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N<;> 24 / JANEIRO - DEZEMBRO -; 19.77
REVISTA
DE
DIREITO PENAL
RGO OFICIAL DO INSTITUTO DE CINCIAS PENAIS
DO RIO DE JANEIR,O
Diretor: Prof., Heleno Cludio Fragoso
Redator-Chefe: PrOf. Nilo Batista '
SecretriO: Prof. Arthur Lavigne
Redatores; Yolanda Cato
'Prof. 'Joo Mestieri
Prof. Luiz Fernando de F. Santos
Prof. Heitor Costa Jnior
Prof. Juarez Cirino dos Santos

FORENSE / RIO DE JANEffiO / 1979
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Copyrigfl': '\
Instituto de Cincias Penais elo Rio de Janeiro
Rua Paulino Fernandes, n 32, 1
9
andar - Botafogo
22270 Rio de Janeiro - RJ
EXEMPLAR
060
Reservados os. direitos de edio e distribuio deste. nmero pela
COMPANHIA EDITORA FORENSE
Av. Erasmo Braga, 299, 1
9
e 2 andares - 20020 Rio de Janeiro-RJ.
Filial: Largo de So Francisco, 20, loja - 01005 So Paulo-SP.
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Impresso no Brasil
Printed in Brazil
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....
I
SUMARIO
Doutrina
MANUEL LOPEZ - REY, Manifesto Cl'iminolgico 7 .
HELENO CLAUDIO FRAGOSO, O Direito Penal Comparado
na Amrica Latina ................................ 17
SEVERIN CARLOS VERSELE, Procedimentos judiciais le ou-
tras fomuas de controle social na preveno do crime 27 I
EDUARDO NOVOA MONREAL, Alternativas e transes do di-
reito penal de hoje ................................ 45 ..
MANOEL PEDRO PIMENTEL, O advogado e a Realidade do
Direito Penal .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 o
Atualidades e Comunicaes
FRANCISCO MU:&OZ CONDE, Para uma cincia crtica do
Direito Penal ........... , ........................ . 93 ..
A pl'Ostituio em Portugal .............................. . 99
JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, SRGIO TANCREDO, Pro-
jeto de Pesquisa sobre criminalidade ................ 109 ..
Resenha bibliogrfica 119
Comentrios de jurispmdncia
Decadncia 135
Extorso Smula 145: Agente provocador ................. 139
Motorista no habilitado. Impercia presumida ........... .
Smula 146: orientao atual do STF .................... .
140
142
3
'1,.
.. ...
, ,'," " .. .
,'. <... \.,' ...... . ,.,.t .. '
Manuel Lopez Rey hoje, sem dvida, uma das figuras mais
destacadas da Criminologia contempornea. Temos acolhido do ve-
lho mestl'e diversos trabalhos e, nest.e nmero, publicamos o seu
importante "Manifesto Criminolgico", que se destina a ter grande
repercusso.
Inclui-se taulbm, em nossa seo de doutrina, estudo apre-
sentado pelo diretor desta revista no colquio realizado p,elo Insti-
tuto Max Planck de Direito Estrang'eiro e Internacional, em Frei-
burg-im-Breisgau, sobre O' mtodo comparado no Direito Penal e
na Criminologia.
Publicamos igualmente notvel re]atrio do Prof. Severin
Carlos Versele sobre procedimentos judiciais e outras formas de
controle social na preveno do crime, no qual o excelente mestre
apIiesenta observaes penetrantes sobl'e a problemtica do sistema
judicirio em matria penal, na perspectiva critica que hoje domi-
na a Criminologia.
Ainda nessa seo, o leitor encontrar importante trabalho
do professor Eduardo Novoa Monreal, sobre as altel"l1ativas e tran-
ses do direito penal de hoj,e,no qual o mestre chileno, atualmente
exilado na Venezuela, examina com acuidade a clise da DOgnltica
Jurdico-Penal.
A seo de doutrina termina com a bela conferncia do
prof. Manoel Pedro Pimentel sobre o advogado e a realidad,e do Di-
reito Penal, profedda na abertura doO I Encontro dOIS Advogados
Climinais,. realizado na Faculdade de Direito da USP.
Na seo de Atualidades e Comunicaes, publicamos trs
trabalhos: o relatrio do professor Francisco Munoz Conde apresen-
tado ao Colquio de Varna, organizado pela AIDP ("Para uma
cincia crtica do Direito Penal"); um relatrio sobre a prostituio
5
n
em Portugal, e o projeto de pesquisa sobre criminalidade, -realizado
pelos professores Juarez Cirino dos Santos e Srgio Tancredo.
A edio inclui as nossas sees habituais de resenha biblio-
grfica (com a indicao de livros novos recebidos) e comentrios
de jurisprudncia, destacando-.,e nesta, mais uma vez, os estudos
do prof. Damsio E. de Jesus.
H. C. F.
6
DOUTRINA
MANIFESTO CRIMINOLGICO (*)
MANUEL LOPEZREY
Como este ummariifesto, as -referncias bibliogrficas. com
uma s exceo, foram omitidas; o texto afirmativo e polmico,
alm de proclamar uma criminologiasociopoliticamente 6rimtada,
que no pode ser oferecida pelas complacentes criminologias capi-
talistas e socialistas de nosso tempo.
I - A CRIMINALIDADE
I. H a criminalidade convencional e a no convencional.
A primeira constituda, em sua maioria, de delitos contra as pes-;
Boas, a propriedade, os cdigos morais e a ordem pblica; a segunda
de delitos sob a proteo -oficial ou semi-oficial; contra alei inter.,.
nacional e seus usos; como seqela de aes patriticas, polticas,
ideolgicas, revolucionrias e, inclusive, fantico-religiosas; pelos
"servios de inteligncia"; pelas fraudes econmicas e financeiras;
pela corrupo criminosa em altos escales; pelo trfico ilcito e ex-
plorao da mo de obra emigrante; pelas prticas discriminatrias,
genocdio, falsa publicidade de produtos; pela contaminao e tr-
fico de pessoas e de drogas. Muitos poucos so novos;. a gran-
de maioria definida como ilcitos criminis pelos cdigos pnaisna-
cionais e pelas leis especiais; mas, a grande parte. no sancionada.
2. As formas mais freqentes de criminalidad.e con,vencio-
nal so o roubo, o furto, as leses corporais, a violao' ao furto
de automveis. O homicdio eas leses, salvo em pases como-os
Estados Unidos e Mxico, geralmente, no'excectema 5% -dos deli-
tos registrados., Todavia, as formas mais freqentes de criminali-
dade no convencional so a "liqidao" ou "pessoas'-desapareci-
das", a tortura (fsica e mental), a perseguio poltica e racial,
o tratamento ou castigo cruel, desumano e degradante; a 'priso oli
(*) Traduo de ;J.
7
deteno arbitrria; a negao de justia: a fraude financeira,. ,in-,
dustrial e econmica, pelas corporaes, empresas e bancos,' a stib:"
verso poltica, o terrorismo, a guerra de guerrilhas, o seqestro,
a tomada de rfens, o roubo mo armada, a coero e a intimida-
o pela polcia poltica e organizaes ou servios armados, as ma-
nobras e decises polticas, que afetam o desenvolvimento nacional
ou as vidas e a propriedade de pessoas, grupos ou minorias.
3. A amplitude, da' crirninalida,de (convencfonalsEf conhece,
em parte, pela publicao das estatstIcas' crlminas; das quais as
judiciais e penais so, geralmente, mais acessveis que as policiais,
cujas publicaes, recentemente, diminuiram por razes polticas.
Este o caso na maioria dos pases socialistas. Em alguns pases, de
independncia recente, no se publica a estatstica policial ,porque
mostraria como, a partir da independncia, a :crfrriir.alidde aumen-
tou. Na Blgica, na Frana, na Espanha e na Sua, por razes
ferentes, a estatstica policial no acessvel. Resulta disso,
ria dos casos, que a investigao criminolgica baseada nas esta-,
tsticas judiciais e penitencirias; cujo 'valr Como ndicescrimi':
nais - , extremamente limitado.
4. A criminalidade no convencional,geralmente, no apa-
rece nas estatsticas criminais. Em muitos casos, :sse registranqs
arquivos de polcias especializadas,nos servios armados ou de in-
teligncia. No obstante, uma srie de publicaes; especialIpept{,l"
as da Cruz Vermelha Internacional,da Comisso Internacional de
Juristas, da Anistia Internacional, da Comisso das Naes
Sobre os Direitos Humanos e das sub-comisses relacionadas, eon-
tmdados fragmentrios, ,mas significativos, ,Para avali-los
ter presente, o ,seguinte: "
a) - dos 137 Estados Membros das Naes Unidas, s 25. Ott
18% tm regimes democrticos, se se entende por tal,o
ccio dos direitos humanos mais" fundamentais; " '
b) - Esses regimes no democraticos tm" geralmente" Sul':),
disposio, grandes servios pliciaisespecilizados e, s, ,se pennite
um nico partido poltico; " .,
c) -Dos 85 pases em
77% -a tortura e o nmero de desaptecidas"contuwam
aumentando; , , , '
d) - O nmero de vtimas do terrorismo e das.glle.rrilhas
est em constante aumento; , " '. , '" " (,"
9
J
, ,e),..-, A corrupo poltica, econrpicae policial de carter
criminoso no um fenmeno isolado, mas,sim, expresso dadeca,:"
dncia dos sistemas scio-econmicos e polticos, sejam quais forem'
suas etiquetas.; e ' , . ','
. f)-Em muitos pases; desenvolvidos ou em vias de
volvimento, capitalistas ou socialistas, o sistema penal, particular-
mente, a judicatura, utilizado comobJetivos polticos ou de classe:
Por isso, se entende no s a justia II administrada" aos dissidentes:
polticos, seno, tambm, aquela que se realiza em benefcio de in-
teresses privilegiados de muitos tipos. '
5. Como exemplo, pode-se subministrar os casos e os
ros seguintes: ainda que negado pelo governo de Saigon, que
neciauma cifra de 35 mil, o nmero de Civis, na priso, sem julga,
mento, muitos durante anos, era entre 7'0 mil e 100 mil; em 1973 ..
Entre os liberados havia um nmero considervel de estropiados pa-
ra toda a vida, por haver passado anos em jaulas; na Indonsia, em
1974, o nmero de presos aguardando sentena, muitos, h mais de
5 anos, era de 55 mil; em Uganda, em quatro anos, sob o regime de,
Amin, nada menos de 50 mil pessoas foram assassinadas por patru:-:
lhas do Exrcito e de unidades policiais, muitas delas, depois de um
tratamento desumano e de torturas; no Chile, pouco depois do golo,
pe de Pinochet, 60 mil pessoas foram, arbitrariamente, detidas e.
muitas, maltratadas e torturadas. Em fins de 1974, o nmero se re-
duziu a 8 mil; mas, o nmero de "pessoas desaparecidas", todavia,
desconhecido. Como exemplo, de 3089'presos, sem julgamento, re:-
portados ao Comit de Cooperao para a Paz, no Ch)le, 547 ou 17 %,
todavia, esto "desaparecidos". Existem, tambm cifras para a Ar-,
gentina. Brasil, Birmnia, Africa Equatorial, . Guatemala, Grcia,
Haiti, Israel, Ir, Coria do Norte e do Sul, Marrocos. Paraguai, pe:-
ru, Sri Lanka, Africa do Sul, Sria, Uruguai e Zanzibar. Vrias reso-
lues das Naes Unidas sobre tortura e outros tratamentos ou cas ...
tigos cruis, cl,esumanos ou degradantes foram aprovadas, nos lti-
mos anos, com excassos resultados no que se refere aos governos
seus agentes de aplicao da lei. A ltima, Resoluo n 3218, XXIX,
1974, da Assemblia Geral, pede aos Estados membros que subminis-
trem informao ao Secretrio Geral, pede a este, que prepare um
estudo analtico, exige que o prximo 59 Congresso das Naes
das sobre a Preveno do Delito e o Tratamento do Delinqente, a
relizar,se em Toronto, em setembro de 1975, preste urgente ateno
para a elaborao de um cdigo internacional de t.icapara a pol-
cia e para os departamentos relacionados, corp ,ela e convida a
ganizao Internacional da Sade e outros organismos internacio-
nais vinculados com ela, a elaborar um esquemll dos de
tica mdica relevantes, para a proteo das pessoas sujeitas a

quer. forma de deteno ou priso, contra a tortura. Lamentavel-
a e as prticas relacionadas so prob1emas nacionais
aSSIm como, mternacionaise, o sculo XX, se est tornando
nelas
l
que os governos do passado A inefetividade da pol-
tICa das Naoes Unidas pode ser provocada, em parte. pelo fato de
que, _os representantes dos governos acusados so
membr.,?s das comIssoes e das subcomisses que conhecem dessas
explica a freqente postergao das decises sob a
formula de "maior estudo" ... Sobre os cdigos ou princ-
pIOS mternacionais, seria ingnuo supor que quando so adotados
pelos corpos da poltica das Naes Unidas, os gover-
nos os O caso das "Regras Mnimas para o Tratamento
de adotadas em 1955, enviadas aos governos em 1957
apepas de 12 pases , suficientemente,
catIva. A mclusao sugerIda nas Regras, sobre as medidas contra a
tortura, o tratamento e o castigo cruel. desumano ou degradante
tudo que parte da Declarao Universal dos Direitos
e,d.o sobre Direito Civis e politicos, um::t das tticas dI1a-
camuflar o descuido dos governos para a sua
Sena mUlto esperar, que sua incluso assegurasse os di-
proclamados pela Declarao e pelo Convnio, que tm sido
VIOlados consta;nte,n:ente, esses mesmos pases. A respeito de um
de pnnCIpI?S medICos, seria muito desejvel, incluir psic-
l?gos, bIOlogos e mUltos outros que atualmente, se ocupam de exp-e-
nmentar, em reclusos, as tcnicas de privao sensorial e de certos
de modificao da conduta, que se levam a cabo na Rep-
blIca Federal n?S Unidos e em outros pases .. De
co:n a mformaao dIspomvel, alguns dos que realizam esta
mvestlgaao, que <?s experimentos podem desempenhar
um pa:::>el POSItIvO na penologla e na criminologia para a reeducaci'io
de grppos. estes sero, ademais, utilizados pela
P?hCIa o:g.amzaoes terronstas ou revolucionrias, para ampliar o
cIrculo VICIOSO da tortura e do terrorismo. O slogan revolucionrio
de que ningum inocente ou neutro no novo: nem revolucion-
rio. Foi utilizado muito tempo pelos organismos que aplicam a lei
com mentalidade politica. '
_ , 6. Em relao corrupo cnmmosa poltica, WaterQ:ate
nao e mais que um indicador de seu alcance nos Estados Unidos.
Como delito est proliferando em grande nmero de pases, freqen-
temente, conectado com os cometidos cont.ra os recursos econmicos
nacionais e os interesses pblicos. Podem esses fatos e outros seme-
lhante.3 se explicar pelas tradicionais referncias personalidade
do delinqenteou aos instintos; como pretendem a criminologia cU-
nica e as teses etiolgicas? A psicologia, a biologia e outras disci-
pUnas s? necessria:s; porm no podem. por si ss, explicar a enor-
me amplItude e vanedade da criminalidade. .
. 7 . ser utilizado como ndice que mostra o mal fun-
CIOnamento dos SIstemas penais, o seguinte: o nmero de reclusos
aguardando sentena tem aumentado, na maioria dos pases. Na
e . Espanha;, .em 1972, chegou a 36% do total da popula-
ao carcerana; na Ital1a, em 1970, entre 50 e 60,%, na Co!rnoiae
na em 1973, 70%, e, no Zmbia, em 1970, 55%. Em mui-
tos paIses, particularmente, na Amrica Latina, a mdia na demora
dos julgamentos oscila entre dois e quatro anos. Na Itlia, freqen-
temente, entre trs e cinco anos. O remdio no aumentar o n-
mero de juzes, o que j foi feito muitas vezes, sem os resultados. es-
mas" sim, estabelecer novos penais, nos quais se
elllnme o carater marcadamente burocratico da justia penal. Em
u:n: nmero considervel de pases, a proporo da populao carce-
rarIa condenada a menos de um ano varia entre 60e 80%. Nos pa-
ses escandinavos a porcentagem nao menor. Ali, a viso predomi-
nante a de que a priso logra muito pouco, para pr.evenir a reinci-
dncia e, portanto, as penas curt1;l,s no so um remdio pior que as
longas e, inclusive, podem ser melhores. Seguindo o mesmo tipo de
raciocnio, uma srie de seryios que se ocupam da assistncia m-
dica, soCial, etc., poderiam ser descartados. Faz alguns anos, estes
pases se opunham, priso a curto prazo e mostra
a confuso em que se encontra a criminologia conteinpo.rIiea.O
erro inicial foi o de considerar que o,objetivo do direito penal e, por-
tanto, do tratamento, era a reabilitao do delinqente. Entre ou-
tras coisas, os resultados e postulados em qe a criminologia se ba-
seava ignoravam o fato de. que, enquanto se mantiver os sistemas
scip-econmicos e polticos predominantes, a reduo da reincidn-
cia, na maioria dos casos, est fora do alcance de qualquer tipo de
tratamento e que um crescente nmero de delinqentes se acham
totalmente justificados, para recusar serem readaptados, ressocia-
lizados ou reabilitados conforme as exigncias desses .sistemas. H
mais: ao insistir em reabilitar ao delinqente, que na maioria dos
casos pertence aos extratos sociais inferiores, enfatiza-se sua con-
dio marginal. Ao passo que, aposio privilegiada da grande
maioria dos delinqentes no convencionais, frequentemente, tor-
na-os imunes diante do sistema penal e do tratamento enquanto
vivem margem do mesmo. '
8. No h dvida de que os nmeros sobre a criminalidade
no convencional so escassos e, provavelmente, continuaro sendo,
apesar da solicitao feita pela Assemblia Geral aos governos. Afor
tunadamente, existem outras formas de obter dados, mesmo quap.-
do isso implique em anos de. esforo. As sobre a
convenct?al, freqentemente, sadincornpletas e'pouco
f:e1s, contudo cont1?Uamente se faz referncia a elas na investiga-
ao. Algumas das cIfras sobre a criminalidade no convencional so
de tanta confiana como algumas sobre a criminalidade convencio-
,n:;tl. Assim, homicdios, por motivos polticos, cometidos por
HItler ou, Stahn mostram que o homicdio comum demorar nos
respectivos pases" trezentos anos para superar o nmero de 'homi-
"cdiosperpetra,dos ,sob aqueles ditadores. Na realidade o vulto da
riminalidade, no sentido aqui entendido, apresenta
que no foram consideradas pela criminologia contempornea. Se
em alguns, pases" os delitos contra a propriedade excedem viola-
o dos direitos humanos por parte dos organismos encarregados de
',aplicar a lei, qual das duas formas de criminalidade mais impor-
tante para a poltica criminal e para os objetivos criminolgico,s?
Significa,por acaso, o fato de que a opinio pblica parece ignorar
a criminalidade no convencional e que s a criminalidade conven-
danaI ;deveser o, tema da criminologia e esta criminologia, impor-
tada ou exportada, d lugar chamada criminologia comparada?
Podemos sustentar que o crescente nmero de assassinatos
polticos e de "pessoas desaparecidas'\ tortura, cast.igos cruis, de-
sumanos e degradantes, terrorismo, guerra de guerrilhas, negao
de justia, fraudes econmicas e financeiras em nvel' nacional e in-
"ternactonal, a ampla' difuso de drOgas farmaceuticamente' perigo-
sas, o trfico de drogas e de pessoas,o crescente nmero de fatos
,criminosos; por negligncia,devidos a fatores tecnolgicos, indus-
ttiais 'ou de outro tipo, muitos dos quais no implicam 'em nenhum
tipo' de relao entre as pessoas ou grupos;podem..;se explicar pelas
teorias do internacionalismo, pelo desvio,' peloetiquetamento, etc.,
que se limitam,quase exclusivamente ao delito 'convencional ? Po-
de-se admitir a existncia de crimes sem vtimas? certo que em
alguns pases ocidentais a criminalidade convencional excede a cri-
:rp.inalidade no convencional, mas isso no justifica que se consi-
'dere criminalidade convencional como marco de referncia da cri-
minologia. '
II '-:'ACRIMINOLOGIA
9. Desde o incio, a criminologia teni sido ma disciplina
conservadora e, como tal, dedicada exclusivamente criminalidade
" 'ConvencionaL Inclusive, se se estudam algumas formas de cri-
rninalidadeno' convencional, do ponto de vista psicolgico, etiolgi-
. cO,ou sociolgico, ,predomina o enfoque individualista. Existem mui-
. tas razes para este conservadorismo, que tem suaorigemnopositi-
vismo de Comte, no evolucionismo de Spencer e no empirismo de
. Stuart Mill, os quais com todos os mritos cientficos que tm,so,
,,,:,--:-,, ;-:\.,-"..,>f.; ..... . cT.,-,: .. :r I' ', ...... i ' ';' >-
':plit1camnte, 'teaclOllrfos' ,e "conduziram' a' umacriminoogia que
como' conglomerado" de fatos deliti-
'vS 'individuais. O resltado. foi que,' o . deliqente se converteu no
,'pi'incipal "benefiCirio" doeonheciment crimInolgico. Da, a impor-
tncia outorgada aos processos c,ausals individualsticos, tais como:
conflitos culturais, aprendizagem; conteno, associa-
" b difrencial,'intracibnisrtio, desvio, inclinao, etc. Ainda que, in-
dubitavelmente, essas teorias trouxessem contribuies valiosas, to-
das sq expressQes de um enfoquepositivista " ou . neo-positivista,
cujo' trao:principaFa explicao subjetivsta da
Cfato,' lgo
i
similrest
J
ocorrendo na psicologia enai psiqiatria, in-
'capileitadas, ainda, de superar esse enfoque. Aexpliao do fracaS-
, sodacriminologia, erngrarideparte, 'resid.eem consideraro fenme-
nO-' da criminalidade'"como conjunto d'edelitos que se podem expU-
: cal" individualmente, em )lugar de consjder.,.locolTIo fenmehos'
"ciG-pOltico." '
"
,,' . ,"',to . Aihela, que; 'epoltlanlnte, osocatsmo, fosse
incoinparvel ppsitivislll-aopontde Marx escrever que
","a'fitsofi'pOSitNista';sIgni,Iica ignornCia' detod o postiV'o(e!lr-
_ta a 1?n.ge1s, de alguns goc1a-
: listas trataram de combinar o, socialismo cientfico com as teses de
e' Cqmte. ,O de 'taIs explica,
"'emprle,osasso inYpctO dt> dialtico
1
ento,
logicamente poderoso, na construo da Ci<jminblogi:t: Quando, pou-
,cor;; arws,depois da morte d,e Stalin, a cri1:ninologia
na Unio ,Sovitica; tratu"se mais de uma ressurrelao . do ,que de
, 'umanva' criao. Hoje 'em dia; no h menos de cinco variedades
.de ", 'ede,crimirrologiasnos mesmos,. Ao que parec:,
na 0'hirl:a rio(existe 'como disciplina. Da mesma fOlma que a capI-
:talista, c!imin61gias socialistas existentes dedicam-se fer-
'Vor6s'mentecriminalidade 'convencionaL Em todos os textos se
"criticaa criminologia burguesa; ma$, seus princpios e concluses
--:,no diferem, essencialmente,1o que' criticam., Assim, se podem en-
fios textossocialistl:l,s os'habituaiscapItulossobre as.
- da'ctminalidade, "aipersonalidadedb delinqente,
classificao das medidas ,a tomar, os
' .. etc. Em 1973 um trabalha sovitico ao ocupar-se daetlOlogIa dacrI-
em contradio coiri tese marxista, que a
":.conduta 'a "clula)'primria Em um
""tratado tambm sovitico; publicado no mesmo ano, Igualmente a
. muitas a dosfa-
'tores bljlgicos. InclUSIve; o cie consIderara como
um ramo do direito penal, nao'dlfere,em pr:;th?a; nagran-
,. de. maioria, dos pases. burgueses . 9.:e , das
',culdadesde' Direito 'e freqel).tmente; ensmada por
(i direitp'nl. maisilsfgriUicativs "so-os EstadosUmdos,
;"l13
o RejnQ U:p.iqo e outrospaises fala inglesa"onqe, geraIme:nte,. se
::enchti'anosdepartamentos de Sociologia. Talvez, 'distino mais
'not6ria, a criminologia capitalista e a socialista, seja quaesta
'se considera" como uma disciplina que deve contribuir para o de-
senvolvimento da sociedade socialista. Isso seria aceitvel, se essa
'sociedade no fosse concebida t,o dogmaticamente e se acrimino-
logia socialista, tambm levasse em conta a criminalidade no con-
vencion!. ' " , '
;" , 11. Como criao ocidental, embora profundamente arrai-
gada no Sculo passado, se a criminologia deseja sobryiver e ho
ser substituda poltica criminal, o que, por :razes polticas, j
sucedeu em alguns pases deve-se dar conta, de' que a criminalidade
convencional no, mais do que um aspecto do fenmeno
Ueo da criminalidade, que os pases em desenvolvimento devem ser
'estimulados a desenvolver seus prprios enfoques criminqlgios"ao
invs de imitar os que existem em pases muito diferentes e que, o
estudo da criminalidade no convencional, exige um, enfoque que a
criminologia' contempornea, no pode dar. E. mais: dEoWido
ta'conexoentrea criminalidade convencional e a no convencIOnal,
a, frequente impunidade ou privilgios desta ltima, tm um
'pacto inegvel no aumento da criminalidade comum. Isto
, em parte, a crescente ineficcia dos programas de tratamento, J
, que,m muitos casos, o' delinquente cmum se apercebe totalmente
da injustia' que implica.
, " "12. Sria ilusrio que a proliferao, da
criminlgC;dos institutos, dos e estudos, com-
pensaram' o ,vazio que existe, na crirninologia 'tradicional e; au:da,
em parte, 'da' "'nova" 'cctminOlogia. ,No dvida" de 'que mUItos
" t'rl contribuido ,no pouco, para uma me-
lhor de algumas fotinas de criminalidade comum. Por
: outrO fad<J'. tamb'ni, 11-o h dvida,' de que, em muitos casos. o
s? qu_er dizer,
o daquilo j feito h anos atraso A nao deve se lder:-
tificar com o "metodologismo", de que sofre tao agudamente a CrI-
,minologia. Seus traos atuais, so o; contnuoe1?prst!mo de
,', ses de outras disciplinas, eVIdenciando a mampulaao dos dados e
, seu, carterneutro sociopoliticanente. O refinamento do "metolo-
:' logismo" contribuiti" 'para o, vazio da Criminologia contempornea.
'; ,difcil determinar" se a, profissionalizao dos pro-
,duto da forma gerencial;com que se conduzemmUltos Institutos, e
'centros, por empenho de profissional, que pr?move;m
este tipo repetitivo de
13 O dlema dacrimiriologia conte111Pornea n se: pode
,resolver dividindo-a em mcro e, e estipulando i I
para a primeira o estudo da c:i:'i:fl1inalidadeno convencional' e, para
a segunda, o da criminalidade comum. Aparte de ser uma termino-
logia emprestada, que fracassou na economia e em outra discipli-
nas, a classificao reforar a separao dOs dois 'lspectosda cri-
minalidade e a impunidade geral de suas formas no convencionais.
E, mais: o que marcro, hoje em dia, ser micro amanh. A classifi
cao um subterfgio,para ocultar a incapacidade da criminolo-
gia de manejar o problema da criminalidade. Tampouco, lograro
os movimentosanticriminolgicos criar a criminologia necessria,
a menos que seu enfoque negativo, seja seguido por algo realmente
construtivo.
14. Poder-se- argumentar, que o estudo da criminalidade
no convencional apresenta dificuldades polticas, que deveriam ser
evitadas para o bem da cincia, Como refutao, deve-se dizer que,
contrariamente, opinio comum, a cincia j no pode ser neutra.
As dificuldades no tm impedido que alguns criminlogospropo:"
nham uma nova criminologia revolucionria, que vai mais alm do
capitalismo e do marxismo. A nvel internacional, em uma srie de
reunies regionais, organizadas pelas Naes Unidas, manifesta-se,
tambm, uma inquietao na preparao e na organizao do Quin-
to Congresso para a Preveno do Delito e Tratamento do Delin-
quente, em Toronto, setembro de 1975, (celebrado em Genebra, na
data mencionada) e no Comit de Especialistas sobre a Preveno
e o Controle do Delito e a Justia Penal, levada a cabo em Genebra,
setembr%utubro de 1974. Em ambos, se citaram e se discutiram
ainda que cautelosamente, o terrorismo, a tortura. a corrupo cri-
minosa, os delitos" econmicos e outros, recomendou-se a urgente
necessidade de serem levados em conta, pelas jurisdies penais
nacionais e por outros mtodos. Com relao ao tratamento de de-
linquentes, podia-se detectar um saudvel cetismo scbre a reabilita-
o. A reavaliao da justia penal, assim como a necessidade de
plnejar a preveno e o controle do delito, foi, tambm evidencia-
da. Alguns desses temas, so parte da agenda do prximo congresso.
Talvez, as discusses proporo problemas polticos; mas, inclusive,
se isso suceder a hora para que a criminologia e a justia penal
enfrentem o fato de que a criminalidade um problema scio-pol-
tico e, no, um problema formado por teorias criminolgicas basea-
das na considerao individual do delinquente, nas quais o neo-po-
sitivismo joga, desafortunadamente, um papel proeminente nas
l'as latino-americanas. Os frequentes motins carcerrios, a negaa o
de certas formas de tratamento e as reclamaes para o reconheci-
mento dos direitos dos reclusos, atestam este fato. Da mesma forma
que em muitos outros' campos; as Naes Unidas a?r!ram, 8: porta
para a discusso da criminalidade, como problema soclO-polltIco, ::0
qual esto interrelacionadas a criminalidade convencional e a nao
convencional. Toca aos governos aceitar este repto"
la
15. Em conseqncia, submeto .Os seguintes' pontos; para a
construo de uma nova criminologia.
a) - Como fenmeno scio-poltico, a criminalidade abarca
todas as formas de criminalidade, convencional ou no, nacionaJ, in-
.' ternacional e transnacional. Em todos os casos, a criminalidade
condicionada pelo poder, o desenvolvimento, a desigualdade, a
reza humana e os sistemas penais. O papel desses elementos condI-
cionantes est determinado, em parte, por seu carter ambivalente
e,em parte, por sua interdependncia;
b) - Como a criminalidade inerente a qualquer socieda-
de, no pode ser abolida; porm, pode ser, !edu-
zida, construindo-se um tipo de sociedade naclOnal c mternaclOnal,
em que os efeitos daninhos dos fatores condicionantes se realizam
a um mnimo razovel. Supe-se, que a criminologia facilite essa r:,e-
duo. Neste sentido, deve participar, ativamente, na planificaao
scio-econmica e poltica, mais especificamente, na planificao
dos sistemas de uma justia social penal. Deve-se evitar a identifi-
cao entre planificao e uma srie de reformas, abandonando-se
os' conceitos positivantes de periculosidade, associabilidade e outrGs
anlogos explorados pelas classes dirigentes;
c) - No estudo da criminalidade deve-se fazer uma. distin-
o entre o problema da criminalidade, os problemas dos
penais que dela se ocupam e os problemas que resultam da
logia como disciplina. Todos esto estreitamente relacionados. Ate
agora os dois ltimos tm recebido maior ateno que o problema
ela criminalidade mesma. Dever-se-ia, portanto, dirigir a investiga-
o, fundamentalmente, para o seu estudo, com uma s-
cio-poltica. Isto no significa, necessariamente, que deverIa estar
dominada por uma ideologia particular; .
d) - A preveno da criminalidade depende mais da plani-
ficao scio-econmica e poltica, do que da de
ficas polticas preventivas e de programas dentro de SIstemas SOClo-
econmicos e polticos injustos;
e) - Enquanto subsistam os sistemas de jlwtiapenal, sua
ratio essendi e a do direito penal no a correo, a ressocializao
ou a reabilitaco do delinqente, mas, sim, a justia social. Isto im-
plica numa reconsiderao destes sistemas, particularmente,
pos limites da represso penal. Por consequncia, devem-se levar
em conta os direitos humanos da sociedade e do delinqente;
f) - A nova criminologia exige um novo tipo de criminlogo.
Para esse fim o currculo criminolgico deve inclujr a cincia poli-
tica, a sociologia do direito, a sociologia poltica, a histrica, a teo-
ria e a prtica dos direitos humanos e a filosofia.
16
o DIREITO PENAL COMPARADO NA
"'AMRICA 'LATINA .
HELENO CLAUDIO FRAGOSO
I
'.; 1 O direito estrangeiro, tem: exercido enorme influncia na
America Latina. Desde que conquistaram sua independncia no s-
culo as antigas cO,lnias da Amrica hispnica e
sa, para os paIses do velho mundo, incorporando os
modeks lE'gIslativos de maior prestigio. No caso dos pases de Un-
gua espanhola, a' influncia da antiga metrpole constituiu
no impressionante. '.' '. . '.. . . .. ,
, '. O CP :Vigoro\.! apemas em breve
rlOdo lIberal) serVIu, de modelo ao COdlgO salvadorenho de 1826 e
ao bOliviano de 1834. 0, cdigo . espanhol de 1848 .
te o cdigo salvadorenho, de'1859, o venezuelano 'de 1863 e na 'sua'
v}ersO de 1850,os cdigps peruano, de 1863 e o de' 1874. O
eSI?anhol' de
18
7
0
foi base dos cdigos do Mxico, de 1871.
da.NlCaragua, de 1879 e de 1891; de EI Salvador de 1871 ede 1904,
de Honduras, de 1898 e de 1906,' e da Guatertlata . de 1936. '
., )" "'-' o." -.,'"" "._ ..... }_ ... :.. '. .. ' .. "',,!
O CP de 1870 vigorou tambm em Cuba e em Forto''Ricoen-'
estiveram sob domnio da Espanha, at o final do O
COdlgO cubano, de 1936, inspira-se no espanhOl, de 1928.c,=,",.c,'"",
.' 3" O cdigo espanhol mais'1mprtante desseperodo'foi,b
de 1848, que se inspira, como diz RODRIGUEZ DEVESA . no ecletis-
mo francs- ento, dominante, por influncia de PELLEGRINO. ROS-
SI: o penal se funda na justia e tem seu limite na utilidade
(1). Embora esteja presente a influncia . do modelo napolenico,
RelatriO' apresentado .ao colquio realizado pelo Max Planck Institut
fr ,auslndisches und internationalesStrafreyht, EreJburg iro Breisgau, em
Outubro, 1978. . ). .' .
1. RODIGUEZ DEVESA (J,M,), Derecho 'Espaiol, Parte General,
1976, 90. . I' .. ,. '. : I
no h dvida de que o cdigo das Duas Siclias (1819) e, principal-
mente, o cdigo brasileiro de 1830 esto entre suas fontes mais evi-
dentes. BARBERO SANTOS afirma que a estrutura do cdigo de
1848,sua pedra angular, grande parte de seu conteudo e inclusive a
formulao literal dos preceitos, passam aos cdigos que o sucede-
ram, e chega at mesmo ao cdigo na atualidade vigente (2).
4. ,Revelando a influnciadQ direito comparado, MANUEL
SEIJAS LOZANO, autor d,o projeto de que resultou o cdigo de
1848, esclareceu: "Lo ,primera que hice es estudiar ad hoc la legisla-'
cin penal de todos los pases europeos y de otros pueblos que tam
biense.hanadelanta,do" .. Do cdigo brasileiro de 1830, hfirmou SEI-
JAS: "Considerada su parte artstica es una cosa perfecta; conside-
rada su redaccin, es el colmo de la precisin y claridad, y, consi-
derada. la penalidad, su exatitud gradual, es geomtrica" (3).
PACHECO, chamado na Espanha, ento; openalista do scu-
lo, e que certamente exerceu grande influncia no CP de 1848, e8-.
creveu a obra mais importante a legislao penal espanhola
do sculo passado, "EI Codigo Penal Concordado y Comentado", d)
que se fizeram seis edies. Na introduo dessa obra ele revela. a
sua preocupao comparatista ao dizer que nela, ,jla primera idelOh
es la de. las concordanCias", porque nada to til, nada.. to fe-
cundo cQmo semelhante cQnfrontao; Porque nada como es-
tapara ensinar,para explicar e julgar (4). A comparao (ql.leQ
autor chamava de "concordancias"), feita com os '. cdigos rproll:.
nos, anteriores ti. todas as legislaes; com o Fuero Juzgoprincjpib
da legislao espanhola; o Fuero Real., as Partidas. e a RecopilaCit'l.
que estiveram em vigor at o advento do Cdigo; o CP de UJ22; Q
CP francs ("modelo de todos los deI dia"); o austraco (18521 eo
napolitano (1819), "regras de pueblos que se parecen a .. nosotros",.e
o do BrasH, "cuyo metodo ha servido de norma para eI que acaba
de publicarse''.
2. BARBERO SANTOS (M.) Poltica y Derecho penal cn Espafia, Madri,
Tuca:r, 197, 23 Cf. tambm ANTON ONECA (J.) Dereeho Penal, Parte
General, Madri, 1949, 61, e QUINTANO RIPOLLS (A,),Cttrso de
cho Penal; Madri, Editorial Revista. de Derecho Privado; 1963; I; 109:
("Se ma,ugura con lla estrutura que han de tener ya los cdigos
teriorrs, que hasta el vigente, y con la sol excepcin deI
1928,. pueden ser considerados meras refunclones suyas").
3. ANTON ONECA (J.), EI CodigoPenal de 1848 y D.
Pacheco, Anuario de Derecho Penal y Cieneias penaIes, Mdri, 1965,
4. PACHECO (J. F,), EI QodigoPenal Concordado y Comentaq'O,
1367, LXII: .
5., O cdigo brasileiro de que. to grande influncia
sobre de 18.48 (e, por esta via, sobre numerosos
c9dlgOS da AmerlCa .Latma), fOI verdadeiramente uma legislao no-
Esteve .em VIgor at o advento do primeiro CP repUblicano,
em 1890. InspIrou-se, ele tambm, no utilitarismo e.na doutrina de
cUJa obra foi' extensamente divulgada no Brasil tndo co-
mo prximas o Cdigo napolenico e o napoitano, bem
c<;>mo o projeto para a Lousiana, de 1824 (5). Tec-
o CdIgO brasIleIro era superior a todos os outros de sua
epoca. Nele aparece claramente adotado o sistema do dias-multa
para a pena patrimonial (art. 55), conhecido como oriundo do di..,
reito. e idealizado por THYRN, em seu projeto de 1916.
noss? COdlgO areP8:rao do dano ex-delicio no prprio juzo
crlmmal e mcorporou o SIstema da responsabilidade sucessiva nos
crimes de que se afirma ter sido introduzido pela lei bel-
de passagens h, no cdigo, . sollles origi-
naIS, sem lmItaao serVIl de qualquer de seus modelos.' .' ,.
6. A legislao italiana influenciou, igualmente, numerosos
cdigos penais da Amrica Latina. O CP italiano de 1889 (Zariatdel-
li) foi a fonte do cdigo panmenho de 1922, do uruguaio
de 1889 e dos CdIgOS venezuelanos, de 1897 e de 1926. O cdigo
Roc?o decisivamente no cdigo uruguaio, de 1933, e no
CdIgO braSIleIro, de 1940. No Brasil, os autores italianos costumam
ser invocados como intrpretes autorizados de nossa lei.
7 O projeto Tejedor (1865-1867),. que vigorou como li em
. numerosas provncias argentinas, at o advento do cdigo de 1886
(onde a sua inflUncia), baseou-se no Cdigo bvaro que,
como BOLER, "transcreve com a maior frequncia, e a cujo co-
mentrIO oficial se reporta". So tambm invocados o cdigo espa-
J?-hol e 8: legislao espanhOla e as fontes romanas (6). O mesmo pro
Jeto TeJedor transformou-se no CP paraguaio, de 1871 (7).
A cdigo argentino de 1922, em vigor, inspirase no projeto de
1891 (e, portanto, no cdigo Zanardelli) , e no CP holands (8). Por
seu turno, o novo cdigo argentino influi no da Costa Rica de 1941
(juntamente com a legislao espanhola). ' ,
5. MUEI.LER ,(Gerhard O.W,), Crime, Law .and the Scholars, Londres, Hei.
nemann, 1969, 25. LIVINGSTON foi considerado o BENTlIAM america.
no. '
6., Sr')LER (S.), Derecho .Penal Argentino, Benos Aires, TEA, 1971, 112.
O projeto argentino de 1891 sofreu influncia do cdigO ZanardeIli.
7.0c::iigo paraguaio, de 1910, volta a receber grande influncia da l-
gislaoespanhOla.
8. JIMENEZ DE ASA (L.), Tratado de Dereeho Penal, Buenos Aires, Lo.
sada, 1950, 826.
8. Os cdigos penais do Haiti (835) e da Repblica Domi-
nicana(l884), reproduzem o CP francs servilmente. O CP do q u a ~
dor, de 1872 inspira-seno cdigo belga, influncia que se mantm
no cdigo de 1938. A falta de originalidade da legislao equatoria-
na reconhecida (9). .
9. A Escola Positiva, que dominou, amplamente, as ctedras
na Amrica Latina desde o incio do sculo at dcada de 1940, in-
fluenciou (atravs do projeto FERRI, 1921) os cdigos penais da
Colmbia. de 1925 e 1936, e o CP de Cuba, de 1936, refletindo-se
tambem no cdigo mexicano, de 1929.
10. O CP de Porto Rico, de 1902, teve por base o cdigo da
California, de 1873, que reproduz, inclusive com expresses da pr,
pria lingu9. original. . .
11. Os cdigos mais recentes filiam-se tendncia poltico-
criminal, cuja mais perfeita expresso legislativa a adoo do sis-
tema do duplo-binrio, que penetrou nas legislaes no perOdo en-
tre as duas grandes guerras. E o caso do CP peruano, de 1924, do
CP uruguaio, de 1933, do cdigo argentino, de 1922, do brasileiro
de 194<1, em vigor, e dos de Costa Rica de 1941 e 1970, esteltimC:
grandemente influenciado pelo CP Tipo para a Amrica Latina. Na
mesma linha esto o CP de EI Salvador, de 1973, e o boliviano, da
mesma data.
12 O CP Tipo para a Amrica Latina constituiu generosa
inspirao do Instituto de Ciencias Penales, de Santiago do Chile,
em 196'3, e aps imenso trabalho, no curso de vrios anos, no con-
duziu a resultados satisfatrios. O sistema de trabalho adotado, com
a busca de solues legislativas com critrios democrticos, em gran-
des assemblias heterogneas, sem qualquer base criminolgica, ti-
nha que conduzir a frmulas de compromisso inadequadas, que
geralmpntp se inspiram na doutrina italiana e germnica que hOje
domina a cincia do direito penal nesta parte do mundo. Concluida
apenas a Parte Geral, nela no se encontram solues inovadoras
para os grandes problemas do direito penal de nosso tempo (lO).
9. RENGEL (J.H,) , Anteproyecto de CP Ecuatoriano, Quito, Editorial Ca.
sa de la Cultura, 1974, 9.
10. Cf. Cdigo Penal Tipo Para Latinoamrica, Partle General, Material'es
publtcaldos .bajo Ia dil'eccin. deI prof. FRANCISCO GRISOLIA, Edito.
rial Jurdica de Chile, 1963. Veja-se tambm VERIN (J.), Le projet de
COde Pnal modele pour I'Amerique Latine, Revue Se. Crim. Droit P_
nal Compar, 1973, 857, eJESCHECK (H.H.), Stl'afen und MassregeIn
des lUusterstl'afgesetzbuchs fr Lateinamerika, im 'Vergleich mit dem
deutschen Recht, Festschrift fr Ernst Heinitz, Berlim, Gruyter, 1972.
