio tem precedncia em relao a todos os outros em caso de coliso, at mesmo em relao ao princpio que estabelece que as regras devem ser seguidas, nesse caso, isso significa que sua realizao no conhece nenhum limite jurdico, apenas limites fticos.

Nota-se, assim, que no h que se sustentar que essa nova interpretao acerca do Princpio da Vedao do Retrocesso Social mascara um carter absoluto. Pode at mesmo aproximar-se dele, contudo no o , mesmo porque seu papel o da salvaguarda dos direitos fundamentais no nvel em que se encontram concretizados (maximizando a segurana jurdica e a proteo da confiana). Por via de consequncia, embute-se s suas caractersticas a fora expansiva atribuda por Antonio Enrique Prez Luo (1991, p.310) dos direitos e garantias fundamentais, o que significa a irradiao por todo o universo constitucional servindo de parmetro hermenutico para todas as normas do ordenamento jurdico brasileiro. Imprescindvel a essa situao, tambm, a ductilidade constitucional pregada por Zagrebelsky. Por meio desta, possvel afirmar que na nova interpretao do Princpio da Vedao do Retrocesso Social ele um princpio dinmico (elstico). Tendo em conta esta caracterstica, ao contrrio do que os doutrinadores inferem normalmente, este princpio admite sim uma relativizao. Ele permite que o legislador revogue ou suprima determinada norma, contudo, o condiciona de maneira a que deva repor o vazio jurdico por ele deixado, ou que elabore formas de compensao. Essa dinamicidade inerente ao princpio consequente desta nova interpretao que lhe conferida (ampliada) - impede argumentos no sentido do enrijecimento da atividade legislativa e preserva uma produo legislativa com margens de liberdade para o legislador. Esse princpio, agora com roupagem dinmica, adaptvel sociedade na qual est inserto, permite que o Estado se atente justamente para aqueles mecanismos da reserva do possvel, no caso dos direitos que demandam atuao positiva. O princpio, na qualidade de um administrador dos direitos fundamentais como um todo que visa ao progresso do Estado e realizao da justia material, permite uma dinmica de atuao estatal dentro da escala constitucional, isto , como princpio que visa ao progresso

permitido ao Estado "dar um passo para trs para que dois sejam dados a frente"; contudo, pode-se dizer que essa situao se trata de uma "discricionariedade vinculada", uma vez que a discricionariedade estatal deve observar necessariamente os ditames constitucionais. O que se veda, apenas, como consta no estudo, que o legislador no fornea qualquer substituio ou compensao daquilo que em tese retrocedeu, ou seja, poder-se-ia reduzir em algo, contudo compens-lo de outra maneira. O que importa no deixar de observar aos direitos fundamentais e tampouco retornar ao vazio anterior a sua concretizao. Mais uma vez, o carter dctil, dinmico, permite a adaptao do Princpio da Vedao do Retrocesso Social sociedade sobre a qual opera juntamente com os direitos fundamentais indispensveis ao neoconstitucionalismo, lembrando que
Os direitos fundamentais representam uma das decises bsicas do constituinte, atravs da qual os principais valores ticos e polticos de uma comunidade alcanam expresso jurdica. Os direitos fundamentais assinalam um horizonte de metas sociopolticas a alcanar, quando estabelecem a posio jurdica dos cidados em suas relaes com o Estado, ou entre si (PEREZ LUO apud PIOVESAN, 2012, p. 91).

Finalmente, note-se, por via de consequncia da interpretao ampliada proposta, que h o surgimento de um limite material implcito ao poder constitucional de reforma, no previsto no artigo 60, 4, da Constituio Federal, visto que ao legislador caber tambm se engajar na preservao e manuteno dos direitos fundamentais como um todo. De todo o aludido acima, verifica-se a possibilidade de uma interpretao extensiva do Princpio da Vedao do Retrocesso Social nos moldes da Constituio Federal, logrando xito na sua elevao ao status de super princpio e provando-se o seu papel na maximizao da efetividade constitucional. Consideraes Finais Ao longo deste artigo foi visto a intrnseca relao dos direitos fundamentais com o Princpio da Vedao do Retrocesso Social. A atual Constituio Federal rica bea na consagrao dos direitos fundamentais. Cuida-se de texto constitucional extremamente humanitrio correlacionado com o neoconstitucionalismo, forjado sob os moldes do dirigismo constitucional pregado por J. J. Canotilho. Essa vasta gama de direitos fundamentais compe-se de direitos que normalmente

