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Homenagem ao Professor Doutor Jorge Ribeiro de Faria

A OBRIGAO DE RESTITUIR O PREO


E O PRINCPIO DO NOMINALISMO
DAS OBRIGAES PECUNIRIAS
A propsito do acrdo do STJ de 11 de Maro de 1999 (*)
MARIA CLARA SOTTOMAYOR (**)
SUMRIO: 1. Razes da escolha do objecto deste trabalho e delimitao das questes a
tratar. 2. O problema jurdico subjacente ao acrdo e a funo da jurisprudncia e
da doutrina. 3. A posio da doutrina quanto restituio do valor da coisa.
4. A posio da jurisprudncia quanto restituio do valor de bens que se valori-
zam com o tempo. 5. A posio da jurisprudncia quanto restituio de bens que
se desvalorizam com o tempo. 6. A repartio dos riscos da invalidade na deciso do
STJ de 11 de Maro de 1999. 7. Jurisprudncia e nominalismo: alguns exemplos de
direito comparado. 8. A origem histrica do princpio do nominalismo. 8.1. O nomi-
nalismo no direito portugus. 8.2. O fundamento do princpio nominalista. 8.3. Nomi-
nalismo e efeitos da invalidade. 9. O conceito de retroactividade. 10. O contrato nulo
como contrato sinalagmtico de sentido inverso. 11. O contrato nulo como relao
contratual de facto. 12. A natureza jurdica da obrigao de restituio. 13. A apli-
cabilidade das regras da posse ao dinheiro. 14. O dinheiro como direito ao valor.
15. Invalidade e enriquecimento sem causa. 16. Os efeitos da invalidade e a res-
ponsabilidade civil.
1. Escolhemos comentar este acrdo pois a soluo por ele adoptada
a no actualizao da obrigao de restituir o preo decorrente de um
contrato declarado nulo choca com o nosso sentido de justia, tendo em
conta a durao do perodo decorrido entre a data da execuo do contrato
e a data da declarao de nulidade, cerca de 20 anos, verificados durante
(*) Publicado em CJ, Acrdos do Supremo Tribunal de Justia, Ano VII, 1999,
Tomo I, p. 152-155.
(**) Assistente da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa Porto
e Mestre em Cincias Jurdico-Civilsticas pela Universidade de Coimbra.
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as dcadas de 70 e 80, um perodo altamente inflacionista (
1
). A aplica-
o do princpio nominalista, no contexto dos efeitos da invalidade, no
aceitvel de um ponto de vista da realidade econmico-social subjacente ao
caso. Julgamos que a soluo justa seria a de, atravs do pagamento de
juros, contrabalanar a desvalorizao monetria (
2
). Decidimos, portanto,
analisar os argumentos invocados na fundamentao da sentena, averi-
guando a sua relevncia luz do direito positivo, dos princpios do sistema
e da dogmtica jurdica. Para o efeito, utilizamos um mtodo jurdico em
que o argumento pragmtico e o argumento dogmtico se integram e con-
trolam reciprocamente, tendo em conta os princpios que regulam os efei-
tos da invalidade do negcio jurdico e as regras de institutos jurdicos
como o enriquecimento sem causa e a responsabilidade civil. As questes
que iremos tratar neste trabalho, so a da natureza jurdica da obrigao de
restituir, a relao entre a extino do vnculo contratual e o equilbrio
das obrigaes de restituio, a natureza jurdica do dinheiro como direito
ao valor e o mbito de aplicao e fundamento do princpio nominalista.
2. O problema discutido neste comentrio relaciona-se com os efei-
tos da declarao de nulidade, por falta de forma legal, de um contrato de
Maria Clara Sottomayor 548
(
1
) Colocando reservas ao princpio do nominalismo, em virtude de em pocas infla-
cionrias desproteger o credor, destruir o equilbrio contratual, favorecer os grandes deve-
dores, como o Estado e as grandes empresas e criar insegurana no comrcio jurdico, vide
PINTO MONTEIRO, Inflao e Direito Civil, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Fer-
rer Correia, Vol. II, Coimbra, 1989, p. 883-884. Defendendo que os acontecimentos pos-
teriores Revoluo de 25 de Abril de 1974 constituiram uma grande alterao de cir-
cunstncias, susceptvel de fazer funcionar o art. 437. do Cdigo Civil, vide MENEZES
CORDEIRO, Da alterao das circunstncias, Separata dos Estudos em memria do Professor
Paulo Cunha, p. 71. A jurisprudncia do STJ, contudo, orientou-se em sentido diferente,
tendendo a no aplicar o art. 437., n. 1, s alteraes econmico-sociais causadas pela Revo-
luo de 25 de Abril de 1974. Idem, p. 72-73. Para maiores desenvolvimentos, vide
MENEZES CORDEIRO, Da Boa F no Direito Civil, Coleco Teses, Reimpresso, Alme-
dina, Coimbra, 1997, p. 928-937. Referindo a injustia da aplicao do princpio nominalista
s compensaes entre patrimnios, no momento da partilha de bens, aps o divrcio, vide
PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Famlia, Vol. I, Direito
Matrimonial, Coimbra Editora, 2002, p. 438-439. Denunciando tambm as injustias veri-
ficadas nas relaes patrimoniais entre os cnjuges por fora da no actualizao dos cr-
ditos, vide XAVIER, M.R.A.G.L., Limites Autonomia Privada na Disciplina das Relaes
Patrimoniais entre os Cnjuges, Coleco Teses, Almedina, 2000, p. 397-398, nota 538.
(
2
) Salientando que os juros no Direito Portugus da dcada de 80 assumiram a
funo de contrabalanar a desvalorizao monetria, vide MENEZES CORDEIRO, Obriga-
es em Moeda Estrangeira e Taxas de Juros, O Direito, Ano 119., 1987, p. 135.
Homenagem ao Professor Doutor Jorge Ribeiro de Faria
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compra e venda, j executado pelas partes, e que tinha por objecto a trans-
ferncia do direito de propriedade sobre um bem imvel. Decidiu o STJ
que, declarada nula a compra e venda, e tendo o vendedor do imvel, que
nunca deixou de ser o proprietrio deste, a obrigao de restituir o preo
recebido, a quantia a restituir no est sujeita a actualizao pela desva-
lorizao monetria, em virtude de se tratar de uma obrigao pecuniria
sujeita ao princpio nominalista (art. 550.). O acrdo citado justifica a
sua posio na doutrina e na jurisprudncia dominantes. Note-se, con-
tudo, que as decises judiciais referidas na fundamentao do acrdo
comentado no se referem a facti-species idnticas do caso sub judice (
3
)
e que, no caso mais semelhante, relativo obrigao de restituio do
valor da coisa em caso de nulidade de um contrato de compra e venda, a
jurisprudncia admitiu, com o apoio da doutrina, a actualizao do valor
a pagar (
4
). Por outro lado, a doutrina referida pelo acrdo para justifi-
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 549
(
3
) Cfr. acrdo do STJ de 11 de Outubro de 1979, anotado por VAZ SERRA, in RLJ,
Ano 113., p. 116, em que se trata de um caso relativo obrigao de cumprimento de um
contrato de mtuo, girando o conflito em torno da espcie de moeda a entregar na data do
cumprimento da obrigao, devido mudana de residncia do devedor e do credor, sem
que seja referida ou tratada, a questo da obrigao de restituio, decorrente da anulao
de um contrato; o acrdo do STJ de 13 de Janeiro de 1967, anotado por ANTUNES VARELA,
RLJ, Ano 100., p. 237, referido ao critrio de actualizao do valor de bens mveis e
imveis doados e data a que a actualizao deve reportar-se, para efeitos de colao.
(
4
) Cfr. o acrdo do STJ de 1 de Junho de 1978, anotado por VAZ SERRA, in RLJ,
Ano 112., p. 15 e ss., consagrando uma opinio j adoptada por MOTA PINTO em parecer
jurdico. Na referida deciso, a restituio do valor da coisa na impossibilidade de resti-
tuio em espcie classificada como uma dvida de valor, sendo tomado em considera-
o a desvalorizao da moeda entre a data da venda e a da sentena. No mesmo sentido,
relativamente obrigao de restituir o valor da coisa, vide PINTO MONTEIRO, Inflao e
Direito Civil, ob. cit., p. 889. Aceitando, no contexto da resoluo do contrato, que a
obrigao de restituio do valor da coisa constitui uma dvida de valor e justificando este
regime com base na finalidade de reintegrao inerente resoluo do contrato, vide BRAN-
DO PROENA, J. C., A Resoluo do Contrato No Direito Civil, Do Enquadramento e do
Regime, Coimbra, 1996, p. 170. A doutrina francesa, tambm tem defendido o critrio da
dvida de valor para o clculo do montante da restituio do valor em casos de invalidade
contratual, defendendo a restituio do valor da coisa no dia da restituio, no estado em
que se encontrava no dia da venda, vide POISSON-DROCOURT, E., Les restitutions entre les
parties consecutives lannulation dun contrat, D., 1983, Chr., n. 14. Corrigindo esta con-
cepo, considerando que a data a que remonta o estado do bem , no a data da celebrao
do contrato mas a data em que as prestaes foram executadas, vide GUELFUCCI-THIBIERGE, Cat-
herinne, Nullit, Restitutions et Responsabilit, Paris, 1992, p. 456. Referindo-se, con-
tudo, obrigao de restituir a valorizao do bem que resulta do decurso do tempo mas
no as mais valias geradas pela actividade do comprador, vide MALAURIE, P./AYNES, L.,
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car a deciso (
5
) diz respeito s obrigaes pecunirias em geral, sujeitas
ao princpio nominalista, nos termos do art. 550., ou seja, trata-se de dvi-
das de pagamento do preo, previstas, em contratos, como contra-prestao
de bens ou servios, e que, nos termos da lei, salvo expressa previso das
partes, no esto sujeitas a actualizao. O STJ no questionou a justia
da soluo imposta pelo princpio nominalista em pocas de inflao nem
considerou a doutrina que j tinha estudado o mesmo princpio numa pers-
pectiva crtica (
6
).
Pensamos tratar-se de um caso em que a jurisprudncia foi pouco
ousada na procura da soluo justa do caso concreto, aplicando as normas
isoladamente sem ter em conta a sua insero no sistema jurdico. E, ainda
Maria Clara Sottomayor 550
Cours de Droit Civil, Tome VI, Les Obligations, Paris, 1997, p. 330. Os autores aderem
ao sistema da dvida de valor, propondo o pagamento de uma soma de dinheiro igual ao
valor do bem, no estado que tinha na data do nascimento do crdito, avaliado no dia da res-
tituio; as mais valias no imputveis ao devedor da restituio, de origem econmica, mone-
tria ou fortuita, benefeciam o credor, conservando o devedor aquelas que so imputveis
sua actividade. Idem, p. 582. Em sentido diferente, permitindo ao credor da obrigao
de restituir o valor da coisa reaver o acrscimo de valor resultante da actividade do com-
prador, neste caso, a boa gesto dos ttulos cujo valor se restitui, vide Chambre Commer-
ciale le 20 mars 1994, in Des restitutions conscutives lannulation ou la rsolution dun
contrat, RTDC, 1994, p. 857-861, comentada em sentido crtico por MESTRE, que considera
que, nesta sentena, a aplicao do princpio do retorno ao status quo ante apaga toda a acti-
vidade pessoal ulterior do adquirente, raciocinando-se em termos de fico, como se os ttu-
los nunca lhe tivessem sido cedidos. Trata-se do recurso ao conceito de retroactividade fic-
o, o qual tem como efeito a abstraco da realidade material e a aplicao de solues
que rompem o princpio do equilbrio das restituies. O mesmo conceito de retroactivi-
dade fico faz com que a anulao ou a resoluo do contrato principal provoque a extin-
o dos contratos ou actos que lhe esto ligados, criando insegurana para terceiros. Cfr.
idem, p. 859-860.
(
5
) Cfr. acrdo de 11 de Maro de 1999, in CJ, Acrdos do Supremo Tribunal de
Justia, Ano VII, 1999, Tomo I, p. 155, nota 4, onde esto citadas as seguintes obras:
VAZ SERRA, Direito das Obrigaes, Obrigaes Pecunirias, BMJ, n. 100, p. 116; Idem,
anotao ao acrdo de 1 de Junho de 1978 do STJ, RLJ, Ano 112., p. 15; Idem, anota-
o ao acrdo do STJ de 11 de Outubro de 1979, RLJ, Ano 113., p. 116; PIRES DE
LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, anotaes aos arts. 550. e 551.; ANTUNES
VARELA, Das Obrigaes em Geral, Vol. I, 3. edio, 1980, p. 726, e anotao ao acr-
do do STJ de 1 de Janeiro de 1967, RLJ, Ano 100., p. 237; MANUEL DE ANDRADE, Obri-
gaes Pecunirias, RLJ, Ano 77., p. 17 e ss., maxime p. 52; ALMEIDA COSTA, Direito das
Obrigaes, 2. edio, p. 275 e ss.; BAPTISTA MACHADO, Nominalismo e Indexao, RDES,
ano XXIV, 1977, p. 49; RODRIGUES BASTOS, Das obrigaes em geral segundo o cdigo civil
de 1966, III, Lisboa, 1972, p. 43 e ss.
(
6
) Vide os autores citados na nota 1.
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que se diga que a posio do acrdo, apesar de injusta, imposta pelo
direito positivo, de acordo com o aforismo dura lex sed lex, julgamos que
uma adequada compreenso do fundamento do princpio nominalista, a
sua contextualizao dentro das regras que regem os efeitos das invalida-
des e um entendimento moderno da funo da jurisprudncia e do mtodo
jurdico uma funo no meramente lgico-dedutiva mas antes cria-
tiva, na perspectiva da jurisprudncia de interesses e da jurisprudncia de
valores (
7
) permitiriam uma deciso mais justa do caso concreto. No
se trata de decidir de acordo com o sentimento ou com a equidade mas de
procurar, partindo da realidade e dentro dos princpios do sistema, a solu-
o do caso sub iudice.
Optamos, neste trabalho, por uma concepo da cincia jurdica
que tem em conta as consequncias econmicas e sociais da deciso
como forma de controlo da justeza das decises judiciais (
8
). Neste
caso, a soluo de limitar o montante da obrigao do vendedor de res-
tituir o preo quantia nominal recebida, concede a este, uma dupla
vantagem: os lucros correspondentes ao investimento do dinheiro e o
regresso ao seu patrimnio de um bem imvel, entretanto valorizado.
Tendo ocorrido um perodo de tempo muito longo e inflacionrio, entre
a data da execuo do contrato e a data da declarao de nulidade, o
montante da restituio traduz-se num valor meramente irrisrio, no
correspondente ao valor da coisa, que o comprador, por sua vez, resti-
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 551
(
7
) Gostaramos de chamar a ateno para a inovao trazida pela jurisprudncia de
interesses e pela jurisprudncia de valores relativamente jurisprudncia de conceitos,
(sobre esta evoluo, vide LARENZ, Karl, Metodologia da Cincia do Direito, traduo de
Jos Lamego, Fundao Calouste Gulbenkian, 2. edio, p. 139-220; PAWLOWSKI, Zum
sog. Verfolgungsrecht des Gerichtsvollziehers. Eine Kritik der Interessen und Wertungs-
jurisprudenz, AcP, n. 175, 1975, p. 219), modificaes que parece terem ficado muito
dentro das portas da filosofia do direito e ainda no terem sido absorvidas pela cincia jur-
dico-civilstica e pela jurisprudncia, com prejuzo da justia e da proteco da pessoa
humana. Para uma jurisprudncia que tem como valor primacial a pessoa humana, vide CAS-
TANHEIRA NEVES, Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema,
funo e problema os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicio-
nal do direito, BFDC, vol. 74, 1998, p. 32-33, e sobre a necessidade de o jurista conhe-
cer a filosofia subjacente s posies que assume, vide PAULO FERREIRA DA CUNHA, Pen-
sar o Direito, I. Do realismo clssico anlise mtica, Almedina, Coimbra, p. 13-14.
(
8
) Cfr. MENEZES CORDEIRO, Evoluo Juscientfica e Direitos Reais, in Estudos de
Direito Civil, Vol. I, Livraria Almedina, Coimbra, p. 217-218, nota 51; Id., Tendncias
Actuais da Interpretao da Lei: Do Juiz-Autmato aos Modelos de Deciso Jurdica,
Revista Jurdica, 1987/88, AAFDL, n.
os
9 e 10, 1987, p. 13.
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tuiu ao vendedor, assumindo o princpio nominalista um efeito espolia-
dor de uma das partes do contrato nulo (
9
).
Faz parte da responsabilidade pela deciso, o esforo pela criativi-
dade, o questionar a justia da norma e das suas consequncias econ-
mico-sociais, atitudes que se opem deciso mais fcil e cmoda, tal
como deduzida de conceitos legais, os quais representam sempre uma sim-
plificao da realidade. A jurisprudncia no est vinculada a uma deci-
so j programada mas antes deve integrar a norma com ponderaes de
interesses, de vantagens e de desvantagens, s assim assumindo a respon-
sabilidade poltica pelas suas decises (
10
). Ainda que se entenda que o
direito positivo no permitiria uma deciso diferente da do acrdo comen-
tado, pertence sempre doutrina a tarefa de realizar um estudo comple-
mentar e crtico sobre o processo de descoberta do direito inerente deci-
so judicial, questionando o fundamento da norma aplicada (
11
), a sua
origem histrica, as circunstncias econmicas e sociais do momento da sua
elaborao e do momento da sua aplicao, e propor, atravs de uma inter-
pretao actualista da norma ou atravs de uma proposta de reforma legis-
lativa, uma soluo ajustada realidade actual. Trata-se de uma funo da
doutrina ligada no interpretao da lei e dos seus conceitos mas inter-
pretao das sentenas (
12
), segundo a mxima de HECK, o Direito est ao
servio da vida (
13
). Demonstraremos, neste trabalho, que a soluo por
ns encontrada atravs da considerao das consequncias econmicas e
sociais da deciso (
14
) compatvel com a dogmtica jurdica e insere-se,
Maria Clara Sottomayor 552
(
9
) Para uma crtica ao nominalismo monetrio a propsito de uma deciso de um
tribunal francs acerca do clculo do montante da restituio em 1997 de um depsito de
garantia pago em 1951 aquando da concluso de um contrato de arrendamento, vide BNA-
BENT, Alain, Note: Dpt de garantie: du caractre spoliateur du nominalisme montaire
et de ses remdes, JCP, n.
os
51-52, 1999, p. 2297-2298.
(
10
) Cfr. MENGONI, LArgomentazione Orientata Alle Consequenze, ob. cit., p. 453.
(
11
) Sobre o papel da sistematizao dogmtica como um meio de controlo dos cri-
trios de justia inerentes ao direito positivo vide ESSER, Vorverstndnis und Methodenwahl
in der Rechtsfindung, Frankfurt, 1972, p. 101.
(
12
) Cfr. GALGANO, Linterpretazione del precedente giudiziario, Contratto e impresa,
1985, p. 701.
(
13
) Cfr. P. HECK, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Tbingen, 1932, p. 24.
(
14
) Referimo-nos principalmente s consequncias imediatas da deciso para a rea-
lidade concreta do caso mas tambm podem ser tidas em conta as consequncias media-
tas produzidas no tecido social. Sobre as consequncias para a burguesia da aplicao do
princpio do nominalismo no perodo inflacionrio do ps primeira Grande Guerra como um
factor que levava a jurisprudncia a aplicar a clusula geral da boa f para permitir a reva-
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com coerncia, dentro do sistema, que concebemos como aberto e em
comunicao com o ambiente social.
Afigura-se-nos que a posio restritiva da jurisprudncia em relao
actualizao das divdas pecunirias se fica a dever mais s dificuldades
prticas de calcular com rigor o montante da obrigao de restituio a cargo
de cada uma das partes do contrato invlido do que a razes de justia ou
de equilbrio. Estas, pelo contrrio, exigiriam que, nas decises judiciais,
fossem rigorosamente ponderadas as vantagens que o comprador teria usu-
fruido, caso tivesse o dinheiro na sua disponibilidade, e as vantagens que
o gozo da coisa teria proporcionado ao vendedor, as quais podem no ser
equivalentes. Por outro lado, h que contar ainda com a boa ou m f das
partes relativamente s causas de invalidade do contrato, pois o contraente
de boa f no pode ser prejudicado, suportando danos de montante supe-
rior aos que suportaria se o contrato no tivesse sido executado (
15
). A parte
que participa no trfico jurdico de boa f no pode ser lesada relativamente
que celebrou o negcio de m f, devendo os prejuzos econmicos da
celebrao de negcios invlidos recair sobre esta.
Julgamos, portanto, que a persistncia da jurisprudncia em defen-
der o princpio nominalista nas obrigaes de restituio de dinheiro
est relacionada com razes de comodidade e de segurana. Reconhe-
cemos que a determinao de todos os valores abrangidos na obrigao
de restituio e a respectiva actualizao, na busca de uma preocupao
de justia, exigiria que o poder judicial lidasse com factores aleatrios
e subjectivos relativos economia. Contudo, mesmo que no seja pos-
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 553
lorizao dos crditos vide HECK, Das Urteil des reichsgerichts vom 28 Nov. 1923 ber die
Aufwertung von Hypotheken und die Grenzen der Richtermacht, Arch. Civ. Pr., 1924,
CXXII, 203, e QUADRI, Enrico, Principio nominalistico e disciplina dei rapporti mone-
tari, I, Profili Generali, Milano, Giuffr, 1979, p. 185-189. Referindo a situao de injus-
tia criada para os pases em vias de desenvolvimento pelo fenmeno da inflao mone-
tria e a consequente desvalorizao do poder aquisitivo do dinheiro, vide ANTUNES VARELA,
Das Obrigaes em geral, Vol. I, 10. edio, Livraria Almedina, 2000, p. 850, nota 1.
(
15
) Entendemos que o regime das nulidade no meramente um regime lgico e for-
mal, mas tem em conta, atravs da relevncia da boa e da m f e do grau de culpa das
partes em relao ao vcio do contrato, a relao de poder entre as partes. A referncia
boa f est relacionada com uma necessidade sentida pelo legislador de moralizao e de
humanizao desta matria, considerando-se, para determinar a boa ou a m f e/ou a
culpa, o homem concreto e a sua posio scio-econmica na sociedade, desigualdades
no acesso informao e desigualdades psicolgicas que contribuam para a dependncia
de uma das partes em relao outra.
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svel, por dificuldades prticas, encontrar uma soluo que considere,
com todo o rigor, todos os aspectos financeiros e prticos da situao a
resolver, sempre a soluo encontrada deveria ser confrontada com o
princpio da justia comutativa, no sentido de se manter, relativamente s
obrigaes de restituio, a mesma correspectividade que as partes pro-
curaram entre as prestaes realizadas em execuo do negcio inv-
lido. Tal soluo exigida pela moderna concepo de contrato como
troca econmica de bens, assente no princpio da confiana ou da boa f,
que regula no s a concluso do contrato mas tambm a troca das pres-
taes e a restituio das prestaes executadas durante o perodo inter-
mdio entre a concluso do contrato e a sua anulao ou declarao de
nulidade.