'20
13. . Entre os projetos mais significativos, esto o de SEBAS-
TIAN SOLER, de 1961, feito para a Argentina,apresentado tambm
na Guatemala; o projeto HUNGRIA feito para o Brasil, em 1963,
que conduziu ao CP de 1969, que certamente n8.0 entrar elJl vigor;
o projeto argentino de 1974 (apenas a Parte Geral); o colombiano,
de 197 e o equatoriano, de 1974. Alguns desses projetos apresen-
tam considervel aprimoramento tcnico no que se refere ao fato
punvel e teoria da lei penal, deixando na sombra, no entanto, a
difcil problemtica das consequncias jurdicas do delito, como tem
sido prprio da cincia penal latino-americana.
11. A doutrina do direito penal alcanou na Amrica Latina
altos nveis de perfeio tcnica, inspirada na obra dos autores ita-
lianos e alemes de maior prestgio. A influncia positivista, a que
aludimos, praticamente desapareceu, a partir da obra excepcional
de SEBASTIAN SOLER (cuja prjmeira edico de 1940), na Argen-
tina, e de COSTA E SILVA e NELSON HUNGRIA no Brasil. Alm
desses mestres, e de outros, que a eles se seguiram, que conheciam,
no original, a obra dos autores estrangeiros, muitos outros tiveram
acesso a ela atravs de excelentes tradues de importantes pena-
listas italianos e alemes. Entre estas ltimas, devemos mencionar
a traduo pioneira feita para o portugus do Tratado de VON
LISZT, por JOSE HIGINO, em 1899 (da 7a. edioo alem) e a tra-
duo espanhola da mesma obra feita por SALDANA e JIMENEZ
DE ASA. da 18a. e 20a. edies alems. Em data mais recente. ti-
vemos a excelente traduo do Tratado, de MEZGER, feita em 1955,
por RODRTGUEZ MUNOZ; a traduco do Tratado, de MAURACH,
feita por CORDOBA RODA, em 1962, e a traduq do Tratado de
WELZEL, feita por JUAN BUSTOS e SERGIO YAN'ES. Essas obras
tiveram em toda a Amrica Latina, larga divulgao e influncia.
II
15. Cumpre avaliar a experincia legislativa de inspirao es-
trangeira na Amrica Latina, em face da formao, relativamente
recente, de uma clara conscincia das caractersticas prprias das
naes latjnoamericanas, de sua realidade criminOlgica e das exi-
gncias que da defluem, como integrantes do Terceiro Mundo.
16. A enorme influncia, na Amrica Latina, de modelos le;
gislativos espanhoes, particularmente no sculo passado, est pro-
vavelmpntE' ligada ao fenmeno da dominao colonial. O coloniza.-
do forma, atravs do colonizador, os seu modelos culturais (11).
11. MEMMI (Albert), POl'trait clu Colonis pl'ced du portrait du Colonisa.
tenra Paris, ]ditions Buchet_Chastel, 1957, 104. STEIN (S. e R) Heran.
a colonial da Am.rica La,tilla, Rio de Janeiro, Pa;z; e Terra. 1976.
Passim.
21'
Como ,diz GARCIA GARZA, a 'combinao de dependncia e super.
posio cultural deu como resultado que o conceito mesmo, de mo
dernidade se fizesse sinnimo de europeu e ocidental (12).
A Amrica Latina vive hoje um processo de acentuao de
suapr6pria identidade,' que lentamente se desenvolveu a partir da
segunda grande guerra, com a formao da conscincia de' seus pr6-
prios problemas econmicos e sociais e o desafio do desenvolvimen
to, em face da dependncia e da dominao que sofre da economia
internacional. larga a distncia que separa os pases industrializa-
dos das rE'gies em vias de desenvolvimento, e ela parece ampliar-
se cadt vez mais (3).
17. Com mais de 300 milhes de habitantes, dos quais somen-
te 30 % constituem a popUlao ativa, a Amrica Latina apresenta
taxas de natalidade duas vezes superiores s dos pases desenvolvi-
dos. Em alguns pases h importantes grupos de populao indge
na Em lP76, a populao de menos de 15 anos representava cerca
de 42% do total. Em razo da tecnologia que utiliza" uma tera par-
te da popUlao ativa latinoamericana ainda continua ocupada em
ativi.dades consideradas "primitivas" (4). caracterstico o baixo
nvel de vida e a distribuio desigual da riqueza: poucos muito ricos
convivem com a imensa maioria de muito pobres (5). Grupos con-
siderveis so inteiramente excludos dos benefcios do desenvolvi
mento Oe), apresentando-se em condies inadequadas de trabalho
ou de .3ub-emprego. Grande parte das populaes urbanas vive em
favelas e vilas misrias em condies sub-humanas. No plano pol
tico so comuns as ditaduras militares institudas por golpes de Es-
tado, retirando minoria ,aue faz as leis qualquer representativida
de e legitimidade democrtica.
12. GAR('!IA GARZA (Rafael), La marginalidad en Latinoamrica, Tese
apresentada aO IX Congresso Internacional de Defesa Social - (Ca-
racas 1976).
1,3. HERRERA (Felipe), Amrica Latina, Experincias e Desafios, Rio de
Janeiro, Fundao Getlio Vargas, 1977, 179.
14. FURTADO (Celso), A Economia La,tinoamericana, So Paulo, Editora
Nadona1, 1976, 93.
15. m. C'ARDONA ARMANDO, Empleo, desempleo, mar2'inalidad, distribuo
cin deI ingreso en America Latina, Caracas, CENDES, Univ.
de Venezuela, 1971. Em El Sa!vadr, por exemp10, 57% da terra proprte-
dade de apenas 1,9% da popUlao ,ao passo que 21,9% esto
dos entre 91,4% dos habitantes. Cf. The Review, International Commis.
sion of Jurists n'" 20 (1978 10. Sobre a situaco econmica em geral,
cf. GALEANO CEJ. As veias abertas da Amrica Latina, Rio de Janei.
roo Paz e Terra, 1978.
16. FURTADO (Celso), Ob. cito (nota 14), 97.
A criminalidade aumenta, .condicionada pelo processo de mar-
ginalizao social, e provavelmente continuar aumentando. Nos
grandes centros urbanos, cmo o caso do Rio de, Janeiro, a
nalidade violenta contra o patrhnnio, comea a atingir nveis into-
lerveis (7). Os homicdios de marginais realizados pelo Esqua:
dro da Morte, nas cidades da baixada fluminense, apesar de seu
nmero espantoso (8), constitui violncia que no abala osiste
ma. O mesmo se diga dos assassinatos polticos praticados pelo, sin-.'
dicato do crime do nordeste do Brasil. No entanto, o roubo mo
armada realizado nas residncias dos milionrios da zona sul da ci-"
dade, considerado ,grave ,e intolervel.
o mecanismo policial-judicirio no funciona, apresentando.:
se como sistema opressivo, desiguale injusto. As investigaes rea
lizadas pela polcia so comumente viciadas pela violncia ou pela
corrupo atuando seletivamente sobre os pobres e marginalizados.
A justia demasiadamente lenta e surpreendentemente ineficaZ'
(9). O sistema penitencirio, na maioria de nossos pases,
riza-se pela superpopulao em estabelecimentos antigos e
dos, onde prevalece e ociosidade e a violncia. A quantidade de pre',
sos aguardando julgamento elevadssima. Em 1974, em reunio
celebrada em San Jos, Costa Rica, peritos em matria penitenci-
ria prf,venientes de vrios pases da Amrica. Latina informaram
que a proporo de presos aguardando julgamento era de 63 a 7.3%
(20). As taxas de reincidncia so elevadas.
III '
18. A legislao penal da Amrica Latina, fortemente repres.,-,
siva, reflete a crise generalizada com que hoje se defronta o direito
17. LOPEZ REY (M.) Some analyticalconsidel'ations on erilninology and
crimhl'al justice, Kriminologischen Aktualitt, 1965, 16. O crime
meno caracterstico de toda sociedade e a grande tarefa est em
t.Io f,m limites tolerveiS.
18. SOUZA (Percival de), Mil 1\101'tes, Jornalivro no5 (1973).
19. Vejam-se os dados impressionantes apresentados por GIRALDO MA.
RIN na Exposio de Motivos do Proyecto de COdigo Penal Colombiano'
Bogot, Ministrio de Justicia, 1976, XII. Veja-se tambm oestudofei.
to pela Ordem dos Advogados do Brasil sobre os delitos de trnsito
(que constituem no Rio de Janeiro cerca de 30% do total dos ,processos
penais), Os ilcitos penais do trnsito e sua represso, Rev. Direito pe,;
,nal, no 7/8 (1972).
20. VER SELE (S.C.), La planification de la dfense sociaIe dans Ies pays
e1'l voie de dveloppement, Revue Se. Crim. Droit PnaI Compar, 1975.
31. Ver tambm RICO (J.M.), Crimen y Justicia en Amrica Latina.
Mexico, Siglo XXI, 1978, 286. Na cidade de Belm do Par, ,na regio
amaz6nica, existem hoje 120 presos condenados, e 460 aguardando jUl"':
gamonto. Em La Paz, Bolivia, existem hoje 755 presospreventivamen.
te e apenas 41 condenados.
penal e a inadequao s realidades O fenmeno?-a cri-
minalidade, nesta parte do mundo, esta relacIOnado
com as condies de uma estrutura social opressIva, profundamen-
te injusta e desigual. O legislador ingenuamente pretende resolver
com o instrumental punitivo problemas sociais, como se pode exem-
plificar to bem com as leis de vagos y maleantes introduzidas, com
resultados desastrosos, em vrios pases, por inspirao da lei espa-
nhola de 1933. Com essas leis pretende-se reprimir a periculosidade
pr-delitual atravs da aplicao de medidas privativas da liberda
de (que em almns casos, podem ir at cinco anos), por autorida-
des o;;, administrativas. Ainda aqui os pases da Amrica
Latina recolheram as propostas da antiga Unio Internacional de
Direito Criminal, que, por inspirao de VON LISZT, em vrios
congressos e reunies cogitou de medidas de defesa social para no
delinquentes considerados perigosos (21). Ante o crescimento da
criminalidade, recorre-se inutilmente cominao de penas mais
elevadas, chegando-se a um autntico terrorismo punitivo, como
o caso da lei de segurana nacional brasileira (que reintroduziu as
penas de morte e de priso perptua).
A lej nos livros no est de acordo com o direito em ao. A
pluralidade das penas privativas da liberdade ficou no papel. As me-
didas de segurana detentivas para imputveis (salvo uma ou outra
experincia negativa), no foram executadas por falta de estabeleci-
mento adequado. As disposies fortemente repressivas da lei mui-
tas vezes sofreram temperamentos, apesar da mentalidade em geral
conservaoC'ra e reacionria do corpo judicirio, muitas vezes insen-
svel aos problemas humanos e aferrado dogmtica jurdica (22).
O ensino do direito, como em geral realizado, limita-se
dogmtica jurdica e no proporciona formao profissional nem
desenvolve esprito crtico relativamente realidade social de nos-
sos pases e s condies dramticas m que se realiza a justica cri-
minal. Cumpre-se, assjm, com fidelidade, a sua funo eminentemen-
te conservadora, relativamente manuteno e consolidao da es-
trutura social vigente, como pr6prio, em geral, do sistema da edu-
cao (23).
21. . Vejam-se as propostas de VON LISZT na Assemblia Geral de Bruxe_
las (1910); Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Verei.
mngung, 17 Bd. Heft 2, Berlim, 1910, 495.
22. Ci. RICO (J.M.) - VERSELE (S.C.) , La criminalit classique et la cri.
se de la justice pnale, ln La Criminalit Urbaine, SZABO (D.), ed,
Les Prsses de l'Universit de Montreal, 1973, 155.
23. Ci. BARATTA (Alessandro), Marginalidad Social y Justici'a, relatrio
apresentado ao IX Congresso Internacional de Deflolsa Social (Caracas,
1976):
24-
O sistema do duplo-binrio, que caracteriza os c6digos penais
da atualidade no funciona, servindo apenas para dar estrutura
repressiva uma falsa simetria 16gica em contraste com a realidade.
As medidas de segurana detentivas para imputveis constituem
pena, qualquer que seja o r6tulo com que se apresentem. No est
demonstrado o efeito preventivo da ameaa penal, qualquer que se-
ja a sua gravidade, com o que se reduz o papel que o direito penal
deve desempenhar no controle da criminalidade.
Est demonstrado que impossvel alcanar a recuperao
social do delinquente atravs das penas privativas da liberdade, re-
duzidas hoje a ultima ratio do sistema.
Sofre o direito penal de nosso tempo o impacto provocado
pela criminOlogia da reao social, que, submetendo o pr6prio sis-
tema repressivo anlise, revelou a sua funco ideol6gica que con
siste em produzir e divulgar uma renresentao ilus6ria, e as dra-
mticas discrepncias entre as aparncias e as realidades. Parece
claro oue a crise da justia criminal est em funo de uma crise
geral da poltica (24) e aue o direito penal tem de ser entendido co-
mo parte da poltica social do Estado.
IV
20 . O direito penal da Amrica Latina bem ilustra os periQ'oc;
da investigao comparada, para os quais nos advertia JESCHECK
(25). Confirma tambm as certoiras observaes de nosso relator
geral HANS SCHULTZ no trabalho anresentado a este conclave
(26), quando alude ao apelo de VON LISZT no sentido de uma cin
cia geral do direito penal referida tambm ao direito comparado
Nenhum trabalho vlido ser possvel sem ter presente a realidada
crinnol6gica e o contexto econmico, social e cultural. bem como
a experincia do direito em ao no estrangeiro, no sAnt.ido que lht:l
dava POUND, e, como lembra do prof. SCHULTZ, do direi-
to vivo, dE' EHRLICH.
A simples cpia de modelos legislativos no direito compa-
rado. Trata-se realmente de buscar, como ensinava VON LISZT, al-
go novo e indenendente das disposies le!!ais comparadas, como so-
luo aos problemas jurdicos que se apresentam.
Uma exata compreenso e realizao do mtodo comnarado
em sua exat.a nerspectiva. constituir, sem dvida, elemento impor-
tante no quadro do direito penal em crise de nosso tempo. E permi-
tir que nesta parte do mundo tenh::l-rncs uma viso mais ntida e
mais completa de nossos graves problemas.
24. VERSELE (S.C.) , ob. cito (nota 20), 20.
25. JESCHECK (H.H.), Sviluvpo, comlliti e metodi deIla comparazione di
diritto penale, Riv. n. Dir. Proc. Penale, 1965, 307.
26. SCHULTZ (Hans), Strafl'echtsvergleichuug aIs Grundlagenforschung
25
PROCEDIMENTOS JUDICIAIS E OUTRAS FORMAS
DE CONTROLE SOCIAL NA PREVENAO
DO CRIME (*)
SEVERIN CARLOS VERSELE
1 . Pelo exame dos fatores que caracterizam a dificuldades
atuais dos sistemas de justia criminal, que alguns participantes
julgam no se constituir n.ma verdadeira "erise", como tambm
pela pesquisa dos meios aptos a resolver estas djficuldaqes, a 2" SeS,..
so do C,ngressQ encontrou indicaes particularmente teis no
documento de trabalho estabelecido pelo Secretariado Geral visando
o 59 Can resso das Naes Unidas para Preveno do Crime e Tra-
tamento dos De mquen es . , ' .
6utros documentds, especialmente em" notas anteriores do prprio
secretariado, notadamente "Criminalidade e Evoluo Social"(Aj
e "Preveno do Crime' e Luta contra a DehnquencIa" (Al 884,,' ,4,'
8/1 032) bem como em mItras relatoflosorlUndos do reumes
nais preparatrias.
2. A sesso decidiu encarar o problema na seguinte ordem :
a. As C'aractersticas e as razes das dificldades, atal.;.
mente maiores" do sistema penal em diversos pases.,
b. A necessidade de reconsiderar a 'longo prazo o, papel
do subsistema de controle social, que a justia penaL
c. As reformas a curto ou mdio prazo no Direito Penal.
d. Os meios de p"rocedimento que permitiro desafogar
os' aparelhos' judicirios.
e. Os meios no judiciais de preveno da delinqncia ..
(*) Traduo da Dra. Maria Leticia de Alencar,
Os numerosos delegados que tomaram parte na 2\1 Sesso das
experincias levadas a bom tenno em seus respectivos pases dig-
nar-se-o a compreender que o relatrio da Sesso no pde citar
todas estas experincias. Todavia, elas foram levadas em conta na
escolha e orientao dos problemas apreciados bem como no esboo
das solues apresentadas no presente relatrio. Deve-se admitir,
igualmente que o relatrio aborda problemas que no esto afetos a
todos os pases, mas somente a um certo nmero deles. Finalmente,
a. diversidade de opinies manifestadas' e a complexidade d tema
levaram o relator a exprimir, nos pargrafos 3 a 73 do 'presente re-
latrio aquilo que ele anotou das discusses. A Sesso no discutiu
estes pargrafos e no pde, por conseqncia, se pronunciar sobre
eles. Em contrapartida, a Sesso djscutiu e adotou as concluses e
recomendaes que esto formuladas nos pargrafos 74 a 76.
Avaliao do Sistema da Justia Criminal
3. Vrios fatos demonstram a relativa inadequao dos sis-
de justia criminal em vrios pases:' as est.atsticas crimi-
!!.ais, o ,fLtravancamento dos tribunais e a profissionalizao
do crime, a as chamadas da criminali_dade.
4. As ,estatsticas de inmeros pases pem em evidncia
um aumento quantitativo da delinqncia e um agravamento
litativo da mesma. Este fenmeno se desenvolve despeito das re-
formas legislativas e Penitencirias e a despeito dos recursos rela-
Cionados coni criminolgicas de preveno e de tratamen-:-
to. O progresso tcnico parece ser mais usado pelo delinqente que
pela justia.
5. A obstruo dos circuitos judiclrios e estabelecimentos
I?enitencirios , demonstra, freqentemente, que pessoas so
p'rocessadas segundo um encaminhamento proce imental clssico e
condenadas privao da liberdade. Constatou-se, igualmente, que
oS processos criminais clssicos duram muito tempo e- custam muito
aro. A.ateno tem 'sido especialmente voltada para o abuso da pri-_
so preventiva, em certas regies, e para o excessivo recurso ao apri-
de . curta duraf> na maior parte dos pases.
6. Este fenmeno mais sintomtico, na medida em que
no atinge seno delinqncia descoberta e to SOInente , delin-
ctncia "convencional". Sabe-se com efeito, que 8,S "cifras negras"
da criminalidade so muito elevadas, sobretudo em alguns dom-
nios. Alm do mais, um grande nmero de {atos socialmente nocivos
so acobertados pelo poder poltico ou pelo poder econmico, um e
outro se aliando, por vezes de forma estruturada e sutilmente dis-
farada. '.
28
.' 7. A evoluo social suscitou uma certa tomada de cons-
cincia para as dificuldades que as atuais tcnicas de preveno e
de represso apresentam. Isto faz com que se indague se no se im-
pe a reavaliao dos fundamentos da poltica criminal e da justi-
a penal.
9. A "ordem estabelecida" se caracteriza em muitos pases
por desiguldades, diga-se mesmo, .r:0r reais injustias de ord:rn. po-
ltica cultural e social que se enraIzam nas estruturas economlCas.
Nas economicamente <:lesenvolvidas; a _ de_ fim !Ue-
ramente lucrativo pode dar onge:n. exploraao dos
se o mesmo dos caminhos burocratlcos, meramente estatlcos que 1m,.
pedem o desenvolvimento regies em vias de de-
senvolvimento a independencla polltlca nem sempre se acompanha
de uma autonomia econmica e de uma descolonizao cultural.
Essas situaes provocam frustraes sociais que se arriscam a tor-
nar-se criminosas.
10. Na maior parte dos pases constata-se certas
entre as normas ou critrios do e as
ces da coletividade regida por este dIreito. 9s mecan:smos
A

que os controlam so, comumente, ultrapassados ou mautentlCos.
11. A maior parte dos sistemas hesita em admitir que
direito relativo e que suas normas e mecanismos no valem senao
por um momento determinado da histria. Uma revoluo bem su ..
cedida torna legal e legtimo aquIlo que era ilegal e inaceitvel. A
evoluo na cincia do comportamento pode por, novamente, em
discusso, a justificao de tradies.
12. Constata-se que no suficiente modificar um texto
para adaptar um sistema jurdico e judicirio s exigncias vari-
veis de uma coletividade ou de uma cincia. As leis sobre a liberda-
de vigiada no poderiaID: ser aplicadas dentro de Uma
tradicionalmente repressIva. .
13. Dentre as pessoas que so processadas, condenadas e
presas, as classes socialmente desfavorecidas tm maior representa-
o. Como assim no ocorre nas cifras negras, tomada em conta
certa variao em' funo dos tipos de delitos, preciso se render
evidnia de que numerosos sistemas Jurdicos so falsos ..
i4.' De resto; constata.;.se; geralmente, regresso da justia
para as formas de represso dura, no mom'ntoem que os
pases devem afrontar os fenomenos novos, cujas causas so desco-
nhecidas e cujos efeitos se presumem ser, freqentemente, perigosos.
'. . .. 15, Qualquer que seja a vontade dos juzes, as penas que
inipem desencadeiam a estigmatizao social dos' indivduos que
so seus sujeitos, seno objetos. O desvalor atribudo' aos delinqen-
condenados uma causa der-aesengajamento social e portanto,
de reincidncia ..
16. Inmeros pases deploram o descrdito' da opinio p--
blia em relao justia criminal. A populao parece, por vezes,
:ilo ter mais 'confiana numa JustIa que ela considera nmito indul-
gente ou muito severa. A justia parecestranha realidade social
porque suas noes e critrios dela esto afastados, porque seus ce-
nrios e seus discursos so "outros". desse modo que se pode fa-
lar de uma erta "esquizofrenia social" da justia penal. Vivendo
rnargerti do atual e do real, a justia penal nao garante o bastante
a segurana dos cidados.e parece comunente se desinteressar por
certas situaes, no obstante socialmente prejudiciais.
:.: .' 17. . De resto, os criminalistas se desencorajam, por vezes,
em seus esforos de servil' justia. Por um lado, os clnicosdao-se
conta de que suas sugestoes baseadas na :eersonalidade do delin-
qente, na dinmica de seu comportamento. e' nos; mecanismos de
sua passagem ao ato. no podem ser; suficientemente seguidas, em
raz,o .da , rigidez dos. imperativos jurdicos. Por outro lado, os soci,.
logos constatam, contra sua vontade, que a reaodo cOrpo judicial
gem sempre corresponde . do corpo social, que os dispositivos de
lugar nas
culturaIS, SOCIaIS eeconomICas, e que "valores SOCiaIS novos" sao re:,
jeitadospelo sistema que' os considera <1subversivos"; ,.
, 18. Admite.,.se,>ger.almente, que os mecanismos judiciries e
penitencirios podem, por vezes, .e,xercer.,.efeitos. crimingenos, que
pociem, atual:mente,eIll certol;j casos, construir carreiras crimi-
nosas. p:r;eciso admitir que os procuradores e os juzes, apesar de
suas vontades, no aparentam ser aquilo que gostariam.
". 19. Resulta disso que .indispensvel reavaliar a poltica
criminal no' seu, conjunto, sob a gide da; racionalizao, da
cao e da democratizaao. Sempre evitando bruscas, Slue
n responderiam aSituaes;passageiras,p sistema JUs-
tia criminal deve ser. transformado para melhor responder as ne-
,essidades sociais atuais, s aspiraes do conjunto da populao: s.
exighciasde uma avaliao cientfica das necessklades. e . meios
em matria de preveno e .conteno da criminalidade.
2U. Apolt1C:i criminl um spi cl pltica sCial 'e' sua
planificao, dev; portanl, s integrarti do progrso grl da
coletividade. As modificaes profunda$ exigem avaliaes rigorosas,
reflexes aprfliddas, experimentaes progressivas uma avalia-
O estrita desses resultadOs.
O paPld JustiCrliriinl na' Prvenod Crime
21. Contrariamente a outros ramos do direito, o Direito Pe-
nal tem, historicamente: infligida! de maneir deliberda, um mal
legal quele que causa um problema social. A venaI deviaj
portanto, ser definida como uma reaao agressiva ele defesa, exer-
cida pela coletividade,. c0ntra aqueles membros q.ue lhe prejudicam
a ordem.
22. j'Nstia: rimihaI 1.'11 subslstem d confil) scil
xerCido sobre as aes. ou omisses que se julguem prejudiciais
coltivIdde. El, modalidade extrema; a mais l'dicl';ms ela
no' existe itidpndntmente do, conjunto' . ds colittOles soCii:s:;
Sendo uma mola social, a justia penal deve-se fixar numa finali-
dade sociaL Portanto,; as noes e critrios do' Direito Pena] devem
ser mais operacionais, mais e no se apoiai:' em' crrcei.:
tos bstl'atos.
23;. Vrios ontrIbuem 12ar isolaf.a justiba penal' ci
corijn't' de' engrenagens d controle soctl. Os
rios do Congresso sublinharam alguns desses fatores qe nhpedem
o sistema de cumprir sua misso, que eminentemente social.
24< 0' Ditelt' PeriI um; subsistm exessivamerit esf:.:
t'ico> de,: contrle soCiaL CmO todo sistema jurdico ele se funda em
rfl1'11'S: ctj estl:5ilidd garante segran .' do jurisdicionad;
mas que provoca uma discrepncia entre os jurdICOS protegi""
dos" e as necessidades e interesses atuais de uma vida social parti-
cUI-rmente mutvel no curso' dos decnios; '. ,
25 . A Imagem da justra riIlriaf demsiadamrit niis::
ficada e ritualizada por textos mais compreensveis para os
que, os aplicam que para: Os cidados aos qu.ais se destinam. Os cena-
rios. da justia, a roup d seus funcionrios, seus discursos e' suai'
lnguagetn so' prprios par. iniciados, para profissionais cllja esc?:
lha' de: carreillaj formao e hierrquia cracterizam-se pr- uma'
certa rigidez;
26. Reslta da Um inutenticjdade nas relaes entre' os
arotagonistas do process peni:H;" ntre a vtirif e ' Utor; ntre eEf ...
aT
:,te.,e.,a, polcia,o'pr,Qcurador; os juzes 'B os agentes'penitencitios, co-
ea opinio pblica. " '
,,' ' ,,27., A justia criminal discriminatri considerando que
ela 'se" exrece 50 re tIpOS tradiCionais de delitos, cOlJ,sistentes em al-
guns atentados s pessoas, aos bens e aos costumes. Ela inoperan-
, te no qUe se refere"a fatos socialmente re'udiciaisquesohistori-
camen e es ru ura os' na organizao poltica e econmlca.
0- , ,
, .' .28", Alem chamada cifra-negra de delingentes queesca-
pa a,.toda deteco oficii.l, existe uma "cifra-dourada" de crimino-
'sos que detIQ o, poder poltico e g,ue,exercem impunemente, lesan-
,cio e ,a cpJetivida,de em proveito d,e suas"bligarquias, u
que de um pder econmico que se desenvolve em detrimen>:-
sociedade em seu conjunto. Os comportamentos desses delin
qentespodelil Sy;r' comparad<;>s aos;>dealguns, agentes d,a justia
nl" que violam a lei, abusando de seu poderes e que permanecem
iIi1punes(\m 'razo dos ,mesmos. Tais, comportamentos criminosos
podem ir da concusso, e corrupo at 'tortura de Plassoas detidas.
29 Chega-se a temer que o sistema de justia criminal
sa aIienante.,Cadavezmais freqentemente,
risdicionado e a opinio pblica compreendem menos suas diligti'
cias e suas decises. O cidado hesita por vezes em recorrer jus
me.smoquandofoi vtima ,de um iato penI:
g::j.bani-se 'd" nQ'ter Jamais comparecido justia, "mesmo, como
testemurihas "., '
"
30 , uma discordncia entre as de
cises da justia, mais tendentes, ao rigor, 'e sua execuo, ,mais ten-
derites .flexibilidade;' Acontece tambm, que o contrrio seja verda-
deiro. 'Faz-se", na realidade, "de outra forma'; que a'quefQisPf
lenemente , "
, 31. Acontec;porivezes, que as flivergncias' de
tre os Estados im edem uma colaboraco internacional. A adeso s
e tratados no necessarIamen e comp e a:\ :',
32. Para melhor assegurar seus objetivos a" justia penai
apelou para a pesguisa crininolgica. Esta , infelizmente,na
fia das. vezes, apoiada na clnica individual do autor, nodiagnstr
o e prognst().,Ela se faz a partir de amostras no representati':
vas, porque no inclui os delingentes "filtrados "pela polcia ou pe'
lo Ministrio Pblico nem as chamadas "cifras-negras" e "cifras-dou
radas" da crimmaliq,age,Ademais, um ,certo uso da, criminologia cl-
'a ilusrias," ., .' '
a2,
), ,.:)
C,'::; ':'33',-' 4. ciirrtiriologia da' reaosoclalse para que a jus-
tia' criminal se torne, eficaz; talvez tao' maIS' IIll,portante
s motivaes e as atitudes dos policiais, dos procuradores, dos JUl'
zes,agentespeniteIl,ciriose de todos os auxiliares da justia, quan
to procurar a etiologia psicanaltica de um comportamento indivi
dual.", - , ", ", ,
, , ,
",' 34.' A dialtica 'entre o conjunto de delinqentes, o sistema
judicirio opinio pblica parece dever servir ,de "?ase recons-,
truo de uma justia penal considerada como I!!0dalIdade extrema
da P9ltica criminal, ela mesma considerada como uma abenura pa-
ra, a p2,ltica social. '
35. ' A maioria dos especialistas em ]:>ireito Penal e dos . cri-
restringiram-se, voluntariamente! a trabalh::r no qu.e
est- institudo nos' sistemasatualmente em VIgor. Eles nao, examI-
naram as razes, as motivaes, nem os mecanismos complexos que
deram causa iristituiao desses SIstemas, l'do, Isto , particular.,.
'mente verdadeiro para os pases que tem conhecido perodos de for-
in2iiizaQ que n() conquistaram suas independncias seno no
curso dos ltimos decnios. ,', '
. . - -... -, ;....
As Reformas do Direito
, ,36. os'ctSdigos, leis a' lntituies que ie molde aO
sistema. penal, so IUl,lito antigos em algumas reglOes
importadOS ap curso, dos. periodos de colonialismo .. Isto (ta o!!gem a.
sistemas inadaptados As n.ecessidades atua!s 9
ue
eles atingem e s exigenCIas de uma polItIca cIen.tIfIca,
fundada nas cincias contemporneas. ,9umpr.e mo_va-
.".,-comoo recurso s. t)xpenmentaoes ..,.- as
dando-se,.s tradi.es.apenas :r;elatIYo. "
37 De resto, maior parte dos pases ceda.uma
ra penal. Diante de de ordem
uma vIda cada vez mais complicada nao cessa de multIplIcar,
t.ui-se a proteo penal sem se procurar :verificar se
tambm to eficazes, no podem ser !las naope
nais ,e no, jUdiciais, notadamente nas ViaS do direIto CIVIl, que de"
vem 5er adaptadas a esta nova finalidade.
t. 38., Em contrapartida, os sistemas penais apreseatam
mas lacunas, no prevendo qualquer sanao ou preven o "
msuficientes para reprimir, fatos novos que, tornando-se maIS gra
ves causam prejuzos reais coletividade. Estes fatos novOS
tn1querdo progresso tcrlico, quer. do. qu.e,se .tem ,verifica
do nas' atrvIdades. mlUstrIal, comerCIal ou .fmancell:a.. .
. .
" .. 39: a curto ou mdiq mo
os . rInCl:plOs ger:ns do sistema enal . ara adapt-los aosC():
C!lmmO a uaIS e r .. eformar as lei1?, .uprimindo
afgumas ou IncrImInando nov,-s, a fim de o
ma penal as necessidades e aspiraes contemporneas da sociedade;
40. 4. reforma dos princpios gerais do Direito Penal de-ve-'
o erro histrico que criou cdigos rEldigidos para SjU_
flstas e nao para as pessoas gue so 'alvo da justia, que no os po-
dem compreender.. . ,
" 41. Para o ,catlogo de infraes s exigncias so-
CIaIS momento necessrio, por um lado, podar seus '}galhos
ou (despenallzaao, e por outro, in-
senr novas lncflmmaoes. .
42. descriminalizao consiste em eliminar a represso pe-
nal eu: que as coletividades contemporneas jul-
gam maIS dever Interessar ao sistema penal, nem a nenhuma
outra forma. de socIal. Cada paIS decidir livremente, se t1
em medida a avallaao de seus costumes justifica renunciar Q
repTlmIr ou a controlar alguns comportamentos que .' em outros
tempos e em outras condies de vida, foram incriminados.
. A despenalizao consiste em transferir as intervenes
alguns comportamentos para outras modalidades de controle
social que no a justia penal. Essas outras formas, de controle inte;.
ressariam aos organismos e servios de ordem administrativa ou. s@,
e suas seriam mais de persuasao que de constran.,.
A e:1perIenCla demonstra que alguns desvios justificam
u.ma de mdica, scio-pedagOgICa ou de asslstru
mat.erml, e nao so l,!)SO, !llas tamoem que uma interveno da jus
tIa penaJ, nestes casos, e mal adaptada quando no verdadeira.
mente contra-indicada. .
. O objetivo. da descriminalizao e da. despenalizao no se-
f;fa aprovar os comportamentos sobre os quais elas. recairam, mas
o ava:relho desembf,t:rattndo-iJ
d,e. cUJa nocIVIdade SOCIal bastante " relativa. A!3
seI'ia
lll
. objeto _ de intervenes cOnfia-das,
aos serVIos yroxlmos da populaao e cujas providncias'mais
brandas, permItIrIam uma melhor adaptao s circunstncias do
caso. Neste, campo, os pases industrializados poderiam, tomar o
exemplo das arbitragens costumeiramente mantidas. ou rec()l1sti ...
t,udas nos pases em vias de indstrializao. . ..
45. ,Uma pOltica. de. incriminaes novas :garece necessria
para conter os efeitos . socialmente nocivos do progresso tcnico, de}
34
especles ou de violncias politicas. Antes de incri-
minar atos que foram at aqui legais ou de modifica:rasexig'ncias
qe alguns atos j incrimtnados, necessrio que se renam as se-
guintes condies: a realidade de um perigo para o conjunto da po-
mtlao. ou vara alguns sub-grupos, desta; a ineficcia das interven-
oes lio penais e a certeza de que os efeitos negativos (la incrimi
naco no iro ultrapassar seus efeitos positivos. Entre os domnios
onde as incriminaes novas parecem necessrias, cite-se os da de-
Hilqncia econmica e fiscal, os das diversas formas nacionais ou
in.ternacionais d violncia; os dos numerosos asos de poluio; os
da corrupo e da fraude poltico-financeira.
46. Ser necessrio elaborar critrios gerais para a descri-
minalizao, a despenalizao e para as novas incriminaes. Cada
paS dever procurar os meios para conhecer suas necessidades
ciais reais e as aspiraes atnticas do conitinto de sua populao.
preciso evitar qualquer deformo da vontade do povo nos meios
onde a democracia seja mais aparente que real. De maneira muito
geral, tem-se julgado que. Q rigor poderia ser reduzido
.Rara vrios deHt.bs, especialmente para fatos conSIderados menos
graves socialm.ente.
As reformas do processo criminal
47. As modificaes dos procedimentos judidais devem ten-
der essencialmente a reduzir o nmero de casos submetidos ao de-
completo 'de um processo penal,. para confiar a soluo
dos mesmos a organismos ou servios a cujo funcionamento a co-
munidade estar mais frequentemente e mais profundamente asso-
cIada, ela mesma tomando as iniciativas cabveis.
48. Mas ser preciso aqui, tanto como no. processo. penal
tradicional, respeitar os direitos do homem e os de defesa. Ser pre-
ciso alm disto, cuidar de evitar as vias que desembocam numa so-
bre-representao de grupos sociais desfavorecidos.
revisar os modelos de assistncia legal e assegurar, para todQs os CI-
dados quer se trate de um processo tradicional ou de uma forma
dP.tivaca de interveno, um acesso fcil s estruturas de interven
o.
4:9. Quando se recorrer . s . autoridades por causa de uma
iIifra la& Ifo devero obrigatOrIamente .0 longo
processo judicirio qe por ISto SIm; poder
confiar a soluo do caso a serVIos nao JUdlClarlOs. Os pmses de
direito costumeiro, como tambm os pases socialistas, fornecem
numeroso exemplos dessa. tcnica e po;em. mais. abertamen
te os resultados d suas soluoes nao JUdICIalS, caracterIzadas pela,
r..sbonsbilidade direta. parte .. ,. instituies nao
codificadas
f
mas profundamente enraIzadas na trH(Jlao popular.
50. Os casos que pOdem assim ser desviados, concernem in-
fraGesinenores, c!&a natureza pede, mais Uma intef'venao sOCIa"!
q!le uma perseguio-'pen"4Cli}s' efeitos negativos seriam excessl-'
vos. Todavia, semelhantes decises no podem ser tomadas seno
com a concordncia do autor do fato, ao qual todos os direitos d'
defesa devem ser concretamente reconhecidos, notadament, O de;
p'referir tal recurso ao processo judicirio. .' .. ' , .
,.
51 A faculdade de derivar um caso para rgos administr;
Uvos e socia1s no unanimemente aventada no tocante poIca ..
As opinies ficam divididas ainda que no caso, a polcia .se apste. ,;
vezes, 'le iniciar um processo, realizando somente uma "adver-
tncia" e que algumas leis defiram POlicia o poder de recomendar
l?enalidades de carter dministrativo. Uns temem decises arbitr-
rias e a discrimina o se ndo a clsse social do infratOr.Ou-'
Fros, pelo contrrio, jUlgam que essa tcnica desobstruir, muito
utilmente, o aparelho judicirio. -
52. De todo modo, concorda-se em exigir um documento que
c9ptenha todos os elementq-s da espcie, os mohvosda deCISaOe9.
men o de ue o cidado a que ele se refet deu o seu consentimen
tc'. de ois de ser informado que lhe era llCi ,0 pre enr a aao JU 1-
.
53. Foi dito que a descriminalizao pOde ser particular"
mente indicada quando a indenizao da vtima uma prtica .cor-
rente. existindo em vrios pases costumeiramente. Os pases desen,.
volvtdos podem igualmente considerar os mecanismos de indeniza.
o da vbma como meio de substituir as frmas retributivas de sua
justia criminal. . .'. '. . . . . .
54.. . Em vrios pases. as autoridades sempre dispuseram do
direito de nlo acionar um delinquente. A faculdade da "classifica.
o sem prosseguimento" praticamente deixada apreciao dos
magistrados, Sob o controle do Procurador Geral e do Ministro da
Justia salvo p-m alguns pases dotados de um rgo especialmente
encarr<>gac1o de controlar a utilizao deste pOder discricionriore.
conhecido. Por outro lado algumas legisJaces estipulam que as
fl,utoridadps podem propor uma "transao", ou seja, o pagamento
qe uma quantia em dinheiro, representando uma espCie de multa
e o custo as despesas expostas, o que pe o delinquente a salvo d
uma ao posterior. Finalmente, seja em funco de um lei,sej<:t.,
por uma prtica tolerada, autoridades. pOdem .Ii suspender. uma
ao" E' ao mesmo tempo requerer a indenizaco da vtima eo
de determinadas condioes, destinadas a amenizar
es ql:le . __ __
:86
.55 ... Essa prtica pode ser garan
tias, dentre s quais se alinha as segumtes eXIge .
- nem o fato nem a culpabilidadepddem-ser. contesta-
\; ,-' ; .. ' das o delinquente deve expressamente .aceItar. a pro
';'; ,
PSio aas autoridades;
" . ,'. d" devem ser tais que uma
- as circunstncias. a espeCle
.'. a o enal no parea indispensavel rea lzar os
flI?-s individuais e sociaIs da m erven9ao,
os compromissos assumidos pelo. .. deverr
cornportar a de todos os preJUlZOS resu:
tantes de sua aao.
. ,. d e ser verdadeiramenteexcep-
56 A detenco prOVISO.l'la ev '. d" .A. 'Iei deVA
.' .'. c' ria de suspeitos e acusa os. u ". v
cional para a ran e n:
a1
? . os ara a . e encao antes do Jul-
fixar as condi es e os da JustificaO" do n;anda-
f{amentp. como O k_ Considerado inocente ate sua
qode' e de. priso. provisria, deve ser re-
condenaao, um m. IVl u , e am Tlsoes e beneficiado por
colhido' a qu\nao $rincipalmente no que se
um regime tao tole!ante quan e com sua famlia.
refere ssuasrelaoes com seu b ..
. . . .' . agistrados que evitem qual-
57. Deve:se recomendar a detencc mais fcil e
quer 'discriminaao que tenha do julgamento: os estrangeiros, os
longa de alguns acusados ar:;:, t iracos A' cornunidade deve
no conformistas,. os 'fojar os 'suspeitos para facilitar
organizaras serVIos. destma os. a a .;
a.mnuteno dos mesmos em llberdade. ,
. " . . de no ir at uma condena-
58. Uma mesma ne ativasdel\ advindas, deve
as colocar tribunais altura de.
animar Os trIbunaIS. A eI -' condenao a penas de .. pnsao
outra d
que
o leqe . .das' e pre,.
ou de multa,. ampllan o, P
A
a s Juizes na arte de seI?-tenclar.
vendo,por outro, a formaao o '.
. . ,., r - m o nmero d.e medidas .que
5$}. ,Vr!os paIsIe s Ja I:tts de que os tribunais podem
pem fim a aao pena, me 1 . . .....
dspar, notadamente :
- a suspenso do decreto da condEmao. com ou sem
condies; . . de
.. . ...., . '. d . ou sem' engajamento
". simples repnmen a ' ....... __
. boa conduta;
P da da pena gecreta d
. -,. a, pOn) ou sem
:-:- ,a. dos danos considerada com _
Pl?lico;' .. o sanao de
que o fato n,o sDcialmente .
goso e que nao e neGessrio decretar uma pena;pen-
p.,!estao de trabalho em servio da eoletividade.
Est:ts llledidas no se analisam c. ._
9
ade
, mas apenas como 'restries no .umda p.!waao de liber-
vldades' rclCIO e determinadas ati-
d
6fl. Seria til que todos os p. ases
o por algtms outros para: seguissem f) exemplo da"
1.,Lmitar o nmero de aprisi . t . " '
seja para curto
aos jUzes a especillcaco seja
tlfIcaram estes aprisionamentos' . s que ]!.ls-
,
.. :-:- as condies das detenes descontnuas
amento as p"rIsoes de fim de semana; . ,
nota-
---, uma participao ativa dos detentos na
n,.!zaao da vida carcerr)a; ,
orga-
os critrios de libera";" t.
o:
61. Os :e,roblemas do sentencin
pecial. Ele,s se tornam difceis pela d' g uma ateno es ..
gC;t,nlzaes judicirIas das ena Ivers.1 ..a e dos processos, das or-
pOderes concedidos ' o_u 1}1ed1.das J?;eyistas pela lei e dos
d,ecises judiciais. Parece a execuo
os algumas orientaes' gerais propor a todos
latorIO nao p. ermitem indicar sen- b -. os 1m1 es dQ presente re-
.., . , ao revemente : .
