Roj: STS 3084/2003 Id Cendoj: 28079120012003103275 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Penal Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 1302/2001 N de Resolucin: 823/2003 Procedimiento: RECURSO DE CASACIN Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil tres. En el recurso de casacin por infraccin de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representacin legal del procesado Juan Pedro , contra Sentencia de la Segunda Seccin de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional nm. 6/2001, de 7 de febrero de 2001, dictada en el Rollo de Sala 28/99 dimanante del Sumario 19/99 del Juzgado Central de Instruccin nm. 3, seguido contra Juan Pedro por delito de asesinato en grado de tentativa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberacin, votacin y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIN SNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doa Paloma Thomas de Carranza y Mndez de Vigo y defendido por la Letrada Doa Mara Luisa de Miguel Buenaposada.

I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado Central de Instruccin nm 3 instruy Sumario nm. 19/99 por delito de asesinato en grado de tentativa contra Juan Pedro y una vez concluso lo remiti a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Seccin Segunda, que con fecha 7 de febrero de 2001 dict Sentencia nm. 6/2001, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Juan Pedro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el da 28.5.97, entre las 22 y 23.30 horas en la ciudad de Bremenhaven (Alemania) despus de una primera discusin con el ciudadano argelino Miguel ngel , motivada porque el acusado reclamaba a Miguel ngel la entrega de la droga que que le haba encargado, previo pago de una cantidad de marcos alemanes, fue expulsado del bar Benfica por el dueo del establecimiento. A continuacin el acusado ret a Miguel ngel a salir a la calle, lo que ste hizo, inicindose de nuevo la discusin, delante del bar Asia-House sito en la Rickmertrabe, y en el transcurso de la misma el acusado, que crey que Miguel ngel estaba provisto de una daga o cuchillo, efectu dos disparos con un arma de fuego no identificada, que alcanzaron a Miguel ngel en el vientre y hubo de ser trasladado urgentemente a un Hospital. Miguel ngel fue operado de herida de bala en el hipogastrio izquierdo con perforacin de la vejiga y herida en el retroperitoneo para cuya sanidad requiri la siguiente terapia: laparectona, cisectona, extirpacin del proyectil y plantilla de clavijas en ureters. Para la total sanidad Miguel ngel requiri diversas operaciones. El acusado es consumidor actual de droga de abuso, incindose a los 13 aos con hachs para luego consumir cocana y herona. De escasa escolarizacin (solo EGB que termin en la crcel), tiene un historial delictivo de robos como medio de lograr dinero para la adquisicin de la droga. En junio de 1997 se le efectu una anlisis de orina y pelo que permiten confirmar que en tal fecha su drogodependencia era aguda y crnica. Todo ello supone que en la fecha de los hechos tena un dficit volitivo, traducido en falta de control de los impulsos y menoscabo de la voluntad, que sin anular por completo la voluntad s implicaba una merma notable."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento: "FALLO: 1) Condenar al acusado Juan Pedro , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogodependencia como muy cualificada, a la pena de tres aos de prisin, con la accesoria de inhabilitacin especial para cargo pblico durante el tiempo de la misma y al pago de las costas del juicio. El acusado deber indemnizar a Miguel ngel en la cantidad de diez millones de pesetas por las lesiones sufridas. 2) Ser de abono el tiempo de prisin preventiva sufrida en la causa de no haberse aplicado a otra. 3) Se aprueba el auto de insolvencia dictado en la presente causa. 4) Notifquese esta sentencia en legal forma a las partes, hacindoles saber que no es firme pues contra la misma, cabe interponer, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso de casacin dentro del trmino legal, a contar, desde el da siguiente a la ltima notificacin practicada. 5) Firme que sea, y a efectos de la suspensin de la ejecucin de la pena, estse a lo acordado en el fundamento jurdico 5. TERCERO.- Notificada la anterior resolucin a las partes personadas se prepar contra la misma recurso de casacin por infraccin de Ley y de precepto constitucional que se tuvo anunciado; remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente Rollo y formalizndose el recurso. CUARTO.- El recurso formulado por la representacin legal del procesado Juan Pedro se bas en los siguientes MOTIVOS DE CASACIN: 1.- Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., en relacin con el art. 5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado los derechos constitucionales que amparan a mi patrocinado, de tutela judicial efectiva y presuncin de inocencia, del art. 24 de la CE por infraccin del art. 120.3 de la misma, en relacin con el deber de motivar las sentencias. 2.- Que se formula subsidiariamente para el supuesto de que por esta Excma. Sala no se acuerde la nulidad de actuaciones interesada en el anterior motivo de casacin. Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., en relacin con el art. 5.4 de la LOPJ, al haberse infringido el principio constitucional de presuncin de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE. QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estim necesaria la celebracin de vista pblica para su resolucin y lo impugn por las razones expuestas en su informe; la Sala admiti el mismo quedando conclusos los autos para sealamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Hecho el sealamiento para el Fallo se celebraron la deliberacin y votacin prevenidas el da 27 de mayo de 2003.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Seccin segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conden a Juan Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadiccin como muy cualificada, a la pena de tres aos de prisin, indemnizacin y costas, formalizndose frente a la misma este recurso extraordinario de casacin por citado condenado en la instancia, en tres motivos de contenido casacional que pasamos seguidamente a analizar. SEGUNDO.- El primer motivo, viabilizado por lo autorizado en el art. 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, denuncia como infringido el derecho constitucional a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, que lo limita el recurrente al deber de motivacin de las sentencias judiciales que resulta del contenido del art. 120.3 de la Constitucin espaola. En concreto, la queja del recurrente la dirige contra la motivacin fctica de las lesiones y el tratamiento mdico que se establece en los hechos probados de la sentencia recurrida. En efecto, en dicho "factum" se expone que el acusado Juan Pedro , despus de una primera discusin con el ciudadano argelino Miguel ngel , salieron ambos fuera del establecimiento en donde se encontraban, y durante el transcurso de una pelea entre ellos, creyendo Juan Pedro que Miguel ngel estaba provisto de un daga o cuchillo, efectu dos disparos con un arma de fuego que alcanzaron a Miguel ngel en el vientre y hubo de ser trasladado urgentemente a un hospital.