A preocupao da jurisprudncia, em respeitar o princpio do nomi-
nalismo, no contexto dos contratos invlidos, no coerente com a ratio
e com a histria do prprio princpio, o qual foi introduzido a pensar nas
obrigaes de pagar quantias em dinheiro resultantes da celebrao de
negcios vlidos, sendo irrelevante o espao de tempo que medeia entre
a constituio e a data do cumprimento da obrigao (salvo o caso de
mora, em que haver lugar ao pagamento de juros moratrios (
16
)), dei-
xando-se liberdade das partes a possibilidade de consagrar clusulas de
actualizao (art. 550., in fine). Por outro lado, tal princpio foi intro-
duzido numa poca em que a inflao era praticamente inexistente,
entrando em crise, a partir da 1. guerra mundial, em que se iniciou um
perodo de instabilidade das moedas europeias, por contraposio esta-
bilidade verificada durante todo o sculo XIX. Actualmente, a Europa
Maria Clara Sottomayor 554
(
16
) Verificando-se um atraso no cumprimento da obrigao, a lei admite, a partir do
dia da constituio em mora, a actualizao da dvida. Trata-se aqui de juros moratrios
destinados a ressarcir o dano sofrido com o atraso no cumprimento da obrigao. Os
juros, legais ou convencionais, funcionam como uma indemnizao a forfait pelo dano da
mora (art. 806., n. 2), salvo nos casos de dvidas de indemnizao decorrentes de res-
ponsabilidade por facto ilcito ou pelo risco, em que o credor pode provar que a mora lhe
causou dano superior (art. 806., n. 3). Lamentando que a lei tenha restringido a indem-
nizao suplementar apenas a estes dois casos, cfr. PINTO MONTEIRO, Inflao e Direito Civil,
ob. cit., p. 898. Sobre a admissibilidade, no direito italiano, de o credor exigir uma indem-
nizao pelo dano da mora, em relao a qualquer obrigao pecuniria no pontualmente
paga e classificando esta obrigao de indemnizao, enquanto obrigao acessria dirigida
a ressarcir o prejuzo econmico causado pelo atraso, como uma dvida de valor, vide
TRIMARCHI, Mario, Svalutazione monetaria e ritardo nelladempimento di obbligazioni
pecuniarie, Milano, 1983, p. 101 e ss.
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tem vivido uma fase de estabilizao monetria, mantendo-se a inflao
controlada, no se justificando, portanto, alteraes contratuais do preo
acordado ou resolues dos contratos por alterao substancial das cir-
cunstncias (
17
). De qualquer forma, ser sempre possvel, no futuro, a
ocorrncia de fenmenos imprevisveis que alterem substancialmente o
valor da moeda (
18
).
Enquadrando a regra jurdica inerente sentena no quadro dos pre-
cedentes (
19
), encontramos uma deciso anterior favorvel actualizao
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 555
(
17
) Sobre o impacto da introduo do EURO no sistema monetrio e na conti-
nuidade dos contratos, vide QUADRI, Introduzione dellEuro e principi giuridici in mate-
ria monetaria, La Nouva Giurisprudenza Civile Commentata, Ano XIV, 1998, p. 389-400.
Segundo o art. 3. do Regulamento n. 1103/1997, a continuidade dos contratos e de outros
instrumentos jurdicos no influenciada pela introduo de uma nova moeda. O Euro
ter todas as caractersticas que definem o aspecto funcional do dinheiro: unidade de
medida, meio de pagamento e instrumento de reserva de poder de aquisio, eficcia libe-
ratria e sujeio ao nominalismo. Idem, p. 394. A introduo do novo sistema mone-
trio est facilitada pelo facto de os princpios que regem a matria monetria serem idn-
ticos nos vrios ordenamentos, nomeadamente, quanto ao princpio do nominalismo das
obrigaes pecunirias. A substituio da moeda nacional pelo Euro no incide no fun-
cionamento do princpio nominalista, universalmente reconhecido como princpio base
das obrigaes pecunirias. A continuidade do sistema monetrio assegurada pela
previso de um critrio de converso legal entre sucessivas unidades de medida: o valor
nominal da moeda que deixou de ter curso legal e o valor nominal da moeda do novo
sistema monetrio supra-nacional. Aplica-se, portanto, um princpio da neutralidade da
passagem da moeda nacional ao EURO segundo o art. 2., n. 1, n. 433/1997. Idem,
p. 397. A introduo do Euro no constitui um acontecimento imprevisvel, suscept-
vel de alterar de maneira legalmente relevante as circunstncias contratuais e so-lhe estra-
nhos fenmenos como a revalorizao alem de 1925. Para maiores desenvolvimentos,
vide CALVO DA SILVA, Euro e Direito, Coimbra, Almedina, 1999; PATRCIO, Jos Simes,
Regime Jurdico do Euro, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, e AAVV, Aspectos jur-
dicos e econmicos da introduo do Euro, Instituto Europeu da Faculdade de Direito
da Universidade de Lisboa, 1999.
(
18
) A legislao comunitria admite uma avaliao, caso a caso, de uma eventual inci-
dncia grave da introduo do EURO no equilbrio contratual, em hipteses muito limita-
das e prev a possibilidade de clusulas de descontinuidade ou de acordos das partes em
sentido contrrio ao princpio da continuidade. Cfr. QUADRI, Introduzione dellEuro, ob.
cit., p. 398-399. Note-se que a presuno de continuidade sempre relativa devido
imperfeio da sociedade, da economia e das instituies polticas. Cfr. HIRSCHBERG, Los
cimientos teoricos del principio nominalista, ob. cit., p. 453.
(
19
) Sobre o papel da doutrina em relao jurisprudncia, no enquadramento da sen-
tena nos precedentes, fazendo conhecer mesma jurisprudncia as suas contradies, con-
tribuindo assim para o desenvolvimento do direito, vide LUPOI, Maurizio, Linteresse per
la giurisprudenza: tutto oro?, Contratto e impresa, n. 1, 1999, p. 234, 235 e 259.
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da obrigao de restituio do valor da coisa, em caso de invalidade do con-
trato (
20
), assim como doutrina no mesmo sentido (
21
).
3. A doutrina chama a ateno para a crise do princpio do nominalismo
em pocas de inflao e para a violao da justia comutativa causada pelo
nominalismo, em virtude de destruir o equilbrio contratual e o nexo de cor-
respectividade entre a prestao e a contraprestao. Consequentemente,
defende a possibilidade de aplicao do instituto da alterao das circuns-
tncias, o qual permitir em casos de descida imprevsivel e anormal do
valor da moeda, que afecte gravemente a base negocial, a resoluo ou a
modificao do contrato (art. 437.) (
22
) e a actualizao das dvidas de res-
tituio do valor da coisa, em caso de declarao de nulidade ou anulao do
contrato (
23
). Contudo, nada dito quanto s dvidas de restituio da quan-
tia paga a ttulo de preo, como a questo colocada pelo caso sub iudice (
24
).
Afigura-se-nos razovel, por razes de equidade, que a actualizao se estenda
no s ao valor da coisa mas tambm dvida de restituio do dinheiro, cor-
respondente ao preo pago, e tentaremos fundamentar esta posio com base
nos princpios do sistema e no direito positivo.
Maria Clara Sottomayor 556
(
20
) Vide acrdo de 1 de Junho de 1978, in RLJ, Ano 112., 1979-1980, n. 3634,
p. 9-14, anotado por VAZ SERRA. Esta sentena representa, contudo, um caso isolado.
Sobre a renitncia da jurisprudncia em proceder actualizao das dvidas pecunirias, em
pocas de inflao, vide MENEZES CORDEIRO, Da boa f no direito civil, ob. cit., p. 929-930.
No contexto da resoluo do contrato promessa tem sido tambm esta a tendncia. Cfr. o
acrdo do STJ de 12 de Dezembro de 1991, in Base Jurdico-Documental do MJ: As quan-
tias entregues a ttulo de sinal, so-no em dinheiro, e a restituio () igualmente uma
quantia em dinheiro, no obtida por substituio de outra prestao, mas calculada direc-
tamente por fora do regime do contrato, tendo por referncia o quantitativo do sinal. ()
a obrigao de restituio em dobro ou em singelo do sinal, por incumprimento do contrato
de promessa, uma dvida pecuniria, sujeita ao regime do nominalismo monetrio inserto
no art. 550. do Cdigo Civil.
(
21
) Cfr. PINTO MONTEIRO, Inflao e Direito Civil, ob. cit., p. 889.
(
22
) Idem, p. 881, p. 884-885. Sobre a base negocial, vide HRSTER, H. E., A Parte
Geral do Cdigo Civil Portugus, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Reimpresso,
2002, p. 576-582.
(
23
) Cfr. PINTO MONTEIRO, Inflao e Direito Civil, ob. cit., p. 889.
(
24
) Colocando a questo da actualizao das dvidas de restituio do preo, no
mbito da resoluo do contrato e recusando a sua actualizao por fora do princpio do
nominalismo pecunirio, vide BRANDO PROENA, J. C., A Resoluo do Contrato no
Direito Civil, ob. cit., p. 170-171, admitindo apenas que o montante da restituio seja
acrescido com uma indemnizao que derive da resoluo e da mora no cumprimento do
dever restitutivo.
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4. A posio da jurisprudncia relativamente restituio do valor de
bens que se valorizam no tempo est consagrada no acrdo de 1 de Junho
1978, em que se aceita a actualizao do montante em dinheiro equivalente
ao valor da coisa que o comprador era obrigado a restituir ao vendedor, por
fora da declarao de nulidade do contrato de compra e venda, de acordo
com o coeficiente de desvalorizao da moeda verificada entre a data da
venda e a data da sentena, acrescida de mais uma actualizao comple-
mentar sobre a quantia a repor, correspondente desvalorizao da moeda
durante o perodo decorrido entre a data da liquidao e a da efectiva
reposio desse valor. No entanto, o acrdo no questionou o princpio
do nominalismo em relao s obrigaes de restituio do preo decorrentes
de um contrato declarado nulo ou anulado, limitando-se a classificar a
dvida de restituio do valor da coisa como uma dvida de valor, subtrada
ao domnio do nominalismo monetrio, a que esto sujeitas as obrigaes
pecunirias ou de quantidade, e da que devesse ser entregue no a soma
em dinheiro que em 1975, data da transaco, expressava o valor desse im-
vel, mas sim a que na ocasio da liquidao se apresentava com o mesmo
valor aquisitivo dessa quantia (
25
). Em anotao a este acrdo, VAZ
SERRA (
26
) apoia esta deciso, considerando que a obrigao de restituio
no tem originariamente por objecto dinheiro mas consiste, antes, na
entrega de um bem em espcie, visando o dinheiro, na impossibilidade
de restituio da coisa, a substituio do bem que deveria ter sido entre-
gue. Entende ainda o autor que a obrigao de restituio decorrente da
declarao de nulidade de um contrato determinada de acordo com as
regras do enriquecimento sem causa (art. 473. e ss.), porque se trata de uma
repetio do indevido (art. 476.) (
27
).
5. Relativamente s coisas que se desgastam com o decurso do
tempo, o acrdo do STJ de 6 de Abril de 2000 entendeu que, Declarada
nula a compra e venda de um veculo, o vendedor alm do preo recebido
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 557
(
25
) Cfr. VAZ SERRA, RLJ, Ano 112., cit., p. 13.
(
26
) Idem, p. 14-16.
(
27
) Idem, p. 15-16. Em sentido diferente, negando que a invalidade esteja sujeita
ao mesmo regime do enriquecimento sem causa, vide MENEZES LEITO, O Enriquecimento
sem causa no direito civil, Estudo dogmtico sobre a viabilidade da configurao unit-
ria do instituto, face contraposio entre as diferentes categorias de enriquecimento sem
causa, Cadernos de Cincia e Tcnica Fiscal, n. 176, p. 462. Sobre a relao entre a
invalidade do negcio jurdico e o enriquecimento sem causa, vide GOMES, J., O Conceito
de Enriquecimento, O Enriquecimento Forado e os Vrios Paradigmas do Enriqueci-
mento Sem Causa, Teses, Porto, 1998, p. 565-615.
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no tem que restituir quaisquer juros remuneratrios da imobilizao desse
capital, a qual se encontra compensada pelo gozo do veculo (
28
). Sendo
o veculo um bem sujeito a desvalorizao pelo gozo e pelo mero decurso
do tempo e o dinheiro um bem sujeito a depreciao, devido inflao, o
tribunal entendeu que o pagamento do preo constitua a causa da utiliza-
o do veculo e, portanto, decretou uma compensao entre o aproveita-
mento das vantagens decorrentes da utilizao do veculo e o aproveitamento
que o vendedor fez da aplicao do dinheiro recebido a ttulo de preo,
suportando o vendedor os prejuzos decorrentes da vetustidade do bem
pelo decurso do tempo e o comprador os danos decorrentes da utilizao
da coisa (
29
). Dada a impossibilidade de restituio do gozo do veculo,
Maria Clara Sottomayor 558
(
28
) Cfr. acrdo do STJ de 6 de Abril de 2000, CJ, Ano XXV, Tomo II 2000,
p. 271-274.
(
29
) A jurisprudncia italiana justifica a caracterizao da obrigao de restituio do
preo como obrigao pecuniria na identidade jurdico-contratual entre o preo e bem
vendido, a qual exige apenas que a invalidade do negcio faa retornar ao patrimnio de
cada contraente os bens que sem justificao jurdico-negocial dele sairam. Ambos os
contraentes suportam o risco dos danos consequentes invalidade do contrato, ou seja, a
depreciao da moeda suportada pelo comprador e a usura e vetustidade do bem supor-
tada pelo vendedor, considerando a jurisprudncia que estes dois danos so equivalentes e
que se compensam mutuamente, para alm de entender que a posio das partes deve ser
equivalente de dois possuidores de bens diversos, beneficiando cada um deles da vanta-
gem que obteve ou suportando o prejuzo sofrido. Cfr. Rassegna di giurisprudenza sul codice
civile, diretta da R. NICOL e M. STELLA RICHTER, Libro Quarto, Tomo I (art. 1173-1320),
art. 1277, p. 710-713. A jurisprudncia italiana recorre resoluo do contrato por exces-
siva onerosidade para fazer face ao menor valor efectivo da contraprestao em dinheiro,
por causa da desvalorizao monetria. Cfr. RUBINO, Svalutazione della moneta e risolu-
zione per eccessiva onerosit, Foro It., 1947, p. 729-733, considerando, contudo, que a
depreciao da moeda pode ser um acontecimento previsvel, sendo os seus efeitos impu-
tveis auto-responsabilidade das partes. Sobre as teses que pem em dvida o princpio
do nominalismo, por exigncias de justia, nos perodos de grande crise monetria do
sculo XX, vide QUADRI, Enrico, Principio nominalistico e disciplina dei rapporti mone-
tari, I, Profili Generali, ob. cit., p. 157. Referindo-se ao papel da jurisprudncia na cria-
o da categoria das dvidas de valor devido forte desvalorizao da moeda no perodo
blico e ps segunda grande guerra, vide Tulio ASCARELLI, Obbligazioni pecuniarie,
Art. 1277-1284, Zanichelli Editore, Bologna, 1959, p. 262, o qual critica o empirismo dos
juzes e a formao da categoria das dvidas de valor, como categoria equitativa, por razes
conjunturais. A jurisprudncia francesa dos tribunais superiores tende a alterar as decises
dos tribunais inferiores no sentido de fazer recair sobre o comprador a eroso da moeda e
sobre o vendedor o dano da vetustidade, considerando que o gozo da coisa pelo compra-
dor compensado pela perda dos juros remuneratrios relativamente quantia paga por este
a ttulo de preo. Cfr. Des restitutions consecutives lannulation dun contrat, RTDC 1988,
p. 529, obs. J. MESTRE: a situao global perfeitamente equilibrada, de tal forma que no
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o comprador deve prestar uma restituio do valor, representada pela dedu-
o, ao montante do preo a restituir, da quantia equivalente desvalorizao
do veculo decorrente do uso. Contudo, a deciso imps ao comprador de boa
f uma dupla onerao: para alm de suportar o dano decorrente da utiliza-
o do veculo, atravs da deduo de 80% do preo de venda do veculo,
suportou tambm o dano da desvalorizao monetria, pois o remanescente
no foi actualizado data da execuo do contrato, admitindo, apenas, o tri-
bunal o pagamento de juros de mora desde a data da citao do ru.
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 559
h lugar a ter em conta nem aquilo com que o comprador se avantajou com a utilizao
da coisa nem a forma como o vendedor, por seu lado, disps da soma de dinheiro repre-
sentativa do preo. No mesmo sentido, STARCK/ROLAND/BOYER, Les Obligations, 2. Con-
tract, 1998, Litec, p. 381, que, por fora do princpio do nominalismo recusa a possibili-
dade de actualizao da obrigao de restituio do preo, a que faz corresponder a
obrigao de restituir a coisa no estado em que se encontra no dia da restituio, sem ter
em conta a mais ou menos valia do objecto, o que em nossa opinio torna a situao do
comprador completamente insegura e varivel, dependendo da conjuntura econmica e do
proveito que ele tenha ou no retirado da utilizao da coisa, e a do vendedor dependente
de a coisa restituda se ter valorizado ou de se tratar de uma coisa sujeita a depreciao.
Veja-se, ainda, RTDC, 1998, p. 905, obs. MESTRE, em que o Tribunal de Cassao decidiu
que em caso de resoluo de um contrato de cesso de quotas sociais, a dvida de resti-
tuio do preo no uma divda de valor, por fora do princpio da retroactividade, podendo,
contudo, o comprador obter uma atenuao indirecta do nus da depreciao monetria, atra-
vs de um pedido de indemnizao. A jurisprudncia francesa relativa ao regime das obri-
gaes pecunirias caracteriza-se pela sua rigidez e formalismo, oscilando entre a aplica-
o da teoria da impreviso aos contratos de longa durao e a rejeio da aplicao do
princpio da boa f, fazendo prevalecer o princpio pacta sunt servanda. A doutrina critica
a jurisprudncia, entendendo que o direito francs incapaz de competir, no comrcio
internacional, com outros sistemas legais mais flexveis. Cfr. ZIMMERMANN/WHITTAKER,
Effects of Inflation, in Good Faith in European Contract Law, Cambridge University Press,
2000, p. 561. possvel, no entanto, encontrar alguma jurisprudncia valorista que optou
pela actualizao do quantum a restituir com base no valor da coisa na qual a soma em
dinheiro tinha sido empregue. Cfr. LIBCHABER, Recherches Sur La Monnaie En Droit
Priv, Paris, LGDJ, p. 286, em especial a sentena do Cour dAppel de Paris, 22 novem-
bre 1972, in Dalloz, 1974, J., p. 93 e ss., anotada por P. MALAURIE. Alguma doutrina
considera, no entanto, esta jurisprudncia contrria ao princpio da retroactividade, o qual
destruindo a causa do contrato, extingue a ligao contratual entre a moeda e a sua utili-
zao. Cfr. LIBCHABER, Recherches sur la monnaie, ob. cit., p. 286. O preo nor-
malmente restitudo sem nenhuma actualizao e tal soluo explica-se no por fora do prin-
cpio nominalista mas por fora de raciocnios mecnicos resultantes da retroactividade. Idem,
p. 286. A jurisprudncia optou, na sua maioria, por esta posio mais lgica. Cfr. RTDC, 1989,
p. 539, obs. J. MESTRE. Para uma viso global das solues encontradas na Europa para o pro-
blema da inflao e dos contratos vide o trabalho de direito comparado editado por ZIMMER-
MANN/WHITTAKER, Good faith in European Contract Law, ob. cit., p. 557-577.
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Julgamos, portanto, que esta deciso no equitativa e que, para alm
da actualizao monetria da dvida, o comprador, tendo em conta que se
tratava de uma venda de coisa alheia por culpa do vendedor, teria direito
a uma indemnizao pelo dano causado pela celebrao de um contrato inv-
lido. Este dano consiste nas despesas efectuadas com a concluso do con-
trato e na perda de uma oportunidade de celebrar um contrato vlido, que
teria sido vantajoso para o comprador, e deve ser calculado em sede de res-
ponsabilidade civil, podendo atingir um montante superior ao da mera
actualizao da obrigao de restituio do preo (
30
).
Numa outra deciso (
31
) de declarao de nulidade do contrato de
locao de uma fotocopiadora, o Tribunal decretou a restituio do bem,
sem ordenar a restituio pelo locador das prestaes recebidas, pois isso
envolveria enriquecimento sem causa, considerando assim que as rendas
pagas em execuo do contrato so equivalentes ao valor econmico do
gozo da coisa. Na prtica as consequncias da nulidade do contrato foram
equivalentes execuo do contrato nulo de locao, sem o exerccio do
direito de opo de compra. Tal deciso explica-se tambm por razes de
simplicidade, pois, em rigor, o dever do locador de restituio do gozo
da coisa, deveria ser calculado em funo do valor de mercado da utilizao
da coisa, o qual no seria necessariamente idntico ao valor das prestaes
convencionadas no contrato nulo. de notar tambm que esta deciso
recorreu ao instituto do enriquecimento sem causa para fundamentar a no
restituio das prestaes recebidas, aceitando que as regras do enriqueci-
mento sem causa so complementares dos efeitos das invalidades.
6. Na deciso sub iudice, o comprador suporta o dano da deprecia-
o monetria, e o vendedor, para alm de usufruir de todas as mais-valias
geradas pelo bem, no fica onerado com os danos decorrentes da vetusti-
dade nem do gozo da coisa, pois trata-se de um bem que se valoriza com
o tempo. Consequentemente, julgamos no ser equitativo que o compra-
dor no receba os juros remuneratrios correspondentes ao perodo de
tempo em que o dinheiro pago a ttulo de preo esteve na disponibilidade do
vendedor. Ainda que este tenha mantido inactivo o dinheiro, no ficaria pre-
judicado pelo facto de ter de devolver a quantia actualizada, pois este dano
Maria Clara Sottomayor 560
(
30
) Neste sentido, vide MALAURIE, Philippe/AYNS, Laurent, Cours de Droit Civil, ob.
cit., p. 335.
(
31
) Cfr. acrdo de 23 de Novembro de 1999, in CJ, 1999, Tomo III, p. 97-98.
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seria compensado com a obteno da coisa vendida, que entretanto valorizada,
no valeria menos do que a quantia restituda ao comprador (
32
).
No havendo danos resultantes da vetustidade nem perdas relacionadas
com o gozo da coisa, no subscrevemos o ponto de vista do tribunal, segundo
o qual, o no pagamento de juros remuneratrios teria sido compensado pelo
gozo do terreno. Pelo contrrio, julgamos que nesta deciso, o Tribunal no
ponderou as vantagens e as desvantagens financeiras criadas para as partes pela
declarao de nulidade do negcio, sendo certo que os efeitos das invalida-
des no se traduzem apenas na eliminao das consequncias jurdicas do
negcio mas tambm na supresso das consequncias materiais deste, signi-
ficando o retorno ao status quo ante a restaurao do equilbrio econmico
correspondente ao que foi fundamento do contrato anulado (
33
).
A questo da restituio do preo e da desvalorizao da moeda deve
ser analisada em funo da aplicao que o comprador teria feito do
dinheiro. No caso de haver culpa do vendedor relativamente ao facto cau-
sador da invalidade, o dano seria avaliado de acordo com as regras do
instituto da responsabilidade civil.
7. Desde o princpio do sculo que, alguma jurisprudncia europeia,
mais sensvel equidade, no aplicou, em momentos de crise econmica,
o princpio nominalista relativamente s restituies em dinheiro (
34
), ati-
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 561
(
32
) Cfr. ALLORIO, Lincidenza della svalutazione nellobbligo di restituzione del
prezzo e una necessaria distinzione processuale, GI, 1950, Parte I Sez. I., p. 792.
(
33
) Idem, p. 793.
(
34
) Por exemplo, o caso da jurisprudncia alem durante a crise do marco alemo
no perodo ps-guerra. Verificou-se na dcada de 20 um aumento do poder do juiz, traduzido
na revalorizao jurisprudencial dos crditos, atravs do emprego da clusula rebus sic
stantibus ou da teoria da base negocial, da clusula geral de boa f (242 BGB) e do ins-
tituto da interpretao integrativa (157 BGB). Vide HECK, Das Urteil des reichsgerichts vom
28 Nov. 1923, ob. cit., p. 203. Esta poltica judicial de revalorizao dos crditos destinava-se
a proteger determinados tipos de credores (interesses da burguesia), sobretudo, em anos de
grande crise, como em 1924-25, em que se verificou uma queda catastrfica do marco.