- eito constante, e i nidade do delin-
bem como a sua lIberdade e dire't ., -- '.
apesar da c>ndena&o;' . 1 os gue per-
- o cuidado de ter em conta a dialtic
que se. estabelece entre o detinqente aa
comunIdade; .., . "c, Ia e a
,..,.,.".; profissional dos juzes, a especializa-
o dos juizes penais e uma melhor representaao de
mulheres nos corpos judiciais; ,
, ,
- a manuteno de uma certa correspondncia entre
gravidade social de um fato e o rigor da sano, sem
desconhecer os particulares depericulosidade;
persistente intito de escolher medidas menos estig-
, matizantes, ,com a aplicaao das quais a comunidade
possa estar mais associada;" ,
o cuidado de no prolongar a durao do processo
cOm exames de personalidade que nao sejam real-
mente indispensveis;
.- a fundamentao concreta das decises, e uma lin-
guagem acessweI ao delmquente e a opinio pblica,
evitando todo o formalismo esteriotpado;
a procura de uma certa correspondnci entre os ti-
pos de delito e os tipos de sano;
o desejo constante e persistente de procurar sanes
cuja aplicao seja menos opressiva, bem como de
n,o manifestar agressividade para com. os crimino-
sos, particularmente no que se refere pena capital
ou castigo corporal;
- O cuidado de escolher, entre solues que oferecem
chances iguais de reabilitaao, aquela que seja menos
danosa para o delinqente e menos onerosa para a
coletividade, o que implica em evitar, tanto quanto
possvel, o encarcermento;" ,
- compreenso para os fatores para .. jurdicos de um
comportamento delItuoso e para o carter ocasional
do mesmo. .
62,. As Faculdades de Direito e as Escolas de Criminologia
deveriam introduzir em seus ro ramas aulas e exerccios de "sen-
e.ncing". lm disso, modali a es de reciclagem deveriam ser pre-
nos prOpri.os quadros judicirios" com a colaborao dos pro-
fessores e pesquisadores universitrios. Recomenda-se associar os
magistradOs s pesquisas empricas, ylsndo ao funcionamento do
controle social e da justia criminal, partic:l.llarmente as pesquisas
sobre o"declsion-mklng".
. 6A3. T{ma -comum a -todas da justica
tao proxlI?a quanto possvel- das realidades sociais e das
asplraoes da comumdade bem cama mobiliz-la de forma a fazer
con; _que ela direta ou indiretamente dos processos, das
declsoes e da aplIcaao desta. . _. ...
As formas no Judicirias do cpontrole Social
.. .64. A reven o do crime interessa mais justia social que
JustIa penal. ontou-se demaSia amen e - por maIS _
mente, pelo menos em certas reglOes - com o rocesso enal tradi-
que recorre ao t!ibunal e priso. A polItica o
aspecto da polItl.ca SOCIal geral} ela deve, por conseqn-
ser lI;tegrada na plamflCaao do conJunto do desenvolvimento
ae um paIS .. aspecto, a preveno do crime deve ser submetida
a uma a vallaao das necessidades e dos meios bem como anlise
dos cust?S - lucros, ainda que certas despesa; de preveno devam
ser consIderadas como mvestImentos sociais.
. _ 65. tzma preveno primria do desvio e da delinqncia
Im1?oe que se acabe com as desigualdades econmicas e, por este
melO, e Teduzan: as desigualdades polticas, sociais
. culturaIS., Esta so se realizar segundo os ritmos proprios
de cada paIS, respeltando-se as condies histricas .particulares.
6.6. no J?erder de vistaquenem todo progresso
desprOVIdo de perIgo, consIderando que ele pode criar necessidades
v.ovas sem oferecer ,a ,de as ou que pode,
en endrar sItuaoes crImmogenas. AssIm ocorre, por exem-
pI?, .com novas . armas ,de ven a, de financiamento e de
c::edIto. A do oferece possibilidades na me-
c1!da em que prevme os delItos, tornando sua perpetrao mais dIf-
cIl. elaborar :programas comunitrios para preveno
kl
o
delIto que VIsem sempre as estruturas preventivas (concernentes
sade, educao, (ao emprego e
VldencIa soc:al), e. que se tome em responsabIlIdade Eessoas em difi-
culdades, sejam estas de ordem judicial ou no. ----
67. Ser necessrio determinar os critrios e os meios de
deciso, de_controle e de avaliao permanentes. Os eixos dessa tare-
f.a ser a a e
18rIzaao de maneIra a realIzar o malar controle e uma mnima es-
tigmatizao. Algumas sociedades dmitem que um certo desvio de
comportamento inevitvel e, portanto, natural. Cada coTetividade
deve estabelecer, ela mesma, qual o grau de sua tolerncia ...
.. As condies de um controle que: uma.
jUdic!"'l dvem ter por objetivo os
40.
"controladores" .e os "controlados", uma fcil comunicao entre
ttnse:outros, asehsibilidadee.asolidariedade dos micro-meios e a
possibilidade de que cos. emicro-meios de vizinhana e de trabalho
evitem a: ao judicial. Uma sociedade equipada de maneira a poder
recorrer presso social 'de preveno, s intervenes de persuaso
direta" sempre prefervel. uma sociedade que tem
ae criar Um aparelho 'artificial e caro para controlar a delinqncia.
As modalidades de controle no judicial devem ser, tanto quanto
possvel, desinstitucionalizadas e. socializedas; vale
dizer, elas devefu se fazer de pequenas comunidades, de pessoas no
profissionalizadas, de iniciativas espontneas.
. _ 69, ': .. importante fazer reviver formas antigas de._ controle
social primrio e as desenvolver. Nesta matria, o exeI?plo pode ,ser
ddo por pases em vias de desenvolvimento e por
que so dotados de regimes populares. Deve-se CUIdar de
o's:serviossociais tcnicos e pftterilalistas. por aes de
solidariedade. Aquilo que nasce das pequenas comumdades parece
poder ser inaiseficazque -Os servios tmpostos por poder
lizado. preciso no perder de vista que o paternalIsmo CarItatIVO
pode seI: um meio de fazer preexistir privilgios oligrquicos e injus-
l.ias sociais .
70. As modalidades do controle social no judicial podem
ser muito diversas em razo de tradies histricas particulares e
de opes polticas' e. sociais divergentes. Os pequen?s conflitos que
so suscitados ar certos desvios de COmportamento ou certas for-
mas menores de delingncia po em ser ar l.ra .os um 2o?se-
lho de ancios, um tribunal de camaradas, comIte de bairro,
uma comisso de arbitragem. ou de conciliao, um grupo de solIda-
riedade ()uqualquer outro rgo ou servio de cart,er pblico. Esse
c'ontrole social de assistncia visa tanto aos transviados quanto aos
delinqentes no processados, postos sob em
sursis ou libertados antecipadamente - comotambemos. defIcIentes
lsicos,psquicos ou sociais.
.. 71. Uma ser consagrada. evi-
tar a fonnalidade social e a estIgmatlzaao. Com esse obJetIvo deve
ser desenvolvida uma vasta ao de informao, para que a
.Ropulao saiba e aceite. que a sorte. dos .q.os tranSVIados
problema de toda a comumdade e de cada um
de seus membros: .
72. preciso erbrar que pelo menos em certos .a
atenqo . cnmI=
p.ais., explorando Hcarater as .aoes de
veno. Seria preciso a . .o . se dedI
4.1'..'
cassem a sensibilizar a opinio pblica sobre o destino dos desvidos
e dos delingentes e a mobilizar a opinio pblica para susCitar a
c?laborao de: conjunto da populao para os programas de preven-
e contenao dos comportamentos socialmente perigosS. E pr-
eiS? cada cidad? que ele ter mais mrito sendo justo e
solidarlO do que sendo carIdoso e mantendo-se. egosticamente em
posio discriminatria.' .
. .
73. . As cargas oramentrias sero anlisadas, considerando
que as economias feitas com a desobstru.o do. aparelho judicirio
e penitencirio podem ser uylizadas para a realizao dos .Erogra-
mas comumtanos de prevenao, e tambm para. indenizar as vtimas
quando o autor dos danos for incapaz de cobr-los pssalrnefite.
Concluses e Recomendes
74. A diferena de tradies, de estruturas econmicas, s..:
ciais e polticas, dos recursos disponveis, torna ilusrio querer im-
por uma pcltica 'de preveno comum a todos os pases. .
. . .......
75. Todavia, os trabalhos da 2" Sesso do presente Congres-
so distinguir aspiraes comuns que se podem esboar. nas ...
proposloes que se seguem:
a justia social constitui o melhor mio de prevenir
criminalidade. E preciso dar mais crdito ao Scial
que ao penal.
- .tem-se, historicamente, abusado do princpio da re-
p'resso sem se dediCar suficiente ateno s formas
qe no penal e aos diSpOSitivos de J?te;;-
venao prImarIa .
. - todos os pases devero proceder a uma reavaliaq
constante em seus sistemas de justia criminal, para.
que estes .. sejam adaptados s necessIdades sociais
)ttuais. Isto implica em substituir leis e instituies
que estejam velhas.
- toda modificao do sistema penal, como a aplica-
o concreta de suas diligncias, deVem sempre res-
J2eitar os direitos do homem e as liberdades funda-
mentais a que toda pessoa tem direito.
- convm recorrer mais fregente comunidade para;
auxiliar os programas de preveno d crime e de;
uidado . de delinqentes. '.. . .:.,.
_ a poltica criminal deve estar. sincronizada, em .seus
mltiplos aspectos e seu
m
,deve estar lI:te-
g_rado na poltica social geral, propna de cada paIS.
_ a pesquisa criminolgIca que poltica
criminal deve se estender s mteraoes entre de-
linqncia e a .bem como ao funCIOna-
mento do sistema ]UdlCIaTlO e dos programas comu-
nitrios de controle social.
76 Vrios participantes insistiram sobre o papel de prom_o-
.o e assistncia tcnica que a ONU em, de prevenJao
conteno da criminalidade. As indIcaoes a os
, ue objetivam uma raCIOnalizao e uma na sua polI-
Bca criminal, so dadas nas notas A/9"032, de 1? de, ,1973"
elaborada pelo Secretrio Geral da ONU, cUJa rmportancIa Ja fOI
sublinhada,
43
.
: > , ; .,'.
'ALTERNATIVAS E TRANSES DO DIREITO
PENAL DE HOeJE (*)
EDUARDO NOVOA MONREAL
1 . Intl'Oduo
O ltimo quarto do sculo XX nos lTIOstra um direito penal
submetido a fortes tenses contrapostas, desconcentrado e incapaz
de preservar-se de dvidas essenclaismuito grandes, as quais se de-
dicam aqueles que fazem o seu mais srio estudo: No 'se trata go-
m, como sucedeu no incio desta centria, de um debate entre esco-
las;que'tanta satisfao deu ao's esforos polmicos ,de um e outro
l'doe que, em deflnitiv, tanta luzarrojQu na busca de novas
teses, O de hoje mais negativo e decepcionante. algo, assim, co-
mo a acusao de haver escolhido mal a via e de haver percprrido
uni lngo:e difiCultoso para comprovar que rii seu tr-
mino, 'ele est senfi sada: e no' permite chegar ao destino que se es:':
perava. Isto significaria que o direito penal se encontra hojeiem
aportica
j';,', :', ,1\Q penal nos referimos, exclusivamente,
quela parte do direito que procura proteger por v.ias jurdicas (v-
sociedade e. aos indivduos que a compem, des-
que denomina. delitos. Sabemos
quel,es que cultivam o direito penal, vale dizer, os iuspe-
n:alistas; ltiid' sentirem o problema; da. criminalidade e pam pro-
porcionar os meios para erradic::'l, se viram forados a admitir que
luta. no' pode' ser levada a bom termo; sem dar guarida essa
utra 'classe, ,muito ampla, de conheCimentos' trazidos pelas cincias
naturais, d' homem. Mas, ainda assim, a maior parte dos iuspena':
listas continua pensando' que seu papel central, para uma devid
e,apropriadareao social contra o 'delito. E.para demonstr-lo so,,:
correm-se, principalmente, do argumento de que o delito , em l;..
timo termo, uma infraoparticulannente grave do ordenamento
jutidico, a 'qual no pode ,ser entendida: em todo o seu alcance,nem.
.,.,. "
(*) - Traduo de J. SRGIO FRAGOSO
com acerto, seno por aqueles que possuem um saber
JurldlCO especializado (1).
. As tenses que ameaam deslocar ao direito penal so ml-
e, somente em parte, se origInaram naquelas cincias que po-
enamos rivais (2), para mencionar quelas que tencio-
nam dar sua propna soluo acerca do fenmeno delitivo. Pois mui-
pelas portas adentro do. direito penaI e tm rizes nmito
a;lltIgas. D.entro dos estreitos marcos do presente estudo no pos-
sIvel todas elas, por mais interessantes que possam pa-
recer, explIca que nos limitemos a nos ocupar daquelas ue a
JUIZO, revestem-se de maior importncia do ngulo em q cue
nos sItuamos ou que so mais representativas do atuaI momento' do
pensamento penal (3).
. No . por exemplo, do debate entre deterministas
e lIvre terna ,que, se bem no foi superado at agora, foi
nas ultImas decadas, por estimar-se que cedeu: SUa: imr-
tancIa desde que. e outra parte tiveram. de adm.itir
que encurtam dIstancias (4.)
. nos acuparemos da uniforme aceitao de .ertas
relatIvamente Indeterminadas e do generalizado outorgam:eniO' dO
. . 1. -; N o 7 nos ocupamos da dificUldade:' que encevra;. pra-, a
CrImInOlogla, a exclUSIvIdade. que tem o direito' penal para. fixal\ o' concelta
/e delito.' .
.1
2. '- ne'ste momento, de "cincias" sem' qUe' Cdttl' i8Sb'
damos tomar poslao no debate sobre se a criminologia e 'Outros conhecimen
tos naturais relativos ao' fenmeno: deIitiv.o;, devem, Ser' tid:tgi (f no
cincias autrromas, . ,
3'. -'..,. Parte importante das ob:serva,es do prEisent'e trabaUio',
ponde ao'. nosso relatrio geral' sobre o direito penr apresentado n' o' c" '1' ".
. r t '1 . 00.
n ernaClOna , 75 anos de' e\7olUo jUtdk nn relizda fio Me;;
XICO, D.F., em fins de setembro' de 1976. .
. 4. - K GIMBERN:A:T, Tem futur: ao' dogmtica' jnrid(fo:t plml?i
PUblIcado em Problemas Actuales de' Ia:s- Cieneias e> la dei!
(Hom.enagem a Luiz. Jimenez de: A'ssaJ\Ed; pannedille"
:U
res
, 1970; ere; contudlo; .. que lioja: estamos assistindo' outra Vez;. se: behi' que-
as em forma no'aparente ou. errcobt:lrta,. a, antiga;, PblIfilc1 en.tr.e,.oS:
do livre arbtrio e OS do' determil1ismo'; Um' das concS:'
soes' que faz. um livre arbtritrismo: mOderI1l1 t'()mos na', l:1Ul HiaugUraf d'e 1961;
da Faculdade da Direita; da' Unidade: de Bonn, a, cargi HiL1DEf: KA'tJ:F:
MANN de Derecho Penal Y Ciencias Penales. t. XVI" maio_agosto,
1963, MadrI). . .'.' ,
46>
tribunal penal de faculdades-am.plamente dirigidas
ambas a uma melhor individualizao da pena. Esto j demasiado
distantes aqueles tempos em que a a.bsoluta rigidez das penas e a
supresso de toda margem de escolha do juiz eram consideradas co-
mo essenciais, para a proteo eficaz dos direitos do indivduo e pa-
ra a garantia rigorosa da segurana jurdica (5) . Essa ateno para
os direitos do homem no imepdiram, sob outro aspecto, a aplicao
das medidas de segurana ps-delituais, cuja classe e durao no
objetivavam o fato delituoso em si, mas, sim, a personalidade do de-
linqente; todavia, na opinio de muitos ela suficiente para obje-
tr a aplicao de medidas pr-delituais.
Revises, como a que sugerimos, que em ltimo termo pode-
riam levar apor em discusso a sorte mesma da cincia que profes-
samos (6) no so alheias histria do direito penal. Quando
FRANZ VON LISZT formulou as bases de sua concepo penal so-
ciolgica que o levaram a encabear aquela que se chamou Escola
de Poltica Criminal, com o nimo preciso de dar uma soluo ao
antagonismo produzido entre as tendncias penais clssicas e as po-
sitivistas, BIRKMEYER interrogou-se, j, acerca que restava de
p do direito penal ante estas novas bases, por estImar que seu sen-
tido utilitrio no podia, ao menos, conduzir, em suas ltimas con-
seqncias, anulao mesma do direito penal.
Nosso propsito , mostrar algumas das tenses acumuladas
e induzir ao leitor reflexes em torno delas. Est absolutamente fo-
ra de nossa finalidade decidir quais dos extremos tem razo, se
que algum a tem, ou propor uma original, a no
de nos impedir de, em algum caso, mSInuar conclusoes prOVlsonas.
Um intento para dar solues cabais, alm de ficar fora deste breve
trabalho, seria prematuro num momento como oatual, no quales ..
sas contradies no so, ainda, percebidas por todos clramente.
5. - Foi o caso do cdigo penal francs de 1791.
6 Nossa formao exclusivamente jurdica e, anteriormente, nos-
sos sobre direito penal se limitaram a um enf':Jque jurdiCO - dogm-'
tico fortemente influenciado pelOS ensinamentos de E. Mezger e de Luis Ji.
menez de Assa. Assim pode ser comprovado em nosso Curso de Del'echo pe.:
nal Chileno 2 tomos, Edi1i:Jrial Jurdica de Chile, Santiago. 1960 - 1966. 'No se
pode hoje uma tendncia bem aberta, que postula a SUpresso do
direito penal, por avaliar que uma sociedade primitiva . hoje, um anacro-
nismo. aposio de HOCHHElMER em Zur Psychologie der strafeillden ge.:
seIlscb:aft . Segundo E.GIMBERNAT .ela, tambm, seguida par REINWALD
e FOREL (ob. cit.).
, 2'., Uma contradiUustrativa
Na maior parte dos pases, pOde-se observar no momento
uma situao que envolve a maior das em ma-
tena aquela que por seu interesse e conseqncia nos parece
par:: colocar de incio como pedra de tropeo (7) que
fora a Trata-se desse enfoque to dspar que se costu-
dar as dU!:s consecutivas da aplicao da lei penal: o
aJUlza:nento crImmal e. a e25ecuo da condenao. E, isso, ainda,
em onde uma leglSlaao positiva antiquada aligera essa dife-
rencIaao.
A etapa do juzo criminal procura esclarecer e reconstituir o
fato que ps em movjmento o processo penal,
examma-Io em SI mesmo e em todas as suas circunstncias externas
determinar seu autor e verificar a atitude psquica deste em
com aquele fato. Como se observa, tudo se enfoca para um fato con-
seja ele .instantne.o ou de curta durao no tempo, que con-
slde;ado em SI.n:-
es
n:,O, amda que fugaz. Uma vez comprovados fato
pUlllvel e e!etua-se a valorizao de ambos no duplo
aspecto obJetn:-o e subJebvo; por conseguinte, essa valorizao vol-
ta a ter,. tambem, cOJ?o seu centro aquele fato transitrio. Aps isso,
pronuncIa-se o vereqIto de responsabilidade (8) de acordo com um
que, n;a.is adiante, demonstraremos inspirado em
alheIamentos etlCos. forma, o que mais interessa a gravi-
dade do fato e a cUlpabIlIdade do agente, as quais se medem confor-
me as esquadrias normativas e psquicas. A deciso afirmativa' de
responsabilidade penal significa a imposio de pena pelo fato co-
metido (9). Veremos, tambm, mais adiante, que uma parte consi-
dervel dos iuspenalistas assinala a essa pena um carter retribu-
tivo, diretamente conectado natureza da violao da ordem ju-
rdica, que se declara existente no delito.
" . 7. --: "Pedra de trope,o" o sinnimo, em SUa etimologia grega, de
escandalo , expresso que reflElte, tambm, a TIo.ssa idia.
8. - A _exignCia do dossier da personalidade, quando se faz no. pro.
cesso penal, nao tem um Significado capaz de crontradizer o que se expe
porque. esse se utiliza somente para os fins da dosagem da pena (;
;ue, se faz log:camen.te de emitido o jUzo de responsabilidade penal),
e que a leI permIte ao tnbunal escolher entre penas alternativas ou re.
gul...las.
9. - Nos pases nos quais a lei IOU 9. prtica introduziram a chamada
"oe u " d'
, s no proce lmento, o que dissemos concerne. principalmente, ' de.
de responsabilidade penal sob a comprovao da existncia do fato
da partiCipao do autor e de efetuar.se as valorizaes IOhje.tivas e
subJetlVas.
Esta primeira etapa governada, por conseqncia, pelo ri-
gorismo jurdico e se cinge a conceitos abstratos, principalmente.
Inclusive se d sentena condenatria uma fora irreversvel de
coisa julgada, o que vale dizer, de verdade ltima, salvo o caso ex-
cepcional do recurso de reviso.
Por outro lado, a fase de execuo se cumpre sob inspirao
absolutamente diversa. Mesmo nos paIses em que a leglslaao penal
substantIva se apOIa em pnnclplOs retnbuclOlllstas, a mlw:m(;Ia uos
conhecimentos cnminolglCos e penitencirios - afortunaaamente
bem dilundlUos - faz com que, na execuao, tenham-se presentes Cl'l-
trios que obJetivam a pena como melO ae ressociallzar o delillqen-
te. Por ISSO, para aprecIar o curso da execuao e os resUitaaos ao
cumprimento aa pena, pe-se mais ateno na _ personallaaae ao
conaenaao e na sua evomo, do que na recordaao ao lato aelltuo-
so que originou a condenaao. Para em conta os no
vos dados que se registram no "dOSSIer" do aa conae-
nao em relao com aqueles lanados na flcha de personalloaae
prvia.
At a tremenda imutabilidade da fora de coisa julgada da
sentena condenatria - extremo da fico jurdica - perde sua
rjgidez. Durante a execuo se do, muitas vezes, aos internos, fa-
cilidades que podem desnaturar a pena imposta, .segundo os termos
nterais da sentena. Se bem que, algumas vezes, ISSO se taa VIr-
tude de normas legais expressas, tais como aquelas que ,a
liberdade condicional ou outras medidas semelhantes, a expenencIa
nos mostra que as administraes penitencirias eficientes, que pro-
curam guiar-se conforme critrios cientficos, se sentem c0Il! a fa'
culdade de determinar formas especiais de tratamento, que nao con-
dizem com o mandado literal da sentena condenatria.
certo que em vrios pases, se aditaram cdigos ou leis de
execuo penal e que, em alguns, at se criaram especiais de
execuo' porm isso no altera essencialmente o sentIdo e alcance
que que;emos s observaes anteriores. At nos d uma pista
til para esclarecer algumas das dificuldades que desejamos propor.
indubitvel que tudo isso se vIncula a um duplo enfoque,
que existe para a tarefa de eliminar ou reduzir a. criminalidade,. qU,e
separa a dois grupos guiados por duas ordens. de,
pios, em boa medida contrapostos. Essa de pnncIplOs se
adverte mais nas atitudes do que nas declaraoes.
Por um lado est o grupo de razes tradicionais, que v no
direito e nos normativos a soluo do problema social do de-
lito. Constituem-no iuspenalistas de formao dogmtica, domina-
49:
.quase por conceitos a priori, como os do delito, ente ju-
rldlCO, necessidade de restabelecer a ordem social
e pena retributiva. Por outro lado, est o da nova es-
tlrl?e cIentIfIca que, ao lon.go do presente sculo, iniciou o estudo do
delIto como fenomeno socIal e que encarou seu exame do ponto de
vista multidisciplinar, indagando sobre os fatores endgenos e ex-
genos o determmam ou ta vorecem e analisando-o em suas for-
mas SOCiaIS apresentao, nos sujeitos que o perpetram e nas me-
dmas apropnadas para combat-lo.
o sculo . passado, os primeiros assentaram o seu prprio
monopolIO na materia. Devido a isso, acentuaram a profundiaade
dos aspectos jurdicos, o que tinha ampla acolhida na fase da luta
c?r:tra .a 9ue tem um carter predominantemente ju-
IStO e, a criminal, tendente comprova-
ao do pumvel, a determmaao do seu autor e declarao de sua
responsablllda:de penaI.Foram eles os que em ritmo ascendente foram
aprotundando na elaborao de complicados sistemas abstratos em
tudo o que era teorizao do delito. de seus componentes,
A de apresentao e do contedo e conse-
quencIas da responsabIlidade que dele provm. Desta forma se de-
senvolveu essa dogmtica penal, que chegou aos mais extremados
graus de complexidade. Esta mesma complexidade lhes outorgava
seguran.a de desalojados do seu rol. Quem mais,
alem de um lUspenallsta podia penetrar em to finas e suts siste-
matizaes, decomp0sies e diferencIaes? Talvez por isso pude-
ram conser:rar at agora iAncl.ume e como um setor de sua proprie-
dade exclusIva, todo esse ambIto que tem .por fim a dilucidaco dos
extremos prprios da existncia de uma responsabilidade penal.
Em troca, o segundo grupo - o dos cientistas naturais - re-
em no desempenhar papel relevante no juzo criminal,
dedicou seu esforo a fazer admitir sua presena dentro da etapa
posterior quela, ou seja, a que tem, por ohjetivo, a execuo da con-
denao. Esta etapa de execuo desde h muito atribuida admi-
nistrao pblica, no despertou nunca grande interesse para os
iuspenalistas (10), os quais preferiram concentrar seu labor na fase
jurdico-judicial.
Ditada a declarao de responsabilidade do delinqente, a
funo jurdica, propriamente dita, terminou e, somente, cabia es-
10. - Isto no implica em negar o fato de que esclarecidos juristas
hajam contribuido, em casos isolados, para a introduo de critrios cient-
ficos para a execuo das penas.
60 ..
perar que os funcionrios da administrativa se atiVessem ao
veredito, dando-lhe cabal execuao.
Como essa parte administrativa da exec.uo n? at!aa aos
iuspenalistas e ela, ficava por isso, os CIentistas na-
turais puderam iniciar, ali, sua penetraao.
Acaso no confirma o que estamos sustentando o fato de que
os interessados no estudo dos aspectos naturai.s .do de!ito,
qente e da pena, terem-se envolvido na adffilmstraao pemtencIa-
ria, primeiro como simples mdicos, logo como em planej8;r
as diversas etapas do cumprimento da. pena e de cmdar de sua maIS
conveniente e proveitosa aplicao ao condenado, at a
se instalar nos organismos diretores de toda a fase de pe-
nal, para da propiciar a, de de o.rdem :
tcnica destinadas a dar as medIdas de reaao SOCIal um sentIdo dv
tratamento ressocializador?
Por isso no pde seno originar uma muito acen-
tuada entre essas duas fases da luta contra a e o em-
prego de princpios, mtodos.: claramente dIvergentes,
quando no frontalmente antItetlCos.
Esse fenmeno nos abre uma janela que, a v.er,
contemplar outras contradies que dominam na CIenCIa JundIco-
penal.
3. Relegao da pena a seguml0 plano e a reteno
do controle sobre ela
Ocupados os iuspenalistas com c.onceituais acerca
delito, de seus elementos e. de suas caractenstlcas abastradas" rele
garam a pena a um segundo obscuro. A, verdade e que
a pena e suas questes essenCIaIS constItmam uma na qual
TIluito podiam dizer os filsofos, por um lado,. e os c!entIstas natu-
rais, por outro. Aos iuspenalistas, por consegumte, restava
outra coisa seno optar entre as solues que estes ultImos propu-
nham, um nos limites de seu sem. que pu-
oferecer _ como tais - nenhuma contnbmao vallosa.
. O debate sobre a natureza, fundamentos .efins da pena per-
mitia aos filsofos explicaes conforme as teonas absolutas e rela-
tivas; Os efeitos que a imposio.da pena trazpar,a ser huma?O
creto o proveito que dela se podIa obter melhorar o. delmquen
te 'inclusive, a convenincia de substitmr a pena por: classe
de poderiam ser com
conhecimentos antropolgicos, pSlCologlCOS, educaCIOnaIs, .etc.... ..
:.Pi
no qual
clencla prpria.
. A cincia do direito penal no .
se encarrega de friza; pese aqUIlo que.o seu pr-
pecIfICa e definidora do ramo .' f' a pena, a categorIa mais es-
base da teoria do delito or' me a se estruturar sobre a
nalista considera digna matria que um iuspe-
. Possivelmente devido a sua ' . . " A
iuspenalistas optaram propna no tema,
fIlosofia elaborou acerca da uma das teorIas absolutas que a
sl!-ltava para eles mais facilmente aqu,e:a. por sentido re-
ao. Porisso, se conformavam em fOI a teorIa da retribui-
buio jurdica indispensvel para a pena uma retri-
sociedade e que em sua essncia 1l1CO umlda,.?e da ordem de uma
consiste o Disso se dedu;' a negaao do em que
devem correr parelhas com a c q. a classe a gravIdade da pena
cometido. Deduz-se tambm qUlaSse e a .do fato punvel
por mesma em do a pen: e necessarIa e se j1!-stifica
partICular daquele que o cometeu Ido, como um mereCImento
no tenha nenhum efeito favora'v'" gma peccatum est), mesmo que
d para o condenado.
. Se .bem que a teoria retributiv -
na, mclusIve, traga tambm aI . a nao se a que a pe-
d.enado, a tendncia do para a con-
smalar a esses efeitos alcances <!. e mc para as-
de inibir os instintos e tais como o
delinqente a uma tomad d ao dIreIto, obrigar ao
es teis comunidade. a e conscIencla e reforar nele inclina-
Com este equipamento de id" . .
sio muito inferiorizada para ficava em po-
cincias naturais interessadas cr: Icas I e que as
ses e formas de aplicaco das penas . a
d
or;nu varIas clas-
e, am a. a proprIa pena.
A crtica radical dirigida pen '.
carente de argumentos cientficos de a, mstltuio, no est
se pensa na pena como em instrum esse m.od?, se diz que,
linqente, o que interessa do de-
to no condenado e que isso no se o os e, comportamen-
cias desagradveis para ele como de lograr atraves de experin-
, , o as penas em geral, mas, sim
_ 11. - H. WELZEL, Derecho Penal AIemau Pade Geral 1 a
cao de J. Bustos e S. Yafiez) Edit . I J .. ' , 1 ed. (tradu_
ll. 326.328.. ' orla, undlCa de Chile, Santiago, 1970,
52
por intermdio de exerccios que fortaleam as formas positivas de
conduta, o que se deve fazer atravs de experincias satisfatrias.
Diz-se tambm que toda pena, enquanto significa a imposio de
um mal, constitui uma agresso do ponto de vista da psicologia do
condenado. Isso tornar provvel que a frustrao provocada por
essa agresso se converta numa contra agresso, que necessaria-
mente no estar dirigida para o servio penitencirio, podendo ser
desviada e transformada, para se orientar contra os companheiros
de priso ou se tornar difusa e ser substituda por um dio contra a
sociedade em geral. Considera-se, tambm, que se o condenado ali-
menta inconscientemente um sentimento de culpabilidade - justi-
ficado ou injustificado - o que ele deseja ser castigado. para des-
carregar a presso de seu prprio complexo de culpa. Desse modo, a
aplicao da pena vai ser considerada por ele, como um alvio, sem
prejuzo de que possa operar nele um mecanismo de repetio que
o leve a cometer novos delitos, para melhor se liberar do seu com-
plexo atravs de novas condenaes. E, se descobriu em muitos de-
1inqentes habituais, sentimentos de inferioridade profundamente
arraigados, que passam desapercebidos primeira vista, mas que
impedem ao sujeito uma vida social normal, a imposio de novas
penas no ter outro efeito alm de desenvolver mais fortemente
este complexo inibitrio. Ademais, grande quantidade de defeitos de
comportamento dos delinqentes procedem da infncia e no se ad-
verte, em tal caso, como e por que a aplicao de medidas punitivas
poderia fazer algo para melhor-los (12).
No que se refere, em especial, s penas privativas de liberda-
de, sustenta-se que a nica coisa honesta intelectualmente dizer
que no existem concluses cientficas definitivas que permitam co-
nhecer a forma em que os diferentes estilos de execuo influem
sobre as dIferentes classes de internos (13). E, se explica que a mera
privao da liberdade, no s inadequada na luta contra a delin-
qncia, mas, estimula, inclusive, a criminalidade, pois, no se pode
ensinar ningum a viver em sociedade, mantendo-o afastado dela e
em condies de vida completamente diferentes das que dever le-
var, quando sair da priso, para comprovar sua adaptao (14).
12. - Observaes extradas do trabalho de HILDE KAUFMANN, La
funCn deI coucepto de pena 1l1 la ejecucn del futuro, publicado em Nuevo
Pensamiento PenllJI (a seguir N.P.P.), ano IV, n" 5, janeiro - maro, 1975,
p. 27 - 29 e 32.
13. - Ib'idem, p. 24.
14. - C. ROXIN, em seu trabalho Las nuevas corrientes de Ia po'itlca
criminal eu la Re'lllbUca Fedem! Alemana, publiCado em N.P.P., ano I,
n" 3, setemQr'o - gezemQJ;Q, t97, p. 390,
Diante desta verdadeira avalanche de crticas, o iuspenalis-
ta. carec: de um de conhecimentos que lhe permitg
seja para aceIta-las ou para recus-las. Sua habitual
e, entao, a de que esperar que as respectivas cincias natu-
cheguem. a uma definio. E, como essa no chega de forma
rapIda e na expectativa, sem conceder que um
dos temas propnos e caractersticos do direito penal se lhe es-
capou das maos.
. Isto. se se trata de atacar o delito de forma socialmen ..
te eficaz, A J e temp? de matria, ceda-se a palavra que-
les que conhecImento ClentIfIeo dela. Sero, pois, os psiclogos,
?S em os educadores e outros, que havero de
mfoIm,ar aos sobre as medidas aplicveis, a forma de
cumpn-Ias, os efeItos que delas podem ser esperados e, de modo ge-
ral,. tudo o que conduz a uma efetiva ressocializaco de quem
delmquIU.
. . _Os i'uspenalistas tm uma invencvel desconfiana pela subs-
tItUlao das penas legal e judicialmente, que consideram
.dentro de seucfl:mpo por outro tipo de medidas ou trata-
mentos, nos qUaiS a deciso de mdicos, antroplogos,
pedagogos, etc. Uma reaao SOCial a cargo de "aventais brancos" no
os em absoluto. nesta direo que se encaminha
uma parte Importante da soluo do problema da
cnmmalIdade.
A?s juristas restar, no futuro, somente, uma tarefa parcial
emb?ra Importante: para que se respeitem nos tratamentos
medIdas a serem aplIcadas os limites impostos pelos direitos huma-
D,OS do no que tange menor restrio pos-
sIveI da lIberdade fISIca do paciente, formas de aplicao que no
atentem contra a dignidade de sua pessoa, etc.
4. Responsabilidade penal e responsabilidade moral
h sculos o pensamento. humano se esfora porsepa-
e dellmltar duas disciplinas: a moral e o direito. Em testemunho
(bsso recordar os nomes de SUAREZ PUFENDORF. THO-
MASIUS, KANT e FICHTE (15). ' ,
15. - Ver: E. NOVOA MONREAL Que queda deI dell,'echo natural?
Editorial Depalma, Buenos Aires, 1967; p. 201.
Esta. e;mpresa apresenta, particulares dificuldades' de orige;m
histrica e epistemolgica relativamente ao direito penal. Afirmaes
como a de JELLINEK, cerca de que o direito o mnimo tico e a
de MANZINI de que o direito penal se apresenta diante dos outros
ordenamentos como o mnimo de quantidade tica indispensvel,
para manter as condies necessrias de uma determinada organi-
zao social, ameaam perturbar e, de fato, perturbam o critrio de
muitos penalistas .
O grande desenvolvimento operado em torno das idias de
pecado, juzo e castigo, durante a Idade Mdia, recolhido pelo direi-
to cannico sob a forma de responsabHidade moral e, tambm, o re-
nascer do direito romano, fizeram chegar aos juristas, em especial,
aos iuspenalistas, uma noo tica de responsabilidade. Estes no
,se aperceberam de que esta classe de responsabilidade no aproo
priada para resolver os problemas da convivncia e da organizao
social que competem ao direito. Pois, S. Tomaz de Aquino j havia
estabelecido que aquilatar a responsabilidade moral de um indivduo
50brepassa a apreciao da justia humana e somente corresponde
'.1. I'eus; o juiz humano unicamente pode apreci-la de uma maneira
imprecisa e falvel (16).
O grande clssico F. CARRARA pressupe como aceita a dou-
trina do livre arbtrio e da imputabiJidade moral do homem e, so-
bre essa base, edifica a cincia criminal "que mal se construiria sem
ela" (17). E. FERRI, ao contrrio, afirma que somente de se
em conta a responsabilidade social, desde que o homem e responsa-
vel por suas aes delitivas s porque vive em sociedade e enquanto
vive nela (18).
Transpor para o direito penal a,noo de
moral constituiu erro grosseiro, pois nesta se cogita de ut?-fl: declsao
de moral absoluta, inteiramente inconcilivel com a .d.o
direito com a relatividade do direito positivo (19). Nem a leI pOSltl-
16. _ De maneira mais profana, Anatole France dizia :. "Os juzes no
;sondam as entranhas, nem lm nos coraes e, assim, sua mais justa justia
rude e superficial" (Opinies de Jernimo Goignard)'.
,. . 17. _ F. CARRARA, programa deI Curso de Derecho CritJ:niu,ail (tradu.
o de S. SoIer), ed. Depalma, Buenos Aires, 1944, E. PESSINA. o. acentuou
mais ainda.
18. _ E. FERRI, Sodologia Criminal, ed., 1900.
19. _ FILIPPO GRAMATICA, Le probleme de la resiponsabmt et le
systeme de dfense sociale, publicado na Revue lnternatiouale d.e Dfens
e
Sociale, 1956, NS. 3.4, p. 122.
;55
va, nem a justia humana esto aptas a. v'alorizar um ato humano
em seu tico e, muito menos, a fixar uma proporco
e12
tre
ImoralIdade e o castigo que merece. A misso de ambas
nao consIste em obter um de justia absoluta em que se im-
ponhaI? .penas exatamente ajustadas ao mal abstrato que causa no
plano certo ato cometido com ln teno indevida. O funda-
mento do JUlZO penal no pode ser o de julgar o problema metafsi-
co do bem e do mal e encontrar a medida cabal da sanso que cor-
responda ao homem que atuou, mas, a de adotar medidas apropria-
das para que se uma ordem de convivncia que permita
o desenvolvImento humano no plano individual e no plano
(20). se persegui! atravs do direito penal o obje-
"IVO de uma JustIa absoluta do genero enunciado se estar extrali-
mitando seu mbito ou invadindo o campo da mbral.
A posio mais aceita aquela que entrega moral a regu-
lamentao de todos os atos humanos, de qualquer ndole e em to-
dos os seus aspectos. O direito, ao contrrio somente tem como ob,
j:to aqueles do homem que importam em manifestao.exte-
rIOr sua, no sentIdo de que possam ser percebidos pelos sentidos dos
demais homens (exterioridade) e que os relacionem com eles ou os
afetem (alteridade). A primeira busca a. perfeio do homem em si
mesmo, e por isso est atenda sua reao humana total e espe-
sua motivao anmica, enquanto que o direito' busca
tao somente uma ordem de convivncia social que permita de fato
e a cada um de seus membros uma vida organizada, sem
obstaculos que provenham de condutas exteriorizadas de alguns em
relao aos demais. O interiorizado ou anmico do ser humano en-
quanto no se manifestar no exterior, no matria que caia 'den-
tro do campo do direito (21).
A identificao entre moral e direito tem perigosos riscos pe-
lo respeito s liberdades do cidado, como mais de uma vez foi mos-
trado pela histria, pois facilita que a autoridade social se introme-
ta na intimidade psquica do acusado. Por outro lado, sua separa-
o correta conduz a uma nova concepo da responsabilidade pe-
nal. Como explica J. BAUMANN, faz-se necessrio encontrar, hoje,
um conceito de culpabilidade jurdico-social que a capte como res-
20. - Cf. J. BAUMANN, Derecho Penal (conceptos fundallnootaiLes y
sistema) traduo da 4<1 edio alem (1972), por C. Finzi, Ed. Depalma, Bua.
nos Aires, 1973, p. 6 _ 7.
21. - E. NOVOA MONREAL, loco cito
56
pOO1sabiUdade social, apta para ser construida segundo os requisitos
da vida social comunitria e a ser preenchida com contedos vari-
veis, pois, somente assim, poder desligar-se o direito penal e a res-
ponsabilidade que este determina de representaes morais e reli-
giosas e de sua pretenso de absoluto (22). Esta uma tarefa ape-
nas insinuada no momento atual, cujo desenvolvimento fica entre-
gue, no futuro, aos iuspenalistas mais clarividentes.
Ajusta-se corretamente a este pensamento crtico a posio da
Escola da Nova Defesa Social, quando postula que a reao penal
no est endereada a fins de justia, mas, sim, de proteo. De um
lado, proteo da sociedade contra os delinqentes e, por outro, pro
teo do indivduo contra o perigo de cair ou de se manter na de-
linqncia. O importante que no se produzam delitos e no cum-
prir com uma ilusria justia, condenando ou castigando queles
que neles incorrem (23).
certo que a Nova Defesa Social mantm o conceito de res-
ponsabilidade, porm, no o faz para legitimar a ao de ressocia-
lizaco marcando-a com um conteo.o novo, alheio intromisso de
,
conceitos metafsicas ou de fices legais. Essencialmente, destaca o
intimo e coletivo sentimento de responsabilidade, que se comprova
na vida individual e social, utilizando-o para ao positiva de pro-
teo anticriminal (24).
Dentro do campo da dogmtica penal moderna, a corrente fi
nalista que dirige H. WELZEL, ao conceder predomnio to interpe-
netrante aos aspectos psquicos dentro da teoria do delito, em detri-
mento dos resultados externos, . vai deslizando, gradualmente, para
uma "etizao" do direito penal.
22. - J. BAUMANN, Culpabilidad y expiaein, son cl mayor pi'Oblema
deI deirecho penal actual? publicado em N, P . P ., Buenos Aires, Ana I, n
9
1,
janeiro _ abril, 1972, p. 28. A pOSio de BAUMANN, jurista de esprito profun.
damente religioso, nos demonstra, ademais; que essas tarefas de esclareci.
mento e delimitao entre moral e direito no envolvem, de maneira algu.
- ma, um desconhecimento da importncia e vignCia da moral, nem uma hos-
tilidade para com o sentimento religioso.
23. - MARC ANCEL, Le point de vue des doctrines de la Dfenslc SOa
ciale, na Revue Inst. de Soe., Universit Libre de Bruxelles, 1963, n
9
1, p. 34.
24. _ MARC ANCEL. Respoillsabilit et Dfense Sociale, incorporado
a La responsabilit pnal, Paris. Dalloz, 1961, e em La Dfensc Nou.
vellc, 2<1 ed. Paris, Cujas, 1966. Nl;) possvel resumir em poucas lmhas um:
pOSio to rica e to matizada como a desta Escola, pelo que nos remeteIl\ot.
s .obras mencionadas.
:5'1
.. . sustentamos. que a postura dogmtica adversa, dimomi-
na.da classlCa ou causahsta, cujo expoente mximo foi E. MEZGER
seJa refratria a uma derivao como essa, mas.
menos, a. a?entuaao que faz da importncia da ao, como fim-
meno, sua apresentao do tipo, como descrio legal de
exterior (quando se trata de um tipo normal)
e da antlJundIcldade. como contradio objetiva da ao material
com. ::;s normas prevIstas no ordenamento jurdico, permitem con-
tradIta-la. Se bem que nela exista o exame do subjetivo, este apare-
ce assentado sobre bases objetivas.