Cierto es que la sentencia recurrida pudo haber sido ms explcita en describir el tratamiento mdico que las heridas de Miguel ngel le produjeron en su organismo, si bien sobrevivi a las mismas, pero es lo cierto que tal cuestin no fue puesta en duda en momento alguno por la defensa del ahora recurrente, y se encuentran sobradamente probadas en las actuaciones sumariales, como consta en el informe de la operacin, traducido al folio 90, respecto a las actuaciones llevadas a cabo en el hospital de la ciudad de Bremerhaven (Alemania) en el que se lee: "herida de bala hipogastrio izquierdo con perforacin de vejiga y herida del retroperitoneo", y a continuacin: "terapia: laparectoma, cistectoma, extirpacin del proyectil, plantilla de clavijas de urteres", con un detallado informe de lesiones que consta a los folios 90 y 91, segn la legislacin procesal alemana, lo que no permite mantener mnimamente las afirmaciones del recurrente, debiendo ser desestimado el motivo, por su absoluta improcedencia. TERCERO.- El segundo motivo se formaliza por idntico cauce casacional, denunciando en este caso como infringida la garanta constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna. En su desarrollo, el recurrente afirma haber sido condenado sin pruebas de cargo aptas para destruir tal garanta constitucional. Hemos dicho reiteradamente que en punto a la vulneracin de la presuncin de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedi lcitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presuncin de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Ms all no se extiende nuestro control cuando de vulneracin de la presuncin de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediacin est condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero). El recurso de casacin no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediacin, concentracin, contradiccin e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneracin de la presuncin de inocencia, el Tribunal Casacional nicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoracin de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediacin procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciacin de la prueba de carcter personal que se desarrolla en el plenario. nicamente el vaco probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional ( Sentencia 294/2003, de 16 de abril). El motivo tiene que ser desestimado. No existe un "absoluto vaco probatorio", como denuncia el recurrente. En el plenario se llev a cabo en primer lugar el interrogatorio del acusado, el cual admiti la pelea con Miguel ngel , e incluso que se produjeron los disparos que causaron las graves heridas a ste, si bien dijo que no saba de dnde procedan, y en fase sumarial, ante el juez de instruccin, con asistencia letrada (folios 277 y siguientes), que el argelino sac una especie de daga, "con la que intent pincharle varias veces", y "que no sabe lo que pas pero que en el forcejeo se oy un disparo", y aunque el declarante dijo no llevar arma, no se sostiene por ningn lado esta referencia de los hechos, que se encuentra adems en contradiccin con la ms lgica de la vctima, ofrecida en el juicio oral, de que fue el ahora recurrente el que le dispar varias veces en el vientre, resultando gravemente herido. Del propio modo resulta de la testifical introducida en el plenario, por la va del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber fallecido el testigo, y de todas las actuaciones practicadas por la polica judicial alemana, que figuran traducidas en la fase sumarial, las que inequvocamente apuntan a la autora del recurrente (testigo presencial Luis Andrs , folios 14 a 16, y de Margarita , folios 17 a 21, este ltimo de referencia: el acusado le dijo: "hice fuego sobre l dos veces, no s si le herido una o dos veces"). CUARTO.- El tercer motivo, formalizado por la va autorizada por el art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pura infraccin de ley, y consiguiente respeto a los hechos probados, se denuncia la indebida aplicacin del art. 138 del Cdigo penal, cuestionando el recurrente el "animus necandi". La Sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2002, seguida por la Sentencia de 23 de mayo de 2002, recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de nimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetneas o posteriores a la realizacin del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propsito del autor. Desde esta perspectiva podemos sealar, sin nimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la vctima.

b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significacin de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetracin del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Caractersticas del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la accin ofensiva con apreciacin de su vulnerabilidad y de su carcter ms o menos vital. h) Insistencia o reiteracin en los actos agresivos. i) Conducta posterior del autor. En el caso, est acredita una pelea entre el recurrente y su vctima, la utilizacin por el acusado de un arma de fuego, el disparo por parte de ste en dos ocasiones, la direccin de los proyectiles hacia el bajo vientre, las gravsimas heridas producidas, que ya hemos analizado en el segundo fundamento jurdico de esta resolucin judicial, la salida fuera del bar en donde se encontraban con el objeto de continuar la pelea. Todos esos datos son suficientes para inferir racionalmente que el recurrente tena intencin de acabar con la vida de su oponente, por lo que el motivo, por su absoluta falta de fundamento jurdico, tiene que ser desestimado. QUINTO.- Al desestimarse el recurso, deben ser impuestas las costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casacin por infraccin de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representacin legal del procesado Juan Pedro , contra Sentencia de la Segunda Seccin de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional nm. 6/2001, de 7 de febrero de 2001. Asimismo se condena al recurrente al pago de las costas ocasionadas en la presente instancia. Comunquese la presente resolucin a la Audiencia de procedencia con devolucin de la causa que en su da remiti interesndole acuse de recibo. As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaqun Gimnez Garca Julin Snchez M elgar Jos Aparicio Calvo-Rubio PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julin Snchez Melgar , estando celebrando audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.