Trata-se, neste contexto, do papel dos juzes na vida econmica, na Alemanha de Weimar,
caracterizada por um abalo do positivismo, traduzido num aumento da margem de liberdade
do poder judicial e num apelo ao juiz para que em caso de conflito se libertasse da lei e
decidisse directamente ao servio da justia, segundo o direito judicial, utilizando como cri-
trio a lei moral, a predisposio tica ou o sentimento jurdico natural. Cfr. KBLER,
Der deutsche Richter und das demokratische Gesetz, Arch. Civ. Pr., 1963, CLXII, p. 114-115.
Consequentemente, as formas de revalorizao admitidas no so reconduzveis a algum con-
ceito legal, mas assentes na pura apreciao do juiz, que deve avaliar as circunstncias
do caso e os interesses das partes, aplicando o princpio da boa f como uma forma de reac-
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tude esta apontada por BETTI, como um exemplo de jurisprudncia evolu-
tiva e com sensibilidade social, que recorre a uma forma de interpretao
da lei que tem em conta as transformaes da sociedade e da economia
moderna (
35
). Tratava-se, contudo, de solues excepcionais, encontradas
Maria Clara Sottomayor 562
o contra o formalismo do princpio nominalista. Para uma referncia ao fundamento
utilizado pela jurisprudncia alem, para actualizar as dvidas pecunirias, em anos de
crise, vide MANN, Geldentwertung und recht, NJW, 1974, p. 1297 e ss. Nota, contudo, o
autor que a jurisprudncia alem de revalorizao dos crditos um fenmeno isolado, espe-
cificamente alemo (idem, p. 1299), e que o material utilizado pela jurisprudncia, durante
a fase de hiperinflao de 1923 a 1930, no pode ser transposto para pocas em que a infla-
o mais moderada (idem, p. 1297). Referindo que o princpio do nominalismo produ-
ziu na Alemanha consequncias insuportveis para os credores e o papel da jurisprudncia
na aplicao da clusula da boa f, mas reconhecendo que a situao actual distinta,
vide LARENZ/CANARIS, Lehrbuch Des Schuldenrechts, Zweiter Band, Besonderer Teil, 2. Halb-
band, Beck, Mnchen, 1994, p. 175-176. Neste contexto, a doutrina costuma distinguir entre
hiperinflao (depreciao da moeda violenta, repentina, extrema e galopante, conduzindo
a um colapso do sistema monetrio) e inflao moderada (subidas lentas e graduais do
valor do dinheiro), entendendo que no primeiro caso no pode ser mantido o princpio do
nominalismo e que o legislador, ou na sua falta, o juiz, devem intervir, vide MANN, F.A.,
The legal aspect of money, 5. edio, Oxford University Press, p. 106. A Alemanha apre-
sentou durante um perdo de 25 anos duas vezes o fenmeno da hiperinflao, em 1923 e
em 1948. Idem, p. 107-108. No perodo ps Segunda Grande Guerra, o Governo Militar
Aliado impediu que as obrigaes pecunirias fossem subtradas ao nominalismo atravs de
clusulas de indexao acordadas pelas partes, as quais foram proibdas pela lei de 1-7-1947
tal como foi interdito tambm o recurso que a jurisprudncia costumava fazer ao princpio
da boa f, como forma de atenuar as injustias criadas pela desvalorizao da moeda para
o credor de dvidas pecunirias. Sobre o ataque que esta deciso sofreu da parte do poder
judicial, vide KOCH, Mark=Mark?, NJW, 1947/1948, p. 170, para quem a alterao legal
introduzida pelo Governo Militar, proibindo a sua aplicao a um campo jurdico deter-
minado, viola o princpio da boa f. O princpio da boa f est por trs de cada norma
e confere a estas um contedo diferente daquele que parece decorrer do seu teor literal.
Ele domina a vida jurdica em todas as suas relaes, privadas ou pblicas e contm a garan-
tia da elasticidade do direito (). Idem, p. 171. Reconhece o autor nestas clasulas a
ventilao de que cada ordem jurdica codificada precisa e defende a invalidade da
norma que probe os juzes de aplicar o princpio da boa f s obrigaes pecunirias.
Idem, p. 172. Atribuindo s clusulas gerais a funo de vlvula de escape do sistema, vide
BAPTISTA MACHADO, Introduo ao Estudo do Direito, Livraria Almedina, Coimbra, 1983,
p. 119. Mesmo nas fases em que a jurisprudncia aplica o princpio do nominalismo em
matria contratual recorre revalorizao dos crditos, por razes de carcter social, p. ex.
relativamente s penses. Cfr. JZ, 1973, 384-390, e NJW, 1973, 1599-1602. Para uma refe-
rncia pela doutrina portuguesa revalorizao dos crditos pelo direito alemo, vide
RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigaes, ob. cit., p. 219-220, e VAZ SERRA, Obrigaes
Pecunirias, BMJ, n. 52, 1956, p. 52, nota 56, e p. 53.
(
35
) Cfr. BETTI, Emilio, Teoria Generale del negozio giuridico, in Tratatto di diritto
civile italiano, Vassali, Vol. XV, Tomo 2, Torino, p. 504
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caso a caso, sob a presso de uma crise econmica e custa do aumento
substancial do nmero de litgios judiciais. Em pocas de revalorizao dos
crditos, na Europa, nem a legislao nem os tribunais estabeleceram um
princpio comum. Para tal seria necessrio uma reforma do direito mone-
trio que aceitasse o valorismo e fixasse critrios de actualizao do
dinheiro, em pocas de forte inflao, o que nunca sucedeu devido con-
sagrao legal do princpio do nominalismo e pouca ateno da cincia
jurdica a este problema (
36
).
8. O princpio do nominalismo est relacionado com a dissociao
entre o dinheiro e o seu contedo metlico, passando a estar o valor do
dinheiro ligado ao mero nomen e, ainda, com a teoria estadual da moeda,
numa circulao monetria controlada pelo Estado (
37
). Fala-se tambm de
concepes sociolgicas do nominalismo, segundo as quais a concepo da
moeda como unidade ideal seria o produto de um processo que tem origem
na psicologia social (
38
). Contudo, a doutrina tende a aceitar que se trata
de um princpio que resulta da vontade do legislador e no da inteno da
partes como defende a teoria negocial ou voluntarista (
39
).
Historicamente, a origem do princpio do nominalismo costuma ser
localizada no sculo XVI, ligada s manipulaes do valor da moeda reali-
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 563
(
36
) A posio valorista e anti-estatista era a defendida por SAVIGNY, Des Obli-
gationenrecht, I, Berlin, 1851, p. 440 e ss., de acordo com o pensamento liberal que con-
fia nos mecanismos espontneos do mercado. Defendendo o valorismo quando existe
uma alto nvel de inflao, atravs do estabelecimento de um ndice, que fosse vlido,
em relao economia nacional, para medir as alteraes do poder aquisitivo do
dinheiro, vide HIRSCHBERG, M. J. Eliyahu/PHIL, D. M., El derecho monetario y el desa-
fio de la inflacion en nuestra era, RDP, 1982, p. 929-933. No mesmo sentido, vide HIRS-
CHBERG, E., Los cimientos teoricos del principio nominalista, RDP, 1982, p. 447-453,
pretendendo o autor no recomendar desvios imediatos do nominalismo mas sim demons-
trar que as bases tericas em que este assenta no so to fortes como normalmente se
pensa.
(
37
) Cfr. DI MAJO, Obbligazioni Pecuniarie, Enciclopedia Del Diritto, XXIX, 1979,
Giuffr, Milano, p. 233-234.
(
38
) Cfr. NUSSBAUM, Money in the Law, National and International. A Comparative
Study in the Borderline of Law and Economies, Brooklin, 1950, p. 18.
(
39
) Cfr. LARENZ/CANARIS, Lehrbuch Des Schuldenrechts, Zweiter Band, Besonderer
Teil, 2. Halbband, Mnchen, 1994, p. 168, para quem o nominalismo consiste num prin-
cpio de direito dispositivo, correspondente vontade do legislador, no perfilhando os
autores o ponto de vista segundo o qual o nominalismo assenta, em ltima instncia, na von-
tade das partes.
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zadas pelo soberano em ordem a cobrir as despesas do Estado (
40
) e poca
metalista, em que a moeda era feita com metais preciosos e o dinheiro era
um bem de uma natureza semelhante dos outros bens (
41
).
Na poca metalista, as partes de um contrato quando estipulavam um
preo, concebiam este como um certo peso em metal precioso e no como
um certo nmero de moedas (
42
). Com a substituio do metal pela moeda,
o nominalismo torna-se essencial circulao econmica, pois permite que
as moedas possam circular nas trocas de forma autnoma, sem terem que ser
re-pesadas antes de cada transaco (
43
). No entanto, cria-se o risco de abu-
sos nas trocas, pois, devido a fraudes na materialidade da moeda cometidas
por pessoas privadas e a mutaes monetrias feitas pelo Soberano, o peso
real da moeda comea a ser inferior ao peso indicado no seu rosto (
44
). Para
que o soberano pudesse recorrer a manipulaes monetrias com lucro era
necessrio que se arrogasse do direito exclusivo de emitir moeda e que impu-
sesse aos indviduos o pagamento de acordo com o valor facial da moeda,
proibindo-os de contornar os efeitos perversos das mutaes (
45
). O nomi-
nalismo significava, portanto, para a realeza, um meio encapotado de impor
impostos atravs da tcnica das mutaes monetrias. O nominalismo come-
ou, assim, portanto, por estar ligado centralizao do poder poltico e von-
tade do soberano. Trata-se da concepo regalstica da moeda, que marcou
o direito francs (
46
) e o direito dos outros pases latinos (
47
), como a Espa-
nha e a Itlia, assim como o direito alemo, que seguiu um modelo estadua-
lista, em que a moeda uma criao da lei (
48
). Nos pases anglo-saxnicos,
o princpio do nominalismo est ligado ao funcionamento das relaes de pro-
Maria Clara Sottomayor 564
(
40
) Cfr. LIBCHABER, Rmy, Recherches sur la monnaie, ob. cit., p. 210 e ss.
(
41
) Contrariando, atravs da anlise das fontes, a ideia divulgada pela doutrina, segundo
a qual o nominalismo remontaria ao direito romano e afirmando a sua criao pelo legislador
vide LOJACONO, Aspetti privatistici del fenomeno monetario, 1955, Milano, p. 235 e ss.
(
42
) Cfr. LIBCHABER, Recherches sur la monnaie, ob. cit., 214.
(
43
) Idem, p. 217.
(
44
) Idem, p. 217.
(
45
) Idem, p. 218
(
46
) Na tradio do direito francs, o nominalismo no podia ser afastado pela vontade
das partes. Tratava-se de uma ordem pblica monetria para proteger o prestgio da moeda
nacional. Todavia, esta hostilidade em relao s clusulas de salvaguarda no foi seguida pelos
outros pases europeus que se inspiraram no cdigo francs. Cfr. ASCARELLI, Delle Obbliga-
zioni Pecuniarie, ob. cit., p. 123-124 e p. 139, relativamente inderrogabilidade do princpio
do nominalismo. Contudo, a deciso de Tribunal de Cassao (Civ. 1, 27 Juin 1957) passou
a permitir as clusulas de indexao. Cfr. MALAURIE, P./AYNES, Cours de Droit Civil, Tome VI,
Les Obligations, 1997, p. 576.
(
47
) Cfr. DI MAJO, Obbligazioni Pecuniarie, ob. cit., p. 237.
(
48
) Cfr. KNAPP, Staatliche Theorie des Geldes, Mnchen, 1923.
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duo e de troca e necessidade de fazer confiana no dinheiro (
49
). Este
princpio foi consagrado pelo movimento de codificao do sculo XIX, ori-
ginado pelo cdigo civil francs, a partir da regulamentao do contrato de
mtuo (art. 1895). O Cdigo Suio das Obrigaes serviu de fonte ao
art. 1277. do cdigo civil italiano de 1942 (
50
), o qual por sua vez, ter
influenciado o cdigo civil portugus de 1966.
Em Portugal, foi a Primeira Repblica que remodelou o sistema mone-
trio portugus (Decreto de 22 de Maio de 1911), mantendo o padro-ouro,
mas adoptando como unidade principal o escudo. Contudo, o sistema mone-
trio da Repblica foi puramente terico na parte concernente s moedas de
ouro, que no foram cunhadas durante os 20 anos decorridos aps o decreto
que o criou (
51
). Foi a Reforma de 1930 que consagrou claramente o prin-
cpio geral do nominalismo das prestaes pecunirias (
52
) com um vasto
domnio de aplicao, embora com algumas derrogaes, s quais a dou-
trina atribua pouco significado (
53
). A introduo do princpio do nomina-
lismo est relacionada com a estabilidade da moeda portuguesa, no perodo
do Estado Novo, em que por fora da crise econmico-financeira do ltimo
quartel do sculo XIX e da pobreza econmica gerada pela primeira grande
guerra, foi concedido ao Banco de Portugal o privilgio de emitir notas ou
ttulos fiducirios e decretado o curso forado das notas do Banco de Portugal,
que, no entanto, cessou logo em 1931 (
54
).
O nominalismo actual, caracterstico de uma moeda sem valor intrn-
seco (a moeda fiduciria), nada tem a ver com o nominalismo metlico, pois
refere-se ao valor facial das moedas, por contraposio ao valorismo ligado
ao seu valor real (valor aquisitivo) e visa a fluidez da circulao monet-
ria, impedindo que o quantum da obrigao tenha que ser recalculado no
momento do seu cumprimento, com as dificuldades prticas da resultan-
tes, como conflitos entre as partes quanto taxa de revalorizao da dvida
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 565
(
49
) Cfr. DI MAJO, Obbligazioni Pecuniarie, ob. cit., p. 237.
(
50
) Cfr. DI MAJO, Obbligazioni Pecuniarie, ob. cit., p. 277.
(
51
) Cfr. CUNHA GONALVES, Tratado de Direito Civil, Vol. IV, p. 597.
(
52
) O art. 727. do Cdigo de Seabra, na redaco do Decreto-Lei n. 19126, de 16
de Dezembro de 1930: Consistindo a prestao em moeda corrente, satisfaz o devedor
pagando a mesma soma numrica, ainda que o valor da moeda tenha sido alterado depois
do contrato, salvo conveno em contrrio.
(
53
) Cfr. MANUEL DE ANDRADE, Evoluo do direito privado portugus, BFDC,
Vol. XII, 1946, p. 300, que refere os seguintes casos: actualizao da clusula penal e
aumento ou reduo do preo da empreitada conforme o aumento ou diminuio dos custos
como consequncia da desvalorizao ou revalorizao da moeda.
(
54
) Cfr. CUNHA GONALVES, Tratado, ob. cit., p. 597.
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ou mesmo que a taxa de revalorizao fosse determinada pela lei, surgiria
um novo objecto de litgio relativamente data de constituio da obrigao
a fim de determinar o perodo de tempo que serviria de base ao clculo da
dvida (
55
).
8.1. O princpio do nominalismo est colocado na Seco VI (Obri-
gaes pecunirias) do Captulo III (Modalidades das Obrigaes) do livro
das Obrigaes do Cdigo Civil e estudado, nos curriculum das Facul-
dades de Direito na cadeira de Direito das Obrigaes, sendo enquadrado
pela doutrina (
56
) e pela jurisprudncia nas modalidades das obrigaes e
referido s obrigaes pecunirias como obrigaes de soma ou de quan-
tidade. O nominalismo constitui um princpio supletivo, tal como indica
a expresso legal salvo estipulao em contrrio. O cdigo civil admite,
assim, o valorismo contratual atravs de clusulas de indexao do quan-
tum da dvida a um ndice econmico (
57
), assim como a actualizao
excepcional do montante da dvida em pocas de grande instabilidade
econmica, com base no direito a modificar o contrato, por fora de alte-
raes da base negocial (art. 437.) (
58
). Trata-se de um nominalismo de
circulao, que tem por objectivo assegurar a boa circulao da moeda e
em que apenas interdito o valorismo automtico, diferentemente do nomi-
nalismo de avaliao que probe tambm as clusulas de indexao e a reva-
lorizao excepcional dos crditos (
59
).
As clusulas de indexao (
60
) apresentam a vantagem de evitar a
Maria Clara Sottomayor 566
(
55
) Cfr. LIBCHABER, Recherches sur la monnaie, ob. cit., n. 280; MANN, The
Legal Aspect of Money, ob. cit., p. 89.
(
56
) Cfr. ANTUNES VARELA, Direito das Obrigaes, ob. cit., p. 853; ALMEIDA COSTA,
Direito das Obrigaes, 9. edio, Coimbra, 2001, p. 681 e s.; RIBEIRO DE FARIA, Direito
das Obrigaes, ob. cit., p. 216-219; MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigaes, 1. Vol.,
AAFDL, Lisboa, 1986 (Reimpresso), p. 350; MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes,
Vol. I, Introduo, Da Constituio das Obrigaes, Almedina, Coimbra, 2000, p. 139-142.
(
57
) Cfr. acrdo do STJ de 14-1-1982, BMJ, n. 313, p. 310 e ss.
(
58
) Sobre a alterao das circunstncias vide MENEZES CORDEIRO, Da alterao das
circunstncias, Separata dos Estudos em memria do Professor Paulo Cunha, p. 5-75,
especialmente, p. 68-69, assim como a jurisprudncia a referida.
(
59
) Cfr. LIBCHABER, Recherches sur la monnaie, ob. cit., p. 231.
(
60
) A admissibilidade de clusulas de indexao demonstra que o nominalismo no
consiste, portanto, numa medida de poltica econmica pela qual o Estado pretende impe-
dir que os particulares contribuam para acentuar o ritmo de desvalorizao da moeda nacio-
nal. Cfr. BAPTISTA MACHADO, Clusulas de indexao, ob. cit., p. 50.
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paralizao do trfico jurdico, promover o equilbrio equitativo das pres-
taes contratuais e a defesa das categorias sociais mais desfavorecidas (
61
).
Contudo, no costume, em Portugal, o recurso a solues como a fixa-
o de quocientes de actualizao da dvida para obstar inflao (
62
).
Por outro lado, atendendo a que o homem mdio no um perito em
economia nem consegue, em regra, prever os fenmenos monetrios, e
que os grupos sociais mais desfavorecidos so os que menos poder e infor-
mao tm para negociar os contratos (
63
), temos que considerar que a
no adopo de clusulas de indexao, no significa sempre a imprevi-
dncia da parte lesada mas deve-se antes sua falta de poder negocial,
sobretudo, numa poca, em que se recorre cada vez mais tcnica do
contrato de massas (
64
).
O princpio nominalista no foi, durante muito tempo, questionado
pela doutrina, uma vez que se vivia numa poca de estabilidade finan-
ceira, cujos condicionalismos econmicos se alteraram na Europa a partir
da primeira guerra mundial e, mais recentemente, em Portugal, aps a
Revoluo de 25 de Abril de 1974.
8.2. O princpio do nominalismo adoptado por todos os ordena-
mentos jurdicos e consiste num facto mundialmente aceite e praticado,
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 567
(
61
) Cfr. PINTO MONTEIRO, Inflao e Direito Civil, ob. cit., p. 884 e 886, reconhece
que a depreciao monetria implica problemas de justia comutativa e de justia distributiva,
relativos repartio da carga da inflao entre os diversos grupos sociais. No mesmo sen-
tido, BAPTISTA MACHADO, Clusulas de indexao, ob. cit., p. 72, para quem as clusu-
las estabilizadoras promovem a justia contratual, enquanto equilbrio equitativo das pres-
taes e a justia social enquanto proteco dos mais fracos, pois permitem proteger os
pequenos aforradores e as categorias sociais com rendimentos fixos e fraco poder econmico.
(
62
) Segundo MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigaes, 1. Vol., AAFDL, 1994,
p. 352, as clusulas de indexao encontram srias dificuldades de aplicao, em Portu-
gal, visto contrariar todo um sistema (ainda) no adaptado ao surto inflacionista que se ini-
ciou em 1973. Sobre a interpretao de uma clusula deste tipo aposta num contrato de
concesso da explorao de jogos de fortuna ou de azar, vide CALVO DA SILVA, Joo,
Estudos de Direito Civil e Processo Civil (Pareceres), Livraria Almedina, Coimbra, 1999,
p. 189-204.
(
63
) Consideramos que, na celebrao de contratos, est muitas vezes inerente uma
relao de poder, que as fices liberais da igualdade e da liberdade no tm em conta.
Objectivos de justia social exigem que se considere a insero social do indviduo e o seu
poder econmico na altura de tirar ilaes sobre a no previso de clasulas estabilizado-
ras no contrato.
(
64
) Cfr. HIRSCHBERG, Los cimientos teoricos del principio nominalista, ob. cit., p. 451.
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raramente posto em causa, salvo em perodos de grande inflao, con-
forme j exemplificamos, e normalmente, enfrentando a indiferena dos tri-
bunais (
65
). A doutrina alega ainda que o princpio nominalista est enra-
zado na conscincia do pblico, correspondendo vontade tpica da mdia
dos cidados (
66
). Contudo, a poca inflacionria ps-guerra ter alterado
a mentalidade dos cidados que passaram a considerar o dinheiro pelo seu
valor aquisitivo (
67
).
As razes de ser do princpio nominalista que costumam ser referidas
pela doutrina portuguesa so a segurana das relaes jurdicas, as difi-
culdades prticas em estabelecer o montante da actualizao e a justia, pois,
a actualizao das prestaes seria susceptvel de prejudicar o devedor e o
equilbrio das prestaes do contrato (
68
). Julgamos, contudo, que o valo-
rismo, permite uma maior justia nas relaes contratuais, na medida em
que garante a equivalncia das prestaes (
69
), sendo afastado mais por moti-
vos de segurana do que de justia, pois a sua realizao prtica cria uma
incerteza acerca do montante das obrigaes em dinheiro e constituiria
uma fonte de litgios entre as partes. Neste sentido, o nominalismo no se
funda numa ideia de justia mas constitui, sobretudo, uma regra tcnica exi-
Maria Clara Sottomayor 568
(
65
) Cfr. HIRSCHBERG, M. J. Eliyahu/PHIL, D. M., El Derecho Monetario y el desa-
fio de la inflacion en nuestra era, ob. cit., p. 930.
(
66
) Cfr. MANN, F. A., The Legal Aspect of Money, ob. cit., p. 91. Em sentido dife-
rente, HIRSCHBERG, Los cimentos teoricos del principio nominalista, ob. cit., p. 448, para
quem o nominalismo uma imposio da lei, da que na nossa gerao, a pessoa media-
namente racional concebe o dinheiro como poder aquisitivo, no sendo possvel justificar
o nominalismo, como faz a doutrina dominante, numa presuno de que tal soluo con-
forme vontade das partes, assentando o fundamento do nominalismo, antes, em razes de
convenincia prtica.
(
67
) Cfr. HIRSCHBERG, Los cimentos teoricos del principio nominalista, ob. cit., p. 448.
(
68
) Cfr. M. DE ANDRADE, Obrigaes pecunirias, RLJ, Ano 77., n. 2771, p. 52;
ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em geral, ob. cit., Vol. I, p. 854-855; ALMEIDA COSTA,
Direito das Obrigaes, ob. cit., p. 686-687; PINTO MONTEIRO, Inflao e Direito Civil, ob.
cit., p. 882-883; RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigaes, ob. cit., Vol. II, p. 220-221; VAZ
SERRA, Obrigaes Pecunirias, BMJ, n. 52, 1956, p. 52-57.