. lado, o. finalismo, alm de j demonstrar por sua
ongem fIlosoflca uma forte tendncia a assimilar a responsabilida-
de d.e ordem moral responsabilidade penal, facilita amplamente
as. VIas para que a confusao chegue a arraigar-se e considerar-se
pOIS, de cOl}-cepo, no existe momento algum de
se do qU,e nao fIque impregnado e, geralmente, dominados
pela atItude pSlquica do sujeito. Isso, conduz. na prtica, determi.
nao uma responsabilidade penal, que se assemelha a uma res-
- como uma gota d'gua a outra _ supondo
que ?S tIpos penaIs moldam condutas socialmente danosas de tanta
gravlda?e que, quase sem exceo podem-se ter, a mesmo tempo,
como VIOladoras da lei moral.
. Esta notvel acentuao dos aspectos psquicos que faz o fi-
nalIsmo corroborada pelo especial deleite com que seus seguidores
se submergem nas mais suts discusses acerca de tais matrias no
pode s:r pelo _propsito puramente dogmtico, pois 'mui-
tas VIgentes sao anteriores propagao da doutrina fi.
nalIsta e convenientemente os aspectos objetivos do deli-
tos, com mUlto bom resultado, para o resguardo devido aos -direitos
do homem.
No esqueamos que WELZEL, formula tambm teses funda-
mentais de contedo filosfico-penal que, manifestadamente, sobre-
passam a mera reconstruo do sistema legal positivo e que nelas se
encontram abundantes referncias a suas inclinaes etizantes (25).
25. - H. WELZEL, ob. cit., afirma que "A misso mais profunda do di_
reito penal de e de carter positi\/1:)... ao prescrever
e castigar a inobservncia efetiva dos valores fundamentais da conscincia
jurdica revela, da forma mais concludente disposio do Estado; a vign.
cia inquebrantvel destes valores positivos do ato, ali!:tdosem dar forma ao
158
Se considerarmos, porconseguinte,esse trao cdesua doutrina;
demos afirmar, tambm, parafrascando suas palavras,que ela aps
de p os fundamentos de um direito penal respeitoso da liberdade,
ao sobrepor os aspectos subjetivos do autor delituoso a suas mani-
festaes externas.
5. Jurisdicismo exacerbado versus Realidade Social
A intensa polmica entre finalistas e os chamados causalistas,
desenvolvida principalmente, na Alemanha, e que teve enorme re-
percussaono iuspenalismo latinoamericmo, desgastou a dogmtica
penal e permitiu que muitos descobrissem sua insuficincia, suades-
conexo com a realidade social, seu estril exclusivismo. Por ser
uma disciplina que circunscrevia sua tarefa a um exame paciente e
ordenado- muito frutfero em seu tempo - do direito penal posi-
tivo, quis transformar-se em uma cincia profunda, capaz de alcan-
ar as verdades ltimas, coisa que excedia, em muito, a limitao de
seu objeto e de seu mtodo. A clareza de suas explicaes e a solidez
de seus enunciados, que constituiam suas mais bvias virtudes, fo-
ram substituidas pela obscuridade e pelo esoterismo de suaspropo-
sies. Um af extremado de esgotar a capacidade de anlise juri:-
dica e de levar sua ltima possibilidade as mais agudas distines
conceituais, conduziram-na a um bizantinismo que se interiorizava
em inacabveis e imponderveis filigranas do pensamento, com o
que perdia de vista os aspectos realmente importantes dos conheci-,
mentosjurdico-penais (26). .
A dogmtica tinha por finalidade procurar uma correta in-
terpretao dos textos positivos, buscar as relaes existentes .. entre
eles descobrir as idias, princpios e instituies nsitas na lei e.
construir e sistematizar, sobre essa base, uma teoria completa
e assentada das bases orgnicas do direito positivo. Era esta
uma maneira de possibiltar uma aplicao racional eunifortne da
lei, ajudando a a juIidica. Ao
da lei positiva por CIma daarbltranedade ou da conslderaao pura-
juzo tico_social dos cidados e fortalecer sua consclencia de permanente
fidelidade jurdica" (p. 13) e, logo, agrega, que "o alcance do direito penal
reside .em que tanto quanto limita suas ncrmas elementares deveres tico.so.
ciais, estabelece o fundamento para a constituio de todo o mundo do valor
tico de uma poca ..... e se insere em seu marco .cultural" (p. 17).
26. - C. ROXIN, PoliUca criminal y Sistema de Derecho Bosch.
Barc,elona, 1972, p. 18 19, caracteriza "o trabalho sistemtico de filigrana de
nossa dogmtica" por "operar c.om as mais suts finezas conceituais" e por
"uma desproporo entre a fora desenvolvida e seu -rendimento prtico".
59
,Li
uma administrao de justia igua-
lItarla e Justa (27). Porem, em lugar de manter-se nesse objetivo in-
dispensvel, ainda que limitado, muitos dos seus seguidores _ en-
ganados - creram poder alcanar os pices d.o conhecimento penal,
atravs d? seu mtodo. e :- envaidecidos - conduziram-na, por meio
de uma lmguagem sofIstIcada, a um plano de elocubraes suts e de
dilemas conceituais interminveis. O resultado foi originar uma dis-
ciplina pretenciosa e de difcil compreenso, de menor substncia do
q.ue a que se lhe atribui, apta para ser percorrida somente por ini-
CIados que possuam suas chaves lingusticas e que creiam, devido a
seu prprio isolamento, fazer parte da requintada elite cientfica dos
iuspenalismo.
Tudo isto produziu uma classe de dogmticos que poderamos
chamar de "integristas", verdadeiros ginastas intelectuais que se
exercitam numa espcie de vazio, que se caracterizam por submer-
girem-se em progressiva complicao de suas elaboraes abstratas,
na agudizao de discusses to inteis como extravagantes e numa
cega e gradual desconexo com a realidade. Perdem, assim, de vista
o verdadeiro e nico fim do direito penal, que o de evitar a crimi-
nalidade.
Isto, afortunadamente, como todo o excesso nocivo, desper-
tou uma saudvel reao dentro do iuspenaJismo, JESCHECK cha-
ma a ateno para o perigo de uma dogmtica jurdico - penal ba-
seada em frmulas abstratas, que poderia conduzir o juiz a entre-
gar-se "ao automatismo dos conceitos tericos, esquecendo, assim,
as particularidades do caso concreto" e proclama que "o decisivo h
de ser, sempre, a soluo da questo de fato, enquanto que as exi-
gncias sistemticas devem ocupar o segundo plano".
Isto importa, bvio, em atender primeiramente soluo
dos problemas reais e em abord-los com critrios de valorao pol-
tico-criminal, antes de buscar solues jurdico-conceituais.
C. ROXIN , na Alemanha, um dos que mais decididamente
arremete contra as "deprimentes dificuldades" suscitadas por uma
dogmtica com equivocada proposio, para declarar que no pensa-
mento sistemtico, em geral, e na teoria jurdico-penal do delito, em
particular - considerados por alguns como esgotados. em suas pos-
sibilidades - existe uma crise ql.l,e torna necessrio examin-los de
27. - H. H. JESCHElCK, Lehrbuch des Stl'afrechts, 1969, p. 136.
, tambm, a opinio de E. GIMBERNAT, ob. cit., p. 518 - 521.
I . \
60'
novo cuidadosamente, desde seus .prinCpios. Hoje, j no se cr _
a seu juzo - nos resultados que deduzem dos conceitos sistemti-
cos superiores e se pensa pouco na utilidade prtica de tais cate-
gorias (28).
Este encerramento da dogmtica dentro de si mesma o de-
dicar-se a abstratas, o no abrir espaos a
u.ma conslderaao da realIdade SOCIal e seu abandono das particula-
ndades do caso concreto, trazem, como conseqncia, a possibilida-
de surgir um duplo critrio de ajuizamento; pois, pode "ser dog-
matlcameIl:te certo o que do de vista poltico-criminal equi-
vocado e vlCe-versa" (29). A hIstona da teoria do delito, construida
por essa dogmtica, nos ltimos decnios. pode ser descrita, somen-
te "como uma peregrinas.o dos elementos do delito pelos diferentes
pontos do sistema" (30).
Isso explica porque parte dos estudos iuspenalistas especiali ..
zados, produzidos nos ltimos trinta anos, versem sobre matrias
tais, como a natureza do dolo eventual e sua diferena da culpa
consciente, as solues adequadas no caso das justificantes putati-
vas, o contedo psicolgico na desistncia da tentativa, etc. as quais,
todas, tm uma repercusso bastante reduzida na aplicao prtica
da lei penal. Em todo caso, elas apresentam aspectos empricos mui-.
to difceis de verificar ou comprovar, pelo que, geralmente, ficam
situadas no nvel de puras elocubraes ideais.
Em todos esses casos se incorre num manifesto abuso do juri-
dicismo e se cai, vez por outra, nas fices legais, nas afirmaes
apriorsticas e nos raciocnios puramente abstratos, esquecendo a
realidade humana e social que est insita em todo o problema de n.;.
dole criminal. Deve-se notar que a Escola da Nova Defesa Social con-
dena vigorosamente estes excessos de juridicismo.
As elaboraes dogmticas jamais deveriam ser consideradas
como concluses absolutas, mas, sim, no mximo, como modelos
proveitveis pelo penalista para uma melhor ordenao de seu es-
tudo metdico do trato criminoso e de seu autor, em seus aspectos
28. - C. ROXIN, ob. cit., p. 23 - 25 e 81. R. SGHMID !li;) prlogo de
K:dtik der Strafrechtsl'eform, ad. Nedelmann, Frankfurt a. M., 1968, estima
que "funesta" a forma como se entende o penal, na Alemanha, quase, ex-
clusivamente, como tarefa jurdica, em conseqncia do que no direIto penal
se cultiva l'art pour l'art, com sutilezas jurdicas.
29. - G. ROXIN, Ibidem, p. 30.
30. - C. ROXlN! Ibidem, p. 80.
6i!!
que. haveriam de ser esquemticos, dteis,
sua boa adaptaao a realIdade concreta e, emqualquercaso,emineri':'
temente relativos, a .fim de que nunca pudessem sobrepor-se s suas
exigncias ou circunstncias.
Alm do que j foi dito, necessrio recordar que toda .a sis-
tematizao dogmtica se constri, em boa parte, sobre um conjun-
to de suposies bastante dbeis e controvertidas. Com efeito, as leis
so obra de legisladores de carne e osso, capazes de incorrer em lap-
sos, contradies, esquecimentos, utilizao equivocada de termos e
muitos outros defeitos de elaborao. Todavia, o dogmtico edifica
seu sistema sobre a artifical suposio de que aqueles que projeta-
ram e editaram a lei eram seres de extrema racionalidade,de conhe-
cimentos completos, tanto da legislao restante como das circuns-
tncias e necessidade sociais existentes no momento de dit-la, in-
teiramente conscientes de todas as dvidas e de todas as novas si-
tuaes que iro surgir, no futuro, capazes da maior preciso e exa-
tido nos vocbulos e na redao empregados, com uma viso muito
ampla e coerente das finalidades perseguidas e dos meios mais paro-
priados alcan-las (31).
Tudo isso permite apreciar a forma em que uma elaborao
. dogmtica. se arrisca a afastar o jurista da realidade e que ela pode
contribuir para que este perca um equilibrado sentido crtico.
6. Despenalizao e apario de novos atentados contra o
iJntel1esse Social
Est ganhando vigor uma tendncia que prope a reduo
das tipificaes penais,como forma de excluir do mbito punitivo
todos aqueles fatos anti-sociais, para os quais a pena no seja estri-
tamente necessria. o que se tem denominado de despenalizao
ou descriminalizao do direito penal.
Esta tendncia se ajusta, por inteiro, idia de que ()direito
penal a ltima ratio para um determinado ordenamento 'sOcial,
pelo que, no deve entrar em ao, seno nos casos em que seja
considerada como estritamente indispensvel, pela inutilidade ou
insuficincia de outros meios coercitivos. Isso nos demonstra s, que
ela se baseia na suposio de que a pena tem maior eficcia para
modificar a conduta dos homens em sociedade doqueasmeUdas
no punitivas,.aspecto que est atualmente sujeito a debate muito

31. - Sobre esta matria pode.se consultar a obra de CARLOS SAN.
TIAGO NINO, Cons.deraciones sobre la-dogmtica jurdica, EdicionesUNAM,
Mxico, 1974, especialmente, p. 85.92 ..
62;:
,Contudo, as novas condies da vIda social modificaram os
esquemas que inspiraram o direito tradicional e dia a dia surgem,
na realidade da vida, fatos novos que atentam contra formas mais
evoluidas da organizao social. Estes fatos, qualquer que_seja sua
potencialidade ou seus efeitos anti-sociais, ficam sem, sanao penal,
enquanto no sejam incorporados legalmente ao catalogo penal.
Um grupo importante desses novos fatos que, em muitos ca-
sos, requeririam a incorporao de novas de incrimina? ?a
legislao penal, como forma de proteger a SOCIedade do preJUlzo
que lhe causam, se originam de manifestaes modernas
cientfico e tecnolgico. No haveremos de a eles nos reefnr, pOIS Ja
foram tratados em outro trabalho (32).
Outro grupo, no menos importante e poderoso, o 5lue se
origina de recentes alteraes das estruturas jurdicas da s?cIedade,
aquelas que envolvem a gerao de novos valores ou. bens
Estes novos valores no foram totalmente desconheCIdos em epocas
anteriores, porm, dentro das novas concepes polticas, passam a
adquirir ndole propriamente jurdica. Antes. no
situados exclusivamente no plano moral. O caso maIS relevantes e o
que provm da incorporao ao sistema jurdico dos "devedores so-
ciais" (33).
Temos sustentado que o abandono, pelo sistema de organiza-
o social, do modelo individualista que o dominou desde a RevolU-
o Francesa e a paulatina assimilao por a<!,uele novos valores.
tais como a solidariedade social e a colaboraao mutua entre os ho-
mens, assim como tambm a interveno dp em
muitas atividades sociais, especialmente de lInpu-
seram aos cidados uma atitude nova no plano p.Ols.aparte
os direitos subjetivos, tidos prmcIpaIs be.?s
jurdicos, quase nicos, como os de
penal apareceram tambm as obngaoes dos mdIvIduos em
com'unidade humana de que so parte, isto , surgem os que, hOJe
em dia, se chamam deveres socais.
32. - Ver: E. NOVOA MONREAL, Progr,s humain et droit p,nal,
Revu:. de Science CrimineUe et le Droi Pnal Compa.r, 1970, n'! 2, ParIS.
(tambm pUblicado em RDP n<? 2, 1971).
33. _ Ver: E. NOVOA MONREAL, La renoiVacin deI
versidad de Concepcin (Chile), 1968, Hacia una nueva cOOlceptuahzac1on JU
ridica,. em Cuad,eifnos de la Rcalidad Naci()nal, N9 15, espeCial, 19.72.
Santiago do Chile" p. 213.214 e EI derecho como obstculo aI Camb!O SOCIal.
Siglo XXI Editores, Mxico, 1975,. p. 171. 175.
63
A. si:uples apariso dos deveres sociais dos indivduos no cam-
po do dIreIto pressupoea possibilidade e, em muitas legislaes, o
que se conheam ou se imponham esses deveres pela
VIa legIslatIva. E, em algu.ns casos de muita transcedncia ou liga-
dos ao de toda a sociedade, pode ocorrer e, de fato, ocorre,
que a leglslaao a seu cargo a tutela jurdica do cumpri-
mento dc:.
s
dever:s SOCIaIS dessa classe, o que significar que se es-
sanoes penais para aqueles que no as cumpram. Tudo
ISSO deve trazer consigo um aumento considervel dos delitos de
<lIll1isso, pouco abundantes nos regimes jurdicos individualistas
porque para estes interessa somente a proteo dos direitos
duais.
. Com efeito, a norma violada pelo delinqente ser uma for-
ma Imperativa e no proibitiva, como agora acontece, freqente-
.. Essa norma determinar uma obrigao de atuar por parte
do SUJeIto.
Da consagrao legal dos deveres de cuidado, em relao com
os membros da sociedade, explicvel pela extenso e pelo
fortaleCImento da solidariedade social, da colaborao mtua entre
os homens, h de derivar, tambm, em aumento dos delitos culposos
e dos delitos de perigo (34).
1;JOssvel advertir, ento que dificilmente se poder alcanar
uma efetlva despenalizao no direito penal; pois, o curso histrico
das idias sociais pareceria melhor ser propcio a um incremento da
tipificao penal. E, dissemos isso, sem levar em consideo, at ago-
ra, a perturbao que pode ocasionar na conduta dos indivduos o
34. - Ver: E. NOVOA MONREAL, Les <!elits de mise e.n dangel', pu.
blicado na Revue Internationale de Droit Pnal, 1969, Ns. 1_ 2, p. 323, onde
se expressa que como conseqncia do desenvolvimento sodal S1Jbrevivem um
aumento dos delitos de perigo. Por seu turno, F. ANTOLISEI. Manual de De.
l'eche Penal, Parte General, traduo de J. deI Rosal e A. Torio, UTEHA,
Buenos Aires, 1960, sustenta que o direito no pode ser entendido somente
como um mecanismo de limites e freios liberdade dos indivduos, pois, poso
sui "uma misso orrganizadol'a e propulsora, enquanto cria organismos de di_
versas classes e promove IQ desenvolvimento da vida social ... desenvolve uma
ao eminentemente ativa que se orienta para transformar as condies de
vida e, ainda, a conscincia do povo Para assegurar o seu progresso e dirig.lo,
freqentemente. para certas finalidades". Pelas razes que demos, em outro
local, somente conClJrdamos com ANTOLISEI em que o direito serve de ins.
trumento a essa misso organizadora e ativa, pois, a nosso juzo, a orienta ..
Co dessa misso corresponde poltica. O direito apenas serve a esta.
64
tipo de vida doniundo desenvolvido, to sujeit a tenses e a con-
flitos de todo gnero. O que, sem dvida, haver de se esperar qUE:'
se realize uma rigorosa seleo dentro do catlogo penal vigente,
para no deixar dentro dele, seno os atentados sociais de maior
relevo.
7. Direito Penal, Criminologia e Cincias da Conduta
Uma das funes mais importantes que assume a sociedade
moderna a de impedir a realizao, em seu seio, de fatos punveis.
Ante os questionamentos, cada vez mais decisivos, que se opem ao
direito penal, tanto do ponto de vista de princpios e mtodos, como
daquele da eficcia prtica de suas tradicionais medidas de reaao
social, podemos voltar-lhe as costas e resolver com a simples ajuda
de conhecimentos criminolgicos aquela funo?
Porque se a criminologia agrupa, de forma multi e interdis-
ciplinar, todos os conhecimentos relativos descrio, etiologia e
tratamento teraputico da ctelinqncia e dos demais comporta
mentos desviados, considerados como fenmenos individuaIs e so-
ciais; se esto dentro de sua rea o diagnstico e o prognstico ne-
cessrios para escolher uma teraputica adequada, para o controle e
a aplicao desta e para a determinao do momento em que ela
no atua mais ou j cumpriu o seu efeito; se ela chega, at, a deter-
minar as medidas sociais mais apropriadas para a preveno do de-
lito, tratamento da delinqncia e, tambm, as convenientes modi-
ficaes das atitudes dos membros da comunidade social frente aos
valores essenciais que inspiram a organizao. desta; ento, seu ob-
jetivo no pod.e ser mais amplo e parece bastar para organizar e le-
var adiante, por s s, a luta contra a ctiminalidade (35).
No obstante, uma velha questo volta a propor-se: o direito
penal o que determina o conceito de delito.
35. _ A amplitude de matrias que pode tratar a crimim,logia no a
converte numa "supercincia", mas, sim, P conseqncia do aproveitamento
coordenado e comparado que ela faz de contribuies de numerosas discipli-
nas, muito variadas, que entre outros de seus objetos, tambm, se ocupam
de aspectos .cl;:mcernentes do delito, Cf. JEAN PINATEL, (tomo
III, do de DroU Pnal et de C:dminol(lgie, de P. BOUZAT e J. PINA.
TEL, traduzido por X. Rodrigues), 2\1 edio, Caracas, 1974, p. 63, HILDE
KAUFMANN, Kl'iminologie, Ed. Kolhhammer, Colonia 1971, e CARLOS A.
TOZZINI, La deli.mitadn deI objeto de la criminfrlogia, pUblicado em N. P . P .
Ano IV. N9 7, julho. dezembro, 1975, p. 350.356.
65
que as categorias da iei penal
nao podem satIsfazer as eXlgenclas de um cientista social por serem
"de ndole fortuita" e por no surgirem intrinsecamente da natureza
do objeto, de seu estudo (36). Dito com outras palavras: a crimino
logia parece de ??jeto prprio, porque a delimitao deste,
quanto. .ftmonemo dehtlvo que deve estudar, h de vir empresta-
do do dIreito penal. E, como as normas jurdicas, incluindo, entre
elas, as penais, so cambiantes e so modificadas ao ritmo em que
alteram os dos grupos dominantes, o delito de ontem po-
de ser, amanha, um fato no punvel e vice-versa. Isto significaria
que a criminologia trabalha, com um objeto contingente e instvel,
que lhe vem de outro ramo, o que retiraria consistncia cientfica
aos seus trabalhos (37).
Isto incitou muitos esforos para encontrar um conceito subs-
tancial ou material do delito, que indique qual o real contedo
deste, com mais solidez e permanncia. do que o conceito puramen-
te formal que proporciona a dogmtica penal (38). Pois, a dogm-
tica mostra, como caracterstica legal mais objetiva do delito, sua
antijuridicidade, isto , sua oposio s normas jurdicas vistas co-
mo em conjunto, normas que so essencialmente mutveis.
Existem vrias definies materiais de delito que poderiam
ajudar soluo do problema. Por exemplo, F. GRISPIGNI diz que
o delito "a conduta que, a juzo das pessoas que, segundo o orde-
namento jurdico, esto autorizadas a estabelecer as normas jurdi-
cas, torna impossvel ou pe em grave perigo a existncia e a con-
servao da sociedade",
Muitos criminlogos subestimam a dificuldade e pensam que
proporcionar o conceito de delito da competncia do direito penal;
36. - THOiRSTEN SELLIN, CuIture, confUct and Cl'ime, SSRG, BulJe-
tin 41, Nova York, 1938, p. 20.
37. - Foi para escapar a esta objeo, j formulada no sct:lo passa.
do, que R. GAROFALO elaborou sua conhecida definio do "delito natural".
38. - Cf. R. BERGALLI, De !a sociolog'ia criminal a Ia sociologia de Ia
conduta desviada, publIcado em N.P.P. Ano I, N<? 2, maio _ agosto, 1972, p.
294. W. GALLAS, La teoria deI de:ito eu el momento atual, Bosch, Barcelona,
1959, P. 8, sustenta que a definio de delito se orienta para um conceito ma.
terial.
66
pois, trata-se de matria jurdica (39), pelo que toca ao crimilogo
trabalhar sobre a realidade humana e social que recobre a noo le-
gal. Mas, G. VASSALLI observa que nem todo ato que represente
leso ou que ponha em perigo um bem ou um interesse penalmente
tutelado pode ser incluido na investigao criminolgica, pois, os
delitos polticos e outros em que a personalidade do autor determi-
na um desinteresse da criminologia, escapam a ela.
Por outro lado, afirma, tambm, VASSALLI que compete
criminologia formular juzo, do seu ponto de vista, sobre os fatos
que a lei considera como delito, podendo chegar, at, a censurar o
legislador se considera, por exemplo., que a prpria lei tem um efei-
to anti-social. Estas funes significariam que no est obrigada a
aceitar de forma puramente passiva as qualificaes de delito que
faa a lei penal.
O problema ganha muito maior complexidade, ainda, se leva
em considerao o campo que est acobertando uma importante ten-
dncia da criminologia atual, que a anglo-saxnica, ao entender
que corresponde a essa disciplina assenhorar-se do estudo geral do
comportamento humano de ndole anti-soc!al. Da; que essa .corren-
te no trabalha exclusivamente com o delIto. MUlto menos
sada na filosofia do que a criminologia europia, a anglo-saxomca
concentrou seus estudos em problemas mais particulares! com. o
desenvolveu uma grande variedade de tcnicas para a mvestIga.ao
emprica. Isto a deixou com especial p::ra estender suas m-
vestigaes at a rea das condutas que, estar de
conformidade com a mdia normal, nao apareceu qualIflcadas
mente como delituosas Este novo enfoque significou um passo mUl-
to importante, pois vai' desde a sociologia criminal at a sociologia da
conduta desviante (40).
A conduta desviante apresentada por esta com.o
a violao das normas sociais. O nico aspecto que permIte
fic-la a reao da sociedade e de seus agentes de controle s?cml.
Por conseguinte, a conduta desviante no emerge de uma
inerente ao ato que a pessoa pratica, mas, sim, como
da aplicao de regras e de que outros fazem. Dito
outras palavras: tem a conduta deSVIante a quem em JUlZO
alheio coloca uma etiqueta como tal (41). Isto Importa em adotar
uma posio quase oposta a dos que procuram encontrar
um conceito material de dellto.
cit.,
39. _ la caSo de J. PINATEL (ob. cH., p. 76) e de C. TOZ'ZINI
351 e 354).
40. _ R. BERGALLI, ob. cit., P. 270, 271, 284 e 285.
41, _ BERlG.I\.LLI, p. 289 - 290.
(ob.
67
A necessidade de marcos mais precisos para essas idias satis-
fez M. 13. CLINARD, exigindo para a conduta desviante, no somen-
te um comportamento que se realize numa direo desaprovada se-
no, tambm, em gru suficiente, que exceda tolerncia da
comunidade, que impe a regra. A conduta desviante no _ para
ele - ."m", "pat?lgica" ou "anormal". Sua pre-
ate que eXIste algum defeito srio na orga-
mzaao SOCIal. Por ISSO, e que a estabilidade de uma sociedade de-
pende, em grande parte, do funcionamento de suas instituices e de
sua habilidade para manter o controle social (42). A idia de "con-
trole social" adquire, assim, um relevo de primeiro plano.
Essa corrente, que imprime uma amplitude surpreendente s
matrias com que, at agora, havia trabalhado a criminologia e que
proporcionam slidas bases para o desenvolvimento de categorias
cientficas novas, chamada de "behaviorismo" ou sociologia da
conduta desviante ou patologia social. E existe uma inclinao, bem
perceptvel, a unificar todos esses conhecimentos em uma nica cin-
cia, que se ocuparia da conduta ou do comportamento humanos,
dentro da qual uma parte se ocuparia das normas de conduta ou
etologia.
Preferimos nos estender sobre essas matrias, embora apre-
sentemos somente aspectos muito parciais delas, para fazer ver as
aceleradas mudanas que se esto produzindo em setores da crimi-
nOlogia, intimamente vinculados s matrias prprias do direito pe-
nal tradicional, com o fim de chamar a ateno para a indiferena
ou para o atraso, com que os juristas os observam, apesar de terem
eles uma gravitao decisiva para a organIzao da sociedade do fu-
turo e mesmo para a sorte do direito penal.
o direito penal est em risco de ser deslocado. Sua base mais
firme para se manter, se encontra, at agora, em sua exclusiva mis-
so de tipificar formalmente as condutas socialmente danosas (en-
tendemos que a seleo dessas condutas, do ponto de vista material,
h de ser atribuida, principalmente, Poltica Criminal) e em sua
possibilidade de se ocupar da proteo da integridade fsica, da li-
berdade individual e da dignidade moral dos seres humanos ante
excessos "tcnicos" que se produzam a seu respeito por motivo de
um tratamento. Pois, essas tarefas poderiam ser consideradas como
algo que jamais deveria ser subtrado ao direito. Como recorda P.
42. - M. B. CLINARD. Sociolagy of deviant behavio:r, 3" ed.. Madi.
sono 1968.
68
BOUZAT so esses os valores que o direito penal"pode opor a certas
da criminologia ou, melhor dito, das cincias da condu
ta (43).
8. A Cincia Penal e Poltica
O direito carece de fins prprios, somente instrumento ou
meio atravs do qual o Estado, como organizao social, de
poderes coativos, impe determinada or_dem SOCIedade.
Est.a ordem configurada pela concepao. polItIca que fIxam os gru-
pos sociais e classes que dominam o Estado (44).
As idias de que o direito que tem por finalidade tornar pos-
svel uma plena realizao humana, criando. ou os pres-
supostos, as condies e o ambiente que a? mdIvIduo .0 de-
senvolvimento na auto determinao de sua propna
e de que objeto da proteo do direito tudo o ao homen: e ne-
cessrio como exigncia exterior de seu prprIO desenvolvImento
pessoal' (45), alm de transferir ao direito - simples
- algo que prprio da poltica, conduzem a uma especlflcaao de
"bens jurdicos", como algo prprio do direito, !lo, f';Indo se
trate de valores polticos que se j?l;pem a SIstema
creto em uma circunstncia histonca determmada .. A prova e
que eles no so valores porque o legislador mas, SIm 'lu?,
este os protege "porque sao dIgnos de proteao
(46); logo, so claramente meta]UndIcos.
A doutrina dos bens jurdicos, de claro sabor iusnatu:alista,
na medida em que estes so considerados como valores antenores_ e
superiores ao direito legislado, pode ser aceita da
social terica se se atribui a esses bens seu verdadeIro carater de
lores emanados de uma forma concreta e de polI-
ticamente uma sociedade. Assim entendidos. nao havena
niente em considerar os bens jurdicos como uma para o ei
islador em geral e, como uma limitao para o pena,
parcular, na medida em que somente devem ser tIpIfIcadas co
43. - P. BOUZAT, ob. cit . tomo l, p. 15.
44. - E. NOVOA MONREAL, El derecho corno obstculo aI cambio SOo
cial, antes citado, p. 82 - 89. .. .,t'
45 _ Esta posio sustentada por MICHEL MARX, Zur Defml'o1C!l1
des Beg;iffs "Rechtsgut", Carl Heymanns Verlag, Oolnia. 1972.
manifesta a concepo individualista que est por traz dessa elaboraao.
- E$ta, frase $ 114. l\1;AF.X. citado,
69
mo delitos, as condutas que lesionem ou exponham a perigo bens
desta classe que so as nicas que verdadejramente danificam o or-
denamento exigido por uma sociedade determinada (47).
Com isso, devemos entender que o direito penal ho nos pro-
porciona pontos de apoio firmes em que fundamentar substancial-
mente um conceito de delito e que esses pontos de apoio devem
procurados fora do direito penal, na poltica.
As afirmaes dos condutivistas de que as condutas desvian-
tes (conceito amplo, dentro do qual entram, tambm, os delitos) so
criao dos indivduos que esto na possibilidade de impor normas
sociedade, nos leva a meditar acerca de um tema que o marxismo
desenvolveu desde o sculo passado: os delitos so erigidos legalmen-
te, como tais, recebendo a censura social to s porque afetam ou
prejudicam os interesses daqueles individuos que esto em posio
de elassedominante dentro da sociedade. Tambm nos deve fazer
pensar a idia que se deduz de CLINARD .. acerca de que o grande
incremento da criminalidade, bem se poderia explicar pela existn-
cLa de graves defeitos na organizao social em que vivemos. ..
Os juristas esto acostumados a contemplar o direito como al-
go que , no mnimo, relativamente acabado e satisfatrio. O que
expusemos nos proporciona, contudo, vasta margem para reflexes.
Quantas vezes a sociedade reprime quem, simplesmente, lhe atira ao
rosto, explcita ou implicitamente, seus prprios defeitos? No ad
mitimos, muitas vezes, reprovaes penais, que no expressam, se-
no, o interesse de grupos egoistas? No realizam, muitos dos que
tm de fato, o poder de impor normas aos demais, aes muito mais
prejudiciais ao interesse geral do que as legalmente tipificadas, mas
que no foram inclui das na lei penal, somente, porque a eles no
convem? Que cota de responsabilidade tem a prpria sociedade re-
pressora na produo de muitos fatos criminosos?
Toda vez que se examina, detidamente, uma matria como a
que desenvolvemos, surgem dvidas e dificuldades. O importante
no permanecer indiferente ante elas e aproveit-las para deduzir
47. - A noo de bens jurdicos, no que pese haver_se originado nos
comeos do sculo passado, continua constituindo a ba3e e o fundamento do
injusto para muitos autores, entre eles,SCHMIDH)iUSER.O pargrafo 29, do
Pl":>jeto Alternativo do Cdigo Penal alemo consignava que as penas e s
medidas "servem para a proteo dos bens
70
conseqncias positivas que nos permitam conhecer mais profunda-
mente e melhorar, no possvel, aquilo que constitui nosso af cien-
tfico.
A informao com que contamos. hoje em dia, como produto
de estudos que tiveram seu mais completo desenvolvimento neste
sculo nos permite advertir que o problema da criminalidade no
um circunscrito ao direito penal; tampouco , relativa-
mente, quelas que denominamos cincias penais. A eliminao dos
fatos delituosos pressupe muito mais do que isso.
Pressupe, em primeiro lugar, urna sociedade. organizada so-
bre bases justas e igualitrias, que, efetivarr:ente, aJude a todos
homens que a compem a alcanar seu maIS completo desenv?lvl-
mento humano, no fsico, no intelectual e no moral.e a converte-los
em solidrios entre si sempre dispostos a dar socIedade e aos de-
mais, o melhor de capacidades. Pressupe, tambm, que
tas decises sociais estejam inspiradas no bem das grandes
e provenham delas; que no sirvam ele escudo de .proteao a m-
teresses de pequenos grupos dominantes. Pressupoe, fmalmente,. que
os casos criminais ou de conduta desviante que cheguem a
se apesar do cumprimento das duas exigncias procedentes, sejam
co'nsiderados como problema, que compromete t?da a socie<!ade, sem
que bastem para resolv-lo as medidas repreSSIvas; que ser
encarados de todos os ngulos da vida social capazes de mflmr em
sua eliminao para o futuro e que, para este fim, homens
e todas as organizaes, sejam, elas de de sOlIdanedade, de
cooperao social ou de outra mdole, haverao de prestar sua colabo-
rao.
Somente uma sociedade que tenha elar:"
ponsabilidade que, a ela mesma, cabe na SubsIsten?Ia da
dade e que esteja disposta, com todos os meIOS de aJuda, de
correo e de reeducao, a elimin-la, ser dIgna de alcanar a
luo deste grave problema. No importa se o faz com ou sem dI-
reito penal.
71
o ADVOGADO E A REALIDADE DO
DIREITO PENAL (*)
ManoeI Pedro PimenteI
Aqui compareci, hoje, atendendo a um honroso convite do Dr.
Cid Vieira de Souza, ilustre PresIdente da Seco de So Paulo da
Ordem dos Advogados do Brasil, a fim de presidir sesso de aber-
tura do 1
9
Encontro dos Advogados Criminais do Estado de So
Paulo. Estava, portanto, inteiramente despreparado para desempe-
nhar a tarefa, que me foi cometida h poucos momentos, de substi-
tuir o conferencista, Dr. Serrano Neves, que no pde comparecer
por motivo de ltima hora.
Advogado criminal que sou, entendi no poder recusar a con-
vocao, exatamente porque o improviso um apangio do crimi-
palista. Peo, entretanto, dupla desculpa. Em primeiro lugar, por-
que os participantes deste Encontro ficaro privados de ouvir o bri-
lhante orador que estava programado e, em segundo lugar, porque
devero aturar um improviso, no mais amplo sentido da palavra,
pois no tive tempo nem mesmo para esboar um roteiro da con-
ferncia que irei pronunciar.
Se, quando iniciei minha vida profissional, algum preten-
desse realizar um Encontro de Advogados Criminais no salo nobre
da Faculdade de Direito de So Paulo, e afirmasse que estariam pre-
sentes mais de vinte pessoas, seria tornado por louco. No entanto,
passados apenas 30 anos, estamos assistindo a esta esplndida rea-
lidade, e constatando que o certame . conseguiu lotar, praticamente,
o salo.
(*) Conferncia proferida na abertura do 19 Encontro dos Advogados Cri-
minais, realizado na Faculdade de Direito da Universidade de So Pau_
lo, em 8 de dezembro de 1977.
:73
Embora a advocacia criminal ainda seja considerada o ramo
menos favorecido das atividades. do bacharel em DireIto, pOIS no
oferece atrao remuneratrIa, a verdade que nao eXIste outrOSe-
tor em que se encontrem tantos motivos de gratificao pessoal pa-
ra o advogado.
. Sempre ouvi dos meus alunos, quandos lhes indagava, no in-
CIO de cada ano letivo, a respeito das suas preferncias .profissio-
nais, a afirmativa de que sentiam grande atrao pelo Direito Pe-
nal, sobretudo pelo seu manifesto lado humano, mas que infeliz-
mente no se poderiam dedicar a advocacia criminal, porque no
era compensadora, quanto aos honorrios.
Esta colocao nos permite concluir que, na verdade, a advo-
cacia criminal exige, para o seu exerccio, uma grande dose dedes-
prendimento e de paixao. Sem essa palxao, nao ha. ad-
vogado crimmal. A Identificao com o cliente e com a causa pas-
sa a ser uma verdadeira necessidade, como que uma transferncia,
reclamando que o advogado viva efetivamente o drama judicirio
de que participa, no como um objetivo manipulador, mas como
um autntico protagonista.
O advogado criminal que se limitar ao patrocnio da causa,
conduzindo-se, embora, com exao e inteligncia, no se completa-
r jamais. Somente aquele que se d por inteiro, colocando tam-
bm o cora!o a servio da causa, que chegar a ser um verdadei-
ro advogado crimmal. Lembro-me da expressiva brincadeira que
um velho crImmalIsta repetia ao fim de cada ano: "Neste ano pra-
tiquei quinze homicdios, doze estelionatos, trs peculatos, etc.",
descrevendo os casos que patrocinara e com os quais se identifica-
ra de tal forma que lhe parecia ter, realmente, assumido a autoria
dos delitos.
Se no for esta disposio do criminalista, certamente no
chegar meta efetivamente desejada. E talvez seja uma explica-
o para o fato de to poucos escolherem este ramo da advocacia.
Quantos encontraram abreviados seus dias de vida, por se mante-
rem fiis ao destino de servir sem reservas. E, quantos outros, mal
granjeada a fama, que mais facilmente conseguida pelo crimina-
lista praticante, abandonam o campo, voltando-se para outras ativi-
mais rendosas, menos e menos cansativas, poupan-
do-se de angstias e ansiedades. Poucos, muito poucos, so os q-
envelhecem na advocacia
Portanto, ver reunido neste plenrio um nmero to grande
de interessados em um Encontro de Advogados Criminais j , por
si s, altamente estimulante, porque se aqui se encontram , certa-
mente, em razo, pelo menos, da expectativa de haurirem informa-
:74
es a respeito de temas e de problemas que se relacionam com o
exerccio da advocacia criminal. Isto nos consola e nos d novas es-
peranas.
Foi pensando em tudo isso que, embora surpreendido com o
convite, resolvi enfrentar esta dificuldade e, como advogado crimi-
nal, aceitar o desafio de improvisar.
9 tema que me foi proposto est centrado na. Lei de
24 de maio de 1977, principalmente quanto aos motIvos e fatos que
a' originaram. Nesse sentido, acredIto, mmha expOSlao podera con
tribuir positivamente, pois estive intimamente ligado aos antece-
dentes e s razes determinantes da sua edio. Posso mesmo di.
zer, com certa ponta de orgulho, que esse diploma legal resultou
de um trabalho iniciado em So Paulo.
No comeo do ano de 1971, um grupo de estudiosos passou
a preocupar-se sistematicamente com o creSCImento da crImmalIda-
de e a impossibilidade de recolherem-se aos presIdIOs todos os con-
denados. FaZIam parte desse grupo os Drs. Jose Lmz VIcente de
Azevedo Franceschini, Jos Rubens Prestes Barra, Francisco Papa-
terra Limongi Neto, Antnio Carlos Penteado de Moraes, Diwaldo
Azevedo Sampaio e este orador. Das demoradas trocas de idias,
blitseadas principalmente no texto de uma tese apresentada ao II
Congresso Paulista do MimsterIO PublIco, pelos Drs. FranCISCO Pa-
paterra Limongi Neto e Antmo Carlos Penteado de Moraes. resul-
tou uma posio firme dos partiCIpantes do grupo, no sent:iO"e
que o principal problema do SIstema penal residia no fato de exis-
tir um grande nmero de condenaoes a pena de prIsao e total m-
capacidade de recolhImento dos condenados aos presIdlOs em fun-
cionamento.
Preocupado com o problema, o ento Secretrio da Justia,
Prf. Hely Lopes Meirelles, homem 'de rara intelignCia e aguada
sensibilidade manteve entendimentos com o grupo, outorgando-lhe
o encargo buscar solues factiveis. Foi assim qu, credenciados
pelo Secretrio da Justia de So Paulo, compareceram como seus
representantes reunio dos Secretrios da Justia, realizada em
maro de 1971 em Nova Friburgo, os Drs. Francisco Papaterra Li-
mongi Neto, Azevedo Franceschmi e Dtwaldo Azevedo Sampaio. Le-
vavam de So "Paulo entao, a primeira colocao a respeito do pro-
blema j muito entre ns, no sentido d que o Cdigo Pe-
nara:e' 1969 no enfrentava corretamente a questo. nem ao menos
a equacionava racionalmente, acrescentando que deveriam .ser
movidas yrgen.tes no Cdigo Penal de 1940, ,J'lsando a
alterao da fIlosofIa penal VIgente.
'75.
"
A nova filosofia radicava-se no entendimento de que a pena
de riso deveria ser reservada para os criminosos portadores de
periculosidade. Era a idia que ommara o ongresso rea lzado pe-
la ONU em 1970, em Kioto, Japo, para a preveno do crime e tra-
tamento do deliquente. Era preClSO estabelecer um divisor de guas.
para aferir quem deveria ficar preso e quem pOderia ficar solto. Ad-
!llitia-se, como certo, o princpio, hoje muito difundido, de que a pn-
fecI:ada n<,l serve para alcanar o duplo objetivo formal a 9.lli'l
se propoe: pumr e recuperar.
Se se quiser dar um tratamento correto ao problema, no
possvel aceitar o binmio, pois seus termos se repelem. !j uma
ambiguidade, uma aporia intransponvel porque, .na
pretendemos punir, nao no mesmo passo, recuperar.
.. .
Essa preocupao, portanto, conduzia constatao de que
a priso fechada est com os seus dias contados. Os mais recentes
trabalhos, dos maiores especIalistas no assunto. reconhecem que
ainda no existe uma viso clara do futuro, mas h uma convico
autorizada de que a priso fechada no penas no recupera, como
corrompe. A razo principal disso que a natureza do sistema -
independentemente das pessoas, da falta de recursos humanos, da
falta de teraputas, da falta de recursos materiais - no permite a
recuperao.
Ainda recentemente li um trabalho que relata as concluses
a que chegou Norman Carlson. encarregado do "Bureau Federal
para as prises", dos Estados Unidos da Amrica, no sentido de
que a priso fechada no serve para promover a recuperao do
sentenciado, pois o erro no est nas pessoas, mas no sistema. Por
isso, certamente dever ser abandonada a idia de se utilizar a pri-
so fechada como meio de regenerao do delinquente.
o sistema de segurana prisional no pode funcionar de outra
maneira, mas funcionando como funciona inadequado para o. es-
foro de recuperao e de ressocializao do condenado. No se
trata de falta 'de funcionrios, de teraputica ou de recursos mate-
riais. No. O erro do sistema, contraditrio em si mesmo, pois
at nos pases onde se gastam generosas verbas, a exemplo da Su-
cia e dos Estados Unidos da Amrica. muito alto o ndice de rein-
cidncia. .