dependem da interpositio legislatoris para que possam ser concretizados. Alm de deixados ao relento pela corrente omisso legislativa, no raras as vezes que o legislador - de forma arbitrria e/ou at mesmo imprudente atenta contra os direitos fundamentais (principalmente contra os sociais), revogando normas jurdicas que j concretizavam certo direito em um determinado patamar sem oferecer qualquer compensao o que leva ao regresso inadmissvel ao vcuo legislativo. O Princpio da Vedao do Retrocesso Social vem a impor rdeas ao legiferante de modo que ao legislador vedado qualquer tipo de retrocesso que iniba ou suprima o nvel de concretizao j alcanado por determinado direito fundamental. Esta postura rendeu fortes crticas ao princpio no sentido de que enrijeceria a atividade legislativa, bem como no observaria a realidade poltico-econmica do Estado onde estivesse inserto. Isso porque no atentaria para a chamada reserva do possvel, teoria esta que abarca os direitos que exigem uma prestao por parte do Estado. Segundo ela, em apertada sntese, necessria a disponibilidade de recursos financeiros para a satisfao do direito prestacional, assim como autorizao oramentria por parte do Legislativo para que o Estado possa utilizar o recurso. Por vezes, referida teoria foi utilizada para justificar a no concretizao de direitos prestacionais. Essa situao de modo algum merece prosperar. Os direitos fundamentais devem ser resguardados como um todo contra as arbitrariedades estatais. A nova tica do Princpio da Vedao do Retrocesso Social que o eleva categoria de super princpio acaba com as crticas acima referidas e permite a maximizao da efetividade constitucional por meio do dinamismo que lhe passa a ser inerente. A interpretao ampliada, por ora proposta, permite ao legislador atuar livremente na produo legislativa, conquanto o faa dentro do balizamento constitucional e sempre com o intento progressista, nunca de retrocesso. Muita cautela e ateno so demandadas para com esta interpretao. Em nenhum momento se afirma que ao legislador vedado regredir em determinado ponto para que outro seja alcanado, ou seja, essa possibilidade de retroceder est dentro da margem da atuao legislativa, dentro da sua discricionariedade vinculada, contudo sujeitando-se apenas ao condicionamento do no comprometimento do nvel de concretizao alcanado por determinado direito fundamental sem qualquer compensao razovel e plausvel. A bem da verdade, indiretamente esta nova interpretao est impregnada por uma essncia centrista - aquela que dentro do espectro poltico se apresenta entre o capitalismo e o

comunismo (posicionamento central), observadas as graduaes necessrias. Cr-se realmente que o progresso somente efetivado por meio desta posio poltica intermediria noo esta que pode ser repassada sem qualquer bice natureza e valorao do Princpio da Vedao do Retrocesso Social. Na qualidade de super princpio (com autonomia derivada), ele passa a servir como fonte de inspirao para todo o ordenamento jurdico ptrio revestindo-se como uma condio diretiva ao legislador, o qual encontra-se vinculado soberania constitucional. REFERNCIAS AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 4 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2008. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 2 Edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2011. AZEVEDO, Pedro Pontes de. A lex mercatoria e a sua aplicao no ordenamento jurdico brasileiro. {on line}. Disponvel em: <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/PAzevedo.pdf>. Acesso em 03 de maio de 2013. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BOBBIO, Noberto. Estado, Governo, Sociedade Para uma teoria geral da poltica. 8 Edio. So Paulo: Paz e Terra, 2000. CADEMARTORI, Daniela Mesquista Leutchuk de; NEVES, Isadora Ferreira. Constitucionalismo garantista X Constitucionalismo principialista: aproximaes entre Ferrajoli e Zagrebelsky. {on line}. Disponvel em: < http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=fdbd31f2027f2037>. Acesso em: 27 de abril de 2013. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador: Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. CELLA, Jos Renato Gaziero; OLIVEIRA, Marlus Heriberto Arns de. Neoconstitucionalismo (s) e seus problemas: quais os fundamentos dos direitos fundamentais?. {on line}. Disponvel em: < http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=30a237d18c50f563>. Acesso em: 11 de maio de 2013.

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