(
69
) Cfr. ANTUNES VARELA, RLJ, Ano 100., p. 237, para quem as razes de justia
so questionveis uma vez que elas mesmas induzem a admitir a actualizao: Da que num
primeiro impulso de justia nos induza a aceitar o princpio geral de actualizao das obri-
gaes pecunirias, para que o credor possa receber em cada momento (), o mesmo
poder aquisitivo, o mesmo valor de permuta ou um poder e um valor sensivelmente apro-
ximados, defendendo, contudo, que razes ponderosas de certeza do direito, de segu-
rana das transaces e at de justia comutativa explicam a consagrao do princpio e a
larga aceitao que ele tem tido no comum das legislaes.
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gida pelo facto de existir um sistema legal de medida de valores (
70
).
Com efeito, a doutrina nota que a teoria econmica no fornece aos juris-
tas informaes fiveis sobre a identificao das causas da mudana do valor
do dinheiro e da inflao nem mtodos apropriados para medir as altera-
es de valor da moeda, inviabilizando-se-se, assim, a determinao das
obrigaes pecunirias pelo valor intrnseco do dinheiro, pois estes cl-
culos cairiam na arbitrariedade (
71
). A doutrina costuma ainda referir que
o legislador, atravs do princpio do nominalismo, pretendeu que a infla-
o corresse por conta do credor. Contudo, este resultado no directa-
mente pretendido pela lei, que no pretendeu tutelar nenhuma das partes
do contrato nem interferir na distribuio dos riscos (
72
). O nominalismo,
apesar de ser a soluo menos justa em termos absolutos, foi aquela que
o legislador preferiu, pelo facto de promover a segurana no trfico jur-
dico (
73
), o bom funcionamento do sistema monetrio e a fluidez da cir-
culao da moeda (
74
).
A teoria mais divulgada para a explicao do nominalismo a teoria
privatstica ou negocial segundo a qual aquele assentaria na inteno das
partes ou na aceitao tcita do nus do credor em caso de desvalorizao
monetria (
75
), presumindo-se que estas, na falta de clasulas de indexa-
o, contrataram de acordo com o valor nominal do dinheiro (
76
). Segundo
esta teoria, designada tambm por teoria do risco, as partes aceitam o
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 569
(
70
) Cfr. BAPTISTA MACHADO, Nominalismo e Indexao, p. 54-55: () o legislador,
ao editar esta norma, no se fundou em qualquer ideia de justia, no visou tutelar uma das
partes da relao contratual ().
(
71
) Cfr. MANN, The legal aspect of money, ob. cit., p. 89.
(
72
) Cfr. BAPTISTA MACHADO, Nominalismo e Indexao, ob. cit., p. 54-55, que no
considera a atribuio ao credor do risco de desvalorizao da moeda uma inteno do
legislador mas antes um resultado necessrio do princpio nominalista. Considerando o prin-
cpio do nominalismo um dos pilares do princpio favor debitoris, vide MENEZES COR-
DEIRO, Obrigaes em Moeda Estrangeira, ob. cit., p. 124. Em sentido contrrio, cfr.
ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, ob. cit., p. 687.
(
73
) Cfr. DIEZ PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil, Vol. II, p. 261-262; SANCHO
REBULLIDA, Elementos de Derecho Civil, Tomo II, Vol. 1., Madrid, 1994, p. 97 e ss.
(
74
) Cfr. LIBCHABER, Recherches sur la monnaie, ob. cit., n. 270 e n. 278.
(
75
) Cfr. LIBCHABER, Recherches sur la monnaie, ob. cit., n. 300.
(
76
) Cfr. MANN, F. A., The legal aspect of money, ob. cit., p. 91: O nominalismo
encontra o seu fundamento na inteno legalmente relevante. As partes devem prever a
possibilidade de o valor intrnseco do dinheiro mudar, salvaguardando-se atravs de cla-
sulas protectivas, se no o fazem () deve presumir-se que aceitaram os riscos envolvi-
dos. O nominalismo um princpio legal, embora no constitua ius cogens, pois pode ser
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nominalismo porque, caso contrrio, teriam introduzido no contrato cla-
sulas de valor. Presume-se que aquelas sabem que o valor do dinheiro no
estvel, e que aceitando celebrar contratos que envolvem pagamentos
em dinheiro, sem incluirem clausulas de indexao, aceitam tambm os ris-
cos implcitos nas oscilaes do valor do dinheiro. Esta teoria distingue
entre riscos ordinrios comerciais e casos de fora maior, admitindo, neste
ltimo caso, uma revalorizao excepcional dos crditos (
77
).
Contudo, segundo alguma doutrina, o fundamento do nominalismo
no consiste na vontade das partes (
78
). Esta tese recorre a uma fico
e a uma petio de princpio para se justificar (
79
). O nominalismo
funda-se antes, no facto de que o nome monetrio o nome da unidade
na qual as dvidas so contadas e ao mesmo tempo o nome da unidade
no qual elas so pagas (
80
). Na falta de estipulao em contrrio, a exe-
cuo da obrigao ter lugar pela entrega de uma unidade de paga-
mento por cada unidade devida. O nominalismo repousa assim na estru-
tura da moeda ou na situao factual normal (
81
), no entrando, na maioria
dos casos, na mente das partes, a possibilidade de mudana do valor do
dinheiro (
82
).
Maria Clara Sottomayor 570
afastado pela vontade das partes. O nominalismo constitui a regra, segundo a qual na falta
de clusulas especiais, presume-se que as partes contrataram com referncia ao valor nomi-
nal do dinheiro ().
(
77
) Para uma crtica teoria do risco, vide HIRSCHBERG, Los cimentos teoricos del
principio nominalista, ob. cit., p. 450 e ss., o qual considera que as mudanas do valor do
dinheiro constituem, salvo aqueles casos que so incidentes da vida quotidiana, situaes
de fora maior, uma vez que actualmente, para o homem medianamente racional, o dinheiro
representa um poder aquisitivo e a inteno original das partes a de receber um valor. Para
alm de que injusto imputar s partes este risco, pois o homem mdio no dispe de conhe-
cimentos nem de inteligncia para prever os problemas monetrios, que esto, intimamente
ligados poltica pblica e a crises como as guerras, as revolues, as crises econmicas,
a problemas de bem-estar e de financiamento do progresso, qualidade de vida, ao desem-
prego, ao desenvolvimento econmico, cooperao ou ao conflito internacional. Idem,
p. 451-452.
(
78
) Cfr. LIBCHABER, Recherches sur la monnaie, ob. cit., p. 241.
(
79
) Cfr. DI MAJO, Obbligazioni Pecuniarie, ob. cit., p. 236; LIBCHABER, Recherches
sur la monnaieob. cit., p. 241.
(
80
) Idem, p. 241.
(
81
) Idem, p. 242; MANN, The legal aspect of money, ob. cit., p. 90: () uma obri-
gao pecuniria no tem outro valor a no ser aquele que ela expressa. Neste sentido, o
nominalismo um princpio legal, mas empiricamente deriva de uma generalizao da
situao de facto normal.
(
82
) Cfr. MANN, The legal aspect of money, ob. cit., p. 90-91.
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Para alguma doutrina, o princpio nominalista constitui a aplicao
natural de um princpio mais vasto dominante em matria contratual, em
virtude do qual a fora imperativa do contrato limita o seu cumprimento
aos bens que fazem parte do objecto do contrato, a moeda e os outros
bens, sem que a eventual perturbao sucessiva do equilbrio patrimonial
originariamente existente, no momento da estipulao, possa modificar a
sua natureza e identidade (
83
). Neste sentido, o princpio nominalista
supe que a moeda no deixa de ser um bem como qualquer outro e os bens
entram na relao jurdica no como valores mas como entidades fsicas,
que a fora imperativa do contrato conserva na sua identidade, indepen-
dentemente de qualquer flutuao do seu poder de troca (
84
). Contudo, esta
tese tambm no vlida na medida em que assimila o dinheiro a todos
os outros bens, no considerando a evoluo histrica que distinguiu o
dinheiro de outros bens. O nominalismo fundamenta-se antes nas exi-
gncias do circuito econmico e da circulao monetria (
85
), e admite
no s o valorismo contratual como tambm a revalorizao excepcional
dos crditos por via judicial, constituindo, no entanto, o nominalismo a situa-
o mais comum (
86
).
8.3. Para a teoria voluntarista, assentando o fundamento do nomina-
lismo na inteno das partes, presumir-se-ia, relativamente obrigao de
restituio do preo decorrente da anulao do contrato, que no tendo as
partes previsto qualquer soluo quanto actualizao das prestaes
monetrias, tal actualizao tambm no seria possvel em relao divda
de restituio do preo. Contudo, no contexto da invalidade do negcio jur-
dico, estamos perante uma situao patolgica que no poderia ter sido pre-
vista pelas partes, no podendo portanto, deduzir-se que a vontade destas
seria a de respeitar o princpio nominalista, em caso de anulao ou decla-
rao de nulidade do contrato. Tratando-se de negcio invlido, no
possvel imputar s partes a liberdade de introduzir excepes ao princpio
nominalista relativamente obrigao de restituir, pois, estas, ou no
tinham conhecimento da causa de invalidade, ou mesmo que tivessem tal
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 571
(
83
) Cfr. DE FINA, Silvio, Ai margini di una clamorosa sentenza delle Sezioni Unite
in tema di svalutazione, Rivista di Diritto e Procedura civile, Ano V (1951), Milano, Dott.
A. Giuffr Editore, 1951, p. 587.
(
84
) Idem, p. 587.
(
85
) Cfr. LIBCHABER, Recherches sur la Monnaie, ob. cit., p. 242.
(
86
) Idem, p. 242.
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conhecimento, executaram o contrato invlido na expectativa de que o
contrato fosse tratado como vlido. Por outro lado, imprevsivel o tempo
que decorre entre a data da execuo do contrato e a data da sua anulao
ou declarao de nulidade. A restituio do preo , assim, especialmente
afectada pela depreciao do valor da moeda, pois ocorrer, em regra,
dentro de um perodo de tempo de durao superior ao previsto no contrato
para o cumprimento da obrigao e tambm, na maioria dos casos,
imprevisvel na data da celebrao do contrato. A desvalorizao da moeda
no constitui, portanto, um risco previsvel e imputvel auto-responsa-
bilidade ou imprevidncia (
87
) das partes, no pressuposto de que estas
so os melhores juzes dos seus interesses (
88
).
Para a teoria que considera o nominalismo um princpio geral do
direito dos contratos, uma vez que em caso de declarao de nulidade,
tudo se passa como se o contrato no tivesse sido celebrado, a fonte da obri-
gao de restituio no o contrato mas a lei (
89
). Deve excluir-se, pois,
a aplicao do nominalismo para os dbitos no negociais, em que as par-
tes no puderam efectuar nenhuma escolha (
90
).
Tratando-se de obrigaes legais, que tm por fonte no o contrato mas
a lei, como seria o caso da obrigao de restituir decorrente da anulao ou
nulidade do contrato, no haveria forma de se poder exprimir a autonomia con-
tratual, no sendo possvel s partes prevenirem-se contra a desvalorizao
monetria ocorrida durante o perodo que medeia entre a data de cumpri-
mento da obrigao e a data da restituio da prestaes. A restituio do
preo no representaria o cumprimento de uma obrigao contratual e, por-
tanto, deixaria de estar sujeita regra do nominalismo, passando o seu con-
tedo a ser definido pela finalidade das normas relativas anulao ou decla-
rao da nulidade: colocar as partes no estado em que se encontrariam se o
contrato no tivesse sido executado. As razes admitidas pela doutrina para
fundamentar o carcter de dvida de valor da obrigao de indemnizar serviriam
tambm para explicar o valorismo no caso das restituies de quantias em
dinheiro, decorrentes da anulao ou declarao da nulidade. Trata-se, em
ambos os casos, de realizar uma funo de reintegrao do patrimnio do
lesado ou do credor da quantia em dinheiro paga a ttulo de preo.
Maria Clara Sottomayor 572
(
87
) Cfr. PINTO MONTEIRO, Inflao e Direito Civil, ob. cit., p. 887.
(
88
) Idem, p. 895.
(
89
) DE FINA, Silvio, ob. cit., p. 586-587.
(
90
) Cfr. DI MAJO, Obbligazione Pecuniarie, ob. cit., p. 237; ASCARELLI, Tulio,
Obbbligazioni Pecuniarie, ob. cit., p. 153.
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A posio segundo a qual, em caso de nulidade do contrato, cada
uma das partes suporta o risco do no reestabelecimento do equilbrio
anterior ao contrato (
91
), torna aleatrio o resultado econmico da invocao
da invalidade de um contrato. Estando a invalidade ligada a interesses
pblicos ou a interesses particulares que merecem a tutela do direito, a
distribuio do risco deve depender de razes de poltica jurdica, como o
reestabelecimento da legalidade ou a conservao dos negcios jurdicos e
no de factores conjunturais, como as flutuaes do valor da moeda, cuja
verificao pode frustrar a finalidade da lei que consagra a invalidade.
Por outro lado, a argumentao segundo a qual, no caso inverso de aumento
do valor da moeda, seria impensvel a restituio de uma soma inferior
prevista no contrato (
92
), o que fundamentaria a no actualizao no caso
de diminuio de valor, tambm no colhe, pois trata-se de uma hiptese
de excepo e que no susceptvel de causar os problemas de desiquli-
brio patrimonial gerados pela desvalorizao.
9. A utilizao pela lei e pela doutrina do conceito de retroactividade
como princpio chave na explicao dos efeitos da invalidade remonta ao
princpio do sculo XIX, em que a cincia jurdica estava moldada pela
jurisprudncia de conceitos, numa construo dogmtica proveniente da
pandectstica (
93
), que marcou a origem do BGB (
94
) e dos cdigos civis
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 573
(
91
) Cfr. ASCARELLI, In tema di clausula di oro, cit., p. 879.
(
92
) Cfr. ASCARELLI, In tema di clausula di oro, cit., p. 880; ASCARELLI, Delle
Obbligazioni pecuniarie, p. 545-549. O autor justifica a aplicao do princpio do nomi-
nalismo, no contexto da invalidade, na ideia segundo a qual, havendo uma revalorizao da
moeda no seria possvel autorizar o accipiens a restituir uma soma menor do que a rece-
bida. Relativamente a este argumento entendemos que se trata de uma hiptese acadmica
que nunca se verifica e que, portanto, no deve ser utilizada como forma de afastar a actua-
lizao dos crditos. Referindo que o sentido geral da evoluo das moedas se orienta para
a desvalorizao, vide MENEZES CORDEIRO, Obrigaes em Moeda Estrangeira, ob. cit.,
p. 126.
(
93
) Sobre a recepo da pandectstica em Itlia e na Europa, o mtodo dogmtico
ou conceitual que criou na cincia jurdica e o excesso de abstraco e de orientao te-
rica que provocou a separao da cultura jurdica universitria da prtica judiciria, vide
RANIERI, Filippo, Alle Origini del Diritto Civile Europeo. Alcune Osservazioni Sui
Rapporti Tra Pandettistica Tedesca E Civilistica Italiana In tema Di Negozio Giuridico,
Europa e Diritto Privato, n. 3, 2000, p. 805-831, em especial p. 829-830.
(
94
) Cfr. BEER, Hubert, Die relative Unwirksamkeit, 1975, Berlin, p. 16-45, que des-
creve, na sua obra, o pensamento jurdico da poca em que na doutrina se discutiu o con-
ceito de ineficcia, no mbito da jurisprudncia de conceitos e do positivismo cientfico, con-
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nele inspirados como o nosso Cdigo Civil de 1966 (
95
). Por influncia
desta metodologia tradicional, a doutrina e a jurisprudncia fizeram uma apli-
cao mecanicista deste conceito, concebendo-o como um conceito lgico,
que sob uma aparente simplicidade e clareza deixa por resolver problemas
prticos ligados ao clculo da obrigao de restituir, necessidade de pro-
teger terceiros e execuo de contratos duradouros (
96
). Numa perspec-
Maria Clara Sottomayor 574
temporneo da regulamentao do BGB. Para uma crtica dogmtica rgida da jurispru-
dncia de conceitos e sobre as crticas poltico-sociais feitas ao BGB, vide STAUDINGER,
Einleitung, 1, Rdnr. 21 e p. 24. Apesar do contributo da jurisprudncia de interesses para
o incio do desmoronamento da pirmede de pensamentos construda pela jurisprudncia de
conceitos e para o aumento de excepes ao regime da nulidade, no se nota muito o
efeito daquela na doutrina das invalidades, que permanece o problema de direito civil mais
obscuro. Idem, p. 25. No obstante, o conceitualismo da matria das invalidades, a juris-
prudncia e o legislador tm vindo a reconhecer a insuficincia da dogmtica conceitual tra-
dicional, admitindo um nmero crescente de nulidades atpicas, cujo regime escapa rigi-
dez do regime das invalidades consagrado no cdigo civil, quer em domnios onde j h
muito tal aceite, como relativamente ao instituto do casamento, invalidade dos contra-
tos de sociedade e do contrato de trabalho quer relativamente ao regime das clusulas con-
tratuais gerais, ao direito dos seguros etc.
(
95
) O Cdigo Civil de 1966 adoptou a terminologia do BGB quanto distino
entre as formas de invalidade nulidade e a anulabilidade definindo conjuntamente,
no art. 289., os efeitos da invalidade, como retroactivos, parecendo pensar, exclusiva-
mente, nos contratos de compra e venda. O conceito de retroactividade , portanto, um con-
ceito utilizado pelo direito positivo, e nessa medida o aceitamos, pois, pensamos que um
estudo mais aprofundado desta matria, relativamente a todas as questes de direito privado,
poderia levar ao abandono deste conceito como forma de enquadramento dos efeitos da inva-
lidade, devido ao nmero crescente de excepes que a lei ou a jurisprudncia lhe intro-
duzem.
(
96
) Note-se que no faltam autores que rejeitam o conceito de retroactividade, con-
siderando-o uma mera justificao terica de uma disciplina que podia ser explicada de outra
forma, como PELOSI, A. C., La pretesa retroattivit della condizione, Milano, Giuffr,
1968, referindo-se ao regime jurdico da condio; ou uma fico, como VON THUR, All-
gemeiner Teil, II, 1, 1914, p. 22 e ESSER, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, Frank-
furt, 1969, p. 171. Na opinio do ltimo autor, as falsas representaes do positivismo con-
duzem a uma construo dogmtica de fices, as quais no caso do contrato nulo, visam
explicar como que um facto que existiu, suprimido e visto, como se nunca se tivesse
verificado. Entende o autor que, o contedo da obrigao de restituio no explicado
por conceitos lgicos mas depende unicamente de avaliaes poltico-jurdicas da situao
de interesses. Em sentido diferente, considerando a retroactividade como a expresso de
um valor, vide MAYER-MALY/BUSCHE, 142, Mnchener Kommentar zum Brgerlichen
Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, 1-1240, Mnchen, 2002, p. 1440. Aceitando o
conceito de retroactividade como uma tcnica jurdica de clculo das restituies mas no
como uma fico, vide GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullit, Restitutions, Responsabilit, ob. cit.,
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tiva mecanicista, a invalidade do negcio translativo de propriedade faz
regressar ao patrimnio de cada contraente os bens entregues em cum-
primento do contrato invlido, tal como se encontravam na data da con-
cluso do contrato, sem qualquer actualizao do valor, recebendo o
comprador a mesma quantidade de moeda paga a ttulo de preo. Con-
tudo, pensamos, em sentido diferente, que a retroactividade deve ser
considerada no como uma fico ou como um conceito de lgica jur-
dica, mas como um valor que contm uma ideia de reintegrao patri-
monial ou de reposio das partes na situao patrimonial em que esta-
riam se o contrato no tivesse sido executado e cuja realizao tem em
conta a realidade material e econmica verificada no perodo intermdio
entre a concluso do contrato e a data da sentena de anulao ou decla-
rao de nulidade. O conceito de retroactividade no pode ser entendido
de modo rgido e formalista mas deve ser dotado de suficiente maleabi-
lidade para se adaptar aos interesses privados ou sociais que constituem
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 575
p. 428-429. No mesmo sentido, no direito administrativo, vide AROSO DE ALMEIDA, M., Anu-
lao de Actos administrativos e Relaes Jurdicas Emergentes, coleco teses, Alme-
dina, 2002, p. 215-224, em especial p. 218. Referindo que s em sentido extremamente
imprprio se fala de retroactividade, cfr. CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito
Civil, Vol. II, Lisboa, 1996, p. 395. Para uma crtica ao conceito de retroactividade-fico
da doutrina clssica, assente numa concepo voluntarista de contrato, mas aceitando a
retroactividade como um instrumento ou tcnica jurdica de correco de relaes contra-
tuais defeituosas, no direito civil e no direito comercial, em que o contrato concebido como
um instrumento de troca econmica que assegura a transferncia de um valor de um patri-
mnio a outro e a retroactividade como um conceito que tem em conta as realidades
materiais e econmicas anteriores anulao ou declarao de nulidade, vide MERCOLI, Syl-
vain, La retroactivit dans le droit des contrats, Presses Universitaires DAix-Marseille, 2001.
Quanto aos efeitos da resoluo do contrato, a pandectstica definiu-os em termos parale-
los aos da anulao ou nulidade ex tunc. Contudo, a doutrina refere-se natureza especial
da retroactividade resolutiva, falando mesmo de um princpio de irretroactividade, dado o
nmero de excepes que o cdigo civil portugus introduz a este princpio no regime da
resoluo do contrato. Vide BRANDO PROENA, J. C., A resoluo do contrato no direito
civil, ob. cit., p. 33. Para um abandono do conceito de retroactividade, na cincia jur-
dico-civilista relativa aos efeitos da resoluo do contrato, vide SCHMIDLIN, Bruno, La
Risoluzione Del Contratto Nella Prospettiva Storico-Dogmatica: Dalla Nullit Ex Tunc Al
Rapporto Di Liquidazione Contrattuale, Europa e diritto privato, n. 4, 2001, p. 825-842,
para quem o contrato resolvido no se extingue, antes se transforma numa relao
ps-contratual de liquidao ou de restituio, que obriga as partes a reconstruir a situao
anterior, de acordo com o princpio da confiana, o qual domina no s na concluso do
contrato mas tambm na prpria resoluo, qual atribuda natureza contratual. Idem,
p. 831 e p. 842.
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o fundamentam da invalidade consagrada na lei para um determinado
acto (
97
).
A obrigao de restituio de dinheiro, como efeito legal de um con-
trato declarado nulo ou anulado, no implica, pois, que tenha de ser res-
tituda somente a mesma quantidade de moeda paga a ttulo de preo.
A actualizao do valor do dinheiro atravs da aplicao de uma taxa de
juro correspondente alterao do ndice de preos ou de uma taxa equi-
valente quela que o comprador teria obtido se tivesse tido a disponibili-
dade do dinheiro, durante aquele perodo, representa, assim, uma exign-
cia da retroactividade dos efeitos da invalidade. A noo de dvida de
valor permite ter em conta os problemas ligados durao do perodo
intermdio de execuo do contrato e est de acordo com um conceito de
retroactividade conforme realidade dos factos e que visa estabelecer o
mesmo equilbrio econmico que teria existido se o contrato no tivesse sido
executado. O conceito de retroactividade no pode, portanto, ser referido
somente lgica jurdica mas ter que abranger a considerao da reali-
dade material efectivamente verificada.