Basta ver que, no sistema de priso fechada, ao mesmo tem-
po em que pretendemos dar ao prisioneiro um sentido de dignidade
humana, essencial para a sua recuperao, na prtica o submetemos
a midas revistas, a constantes intervenes na sua privacidade, de
tal sorte que ele se empobrece totalmente e se envilece, pe>is
pojado de qualquer sentimento de posse e de auto-respeito. A re-
76
vista necessria para a segurana do sistema fechado, mas os
seus efeitos so altamente contrrios quele sentido de dignidade
que desejamos dar ao homem encarcerado, uma vez que. na verda-
de, nada h de mais indigno do que um preso que se v jogado em
uma penitenciria, sem direito privacidade, propriedade, e cuja
individualidade deve estar permanentemente franqueada intro-
misso da autoridade.
Mesmo reconhecendo tudo isso, no h como .. abolir-se a re-
vista das prises de segurana mxima, o que tambm acontece
com o esprito de iniciativa que se deseja conferir ao interno, mas
que constantemente cerceado por minuciosas regras, legais ou re-
. gulamentares, de conduta. Da mesma forma nos comportamos
quanto ao sentimento de solidariedade humana, que desejamos des-
pertar no detento. mas que impedimos que se exercite, porque
cuidamos, em nome da segurana do presdio. para que o presos
no se solidarizem uns com os outros, no se agrupem, e no rei-
vindiquem coletivamente. A associao de prisioneiros dentro de
um presdio de segurana mxima vista como absolutamente in
desejvel.
Outros exemplos de contradio entre os objetivos da recu-
perao e os mecanismos prpriOS do sistema poderiam ser dados,
mas basta, por brevidade, o que ficou dito.
Se pretendemos ver a priso de segurana mxima como ins-
trument.al adequado para a dupla finalidade colocada pela lei -
punir e recuperar -, estamos completamente enganados. no s
pelas razes mas tambm. pelo o preso,. para
sobreviver, deve aprender, com a rapIdez possIvel, as regras mfor-
mais da vida carcerria e assimilar adequadamente os valores pre-
dominantes na sociedde prisional.
Ao contrrio do que muitos pensam, a priso no uma mi-
niatura do mundo livre. A sociedade prisional no um ncleo re-
duzido da sociedade livre. O mundo da priso tpioo, estrutura-
do de modo muito especfico, regido por regras bem definidas e os-
tentando sua escala de valores. Trata-se, enfim, de uma comunida-
de com fei3s prprias e que difere essencialmente da sociedade
livre, at no modo de falar. Existem, na hierarquia, categorias so-
ciais diversas. padres de conduta diferenciados, objetivos defini-
dos. O respeito e a admirao so endereados a valores totalmen-
te diversos dos que predominam na sociedade livre convencional.
Portanto, as regras forrr..ais e oficiais existentes no presdio
funcionam apenas relativamente s relaes entre os presos e a di-
reo do plesdio ou seus representantes (guardas, mestres, terapu-
tas, administradores, etc.), mas no regem as relaes entre os pre-
sos, na convivncia di::ia do mundo interno da priso, que se cori.
verte em uma verdadeIra subcultura. A consequncia inafastvel
esta: o preso aprende que mais importante assimilar as regras de
convivncia do grupo do que aprender as normas de comportamen-
aprovadas pela sociedade livre, qual ele no pertence. So mais;
Importantes para ele, entre outras, as chamadas "lei do co" e "lei
do Si!ncio"; importantes para ele so os princpios da, no
delaao, dlvIsao de ganhos, da intransigncia e da hostilidade a
qualquer trpo de autoridade oficial.
Dois exemplos tornaram bem claro para mim este conceito.
O primeiro deles aconteceu durante uma partida de futebol" joga-
da entre presos de dois pavilhes da Casa de Deteno, durante um
campeonato Num momento, o rbitro apon".
t?U uma falta, decIsao que nao agradou a uma das torcidas. A rea-
ao normal se fez sentir, manifestando-se os' torcedores contra o
rbitro, aos gritos. Porm, o que muito revelador, ao invs de cha-
m-lo de "juiz ladro", apodaram-no de "juiz 'tira' senvergonha" ,
numa. clara aluso ao_ valor negativo representado pela polcia., 1m:
esta explosao, num momento emocional, porque trai o
condICIOnamento valor negativo, expresso no como um gracejo,
mas como um sentImento profundo.
O outro exemplo: um delinqente, multi-reincidente voltou
Casa de Deteno depois de um curto perodo de liberdade. Que-
rendo estimul-lo recuperao, o Diretor mandou coloc-Io:no Pa-
vilho-2, que o local onde moram os presos de melhor comporta-
mento e os que colaboram com a administrao do presdio. No se--
gundo dia de ;permanncia naquele pavilho, o referido preso pro-
vocou . uma brIga e surrou um Conduzido presena
do Dlretor, confessou que aSSIm agira para poder falar com ele
pois desejava a sua transferncia para o pavilho onde estavam r..
colhidos os presos reincidentes, dizendo que o Diretor bem sabia
q:ue era. e. aceitava ficar entre os presos "bon-
ZInhos , pOIS Isto o dImInUIa aos olhos dos seus amigos, bandidos'
c?mo E ameaou continuar surrando companheiros, todos os
dIaS, ate que fosse removido para o "fundo.", onde moravam seus
amigos.
Estes exemplos tornam bastante compreensvel a inver; de
valores e o estabelecimento de padres de conduta inteiramente di-
versos dos vigentes na sociedade livre. No um postulado superfi-
cial, mas algo substancial, atuando contra todos os esforos reali-
zados com o objetivo de modificar a personalidade do sentenciado
e tornando-os estreis.
O que ficou dito, porm, no tudo. Sabemos que frequen-
te o caso de um preso que, tendo cumprido uma longa pena e posto
78,
em liberdade, meses depois. volta a cometer crimes.e de novo reco-
a um presdio. Nunca houve reao da. opinio pblica ou da
Imprensa, clamando pela punio do Diretor do presdio que, tendo
sob sua custdia esse sentenciado, no o recuperou. Nunca se exi-
giu a instaurao de um inqurito para apurar a responsabilidade
desse diretor que, tendo o preso sua disposio durante cinco ou
dez anos, no o regenerou.
Mas, se houver uma fuga, apenas, de um presdio de s'guran-
a mxima, o :t;nundo desaba. A imprensa clama, temendo pela se-
gurana da SOCIedade: as autoridades instauram imediatamente um
inqurito administrativo para saber de quem foi a culpa, a opinio
pblica se mostra inquieta e exigente, porque passa a duvidar da
segurana do sistema. Na verdade, . mais importante que um preso
no fuja, do que seja recuperado.
A consequncia disso, tambm aqui, desastrosa. Os diretores
de presdio passam a dar mais importncia segurana e discipli-
na do presdio, do que tarefa de recuperao dos sentenciados. Se
um preso necessitar de um tratamento especial, preconizao pelo
psiclogo do presdio, o diretor nega o regime excepcional, porque
isso traria reflexos na disciplina da priso; se um preso praticar
uma falta, deve ficar recolhido cela, ficando privado das aulas ou
do trabalho; se dois presos brigarem, ambos devem ser punidos, sem
se indagar quem o culpado, porque assim o exige a tradio de se-
gurana do presdio. E assim por diante. As metas informais da pri-
so se soprepem s metas formais, por fora do mecanismo do
sistema.
Na mesma linha de raciocnio, h um outro dado que escapa
constantemente ao observador desprevenido. Quando lidamos com
situaes perigosas, que podem eclodir em rebelio quando menos
se espera, h uma ansiosa expectativa de que o equilbrio instvel
no seja quebrado. Isso acontece, precisamente, no sistema de se-
gurana mxima das prises. O Governador do Estado espera que
o Secretrio da Justia cuide bem do problema, evitando acarretar-
lhe dores de cabea. O Secretrio da Justia confia em que o Diretor
Geral do Departamento dos Institutos Penais do Estado esteja sem-
pre atento, a fim de impedir que surjam complicei; na rea das
prises; o Diretor-Geral espera o dOSl)iretoresdos Institu-
tos isolados; estes desejam que os funcionrios administrativos e os
teraputas cuidem atentamente de tudo, afastando, possveis desa-
justamentos; os funcionrios e teraputas, por sua vez, esperam o
mesmo dos guardas de presdio; estes, afinal. mantm a expectativa
de que os presos no venham a lhes dar trabalho com questes dis-
ciplinares. Ento, fcil concluir, a chave da tranqilidade dos pre-
sdios est na mo dos presos.
79
So os presos que, em ltima anlise, ditam as normas da
tranqilidade da priso, queiramos ou no. Constatei, pessoalmente,
esta realidade. Quando iniciei os primeiros movimentos tendentes a
introduzir algumas modificaes no sistema carcerrio, ouvi as ad-
vertncias dos diretores j integrados no trabalho, ponderando que
deveramos agir com cautela porque os presos poderiam no gostar
das novidades e, ento, teramos problemas disciplinares. Lembra-
vam, para argumentar, que em outras oportunidades se tentara isto
ou aquilo e que os presos reagiram negativamente, criandc situa-
es graves de indisciplina.
Constata-se, assim, que apesar de toda a aparncia de fora
do regime prisional, a sistema no passa de uma frgil estrutura,.
mantida custa de transigncias e de cuidados, pois os
senhores, absolutos e autoritrios, so os presos. Ao contrrio do que!
muItos pensam, a disciplina uma resultante da compensao de{
foras e do encontro de interesses recprocos, avenados
entre os presos e a Administrao.>
Por tudo o que foi dito que podemos afirmar que a priso
tem os seus dias contados. Cumpriu J a sua tare!a histrica. No
sabemos ainda o que vir em seu lugar. Mas haver mUdana. Ro-
berto Lyra, no ttulo de um dos seus livros, perguntou: "O que
depois das prises?". Mariano Ruiz Funes tambm tratou do
sumo, em livro clebre, desenvolvendo percuciente anlise a respeito
do que chamou "a crise da priso", assunto por ele versado, aqui
mesmo nesta Faculdade, quando proferiu memorvel conferncia no
ano de 1947.
Muitas tentativas foram feitas, e ainda se fazem, procurando
compatibilizar as metas incongruentes que se assinalam priso fe-
chada. Antes de assumir a Secretaria da Justia fizemos tambm
uma experincia, que parecia encontrar fundamento em conhecida
teoria cientfica. Acabava de ler alguns trabalhos sobre o "behavio-
rismo", fulcro do pensamento exposto na obra de Skinner, notvel
psiclogo norte-americano. Segundo as concluses a que eu chegara,
o mtodo da aproximao sucessiva poderia dar bons resultados
quanto mudana do comportamento de presidirios porque, sem
se chegar aos excessos descritos no livro "A laranja mecnica", seria
possvel o reconhecimento da personalidade do delinqente, atravs
da modificao do seu repertrio de respostas, feita de dentro. para
fora.
Apoiavam minhas concluses os relatos sobre a modificao
de comportamento de soldados norte-americanos, feitos prisioneiros
durante a guerra na Coria, e submetidos a tratamento pelos chi-
80
neses que dirigiam os campos d recolhimento. Um dos trabalhos
que lera mostrava a mudana de comportamento dos soldados, trei-
nados para combater o comunismo, e que, em poucos meses, passa-
vam a escrever artigos e a compor desenhos inteiramente hostis
poltica norte-americana e bastante simpticos ideologia comu-
nista.
o fato tornou-se alarmante quando surgiu na Sria, na ndia,
na Indonsia e no Paquisto, fartamente distribudo atravs de re-
produes, o trabalho de um prisioneiro, que assinava o nome su-
posto de John Smith, U. S. Army, representando um mapa da Co-
ria, tendo sobre ele cravada as unhas sangrentas de uma guia,
que aludia claramente guia americana, pois a sua cabea era
substituda pela cabea do Presidente Truman, tudo figurando sobre
um fundo que representava o smbolo da "Standard OH".
Segundo o autor do artigo em que esse fato foi relatado, o
Pentgono mostrou-se extremamente preocupado, acreditando que
os prisioneiros norte-americanos estariam sofrendo processos de la-
vagem cerebral ou, o que seria pior, dolorosas e insuportveis tortu-
ras chinesas.
Aps a troca de prisioneiros em pamujon, os primeiros repa-
triados foram interrogados minuciosamente por psiquiatras milita-
res e civis. Constatou-se, ento, que no haviam sido torturados ou
cruelmente castigados, nem sofreram insuportveis privaes de ali-
mentos ou privaes capazes de "quebrar-lhes" o moral. Depois de
ouvir os relatos desses prisioneiros, concluram que haviam sido
submetidos s tcnicas da psicologia operante, atravs do sistema
de aproximao sucessiva. Este mtodo consiste, basicamente, no se-
guinte: cada resposta favorvel, quanto mudana de atitude ou
de modo de comportar-se, premiada; cada resposta negativa pu-
nida com uma restrio. Ao cabo de algum tempo o repertrio de
respostas do sujeito se altera, sem que ele tenha plena conscincia
da sua participao no processo.
Pareceu-nos, ento, que o mesmo mtodo poderia ser aplicado
com sucesso nas prises, obtendo-se, assim, modificaes de compor-
tamento dos criminosos. Pedi, na condio de professor universit-
rio, a colaborao de um grupo de jovens integrantes da prImeira
turma de psiclogos experimentais da Pontifcia Universidade Ca-
tlica de So Paulo. Interessadas em realizar a experincia, pronti-
ficaram-se a prestar colaborao como voluntrias, e iniciaram o
trabalho de campo no mbito da Penitenciria Feminina da Capital.
Passados alguns meses recebi um relatrio elaborado pelo
grupo, no qual expunham suas concluses. Segundo as observaes
81
feitas, o mtodo .no era adequado para a modificao. elo cQmporta-
mento essencial do preso. Era possvel, sim, mudar aquilo que esti-
vesse relacionado com o ambiente da priso: se o preso cuspia no
cho, no faria mais isso; se tinha o. hbito de comer coma mo
deixaria de faz-lo, e assim por diante. Mas, nenhuma grantta
de que fosse possvel extinguir o co.mportamento criminoso, pois no
havia como fazer aproximaes sucessivas concretas da conduta li-
vre, no ambiente da priso. Em no era possvel trei-
nar um home.m preso para viver em liberdade. No existe maneira
de criar, na priso, um ambiente de liberdade, de modo a permitir
a experincia autntica, e no artifical, de liberdade, nica forma
de se atingir a desejada substituio do repertrio de respostas do
sujeito. . .
Esta co.ncluso, a que chegamos sem custosas e so-
fisticados programas, foi a mesma a queaportaram as autoridades
cientficas no.rte-americanas, que empregaram vultosos recursos pa-
ra empreender a mesma investigao. Somente Um projeto, d.enomi-
nado Patuxent, em Maryland, desenvolvido durante 16 anos, custou
4U milhes de dlares, apresentando resultado positivo apenas rela-
tivamente a 97 dos 2.297 prisioneiros tratados. .
flor outro lado, tnicas de . interveno mais direta, como o
uso de choques eltricos e drogas, fo.ram condenadas amplamente
pelos Tribunais norte-americanos, sobretudo em virttJ.de da ao vi-
gilante da Unio das Liberdades Civis Americanas' (ACLU), sendo
certo que o caso Patuxent chegou Suprema Corte, onde a deciso
foi tambm contrria poderosa tecnologia comportamental.
" Mesmo quando recorreram aos voluntrios, os experimenta-
dores tiveram xito. Um advogado representou contra esse tipo
de tratamento, alegando que na priso no possvel falar-se em
voluntrios, pois a simples circunstncia de se tratar de um homem
preso j lhe retira toda a capacidade de decidir por si. Qutras com-
provaes existiram de que foram empregados mtodo.s de seduo,
com promessas de benefcios e de recompensas. para aqueles que se
apresentassem como voluntrios para as experincias. Por essas ra-
zes, os Tribunais .rejeitaram as propostas dos controladores do
comportamento e vetaram os programas.
Aqui no se chegou a esse ponto. Sem traumas, sem despesas,
concluimos que o mtodo no' funciona em relao aQobjettvo de
regenerar criminosos, quando aplicado dentro da priso. E, bom
que se re?,istre, nossa experincia foi feita de modo o:rigina!, pois
desconheCIamos inteiramente os projetos e programas norte-ameri-
canos, muito pouco divulgados entre ns quela poca, ou seja,
em 1973.
82
Afastada essa possibilidade, concentramos nossa ateno no
trabalho endereado reforma do sistema de penas, iniciado,' como
dissemos, em 1971. Naquele ano, no mesmo dia em que se realizava
a abertura da reunio de Nova Friburgo, proferi a aula magna ini-
cial dos cursos' jurdicos, subordinando-a ao tema "A Reforma Pe-
nal", na qual expus exatamente as mesmas idias que estavam sen-
do colocadas pelOS riossos representantes em Nova Friburgo. A partir
de ento, em Congressos, Seminrios, palestras, ciclos
de estudos, aulas em todos os Estados da Federao onde estivemos,
fizemos a pregao das novas metas, resumindo nossa campanha em
alcanar uma significativa alterao no sistema de :penas, se.gundo
o postulado: - a priso fechada deve ser reservada para quem pre-
cisa dela.
custou-nos algum esforo de paciente proselitismo' a vitria
da idia. Mas, apesar de algumas oposies e resistncias, o grupo
conclua, em 1973, um trabalho sistemtico., em forma de antepro-
jeto de lei, contendo a proposta de substituIo de todo o tJtulo V
do Cdigo Penal de 1969. Esse anteprojeto foi encaminhado ao en-
to Ministro da Justia, Professor Alfredo Buzaid,' que determinou
estudos a respeito, estudos que no chegaram a ser concludos pela
sua assessoria.
Foi nessa ocasio que o Senador Franco Montoro tomou co-
nhecimel1to, acidentalmente, do trabalho e manifest?u o desejo de
apresent-lo, primeiro como projeto de lei e posterlOrment.e como
emenda substitutiva, quando da discusso do Cdigo Penal de 1969
no Congresso. Tambm o relator do Projeto, Senador Accioly Filho,
mediante gestes do Senador Franco Montora, interessou-se pela
matria, concordando em vir a So Paulo para debater o assunto
com o nosso grupo. Atravs da ao desses parlamentares, algumat;
das noss.as idias conseguiram aparecer na lei que reformulou o C-
digo Penal de 1969, editada em fins de dezembro de 1973.
Todavia, como esse Cdigo no entrou em vigor, as medidas
ficaram sem efeito. Ao assumir a Secretaria da Justia do Estado de
So Paulo, entendi que deveria propor ao Governador do .Estado um
engajamento oficial nessa luta, pois um novo sistema de penaR mui-
to contribuiria para a soluo do problema da superlotao dos pre-
sdios. Foi assim que o assunto chegou ao nvel de interesse do 00-
. verno estadual. 'Por decreto do ms de abril de 1975, o Governador
Paulo Egydio Martins Grupo. de Traba!ho, do qual
participavam todos. os especIalIstas. Ja referIdos; e maIS os Profes'-
sores Joo Bernardmo Gonzaga e DIrceu de Mello.
Em 90 dias, prazo consignado, foi elaboradc o anteprojeto de
lei, entregue ao Governador em reunio a que compareceram todos
83
os integrantes do Grupo de Trabalho. Detenninou:..me, ento. o Go-
vernador, que entregasse pessoalmente o anteproJeto ao Senhor Mi-
Justia, cumpri no dia 26 de julho de HJ75, em
audlencla que me fOI concedIda pelo Senhor Mini::;tro Armando Fal-
co. Basicamente, .n:,ssa proposta incluia o seguinte: em primeiro
lugar, fossem admItIdas outras modalidades de penas erigindo-se
categoria de penas principais algumas formas de acessrias'
a priso albergue e a prisodOmi:
clhar; possIbIlIdade de autorIzaao para o preso trabalhar e estudar
fora do presdio; do "sursis" pena de recluso; reduo
::lo, prazo para o lIvramento condicional; prescrio da reincidncia,
:!Jem de outras medidas com o objetivo de possibilitar tratamento
;>enal diferenciado ao preso sem periculosidade.
. AP?s no Ministrio da Justia, para os
lUaIS mUlto contrIbUlram os nossos companheiros do Grupo de Tra-
Jalho, j agora auxiliados tambm pelos Drs. Dante Busana e Aldo
Umeida Prado de Magalhes, assistentes-tcnicos do meu Gabinete
t matria foi encaminhada ao ConQ'resso Nacional resultando
ldio da Lei n'? 6.416, de 24 de de 1977. '
. . Desde julho de 1975, entretanto, nos dedicvamos' com espe-
mI mteresse a uma campanha para incentivar a implantao de
Casas do Albergado" no Estado de So Paulo, com uma ampla con-
'ocao da comunidade, principalmente atravs das Lojas Mani-
as, Clubes de Servio, Igrejas Catlica e Evanglicas Unio das So-
iedadesEsplitas, Sociedades de Amigos de Bairros: e outras.
" Si!lCeramente, na r:cupe:ao do delinqente. En-
partIcularmente, que e possIvel, com os conhecimentos
ue hOle temos, recuperar 90% dos sentenciados. Na verdade 10%
os in!ernos so portadores de deficincias que dificilmente
os metodos de tratamento comum ente empregados. Em relao a
!es seria necessrio adotar medidas mais sofisticadas. impossveis
e viabilizar no estgio atual do sistema penitencirio.'
Mas, a grande massa composta de recuperveis. E o modo
lais rpido e eficiente de trat-los, desde que no estejam em es-
de periculosidade, coloc-los em contato com a liberdade.
tualmente nos esforamos para tornar clara a idia de que o delin-
iente deve ficar recolhido a uma priso fechada o mnimo possf-
lI. Defendemos o entendimento de que o livramento condicional
io deve depenc:er de uma qua?tidade de pena fixa cumprida, mas
lve ser concedIdo logo C/ue haja manifestao favorvel de uma
mta Tcnica Interdisciplinar. . .
sabido que o interno atinge um ponto ideal-de
coincidindo ou no, esse momento, com o prazo legal do. c';lmprImen-
to de determinada quantidade de pena. Hoje perdemos mumeros ca-
sos de recuperao porque a lei fixa um "quantum" de. pena para
que se conceda a liberdade con?i?ional. Acontece mUltas ;rezes o
sentenciado alcana o ponto otImo de recuperaao e anSG,.a pela
uporl,nntdade de voltar ,ao convvio social, motivado para de
vida, mas alll(\a, cumpriu a metade da pena - se pruhano _
para obter o livramentocondir.ional. Deve continuar preso, sem ou-
tra razo alm da obrigao de UUlp:ri'l", n. tempo de priso fixado
pela lei. A partir desse momento. sobre ser inUtil,o.,1:)riso operar
efeitos deletrios e o interno regride. ' .. '"
A adoo de uma nova sistemtica; nos termos em que pre-
conizamos, possibilitaria no s o momento em que
a terapia penal atingiu o seu ponto maXlmo, como tambem '3.umen-
tar a rotatividade das vagas nas prises, apr?veitando-as l31elhor .e
a quem delas realmente necessita .. A concessao !I-
berdade condicional, ou a passagem do sentenCiado para a prIsao
albergue ou para a priso domiiliar, levando o da pena co-
mo uma advertncia, seria altamente a?onselhvel, mdependente-
mente do tempo da pena ainda a cumprIr.
Voltando Lei n'? 6.416, podemos afirmar que trouxe re3lis be-
nefcios, j plenamente sentidos. Nosso indicador , a car-
cerria da Casa de Deteno. Verificamos que, apos a edlao re,-
ferida lei, no aumentou mais o nmero presos, que a
razo de 300 a 500 presos por ano. Ao contrano, a populaao carce-
rria decresceu, at a presente data, em nmeros absolutos, de 100
detentos.
Mas, o maior benefcio da nova legislao foi, sem dvida n_e-
nhuma a institucionalizao da priso albergue. O condenado nao
perigoso, cuja pena seja igual ou a 4 anos, pode gozar desde
logo do benefcio. Se condenado a maIS de 4 e a menos de anos,
dever cumprir um tero da pena, para o fa:,or leg-al Se a
condenao for superior_ a 8 cumprlra dOIS qumtos da pena
em outro regime, antes oe benefICIar-se do albergamento.
Por que acredito na priso albergue?
Acredito nela porque est provada a sua efi-
ccia. No se trata, apenas, de um tIP? de prI,sao eco-
nomicamente o Estado, embora isso seja tambem mUlto
Cuida-se, sobretudo, da sua validade _para favo.recer a. remtegraao
social ao se:p.teniado. A esta conclusao chegueI metodIcamente, re-
85
fletindo muito a respeito do problema da recuperao do delinqen-
te. dois anos realizamos um cicle de estudos na Universi-
de Sa!> .Paulo, pela CODAC, e que reuniu especia-
IIst8:
s
de InstItutoS. Foi o primeiro trabalho interdisciplinar
reahzado no genero,. por nossa visando a discutir o pro,:"
blema da responsabIhdade do homem. a luz dos conhecimentos
vrias ?iscf/i>linas, tais como a PsiCOlogia, a F'ilO5'ofift;a-
PSIqmatna, a SOCIologIa, a Biologia, a Fsica e o DireitO.
Das colocaes feita!': pc1osdiversos professores que se mani-
festaram, o problema desde o ngulo da sua especiali-
muita:s respostas as questes discutidas. Para mim,
par'tlCularmente, uma das maIS Importantes concluses foi esta: a
personalidade do criminoso uma estrutura complexa de fatores.
Os desdobramentos desta conceituao permitiu-se elaborar uma
de s;ie de outras observaes e juntando
dIversos ensmamentos. ASSIm e que conclu, acoJhendo a opinio ex-
pressa por Norman Carlson, no sentido de que no sabemos muito
a respeito das causas do crime e tambm da maneira de tratar o cri:"
minoso, que. o crime um fenmeno que no pode ser examinado se-
gundo as leIS da causalidade.
levaram os' sentenciados Casa' de Deteno se constitui de . crimes
contra o patrimnio, o que permite estabelecer uma relao muito
ntida entre contra () patl'Ulnio.
Esta anlise permitiu que chegssemos a uma outra conclu-
so, que nos parece. tambm verdadeira, e que muito importante
para a enunciao terica a que chegamos: a personalidade do de-
linqente uma estrutura complexa de fatores que se entrelaam e
que, num dado momento, eclode num comportamento social des-.
viado.
Muitas personalidades criminosas existem que ainda .no de-
flagaram um ato delituoso, mas esto prontas para faz-lo assim
que a oportunidade se apresente, ou assim que o apelo seja forte-
mente solicitante.
Ora, se no podemos tratar o criminoso atravs do exame do
comportamento causal,. poderemos certamente cuidar de conhecera
sua fatorao crimingena e, em: seguida, anular os fatores conver-
gentes. Alguns dos casos. de recuperao conhecidos que
houve uma mudana dessa fatorao; causando a modificaao da
personalidade elo delinqente, de dentro para fora.
Entretanto conduzir metodicamente o proceso de anulao
dos fatores que dificilmente se consegue no mbito da priso
fechada. Torna-se muit difcil, seno impossvel, decompor a_ fat-
rao crimingena e reexperienci-la no ambiente de repressao, no
qual os fatores se tornam praticamente inoperantes,
Embora o repertrio de respostas do sentenciado se mantenha mal-
terado, no se oferece ocasio propcia para sua manifestao, por
fora do ambiente repressivo.
No os crimes de e de leses
acontecem com certa regularidade, Uma vez que, em certas CJrcuns-
tncias, o; ftorescrimingenos presentes atam mesmo no interior
da priso.
Concebemos, ento, a teoria seguinte:' para que possmos re-
. cuperar um delinqente preciso desfazer sua crimin-
gena, decompondo e eliminando os fatores 8: estru-
tura complexa da sua ;personalidade: E conclmmos .tambem,. Isto S?-
mente pode ser processado no ambIente real de
da reexperienciao do quotidiano,ensejando a repetiao das oca-
sies e das solicitaes . que ensejaram a formao da personalidade.
Somente assim o sujeito pode dar uma resposta opcional nova, for-
mada por ele, assumindo a 'responsabilidade de decidir. evidente
87
ue esse processo no se viabiliza em uma priso fechada, pela sim-
[es raz de que no podemos simular um ambiente de liberdade
dentro do presdio. Embora existam semelhanas formais com
vida livre, na priso so essencialmente diversas as condies con-
O trabalho , geralmente, meramente uma ocupao. O local
trabalho fica distante apenas poucos metros das celas. A alimen ..
to fornecida ao preso sem que este deva realizar qualquer es-
)ro para consegu-Ia. Enfim, a priso repressiva e, contradito-
amente, paternalista.
impossvel, portanto, a reexperienciaodo delinqente en-
trcerado, quanto ao quotidiano do homem livre, simplesmente por-
ile, por mais que se desejasse ensaiar um ambiente de verdadeira
berdade no presdio, jamais conseguiramos tal obietivo. Se algum
iliser aprender a nadar, ter que mergulhar um dia na piscina. Por
Lais que se ensine teoricamente os movimentos da natao, por me-
lOr que seja o instrutor, o aluno no conseguir aprender a nadar
no concretizar a experincia dentro d'gua.
Consoante expresso de um autor, muito citada, tentar trei-
ar um homem preso para viver em liberdade, o mesmo que trei-
ar um atleta para uma corrida de cinco mil metros fazendo-o per-
Lanecer na cama durante os vinte dias que precedem corrida. Se
sentenciado no fizer a experincia concreta de liberdade, no con-
exercitar-se pessoalmente para conseguir a reintegrao so-
.al adequada.
Porque prestigiamos a "Casa do Albergado" ?
As razes so essas que acabamos de enumerar. E os resulta-
:)s prticos j obtidos, consoante feita uma. pes-
ilisa realizada pelo Instituto de MedIcma SOCIal e .de
o Paulo so muito convincentes. Enquanto Que o mdIce de rem-
dncia v'erificado entre egressos das prises fechadas da ordem
67 %, em dois anos de de experincia das "Casas do Albergado"
nmero de reincidentes egressos deste sistema de apenas 2 %.
, ndice de abandono (no fugas, porque os albergados no esto
1St odiados contra a vontade) da ordem de 11 %, bastante infe-
.or ao nmero de fugas ocOrridas de prises fechadas Esta perda
altamente compensadora, luz do nmero de delinqentes recu-

Tudo acontece favoravelmente. apenas porque os sentenciados
[vem a experincia de liberdade, sob o influxo de uma moti-
:to (que no incio se resume to some9-te no de nao vol-
tr para a prisp), e soo nova orientaao e superV1sao dos homens
livres que lhes deram a mo. Assim se forma um nvo repertrio de
respostas, autntico, no imposto, sem outras injunes que no
aquelas vindas do prprio sujeito.
Vamos dar um exemplo simples: se ao sair do trabalho o al-
bergado recebe o convite para ir a um bar, a fim de ingerir bebidas
alcolicas, coloca-se sua frente um problema que lhe caber resol-
ver. Se aceitar o convite, sabe que poder perder o benefcio do al-
bergue. Se recusar, supe que decair no conceito dos companheiros
que O convidaram. Deve optar livremente. Geralmente tem aconte-:-
cido que, por temor de perder o benefcio e no por virtude, o alber-
gado relutantemente recusa o convite. Esta resposta foi dada por
ele, num momento de deciso, assumindo a responsabilidade do que
decidiu. Em outras circunstncias, dificilmente recusaria o convite e
poderia embriagar-se, da decorrendo todas as conseqncias crimi-
ngenas. Agora, no.
Se a primeira recusa difcil, a segunda mais fcil, a ter-
ceira quase no exige esforo e no quarto dia os companhE'iros j
no o convidam mais. Vencida esta batalha, uma nova resposta se
instala. Ganhar a guerra depender de outras batalhas, nas quais o
sujeito estar pessoalmente envolvido. Mas ser ele mesmo o lutador
interessado. Ao cabo de algum tempo, todos os fatores crimingenos
tero sido submetidos a uma reviso e um novo repertrio de res-
postas estar fixado, mudando completamente o comportamento do
delinqente. A recuperao e a reintegrao social tero sido conse-
guidas por ele mesmo.
Estamos apenas no incio dessa experincia nova. Mas os re-
sultados so muito animadores, mostrando um caminho largo a ser
trilhado. A tarefa no fcil e depende, em grande parte, do apoio
e da compreenso da comunidade. Se a sociedade entender que de-
ve mudar a atitude tradicional, frente ao homem encarcerado, ser
possvel mudar, tambm, a atitude deste frente sociedade.
A criminalidade cresce de maneira assustadora. Os ndices re-
lacionados mostram que no se trata mais de simples crescimento
do nmero absoluto de crimes, mas de um aumento do nmero re-
lativo. Se havia uma relao constante entre o nmero de habitan-
tes e o nmero de delitos, com crescimento proporcional de ambos,
hoje constata-se que o nmero de crimes cresce mais do que o n-
mero de habitantes. Devemos encarar esse fato com seriedade e
ateno.
Encontramo-nos em uma encruzilhada muito sria. A huma-
nidade se desumaniza. Percebemos que o avano tecnolglco e o
89
a.perfeioamento dos meios de ingerncia na privacidade do homem
esto convertendo em realidade a viso proftica de Orwelb! Tudo
aquilo que Alvim Toffler previu em seu livro "O choque do futuro"
est acontecendo com uma rapidez estonteante, e cada vez mais o
homem se v envolvido pelo risco de se robotizar, de se tornar. ape-
nas um nmero em meio a multides despersonalizadas.
No sei se ns estamos dando conta efetivamente da respon-
sabilidade. No sei se estamos conscientizados devidamente da nos-
sa obrigao de atuarmos como agentes transformadores da reali-
dade, ou se, ao contrrio, por ignorncia, por comodismo ou por co-
vardia, estamos deixando que os acontecimentos nos arrastem ine-
xoravelmente para o extermnio. A tecnologia imperante .'1Ssume
propores alarmantes e caminha para a substHuio do homem
pela mquina. O homem deixa de ser um valor em si, para tornar-
se, paulatinamente, um valor meio, uma funt;o da pretendida so-
ciedade do bem-estar.
Freqentemente assistimos a cenas de descaso pelo homem
que no interessa mais ao contexto operacjonal da tcnica e da efi:-
cincia. Repete-se, com lamentvel assiduidade, o drama exposto
por Arthur Miller, na pea "A morte do caixeiro viajante", em que
o sentimento de abandono, de solido, de perda do valor pessoal, le-
vou o personagem central auto destruio.
E a maior tragdia reside no fato de que a alternativa para
afastar essa ameaa parece to pobre, to desimportante, to aliena-
da, que tememos no seja levada a srio. A alternativa a simplifi-
cao da vida, o retorno humanidade do homem, poesia, ao ver-
de, ao encantamento do amor. A alternativa a limpidez dos rios,a
abastana das rvores, a pureza do ar, a oxigenao dos mares. A
alternativa no querer um desenvolvimento criminoso, no de-
sejar um progresso suicida, querer mais vida, mais comunicao
entre os homens, mais solidariedade.
No sei se seremos capazes, nesse colossal conflito de valores,
de convencer aqueles qu,eesto conduzindo o processo a prestaI' mais
ateno ao fato de que estamos nos desumanizando. E, neste passo,
a responsabilidade do advogado criminal muito grande, porque da
sua atuao decidida, nos campos em que tem participao, depen-
de o encaminhamento da questo. Estamos convencidos de que so-
mente o Direito poder contriQuir decisivamente para a salvao da
humanidade, contendO a mar montante da tcnica e dos seus des-
viados valores, em favqr dos bens supremos do homem. /
E, nessa linha, importante papel cabe ao advogado criminal.
No :se ... deixe encantar pelas sereias da tecnologia, que so adorado-
90
ras da tcnica e da eficincia como fins em si mesmas. Ningum,
melhor do que o advogado criminal, pode ter sensibilidade para per-
ceber o perigo que corremos, porque ele quem est em contacto
com o homem e suas paixes, o homem que tambm
msculos, sangue, sentidos e esprito. Somente poucos, e entre eles
o advogado criminal, podem pressentir o futuro que nos est amea-
ando. e que j consegue nos assustar.
Senhores, no exeram a advocacia criminal simplesmente
nos autos e nos pretrios. No se limitem mais defesa de um cons-
tituinte apenas. Subam mais um pouco. Levantem os olhos sobre o
mundo e vejam o que est acontecendo nossa volta, para que ama-
nh no sejamos acusados de omisso, se o homem, num futuro
prximo, solitrio e nostlgico de poesia, encontrar-se sentado no
meio de um parque forrado com grama plstica, ouvindo cantar um
sabi eletrnico, pousado no galho de uma rvore de cimento ar-
mado.
91
ATUALIDADES E COMUNICAOES
PARA UMA CINCIA CRTICA DO
DIREITO PENAL (*)
o panorama atual do Direito Pe
nal apresenta..se dividido em duas
grandes correntes ou tendncias, s
quais, simplificando um pouco, pode.
mos denominar, criminolgica e ju-
rdico.dogmtica.
A orientao criminolgica ocu.
pa..se do delito como fenmeno soci.
aI e biopsicolgico, analisando as
suas causas e prevendo remdios pa.
ra evit.lo. A orientao jurdica es
tuda o delito como fenmeno jurdi.
co regulado e previsto por normas
jurdicas que devem ser interpreta-
das e aplicadas. A primeira orienta.
o usa, em sua investigao, mto.
dos sociolgicos ou antropolgicos,
segundo o carter social ou individuo
aI do seu enfoque e ambos conjunta.
mente. A orientao jurdica empre.
ga um mtodo tcnico.jurdico ou
dogmtico que serve para interpre.
tar e sistematizar as normas jurdi.
('Ir) Verso espanhola da comunica-
co apresentada em francs nu
Simpsio Internacional de Jo.
vens Penalistas, lt:alizado eTh
Varna (Bulgria) em Maio d
1977. Traduo da Profa. Ester
Kosovski.
FRANCISCO U ~ O Z CONDE
cas referentes ao delito e suas con.
seqncias.
A esta situao dualista, atual.
mente considerada como satisfatria,
chegou.se aps uma polmica que duo
r()u quase cem anos, e que perdura
ainda entre os partidrios de uma Otl
outra corrente.
A origem desta polmica remon.
ta ao poderoso despertar das cin.
cias sociais e naturais em meados do
sculo XIX, a poca do positivismo.
Para esta corrente cientfica, a ni.
ca atividade que merecia o qualifica.
tivo de cincia era a que se baseava
na experincia e nos fatos incontes.
tveis que podiam ser apreendidos
com um mtodo puramente causal
ou explicativo. A atividade jurdica
negava..se o carter de cincia, justa-
mente pela falta destas qualidades.
Portanto, a considerao jurdica do
delito devia ser substituda por uma
sociOlgica ou antropolgica, as ni.
cas a garantir resultados seguros e
autenticamente cientificos. Surgiu as-
sim uma nova incia, a Criminolo.
gia, para o estudo cientifico do deli.
to, como fenmeno social ou antro.
polgico, como excluso total d!)s
seus aspectos jurdicos.
Diante :lesse positivismo cientfi.
co, surgiu concomitantemente um po
sitivismo jurdico que, como reao,
prescindiu das dimenses sociais e
polticas do delito, alijando.as do seu
mbito e estudando o delito de um
ponto de vista exclusivamente jurdi.
co, com ajuda de um mtodo tam.
bm puramente jurdico
J no sculo atual, o neokantis-
mo, com a inteno de superar o con.
ceito positivista de. cincia, tratou de
fundamentar o carter cientfico da
atividade jurdica, fazendo a distin.
o entre cincias da natureza e cio
ncias do esprito. Tanto umas como
outras, diziam os neokantianos, so
cincias autnticas porque tm um
objeto determinado e precisamente
por isto diferem entre si. As cincias
da natureza estudam o seu objeto, do
ponto de vista causal ou explicativo
e as cincias do esprito estudam.no,
empregando um mtodo compreensi.
vo referente ao. valor. A Cincia do
Direito insere.se entre estas ltimas
porque nos seus esforos para. conhe.
cer o direito positiv;objeto .da sua.
investigao, tem que acudir a uma
. valorao.
A influncia dessa corrente filo.
sfica na cincia do Direito Penal foi
considervel e fez surgir um impac.
to muito benfico, ao dividir o estu.
do do delito em duas vertentes distin
tas com o mesmo cunho cientfico:.a
causal explicativa, de um lado, e a
compreensiva - aXiolgica, de outro.
A Criminologia e a Dogmtica fica.
vam assim perfeitamente
das, sem se sUjeitar uma \lutra. Po.
rm esta clarificao conceituaI. to
necessria por outro lado, ao mesmo
tempo pressups uma separao radio
cal entre ambas' as formas de consi .
derar o delito. Dai em diante a Cri.
94
minologia. e a. Dogmtica. vo mar.
char cada uma por um caminho, sem
relao entre si, como dois mundos
distintos, inclusive falando idiomas
diferentes. O divrcio entre o ser e o
valor, entre as esferas ontolgica e
axiOlgica, conduziu a Cincia do Di.
reito Penal a uma situao especial
e paradoxal de que, pode ser certo do
ponto de vista. jurdico, o que falo
so do ponto de vista criminolgico e
. vice.versa.
Atualmente deseja.se superar de
algum modo este pernicioso dualis.
mo no qual incorreu a Cincia do Di.
reito Penal. No se trata . agora de re.
tornar . a esse confusionismo concei.
tual entre Criminologia e Dogmtica,
do qual em boa hora se saiu, nem de
ser absorvida uma cincia pela ou.
tra; o que se pretende integrar amo
bas, conservando a autonomia de ca.
da uma, numa viso totalizadora da
realidade penal.
Nesta viso totalizadora da rea.
lidade penal, aparece como tarefa es.
sencial e vivificadora a atitude criti.
ca do penalista. Com a crtica, o pe.
nalista deixa de ser um mero instruo
mento a servio do poder absoluto
do Estado ese converte em um vigio
lante desse pOder do seu exerccio.
O penalista no s deve . aceitar o Di.
reito Penal, tal como , como tam.
bm e Ila medida em que o aceita,
deve aceit.lo para critic.1o. Aceitar
uma realidade, qualquer que seja,
no quer dizer aceit.la criticamente.
A crtica supe confrontar o objeto
aceito e interpretado com o resto da
realidade e nesta realidade entram
. tambm, certamente, outro tipo de
consideraes, politicas, sociais e psi.
colgicas ........ alm das puramente ju.
rdicas, de que o no pode
prescindir.
A interpretao e sistematizao
do Direito' Penal apresentam-no tal
como em determinado momento.
Porm essa realidade jurdica pode
no estar de aC.ordo com determina-
dos princpios ou com a finalidade
atribuda SU!l. existncia. O Direito
Penal interpretado e sistematizado
pode ser injusto, anti.democrtico e
prejudicial para a convivncia; pode
estar a servio de uma minoria e ata-
car direitos fundament!l.is da maio
ria; pode impedir o progresso e o de
senvolvimento das liberdades huma.
,nas; pode, enfim, ser um direito que
no merea sequer est.e nome. E ape-
,sal' disso o penalista deve interpret-
lo, orden.lo num sistema e procurar
fazer dele um instrumento apto para
regular justamente os problemas SOo
ciais. Mas estas intenes podem es-
tar de antemo destinadas ao fracas-
so. A tcnica jurdica, como qualquer
outro tipo de tcnica, tem as suas li.
mitaes e no pode converter o pre-
to em: branco nem evitar que assim
seja.