Note-se que a obrigao de restituir no decorre directamente da
retroactividade da anulao, o que conduziria a uma avaliao do mon-
tante da restituio referida ao dia da concluso do contrato. Ora, ,
antes, a realizao de uma prestao em execuo de um contrato anu-
lado ou declarado nulo que funda a obrigao de restituir. As restitui-
es no so uma consequncia imediata da anulao, mas apenas exis-
tem desde que tenha havido execuo (
98
), visando colocar cada uma das
Maria Clara Sottomayor 576
(
97
) Sobre os limites introduzidos pela lei e pelo julgador ao princpio da retroacti-
vidade de acordo com consideraes de oportunidade e de utilidade social, vide
JAMBU-MERLIN, Essai sur la retroactivit dans les actes juridiques, RTDC, 1948, p. 271-299,
adoptando uma perspectiva, que tambm a nossa, segundo a qual o direito no uma geo-
metria e a tcnica jurdica insuficiente para responder aos problemas sociais que o direito
visa solucionar. Para ns, a finalidade do direito a correco das posies de desequil-
brio de poder vigentes na sociedade e julgamos que a aparente harmonia e neutralidade da
cincia jurdica escondem a defesa de ideologias dominantes ou de determinados grupos
sociais. Denunciando que o Direito Civil se formou durante sculos atendendo unica-
mente aos interesses da burguesia e que decises fundadas na oportunidade constituem
um processo de mitigar a parcialidade do direito civil, preparando uma gradual modifica-
o do mesmo em favor das classes desfavorecidas, vide MENGER, Anton, El Derecho Civil
y los Pobres, ed. 1890, Traduo por ADOLFO POSADA, Granada, 1998, p. 142.
(
98
) Cfr. GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullit, Restitutions et Responsabilit, ob. cit.,
p. 380-381.
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partes no estado que teria sido o seu se no tivesse executado a sua
prestao (
99
).
O conceito de retroactividade, permitindo ficionar que a obrigao
de restituio era devida desde o momento do efectivo pagamento do preo
a ttulo de cumprimento do contrato, faria correr os juros moratrios a
partir desta data, considerando-se que o devedor se encontra em mora a par-
tir deste momento (
100
). Os juros moratrios devidos no constituiriam, por-
tanto, uma excepo ao princpio do nominalismo (
101
), podendo, neste
caso, com base no regime da mora, o STJ ter concedido ao comprador
uma actualizao de acordo com a taxa legal de juro. Contudo, os juros
legais poderiam no ser suficientes para compensar o comprador da des-
valorizao monetria efectivamente verificada e o art. 806., n. 3, apenas
permite ao credor a prova de um dano superior aos juros legais quando se
trate de responsabilidade por facto ilcito ou pelo risco. Julgamos, tambm,
que a aplicao do regime da mora s obrigaes de restituio, conside-
radas devidas desde a data da entrega da prestao, assenta no conceito de
retroactividade-fico, o qual rejeitamos, sendo a prpria finalidade do
regime das invalidades a reintegrao patrimonial a exigir que se con-
ceda ao comprador a atribuio de juros compensatrios que tenham em
considerao a utilizao que ele teria feito do dinheiro se o tivesse na sua
disponibilidade.
10. A expresso contrato sinalagmtico de sentido inverso (
102
),
trata-se de uma imagem da doutrina que exprime a ideia segundo a qual
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 577
(
99
) Idem, p. 386
(
100
) Neste sentido, em relao aos efeitos da nulidade mas no j em relao
anulao, a qual, em virtude do carcter constitutivo da sentena, s faria reportar a obri-
gao de restituio data da sentena, vide ALLORIO, Lincidenza della svalutazione,
ob. cit., p. 793. Discordamos, para este efeito, da distino entre os efeitos da nulidade e
da anulao, dado o tratamento conjunto pelo direito portugus, dos efeitos da declarao
nulidade e da anulao (art. 289., n. 1). Da prescrio legal, segundo a qual a anulao
retroage ao momento da celebrao do contrato, resulta a posteriori, que a soluo deter-
minada pela retroactividade dos efeitos da anulao idntica determinada pela nuli-
dade. No mesmo sentido, vide DE FINA, Silvio, Ai margini di una clamorosa sentenza,
ob. cit., p. 594.
(
101
) Relativamente ao pagamento de juros moratrios legais sobre os vencimentos
a restituir pela Administrao aos funcionrios ilegalmente afastados das suas funes,
vide AROSO DE ALMEIDA, M., Anulao de Actos Administrativos e Relaes Jurdicas
Emergentes, Coleco Teses, Almedina, 2002, p. 535, nota 68.
(
102
) Cfr. CARBONNIER, J., Droit Civil, Tome 4, Les Obligations, PUF, Paris, 2000, p. 208.
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as obrigaes de restituio consistem em prestaes correspectivas de
um contrat lenvers (
103
). No caso do contrato de compra e venda
nulo executado, () a situao corresponde, de uma maniera inversa,
aos efeitos do contrato de compra e venda (
104
), como a retransmis-
so automtica da propriedade e as obrigaes subsequentes de reen-
tregar a coisa e de reembolsar o preo pago (
105
), significando para o
vendedor a qualidade dupla de proprietrio e de devedor do preo e
para o comprador a qualidade de possuidor de coisa alheia e de credor
do preo (
106
).
De acordo com esta concepo ou descrio dos efeitos das invalidades,
as obrigaes de restituio funcionariam segundo as regras do modelo
contratual, nomeadamente, os princpios da reciprocidade e da equivaln-
cia das prestaes. O pagamento de uma quantia que h 20 anos foi con-
siderada pelas partes equivalente ao valor da coisa, no constitui, hoje,
manifestamente, e dado o fenmeno da inflao, verificado a partir da
dcada de 70, a contraprestao equivalente ao valor actual do terreno,
que alm do mais, consiste num bem sujeito a uma valorizao, que pode
at ser superior da taxa de inflao.
A que mercadorias se refere a actualizao do montante pago a ttulo
do preo? mercadoria que ele visava adquirir o terreno (
107
) ou
Maria Clara Sottomayor 578
(
103
) Cfr. MALAURIE/AYNES, Cours de droit civil, ob. cit., p. 330. Considerando ine-
xacta a expresso contrato em sentido inverso, vide MERCOLI, Sylvain, La rtroactivit
dans le droit des contrats, ob. cit., n. 147, defendendo que no h uma inverso da
qualidade das partes mas uma mera modificao.
(
104
) Cfr. HRSTER, H. E., A Parte Geral do Cdigo Civil Portugus, ob. cit., p. 590.
(
105
) Idem, p. 590.
(
106
) Cfr. MALAURIE/AYNES, Cours de droit civil, ob. cit., p. 330.
(
107
) Cfr. MALAURIE, P., anotao sentena da Cour dAppel de Paris, 22 novem-
bre 1972, in Dalloz, 1974, J., p. 93 e ss. Nesta deciso, o tribunal, ao determinar os efei-
tos da declarao de nulidade de um contrato de cesso de aces de uma sociedade de cons-
truo (que envolvia a transmisso de um terreno para construo, no qual o comprador
construiu edifcios destinados a arrendamento), decretou a actualizao da obrigao de
restituio do preo, em funo do aumento de valor das aces, incluindo a valorizao
do terreno e as mais-valias resultantes dos edficios construdos pelo comprador, defendendo
que a restituio deve ser feita taco-a-taco para manter a igualdade entre as partes. Em ano-
tao deciso MALAURIE, p. 101, afirma que haveria que distinguir entre a actualizao
que decorre da valorizao do terreno, sendo que esta deve pertencer ao sujeito que nunca
deixou de ser proprietrio: ( legtimo que receba o lucro das mais valias econmicas
e monetrias do bem comprado que no so imputveis ao comprador, porque ele teria bene-
ficiado delas se no tivesse vendido o bem) e a valorizao que resulta da actividade do
comprador, a qual a este deve caber. O autor discorda da sentena porque entende que esta
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ao preo do conjunto de mercadorias que servem de base ao ndice de
preos calculado pelo Instituto Nacional de Estatstica? A correco mone-
tria faz-se, em regra, atravs da aplicao dos nmeros-ndices publicados
pelo Instituto Nacional de Estatstica (
108
), mas isso no significa que o jul-
gador no possa aplicar outro ndice que considere mais adequado ao caso
concreto (
109
), devendo o ndice escolhido reflectir a relao entre a moeda
e as mercadorias de forma a restabelecer, nos termos do art. 551., entre a
prestao e a quantidade de mercadorias a que ela equivale, a relao exis-
tente na data em que a obrigao se constituiu. Note-se, que o valor da
terra , em regra, independente do custo dos bens que constituem a base
para o clculo do ndice do custo de vida e, por outro lado, conforme
referimos, a valorizao do terreno decorrente do mero decurso do tempo
deve pertencer ao vendedor, que nunca deixou de ser proprietrio do bem.
O clculo deve ser efectuado, segundo a perspectiva do credor da obriga-
o de restituio do preo, relativamente utilizao que este teria feito
do dinheiro se o tivesse tido na sua disponibilidade. Consequentemente,
ter-se-ia em conta o valor da terra se o comprador fosse um investidor no
campo imobilirio, se fosse apenas um consumidor aplicar-se-ia o ndice
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 579
penaliza o vendedor, a parte que pediu a declarao da nulidade. As sentenas que deter-
minam os efeitos da invalidade no devem penalizar a parte que a pede, pois, a poltica da
nulidade no tem por fim paralisar a invocao das invalidades e a depreciao monetria
deve benefeciar aquele que perdeu irregulamente o seu direito de propriedade. Cfr.
P. MALAURIE, ob. cit., p. 98 e p. 101. Caso contrrio, as consequncias da nulidade, pode-
riam ser muito diferentes consoante estivssemos em poca de inflao ou de estabilidade
monetria. A actualizao do preo constitui uma forma de obviar ao carcter aleatrio que
pode ter a invocao da nulidade para quem tem direito restituio de uma quantia em
dinheiro entregue a ttulo de preo. O comprador deve receber o preo actualizado de
acordo com um ndice que cubra a taxa de depreciao verificada na economia, entre a data
do pagamento e a data da restituio, em relao mdia dos bens. A actualizao do
dinheiro est relacionada no com a valorizao do bem trocado no contrato mas com a varia-
o do valor do dinheiro em relao aos bens em geral, medida atravs de um ndice de
preos.
(
108
) Cfr. o assento de 4 de Dezembro de 1964, segundo o qual o coeficiente de
valorizao da nossa moeda determina-se pelos nmeros indces publicados periodicamente
pelo Instituto Nacional de estatstica; na falta deles o tribunal pode socorrer-se de quais-
quer outros elementos de prova, in RLJ, Ano 98., 1965-1966, n. 3294, p. 135-145, ano-
tado por VAZ SERRA. No mesmo sentido, acrdo do STJ, de 17-1-1991, Actualidade Jur-
dica, ano 3, n. 15-16, p. 22, n. 3354.
(
109
) Cfr. PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Vol. I, Coimbra,
1987, p. 560; ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, Vol. I, ob. cit., p. 861; BAPTISTA
MACHADO, Nominalismo e indexao, p. 65; CALVO DA SILVA, Estudos, ob. cit., p. 194.
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geral de preos, se fosse um aforrador, a taxa mdia de juro durante o
perodo em que esteve privado do dinheiro.
Contudo, a explicao dos efeitos da invalidade, atravs desta ima-
gem do contrato em sentido inverso, no serve para fundamentar as
obrigaes de restituio, pois estas no resultam da vontade das partes
mas antes so o resultado da anulao ou declarao de nulidade do
contrato, as quais constituem consequncias directas de uma situao
litigiosa (
110
).
11. A doutrina que v no contrato nulo uma relao contratual de
facto (
111
), apesar de ser considerada pela cincia jurdica como ultrapas-
sada (
112
), na medida em que mantm a ligao sinalagmtica das presta-
es executadas (
113
), compatvel com o princpio do equilbrio das pres-
taes de restituio.
Maria Clara Sottomayor 580
(
110
) Cfr. MERCOLI, Sylvain, La rtroactivit, ob. cit., n. 147.
(
111
) A doutrina das relaes contratuais de facto nasceu na Alemanha num perodo
histrico caracterizado pela tentativa de reduzir a relevncia jurdica do consenso (declnio
do dogma da vontade), no momento da formao do contrato, em benefcio do interesse geral.
Vide STANGHELLINI, L., Contributo allo studio dei rapporti di fatto, Milano, 1997, p. 9-12.
Sobre a doutrina das relaes contratuais de facto como uma forma de explicar a relevn-
cia jurdica de situaes resultantes da execuo de contratos invlidos, idem, p. 16, em par-
ticular aos contratos de trabalho e aos contratos de sociedade nulos. Idem, p. 82-158.
(
112
) Cfr. CANARIS, Claus-Wilhelm, Die Gegenleistungskondiktion, VII, 1, b); BEER,
Hubert, Die relative Unwirksamkeit, ob. cit., 5, 3.2.8.
(
113
) Contudo, a doutrina alem estabelece distines consoante a causa de invalidade.
Nos casos de falta de forma a doutrina dominante defende a dependncia recproca das pres-
taes. Cfr. PAWLOWSKI, Rechtsgeschftliche Folgen Nichtiger Willenserklrungen, Gttin-
gen,1966, p. 50. J quando o fundamento da anulao reside no dolo, na coaco moral
ou na incapacidade, a doutrina exclui a conexo sinalagmtica das prestaes, pois o enga-
nado, o coacto ou o incapaz podem pedir a prestao outra parte sem que esta se possa
defender com o seu prprio direito restituio. No caso da incapacidade, a lei faz pre-
valecer os interesses do incapaz sobre os do trfico jurdico. Cfr. Idem, 51-55. Defendendo,
na doutrina portuguesa, que os incapazes devem ser protegidos no processo de restitui-
o, a fim de ser respeitada a deciso valorativa da lei relativa ao regime das incapacida-
des, o interesse do prprio incapaz, vide HRSTER, H. E., A Parte Geral, ob. cit., p. 590,
nota 82. Sobre a limitao legal da restituio devida pelo incapaz no direito francs
(art. 1312 code civil) e o seu fundamento doutrinal, assente no na doutrina do enriqueci-
mento sem causa mas no princpio segundo o qual o menor no deve ser lesado pelas
consequncias da anulao, vide GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullit, Restitutions et Responsabilit,
ob. cit., p. 388-390. No direito portugus, o legislador no consagrou a restituio de
acordo com o enriquecimento patrimonial nem a restituio da diferena entre as prestaes
por quem recebeu uma prestao de valor superior, de acordo com a teoria do saldo, mas
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A doutrina alem tem rejeitado um conceito absoluto de nulidade e
defende um conceito diferenciado e gradual da mesma, referido s conse-
quncias jurdicas, em que o cumprimento de um negcio nulo concebido
como a fonte do nascimento de uma relao obrigacional jurdico-negocial,
constituindo o sinalagma de facto no uma consequncia legal da relao
obrigacional que se produziria sem considerao pela vontade das partes mas,
antes, um efeito jurdico produzido pelo negcio nulo (
114
). A doutrina ou
reconhece que a avaliao das prestaes particulares contidas no contrato deve
ser considerada na relao de liquidao, como FLUME (
115
) ou que as partes
se podem desvincular da avaliao das prestaes decidida no contrato como
PAWLOWSKI (
116
). Julgamos que, em qualquer dos mtodos de clculo da
restituio, esta deve respeitar o princpio da equivalncia das prestaes tal
como foi inicialmente definido pelas partes, no momento da celebrao do con-
trato nulo ou de acordo com o valor do trfego ou segundo os critrios adop-
tados pelas partes quanto ao valor da prestao e da contra-prestao no seu
patrimnio, o qual pode ser superior ou inferior ao valor objectivo do trfico
jurdico ou ao que foi atribudo por elas no contrato (
117
).
12. Entendemos que a obrigao de restituio no tem uma natureza
jurdica contratual mas constitui uma obrigao ex lege que visa a reposi-
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 581
estabeleceu, antes, a reciprocidade das obrigaes de restituio fundadas na invalidade
do negcio, as quais devem ser cumpridas simultaneamente, de acordo com as regras da
excepo do no cumprimento do contrato (art. 290.). Cfr. MENEZES LEITO, O Enri-
quecimento sem causa no direito civil, ob. cit., p. 464-466.
(
114
) Cfr. PAWLOWSKI, H. M., Rechtsgeschftliche Folgen, ob. cit., p. 32-35 e p. 46.
No mesmo sentido, defendendo uma graduao ou limitao dos efeitos da nulidade con-
sante a finalidade da norma, vide CAHN, Andreas, Zum Begriff des Nichtigkeit im Brger-
lichen Recht, JZ, 1997, p. 8-19.
(
115
) Veja-se, neste sentido, a doutrina de FLUME apud PAWLOWSKI, Hans-Martin,
Rechtsgeschftliche Folgen Nichtiger Willenserklrungen Erklrungen, Gttingen, 1966,
p. 65-66, segundo a qual a relao jurdica nascida do cumprimento do negcio nulo tem
natureza jurdico negocial e a avaliao das prestaes contidas no contrato deve ser
reconhecida para a relao de liquidao. Diferentemente, a doutrina dominante defende
que o devedor do enriquecimento deve restituir a prestao recebida contra o pagamento
do seu valor no trfego, enquanto que a teoria do saldo ou a doutrina do sinalagma de facto
entendem que o devedor s precisa de restituir contra o reembolso do valor da sua pres-
tao, no se distinguindo muito a doutrina de FLUME das doutrinas que defendem que a
relao de liquidao constitui um efeito legal do negcio nulo. Cfr. PAWLOWSKI, Rechts-
geschftliche Folgen Nichtiger Willenserklrungen Erklrungen, ob. cit., p. 67.
(
116
) Idem, p. 71.
(
117
) Idem, p. 70.
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o da legalidade e a reintegrao do status quo ante. O fundamento das
restituies no de natureza contratual mas de natureza legal (
118
). Estas
constituem um efeito legal indirecto da anulao, residindo o seu fundamento
no cumprimento de uma prestao em execuo do contrato anulado (
119
).
O direito restituio classificado como direito de crdito cujo titular
o autor da prestao efectuada em virtude de um contrato anulado e o
devedor, o beneficirio da prestao (
120
).
Contudo, alguma doutrina entende que se trata de uma obrigao
conexionada com a existncia de um contrato, ainda que nulo e, portanto,
sujeita aos princpios do direito dos contratos (
121
). Neste sentido, aplica
s obrigaes de restituio o princpio do equilbrio das prestaes (
122
),
resultando deste princpio, em pocas de inflao galopante, a possibilidade
de proceder actualizao do preo a restituir, fazendo corresponder o
montante da restituio ao poder aquisitivo do dinheiro. A declarao de
nulidade ou a anulao teriam que fazer subsistir entre as partes, o mesmo
equilbrio econmico que foi fundamento do contrato (
123
).
Maria Clara Sottomayor 582
(
118
) Cfr. GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullit, Restitutions et Responsabilit, ob. cit., p. 381.
(
119
) Idem, p. 381-382.
(
120
) Idem, p. 465.
(
121
) Cfr. DELEBECQUE, Philippe/MOULY, Christian, anotao a Cass. Com., 17 novem-
bro 1982, J.C.P. 1984. II, Jurisprudence, 20216, n. 11-13, p. 30-31, para quem a obriga-
o de restituir est ligada ao contrato e , ainda, uma consequncia do contrato, que se insere
no fenmeno contratual, devendo a vontade das partes ser aplicada, na medida do poss-
vel, na liquidao do contrato nulo.
(
122
) Sobre a relao entre o princpio da boa f e a justia contratual, enquanto
equilbrio das prestaes, vide JALUZOT, Batrice, La bonne foi dans les contrats, tude com-
parative des droits franais, allmemand et japonais, Dalloz, 2001, p. 253-269. Sobre o prin-
cpio da igualdade entre as prestaes das partes, em nome da justia comutativa e sobre
a igualdade real e no meramente formal entre os contratantes, defendida por POTHIER,
vide ROMAIN, Jean-Franois, Thorie Critique du Principe Gnrale de Bonne Foi en Droit
Priv, Bruxelles, 2000, p. 111-112.
(
123
) Foi esta a orientao seguida, numa primeira fase, pela jurisprudncia italiana
(Cass., 28 de Abril 1943, n. 1013, Foro it., 1949, I, c. 543). A razo de tal orientao
a exigncia de recuperao, atravs da obrigao restitutria, da equivalncia inicial entre
os bens e o dinheiro. A restituio do preo no constitui, assim, na perspectiva da juris-
prudncia valorista, uma dvida de soma de dinheiro mas calcula-se em funo do valor do
bem correspectivo. No contexto da restituio do preo como efeito da invalidade, a juris-
prudncia italiana evoluiu de um reconhecimento da dvida de restituio como dvida de
valor, por razes de equidade e com a finalidade de reestabelecer as partes na situao ante-
rior celebrao do contrato (vide Foro it., 1949, I, c. 543) para uma posio, defendida
a partir dos anos cinquenta, a qual apesar de fundada no mesmo motivo colocar as
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A justia contratual remonta tradio aristotlica mais tarde des-
prezada pelas correntes positivistas e pela tica da liberdade e da respon-
sabilidade de SAVIGNY e de KANT (
124
). A crise do positivismo teve como
consequncia o regresso jurisprudncia do princpio da equivalncia
material das prestaes nos contratos (
125
), o qual permitiu aquando da
instabilidade econmica gerada pela primeira grande guerra, introduzir
desvios ao princpio do nominalismo como a revalorizao dos crditos.
Contudo, defender uma identidade de natureza jurdica entre a obri-
gao de pagar o preo e a obrigao de o restituir, em caso de invalidade
do contrato, levou a doutrina italiana a entender que admitir a actualizao
corresponde a uma converso de uma obrigao pecuniria por excelncia,
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 583
partes na situao de que gozavam antes da celebrao do contrato invlido, respeitando a
inicial equivalncia entre o bem e o dinheiro entende que este objectivo s atingido
com a mera restituio daquilo que cada um dos contraentes recebeu, por exemplo, no
caso de um contrato de compra e venda, com a restituio da coisa e da soma de dinheiro
paga a ttulo de preo. Cfr. Cass., 29 de Junho de 1950, n. 2159, Foro it., 1950, I, c. 989;
ASCARELLI, In tema di clausola di oro, debito di valore e restituzione del prezzo in seguito
a nullit di un trasferimento, Foro it., 1950, I, c. 879; Cass., 20 de Maio 1969, n. 1762,
Rep. Foro it., 1969, Moneta, n. 4. Para informaes sobre a jurisprudncia dos anos 50-60,
vide Rassegna di giurisprudenza sul codice civile, diretta da R. NICOL e M. STELLA RICH-
TER, Libro Quarto, Tomo I (art. 1173-1320), art. 1277, p. 710-713. Seria interessante ana-
lisar as razes da divergncia dos acrdos a fim de saber se se trata de razes prticas (ou
de justia do caso concreto, p. ex. ligadas necessidade de no benefeciar injustificadamente
uma das partes; ligadas boa ou m f das partes; ou de justificaes de tipo dogmtico
como o princpio da retroactividade, a natureza jurdica da obrigao de restituir etc.)
Parece-nos possvel tambm que a jurisprudncia, por dificuldades prticas e por dificul-
dades de prova quanto boa ou m f das partes, queira intervir o menos possvel nestes
conflitos e da a compensao entre os benefcios obtidos por cada uma das partes com a
prestao recebida a ttulo de execuo do contrato invlido. No sentido da aplicao do
nominalismo, se tem orientado a doutrina italiana, vide ASCARELLI, Foro italiano, 1950, I,
874, afirmando que cada uma das partes corre o risco da nulidade do contrato, ou seja, das
mutaes de valor entre aquilo que deve restituir e aquilo que lhe deve ser restitudo.
Classificando a restituio do preo como uma dvida pecuniria vide tambm, na doutrina
italiana, ASCARELLI, Delle Obbligazioni Pecuniarie, p. 547. O dano da desvalorizao
monetria apenas ser considerado, na opinio de ASCARELLI, em sede de responsabili-
dade civil, quando ocorre um facto ilcito do devedor (p. ex. uma anulao por coaco:
Foro it., 1954, I, 1339) ou em caso de mora, a qual faz surgir uma nova obrigao, a de
indemnizar os danos da mora, tendo-se ento em conta o investimento que o credor pode-
ria ter feito e que lhe teria permitido subtrair-se desvalorizao, se o pagamento tivesse
sido feito tempestivamente.
(
124
) Cfr. WIEACKER, Histria do Direito Privado Moderno, Fundao Calouste Gul-
benkian, p. 599.
(
125
) Idem, p. 599.
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o pagamento do preo, numa dvida de valor, aps a declarao de nuli-
dade ou anulao do contrato (
126
). Esta doutrina pronuncia-se a favor da
classificao da obrigao de restituio do preo como uma dvida pecuni-
ria que mantm a mesma autonomia e abstraco da dvida de preo ori-
ginria, em que a quantidade de moeda convencionada tem a natureza de
meio de pagamento e no de meio de aquisio, segundo uma relao de
equivalncia com o bem trocado (
127
).
Julgamos, diferentemente, que a relao jurdica resultante do con-
trato nulo, no caso de o contrato ter sido executado, e que se caracteriza
pela imposio s partes da obrigao de restituio das prestaes rece-
bidas e pelo correspondente direito de receber aquilo que prestaram, cons-
titui um efeito legal da patologia verificada no contrato, no assumindo as
obrigaes, resultantes do facto jurdico voluntrio da execuo do contrato
invlido, a mesma natureza e caractersticas dos deveres resultantes de um
contrato vlido. Com efeito, entendemos que se trata de obrigaes dis-
tintas (
128
): a obrigao de pagar o preo tem a sua fonte no contrato
enquanto que a obrigao de restituio resulta da lei, que obriga as par-
tes de um contrato invlido a restituir aquilo que prestaram.
A obrigao de pagar o preo, como prestao contratual, resultou
do acordo das partes no exerccio da sua autonomia privada, enquanto que
a obrigao de restituio constitui um efeito da nulidade do negcio jur-
dico, decretado por uma sentena de declarao da nulidade.
No primeiro caso, o devedor pode, atravs de uma clusula de inde-
xao, prevenir-se contra a depreciao da moeda, ou na hiptese de nada
ter feito, e de posteriormente data da celebrao do contrato, a moeda ter
diminudo de valor em virtude de uma inflao galopante imprevsivel,
invocar uma modificao do contrato por alterao das circunstncias ao
abrigo do art. 437. do Cdigo Civil.
No segundo caso, o negcio nulo no produz efeitos desde o incio,
logo, a obrigao de restituir a quantia entregue a ttulo de pagamento,
Maria Clara Sottomayor 584
(
126
) Cfr. ASCARELLI, Delle Obbligazioni Pecuniarie, ob. cit.
(
127
) Cfr. DI MAJO, Obligazioni Pecuniarie, ob. cit., p. 269. Assimilando tambm
a restituio do preo de uma alienao declarada nula ou anulada obrigao de uma soma
de dinheiro vide ASCARELLI, Tulio, Delle obbligazioni pecuniarie, ob. cit., p. 545.
(
128
) Neste sentido, vide ALLORIO, E., Lincidenza della svalutazione nellobbligo di
restituzione, p. 791, onde o autor afirma que no estamos perante a mesma obrigao, cujos
sujeitos (credor e devedor) trocaram de posio mas perante duas obrigaes distintas, em
relao s quais o problema se coloca de forma independente.
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uma obrigao legal, em relao qual, o comprador no se podia ter
prevenido contra a depreciao da moeda ocorrida durante o perodo de
tempo que medeia entre a data da execuo e a data da sentena declara-
tiva da nulidade.
Afigura-se-nos, a este propsito, que a classificao das dvidas em
dinheiro como pecunirias est relacionada com a circulao da moeda e
que abrange as dvidas em dinheiro que puderam ser previstas pelo sujeito
obrigado, normalmente, a dvida de pagamento do preo como contra-
prestao num contrato sinalagmtico. Quanto a dvidas em dinheiro pro-
venientes do funcionamento de outros institutos, como o enriquecimento sem
causa ou os efeitos da invalidade, a sua classificao depender da inter-
pretao das respectivas normas, no decorrendo automaticamente a solu-
o da aplicao do princpio nominalista mas antes de outros princpios
de direito civil relacionados com o institutos em causa.
Consequentemente, defendemos que a recusa de proceder a uma equi-
valente actualizao do valor do dinheiro pago a ttulo de preo no est
de acordo com os princpios do sistema.
13. Uma forma de a jurisprudncia evitar a iniquidade a que a apli-
cao do princpio nominalista conduz consiste na classificao do dinheiro
como uma coisa mvel (
129
), a que se aplicariam, com as necessrias adap-
taes, e tendo em conta a especificidade do dinheiro, as regras dos direi-
tos reais (
130
). A noo de coisa do nosso cdigo civil, como tudo aquilo
que pode ser objecto de relaes jurdicas (art. 202., n. 1), suficiente-
mente ampla para abarcar o dinheiro (
131
).
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 585
(
129
) Neste sentido, ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, ob. cit., p. 874.
(
130
) esta a posio, entre ns, de OSRIO DE CASTRO, Efeitos da Nulidade da
Patente sobre o Contrato de Licena da Interveno Patenteada, Porto, 1994, p. 186.
(
131
) Idem, p. 186. Em sentido diferente, recusando que o dinheiro possa ser equi-
parado a uma coisa mvel e objecto do direito de propriedade ou de posse, vide JLIO
GOMES, O conceito de enriquecimento, ob. cit., p. 633-635. Sobre a noo de coisa do
cdigo civil italiano (art. 810), semelhante do cdigo civil portugus, vide INZITARI, B., La
Moneta, La Valuta, ob. cit., p. 26, entendendo, contudo, o autor, que difcil enquadrar
o dinheiro entre os objectos de direitos reais. O direito real sobre os pesos monetrios trans-
formou-se no direito de crdito de uma determinada soma de dinheiro, recorrendo a dou-
trina a categorias do direito das obrigaes, como os ttulos de crdito, para permitir uma
circulao do dinheiro mais rpida e desmaterializada, embora, o princpio da incorporao
do direito de crdito no documento permita a vantagem da tutela dos terceiros de boa f.
Idem, p. 29-30. Sobre a noo de coisa do BGB, vide SIMITIS, Spiros, Bemerkungen zur
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O regime dos efeitos da declarao de nulidade e da anulao
(art. 289., n. 3) remete para as regras da posse (art. 1269. e ss.), afirmando
o art. 1271. que o possuidor de m f deve restituir os frutos que a coisa
produziu at ao termo da posse e responde, alm disso pelo valor daque-
les que um proprietrio diligente poderia ter obtido. Os juros so frutos
civis da coisa e, como tal, devem ser restitudos outra parte do contrato
nulo, quando o possuidor do dinheiro se encontra de m f, ou seja, quando
tem conhecimento da causa de nulidade (
132
). No caso sub iudice o tribunal
entendeu que havia responsabilidade de ambas as partes na no obser-
vncia da forma legal, logo, o vendedor teria que restituir, como possui-
dor de m f do dinheiro, nos termos do art. 1269., os frutos recebidos e
aqueles que um proprietrio diligente teria podido obter.
Pressupondo, consequentemente, que o dinheiro uma coisa fungvel, sus-
ceptvel de produzir frutos civis, os juros (
133
), estes deveriam ser pagos ao
comprador, juntamente com a restituio do preo. A quantia a restituir
deveria ser, no aquela que resulta da aplicao da taxa legal de juro, mas
Maria Clara Sottomayor 586
rechtlichen Sonserstellung des Geldes, AcP, n. 159, 1960, p. 455, para quem coisa no
sentido da lei so s as coisas corpreas, conceito aplicvel apenas s moedas e s notas
mas no ao dinheiro em si mesmo, o qual, sendo objecto do patrimnio no susceptvel de
ser objecto do direito de propriedade, definido pela lei como o poder de disposio individual
sobre coisas corpreas. o carcter corpreo das notas e das moedas, o qual no uma qua-
lidade necessria do dinheiro, que alimenta a fico de que o dinheiro uma coisa.
(
132
) Admitindo que, tendo sido prestadas quantias em dinheiro, em execuo de um
negcio invlido, o receptor de m f dever restituir os juros legais dessas quantias e que o
receptor de boa f faz seus os frutos, restituindo apenas a prestao recebida, por aplicao do
arts. 1270. e 1271., cfr. MENEZES LEITO, p. 468-469. Vide tambm nota 23, p. 468, em que
se refere jurisprudncia que admite a restituio dos juros, enquanto frutos civis do capital, mas
calculados apenas a partir da data da interpelao para a restituio. Neste sentido, vide
MALAURIE, Philippe/AYNS, Laurent, Cours de Droit Civil, ob. cit., p. 331 para quem os juros
das somas sujeitas a restituio esto sujeitas ao regime das restituio dos frutos produzidos
pelas coisas, mediante regras idnticas repetio do indevido: o possuidor de boa f retm
os juros, devendo pagar apenas juros moratrios legais a partir da data da aco de nulidade,
j em relao ao devedor de m f os juros correm de pleno direito.
(
133
) A obrigao de juros uma obrigao pecuniria acessria que acresce, pelo
decurso do tempo, como fruto civil, a uma obrigao pecuniria de carcter principal e
medida por uma alquota da obrigao principal, caracterizando-se pela acessoriedade,
peculariedade, periodicidade e percentualidade. Cfr. PIRIA, GI, 1981, I, 1, 1079, e ABATE,
Anna, Gli interessi nelle obbligazione pecuniarie, Nuova Giurisprudenza Civile Commen-
tata, 1999, II, p. 333. O juro traduz () uma obrigao pecuniria, homognea em rela-
o a uma outra a obrigao de capital e correspondente a uma percentagem desta,
contada ao ano. MENEZES CORDEIRO, Obrigaes em Moeda Estrangeira, ob. cit., p. 133.
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aquela que resulta do destino que um proprietrio diligente teria dado ao
dinheiro no seu patrimnio, de forma a rentabiliz-lo. Diferentemente, o
possuidor de boa f, no teria que restituir os frutos da coisa (art. 1270.), res-
tituindo, portanto, o preo pago em execuo do contrato nulo, sem qual-
quer actualizao monetria. A lei ter querido proteger aquele que utiliza
dinheiro de outrem, na convico desculpvel, de poder dispor dele. No se
trata de classificar a restituio do preo num caso como dvida de valor e nou-
tro caso como dvida pecuniria, o que seria incoerente de um ponto de vista
lgico-sistemtico mas de aplicar diferentes consequncias legais ao dever
de restituio conforme o estado subjectivo do obrigado a restituir, enten-
dendo-se que a obrigao de restituir no neutra e que depende da boa ou
m f relativamente causa de invalidade. O juzo sobre a boa ou m f do
accipiens consiste no conhecimento ou desconhecimento da causa de invali-
dade, visando a lei no uma mera reintegrao de patrimnios mas um efeito
sancionatrio relativamente ao obrigado a restituir de m f (
134
). Portanto,
o vendedor no deve restituir apenas ao comprador a quantia entregue mas
o mesmo poder aquisitivo que ela representava no data do pagamento. O ven-
dedor nunca adquiriu, uma vez que se trata de um negcio nulo, qualquer
direito de crdito face pessoa do comprador nem qualquer direito de pro-
priedade do dinheiro. Se tratarmos o dinheiro, considerando-o como uma coisa,
diramos que o vendedor, se est de boa f, tem o direito de reter os frutos
que percebeu, abrangendo a obrigao de restituir apenas o capital, caso
esteja de m f restituir tambm os frutos que um proprietrio diligente
poderia ter percebido, o que em princpio corresponderia taxa de juro mais
alta oferecida no mercado bancrio para aquele montante ou ainda a outra apli-
cao do dinheiro que seja usual fazer-se, como por exemplo, investimento
em compra de habitao para revenda quando as taxas de juro sejam baixas.
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 587
(
134
) Para uma critca a esta distino, defendendo que o direito restituio dos juros
do preo no deve depender da boa ou m f do vendedor, como sucede no regime da repe-
tio do indevido, vide GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullit, Restitutions et Responsabilit, ob. cit.,
p. 460-461. Em virtude do princpio da restituio integral das prestaes, entende a
autora que os juros do preo pago pelo adquirente devem ser-lhe restitudos pelo vendedor
a contar do dia do pagamento, pois, o adquirente deve ser colocado no estado em que
estaria se no tivessse pago o preo ao vendedor, no exercendo a boa ou m f do deve-
dor qualquer influncia sobre o montante da restituio. Idem, p. 461. Contudo, a autora
defende uma actualizao de acordo com os juros legais. Julgamos, diferentemente, que
a taxa de juro aplicada deve depender da aplicao que o comprador teria feito do dinheiro
se o tivessse na sua disponibilidade, descontando-se o valor do gozo da coisa de que usu-
fruiu durante o perodo em que durou a execuo do contrato invlido.
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Relativamente ao conceito de boa f relevante para determinar os
efeitos da nulidade quanto ao contedo da obrigao de restituir (art. 1269.
e ss. por fora da remisso do art. 289., n. 3), no se pronuncia o acr-
do, aplicando a norma relativa s obrigaes pecunirias, para calcular o
montante da restituio a cargo do vendedor e isentando os rus de resti-
tuirem os frutos, sem fundamentar esta deciso com a boa f destes, que
alis tinha sido posta em causa para efeitos de invocao do abuso de
direito. O tribunal no considerou provada uma diferena entre o estado
subjectivo das partes, entendendo que a obrigatoriedade de escritura pblica
uma exigncia legal evidente ao homem mdio e de conhecimento geral.
Ambas as partes tinham, portanto, o dever de conhecer a formalidade exi-
gida por lei como requisito de validade do negcio.
No caso sub iudice o tribunal no obrigou nenhuma das partes res-
tituio dos frutos, talvez por entender, que as obrigaes de restituio de
frutos se compensam. Julgamos que a compensao entre os juros do
dinheiro e o frutos da coisa uma soluo, pela sua simplicidade, sedutora
para o julgador. Contudo, em virtude de no ter em conta um clculo
preciso do montante dos respectivos frutos e dos juros, pode revelar-se
inequitativa para as partes, pois, nem sempre se verificar que o valor dos
frutos produzidos pela coisa seja igual ao montante dos juros do preo (
135
).
O STJ optou por aplicar o regime das obrigaes pecunirias resti-
tuio do preo, isentando, simultaneamente o comprador de restituir os fru-
tos do terreno. Em rigor, o tribunal, estando ambas as partes de m f,
devia calcular estes dois valores e proceder a uma compensao entre
ambos, no caso de o montante de cada um ser idntico, identidade que nos
parece ser pouco provvel. Portanto, entendemos que deciso comentada
falta rigor metodolgico, do qual resultaria, em princpio, uma soluo
mais justa e equitativa. Relativamente boa ou m f dos rus, parece tra-
tar-se de uma questo que no foi analisada nas sentenas, sendo, no
entanto, decisiva, para determinar, de acordo com a lei, os efeitos da nuli-
dade. A boa f presume-se, consequentemente, na falta de prova em con-
trrio, os rus estariam de boa f. Dos termos do acrdo, conclui-se que
o tribunal devido presuno segundo a qual a exigncia de escritura
pblica conhecida da generalidade das pessoas, mesmo nos meios rurais,
Maria Clara Sottomayor 588
(
135
) No mesmo sentido, vide GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullit, Restitutions et Res-
ponsabilit, ob. cit., p. 461, recusando uma compensao a forfait entre o valor dos frutos
da coisa e os juros do preo.
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considerou ambas as partes de m f, alegando que, para os rus poderem
invocar a figura do abuso de direito, seria necessrio a ausncia de culpa
destes no desconhecimento do vcio de forma, afirmando que a ignorncia
da exigncia de escritura pblica representa umas negligncia grosseira.
O conceito de boa f apenas analisado pelo acrdo, no que diz res-
peito aos requisitos para que seja relevante a invocao de abuso de direito
para a defesa do ru atravs da inalegabilidade da invalidade formal. Aqui
o acrdo refere um conceito de boa f subjectiva que abrange no s o
desconhecimento da exigncia formal, aquando da celebrao do contrato,
mas tambm o cumprimento de obrigaes de informao e de investiga-
o, a cargo dos compradores. Contudo, a boa ou m f das partes deve-
ria ter sido averiguada em concreto, tendo-se em conta, a diferena de
nvel cultural entre o vendedor e o comprador (
136
) e exigindo-se a prova
do efectivo conhecimento do requisito formal do contrato. O acrdo
decidiu com base numa presuno judicial, que resulta das regras da expe-
rincia, e segundo a qual todas as pessoas conhecem ou devem conhecer
que os contratos de compra e venda de bens imveis devem ser celebra-
dos por escritura pblica, mesmo em meios rurais (
137
). O vcio da falta
de forma, diferentemente do dolo, da coaco e do erro, diz respeito a
ambas as partes do contrato, para efeitos de imputao do risco da des-
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 589
(
136
) Na fundamentao do acrdo refere-se que no foi considerado provado que
houvesse diferenas relevantes de nvel scio econmico entre o comprador e o vendedor.
Acresce que, a norma que prev a nulidade formal por falta de forma no visa em primeira
linha proteger interesses privados mas interesses pblicos. Sobre a supremacia dos interesses
pblicos, cfr. HRSTER, H. E., A Parte Geral, ob. cit., p. 531, admitindo, contudo, que,
no caso de uma das partes ter induzido culposamente a outra inobservncia de forma legal,
a parte inocente tenha direito a indemnizao por todos os danos sofridos com base no
art. 227. e que a declarao seja tida como vlida, atravs da aplicao da figura de abuso
de direito, quando o resultado obtido com a invocao da nulidade seja intolervel para o
declarante assim como para a ordem jurdica, pelo facto de a obrigao de restituio atin-
gir a existncia econmica ou social da parte contra quem a nulidade invocada. No
entanto, no caso sub iudice, o STJ no considerou provados estes requisitos para o efeito
de impedir a invocao da nulidade ao vendedor, com base na doutrina de MENEZES COR-
DEIRO, Da Boa F no Direito Civil, ob. cit., p. 783-784. Vide acrdo do STJ de 11-3-99,
CJ, 1999, Tomo I, p. 154, entendendo que no possvel aplicar a figura do abuso do direito,
para fundamentar a inelagabilidade da nulidade formal do negcio, pois no se provou
que a outra parte desconhecesse, sem culpa grosseira, o vcio de forma. Para um caso em
que o Tribunal admitiu a ilegitimidade da invocao da nulidade formal de um contrato de
crdito ao consumo, por abuso de direito vide o acrdo da Relao de Lisboa de 4-3-1999,
CJ, 1999, Tomo II, p. 78-79.
(
137
) Acrdo do STJ de 11-3-99, CJ, 1999, Tomo I, p. 154.
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valorizao ou deteriorao da coisa a restituir, quando o contrato de com-
pra e venda invlido (
138
). Daqui resultaria que o risco da invalidade deve
ser dividido por ambas as partes, o que no significa que o risco da des-
valorizao da moeda seja a contraparida da no obrigao de restituir os
frutos do terreno. necessrio que estes valores sejam calculados, para que
o risco da invalidade seja igualmente distribudo por ambas as partes e se
possa determinar o montante das restituies.
Repare-se que, no caso de a coisa no poder ser restituda, em virtude
de ter sido adquirida, por fora da lei, por um terceiro, por acesso ou
pelo regime de proteco de terceiros adquirentes de boa f (art. 291.), o
alienante teria que restituir ao vendedor, de acordo com a posio que
adoptmos, o valor da coisa na data da restituio, no estado em que se
encontrava no momento em que a prestao foi executada (
139
).
No caso sub judice, se o comprador tivesse que restituir o valor
actual do bem seria manifesta a desproporo entre a quantia a pagar e
a quantia a receber, apenas o valor nominal do preo pago, na concep-
o do acrdo.
Note-se que o terreno em 20 anos ter-se- valorizado, sucedendo o
oposto com o valor do dinheiro, o qual sofre de uma eroso crescente
devido ao fenmeno da inflao. O valor dos frutos que eventualmente o
terreno tenha produzido (
140
) e que o comprador foi autorizado a reter
pelo acrdo, ser, em princpio, inferior ao valor dos juros do dinheiro
durante o mesmo perodo de tempo e tambm inferior valorizao entre-
tanto sofrida pelo terreno. Esta comparao no foi realizada e, para este
efeito, seria provvel que, dada a crise da agricultura em Portugal, os fru-
tos obtidos com o exerccio desta actividade fossem escassos e dirigidos
auto-subsistncia, diferentemente do valor de mercado do terreno, que nor-
malmente se valoriza automaticamente, pelo decurso do tempo e que pode
tambm ter sofrido uma valorizao em virtude do trabalho realizado sobre
ele pelos possuidores, factor que tambm no foi considerado pelos tribu-
Maria Clara Sottomayor 590
(
138
) Cfr. CANARIS, Claus-Wilhelm, Die Gegenleistungskondiktion, Festschrift fr
WERNER LRENZ, 1991, II, 2 a).
(
139
) Vide os critrios da jurisprudncia e da doutrina francesas supra nota 4.
(
140
) No se refere, na matria de facto dada como provada no caso sub iudice, a exis-
tncia efectiva de frutos e o seu valor, factos que seriam essenciais para uma fixao equi-
tativa e de acordo com os princpios legais, do contedo da obrigao de restituir. O acr-
do apenas informa que a razo da celebrao do negcio foi a de permitir aos compradores
a confinao do seu prdio com a via pblica.
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nais. Pelo contrrio, diramos, tratar-se de uma deciso em que os clculos
foram feitos a olho, de acordo com uma justia imediatista, sem rigor,
que no coloca as partes na situao econmica em que se encontrariam
se o contrato no tivesse sido executado, no sendo respeitada a finali-
dade das normas relativas declarao de nulidade e de anulao.
14. A concepo tradicional do dinheiro como uma coisa mvel, corprea
e fungvel, sujeita ao regime dos direitos reais, remonta concepo metalista
do dinheiro no direito romano (
141
). Historicamente, procedeu-se a uma pro-
gressiva abstraco e imaterialidade do dinheiro e a uma separao entre o
suporte material do dinheiro as espcies monetrias a que corresponde
e o valor ou unidade ideal que o dinheiro representa. Entende-se que aquilo
que define o dinheiro so no as coisas corpreas em que ele se concretiza,
pois, estas assumem um carcter secundrio ou at meramente eventual (no
caso do dinheiro escriturrio ou de um direito de crdito) mas sim o poder
de aquisio que confere ao seu titular um direito ao valor, um poder patri-
monial abstracto, equivalente a poder de compra (
142
).
Se aplicarmos transmisso do dinheiro, enquanto direito ao valor, o
princpio da causalidade (
143
), perante um contrato de compra e venda
nulo, o vendedor nunca adquiriu a propriedade do dinheiro, mesmo que o
seu suporte corpreo ou escriturrio lhe tenha sido efectivamente entregue,
tendo este o dever de restituir no a quantia recebida, traduzida nas esp-
cies monetrias utilizadas, mas o valor patrimonial que lhes corresponde no
momento da restituio (
144
). No caso de entendermos que a circulao do
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 591
(
141
) Cfr. KASER, Max, Das Geld im Sachenrecht, AcP, n. 43, 1937, p. 5.