Por isso a Cincia do Direito Pe.
nal, se no .quer merecer o qualifiCa.
tivo de "reacionria", tem que ser
tambm uma Cincia "crtica" do Di.
reito Penal, obrigando-se crtica do
Direito Penal vigente do momento
em que o aceita como objeto da sua
investigao. Mas esta crtica no
uma fase posterior ou justaposta
atividade jurdica propriamente dita;
conseqentemente, no h que espe-
rar a ltima fase para criticar o Di.
reito Penal j interpretado e sistema.
tizado. Se o desejo de que a crtica
seja til tambm praxis jurdica,
deve-se utiliz.la t!l.mbm j na fase
de interpretao .e sistematizao do
Direito Penal, procurando que os
seus resultados sejam .os mais conve.
,nientes para uma.co.nvi:vncia Uvre,
pacifica e democrtica. Somente
quando isto .no se possa conseguir
por via da interpretao e sistemati.
zao "crticas" do .Direito Penal vi.
gente, passa a crtica a cumprir uma
funo distinta de lege ferenda, pro.
curando a reforma, . a mudana ou a
rutura com o Direito Penal anterior.
A dificuldade principal desta fun.
o crtica da Cincia do Direito Pe.
nal a que apresentam as bases a
partir das quais essa crtica tem que
ser feita. O labor critico supe um
distanciamento do objeto a criticar e
a existncia de um ponto de refern.
ci,acom o qual confront-Io
Normalmente, afirma-seque essa
funo crtica pode ser exercida; no
mbito do direito, a partir de duas
vertentes: a jurdica, utilizando cri.
trios que pertencem ao mbito do
objeto criticado e a politica, que se
.apoia em critrios de ordem social.
Ambos os procedimentos oferecem
desvantagens: o primeiro, a de no
distanciar-se suficientemente do obje-
toque vai ser Criticado; 0 segundo a
de demais, perdendo o
contato Com a realidade jurdica QUe
se pretende criticar. O defeito do pri
meiro incorrer' num "jurldicismo
eX!l.cerbado", o segundo, o de cair em
um "sociblogismo" do fenmeno jur.
dico.
A soluo .est em combinar amo
bos os critrios, evitando os excessos
unilaterais; para isto, o penalista, c.o.
mo qualquer cientista, tem que esta.
belecer a busca da verdade como to-
talidade .e no como um saber par.
cial alheio a outras esferas do saber.
A viso totalizadora da realidade
muito mais necessria na fase crtica
do que em qualquer outra, porque s
a partir da compreenso global de
um fenmeno, se pode ter a perspec.
95
tiva neessria para apreend.lo criti-
camente. Portanto, falar de bases ju.
rdicas ou de bases polticas da cri.
tica, implica numa espcie de diviso
da realidade que unicamente pOde
ter como' resultado a manipulao do
penalista, preciso conscientizar.se
de que a realidade, como um todo
que se possui, no pode ser dividida.
O que pode ser objetode diviso o
trabalho que recai sobre a realidade
e a exposio, de efeitos clarificado.
res. dessa realidade.
A diviso do trabalho no signi.
fica. entretanto, a diviso da realida.
de, que continua sendo ao mesma pa.
ra todos; nem as limitaes do co-
nhecimento humano para apreender
a realidade como . um todo eximem
de preteIlder alcan.la um dia.
Em resumo: tpico da atual Cio
ncia do Direito Penal esquecer ou
marginalizar os problemas polticos,
econmicos e sociais em benefcio
dos puramente tcnico.jurdicos ou
aogmticos. O penalista, diz.se, tem
s que interpretar e sistematizar as
leis penais vigentes; se estas leis so
injustas, por exemplo, ou anti.demo.
crticas, algo, diz.se tambm, que
no lhe compete. Produz.se assim
uma espcie de esquizofrenia jurdica,
podendo ser certo do ponto de vista
jurdico o que falso do ponto de
vista poltico e vice.versa.
A conseqencia desta viso esqui.
zide da retidade a
do penalista, fazendo dele um sim.
pIes tecnocrata do Direito, quando
no, um instrumento ou um cmpli.
ce da classe dominante.
Para escapar desta amadilha,
preciso apresentar os problemas jur.
dicos de um modo totalizador e con.
seqente. As categorias jurdicas so
96
tambm categorias polticas e no
meros silogismos para distrair a men.
te dos problemas reais. A crtica, j
se afirmou, a porta pela qual pode
entrar essa viso totalizadora da rea.
lidade jurdica. S atravs delapode
tornar.se realidade, tambm no mbi.
to de direito, a famosa tese XI de
Marx sobre Feuerbach que vou repe
tir aqui com uma ligeira variante:
"Os juristas at agora, s se ocupa.
ram em interpretar o direito. mas o
que preciso fazer, mudlo".
No que se refere ao Direito Pe.
nal, esta mudana tanto mais ne
cessria quanto o sistema penal re
pressivo atual, deixa, por inmeras
razes, bastante a desejar. As crticas
que lhe so dirigidas ultimamente,
vindas dos mais diferentes setores.
so ao meu ver, absolutamente justi.
ficadas. A Poltica Penal segUida nos
ltimos anos por muitos pases, vem.
se caracterizando fundamentalmen.
te por um aumento da dure7.a na re
presso punitiva, que ameaa voltar
aos tem p o s de uma poltica pe
nal autoritria da qual parecia j se
ter sado definitivamente.
Diante dessa situao, preciso
renunciar a uma proposio puramen
te juridicista e considerar o Direito
Penal por sua vez como parte e refle.
xo de um contexto social muito mais
amplo. A mudana do Direito Penal
supe, com efeito, a mudana da si.
tuao poltica, econmica e social
que o condicionam; somente toman.
do conscincia dessa situao e de.
nunciando.a, poder..se. conseguir es.
tia mudana algum dia.
Concretamente necessrio de..
nunciar o abuso do Direito Penal por
parte dos que tm o poder de ditar
normas penais e de fazer com que
sejam Isto acontece nq
s quando em nome' da moral e dos
bons costumes se ataca o direito qUI::
todo o mundo tem de "ser diferente"
como tambm quando se recorre ao
sistema penal repressivo para perse.
guir e encarcerar a opOSio poltica
ou certos grupos de opinio contr.
ria dos detentores do poder. Neste
sentido poder..se.ia falar de um autn.
tico Direito Penal terrorista que se
-'aracteriza pela evidente deproporo
e gravidade das penas impostas am.
delinqentes polticos e, quando es.
tas. apesar de tudo. no podem ser
impostas, pela aplicao de sanes
administrativas to ou mais graves
do que as puramente penais (priso
subsidiria por falta de pagamento
de multas administrativas de elevada
quantia, incapacidade para exercer
determinadas funes pblicas, cano
celamento de passaportes etc.). Igual.
mente preciso denunciar a ausn.
cia de toda a funo motivadora ra.
cional nas normas penais no s nos
casos acima citados, como tambm
quando as normas ditadas por gru.
pos minoritrios de presso que ma-
nipulam o poder em seu benefcio ou
quando estas normas no esto em
harmonia com o sistema geral de va.
lores que prevalece no meio social.
Realmente o Direito Penal repre.
senta um papel secundrio na preven
o do delito, porque no s a pena
como o prprio conceito do delito es
t manipulado. Denunciar esta situa.
o tambm uma tarefa fundamen.
tal da Cincia Critica do Direito Pe.
nal.
97
A PROSTITUIO EM PORTUGAL (*)
Nestes ltimos dois anos, a delin.
qncia aumentou muito em Portu.
gal e por conseguinte tambm a
prostituio aumentou.
A prostituio j no se faz ape.
nas nos "bairros reservados", mas en
contra.se em todos os bairros, nas
avenidas, nos parques, nas auto.es.
tradas e nos campos.
O nmero de bares e boites cres.
ce rapidamente em todas as cidades.
As prostitutas (algumas de 13 e 14
anos) tm grandes dificuldades eco
nmicas no s porque aumentou :>
seu nmero mas ainda porque os
"clientes" pagam menos, visto o "po.
der de compra" no Pais vir a dimi.
nuir progressivamente.
Aquelas que decidiram deixar a
prostituio, vm.se obrigadas are.
comear. Na maioria dos casos, os
homens com quem elas vivem, no
tm qualificao profissional, pelo ~
que ou no tm um trabalho fixo ou iii
so os primeiros a cair no desempre.
go.
A policia exerce uma grande re.
presso. Depois de passarem alguns
dias na priso, as prostitutas saem
sem que lhes seja proposta outra aI.
ternativa. Vm.se assim. obrigadas a
levar a mesma vida.
(*) - Documento divulgado pelas
Jornadas Internacionais por
uma sociedade superando as
dominaes.
I. CAUSAS DA PROSTITUIO:
Causas Culturais:
A prostituio um fenmeno
cultural. como uma das solues en.
'contradas por uma determinada soo
ciedade para os seus problemas de
sobrevivncia e adaptao. No que
diz respeito ao comportamento dos
indivduos, essas solues tornam.se
modelos que orientam as suas neces.
sidades de realizao pessoal e afiro
mao social. Esses modelos de fun.
cionamento tomam a fora do costu.
me e da lei, isto . tornam.se condi.
'es necessrias para a integrao
social dos indivduos.
Encontramos, portanto, na sacie.
dade em que vivemos, modelos de
comportamento que determinam a
maneira de resolver as necessidades
afetivas e sexuais que levam rela.
cionao homemmulher. E a obedi.
ncia a esses modelos d o reconfor.
tante sentimento de realizao e afiro
maco social: so considerados verda.
dei;os :homens e verdadeiras mulhe.
res aqueles que seguemo "costume".
as formas previstas e consentidas pe.
la sociedaqe. So esses os fatores
culturais ql.le determinam o fenme.
no da prpstittlio.
Ora o Papel preponderante do ho.
mem nesta sociedade um dos fato
99
res culturais que marca as caracte.
rsticas que nela reflete a referida re.
lao, em que o papel tIa mulher de.
pende, como complemento, do mode.
lo de afirmao social masculina.
nizao social, das dimenses da per.
sonalidade humana, traduz.se aqui
no s por uma compartimentao
da personalidade feminina mas tam.
bm por uma diviso social das mu.
lheres.
Para estas h por um lado as for.
mas da realizao que consistem em
alinhar na satisfao das necessida.
des de respeitabilidade dos homens
e por outro as que se traduzem na
satisfao das necessidades de afiro
mao viril pelo domnio sexual.
Normalmente, o homem pretende
afirmar.se socialmente pela respei.
tabilidade, sucesso profissional, ca.
pacidade de domnio ou virilidade. E
as solues propostas pela sociedade
para eSSa realizao eXigem a sepa.
rao em compartimentos mais ou
menos estanques da personalidade,
das necessidades humanas de traba.
lho (criatividade), de vida afetiva e
sexual.
Assim, h mulheres que optam
pela respeitabilidade social e preten.
dem realizar.se como "boas esposas"
"donas de casa" e "mes", sendo por.
tanto marginalizadas em relao a
toda a procura de aventura que o ho.
mem a quem se ligarem pretende rea.
lizar pela demonstrao pblica da
capacidade de domnio sexual, da vi.
rilidade. E h as mulheres que satis.
fazem as necessidades masculinas de
afirma(;o pela "aventura" no sentido
daqUilo que aparentemente uma faI.
ta regra da respeitabllIdade ;,ocial.
Aqui verifica.se no entanto a distin ..
o entre as mulheres que optam por
esta via como modelo de realizao
feminina e aquelas cUja opo signi.
fica a necessidade de se submeter a
esse modelo de comportamento mas.
culino porque lhes proposto vender
se a ele como meio de sobrevivncia.
a esse meio de sobrevivncia que
se chama de prostitUio. E este
um dos sinais claros de como a cultu.
ra estabelecida por esta sociedade
(no sentido apontado no inCio) exi.
ge a deSintegrao humana, isto , a
alienao dos vrios aspectos da per.
sonalidade.
Assim, o casamento a formaes.
tabelecida pela sociedade que preten.
de proporcionar a realizao duma
ligao afetiva e sexual estvel, onde
se torna possvel obter a afirmao
social da respeitaoilidade.
Mas a "instituio casamento" in.
Clui o estabelecimento duma rotina,
dum sentimento de obrigatoriedade e
de propriedade decorrentes da ima.
gem de "chefe de famlia", e desta
como unidade base da sociedade, e
portanto provoca uma falta de espon.
taneidade e de interesse pela relao
homem.mulher como construo di.
nmica. A necessidade de afirmao
masculina no se esgota nesta for.
ma cultural porque lhe falta a mani-
festao da tal de dom.
nio sexual, que implica uma dimen.
so pblica de "aventura" impossvel
no casamento conforme com o mo.
delo estabelecido. Da a necessidade
de "escapes".
Paralelamente, o comportame':1.
to feminino tem tambm modelos
propostos por esta sociedade no seno
tido de corresponderem aos vrios n.
veis de afirmao masculina. E a com.
partimentao eXigida por esta orga_
100
Nesta sociedade as pessoas situ.
am.se em classes distintas pelo papel
que desempenham na economia ca.
.pitalista que a caracteriza. Uma das.
classes tem na mo as foras de pro.
duo <;le riquezas e o controle des.
tas, enquanto a outra fornece a for.
a de trabalho. que faz funcionar a
produo sem controlar os seus fruo
tos. A primeira serve.se desta para
se manter como dominante enquan.
to a segunda se v obrigada a ven.
der.lhe o seu trabalho c'om meio de
sobreviver.
para manter esta situao que
a classe dominante defende certos es
tilos de vida que se tornam modelos
de realizao pessoal e afirmao soo
cial. Para isso estimula por exemplo
atnws da publicidade, TV, revistas,
filmes, etc., as necessidades humana':>
no sentido da procura desses mode.
los e prope solues que as mante.
nham em circulao dentro deles. As.
sim a prostituio, ligada aos esta.
de divertimpntos ditos
noturnos, uma via de soluo que a
sociedade aparentemente conden't
mas de fato favorece porque um
meio de:
- por um lado manter as ima.
gens de realizao humana que lhe
convm para se manter;
- e por outro estimular o consu
mo de produtos e o recurso a neg.
cios corno a prostituio que rever.
tem em favor dos que controlam a
produo.
Quando se fala portanto em fa.
tores culturais da prostituio no
se pode deixar de levantar o proble.
ma da determinao econmica da
organizao da sociedade em que
se integra: a cultura no urna COI.
sa abstrata e igual em toda a parte,
antes resulta das caractersticas de
cada sociedade na procura de desen.
volverse, manter.se e adaptar.se.
. Causas Econmicas
Em cada .. sociedade e em cada
momento histri:!o existem determi.
nadas "relaes econmicas". As ho.
je dominantes em Portugal so de
um tpo qualitativamente diferente
das que se verificam h 200 anos
tambm aqui em Portugal, Como so
de um tipo diferente das que domi.
nam hoje vrios pases.
Deste modo importante ter.3C3
Claro que vamos falar da forma coo
mo as "relaes econmicas", que ho.
je dominam em Portugal determi.
nam a existncia da prostituio.
SITUAES ECONMICAS QUE
LEVAM AS RAPARIGAS
PROSTITUIAO
As prprias raparigas acham que
no lhes do emprego porque "tm
pouca instruo" e porque no sabe.m
nenhum ofcio (qualificao profls.
sional). Se tivermos ainda. presente
que a maior parte delas so levadas
a situaces limite quando ainda me
nores, ainda que quase todas tm
de lutar no s pela sua subsistncia
mas tambm pela dos filhos ( vul.
gar terem 3 e 4 filhos .ou mais ... ) fI.
camos com a noo das situaes eco
nmicas que levam as raparigas "t
prostitUio - condies de trabalho
muito duras ou desemprego, dificul.
dades em ganhar o minimo para sua
subsistncia e a dos filhos, associa.
das a um isolamento social profundo
so situaes que facilmente as
levam a entregar.se "rede" da proso
tituio ...
este o caso de 1l1ilhares de ra.
parigas de origem rural, que nos l.
timos anos procuraram em Lisboa
um emprego que lhes permitisse subo
sistir. Aqui encontram grandes difi.
101
culdades de emprego, e quando con-
seguem empregar-se (principalmen-
te como empregadas domsticas) de-
frontam condies de trabalho duras
e ao mesmo tempo um grande isola-
mento social... A prostituio surge
como uma "sada" qU0 ct:C:lo revela
toda a sua dureza, mas que faz es-
quecer as dificuldades que marcam
a histria das rapargas antes de Se
meterem na "vida".
Portugal um pas capitalista,
i'lto , as "relaes econmicas" do-
minantes so capitalistas.
Quais as conseqncias desta l_
gica das "relaes econmicas" par_
ticularmente nos aspectos que mais
nos interessam para compreender as
causas econmicas da prostituio?
1, No controlando os "meios de
produo" os trabalhadores so obri-
gados a aceitar trabalhos por objeti_
vos e em condies que lhes so im_
postas. A sua liberdade de aceitarem
ou no trabalhai' nessas condies
aparente porque necessitam de "sub-
sistir" .. Deste modo a "folha de pag-
menta" (o salrio) transforma-se no
nico objetivo do trabalhador- en-
quanto tal. Assim se aceita, ao nvel
de trabalho, que "toda a coisa tem .0
seu preo, que o dinheiro o valor
supremo, e qe se pode fazer o que
quiser com os homens desde que se
pague''.
bem evidente o paralelismo da
situao das prostitutas e dos traba-
lhadores, numa sociedade deste tipo,
ambos sendo "forados" a vender-se
como objetos... verdade que a si.
tuao de uma prostituta nos surge
como mais degradante maS qual no
tambm muitas vezes a degradao
das condies de trabalho e dos in_
teresses que se servem atravs do
102
trabalho nUtna sociedade como a
nossa.
As "raparigas da vida" conhecem
bem o tipo de situaes vividas pelos
seus familiares e (ou) por elas pr-
pris a nvel de trabalho. Por isso a
alternativa de arranjarem um em_
prego "decente" dificlmente tem um
significado libertador. . .
2. Outro aspecto muito impor.
tante o de que na nossa sociedade
a "opulncia" e a "mIsria" coexistem
e mais do que isso a "opulncia" de
uns baseia-se na "misria" dos outros.
De fato mesmo nos pases capitalis-
tas mais ricos grandes massas popula.
cionais vivem em situaes de gran-
de misria. E isso no result de se-
rem marginais em relao "socieda_
de", mas sim da forma como nela es-
to integradas so essas massas
populacionais que fornecem os traba_
lhadores para desempenharem as ta:.
refas mais duras em troca de salrios
baixos, so elas que garantem m.:>-
de-obra de reserva comum mnimo
de "custo econmico" (para o capita-
lismo) j que a sua subsistncia
"barata". dessas massas populacio-
nais que saem as "raparigas da vi.
da" ...
3. Uma outra conseqncia d<:t
subordinao do processo econmico
ao objetivo de "mxima rentabilida-
de do capital" o de que no atri-
buda importncia prioritria ao apro-
veitamento das possibilidades de tra_
balho de todos os membros dasocie_
da de. Assim muitas pessoas no ar
ranjam emprego porque soconside-
radas "no qualificadas profissional-
mente". Este fato absolutizadono
nosso tipo de sociedade, convencen.
do-se aS pessoas de que impossvel
arranjar emprego para todos porque
seria "antieconmico". Na verdade -o
que acontece que o objetivo de pIe.
no emprego dos trabalhadores se
mostra incompatvel com a da mxi-
ma rentabilidade do capital ...
As mulheres, particularmente as
menos "qualificadalii", so vtimas es-
peciais deste tipo de situao.
As dificuldades de arranjar um
emprego com condies, que levam
tantas raparigas prostituio sero
resultado da sua falta de "qualifica-
o" ou do fato de a sociedade estar
organizada. de acordo com interesses
que no vo no sentido de enquadrar
cada um segundO as suas capacida.
des?
4. A "lgica" que funciona ao
nvel de trabalho e da orientao do
processo produtivo, vai-se refletir nos
outros nveis de vida das pessoas ...
O consumo, cuja finalidade de-
veria ser a de satisfazer as necessida.
des humanas e aumentar a capacida.
de de relao entre os homens, tor-
na_se pelo contrrio uma forma de
concorrncia e separao das pessoas.
A "afirmao social" dos indiv-
duos faz-se atravs das coisas que
tm e nessa medida cada um procu_
ra ter sempre mais, e mais do que os
outros .. , As pessoas so envolvidas
num crculo de quererem ganhar
mais para ter mais, sem que o "ter
mais" signifique, em muitos casos,
qualquer melhoria real das suas con_
dies de vida ...
Esta situao reflete-se de for-
mas muito na vida das "ra-
parigas" :
_ Por um lado elas prprias pro-
curam no consumo uma forma de
"afirmao social". A "atrao do con-
sumo" de bem:, muitas vezes supr-
fluos, exerce grande influncia sobre
as raparigas. Tambm elas so
mas do "querer ganhar mais para
ter mais", sem que isso signifique
muitas vezes uma verdadeira melho.
ria das suas condies de vida ... Co-
mo J vimos este dado no deixa de
ser importante em alguns casos.
_ Por outro lado, o tipo de rela_
es que dominam as pessoas mani.
festam-se intensamente ao nivel da
sexualidade. A aceitao d.e que 'le
podem utilizar os outros como coisas,
a incapacidade de dilogo, manifes_
tam_se tambm neste campo. Os "cU-
prontos a utilizar uma mu-
lher como objeto em troca de dinhei_
ro so produto do "tipo" de "lgica"
de que temos falado ...
5. A rede de prostituio, com
as suas vtimas "especiais" - as rapa-
rigas da vida - um sistema de ex-
plorao em que os exploradores
mais diretos so bem identificveis:
os donos dos cafs; os donos das peno
ses que recebem as "visitas"; as
"amas" que tomam conta dos filhos
das raparigas; as donas dos quartos;
as parteiras: os policiaiS (que acei"
tam o dinheiro das "raparigas"); os
recrutadores das boites.
Causas Sociais
EDUCAO
Os problemas profundOS da edu-
cao, que esto na raiz dos proble-
mas das pessoas que se entregam fi.
prostituio ou que constituem a cli.
enteIa dessas pessoas, so imenslssi-
mas.
Encontramos permanentemente
raparigas e rapazes, homens e mu-
lheres, que no foram habituados a
respeitar valores mais importantes
da vida, porque no os viram respei-
tados sua volta.
103
Encontramos' muitos jovens que,
perante a escala de va.1ores que vm
defendida terica e sobretudo prti.
camente. revoltam.se. Isto leva.os a
cortar duma maneira brutal com tu
do o que tradicional. familiar, com
"o que parece bem", "vingando.se"- do
ambiente que os rodeia, indo eles
prprios afogar-se no mundo da dro.
ga, da prostituio, da delinqncia,
do jogo, etc ....
o LUGAR DO SEXO:
Um fator que no de modo ne
nhum alheio ao desenvolvimento da
prostituio no 1103S0 mundo o fato
do problema sexual muitas vezes
encarado duma maneira alienante.
A explorao do erotismo e a suo
per.valorizao do sexo no mundo do
cinema. da literatura, da publicida1e.
da msica fundamentalmente uma
tendncia par mostrar as relaes
sexuais e as experincias sexuais COo
mo a sada para a solido das peso
soas, a resposta para todas as angs.
tias, :constituem fatores de verdadei.
ra alienao, conduzem a situaes
de desagregao pessoal.
(H que encarar a relao sexual
integrada num processo global de en.
contro profundo entre as pessoas. A
prostituio a negao desse encon.
tro).
E se por. um lado o mundo do se.
xo supervalorizado, por outro es.
condido e ignorado.
Enquanto entre ns estes proble.
mas forem considerados "vergonho.
sos" estaremos a viver nUm. ambiente
em que proliferam as aberraes, as
frustaes, os preconceitos, . .bem lon.
ge duma vivncia sria, feliz, profun.
da e responsvel das entre
as pessoas.
,10.4
TRABALHO:
Entretanto verifica.se que na cio
dade a procura de mo.de.obra femi.
nina mais elevada do que a oferta.
Basta ler 03 anncIo,; dos jornais. Ve.
rifica.se tambm que essa grande
procura visa principalmente o recru.
tamento de pessoal para o servio
domstico ou ento operrias para o
trabalho fabril. Ento porque to
pequena a percentagem de mulheres
portuguesas que corre atrs dessa
oferta?
1. Os baixos salrios so o fator
mais importante do aparente disinte.
resse feminino pelo trabalho .profis.
sional.
2. A falta de estruturas que per.
mitam a conciliao dos trabalhos
domsticos com os profissionais ins.
creve-se entre os motivos de Portugal
ser um dos pases de menor taxa de
participao feminina no trabalho.
3. Alm destes dois problemas
importantssimos quais so as verda.
deiras possibilidades de escolha e de
realizao atravs do trabalho, que
tm as mulheres desta classe social?
Que possibilidades lhe so
cidas ao nvel de formao e valori.
zao profissional? Qual o grau de
responsabilizao que lhes ofereci.
do nos ambientes profissionais? Que
possibilidades tm de no ser
vas de uma mquina que as coloca
na posio de ter que trabalhar aque.
las horas, em determinadas condi.
es, muitas vezes para substituir?
O mnimo que se pode dizer
que, de fato, as condies de traba.
lho "normal" no so estimulantes
nem compensadoras. Da, muitas ve.
zes procurarem outras "solues". S
mais tarCle se apercebero como es.
sas "solues" so enganadoras e des.
truidoras. Todo problema est em
que, na nossa sociedade, h pessoas
que tm de vender algumas coisa de
si prprias para sobreviver.
HABITAO:
As mulheres que se entregam
prostituio viveram quase sempre
em zonas do pas e em meios. sociais
em que o problema habitacional se
faz sentir duma maneira muito for.
te. Tiveram uma infncia, uma ado
lescncia vividas na promiscuidade,
com a mais completa falta de espa.
o, e de condies de higiene, em que
a intimidade conjugal. pessoal e fa.
miliar era ompletamente devassda.
Ainda hoje, num bairro de barra.
cas da periferia de Lisboa, vulgar
ouvir rapazes adolescentes contar uns
aos outros as experincias sexuais
que fazem com as prprias. irms,
que muitas vezes so crianas. Desse
mesmo bairro, por volta das 7 horas
da tarde, v.se sair muitas raparigas
que, com um aspecto caracterstico,
vo entregar.se prostituio em
bairros diferentes.
ANALFABETISMO:
muito grande a percentagem
de raparigas e mulheres que s entre
gam prostituio e que so analfa
betas ou tm um grau de escolari.dade
muito baixo. Mesmo entre aquelas
que aparecem com um ar muito ar
raniado, muito "evoludo" e muito
moderno frequentssimo encontrar
raparigas que mal sabem ler e escre.
ver. vulgar encontrar que
no tm a 4a. classe e que conse.
guem comunicar em ingls e franc''3
com os estrangeiros.
So rarssimas as prostitutas que
tm um grau de ensino mdio.
E' fcil relacionar este baixissimo
grau de escolaridade com a dificulda.
de. de encontrar um trabalho cuja
rmunerao possa responder s ne
ceSsidades destas mulheres.
TURISMO:
O desenvolvimento dum certoU.
po de turismo entrens constitui
uma solicitao permanente ao desen.
volvimento da prostituio. Muitos
turistas vm para a terra alheia, sem
escrpulos no domnio sexual, expIo.
rar aqueles que esto dispostos a
prestar.se a essa explorao a troco
de muito dinheiro.
E so cada vez mais numerosos
aqueles que, em Portugal, criam as
infra.estruturas que sirvam para amo
bas as partes, tendo muitas vezes
com isso um lucro muito grande.
No Algarve existem centenas de
homens que se entregam regular.
mente prostituio" e em algumas
praias portuguesas peso
cadores para os' turistas que os re.
quisitem.
IMIGRAO
"A grande maioria das raparigas
que se entregam prostituio. em
Lisboa, provm do Norte, Nordeste e
Centro do pas e so filhas de traba.
lhadores rurais". Viveram a sua in.
fncia e adolescncia com muitas pri.
vaes de todo o gnero. E tal como
os pais e os irmos, um dia, decidem
abandonar a sua terra procura duo
ma vida diferente. Se muitas
ram outro pas, muitastambmenca.
minham.se para os grandes centros
urbanos. A integrao destas pessoas
na vida urbana difcil' e nunca.
conseguida sem grandes sofrimentos
qe toda a ordem.
1:05
..
As. raparigas so normalmente
recrutadas como empregadas doms.
ticas por causa do seu nvel de instruo
o e por no possuirem a mnima
preparao profiSSional. Depois. en.
tram na engrenagem da cidade _
andam de casa para casa, comeam
a conhecer pessoas, so solicitadas
pelos "bens" da sociedade de consu.
mo, aliciadas pelos modelos burgue.
ses de vida ... Sentem.se afetivamen.
te abandonadas, perdidas, sozinhas.
A cidade um perigo para quem no
sabe, no pode, no conhece. Toda 1:1.
espcie de exploradores procuram
essas pessoas.
ASILOS E INSTITUIES:
elevadssimo o nmero de ra.
parigas prostitudas Que passaram a
sua infncia e juventude em asilos
ou outras instituies.
So correntes os casos de rapa.
rigas que viveram nesses meios desde
os 3 anos aos 18 ou 19.
E so revoltantes as condies
em que so deseducados milhares de
jovens nessas instituies.
Para alm de aspectos como a
escolaridade (que s muito raramen.
te pensada em termos competen.
tes). a preparao profissional (no
ser possvel, mais do Que ocupar ra.
parigas, com "trabalhinhos de mo",
"bordados", "tapetes", etc., preparar
essas mesmas raparigas para uma
profisso escolhida por elas, mas
uma profisso que exista de fato no
mundo que vo encontrar?) as peso
soas so mantidas, durante um tem.
po importantssimo de sua vida. em
condies totais de isolamento do
mundo real, em condies de "abafa.
mento" do que h de mais positivo
nelas, em ambientes em que a vida.
106
com.outros se desenrola duma ma.
neira negativa e deseducativa.
Estas instituies so "fbricas",
que todos os dias fornecem ao pais
prostituio um comrcio dependen.
dente como todos os outros meca.
nismos da oferta e procura".
CLIENTES:
evidente que existe prostitui.
o, porque existem "clientes". ",4.
prostitUio um comrcin dependen.
te como todos os outros mecanismos
da ofertl:1. e procura".
Querer analisar as causas da pras.
tituio unilateralmente um vcio
grave. E nenhuma ao til e eficaz
pode ser empreendida no sentido de
fazer decrescer a prostitUio se no
se procura, ao mesmo tempo, atingir
as causas que contribuem para criar
a clientela.
No o cliente o suporte em que
assenta toda a organizao explora.
dora que gira volta da mulher que
se entrega prostitUio? Sem ele e
sem o d i n h e i r o existiriam os
"meios" da prostituio, os bares, as
"boites", os proxenetas. e todos quan.
tos exploram este comrcio?
II. CATTSAS OTTE NOltMALl\tJF.NTE
,"EM1>URRAM" lIMA PESSOA
PARA A PROSTITUIO
Tudo o que ficou dito at aqui
diz respeito aos principais fatores
que predispem uma pessoa para co.
mear a prostituir.se. Muitas vezes o
que a leva a dar' o passo decisivo
um pequeno nada- criadas determi-
nadas condies de vulnerabilidade .
muito fcil entrar num caminho.
Verificamos que. o que normal.
mente leva as pessoas a dar esse
passo :
U a situao de solido e de de.
senraizamentoem que se en.
contram;
2) a necessidade premente de ga.
nhar dinheiro para si prprio
as 'e para os filhos;
3) a seduo que constitui o
meio de prostituio e sua oro
ganizao.
Solido:
A quase totalidade das rn-parigas
ou das mulheres que se entregam
prostituio, encontram.se numa si
tuao de ruptura com o seu meio
habitual de vida.
Quanto ao primeiro aspecto facil.
mente se deduz de tudo aquilo que
se analisou atrs, quais so as condi-
es de desintegrao social, familiar,
'cultural 'em que normalmente se eu-
contram milhar.es de mulheres nas
nossas cidades. Da que as suas ;aspi.
raes mais fundas sejam de encon.
trar .apoios e seguranas, de encon-
trar pessoas, depodel'em
,afetivamente. A solido profunda
existe por toda ao parte,no meio de
ns. As pessoas sozinhas,
das procuram. 'companhia, procuram
amor. li: facilmente confiam no pri.
meiro que chega. E quem esse que
chega primeiro? Muitas vezes, peso
soas prontas a aproveitar.se de todos
os modos daqueles que de alguma
maneira "precisam" ..
Necessidade de Dinheiro:
Verifica.se tambm ser um ele.
menta determinante neste processo a
necessidade de ter dinheiro, de o con.
seguir rapidamente e de consegUir
uma soma concreta, muitas vezes ele.
vada. E sempre est a justificao
que apresentam as raparigas que se
entregam prostituio, para o fato
de terem iniciado a prtica da "vida".
E esta situao decarncla eco.
nmica agrava-se quando h os fi..
lhos a precisar de comer, a precisar
de um teto.
Seduo do "Meio":
o terceiro aspecto que verifica.
mos ser importante na ingresso do
mundo da prostituio a seduo
que muitas raparigas encontram nes.
te ambiente. Este mundo aparece.lhe
como uma. festa permanente, cheio
de aventura, de dinheiro, de "toilet.
tes", de msica, de barulho, de gente.
E sobretudo um mundo onde vo
ser solicitadas e procuradas,..... isso
vai. preencher,embora a um nvel ex
tremamente superficial as suas carn.
cias afetivas. A prostituio aparece.
lhes como uma maneira mais ou me.
nos inconsciente de preencher o va-
zio de suas vidas. S mais tarde se
vm a aperceber at que ponto isso
uma iluso.
Mas em que consiste esse meio
de prostituio?
Esse meio constitudo por to.
dos aqueles que decide:rn 'explorar coo
mercialmente a realidade - prosti.
tuio. A prostituio para alm de
ser praticada nos campos, nas matas
e nos pinhais (sempre em locais bem
concretos e fixos, bem conhecidos pe.
los interessados) explorada e fo.
mentada pelos donos de bares, "boi.
tes", cafs, pastelarias, penses, tra-
ficantes, proxenetas, etc., etc... So
as chamadas "estruturas de apoio
prostituio" com fins lucrativos. Ve.
rifica.se que este "meio" est cada
dia mais organizado e que os lucros
que tm so elevadssimus.
impressionante a quantidade
de bares e "boites" que abriram ulti-
mamente e onde "param" centenas
. lt07
de raparigas. impressionante a
quantidade de raparigas menores que
encontramos todos os dias nesses lo.
cais.
III. O NINHO
O Ninho nasceu em Portugal a
partir de uma necessidade de respos.
ta para as raparigas que praticavam
a prostituio. Foi em 1966 que uma
inspetora dos Servios Prisionais.
alertada pelo elevado nmero de pre.
sas. resolveu apelar para o movimen.
to francs "Le Nid". que respondeu
ao apelo enviando uma das suas mi.
litantes.
O Ninho tem crescido a partir do
. cpntato direto com aqueles que no
mundo mais sofrem. os desprezados,
oprimidos. Nunca partiu duma teo.
ria, duma idia. mas da vida. do en.
contro de pessoas. Destes encontros
nasceu o Movimento que tem vindo
a procurar os seus prprios caminhos
e cujos princpios de ao so agora
~ i m f'ormulad03:
108
1) - O encontro. o acolhimento
e a convivncia com os
mais pobres e duma manei.
ra particular com as vti.
mas da prostituio.
2) - A procura de caminhos de
promoo e 1ibertao de
todos os homens e do ho.
mem todo.
3) - A procura de uma atitude
fraterna baseada na parti.
lha das riquezas mtuas e
no dinamismo de todo o
ser humano dentro do res.
peito pelas convices de
cada um.
4} - Uma mesma viso da peso
soa humana e da sua voca.
o, raiz da pedagogia do
Movimento.
Assim o Ninho pretende ser um
Grupo de pessoas que caminham no
sentido da libertao. e do crescimen .
to.
Podemos encontrar gente de to.
.das as idades. de todos os meios. de
todas. as formaes. Neste grupo exis.
tem aqueles que se encontram numa
situao real de carncia. de opres.
so. de escravido e que querem par.
tilhar as suas esperanas e lutas;
existem aqueles que j fizeram. de aI.
guma maneira, uma experincia de
pobreza. de opresso. de prostituio;
existem. aqueles que no tendo .vivi.
do essas condies fazem a opo da
libertao e da partilha na convivn.
cia com os mais pobres.
PROJETO DE PESQUISA SOBRE
CRIMINALIDADE
I. O problema
1. Formulao do problema.
O presente projeto d pesquisa
estrutura..se sob a noo de que a de.
finio da natureza . do crime como
fenmeno social pressuposto teri.
co de qualquer esforo srio para re.
solver o problema da criminalidade
Definir a natureza de um fenmeno
(social ou natural) Significa compre.
end.lo no conjunto das relaes (so.
ciais ou naturais) que o produzem:
essas relaes s podem ser apreen.
didas pelo estudo sistemtico do con
texto histrico.concreto em que ore.
ferido fenmeno se produz.
As relaes sociais que prOduzem
o fenmeno criminoso no se confun
dem com as ligaes ('ausais dos fa.
tos naturais: so relaes de valor.
O contedo de significao social
dessas relaes de valor se manifes.
ta no sistema normativo formal (or.
denamento jurdico), que disciplina o
conjunto das relaes sociais mediano
te o controle do comportamento hu.
mano: esse sistema formal de valo.
res configura uma estrutura de nor
mas que determina o sentido do com.
portamento humano no mbito da
formao social.
JUAREZ CIRINO DOS SANTOS
SRGIO T ANCREDO
Os estudos e pesquisas crlmmo.
lgicos intigos e recentes) n:.o pro.
duziram resultados significativos
quanto reduo da criminalidade:
as chamadas teorias preventivas da
criminalidade e suas sofisticadas tc.
nicas ressocializadoras encontram.se
em crescente descrdito pelo incre.
mento quantitativo e qualitatiVO da
criminalidade. A situao de crise da
Criminolbgiase insere na crise geral
das Cincias Sociais (no justific.
veis pela decantada imaturidade). ob.
servada nas reconstrues epistemo.
lgicas de questes de mtodo. rede.
finio de objeto e reviso de prop.
sitos.
A precariedade desses resultados
parece ser devida nfase nas vari.
veis causais e correlaes preventi ..
vas e ressocializadoras do comporta.
mento criminoso. concebido como
uma relao concreta entre impulsos
ou tendncias individuais antijurdi.
CDS ou anti.sociais e valores sociais
internalizados ou internalizveis. isto
. como acontecimento limitado pela
psicologia individllal. O behaviorismo
e outras formas de positivismo con.
centrou a ateno dos pesqUisadores
e estudiosos na pesquisa e estudo de
causas materiais relacionadas mais
ou menos mecanicamente com o com
'109
portamento criminoso. excluindo do
objeto da cincia o elemento funda.
mental e caracterstico do crime: a
natureza dessa relao de valor (ou
relao de desvalor). tomada a prio.
ri como um dado inquestionvel.
O conceito de crime . ,insepar.
vel do conceito de valor: aparece soo
cialmente como comportamento .ob.
jetivo de significao contrria ao va
lor. ou como conduta concretizadora.
de um desvalor social (a natureza
desse comportamento como aconteci.
mento individual concreto somente
pode ser compreendida na sua rela.
o com o conjunto do sistema nor.
mativo disciplinador das relaes soo
ciais). Essa posio no pode variar
quer se considere o preciso conceito
jurdico.formal de crime (conduta hu
mana que lesiona ou ameaa de le.
so um bem jurdico (valor) prote.
gido pela lei penal), quer o conceito
sociolgico de conduta anti.social
(comportamento humano dE',sviante
dos padres de normalidade coleti.
vos): em ambos os conceitos decio
siva a relao da conduta coma nor
ma (a) jurdica ou (b) cultural.
Entretanto. o estudo do comp.OT.
tamento criminoso como produto de
c.ausas (teorias do ,comportamento:
Criminologia) ou como desvaJor soo
cial (relao da conduta com a nor.
ma :Direito Penal) se .exaure em um
dos elementos da relao: o compor.
tamentocriminoso; o outro elemento
da relao (o valor institucionaliza.
do: o crime Como fenmeno social)
no integra .o objeto de estudo. A
primeira perspectiva permanece nos
limites do sistema institucionalizado
e. dentro dele. se res.olve no questio.
namento interno das causas do com.
portamento criminoso e suas deriva.
.es preventivas ou ressocializadoras.
ou dos,c.aracteres intrnsecos dO.com.
;1.10
portamento criminoso . como relao
de desvalor social. A segunda pers.
pectiva enfoca o sistema total de va.
lores para questionar a natureza e
significao social do crime como fe.
nmeno institucional. isto . a funo
ou contribuio social da definio e
punio de determinados comporta.
mentos como criminosos. esclarecen.
do o sentido real do funcionamento
do aparelho repressivo estatal.
Essa perspectiva desloca o obje.
to de estudo dos limites da psicologia
do comportamento criminoso (moti.
vao, finalidades, etc.). com o seu
cortejo positivista de causas e tera.
pias preventivas ou ressocializadoras.
para o fundamento, finalidade' e con.
trihuico soeial da relao de desva.
'lor . entre a conduta humana conside.
rada antijurdica ou anti.social e .o
sistema institucionalizado' de valores
sociais.
indiscutvel que antes de
. se determinar (procurar saber) . por
qu se cometem crimes. ou como se
earacteriza a conduta criminosa. de.
veser resolvido este problema ante
rior: por qu certas condutas so con
sideradas (definidas) criminosas
e punidascmno crimes, e outras no
o so?
Essa. questo. no est resolvida.
manif,esta a insuficincia das gene
ralizaes dos manuais .de Direito Pe
. nale de Criminologia, de que a defi.
nio e a punio de condutas crimi
nosas se justifica por sua absoluta
indispensabilidade para uma vida soo
cial proveito.sa: essas generalizaes,
em f.orma de imperativos categricos,
reduzem.se a juzos apriorsticos que
. ,pressupem precisamente aquilO que
deveriam demonstrar, ou seja. a ab.
soluta indispensabilidade soci1 da
definio e punio de certas condu
em v;alorel3sDcia!s) no contexto
situao histrica em que essa indis. total das relaes sociais reais, qUe.
pensabilidade aparece como impera. por sua vez, medida pela distribui
tivo poltieo. A relao contraditria o social .da incriminao.
4a.eonduta com o bem jurdico (vaAssim, a questo do funlfamento
lor)situa..se nesse nvel de aprioris. da incriminao de condutas. de que
mo lgiCO: no demnstra"a."'rll>;",o,, . deeorre .... da finalidRde d""eQ.'''incri
por que certos valores so erigidos minao. ou a questo da contribui.
em bens jurdicos e protegidOS pela o objetiva da incriminao de con.
lei penal. dutas para um sistema de relaes so
A questo geral da incriminao ciais concretas, medida pela distribui
.de. condutas deve. pois, ser colocada o social dessa incriminao, cons
nestes termos: a) por qu determina. titui uma s questo emprica, qe
. das condutas so definidas como cri. pode (e deve) ser objeto de teorias,
mes, e outras no ;O so?,b)por .qu que, por sua vez, pOdem (e devem)
det.erminadas condutas definidas coo ser explicitadas em hipteses test.
mo crimessio outras no veis pelOS mtodos estabelecidos de
o so? pesquisa social.