(
142
) Cfr. OSRIO DE CASTRO, Efeitos da Nulidade da Patente, ob. cit., p. 186;
JLIO GOMES, O conceito de enriquecimento, ob. cit., p. 626 e 631; NEVES, Vtor Pereira,
A Proteco do Proprietrio Desapossado de Dinheiro, Estudo dos Direitos Ingls e Por-
tugus, in CRISTAS, A., GOUVEIA, M. F., NEVES, V. P., Transmisso da Propriedade e Con-
trato, Coimbra, 2001, p. 143; LIBCHABER, Recherches Sur La Monnaie, ob. cit., p. 103;
INZITARI, ob. cit., p. 36; KASER, Das Geld, ob. cit., p. 1 e ss.
(
143
) Cfr. OSRIO DE CASTRO, Efeitos da Nulidade da Patente, ob. cit., p. 170.
(
144
) Aqui distanciamo-nos de OSRIO DE CASTRO, Efeitos da Nulidade da Patente,
ob. cit., p. 172, na medida em que o autor admite, em caso de furto, a reivindicao das
notas ou das moedas, quando sejam individualizveis. Julgamos, antes, que no contexto da
invalidade do contrato de compra e venda, o comprador credor do dinheiro pago a ttulo
de preo ou para quem admita a afirmao da propriedade sobre dinheiro, ser propriet-
rio, no das espcies monetrias, mas do valor que elas representam, estando legitimado para
reivindicar o direito ao valor.
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dinheiro est sujeita ao princpio da abstraco (
145
), o vendedor, como
possuidor do suporte do dinheiro pago a ttulo de preo, em caso de nuli-
dade do contrato, est obrigado a restituir o dinheiro de acordo com as
regras do enriquecimento sem causa (
146
).
Julgamos que, qualquer que seja a posio defendida, no aplicvel,
neste contexto, o princpio nominalista das obrigaes pecunirias
(art. 550.), pois a quantia entregue a ttulo de pagamento representa um
determinado valor ou poder aquisitivo, e este mesmo valor que deve ser
restitudo ao comprador para que seja respeitada a finalidade do regime das
invalidades: colocar as partes no estado em que estariam se o contrato
no tivesse sido executado. A abstraco e a imaterializao do dinheiro
conduzem a esta soluo (
147
).
Maria Clara Sottomayor 592
(
145
) Neste sentido, cfr. GOMES, J., O conceito de Enriquecimento, ob. cit.,
p. 634-635, rejeitando, consequentemente, a possibilidade de reivindicao do valor e pro-
pondo antes as regras do enriquecimento sem causa para obter a restituio do dinheiro, cfr.
idem, p. 634-635.
(
146
) No tratamos aqui da questo do regime da circulao do dinheiro. Para maio-
res desenvolvimentos, vide NEVES, Vtor Pereira, A Proteco do Proprietrio Desapossado
de Dinheiro, Estudo dos Direitos Ingls e Portugus, ob. cit., p. 229-235.
(
147
) A funo das unidades de moeda , em primeiro lugar, uma funo abstracta,
e o dinheiro diferencia-se dos outros bens porque no possui um valor inerente e a sua nica
utilidade a de servir de meio de troca e norma de avaliao e comparao. O valor do
dinheiro externo ao mesmo e o dinheiro tem uma qualidade representativa, referida quan-
tidade de bens e servios que podem ser trocados livremente por ele, mudando o seu valor
com a alterao das regras da oferta e da procura, no tendo, portanto, a unidade de moeda
um valor independente absoluto. Cfr. HIRSCHBERG, Los cimientos teoricos, ob. cit.,
p. 449-450. Para este autor, a doutrina em que assenta o nominalismo considera que o
dinheiro um bem semelhante aos outros bens ou servios e que as regras que regulam as
obrigaes monetrias so idnticas s que regulam as obrigaes de artigos de consumo.
Cfr. HIRSCHBERG/PHIL, El derecho monetario, ob. cit., p. 933. Pelo contrrio, as partes,
nos contratos, no pretendem a entrega de uma determinada quantidade de moeda mas
antes uma certa quantidade de valor econmico ou de poder aquisitivo. Cfr. HIRS-
CHBERG/PHIL, El derecho monetario, ob. cit., p. 931. O valorismo, na perspectiva dos auto-
res, est mais de acordo com a especificidade do dinheiro relativamente aos outros bens.
Muitos dos conceitos relativos ao dinheiro surgiram com a teoria metalista, para a qual o
dinheiro era tratado como qualquer outro bem. Deve, por isso, rever-se a sua aplicao ao
dinheiro. Cfr. HIRSCHBERG, E. Los cimentos teoricos, ob. cit., p. 450. Quando se con-
sidera o dinheiro em termos qualitativos, verifica-se que () a qualidade do dinheiro
est no seu domnio sobre os produtos e os servios (), o dinheiro no doseado por
si mesmo mas antes pelas coisas pelas quais pode ser trocado. HIRSCHBERG/PHIL, ob.
cit., p. 933. Os termos monetrios expressos em unidades de quantidade significam um certo
poder aquisitivo. Neste sentido, o cumprimento da obrigao exigiria a entrega de meios
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A interpretao do art. 550. do Cdigo Civil que consagra o princ-
pio do nominalismo deve fazer-se tendo em conta a considerao da fina-
lidade dos institutos e dos objectivos das respectivas normas. Uma obri-
gao que tem por objecto uma prestao em dinheiro no necessariamente
neutra, tem, antes, um determinado escopo, podendo o julgador dentro
dos princpios do sistema, ligar a prestao pecuniria a parmetros diver-
sos daqueles representados pela unidade valutria (
148
) e criar regimes
especiais relativamente a obrigaes que visem a realizao de valores
diferentes daqueles que o princpio nominalista quer salvaguardar.
A obrigao de restituio decorrente de um contrato invlido como
dvida de valor deriva da prpria natureza do dinheiro como direito ao valor,
vigorando o princpio do nominalismo, porque a lei o impe, apenas relati-
vamente a obrigaes pecunirias emanadas de um contrato vlido e desde que
as partes entendessem no o afastar atravs de clusulas contratuais de inde-
xao ou, unilateralmente, pela invocao do regime da alterao substancial
das circunstncias, em pocas de inflao imprevsivel.
15. O acrdo comentado olvidou, ainda, as consideraes que parte
da doutrina tece quando foca expressamente a questo da obrigao de
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 593
de pagamento com o mesmo poder aquisitivo que tinha a soma nominal estipulada no
contrato, na data da sua celebrao. O fenmeno da inflao muda o poder aquisitivo do
dinheiro, tornando, () necessrio um conceito valorista para assegurar a execuo equi-
tativa dos contratos e para evitar uma perda de confiana no sistema legal. Idem, p. 933.
(
148
) Assim procede o legislador, visando proteger o interesse de uma das partes,
no caso da obrigao de alimentos. Cfr. QUADRI, Enrico, Principio nominalistico, ob. cit.,
p. 203, nota 97, e p. 205-206, e LARENZ/CANARIS, Lehrbuch Des Schuldenrechts, ob. cit.,
p. 176. No direito portugus, a lei adoptou a concepo valorista nas seguintes situa-
es: art. 567., n. 2, do C.C. (actualizao de rendas vitalcias ou temporrias que tenham
carcter indemnizatrio); art. 2012. (obrigaes de alimentos); art. 2019., n. 3 (bens doa-
dos sujeitos a colao); nas tornas em dinheiro no caso de partilhas em vida (art. 2029.,
n. 3); nas doaes em dinheiro sujeitas a colao e nos encargos que as onerem e forem
cumpridos pelo donatrio (art. 2109., n. 3) e no regime do arrendamento previsto em
legislao extravagante (arts. 8. e 9. do DL n. 385/88, de 25 de Outubro, e art. 30. e ss.
do RAU aprovado pelo DL n. 321-B/90, de 15 de Outubro). Note-se que, estas solues legais
assentam num pensamento igualitrio, no caso das doaes sujeitas a colao e da partilha
em vida, e em razes sociais, ligadas satisfao das necessidades do alimentando e con-
dio econmica das partes, no caso da obrigao de alimentos. Veja-se, a doutrina e a juris-
prudncia em matria de alimentos, as quais entendem que ao titular do direito deve ser
garantido no s o mnimo vital mas tambm a conservao da sua situao social ou
nvel de vida. Cfr. SOTTOMAYOR, M. C., Regulao do Exerccio do Poder Paternal Nos
Casos de Divrcio, Livraria Almedina, Coimbra, 4. edio, 2002, p. 204.
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restituio do valor da coisa, decorrente da declarao de nulidade ou anu-
lao de um negcio. Esta doutrina funda-se no carcter da obrigao de
restituio do valor como forma de substituio de um bem e, considera-a
como uma dvida de valor (
149
). O mesmo fundamento invocado para
a obrigao de restituir o enriquecimento, considerada como uma dvida de
valor, embora no haja unanimidade na doutrina neste ponto (
150
) e nenhum
Maria Clara Sottomayor 594
(
149
) Contudo, veja-se ASCARELLI, Obbligazioni Pecuniarie, ob. cit., p. 546, nota 2,
para quem no se trata, neste contexto, de aplicar a categoria das dvidas de valor mas antes
as regras da restituio por equivalente. De tal forma que, quando no seja possvel a res-
tituio em espcie, surge a obrigao de pagar uma soma equivalente, devendo ter-se em
conta o preo do bem no momento da pronncia de liquidao, sendo superada a proble-
mtica dos dbitos de valor.
(
150
) Aceitando que a dvida de enriquecimento sem causa uma dvida de valor, no
sujeita ao nominalismo, vide ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, ob. cit., p. 682,
PINTO MONTEIRO, Inflao e Direito, ob. cit., p. 889. Tambm BAPTISTA MACHADO, Clu-
sulas de Indexao, ob. cit., p. 56, d como exemplos de dvidas de valor, a obrigao
de restituir fundada no enriquecimento e a obrigao de indemnizar, como obrigaes ex
lege em que o que est em causa a reintegrao de um patrimnio ou a substituio de
um valor de um bem. Em sentido contrrio, vide GOMES, Jlio, O conceito de enriqueci-
mento, ob. cit., p. 125-127, referindo-se s hipteses em que o enriquecido est de boa
f, no aceitando, nestes casos, sobretudo, quando no foi o enriquecido que desencadeou
o processo que deu origem ao enriquecimento, que sobre ele recaia o prejuzo da depreciao
monetria, j que no est em causa nem um equilbrio contratual nem o princpio de que
o lesante deve reparar o dano na ntegra. Idem, p. 127, nota 205. Na opinio do autor
(idem, p. 125, nota 204), a lei no consagra a regra geral dos juros compensatrios, sendo,
no direito portugus, a soluo regra, em matria de enriquecimento sem causa, a restitui-
o da quantia sem juros. O facto de a obrigao de pagar juros ser expressamente pre-
vista pelo legislador, no art. 480., nas circunstncias previstas nas als. a) e b), significa que
no estamos perante uma dvida de valor. Idem, p. 131. Na doutrina alem, vide LARENZ,
Karl/CANARIS, Claus-Wilhelm, Lehrbuch des Schuldsrechts, Vol. II, Mnchen, 1994, 12
VI, p. 175: duvidoso que as pretenses compensao por enriquecimento sem causa
sejam dvidas de valor segundo o 818, 2, por causa da qualidade do obtido ou porque no
podem ser restitudas, tendo sido vistas estas obrigaes como dvidas pecunirias, enten-
dendo que no est correcto que os ttulos dirigidos primeiro restituio do objecto obtido
de facto depois se transformem em dvidas de valor, porque o devedor no o pode resti-
tuir. Esta posio representa uma mudana relativamente a edies anteriores. Cfr. KARL
LARENZ, Derecho De Obligaciones, Tomo I, Madrid, 1958, p. 184-185, onde se afirma
que, So denominadas, com razo, dvidas de valor as pretenses dirigidas compensa-
o de um enriquecimento injusto, desde que o obtido no possa ser restitudo, conforme
o 818, 2, e LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 1. Vol., Allgemeiner Teil, Mnchen,
1967, p. 146, onde o autor reconhece as pretenses compensao de enriquecimento sem
causa como dvidas de valor. No mesmo sentido, DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Dere-
cho Civil Patrimonial, Vol. II, Las Relaciones Obligatorias, Madrid, 1996, p. 259-260.
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autor se refira possibilidade de actualizao da dvida relativa quantia
em dinheiro paga a ttulo de preo.
Em comentrio ao acrdo do STJ de Junho de 1978, VAZ SERRA
justifica a classificao da dvida de restituio do valor da coisa com a apli-
cao das regras do enriquecimento sem causa ao cumprimento da obrigao
de restituio derivada da anulao do contrato (
151
), devendo atender-se
ao estado da coisa na data do pagamento do indevido pelo valor do
momento em que a restituio realizada (
152
).
O acrdo comentado afasta a possibilidade de actualizao monet-
ria do preo a restituir pelo vendedor ao comprador de um contrato nulo
por falta de forma, com o argumento de ordem dogmtica segundo o qual
as regras do enriquecimento sem causa no se aplicam ao clculo da obri-
gao de restituio decorrente da declarao de nulidade ou da anulao.
Diferentemente de VAZ SERRA que, como vimos, defendia a aplicabilidade
das regras do enriquecimento sem causa determinao do montante da
obrigao de restituio, estando o accipiens obrigado apenas at ao mon-
tante do enriquecimento (
153
), a doutrina adoptada neste acrdo defende
que a invalidade do negcio jurdico no est sujeita ao mesmo regime do
enriquecimento sem causa (
154
), pois, a invalidade tem por objecto a res-
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 595
Referindo-se obrigao da restituio do valor de coisa que tenha perecido (art. 2037),
e reconhecendo esta dvida como uma dvida de valor, mas no j quando o indevido con-
siste numa mera soma de dinheiro, vide ASCARELLI, Obbligazioni Pecuniarie, p. 496 e
p. 545. Para casos, na jurisprudncia italiana que reconhecem a natureza de dbito de
valor dvida de enriquecimento sem causa nos termos dos arts. 2041-2042, vide Foro it.,
1950, I, 509, Mass. Foro it., 1953, n. 1895, ASCARELLI, Pagamento in moneta estera e
ripetizione di indebito, Rivista di Diritto Commerciale, 1932, II, p. 1-5. Mais recente-
mente, vide Corte di Cassazione, Sez. III, 6 de Fevereiro 1998, n. 1287, anotao de
Enrica CONTINO, Giustizia Civile, 1998, Parte I, p. 3181-3192.
(
151
) Cfr. VAZ SERRA, ob. cit., p. 15-16.
(
152
) Idem, p. 16.
(
153
) Vide VAZ SERRA, anotao ao acrdo de 19-3-1968, RLJ, Ano 102., 1969-1970,
p. 107 e ss.; anotao ao acrdo de 31-10-1968, RLJ, Ano 102., 1969-1970, p. 363 e ss.,
e Enriquecimento sem causa, BMJ, n. 81, 1958, p. 34 e ss., p. 49-50, p. 179-180, em que
o autor defende que a aco de declarao de nulidade ou de anulao no se funda na falta
de causa da deslocao patrimonial, mas declarada a nulidade ou anulado o contrato, as par-
tes so obrigadas a restituir na medida do seu enriquecimento.
(
154
) Neste sentido, vide MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem causa no direito
civil, ob. cit., p. 462; LEITE DE CAMPOS, A subsidariedade da obrigao de restituir o enri-
quecimento, Livraria Almedina, Coimbra, 1974, p. 196 e ss.; ANTUNES VARELA/PIRES DE LIMA,
Cdigo Civil Anotado, Vol. I, 4. edio, p. 265.
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tituio de tudo o que foi prestado (em espcie ou em valor) sem tomar em
considerao as vicissitudes no patrimnio do obrigado restituio (
155
).
Contudo, a doutrina mais recente (
156
) defende que se trata, neste con-
texto, de uma restituio de prestaes fundadas no enriquecimento sem
causa, mas em que no necessria uma aco autnoma de enriqueci-
mento, pois a no produo de efeitos translativos do negcio e o dever de
restituio resultam da prpria nulidade ou da anulao (
157
). Trata-se,
neste contexto, de uma manifestao do princpio de reaco da ordem
jurdica a enriquecimentos sem causa, pois, a invalidade do negcio implica
a ausncia de causa das prestaes realizadas em execuo do mesmo (
158
).
Desde logo, o princpio do art. 479., n. 1, e o princpio do art. 289., n. 1,
so idnticos, em ambos se ordenando a restituio integral de tudo
quanto se tenha obtido custa do empobrecido e de tudo o que tiver
Maria Clara Sottomayor 596
(
155
) Para uma enumerao das diferenas entre os efeitos da nulidade e da anulao
e a restituio com base no enriquecimento sem causa, vide LEITE DE CAMPOS, A subsida-
riedade da obrigao, ob. cit., p. 196-201, e MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem
causa no direito civil, ob. cit., p. 462-464. Divergem os autores, contudo, no que diz res-
peito restituio da mais valia patrimonial que no seja removida atravs da restituio
com fundamento na invalidade do negcio. LEITE DE CAMPOS, A subsidariedade, ob. cit.,
p. 201, entende que a mais valia justificada, pois tem a sua causa jurdica na lei, MENE-
ZES LEITO, O Enriquecimento sem causa no direito civil, ob. cit., p. 468-469, entende
que o legislador aplica no mbito dos frutos (art. 1269 e ss.) o regime do enriquecimento
sem causa por fora da remisso do art. 289., n. 3, sendo este regime aplicvel, por ana-
logia, independentemente de ser ter constitudo posse, admitindo, assim, uma aco de
enriquecimento para a obteno do incremento patrimonial de uma das partes no abran-
gido pela restituio da prestao.
(
156
) Cfr. GOMES, Jlio, O conceito enriquecimento, ob. cit., p. 609-610.
(
157
) Cfr. GOMES, Jlio, O conceito de enriquecimento, ob. cit., p. 611, nota 962.
(
158
) Idem, p. 609, nota 961. Assim entende a doutrina alem para quem a nulidade
ou a anulao do negcio significam uma ausncia de causa ou de justificao para con-
servar a coisa. Note-se, contudo, que no direito alemo, por fora do princpio da abstraco,
a propriedade transfere-se ainda que o negcio causal seja invlido, e portanto, o mecanismo
utilizado para proceder obrigao de execuo, o instituto do enriquecimento sem
causa. Contudo, as diferenas entre o enriquecimento sem causa e a obrigao de restitui-
o decorrrente da declarao de nulidade e de anulao reportam-se mais a diferenas
dos sistemas de transmisso da propriedade (translativo, nos pases latinos, abstraco, no
direito alemo), do que s caractersticas efectivas do regime de ambos os institutos. Cfr.
Jlio GOMES, O Conceito de Enriquecimento, ob. cit., p. 567-568. Com efeito, como nota
Jlio GOMES, tambm no instituto do enriquecimento sem causa se procede restituio do
obtido, i. e. do enriquecimento real, no sendo vlida a distino habitual entre a nuli-
dade, em que haveria de restituir tudo o que foi prestado e a obrigao de restituir mera-
mente o enriquecimento patrimonial. Idem, p. 567.
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sido prestado ou, se a restituio em espcie no for possvel, o valor cor-
respondente. A diferena entre os dois institutos mais formal do que subs-
tancial, respeitando, mais ao nome dos institutos e ao seu enquadramento
sistemtico (
159
).
A doutrina dominante quando estabelece as diferenas entre as resti-
tuies decorrentes de contrato invlido executado e as regras do enri-
quecimento sem causa no tem em conta o regime de direito positivo, em
que a obrigao de restituio do enriquecimento se assemelha ao regime
da restituies de contratos invlidos. As diferenas dogmticas, de carc-
ter terico e abstracto, so estabelecidas com clareza pela doutrina embora
no estejam absolutamente reflectidas no direito positivo (
160
). As diferenas
de direito positivo consistem apenas no facto de o regime das invalidades
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 597
(
159
) Cfr. GALLO, Paolo, LArricchimento senza causa, Padova, Cedam, 1990, p. 273.
(
160
) Relativamente s caractersticas da declarao de nulidade, veja-se como as
chamadas nulidades virtuais ou atipcas previstas no s no Cdigo Civil mas tambm em
legislao avulsa, assim como as nulidades da legislao comunitria pem em causa as
caractersticas tradicionais das invalidades, criando um conceito multiforme de nulidade, no
redutvel rigidez das previses dos cdigos e das distines claras da pandectstica. A liga-
o entre a nulidade de um acto jurdico e a proteco de interesses pblicos encontra-se,
actualmente, em crise. A legislao avulsa sobre construo civil, direitos de autor, direito
dos seguros, crdito ao consumo, contrato de agncia, valores mobilirios, denota que nor-
mas que consagram a nulidade como sano para a sua violao visam a proteco de
interesses particulares, normalmente, da parte mais fraca do contrato. Tal significa uma preo-
cupao crescente do Estado com as pessoas e as suas necessidades fundamentais e uma
funcionalizao da tcnica jurdica defesa dos interesses das pessoas. Sobre o regime jur-
dico da invalidade do contrato-promessa e do abuso de direito, vide MENEZES CORDEIRO,
ROA, ano 58, Lisboa, Julho 1998, p. 932 e ss., em comentrio ao acrdo do STJ de 12
de Novembro de 1998, e CALVO DA SILVA, RLJ, Ano 132., 1999-2000, n. 3905-3906,
p. 259-274. Em geral sobre as invalidades mistas ou atpicas, vide HRSTER, H. E., A Parte
Geral, ob. cit., p. 517; OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil, Teoria Geral, Vol. II, Aces
e Factos Jurdicos, Coimbra, 1999, p. 328-332; MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito
Civil, 3. edio, Coimbra (Reimpresso), 1993, p. 610; CARVALHO FERNANDES, Teoria
Geral do Direito Civil, Vol. II, 2. edio, Lisboa, 1996, p. 384-385; SCALISI, Vincenzo,
Nullit e Inneficacia Nel Sistema Europeo Dei Contratti, Europa e diritto privato, 2001,
p. 489-511; SACCO, Rodolfo/DE NOVA, Giorgio, Il Contratto, Tomo Secondo, UTET, 1993,
p. 511 e ss.; VILLELA, Aquila, Le nullit negoziali di diritto comune, speciali e virtuali, a
cura di LANFRANCO FERRONI, Giuffr editore, Milano, 1998, p. 625-631; ILARIA, Pagni, Le
azioni de impugnativa negoziale, Contributo allo studio della tutela costitutiva, Giuffr, 1998,
p. 23-32; PASSAGNOLI, Nullit speciali, Milano, 1995; PUTTI, Nullit (nella legislazione di
derivazione comunitaria), Digesto, Disciplina Privatistica, Sezione civile, Aggiornamento,
UTET, Torino, 2000, p. 685.; BECKMANN, Roland Michael, Nichtigkeit und Personenschutz,
Parteibezogene Einschrnkung der Nichtigkeit von Rechtsgeschften, Mohr Siebeck, 1998.
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ser complementado com as regras do enriquecimento sem causa atravs da
remisso do art. 289., n. 3, para o art. 1269. que prev a proteco do
possuidor de boa f de forma idntica proteco do enriquecido de boa
f, consagrada no art. 479., 2 (restituio de acordo com o enriqueci-
mento actual) e a obrigao de restituir do terceiro adquirente a ttulo gra-
tuito subsidiria no art. 289., n. 2, mas no no regime da repetio do
indevido (art. 481., n. 1) (
161
).
Historicamente, os efeitos da declarao de nulidade ou da anulao
esto relacionados com o sistema translativo de propriedade enquanto que
o enriquecimento sem causa provem da actio in rem verso do direito
romano e est relacionado com o princpio da abstraco, segundo o qual
o efeito translativo produto, no de um contrato, mas de um acto exe-
cutivo, da que para obter a restituio do que foi entregue em execuo
de um contrato nulo, seja necessrio atacar o acto executivo e no impug-
nar o contrato (
162
).
a) Nos sistemas em que vigora o princpio da causalidade, um neg-
cio nulo no transfere a propriedade, portanto, basta ao verdadeiro pro-
prietrio propor uma aco de nulidade ou de anulao que contm tam-
bm um aco de restituio contra a outra parte do contrato invlido (
163
)
ou propor uma aco de reivindicao para recuperar a posse do bem con-
tra o adquirente ou contra um terceiro a quem o primeiro tenha transmi-
tido o bem. No se torna necessrio uma aco de enriquecimento sem
causa para obter as restituies realizadas em execuo de um contrato
nulo ou anulado (salvo o caso do art. 289., n. 2). Por fora do princ-
pio da consensualidade e dos efeitos reais da nulidade, esta repercute-se nos
direitos de terceiros e a restituio do que foi transmitido sem causa
obtm-se pela impugnao do contrato e no pela impugnao de um acto
de execuo (
164
). A teoria das invalidades substitui as condictiones de
Maria Clara Sottomayor 598
(
161
) Vide, contudo, MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem causa no direito civil,
ob. cit., p. 849, defendendo que, semelhana do que acontece com a invalidade, a aco
contra o terceiro deve ser subordinada impossibilidade prtica de o empobrecido exercer
a condictio contra o alienante, devido a insolvncia deste.
(
162
) Cfr. GALLO, Paolo, LArricchimento senza causa, ob. cit., p. 253 e ss.
(
163
) A restituio exigida na aco de nulidade ou de anulao. Cfr. Assento
n. 4/95, DR, I Srie-A, de 17-5-1995, p. 2839: Quando o tribunal conhecer oficiosa-
mente da nulidade de negcio jurdico invocado no pressuposto da sua validade, e se na aco
tiverem sido fixados os necessrios factos materiais, deve a parte ser condenada na resti-
tuio do recebido, com fundamento no n. 1 do art. 289. do Cdigo Civil.
(
164
) Cfr. GOMES, Jlio, O conceito de enriquecimento, ob. cit., p. 565-566.
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direito romano dirigidas a obter a restituio do enriquecimento resultante
de um acto jurdico sem causa, e faz desaparecer, consequentemente, o
instituto do enriquecimento sem causa da teoria dos negcios jurdicos,
ficando a sua funo limitada sano dos enriquecimentos injustos rea-
lizados fora de toda a prestao convencional entre o empobrecido e o
enriquecido (
165
).
b) Nos sistemas em que vigora o princpio da abstraco, um neg-
cio nulo transfere o direito de propriedade sobre o bem, sendo o meio
adequado para obter a restituio da prestao, uma aco de enriquecimento
sem causa. Neste sistema, est excluda a possibilidade de reivindicao
dos bens entregues em execuo de um contrato.
Os dois institutos (a teoria das invalidades e o enriquecimento sem
causa) visam, dentro de sistemas diferentes, os mesmo resultados prti-
cos, da que seja lcito ao intrprete recorrer s normas do enriquecimento
sem causa para regular, em casos omissos, o contedo da obrigao de
restituio decorrente da declarao de nulidade ou da anulao de um
contrato.
As regras do enriquecimento sem causa reflectem-se no regime das
invalidades (art. 1269. e ss. e art. 289., n. 2) e nas solues da dou-
trina para o caso da restituio de prestaes de facto (
166
). Contudo, na
doutrina francesa invalidade e enriquecimento sem causa distinguem-se, na
medida em que a restituio aps a anulao visa restabelecer o satus quo
ante para o autor e implica que nos coloquemos no ponto de vista daquele
que forneceu aprestao e no do lado do beneficirio, como no enrique-
cimento sem causa (
167
). Para a doutrina francesa, o montante das resti-
tuies visa colocar as partes no estado anterior, sem ter em conta o enri-
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 599
(
165
) Cfr. GOR, Franois, LEnrichissement Aux Dpens DAutrui, Source Autonome
et Gnerale DObligations En Droit Priv Franais, Essai DUne Construction Techni-
que, Paris, Dalloz, 1949, p. 24.
(
166
) Para uma critca aplicao do regime do enriquecimento sem causa aos
efeitos da invalidade dos contratos de execuo duradoura, vide MAFFEIS, Daniela, Con-
tratti illeciti o immorali e restituzioni, Milano, 1999, cap. I, n. 6. Defendendo que a anu-
lao ou declarao de nulidade do contrato de trabalho que tenha sido executado s
produz efeitos para o futuro e constitui uma excepo ao princpio da retroactividade, que
resulta, no da natureza da prestao do trabalhador mas sim do escopo protector do
direito do trabalho, vide JLIO GOMES/CATARINA CARVALHO, Sobre o regime da invalidade
do contrato de trabalho, Separata do II Congresso Nacional de Direito do Trabalho Mem-
rias, 2000, p. 155.
(
167
) Cfr. GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullit, Responsabilit, Restitutions, ob. cit., p. 373.
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quecimento ou o empobrecimento eventual do devedor da obrigao de
restituio (
168
). No regime das invalidades, o adquirente deve restituir o
valor real da coisa, sendo as restituies consecutivas anulao exclu-
das do domnio da repetio do indevido e do enriquecimento sem causa.
No direito portugus, o enriquecimento ou o empobrecimento so consi-
derados pelas normas para as quais o art. 289., n. 3, remete, mas o ins-
tituto do enriquecimento sem causa visa a restituio do valor real, apro-
ximando-se, assim, as consequncias da invalidade das consequncias do
enriquecimento. Consequentemente, o princpio da restituio integral
domina quer os efeitos das invalidades quer o instituto do enriquecimento
sem causa e exige, em ambos os casos, a actualizao da obrigao de
restituio do preo.
16. A doutrina que fez uma investigao histrica sobre a invalidade do
negcio jurdico demonstra que a invalidade do acto e a reparao de danos
eram institutos que se confundiam, no direito romano, concluindo que a dis-
tino entre ambos marca um progresso do direito (
169
). Contudo, tal no sig-
nifica que, em ordem a satisfazer os interesses da parte lesada, os dois ins-
titutos no actuem conjuntamente, assumindo a prpria restituio para alm
de um funo restitutiva simultaneamente uma finalidade reparadora.
A obrigao de restituio representa o lado subjectivo do regime da
nulidade, e visa, por isso, repor as partes no status quo ante, ou seja, res-
tituir-lhes o equilbrio econmico vigente antes de o contrato ser exe-
cutado (
170
). Este aspecto do regime da nulidade tem por objectivo no s
reintegrar a ordem jurdica violada pelo negcio jurdico nulo, destruindo
a aparncia criada por este, mas tambm eliminar as suas consequncias eco-
nmicas. A obrigao de restituio assume, assim, uma finalidade seme-
lhante responsabilidade civil, podendo, portanto, ser caracterizada, tal
como a obrigao de indemnizao, como uma dvida de valor (
171
).
Maria Clara Sottomayor 600
(
168
) Idem, p. 453.
(
169
) Cfr. PAGNI, Ilaria, Le azioni de impugnativa negoziale, Contributo allo studio
della tutela costitutiva, Milano, 1998; GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullit, Restitutions et Res-
ponsabilit, ob. cit., p. 217-221; TOMMASINI, Raffaele, Nullit, Enciclopedia del Diritto,
XXVIII, p. 859 e ss.; BRUTTI, Massimo, Invalidit (storia), Enciclopedia del Diritto, XXII,
1972, p. 560-573.
(
170
) Cfr. GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullit, Restitutions et Responsabilit, ob. cit., p. 391.
(
171
) Na doutrina francesa, pronunciando-se a favor da classificao da obrigao
de restituio do preo como uma dvida de valor e criticando a jurisprudncia e a doutrina
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O regime jurdico dos efeitos da declarao de nulidade e da anulao
tem como ponto de referncia a reposio das partes no status quo ante,
ou seja, na situao em que estariam se o contrato no tivesse sido cele-
brado e executado, tal como a responsabilidade civil visa colocar o lesado
na situao em que este se encontraria se o facto ilcito no tivesse sido pra-
ticado.
A declarao de nulidade priva o acto dos efeitos pretendidos pelas par-
tes. De acordo com a lei (art. 289.), tanto a declarao de nulidade como
a anulao tm efeito retroactivo, no plano dos conceitos jurdicos, devendo
ser restitudo tudo o que foi prestado, no plano material ou prtico. Um
negcio nulo no produz os efeitos jurdicos tpicos do acto, mas exige em
ordem a suprimir as suas consequncias materiais, quando o negcio tenha
sido executado, a interveno do direito das restituies e da responsabi-
lidade civil, para determinar as consequncias de factos jurdicos que nas-
ceram por ocasio da execuo de um contrato anulado, como a culpa
pr-contratual (
172
).
A doutrina costuma distinguir responsabilidade de invalidade, assi-
nalando primeira uma funo de reparao do dano sofrido, em virtude
da concluso do contrato, suprimindo o desequilbrio entre as duas par-
tes, enquanto que a nulidade visa eliminar uma situao ilegal e age
sobre as consequncias jurdicas do acto (
173
). Tem sido afirmado, de
acordo com a tendncia verificada na evoluo do direito, a indepen-
dncia entre invalidade e responsabilidade e um princpio de primazia da
nulidade sobre a responsabilidade, fruto da superioridade teleolgica da
nulidade (
174
).
Os juros devidos pela desvalorizao monetria constituiriam, ou um
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 601
que apenas admitem a aplicao da taxa de juro legal a partir da data da notificao da deci-
so que reconhece o direito restituio, vide MERCOLI, Sylvain, La retroactivit, ob. cit.,
n. 209.
(
172
) A celebrao de um contrato invlido pode ter como consequncia uma obrigao
de indemnizar, a cargo de uma das partes, se esta agiu com culpa, nos termos do art. 227.
Veja-se a este propsito, o acrdo do STJ de 20-01-94 onde se afirma que: No podendo
fazer-se valer o interesse no cumprimento, por nulidade do contrato, a violao da boa f
por se ter criado uma expectativa no realizada, pode permitir, em sede de responsabilidade
pr-contratual, ao interessado que tenha agido sem culpa, indemnizao pelos danos decor-
rentes da no formalizao do contrato de facto.
(
173
) Cfr. GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullit, Restitutions et Responsabilit, ob. cit.,
p. 391, p. 230-231.
(
174
) Idem, p. 391.
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dano indemnizvel pelas regras da responsabilidade civil e, portanto, o
dever de os pagar apenas surge quando a causa de invalidade est ligada
a um facto ilcito e culposo do contraente, ou um efeito da invalidade do
negcio, relacionado com a finalidade da invalidade a reposio do
status quo ante para as partes do contrato o qual operaria independen-
temente de qualquer juzo de culpa sobre o comportamento pr-contratual
das partes.
A jurisprudncia e a doutrina sobre este ponto consideram que dvi-
das de valor so apenas as dvidas de indemnizao, distinguindo entre
as consequncias da invalidade ou da resoluo do contrato e o instituto da
responsabilidade civil, para o efeito de aplicar o princpio do nominalismo
s primeiras ou distinguindo, no caso de resoluo do contrato, consoante
a imputabilidade do incumprimento, fazendo recair o pagamento dos juros
na parte que no cumpriu o contrato (
175
).
Enquadrando a desvalorizao monetria dentro da responsabilidade
Maria Clara Sottomayor 602
(
175
) No direito espanhol, a restituio do preo como efeito da resoluo do contrato
considerada uma dvida pecuniria, podendo o dano da desvalorizao monetria ser indem-
nizado, se quem sofre o dano a parte cumpridora (art. 1124), j a parte que no cumpriu o
contrato dever sofrer o prejuzo da desvalorizao monetria. Cfr. MONFORT FERRERO, La res-
tituicin en la resolucin por incumplimiento de los contratos traslativos del dominio, Tirant
Monografas, Valencia, 2000, p. 199. Alguma jurisprudncia, contudo, actualiza o preo a res-
tituir, sem necessidade de recorrer s regras da responsabilidade civil, por fora de um crit-
rio de justia comutativa (equivalncia entre o prestado e o recebido). Vide Sentena de 18
de Setembro de 1991 (R.A. 6.055) apud idem, p. 201. A jurisprudncia italiana relativa obri-
gao de restituir decorrente de resoluo do contrato, classifica-a como dvida de valor ou como
dvida pecuniria, conforme a obrigao de restituio recai, respectivamente, na parte culpada
ou, na parte inocente. Cfr. LIBERTINI, Mario, Interessi, Enciclopedia del Diritto, 1972, p. 115.
Em sentido diferente, vide DI MAJO, Adolfo, Il regime delle restituzioni contrattuali nel diritto
comparato ed europeu, Europa e Diritto Privato, n. 3, 2001, p. 548-549, para quem o incum-
primento como facto sucessivo ao recebimento da prestao no susceptvel de tornar o
accipiens retroactivamente de m f.
Para uma crtica aplicao da categoria da dvida de valor obrigao de restituio
do dinheiro, em caso de resoluo do contrato, vide MATTEIS, Raffaela, Lobbligazione resti-
tutoria tra debito di valuta e debito di valore, RDC, 1986, II, p. 665-679; GUIZZI, Giuseppe,
Lobbligazione restitutoria come debito di valuta nella dialettica risoluzione-risarcimento: per
una rilettura della teoria generale della risoluzione per inadempimento, Giurisprudenza Com-
merciale, 1994, I, p. 744-766; DELFINI, Francesco, Risoluzione per inadempimento, restitu-
zione e principio nominalistico, I, Contratti, 1992, p. 151-156. A doutrina distingue entre o plano
da restituio, a que no pertence qualquer finalidade sancionatria, e o da responsabilidade,
sendo este instituto o enquadramento correcto da desvalorizao monetria, como um dano a
reparar pela parte culpada parte inocente pelo incumprimento do contrato.
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civil, esta seria classificada, entre os danos patrimoniais sofridos pelo
lesado, como um lucro cessante, que constitui uma consequncia econmica
indirecta do facto ilcito, determinada pela conjuntura econmica e que, por-
tanto depende de factores aleatrios.
A jurisprudncia tem entendido que a dvida de indemnizao s uma
dvida de valor at data da liquidao do dano, fixado na data do encer-
ramento da discusso da 1. instncia (
176
), transformando-se aps este
momento, numa dvida pecuniria, sujeita a juros de mora, em caso de
atraso no pagamento (
177
).
A quantia em dinheiro a restituir, como efeito do contrato invlido, nos
termos do art. 289., n. 1, deve ser actualizada automaticamente de acordo com
o ndice do custo de vida ou de acordo com a aplicao que dele teria feito
o credor, pois o dinheiro um bem diferente dos outros, cuja natureza
jurdica definida pela doutrina como direito ao valor (
178
). Devido ao
fenmeno da inflao, a quantidade da moeda necessria para conceder
ao comprador, em caso de declarao de nulidade de um contrato de com-
pra e venda, o valor aquisitivo que tinha a moeda, no momento da execuo
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 603
(
176
) Relativamente obrigao de indemnizao vide o acrdo do STJ de 14-13-91,
in BMJ, n. 405, 1991, p. 443, em que se reconhece a obrigao de indemnizao como uma
dvida de valor, em cujo clculo se deve atender desvalorizao da moeda, e em que se
define que a correco monetria decorrente da inflao feita a partir da data do acidente,
sem ir alm do encerramento da discusso da causa em 1. instncia. No mesmo sentido,
vide o acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 07-02-94, in Base de dados do MJ, o
acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 09-12-91, in Base Jurdico-Documental do MJ,
o acrdo do STJ de 6-4-1978, BMJ, n. 276, p. 244, e o acrdo de 8 de Fevereiro de 2001,
CJ, Acrdos do Supemo Tribunal de Justia, Ano IX, Tomo I 2001, p. 111-113.
A indemnizao, como dvida de valor, depois de calculada data do encerramento da
discusso, converte-se em obrigao pecuniria. Cfr. PINTO MONTEIRO, Inflao e Direito
Civil, ob. cit., p. 890-891. Sobre a obrigao de indemnizao como dvida de valor, vide
INZITARI, La Moneta, La Valuta, in Trattato Di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico
DellEconomia, Volume Sesto, Padova, 1983, p. 124-130. No mesmo sentido, vide LIB-
CHABER, Recherches Sur La Monnaie, ob. cit., p. 258, referindo os critrios que definem
a obrigao de indemnizao como uma dvida de valor: o princpio da reparao integral
do prejuzo, que impe que o quantum da obrigao de indemnizao seja fixado directa-
mente pelo valor do prejuzo.
(
177
) Sobre os juros moratrios vencidos pelas obrigaes pecunirias, vide art. 806. do
C.C. e PINTO MONTEIRO, Inflao e Direito Civil, ob. cit., p. 895 e ss. O pagamento de juros
moratrios foi um expediente criado por POTHIER, Obbligazione, n. 170, apud DI MAJO, Obbli-
gazioni Pecuniarie, ob. cit., p. 288, para contornar a proibio canonstica da usura, recorrendo
ao conceito de presuno de dano pelo atraso do pagamento da soma de dinheiro.
(
178
) Vide supra, n. 14.
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do contrato, superior ao montante entregue pelo comprador ao vendedor
a ttulo de preo.
A obrigao de restituio do preo no um efeito do contrato, no
estando portanto, sujeita s mesmas regras das obrigaes contratuais, pois
a nulidade suprime o efeito principal do contrato, o efeito criador de obri-
gaes. Da que, de um contrato declarado nulo, no possa nascer nenhum
direito execuo de uma obrigao contratual. Consequentemente, a
finalidade da obrigao de restituio, nomeadamente, a obrigao de res-
tituio do preo, no a de servir de contraprestao a um bem ou ser-
vio ou garantir, atravs do princpio do nominalismo, a fcil circulao da
moeda, a segurana das transaces ou do trfico jurdico, mas antes repor
as partes no status quo ante. O estado anterior refere-se no s a uma fina-
lidade objectiva de reposio da legalidade mas tambm a uma finalidade
subjectiva, que implica a reintegrao do patrimnio das partes, no caso de
o contrato ter sido executado, e que aproxima a determinao dos efeitos
da invalidade da responsabilidade civil (
179
).
Far sentido, ento distinguir a dvida de restituio de preo de uma
dvida de indemnizao ligada causa de invalidade do contrato? Pensa-
mos que ainda assim, em termos prticos, haver que diferenciar a actua-
lizao da dvida de restituio do preo da avaliao do dano, em caso de
invalidade de contrato acompanhada de responsabilidade civil da parte que
agiu com culpa. No primeiro caso, ter que se ter em conta, a aplicao
que o lesado teria feito do dinheiro (investimento, poupana etc.), o que
obrigar a um clculo mais complexo, para o qual, semelhana da juris-
prudncia italiana, possvel utilizar determinados ndices ou presunes
retiradas da actividade econmica do lesado (
180
). No segundo caso, a
Maria Clara Sottomayor 604
(
179
) No sentido de uma aproximao dos efeitos da invalidade e da responsabilidade
civil e de uma identidade das tcnicas da restituio e da reparao, vide GUEL-
FUCCI-THIBIERGE, ob. cit., p. 448-450. Na doutrina publicista referindo a ideia de recons-
tituio da situao de facto antecedente como um efeito da anulao e como a pedra de
toque do instituto da responsabilidade civil, vide AROSO DE ALMEIDA, Anulao de actos
administrativos, ob. cit., p. 429.
(
180
) A jurisprudncia italiana prev um catlogo de critrios destinados a combater
o perigo da incerteza jurdica na actualizao das dvidas em dinheiro e a dificuldade de
prova sobre o investimento que o credor teria feito do dinheiro. Vide ABATE, Anna, Gli inte-
ressi nelle obbligazione pecuniarie, ob. cit., p. 337-338, individualizando algumas catego-
rias de dvidas pecunirias como a do empresrio, do aforrador habitual, do aforrador oca-
sional e do modesto consumidor, das quais se deduz por via presuntiva, uma determinada
forma de aplicao do dinheiro.
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esta actualizao acresce uma indemnizao pelas despesas feitas com a
celebrao do contrato nulo (por exemplo, estudos de mercado), a cha-
mada reparao pelo interesse contratual negativo.
Na moderna doutrina civilstica a invalidade e a responsabilidade civil
apresentam fundamentos e finalidades distintas, assim como as respectivas
obrigaes de indemnizao e de restituio nascem em momentos diferentes
e produzem consequncias jurdicas diferentes a partir dos mesmos fac-
tos (
181
). A culpa no uma condio da nulidade e a boa ou m f das
partes em relao causa de invalidade (
182
) nem tem influncias sobre a
deciso de declarar ou no a nulidade (
183
). Contudo, verifica-se uma
aproximao entre a restituio e a responsabilidade civil, na medida em
que ambas visam colocar as partes no estado patrimonial que teria existido
na falta de realizao da prestao ou caso no tivesse ocorrido o pre-
juzo causado pelo facto ilcito e culposo. A moeda deixa de ser instrumento
de cumprimento contratual para assumir uma funo de reintegrao patri-
monial (
184
). Consequentemente, defendemos que em ambas as situaes
A obrigao de restituir o preo e o princpio do nominalismo 605
(
181
) Cfr. GHESTIN, J., Trait de Droit Civil, Les Obligations, Le Contrat: Formation, Paris,
1988, p. 1082-1096; GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullit, Responsabilit et Restitutions, ob. cit.,
p. 239-245
(
182
) O juzo sobre a boa ou m f distinto do juzo sobre a culpa, no mbito da res-
ponsabilidade civil. O primeiro uma condio subjectiva e o segundo consiste num padro
objectivo de comportamento. Cfr. DI MAJO, Il regime delle restituzione, ob. cit., p. 548, refe-
rindo que o agravamento da obrigao de restituir o enriquecimento, assente na m f do
obrigado, exprime um juzo de desvalor mas no de culpa, no sentido da responsabilidade civil
vide MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigaes, 2. Vol. 1980, p. 64.
(
183
) Todavia, note-se que, no direito portugus relativo obrigao de restituio de
coisas, aquela que foi pensada pelo art. 289., a boa ou m f do obrigado a restituir tem
consequncias na definio dos efeitos da invalidade, os quais no so puramente objecti-
vos ou neutros mas antes tm em conta o estado subjectivo das partes do negcio invlido.
Verifica-se, neste contexto, uma excepo ao princpio da restituio integral e ao princ-
pio da retroactividade, pois o possuidor de boa f faz seus os frutos da coisa. Frisando que
o art. 1270. no uma regra geral, no sendo susceptvel de aplicao analgica (art. 11.),
e que a sua doutrina vale s quando o interventor possuiu os bens por certo tempo e rela-
tivamente aos frutos percebidos dos mesmo bens, cfr. PEREIRA COELHO, O enriquecimento
e o dano, Almedina, Coimbra, 1999, Reimpresso, p. 82-83. A soluo excepcional do
art. 1270., que admite um enriquecimento do possuidor custa do proprietrio, funda-
menta-se na relao entre os frutos e a coisa-me que os produziu e na proteco das
expectativas do possuidor que, convencido de que era proprietrio organizou a sua vida con-
tando com os frutos, no sendo justo que tenha que os restituir ou ao seu valor, no caso
de os ter consumido ou alienado. Idem, p. 83.
(
184
) DE FINA, S., ob. cit., p. 591.
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a dvida em dinheiro uma dvida de valor. Esta posio ter tambm efei-
tos, no aspecto processual, pois, nos casos em que um negcio invlido
um elemento de uma facti-species geradora de responsabilidade civil de uma
das partes do contrato invlido (
185
), na aco de restituio nascida do facto
jurdico da execuo do contrato anulado deve incluir-se um pedido de
indemnizao para evitar, por razes de economia processual, a interposi-
o de duas aces.
Maria Clara Sottomayor 606
(
185
) Classificando a responsabilidade civil como um efeito do contrato nulo, vide
SACCO/DE NOVA, Il Contratto, Tomo II, Torino, 1993, p. 490.
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