Assim posta a ,questo, v.seque E .. de fato, essa questo tem sido
o. problema da incriminao de .. con. objeto de teorias. cUjos postulados
dutas (a nvel de definio e a nvel essenciais podem ser representados.
de punio) ,no pode ser resolvido sem riscos de simplificaes
no mbito das relaes formais inter vaso por dois. conjuntos de hiptese;;:
:nas ,do sistema normativo. . t: ,exige explicativas do crime. como
(t
no social, apresentados pelas duas
;uma derivao para o r;eu objeto ' D .
talidadedas relaes .sociais) no con. roais importantes teorias SOCiolgicas
texto. do qual devem ser realizados .. os modernas: a) as. hipteses funcio.
nais (elaboradas fundamentalmente
valores daquele.
a partir de Durkheim) eb) as hip.
O ,objetodo sistema normativo teses dialticas (elaboradas pela tel>
(relaes sociais reais) realiza a coo ria marxista).
nexo entre o fundamento da incri.
minao. (por .qu so incriminadas?)
. ea finalidade de incriminao (para
que so incriminadas?), atravs da
contribuio objetiva dessa incrimi.
nao. para a disciplina total das re
laessociais, verificvel empirica.
mente pela distribuio social de con
,dutas incriminadas (a nvel de defini
o e a nvel de punio): a incrimi.
nao de condutas atua como meca
nil3IUode controle gert:l.I do comporta
menta humano. cujo fundamento e
f;1nalidade apareoem
.objetiva desse controle para a realiza
o de determinados interesses (eri.
2. Hipteses
2.1. Hipteses funcionais
2.1.1. Fundamentao das hip
teses funcionais
A natureza evolucionista das hi.
pteses funcionais fundamentase em
. uma relao. de identid'ade entre aso
ciedade e o organismo: assim coml.
o organismo ( ser biOlgiCO)
ce como um conjunto integrado de
rgols e funes, a socieejade (ser sOo
cia!) apresenta.:se como um organis- tanto as condtas ci:nifornies comi)
mo (conjunto de rgos), sob a for. as aos padres de compor-
ma de instituies (orgos) que rea.
lizam determina.das funes: essas institucionalizados: a doen-
funes esto relacionadas com os a (dor) estimula reaes de defesa
mec.:tnismos de integrao e, manu. org 'lnica que, por sua ve?. implicam
tl!>n9li .. Q11I'11' do . : . organismo; condu-
biolgiCO (organismo) quer do ser so_ tas contrrias aos padres de compor
cial (organismo social). rgos e fun_ tamento institucionalizados provo.
es compem complexos elementares cam reaes (sanes jurdicas ou
de sistemas integrados em uma estru- morais) institucionais que, por sua
tura orgnica, em que um conjunto vez, implicam refQro dos padres de
de inter.relaes (funes) determi- comportamento institudos. Em am-
na uma interdependncia funcional bos os casos, o normal (geral) deli_
das partes (rgos) com o todo (or- mitado do patolgico (excepcional)
ganismo): o rgo constitui-se con- por nveis de tolerncia (assimilli..
forme as necessidades de funes o) compatveis com as necessida_
mediante as quais se integra no con_ des de conservao do todo.
junto do organismo. Assim como a No ser social, a reao im;titucio-
funo tem por efeito a conservao naI sobre condutas contrrias aos pa_
do rgo (e, por do orga- dres institucionalizados de compor-
nismo). as instituies sociais (mo_ tamento tem por efeito (funo) o
ral, direito, crenas, famlia, escola, seu reforo: condutas contrrias aos
imprensa. empresa, etc.) aparecem padres institucionalizados, dentro
como rgos que realizam fU'nes dos limites de normalidade, contri.
necessrias conservao do organis. buem para uma maior integrao
mo social, isto , como "man"iras de funcional do ser SOCig.! (sistema de
agir suscetveis de' exercer influnci. instituies).
as s(i'bre o indivduo" (DURKHEIM,
E. - "As regras do mtodo !:lJciolugi-
co", 1.971, pg. 11). A integrao or-
gnica resultante da combihao de
rgos e funes .10 ser biolgico
ai,>arece no Ger social como mtegra-
o institucion .. l, isto , como ten-
dncia ao consenso (integraco) re_
sultante da inter-relao funcional
das instituies sociais.
Os fenmenos sociais, como os
biolgicos, podem revestir formas ge_
rais (em que se realiza o normal) ou
excepcionais (em que se manifesta o
patolgico). No ser biolgico, as for-
mas gerais (normais) compreendem
tanto os estados de sade como os
de doena (dor); no ser social, a nor_
malidde (formas gerais) abrange
112
2 .1..2 Formulao das hipteses
funcionais.
:>,) fundamento da incriminao:
por qu determinadas condu-
tas so inCriminadas?
determinadas condutas so
incriminadas porque so
contrrias moralidadt>
social.
b) finalidade da incriminao:
para que determinadas con-
dutas so incriminadas?
determinadas condutas so
incriminadas para a defe.
sa (preservao) da morali.
dade social (ordem social
moral).
c) contribuio da intriminao:
qual o efeito da incriminaco
de determinadas condutas?
a incriminao de determi.
. nadas condutas cria maior
conscincia dos valores soo
CIaIS e' contribui' ,. para
maior solidariedade social.
d) destinatrios da incrimina.
o: quem incriminado pela
prtica de determinadas con-
dutas?
trabalho). Esses agentes se agrupam
em classes sociais diferenciadas no
processo de produo material, cujas
se manifestam como rela.
. es de classe: a diferenciao social
das classes determinadas pelo lu.
gar de classe ocupado no processo
de produo material (o lugar de
classe corresponde posio de ca-
da conjunto de agentes sociais em
face dos meios de produo),
A diSCiplina (controle) das rela.
a incriminao pela prti.
es entre as ciasses sociais no :rro.
ca de determinadas condu.
'cesso de produo material realiza-
tas atinge, em. geral, os au.
da mediante a de
tores de condutas ncrimi.
normas sociais gerais constitutivas
nadas: as classes sociais
do ordenamento Jurdico: a disUpil_
inferiores so mais incri.
na ou controle poltico das relaes
minadas porque praticam
mais crimes.
2.2. Hipteses dialticas
2.;;:.1. Fun-1,amenta6 das hip.
teses dialticas
A natureza histrica das hipte.
ses dialticas deve ser fuudamenta-
da a partir das relaes de produo,
como relaes dos agentes sociais no
processo de produo material (17''\'0-
cesso social de transformao geral
da natureza para criao de utilida-
des materiair existn.
cia do homem). A natureza das rela-
es entre os agentes sociais no pro_
cesso de produo depende da natu.
reza das relaes desses agentes com
os meios de produo (instrumentos
e objeto df' trabalho): relaes de
domnio real sobre os meios de pro_
duo fundamentam relaes de do.
minao de uma classe de agentes
SOCIaIS (proprietrios dos meios de
prOduo) sobre outra classe de agen
tes sociais (possuidores de fora de
de classe conseqncia da genera-
lidade cl imperatividade do sistema
normativo assim institudo. A elic.
c:"l social do sistema normativo (or-
denamento jurdico disciplinador das
relaes SOCiais) assegurada pela
previso abstrata e aplicao concre.
ta de sanes s cor.dl.l.as humanas
contrrr.s s normas do sistema ins-
titucionalizado. O sentido do contro-
le ou disciplina polt;ca realizadr. pe-
lo sil'ltema normativo dado pelos
intereSSE, materiais da classe social
que domina as relaes econmicas.
O contedo dc. -oistema normati_
vo (que determina o sentido do con-
trole poltico) institudo para disci_
plinnr as relaes sociais de classe
corresponde aos interesses materiais
da classe social que domina as re-
laes de produo: o interesse fun.
damental dessa classe consiste
na consolidllco e continuidade do
modo de produo em que se funda_
menta a sua dominao. O modo de
produo, caracterizado pela nature-
za das relaes entre as classes so-
ciais no pr)cesso de produo mate-
,113
1:'ial e mantido pela
proteo normativa das relaes de
Propriedade no interior do processo
de produo: a proteo das relaes
de propriedade aparece como o ele.
mento central do sistema normativo
institucionalizado. O Estado, como
expresso tot,al da discipHna' jurdi.
ca, aparece historicamente como oro
ganizao normativa estruturada pa.
, ra o controle poltico das relaes pa.
trimoniais entre as classes sociais: os
interesses sociais de classe manifes.
tam.se no sistema normativo estatal
sob a forma transfigurada de valO.
ressociaisgerais da comunidade es.
tatal. Esses valores sociais gerais do
sistema normativo (interesses mate.
riais particulares de uma classe soei.
aI sob a forma transfigurada de va.
,lores soc,iais gerais das classes) so
realizados no mbito objettvo das re.
laes sociais reais como efeito espe.
c,fico da atuao do sistema norma.
tivo: o sistema normativo estatal
impe e realiza objetivamente, 11,0
mbito das relaes sociais,os valo.
res ideolgicos da classe social domi.
nante. Assim, em uma sociedade divi
dida em classes sociais, o sistema
normativo estatal institudo para
c.onsolidar e manter a estratificao
social das classes e as relaes de
dominao/dependncia econmica e
poltica existentes.
" U,4
2.2.2. Formao das hipteses
dialticas
a) fI!>ndamento da incnmma.
O: por qu determinadas
condutas so incriminadas?
determinadas condutas so
incriminadas porque so
contrrias aos interesses
econmicos das classes SOo
ciais dminantes,
b) finalidade da incrimino:
para que determinadas condil.
tas so incriminadas?
determinadas condutas' so
incrilniuadas para a defesa
(preservao) de interesses
econmicos das classes soo
ciais dominantes, estabili.
zando artificialmente rela.
es econmicas instVeis.
c) contribuio da incriminao:
qual o efeito da incriminao
de determinadas condutas?
a incriminao de detenni.
nadas condutas permite
maior controle sobre as
classes sociais dominadas
e contribui para manter a
diviso da sociedade em
classes.
d) destinatrios da incriminao:
quem incriminado pela pr.
tica de determinadas' condu.
tas?
a incriminao pela prtica
de determinadas condutas
atin/,t'e, em especial, os au.
tores de condutas incrlmi.
pertencentes s clas.
ses sociais dOJJ1iuadas: a di.
vlsao social em classes
a/,t'rupadas pela posio de
dOlllnio ou de dependn.
cia dos meios de produo
(e, por extenso, do produ.
to do trabalho) concentra
a incriminao nas classes
sociais dominadas. " .
3 . Propsito da pesquisa
A pesquisa.temopropsito de
. verificar a capacidade explicatIva do
crime como fenmeno social dashi.
.pteses funcionais e dalticas: essa
. explicat!vaser aferict
pela co.m,provao de hipteses rela.
tivas (a) ao fundamento da incrimi.
nao de determinadas condutas, (b)
. finalidade da incriminao de de"
terminadas condutas, (c) contribui.
o social da incriminao de deter.'
minadas condutas e (d) aos destina.
trios da incriminao de determina.
das condutas.
4. Objeto da pesquisa
4.1. Definio do objeto
O objeto geral da pesquisa a
criminalidade, como conjunto real de
prticas criminosas em um determi.
nado espao e em certo tempo. Esse
conceito compreende O objeto da pes
quisa nas dimenses da criminalida
de (a) aparente e (b) no.aparente
A criminalidade aparente a cri.
minalidade registrada (detectada ofi.
cialmente), que impulsiona o apare
lho de represso estatal e produz in.
quritos e processos criminais; a cri.
minalidade no.aparente a crimina.
lidade no registrada (no detecta.
da oficialmente, apesar da repercus.
so social), que no impulsiona o
aparelho de represso estatal, e no
produz inquritos e processos crimi.
nais.
A reduo d objeto da pesqUisa
a: Um dessas dimenses de existn.
cia real da criminalidade, com excluo
so da outra, comprometeria o grau
de preciso e o nvel de generaliza.
o dos resUltados.
4.2. Delimitao do objeto
A het.,rogeneldade da tipOlogia
criminal' e a extenso :;oeial das con.
dutas criminosas impossibilita uma
pesquisa exaustiva da criminalidade
real. Entretanto,' essa dimenso tota"
lizante desnecesSria: <> pr<>p'sito
da pesquisa pode ser realizado, sem
prejuZO do grau de preciso e do ni.
vel de generalizao dos resultados,
se o seu objeto puder ser reduzido >1
alguns tipos representativos da cri.
minalidade predominante, suficien.
temente caractersticos e suficiente.
mente freqentes que possibilitem a
comprovao emprica da capacidade
explicativa das hipteses referidas.
Esses tipos representativos da crimi-
nalidade existem, apresentam os re
quisitos necessri.os realizao dos
propsitos da pesquisa, e pOdem ser
classificados em dois grupos bsicos
compreensivos da criminalidade real:
a) o grupo tpiCO da criminali.
dade econmica, representado pelas
aes realizadas com a finalidade. de
obteno de vantagem material;
b) o grupo tpico da criminali.
dade violenta, representado pelas
aes dolosas contra a pessoa.
II. a Metodologia
A distribuio social de condutas
incriminadas ser determinada pela
identificao da posio social (lu.
gar de classe) do autor; a verifica.
o emprica dos dados necessrios
a essa identificao seguir um pro.
cedimento diferente, conforme se
trate da criminalidade aparente (re.
gistrada) ou no.aparente (no re.
gistrada): 1) o autor de tipos de con.
dutas criminosas compreendidas na
criminalidade aparente ser identi.
ficado pelos dados de inquritos e
processos criminais; 2) o autor de ti.
pos de c0ndutas criminosas compre.
endidas na criminalidade no.aparen
te ser identificado pelas informa.
es apre&entadas :pelas vtimas.
1. Coleta de dados
A criminalidade eto da pesqui
sa (aparente e no_aparente) ser
determinada pela quantificao dos
tipos respectivos verificados na amos_
tra, no perodo compreendido entre
1 de janeiro de 1.971 e 31 de dezem-
bro de 1.975. A posi:io social (lugar
de classe) do autor ser identificaaa
pelos seguintes indicadores; a) ren-
dimento; b) atividade eco,"mica; c)
escolaridade; d) residncia.
A coleta de dados utilizar um
instrumento constante de (a) fichas
de registros de dados, na cr iminali_
dade aparente, e de (b) questionrios
compos,tos de perguntas fechadas
(alternativas circunscrevem o mbito
da resposta) e abertas (resposta li-
vre) , na criminalidade no-aparente.
2. A amostra
A amostra da pesquisa, em am-
bas as dimenses da criminalidade
(aparente e no-aparente) ser ex_
trada da cidaeie do Rio de Janeiro,
RJ.
2 .1. aparente
No Rio de Janeiro existem vinte
(20) varas criminais competrntes pa_
ra processos de juiz singular (com-
preensivos da criminalidade econmi-
ca e da crimin,=tlidade violenta, exclu-
das as aes dolosas contra a vida),
e duas (2) varas criminais do Jri,
competentes para os processos refe.
rentes s aes dolosas contra a vida.
A distribuio de inquritos I'lntre as
varas criminais, observada a compe-
tncia, equitativa, e aquantidde
de processos relativamente equiva.
lente; como os dados de cada vara
so lepresentativos das demais de
116
mesma competncia, a escolha da>
amostra foi decidida por critrios
objetivos de organizao interna das
varas criminais, fixando-se em,
tro (4) das vinte e duas (22) varas
crImmais, sendo trs (3) competen-
tes para processos de juiz singular e'
uma (1) de competncia para os pro_
cessos do Jri.
2.2 Criminalidade no.aparente
A populao a que se refere a
amostra a existentE. na cidade do
Rio de Janeiro, RJ, no ano de 1.976;
Essa popUlao distribuda por
gies administrativas e estas subdivi-
didas conforme os perfis de renda
de seus habitantes, segundo trs (3)
grupos de renda distintos: cada gru.
po de renda ser representado por
uma regio administrativa; ,em que
sero escolhidas ruas ou zonas, e,
nestas, pessoas, aleatoriamente em
todos os casos.
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tncia ao menor e ao incapacitado, Rio de. Janeiro" 1975, edJo do
,. autor, 301 pgs. ' '
o autor desembargador aposentado d'Tribunal de Justi. do, antigio
Estado da Guanabara, tendo exercido a judicatura por mgqs.hos. Antigo
batalhador da .causa dos menores abandonados e desajustados,' em geral, a
ele se devem numerrosos estudos sobre a matria.
Este livro uma espcie de sintesede seu pensamento. Nele se expressa
bem sua longa experincia de profundo conhecedor do, problema, num con.
junto de proposies que abrangem todos os aspectos jurdicos e assistenciais
do menor abandonado' e infrator. " '" .
A sua prlmeiratese fixa desde logo posio em tema que hoje adquire
grande importncia: "S uma autoridade judiciria pOde proclamar ii. exis.
tncia duma infrao penal e sua autoria, bem como o estado de abandono
do menor e determinar medidas de coero contra o menor e seus pais ou
guardas, bem como perda e suspenso do ptrio poder e traar normas de
conduta para ambos". Questiona.se hoje o poder do jttiz de, menoreiS pra
impor sanes e medidas coercitivas, transferncia desses po.
deres para outras autoridades ligadas ao bem estar do menor. O autor se
ope, com boas razes, a essa orientao.
A primeira tese do Des.B,ULHES DE CARVALHOv'isacoibif apr.
tica abusiva da FUNABEM; em decises so.btEi menores abandonads,e mes ..
ma infratores, violando os, poderesqu competem ao jUizado de menores. ,
,'" As demais teses referem.ge exclus() 4as e
tmprpz;iasj q\le sersttl:>:stit1:I.idas
inadaptado ou deSajttstado:e Illenor cuja ,sade, segurana.,m,oralidade ou
educao estejam "emperigo:', a!)lic:
veis aos menores e aos responsveis pelo menor; ao aparelhamento do juiza.
do de menores e aos seus serviO'sauxuiares; 'fi refoma da FNAimM (que
dve tercartEir assistencIal erio apenas"nrrritivo}; coordnaddo ser.
social; previdncia e assistncia socillbrigatii. ao niehot a;iUda
Social aoadttlto incapaz dtrabaihar;ao' servio de:subsidio fmilHir; ao'
U9
fundo de assistncia ao menor e ajuda social do incapacitado, s atribuis
administrativas e assistenciais do juiz de menores; adoo e legitima'o
adotiva e integrao familiar do menor.
Numerosas proposies esto acompanhadas de urojetos relatrios
provimentos e outros elementloa que visam
idIas e sugestes apresentadas, constituindo, assim, valioso suosfdio aos es.
'eudiosos da matria e a'os que, ue alguma forma, tm responsabilidade na
execuo de servios ligados aos menores.
As propostas fitas so, no geral, repassadas de bo
xn
8e1]$0,
o saber feito de experincia e longo trabalho.
Os que inspiraram 'o surgimento dw tribunais de menores
foram estendidos aos jovens ad.lltos delinqentes e hoje dominam a penologia
da criminalidade dos adultos. Os jovens delinqUentes,a final, so .encarce.
rados como os adultos.
So, pois, complexas e difceis as questes que envolve a delinqUncia
juvenil como problema social. No podem os juristas isoladamente resolv.
las, por melhores que sejam suas intenes e por mais br."lhante que seja a
sua imaginao criadora.
A obra do Des. BULHES DE CARVALH() trabalho srio, <ie quem
efetivamente conhece a matria e muitas de suas pl"oposies so irrecus.
veis. Estamos que constituir para todos os que o.cupam com a
caU3a dos menores subsdio extremamente
H. C. F.
LUIZ VICENTE CERNICHIARO, Dicionrio de Direito Penal, J. Bushatsky
00., S. Paulo, 1974, 527 pp.
A utilidade de dicionrjfQS jurdicos indiscutvel, l:omo, no prefcio
do volume em epgrafe, ressalta JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA.
Atravs de dicionrios, podem os interessaios - especialmente os novios -
ter acesso rpido a uma informao cUja procura, se empreendida nas entra.
nhas de uma obra sistemtica, seria mais demorada.
Por futro lado, os dicionrios trazem um risco, que consiste em limi.
tar.se o consulente ao verbete, conformar.tlo.se com i:l.simplificao caracte.
rstica do que poderia chamar..se "linguagem de dicionrio". Neste sentido,o
dicionrio jurdico um instrumento tro apto a ensinar direito quanto o di.
cionrio Aurlio o para ensinar gramtica.
Desta forma, advertindo 'os estudantes para a circunstncia de que se2
r sempre conveniente desenvolver a informao dos verbetes - e eles teror
para isto, o CERNICHJ;ARO cjas "Postilas" ou "Estrutura"

h: que recomendar.seJhes este Dicionrio de Direito Penal, onde suas d.
vidas e perplexidades podero encontrar seu primeiro ponto de repouso.
Com cerca de 4.000 verbetes, a obra informa no s sabre terminologia
de direito penal, mas igualmente de processo penal e penologia. O esforo
realizado no sentido de abranger tudo quanto esteja relacionado teoria e'
prtica do direito penal 16VOU oA. a incluir os nomes das drogas constants
das relaes da Portaria 27/72 do SNFMF. .
Em sntese, um trabalho til, no qual CERNICHIARO confirma suas
qualidades de jurista, ainda que premido pela necessidade da conciso. Sem
ser propriamente uma pea " I'usa-ge des commenants", inegvel que os
acadmicos jovens estudiosos constituem seus leitores obrigatrios. Porm
todos ns aprenderemos alguma coisa l.
NilQ Baltista
ROGRIO LAURIA TUCaI, Lineamentos do Processo Penal ROmano, So
Paulc, Bushatsky, 1976, 224 pgs.
o fascinante direito penal romano nG mereceu, ainda, a ateno dos
estudiosos entre ns, tratado com brevid.de, nos compndios e
comentrios. O mesmo se aplica ao processo penal romano, de que no temos
qualquer referncia na bibliografia nacional. Os estudos e indicaes que se
fazem nas obras de carter geral, so, em regra, baseados nas obrns clssicas
de MOllUillSen e de Ferl'ini, sem exame direto das fontes, para o qual, alis
poucos esto eqUipados.
A literatra brasileira sobre histria do direito penal, nos ltimos tem.
pos, tem sido acrescida de alguns trabalhos vaHonos, . entre lOS .quais, por l.
timo, o de Augusto Thompson. Em rela],o ao processo, devemos saudar com
alegria o aparecimento deste livro do pl"of. Rogrio Lauria Tucci, da Facul-
dade de Direito da Universidade de So Paulo, por seu pioneirismo e pelO
empenh06::ll apresentar, de forma simples e sinttica, uma viso completa
do direito processual penal romano, em seus vri'as perodos.
O livro esti dividido em duas partes. Na primeira ("Noes fundamen.
tais") so estudadas quest(es gerais sobre a represso penal em Roma e as
instituies de suas diferentes fases. Na /legunda, o autor examina os siste.
mas processuais e proc,edirnentais penais romano'a (procedimentlos penais do
perodo comicial, procedimento penal acusatrio, procedimento penal inqui.
sitivo,.e processp penal extraordinrio).
BaSeando.se su!:>stancialmente na bibliografia italiana (Giloffr,edi, Gros.
so, Bonfante e BresieUo), o prof. Tucci realizou obra valiosa, que deve ser
prestigiada.,por todos quantos se uedicam ao estudo do direito e do process'o
.,
G.A. P.
LUIZ LUISI, o tipo PenaJ e a Teoria Finalista da Ao, edio do autor,
Porto Alegre, s/d (975), 133 pgs.
o ?bjeto do trabalho precedido de uma exposio da evoluo
da doutrma do tIPO, fase anterior a Beling at a atual lnfluida ou
caracterizada, pelas concepes finalistas. A idia geral do trab;lho pode ser
assim esquematizada:
L O Tatbesta,nd, como totaldade dos elementos do delito, reduzido,
por Beling (l906), . descri!o dos elementos materiais do delito (excluidas
implicaes axiolgicas ou subjetivas), cUja natureza exclusivamente objeti.
va pelos elementos sUbjetivos do injusto (1911), e os elementos
normativos (1915) desfazem o carter neutral oU avalorativo do tipo. Expe,
detalhadamenteL a reformula.<o do conceito do tipo, por Beling, em 1930, coo
mo reitora (Leitbild), ainda essencialmente objetiva, e a tendncia
subJetlVante das concepes de Weber e Dohna, formuladas em definitivo por
Welzel (teoria finalista), com a deslocao do dolo e da culpa para ':0 tipO
penal, concebido objeto do juizo de culpabilidade.
2. No setor da ao, a concepo causal, com os seus requisitos de VOo
luntariedade, manifestao no mundo exterior e resultado; a concepo so.
cial, com a SUa exigncia de relevncia social (mas sem a sofisticao das
elaboraes mais modernas de Jescheck e Wessels; entre outros); e a teoria
finalista (influida pelo ontologismo de N. Hartmann), fundamentada na
capacidade do sujeito cognoscente refletir a realidade exterior objeto do coo
nhecimento e proporse metas, que aparecem como fins a serem realizados
pela vontade, que , assim, exerccio de atividade final (o contedo da von.
tade (fim) o elemento fundamental da ao), so expostos com preciso.
3. O tipo objetivo aparece composto de (1) elementlos comuns e ne.
cessrios (sujeito ativo primrio, conduta, externa e bem Jurdico) e (2) ele-
mentos especficos (circunstanciais e normativos). -O sujeito ativo primrio
o aUDor (os tipos so classificados em monossubjetivos plurissubjetivo's,
estes em de encontro e conve:rgncia) e o secundrio, o participe. A conduta
e o gnero que inclui a ao (carter transitivo: concretiza.se em objeto) e
omisso (carter intransitivo; no se concretiza em objet'o). O bem Jurdico
o ncleo. da estrutura do tipo: distingue.o do objeto material, corretamente,
e, ao exemplificar, confunde, de forma incorreta, ambos 'os conceitos ("Bens
jurdicos so tanto orelgide propriedade de Ticio como a integridade
paraI. .. "):orelgio (coisa) objeto da ao (ou material), e bem- jUTdtco
a relao de propriedade. Finalmente, os elementos acessrios circunstan_
ciais (tempo, lugar, meios, modo, .etc.) e normativos (propriamente e valo.
rativos), exaurem o tipo objetivo. - . - .
4. O tipo subjetivo, representadlopelo doio (integrado no tipo pelo
finalismo) como con3cincia e vontade (dOlo natural) relacionadas aoo tipo
objetivo, sob a forma direta (fim, meios e consequncias necessrias) e even ..
122
.1;ual'(cn'seqUnciaspbssfveis :collserttlaspelo agente), acompanhado, s ve.
zes, no tipo, de outros elementos e tendncias espe.
ciais) .
5. A produo causal de um resultado desvalioso previsvel, por uma
conduta descuidada (imperita, imprudente, n'egligente) define o tipo culposo.
Expe o equivoco da "finalidade potencial", (a finalidade, -como categoria do
ser, ou,f{)u no , no havendo lugar Para ,posies intermedirias), com o
corolrio da evitabilidade dO.resultado (que introduz, no' tipo, o poder de evi.
tar o resultadQ,elemento da culpabilidade), e a. concepo moderna, q.uecom.
preende uma atividade final. tanto Jl0 delita. doloso (o Um - contedo da
. vontade pI"oibid), COmO no culposo (o cOntedodavontadell normalmen.
te irrelevante, e o tipo resulta da execuo inadequada da ao produtora do
des:valor do resultado), com bastante preciso (duas inverses na impresso,
trocando "culposo" por"(jr-losb",s fls. 89, linha, e 91,8" linha). Expe e .re-
futa, como na doutrina, as crticas concepo finalista dodelito culposo: (a)
. ..;.... a de que a finilJidade real ns l,elitosculPSO'3 seria Lrrelevllte, no pro.
cede porque os fins lCitos ou permitidos devem ser realizad'Os ,sem leso a
tercei:ros; (b) - a de que a finalidade ncs delitos CUlpososconceito nor-
mativo (abstrato), de simples referncia; no procede ponlue elemento real
de orientao da cuja inadequada drecionaliza,o prodUZ ores1;l1.
tado lesivo; (c) - a de que os atos impulshis, instintivos e 'habituais e!l
omisso inconsciente no seriam finalistas, e, assim, leses produzidas no se
ajustariam te.pria do.fato .culpO,So, tambm seria improcedente porque os
reflexos e os instintiVios, enlque no h vontade, tm por fJnalidade a
conservao do ser, e, quanto aos impulsiViOS (aes em curto circuito.) e ha.
bituais (aes como di:igir veiCUlO), sopartes.singuIares de
umaao final total; a finalidade, na omisso_ inconsciente, .. situada na ao
efetivamente realizada pelo omitente, o qUe, nad'ogmtica dos tipos Qmissi.
vos, constitUi uma impreciso: a' finalidade .. existente na ao realizada pelo
omitente da ao mandada no se confunde com a finalidade desta (a
omiss.o , sempre, de ao mandada, e,assim, de exerciciQ de atividade fi.
naladequala proteoo do bemjuridico: se a omiss.o de ao mandada
(mesmo inconsciente), emite.se a finalidade (social) desta, carecendo de re.
levncia a finalidade da a:o diverSa realizada peloomitente). Finalmente, .o
resultado de leso ,(ou .perigo), integra o ... tipoculposo: involuntariedade,e
preVisibilidade f{)bjetiva (possivel ou efetiva) completam a estruturado fto
culposo;. o: t:rabalho encerra com algumas concluses, fundamentadas exaus.
tivamepte no texto.
'Em estilo fcil e didtico,,represent.a, louvvel. ,esfQrode
o dos problemas fundamentais de po penal, segundo os postulados da teo.
ria finalista. O autor, professor de Direito Pepal, Introduo ao e Fi.
do Direito em faculdades gachas, apresenta valiosa ao
estudQe cempreens.o dos prOblemas do tipo, til a estudiosos eprofIsslonais.
JOAO BERNARDINO GONZAGA, Violao de segredo profissi(}D.aJl, So Paulo,
Max Limonail, 1976, 259 pgs.
'Enriquece o A., com apuro e 8 segurana que pe em todos os seus tra.
balhos jurdicos, a literatura jurdco.penal brasileira,com este belo estudo
sol're a violao de segredo profissional. .
Emlnra tenha publicado diversos trabalhos menores sobre temas da
Parte Geral, parece que o ilustre professor da Universidade de So Paulo se
dedica, com particular interes'3, ao estudo de especficas figuras de delito da
Parte Especial, ba3tando recordar as suas teses Entorpecentes - AspectS cri.
minolgicos e juridic. penais (1963) e O crime de omisso de soorr(} (1957).
Trata.se de complexo exame do segredo profissional em seus aspectos
penais, analisando o autor em detalhe todas as caracte:rsticas da conduta t.
pica. Dedica.se ao estud/o do sujeito ativo do crime, com espeCial considerao
de certas categorias prOfissionais e atividades bem como realizao do ti.
1>0 objetivo, considerando a potencialidade do dano como condio objetiva
de punibilidade. J sustentamos esta opil"jo (comp o A., alis, refere), mas
nos inclinamos hOje por entender que se trata de elemento integrante da
conduta tpica. As condies objetivas, de punibilidade tendem a desaparecer
do Direito Penal moderno, submetido ao princpio de inexistncia de respon.
sabilidade penal sem CUlpa, e porisso mesmos devem ser reconhecidas na.
queles ,casos em que no sobre ao intrprete outra possibilidade.
o dolo e a CUlpa, bem como o erro, so estudados sob a rubrica de "ele.
mento subjetivo".
Enfrenta o A. com segurana os delicados problemas da justa causa
para revelao d/o segredo e do dever de segredo nos casos de informaes
justia e s autoridadt.s, que constituem as questes mais dificeise contro.
-vertidas do tema. O leitor encontrar aqui ampla referncia e exta informa.
o doutrinria e jurisprudencial. .
Finaliza o volume o estudo do segredo em face das instituies finan.
ceiras, fazendo o A. crtica demolidora ao deplorvel art. 38 79 L. 4595, que
trata disso que em nosso direito constitui autntico segredo de Polichinelo.
Felicitamos vivamente o autor pela obra que ser entre ns, certamente,
de consulta obrigatria na matria. E tambm editora que deu ao livro lln.
pecvel apresentao grfica.
H. C. 11'.
ARTHUR COGAN, Crimes contra a segurana nacional, So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 1976, 199 pags.
Os crimes contra a segurana nacional ainda no foram estudados en.
tre ns como indispensvel. Lamentavelmente, o que se tem publicado so
meras anotaes, sem qualquer profundidade e sem esprito crtico, com des.
prezo OU desconhecimento dos inmeros graves problemas jurdicos que a
exegese da lei vigente suscita.
.Este )equeno livro no froge a essa experincia.'O autor professor de
';Direito Judicirio Penal da Academia de' Polcia Militar e sub.procurador da
Justia, em So Paulo. P. obra superficial e ligeira, montada com o auxilio
d.o .dicionrio, ,que um mal im.erpretador de leis, dada a norma.
tividade dos conceitos No se examina o conceito polmico de cri
. me poltico, nem o de segurana nacional, sobre 10 qual h importantes pro.
nuncimentos do STF. As questes jurdicas importantes (como a da cons.
titucionalidade do art. 27) no so sequer mencionadas. O texto de. autoria
do auD.')r sempre muito reduzido, reproduzindo.se destacadamente o texto
da prpria lei e, em apndice (85 pginas) esto diversas outras leIs, entre
as quais o estatuto dos estrangeiros, que no se relaciona com a matria.
Continuamos a aguardar o livro que o assunto est exigindo com ur.
gncia.
G. A.. P.
,JOS FREDERDOO MARQUES, Direito Penal Tributri(), So Paulo, Editor3
Resenha Tributria, 1975, 29 pgs.
O nequeno folheto, em reproduo eletroff\tosttica do original datilo.
grafado, constitui apenas uma aula do consagrado jurista, examinando aI.
guns aspectos do Direi1!o Penal Tributrio, sem qualqur preocupao de an.
lise completa e exauriente da problemtica jurdica da matria.
Afirma o A., a propsito do Dlreito Penal Tributrio, o carter saneio.
natrio do Direito Penal, sustentando a validade da tcnica legislativa de
eqUiparao quoad poenam de ilcitos penais tributrios apropriao ind.
bita. Termina com a indicao de que o iUeito penal tributrio deve apresen.
-tar todas as caractersticas gerais do fato punvel, como ao tpica, antiju.
ridica e culpvel.
Desejaramos que o mestre tivesse posto o seu grande talento e a sua
notvel cultura jurdica na anlise crtica da legislao penal trl.!>utria, no.
tadamente dos prOblemas processuais que apresenta. Sua dissertao, no en.
tanto, tihha finalidades muito restritas, no passando das generalidades, nas
quais, alis, data wnia, no iica com a melhor doutrina.
G.A.P.
OELSO DELMANTO, Crimes de Concoo:rncia Desleal, So PauJQ, 1975, ed.
J. Bushatsky 100. Univ. S. Paulo, 299 pp.
CELSO DELMANTO, Infraes Penais na Incorporao, Loteamento e Corre.
tagem de Imveis, So Pa1:lo, 1976, ed. Saraiva, 234 pp.
Noticiamos com satisfao 'O lanamento c.os dois livros em epigrafe.
O A. conceituado advogado criminal, com milltncia no foro de So Paulo
e larga experinCia profissionat
-125
.. Sobre ,concorrncia -desleal, no era abundante 'O material.brasileiro ,d1s.
As .obras geraJs (p. ex., HUNGRIA) que j trabalharam sobre o ,tex
. t? pelo dec.lei n
9
7.903, de 1945, que derrqgouo CP 1940, pode.
rIamos adI clOnar contribuies individuais esparsS bntdh
,tado -<ie.GAMA CERQUEIRA,a de LEONARDOS, a de CLVIS RODRIGUES,
etc.).; sem embargo do brilhantismo de' algumas dessas .contribuies, ,o,assun.
to amda 'estava a merecer preocupao, especialmente face ao fenmeno.do
"deSenvolvimentlsmo!' .' .
. ' infraes referentes a incorp'::>rao, loteamento e cor.
retagem de, imveis, I,)traball1o autenticamente pioneiro, e sua utilidade
poi-s indiscutvel. Sem comungar da opinio doA. sobre o surgimento de um
"direito penal imobilirio" -.:... na medida em que um por si discutvel direito
penal por um lado, e a disciplina geral da economia popular, por
outro,abrJ.garIam com propriedade a matria, e na medida em que acredita.
mos que, no futuro, ao direito administrativo competiria absorver e solucio.
nar situaes que so hoje votadas soluo penal pela falsa ,crena no ,ca.
rter moralmente vinculante da pena - p,articipamos, todavia,{!om fervor,
de sua disposio em estudar as leis penai-s especiais, estudo tanto mais ne.
cessrioquanto mais imperfeitas sejam elas.
. OA. no aplica ao exame das espcies uma 'teoriad\') delito moderna,
e a anlise dos tipos ensejaria, em algumas passagens, certo debate (p.ex: ,a
fa1:a de autorizao dos interessados 'do mc. tI, 1
9
, art. 65 da lei 4.591/64
assu;n comentada: " ,o elemento normativo com que .se .. encerroua deifinio
da regra" - p. 58; claro que 10 dissenso do propeoutrasva.

"j'
. 'Potm.. mbosos trabaJho,s -so'D:nuCios()s n.oiteilto de esclar,ecer ,as
figUras; parteinde 'boa" bibliografia, esesOcorrem ' com frequncia de. Juris.
prudncia. " .
So, assiln,obras que no podem . faltar na 'estante . dos profissionaIs da
justia criminal.
Nilo Batista
JORGE 4LBlilRTO ROMEIRO, Elementos de Direito e Processo Penal, So
Paulo, Saraiva, 1978, 244 pgs.
Neste belo volume esto,r.eundos,vrieg,.tra'balhos jurdicos do aufmr,
j anteriormente publicados em coletneas e revistas, que atestam a sua alta
categoria de fino jurista, profundo conheced,or do direito e do processo penal
Desta ltima matria.o A. na ye}ha Faculdade Nacional de
Direito, hoje da Universidade Federl do Rio de Janeiro. Nessa Faculdade, de
glori'osas tradies, brilharam grandes mestres do direito. que.a decadncia
:rnagni{ica: Jorge Alberto ROllleiro, no entanto,
um dos valores autnticos dos temps bem o atesta.
O volume rene onze en-saios.Dois .delesSlobre reviso." o primeiro dos
quais constitui suaconhec1da tese de concurso livre docncia. Neste traba.
lho esto analisadas, com preciso, no s a evoluo da matria em nosso
direito e no direito estrngeiro, como tambm diversos aspe.ctos jurdicos.
Estuda, a seguIr, O' A.o interrogatrio do acusado, em trabalho dedi.
cado memria de seu pai, o desembargador Jos Ovdio Marcondes Romeiro,
entendendo que ele constitui no apenas mei<.') de defesa, mas tambm fonte
de provas, baseado em slida doutrina .
.. Neste volume est. tambm includa a bela contribuio do A. cole.
tnea publicada em homenagem a Nelson Hungria (A noite no Direito e no
Ptl'OOesso em que mostra as sua's qualidades de escritor, analisando
'de forma exaustiva todas as questes jurdicas relaci'::>nadas com a' noite.
. Aparece tambm neste livro o excelente estudo sobre perdo judicial,
publicado em nossa Revista Brasileira de Criminologia e Direito q.ue
;.constitui certeira apreCiao do tema, que 'se destina a ter em nosso dueIto
significao e relevncia crescentes. Entende o A., a nOSSo ver razo, que
a sentena que concede O' perdo no absolve nem condena, lImItando.se a
declarar extinta a punibilidade. O perdo logicamente incompatvel com
a absolvio :e. mais'do que evidente que n@ pode aparecer, por razes de
polttca criminal, . junto condenao.
contidos no volume referem.se ao penal Pl>IiC:
no . crime de (orientao hoje dominante na jurisprudncia dos trl.
bunais, pelO menos nos casos de violncia real), aos efeitos civis da
'a penal, e subsdios. para o povo CPP, morte e da
dade e a, teoria da .desconstitucionaliza.o das leIS, este ultlmo escrIto para
'. a coletneaemhomenagem a Oscar Tenrio.
Assinalando o aparecimento dal::>bra .. no temos dvida em recomen.
d.ola vivamente ateno' de nossos leitores.
H.C.F.
$-'\ -;
, .' ,,;'"
li'RANCISCO MUlitOZ CONDE, Dereeho Penal, Parte Especial, Sevilha, Publi.
caciones dela Unlversidad de Sevilla, ed., 1977, 699 pgs.
Situa.se .hoje a.Espanha em lugar de destaque, pela
nalde seus penalistas, particularmente os da nOVa gerao. VIVe am.da .D.
. JOS: ANTON ONECA, mestre admirvel e resepitado, antigo companheIr.? de
. LUIS JIMENEZ DE ASA. Como desaparecimento de RODRIGUES MUNOZ,
'CUELLO CAliON, RODRIGUEZ MOURULLO, ANTONIO RIPOL.
L
""S' JUAN DEL RiOSAL a velha gerao de penalistas est hOJe represen.
'" e ' . MA PEREZ)
, tada principalmente por RODRIGUES. DEVESA, FERRER SA e - ue
V]CTORIA. Entra:tnemcena, no entanto, os professores da. geraao, q
foram estudar na Alemanha e na Itlia e que, dando contmuaao no.
tvel de seus mestres espanhois, apresentam.se hoje na plenitude do vigor,
com grande talento. Poderamos aqui mencionar, a ttulo de e.xemplo, pob
so numerosos, os nomes de JOS CEREZO MIR, ENRIQUE GIMBERNAT
ORDELG, MARINO BARBERO SANTOS, JUAN OORDOBA RODA e ANTONIO
BERISTAIN, que, nos quatro cantos da Espanha levam hoje a cincia penal
a;;)s mais altos nveis. A esses nomes pode bem agregar-se o de FRANCISOO
MUl'lOZ CONDE, professor em Sevilha, mais jovem, que mostra o seu valor
em diversos trabalhos (como a sua Introduvin aI D,er'echo Penal, Barcelona,
Bosch. 1975), entre os quais se situa" o seu manual sobre a Parte Especial,
aparecido em 1975, incompletJG, do qual se publicou uma. segunda edio em
1976, e urna reimpresso em 1977.
Trata.se de obra destinada ao ensino da matria, tratando de toda a.
longa Parte Especial do CP espanhol (na verso atualizada em 1973, com as
modificaes posteriores), com exceo do que se refere s cI'Jntravenes. A
exposio limita.se aos aspectos tcnicos, eliminando.se as referncias hist.
ricas e direito comparado, bem corno a invocao de doutrina estrangeira. A
matria eXp'Gsta com simplicidade e segurana, no estudo das vrias figu.
ras de delito, classificadas em crimes contra as pessoas (delitos contra os
valores da personalidade e contra os valores patrimoniais) e contra a socie.
dade (crimes contra os valores sociais supra.estatais e crimes contra o Esta.
d;). Nota.se, no curso de toda a exposio, a adequada postura crtica que
hoje corresponde ao jurista de um modo geral, e, particularmente, aos espa.
nhoes, diante da estrutura terrivelmente repressiva e conservadora do velho
direito penal de seu pais.
As obras deste tipo costumam servir de base ao autor para, o desen.
volviment!o de estudos mais amplos e mais profundos, que no caso de MUl'lOZ
OONDE certamente viro. O exame completo da Parte Especial (que QUINTA.
NO RIPOLLll:S realizou de forma exaustiva, embora parcialmente) constitui
etapa importante a percorrer e, de certa forma, o caminho natural para o
amadurecimento de idias, indispensvel para a realizao de obra valiosa
na doutrina. da Parte Geral.
H.P.F.
ROBERTO LYRA, A Liberdaile e a Jurisprudncia do S.T.F., Rlo de Janei.
neiro, Liber Juris, 1977, 191 pgs.
Mestre ROBERTO L YRA recolhe, neste pequeno volume, cerca de 30
decises do Supremo Tribunal Federal, em matria poltica, proferidas no pe.
rodo que Se inicia em 1964, altamente expressivas da posio firme e equili.
brada que a Alta Corte assumiu, nesse perodo de muitos abusos, arbitrioe
" prep',lthcia na perseguio criminal, Em pequena epgrafe, ao incio do v.
lume, est dito: "Esta obra documenta,para honra de nossa histria jurdica,
a resistncia das tradies, do gnio e do destino do Brasil. Destaca, pel oro
dem das datas, os mais importantes acrdos do STF no perodo iniciado
em 1964". . ; i
'128
A coletnea de decises pre.cedida de uma introduo, em que so
reproduzidos textos de declaraes de direitos, com breves comentrios sobre
a jurisdio militar e a segurana nacional, Mas o grande mrito da obra es.
t realmente na seleo dos acrdos, realizada com extrema fecidade e
mo de mestre.
Para um advogadG que viveu intensamente a resistncia democrtica
deSSe perodo, em sua atividade nos pretrios, e que v reproduzidas deCIses
de casos em que atuou, em momentos de prOfunda inquietao, constitui agra.
dvel exerccio espiritual a leitura do livro, que eUi3eja reflexo.
Com o moviment!a militar de 1964, surgiu uma pretenso punitiva re.
volucionria desenfreada, que se movia com extrema dificuldade, em face da
legislao em vigor e do sistema de garantias que ela fixava. Estava em vi.
gncia a L. 1802, de 1953, que definia os crimes contra a ordem poltica e
social e o velho Cdigo de Justia Militar que, em seu famoso art. 156, per.
mitia 3JG encarregado do inqurito policial militar impor priso ao indiciado
por trinta dias, prorrogveis, pela autoridade superior, por mais vinte.
A pretenso punitiva a que nos referimos foi acompanhada de grave
desconfiana na justia comum, revelando o propSito de utilizar a Justia
Militar, enquadrando em sua competncia fatos c,"msiderados subvelsivos
ocorridos no antigo regime. Todavia, a L. 1802 somente reconhecia a com.
petncia da Justia Militar nos crimes contra a segurana externa (art. 42).
Em conseqncia," para justificar a instaurao de IPMs, empregando o ins.
trumental de constrangimento previst!.) para o processo penal militar, o ni.
"co caminho encontracl!:) foi o de classificar OS atos de subverso atribudos a
agentes do antigo governo, no art. inciso III da L. 1802, que definia crime
da competncia da Justia Militar ("mudar a ordem poltica ou social e3ta.
belecida na Constituio, mediante ajuda ou subsdio de Estado estrangeiro
ou de organizao estrangeira ou de carter internacional").
Os fatos, no entanto, tornavam difcil esse enquadramento, surgindo
ento denncias ridculas e fantasiosas, que invocaram, sem qualquer serieda-
de, a influncia do comunismo internaciona1. Fatos como pertencer a asso.
ciaes culturais Brasil. China oU Brasil. URSS, realizar viagem a Cuba, re.
ceber correspondncia de qualquer pas socialista, foram erigidos categoria
. de prova plena da ajuda ou subsdio de EstadI,'J estrangeiro.
A essa investida reagiram os trihunais, aplicando simplesmente, a lei
em vigor. No STM merecem destaque, nesse perodo, entre os juzes tog.ados,
o Ministro Orlando Moutinho Ribeiro da Costa, e, entre os militares, a fIgura
excepcional do Ministro Pery Constant Bevilaqua. Em numerosas decises, o
STM declarou a incompetncia da Justia Militar, em vrios casoS. O Supre.
mo Tribunal Federal, por seu turnG, revelou extraordinria firmeza e inde.
. pendncia, concedendo habeas corpus em que declarava a ausncia de j ~ s t
causa, afirmando a inpcia da denncia. Essa orientao continuou apos o
129
. Ato Institucional n9 2, que transferiu para a competncia da Militar
todos os crimes politicos, salVI.J os previstos na lei de imprensa. Estes s. fo ..
ram incorporados lei de segurana em 1967, com o DL 314.
A coletnea organizada pelo Prof. ROBERTO LYRA particularmente
feliz, obedecendo ao propsito de n,,) alongar demasiadamente a obra. Cons.
tituir subsdio importante quando se tiver de escrever a histria judiciria
desse perodo particularmente conturbado da vida nacional.
H. C. F.
ESTHER FIGUEIREDO FERRAZ, A Co.Delinqncia no Direi,to Penal Brasi.
lew(', Jos Bushats.lQr, Editor, 1976.
o trabalho representa um esforo de sistematizao dos proble.
mas da co.delinqncia no mbito formal de sua disciplina legal.
A matria apresentada a partir das teorias sobre a natureza jurdica
da cc,delinqijncia (teorias pluralstica, dualsticae unitria), assumindo a
ltima, c:>mo a lei vigente e a maiorh da doutrina, mas repudiando as stua-
es de responsabilidade objetiva originadas de seu totalitarismo e no re-
solvidas pelas agravas ou atenuaes da co-autoria. No obstante, funda..
menta a necessjdade de di3tino entre autor(es) e partcipe.(s) na. prpria
natureza das coisas: frmulas legais no so capazes de abolir realidades
. ontolgicas estruturalmente distintas .. Anatureza acessria da participao
determinada por uma relao de dependncia necessria do fato principal,
a despeito de no se preocupar com as teorias que tm por objeto fixar .0
mbito da estrutura conceituaI do fato principal em que se realiza essa ade-
rncia ou acesslo . (acessoriedade limitada, ,extrema, etc.).
instrutiva a crtica da disciplina legal da incomunicabilidade das
chamadas circunstncias subjetivas ante a exceo resultante de suacontl.
nnda no tipo, com as situaes de perplexidade criadas no conjunto do sis-
tema - como a ,extenso do privilgio penal concedido purpera ao part.
cipe do infanticdiro (como o faz a autora), desprezando o fato de que este
um homicdio cometido em condies excepcionais e personalisslmas, inexis.
tentes no partcipe.
Quanto chamada ct.elinqncia associada, a anlise de comporta.
mentos definidos como "crimes polticos" ou "subversiV'n3" no pode ser feita
no n"bito estreito das formas jdeolgicas transitrias do direito, ,mas no
,contexto histrico concreto das \)::mtradies sociais \lue originaram aquelas
formas de incriminao e sob a neeessria perspectiva crtica de sua signi-
ficao social, da qual nenhuma construo dogmtica pode alienar o jurista.
o conceito de crime societrio U "delij;l:> colegial", compreer.sivo da
atividade criminosa das pessoas jurdicas,. tratado de forma atual e did.
tica: a capacidade de agir, determinada pela conscincia e vontade, inexis-
tente na estrutura formal de uma "pessoa" que existe como mera criao ou
'130
fico do direito, tambm incapaz de impunibilidade ou de conscin{!ia da
antijuridicidade concreta da ao - pressupostas na responsabilidade penal
segundo os critrios admitidos - colide com a necessidade prtica de prote.
o Ieg,al contra aes' socialmente danosas produzidas pelo abus
1
:> econmico,
Na origem daquele conceito prece situar.se a j caracterizada tendncia de
transformar o direito penal em instrumento de correo de distores sociais
vinculadas a determinadas relaes histrkas de produo e distribuio de
bens materiais que faVIQ,r,ecem ou incrementam prticas criminosas contra
comunidades inteiras. No direito brasileiro, como a autora esclarece, tradi-
Cional a rC3ponsabilizao penal da pessoa fsica (direlor, gerente, adminis-
trador, etc.) que utilizam a pessoa como instrumento da realizao
delituosa.
Define.se pela admissibilidade da co-delinqncia em todas as formas
de delituoso, inclusive no fato culposo, sobre o que reporta
a controvrsia na doutrina tradicional sem ref,erir a enftica. negativa do
concurso no tipo culposo, da moderna teoria do delito ,elaborada a partir dos
postulados do finalismo - cuja estrutura ontolgica e critrios metodolgicos
em nenhum momento preocuparam a autora, em uma matria to decisiva.
mente influda pelas teorias nele inspiradas, com:> a teoria final do autor e,
mais modernamente, a do domnio do fato.
Em relao a delitos regidos por leis especiais (como os de imptensa
de responsabilidade) destaca a vignCia de regras especiais com excluso da
disciplina do concurS'J>.
Os mritos da monografia so evidentes para serem afetados por essas
observaces: constitui valorOSa contribuio compreenso da matria, til
a e profissionais, em que as observaes apenas revelam o quadro
problemtico e delicado em que se insere o tema. Elaborado como tese de do
cncia em 1941, revisto e atualizado para compreender as modificaes do
cdigo de 1969, no perdeu a oportunidade nem a utilidade.
Juarez Cil'no dos Santos
DAMSIO E. DE JESUS, da Co.Delinqncia em face do Novo Cdigo Penal,
Editora Revista dos Tribunais e Editora da Universidade de So Paulo, 1976.
Os resultados notvel esforo de sistematizao so, em parte.
prejudicados pelas limitaes cientficas da teoria causal da ao,
das nas teJrias restritiva e extensiva do autor: a moderna teoria do dommlO
do fato. estruturada a partir dos postulados do finalismo '-- que abandona o
estreito mecanicismo daquelas - e prope critrios capazes de compreender
a natureza das relaes da autoria coletiva, escapa s preocupaes da mo
nografia.
Conseqncia da precaridade do instrumental terico so as derivaes
para o contedo da culpabilidade para situar a estrutra subjetiva do compor
. 131
tamento - que, na teoria moderna se resolve no mbito do tipo, compreen.
dendo os componentes dialticiJs da deciso comum e da realizao comum
do fato. Inobstante, assume que a diversidade de contribuies objetivas e
subjetivas para o fato no pode ser excluda por frmulas cristalizadas na
lei - o que leva ao reconhecimento de estruturas ontolgicas 'objetivus que
subordinam a construo e a interpretao da forma legal.
A natureza acessria da participao reduzida ao mbito da tipici-
dade do fato principal ao qual adere, rompendo com a teoria (dominante) da
acessoridade limitada (ao principal tpica e antijurdica), argUindo que a
persecuo penal do autor exige, apenas, tipicidade, no podendo ser diferen.
te quanto ao partcipe. Mas a teoria da acesoridade tem por objetivo demar.
car, no mbito de estrutura conceituaI do fato principal ao qual a participa.
o adere, os limites fundamentadores da punibilidade da participao, isto
, os atributos do fato principal suficientes para fundamentar essa punibili.
dade,e no oS pressupostos polticos da persecuo penal (princpio da lega-
lidade) realizados tecnicamente no tipo.
O conceito restritivo do autor (formalmente determinado pela realiza.
o da ao do tipo) condiciona a excluso da autoria mediata, em que se
compreendem situaes de domnlo da vontade do instrumento (autor ime.
diato) .
Entretanto, as limitaes metodolgicas decorr;entes do instrumental
terico utilizado para o acesso ao tema so, desde h muito, conhecidas desse
ilustre profesor paulista - cujos trabalhos cientficos revelam progressiva
afinidade com as mais modernas teorias jurdico_penais -, e, assim, em na-
da desmerecem o extraordinrio esforo de pesquisa, orientado por evidente
preocupae de coerncia sistemtca, nem reduzem o val'1r desse trabalho,
que recebeu, com todos os mritos, em 1971, o prmio "GOSTA E SILVA".
Juarez Cirino dlos Santos
LIVROS NOVOS RECEBIDOS
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Salamanca, 1977, 345 pgs.
PONCET (DOMINIQUE) - La protection de l'accus par Ia
convention europeene de Droits de l'Homme, Genebra, Georg, 1977,
269 pgs.
CORDOBA RODA (JUAN)- Culpabilidade y pena,Barcelo-
na, Bosch, 1977, 85 pgs.
SORRENTINO (ANTHONY) - Organizing against crime,
Redevelo'lJling the neighborliood, N o v a Y o r k, human Sciences
Press, 1977. . .
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TOCH (HANS) _ Living in prisorn, Tlie ecology of survivaI,
Nova York, Londres, Free PLresps
E
, _ prises fechadas. Prises
PIMENTEL (MANOE
abertas. S. Paulo. irou first and the velvet
BERNSTEI.N th U poiice Center for reasearch ou Cri-
r;love. An Analysls o . e .. ,
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COMENTARIOS
DECAD:mNCIA
Nos termos do que dispe o art.
524 do Cdigo de Processo Penal, no
proceso .e julgamento dos crimescon_
tra a propriedade industrial deve ser
observado o procedimento determina.
. do para os delitos apenados com re.
cluso, salvo alg.umas modificaes.
Assim, tratando.se de crime que
deixa vestgio, a queixa ou a denn.
cia no p')de;;errecebida sem o lau_
do de exarp.epericialdos objetos que
const:...tl,lemO fato tpico (art.525).
Alm disso, cuidando-se de crime
de penal privado., antes do ofe.
recimento da queixa o ofendido deve
prOlnover a pr:wa da
causam: "Sem.a prova de dIreltoa
ao, no ser recebida a.
nem )rdenada qualquer dIlIgencIa
preliminarmente requerida pelo ofen.
dido".
Se o delito, de ao privativa d?
ofendido, daqueles que deixa vestI.
gio cumpre ao interessado, antes do
da queixa, apreser:tar
petio ao juiz, demonstrando a tItu_
laridade do direito lesado e requ.eren.
do busca e apreenso dos obJetos,
com fim de proceder ao laudo pe.
ricial.
Surge urp.a '1uest,o: qual o prazo
para o exerccb do direito de queixa
na ao penal privada por crime con.
tra a propriedade industrial?
De .acordo com os arts. 105 do
Cdiro Penal e 38 do Cdigo de Pro.
cesSO Penal, o prazo para o exerccio
do direitJ:> de queixa de seis meses,
contados a partir da data do conhe_
;ciment
o
da autoria do crime. O art.
529 do Cdigo de Processo Penal, po.
rm determina prazo diverso: "NoS
(contra a propriedade indus.
trial) "deao privativa do 'Jfendido,
no ser admitida queixa com funda.
mentoem apreenso e em percia, se
decorrido o prazo de 30 dias, aps a
homologa.o do laudo".
O prazo de seis meses ou de
trinta dias?
Devemos levar em conta ':) prazo
de seis meses, previsto nos arts. 105
do Cdigo Penal e 38 do Cdigo de
Processo Penal, contado a partir do
conhecimento da autoria. do crime ou
o de trinta dias, a partir do laud')
pericial (art. 529 do estatuto proces.
suaI penal).
Se se entender correta a segunda
alternativa, surgir nova quest.o: o
prazo de trinta dias corre a partIr d.a
data da homologao do laudo pen_
cial ou de sua intimao ao quere.
lante?
H trs posies a respeito dessa
matria:
e.. do seu direito (Cdigo de Proces.
so Penal Brasileiro Anotado", Borsoi.
Rio, 4\l ed., \1101. V, pgs. 218/9, n'? ..
1.022) .
p - O prazo decadencial de
seis meses, contado a partir da ;lata
do conhecimento da autoria do cri.
me:
Rec. crim. n'? 46,806 - So Pau.
10 - 2'-' Cm. Crim. do primitivo TA..
SP., em 30.09.64 - V. uno - ReI.
Des. talo Galli - RT 358/288;
Rec. crim. n'" 52.867 '-' Avar ._
4'.\ Cm. Crim. do primitivo TA. _ BP.,
em 19.06.66 - m. votos - ReI. Des.
R>3drigues Porto - RT 376/254;
HC. n9 52.030 - So Paulo _ 4"
Cm. TACrim . SP., em 21.02.74 - v.
uno ReI. Juiz RelYouas de Carvalho _
RT 468/349;
No mesmo soo.tido:
RT 210/97, 292/470, 298/411, 318;
373 e 217/258; JTASP 23/65 e 30/107;
Jurisprudncia do Tribunal de Mea.
da Criminal, de JoC Luiz Vicente -de
Azevedo Franceschini, Livraria e Rdi.
tora Universitria de Direito Ltda.,
S9.o Paulo, 1975, vaI. I, pg. 545 ,11
9
1.543 A; R'TJ 63/34.
Para Magalhes Noronha, o pra_
zo do art. 529 do Cdigo de Processo
Penal se refere "::to direito de ao
do ofendido com fundamento no au.
to de busca e apreenso, no ab.ro.
gando esses dispositivos" (arts. 529 e
530 do estatuto processual penal) "o
alto 105 do Cdigo Penal de 1940 (art.
104 do Cdigo Penal de 1969), que fi.
XI), o prazo de seis meses para o ofen_
dido exercer o direito de queixa". E
cita Joio da Gama Cerqueira, segun.
do o qual, no obstante o trmino da.
quele prazo, o poder reque.
rer novas visto que "a dis.
posio do Cdigo de Processo Pl'nal
no) importa decadncia do direito de
queixa, visando somente a impedir
que o requerente da diligncia man_
tenha em depsito indefinidamente
os objetosapreendidos, causando in.
justo prejUzo parte contrria"
(Magalhes Noronha, Cru'so de Direi.
to Processual Penal, Saraiva, So
Paulo, 1974, pg. 29iJ; Joi) da Gama
Cerqueira, Tratado da Propriedade
Industrial, 1952, vaI. II, tomo I, parte
II, pg. 359).
ESsa corrente entende que no
h um prazo decadencial especial pa.
ra o exerccio do direito de queiXa na
ao penal Por crime contra a pro_
priedade industrial. O prazo de Leis
meses, contados da data em que o
ofendido toma cincia da autoria do
crime (arts. 38 d,.,. Cdigo de Processo
Penal e 105 do Cdig.o Penal). a
or:entao de Espnola Filho, para
quem o exerccio do direito de queixa
"est vinculado observncia do pra.
zo de seis meses, contado do dia em
que o ofendido veio a ter c'3l1heci.
mento de quem o autor da viola.
No se pOde admitir, ensina Jos
Frederico Marques, que os arts. 529 e
530 do Cdigo de Processo Penal "te.
nham estabelecido forma especi91
qur..nto ao praZ'J de decadncia, no
se aplicando, por isso, in casu, are.
gra do art. 105 do Cdigo Penal. O
que se infere dos Jispositivos legais
trazidos colao o segUinte: o
. ofendido, enquanto no decorrer o
prazo do art. 105 do Cd. Penal, pode
prl)por a ao penal privada; mas,
se antes tiver requerido dilignCia
preliminar de busca e apreen'3o, por
136
fora do art. 525 do Cd. de Proc. Pe_
nal, no se lhe ser dado ingressar
Clom a queixa, fundada em tal d'li.
gllncia, se esgotados se encontrarem
os prazos mencionados, respectiva:.
mente, nos arts. 529, ca,put, e 530 dO
Cd. de Proc. Penal. Note.se, porm,
que o ofendido, perdidos os prazos por
ltimo referid'JS, pode requerer nova;:;
diligncias". "Para tanto, suficien.
te que ainda no tenha ocorrido a de_
cadncia do direito de queixa, poh do
.eontrrio faltaria legtimo interesse
para o pedido" (Elementos de Direito
Processual Penal, Forense, Rio, 1962
pgs. 359/60, n'? 855).
Tourinho Filho tambm entende
qUe o prazo de seis meses, salvo 'se
'O ofendido requereu busca e apreen.
so. Nesse caso, ensina. "antes de de.
curridos os 30 dias (,ue se seguirt'ffi
homologao dever exercer o di!ei.
to de queixa, pena de decadncia.
Nada obsta, entretanto, que, perden_
do tal prazo, requeira novos exame:;
(se forem diferentes dos primeiros)
e, se quand') da homologao do novo
laudo, ainda estiver dentro do semes.
tre, poder exercer o seu direito de
queixa" (Pl'eesso Penal, Editora Ja.
lovi, Bauru, 1975, vaI. IV, pg. 103).
o Supremo Tribunal Federal j
se pronunciou nesse sentido. O Min.
Nunes Leal, relator do BO. n'? 39.65t',
de So Paulo, considerou que se acei.
tarmos a orientao da contagem do
pritZO nos termos do art. 529 do Cd.
de Proc. Penal, "ficar a critrio do
lesado ampliar o prazo de queixa in.
definidamente. Mesmo quando docu_
mentada a sua cincia da autoria do
crime, poderia retardar o pedido de
busca e apreenso. Adiada assim a
homologao do laudo respectivo, es.
taria tambm ampliado o prazQ para
a queixa" (apud Jurisprudncia Cri.
minaI, de Helt:llo Cludio Fragos'l,
Borsoi, Rio, 1973, voI. I, Pg. 127,
n'? 127).
orientao: O pmzo decadeu.
daI de trinta dias, cOintadns a par.
tir da homologao do laudo pericial:
Rec. crim. n'? 61.310 - Avar _
2\\ Cm. Crim. do primitivo TA. _ SP.,
em 19.12.66 -- V. uno -.- RT 377/266;
Rec. crim. n'? 58.296 - SW') Paulo
- P Cm. Crim. do primitivo TA._
SP., em 6.07.66 _. V. uno - ReI. 1'8S.
1 zevedo Franceschini - RT 379/240.
No mesmo sentido: RT 276/531 e
340/249; "Revista tie Jurisprudncia
do Tribunal de Justia da Guanaba.
ra", vaI. 13, pg. 360; RTJ 62/611.
Para essa cor:-ente, a soluo na
qursto se encontra no art. 105 do
Cdigo Penal, que reza: "Salvo dispo.
sio exprcss1a em cont!'rio, o of iln.
dido decai do direib) de queixa" "se
no o exerce dentro do prazo de seis
meses, contado do dia em que veio a
saber quem o autor do crime" (gri.
fo nosso). Redao quase idntica
tem o art. 38 do Cdigo de Processo
Penl'1.l: "Salvo disposio em contr.
rio, o ofendido, ou seu representante
legal, decair do diuito de. queixa"
"se no o exercer dentro do prazo de
seis meses, contado dI:) dia em que
vier a saber quem o autor do cri.
me" (grifo nosso). A ressalva signi.
fica a existncia de excees
de que o prazo decaJencial de seis
meses e deve 'Ser contado a partir
da data do conhecimento da a.utoria
do crime. So os casos dentre ':)utros,
dos arts. 236, pargrafo nico e 240,
29, do Cdigo Penal. No crime de
induzimento a erro essencial e ocul.
tao de impedimento, o prazo para
Q exerciciQ do direito de queixa no
lS7
d.e seis meses: o penal no
pode ser intentada seno depois de
transitar em julgado a senten que,
por motivo de erro ou impedimento,
anule o casamento. N'J adultrio, a
ao penal deve ser proposta denUo
do prazo de um ms, contado a
tir do conhecimento do fato. Nos ter-
mos da orientao, o art. 529 d) C-
digo de Processo Penal contm outra
exceo. Assim, nos crimes contra a
propriedade industrial, de ao penal
privada, a queixa deve ser proposta
dentro do prazo de 30 dias, comados
a partir da data da homologao do
laudo pericial, no sendo necessria
intimao ao ofendido.
3" orientao: o pl'azo decadelll-
cial de trinta dias, cOllltados a par.
tir da intimao ao ofe-ndido da ho_
molo,gao do laudo p,ericial:
Rec. crim. no 4.129 - So Paulo
-' Cm. TAGrim. _ SP., em 6.08.68
- v. uno - ReI. Juiz Castro Garms
- RT 394/275;
Rec. crini. n9 14.74 - So Pau-
lo - Cm. TACrim. _ SP., em 3.04;.
70 -- V. uno ReI. Juiz Moreni Sonza-
les - RT 416/279;
HC. n
9
52.046 - SP ""'""' 1" Turma
do STF, em 12.03.74 - V. uno - ReI.
Min. ROdrigues Alckmin - RTJ
69/401.
No mesmo sentido: RT 266/502 e
352/238; Jurisprudncia do Tribunal
de Alada Criminal, de Jos Luiz Vi-
cente de Azevedo Franceschini, Livra.
ria e Editora Universitria de Direito
Ltda., So Paulo, 1975, ",)1. L pg.
548, nQ 1.554; JTACSP 18/63, 28/83
32/55.
Essa orientao tem por funda.
mento o disposto no art. 798, 5", do
138
CdigO de Prss :Perial: "Slvo os
casos expressos, OS prazos correro da
intimao". Da entender que, no
havendo texto expresso prevendo que
o prazo do art. 529 deva Correto de for-
ma diversa, o lapso de trinta dias
tem o seu termo "a qUO" na data da
intimao ao ofendido da homologa,
o do laudo pericial.
Essa a posio atual da Primei-
ra Turma do Supremo Tribunal Fe.
deral: "Aos crimes praticados contra
a propriedade imaterial que deixam
vestgios. deve aplicar-se o art. 529 do
C. Pr. Penal. O prazo de caducidll,de
para o ajuizamento da queixa de
30 dias, contac!os estes de quando 'o
ofendido toma cincia da
o do laudo pericial se este for in-
dispensvel formalizao daquela
pea (RHC. n9 54.738 - So Paulo -
28.09.76 - v. uno - ReI. Min. Ant.
nio N eder - DJU. de 19. 11 . 76, pg.
10.030).
Como vimos, h duas hipteses:
1'1- - quando o crime no deixa
vestgios, o prazo decadencial d8
seis meses (arts. 105 do Cd. Penal e
38 do Cdigo de Processo Pen::tl) , nao
havendo dvida a respeito;
2
a
- quando o crime deixa vest.
gios, antes do oferedmento da queixa
o ofendido deve providenciar a dili.
gncia da apreenso e percia. ai
que surge a dvida de interpretao.
Cremos que o prazo decadencial
da o penal privada por erime con.
tra a propriedade industrial de seis
meses, no importando que a infra.
o tenha deixado vestgios ou fi'j.
O art. 529 do Cdigo de Processo
nal no dispe sobre a do
direito de queix. Como ensin Jo
da Gama Cerqueira, por
Jos Frederico Marques" a citada dis.
p;Jsio' "no importa decadncia do,
direito de queixa". Tem a finalidade
de "impedir que o requerente da di-
ligncia" (bUSCa e apreenso) "man-
tenha em depsito, indefinidamente,
os objetos apreendidos, causando in-
justo prejuzo parte contrria" (ops.
1JCS, cits.). Para tanto, requeridos
apreenso e laudo dentro do perodO
de seis meses, o ofendido deli 3 ofere-
cer a queixa antes de terminar o pra.
io de trinta dias, contados a partir da
intimao da homologao. Aps, a
queixa dever ser rejeitada por falta
de condio p::t!'a I;) seu exerccio.Es-
sa rejeio, porm, no importa em
extino da punibilidade p3la deca.
dncia (arts. 108, inciso IV e 105 do
Cdigo Penal). Tanto que o ofendido
poder oferecer nOVa queixa fundada
em outra percia, desde que no ul-
trapassado 'o semestre. (Comentrio
de Damsio E. de Jesus).
EXTORSO. SMULA 145.
AGENTE PROVOCADOR
No julgamento da AC 1330, em
12/ago/76, decidiu a la. CCTJRJ, por
maioria de votos, tendo por relator o
eminente Des, Lopes de Sousa, apli
car a Smula 145 do STF ii, hiptese
de extorso praticada por T, la telef.
nica, na qual os agentes, aps amea.
ca de morte, exigiam Cr$ 50.000,00
da vtima. Esta, contudo, ao invs de
efetuar o pagamento, recorreu auto.
ridade !,>olicial, que se colocou no lu
gar da vtima e, valendo.se desse ex.
pediente, passou a manter contatos
por telefone com os extorsionrios,
ajustando preo e lugar de pagamen.
to, para ulteriormente captur.los
(DO de 13 out. 76, Parte III pg. 2).
O nunciado da sffiula 145
("NO h critne quando a preparao
do flagrante pela polcia torna im-
pObsvel a sua consumao"), no
explicto quanto ao requisito de ins.
tigao OU' induzimento, imprescind-
vel para que efetivamente se elida a
tipicidade. Nesse sentido, assegura
Heleno Cludio Fragoso: "S h cri.
me putativo, no caso do flagrante
preparadO, quandO !l ao de agen_
te provocador ... " (Jurisprudncia
Criminal, Rio, 1973, I, p. 170). No
sentido o STF, em sesso do
Tribunal Pleno, realizada em 17/jun/
1977, julgou o RHC 55.361 (DJ 12/ago
/1977, p. 5.471).
No caso de que ora nos ocupa.
mos no parece adequado falar-se
em ao de agente provocador, de
vez que os autores do crime j se ha-
viam deliberado a pratic_lo, chegan-
do a dar incio execuo com a
ameaa inicial dirigida vtima, ano
tes mesmo da intervenincia policial.
No possvel determinar algw.m
prtica de um crime, se o agente j
deliberou e iniciou a execuo. Tam.
bn1 no ocorreu ao de agente pro.
vocador, instiga::ldo ou prestandO au.
xlio, porque as aes desenvolvidas
pela autoridade policial (ajuste de
preo, de local de pagamento, etc.)
foram simples artifcios, com o exclu.
sivo escopo de capturar os respons-
veis.
Exemplo rigorosamente similar
bem como a sua adequada soluo,
apresentado por Nlson Hungria (CO-
mentrios ao Cdigo Penal. Rio. 1958
V. II, p. 77). Heleno Cludio Fragoso
adverte exatamente para a possvel
confuso entre a situao do agente
provocador e da predisposio da
autoridade policial, asseverando que
"responde por tentativa de extorse
o indivduo que, mediante grave
ameaa, exige indevidamente certa
quantia de outro, e este, vencendo a
139
intimidao ou confiante na policia,
mas fingindo ceder, empraza-o para
o recebimento e o faz prender "com
a boca na botija". A interveno po-
licial aqui no mais que a circuns-
tncia, alheia vontade do agente,
que impede a consumao do crime
e caracteriza a tentativa" (Coment-
rios ao Cdigo Penal, Rio, 1978, V. II
p. 435).
Essa distino - entre a condu-
ta de agente provocador e a simples
predisPosio da autoridade poli'.!ial
- h de ser propriamente definida,
sob pena de justificar o argumento
do voto vencido, do eminente Des.
Cludio Vianna de Lima, no sentido
de que a aplicao in-
distinta da Smula "no haver so-
luo para as vtimas do crime cogi-
tado, que somente se podero
s eXigncias dos extorsionrios, sem
possibilidade de recorrer autorida_
de policial, sob pena de se ter a bus_
ca de pris dos malfeItores como
flagrante preparado". (Nota de Ale-
xandre Moura Dumans).
MOTORISTA NAO HABILITA-
DO. IMPERCIA PRESUMIDA
Julgando a ap'3lao de ru con-
denado por homicdio culposo, deci-
diu o TJDF - relator o eminente
Des. Jos Jlio Leal Fagundes, na
AC n'? 3.292, pelo desproviment'i do
recurso, em vista do apelante ser mo_
torista no habilitado e ser presum.
vel sua impercia. A ementa do jul-
gado ficou assim redigida: "Aciden.
te de trnsito. Homicdio culposo. Mo.
torista no habilitado. Desprovimen.
to do recurso do condenado, at por
impercia presumida". (DJ 27/jun/77
p. 4.343).
A deciso no parece correta, e
desde logo convida reflexo, posto
140
que pela ementa no possivel sa.
ber se se tratou de tipo bsico ou de
tipo qualificado.
Caso estejamos operando com
tipo bsico, parece pacfico no Direi_
to Penal dos nossos dias, que a sim-
ples inobservncia de regra tcnica
no se confunde COP.l o tipo objetivo
de homicdio e das leses corporais
culposas, como ensina Joo Mestieri
comentando julgado do antigo TAGB
(RDP 13-14/142).
Para a integrao tpica, ser:'t
sempre necessria relao de causa e
efeito entre conduta com ausncia
de capacitao tcnica para o desem-
penho de atividade regulada por nor
mas de direito administrativo e o
evento. Tal exigncia - da essncia
do art. 11 do CP - fator impediti.
vo da presuno de que a simples ln a"
dimplncia a uma imposio ildmi_
nistrativa e o consequente desconhe-
cimento e desrespeito das regras que
regUlam a conduta, possam, por si s
estabelecer a culpa (cf. Nilo Batista.
Decises Criminais Comentadas. Rio,
1976. p. 18).
A CC do antigo TARJ. decidindo
a AC n'? 189. relator o eminente Juiz
.Paulo Gomes, afirmou que "a falta
de habilitao legal para dirigir au.
tomveis no pode constituir fator
de presuno de culpa" (loc. cit.).
Esta interpretao coincide com
a do legislador de 1940 (n'1 13 da Ex.
lX)sio de Motivos). "Assim, na defi.
nio da CUlpa stricto seusu, intei.
ramente abolido o dogmatismo da
. "inobservncia de alguma disposio
regulamentar", pois nem sempre
culposo o evento subsequente".
Vista sob esta tica. inconteste
que a violao de regra tcnica, no
constitui o tipo bsico obJetivo, bem
como, um fator que viabilize a possi-
bilidade de presuno de culpa.
Se. entretanto, a deciso exami-
nada diz respeito ao tipo qualificado
do art. 121 4'1 do CP, que determi-
na aumento de pena de um tero "se
o crime resulta de inobservncia de
regra tcnica de profisso, arte ou
etc ... ". no certo confundir
impercia - violao de uma lex ar.
tr.s - com o se"itido literal da
vra. ou seja. ausncia ele conhecimen-
to especfico relativo a determinada
atividade tcnica. evidente que s
pode ser considerado imperito. em
sentido jurdico-penal. precisamente,
aquele que possuindo conhecimento
tcnico inerente a atividade que se
prope a executar profissionalmente.
o faz. em detrimento das regras ob-
jetivas de cuidado que sabe ser par_
te integrante do conjunto de elemen-
tos dt' capacitao atividade pro-
fissional exercida.
No jurdico que algum rece-
ba uma pena maior por ter violadO
regras tcnicas correspondentes a
uma profisso, quando resulta pro-
vado que, ao contrrio. no estava
legalmente obrigado a proceder de
acordo com as normas de conduta
- por desconhece.las - exigveis aos
profissionais daquela atividade. Em
se tratando de condutores de vecu.
los !J,utomotores, s pode agir cQm
impercia aquele que for condutor
profiSSional.
ln casu, o apelante no era ha-
bilitado.
preCiso no olvidar que trata.
mos com tipo, e com tipo derivado
por qualificao. Ora, se a violao
de regra tcnica no constitui eviden.
temente o tipo bsico objetivo, como
posvel constituir presumidamente
o tiPO agravado? ovio que o plus
de censurabilidac'l.e da conduta tem
por fundamento, justamente, a res-
ponsabilidade mais acentuada do pro-
fissional.
Anibal Br.no ensina que "no
a impercia do a.gente, que se toma
agravante na primeira hiptese, mas
a iuclJ,nsiderao com que age (.les.
llrezando as regras de seu ofcio, e,
por esse desinteresse, provocando o
1ato punvel" (cf. Direito Penal, Fo.
1'6!1Se, 2a. ed., IV, p. 130).
Heleno Fragoso (Lies, Bushah.
ky, P.E., 1976. p. 72) referindo..se a
impercia como causa de aumento de
pena nos chamad<os. delitos de circu.
lao, afirma qU6 "tal dispositivo s
se aplica quando se trata de um pro.
fissional", e referindo..se a Burns
(Stl'afzumessungsrecht, 1967, p. 96/
335) adverte de perigo da dupla va.
lurao das caracteristicas do tipo,
considerads pelo Juiz, com relao
as circunstncias qualificativas.
A lembrana oportunissima.
O antigo TAG:3, j em 1973; preo.
cupava..se com o assunto, e por repe
tinas vezes ao prover apelaes de
acusados que sofreram um acrscimo
imerecido na pena, houve por bem
adequ.las tipicidade bsica, impe.
dindo que as circunstncias do fato
que constituiram o ncleo da ativida-
de .:lo agente, sejam novamente valo.
radas, na aplicao da pena, servin.
do de exemplo a deciso transcrita:
"Delito de Trnsito. O elemento de
fato que constitui por s s a culpa
nos chamados delitos de trnsito no
pode ser novamente considerado pa-
ra exasperar a pena por inobservn.
cia tie regra de profisso". (la. CC
relator o eminente Juiz Jorge Alber.
14:1
to Romeiro, AC. -no:> 2.439, publicada
no DO e 01/07/74).
Sobre o assunto, ainda de con.
sulta obrigatria, o ,estudo da lavra
do mesmo Heleno Fragoso, gUisa de
comentrio reviso criminal no:> 61
do antigo TAEG (in Jur. Criminal
no:> 149), destacando.se o judicioso voo
todo eminente Juiz Eliezer Rosa, re.
latordo processo.
A impercia, assim considerada,
no concorrente da imprudncia
culpa in comitendo e da negligncia
- culpa in omitendo - como forma
de culpa. Ela , praticamente, estra-
nha ao tipo bsico do homicdio, eis
que se constitui na essncia de uma
das modalidades do tipo agravado do
49 do art. 121 do CP.
A deciso, se no for espordica,
encerra lamentvel retrocesso no
TJDF. Este Tribunal decidiu recente.
mente, no HC 1.947, relator o eminen.
te Des. Mario Dante Guerrera,publi.
cada no DO de 4 de maro de 1977,
que "o .exame ,perfunctrio. dos ele.
mentos de convico que lastreiam
tndo ,o feito, no demonstram a culpa
prpria ,direta.epessoal do paciente
na causao do acidente. Assimsen.
do, no possvel que continue a ter
existncia fenomnicaa ao penal
contra ele intentada, que se .'reveste
de manifesto constrangimento ilegal.
Concede.se a ordem a fim de trancar
a aopenal".
Decidir presumllla,oculpa, tendo
em vista o fato do agente no ser ha.
bilidadopara dirigir automvel, re
viver a tenebrosa regra do quiin re
iUicita versatur etiam pro casu tene.
tur, desprezar .0 esforo do .moder.
no direito, penal para varrer de seus
domnios os resqulcios de responsa.
142
bHidade objetiva. i(Notade JosfMau-
ro Couto de Assis).
SfrMULA 146: ORIENTAAO
ATUAL DO STF
Nos termos do que dispe o art.
109, caIJUt, CP, a prescrio da pre.
tenso punitiva (prescrio da ao
penaD, salvo a exceo do art. 110,
pargrafo nico, do mesmo estatuto,
regulada pelo mximo da sano
privativa de liberdade. Significa que
antes do trnsito em julgado da seno
tena final .0 prazo prescricionalde:ve
ser considerado em face d.apena ,m.
xima cominada. H, porm, uma ex-
ceo: caso em que, no obstante tra.
tar-se de prescrio da pretenso pu.
nitiva, no a pena em abstrato que
regula 'o Prazo, mas a pena em con.
creto, .isto ,, a imposta pelo juiz .na
sentena. Diz o preceito excepCional:
prescrio., rlElPoiS de.sentena con-
denatria de que somente o .ru te-
nha recorrido, regula.se tambm pela
pena .imposta everifica.se nos mes-
roo.s .prazos". Se a .acusao .no .re
OJrreu, que .sec,ontent.ou
com ,a quantidade da pena.co:minada
na sentena .. Ento,a pena concr.eta
PaSLa a constituir ,o mximo .que. po-
der .ser .imposto definitivamente ao
.ru. ;Se elep.caticou crimed,e leso
corporal leve e feiconden,&do a seis
. meses de deteno, ter, duas alter-
nativas favorveis na decis'Jdo Tri-
bunal: reduo da pena 'ou absolvi-
o. A pena, diante da inexistncia
de recurso da acusao, no poder
ser agravada. Diante disso, temos a
seguinte situao: antes de asenten.
a transitar para a acusao, a preso
criO .era regulada pelo :mximo da
pena que poderia ser i:mposta ao ru;
condenad'J este, e no tendo recorrido
aquE)la, o mximo agora a p.ena de
seis meses de deteno. E, como o
pargrafo citado usa a expresso "de.
pois de sentena condenatria':,isso
quer dizer que a partir da condena.
o o prazo prescricional da preten.
so punitiva passa a ser regulad'Q pe-
la pena concreta. a lio de Jos
Frederico Marques: "Quando a seno
tena condenatria recorrvel aceitar
a qualificao jurdica da denncia,
ao ru impondo "in concreto" a pena
cabvel, - essa deciso produzir efei.
tos -"ex.nunc" no tocante ao clculo
do prazo prescricional, desde' que s
o ru haja apelado. Da por diante; o
tempo da prescrio ser computado
com fundamento na pena que a sen-
tena. fixou, e no mais na pena
xima bstratamente cominada" (Tra.
tadode DiI'eito P'enal, Saraiva, So
Paulo, 1956, voI. III, pg. 415, 162,
n. 2).
O Supremo Tribunal Federa:!, po.
rm, na Smula 146, passou a consi.
derar O seguinte: a prescrio da pre.
tenso punitiva, quando no h re-
curso da acusao, regula.se pela pe-
na concretizada na sentena. Criou a
chamada prescrio retl'oativa: a pe.
na imposta na sentena tem efeito de
retroagir para regular o prazo preso
cricional da pretenso punitiva. Su-
ponha.se que, no exemplo dado, con-
denado o ru a seis meses de deten .
o, tenham decorrido dois anos e
dois meses entre a data do - recebi.
ment
o
da denncia e a data em que
foi publicada a sentena condenat.
ria. Nos termos da prescrio sumu.
lar, o Estado 'j havia perdido o po-
der - dever de punir (pretenso puni.
tiva) quando da condenao 109,
incisO VI, do Cdigo Penal).
Aplieando op-rincplo sumular, -t),
Excelsa Corte, salvo votos' isolados,
passou a aceitar todas as suas conse.
qncias lgicas. A partir de 1970, po"
rm hOUve um movimento no sentido
de restringir o seu alcance, exigindo.
se os seguintes requisibos para a sua
aplicao:
1 - sentena condenatria de
p-rimeiro grau;
2<;> - existncia de recurso da de.
fesa e inexistncia de recurso da acu-
sao;
3 -- possibilidade, de contagem
somente entre a data do recebimento
da denncia e a data da pUblicao
da sentena condenatria.
Ficou mantido o princpio da ex.
tino da punibilidade pela aplicaO
retroativa da prescrio da preten.
so punitiva. restrito a determinados
requisitos, no podendo ser ampliado:
,"Como entendQ que a Smula erra,
da, e tenho que me submeter a ela,
'no 'amplio o erro '- fico no erro,
mas no alm dele" (MinistDJ Luiz
Gallotti - RTJ, 59j893, citao de
Nlson Vital Naves, in O Supremo
Tribunal FerIer.aI! e o Princpio da
Prescrio Pena em Concreto, RevIs.
ta dos TI"ibunais, voI. 472, pg. 287;
Justitia, vol. 88, pg. 290).
A prescriQ retroativa, diante da
restrio, no podia ser aplicada nos
casos seguintes:
19 - e:x;istncia de recurs'J da
acusao, provido ou improvido;
2 _o. inexistncia de recurso do
ru;
3 ._- prazo entre a data do fato
e a data do recebimento da ' denn-
cia;
4'<;>'- absolvio em primeiTo grau
-e condeno- no ,Tribunal;,
5<;> __ pena atenuada em segunda
instncia.

Essa orientao, segundo informa
Nilson Vital Naves, vigorou com cer-
ta tranquilidade de meados de 1972
at final de 1974 (art. cit., pgs, 289
e 292, respect.), quando . a Excelsa
Corte. com dois novos Ministros (Lei.
to de Abreu e Cordeiro Guerra), re.
viveu os debates a respeito do assun.
to, inclinando.se no sentido liberal.
Atualmente, a segUinte a situa.
o da Smula 146 no Supremo Tri-
bunal Federal:
1. A de recurso do ru no
impede a aplicao da Sfiula
146.
"Furto qualificado. Condenao.
Ausncia de recurso do ru. Incidn.
cia da Smula n. 146, segundo juris.
prUdncia recentemente adotada pe-
10 Plenrio do Supremo Tribunal Fe.
deral (RHC. n. 52.432, 22.10.75). Re.
curso de habeas corpus prOVido
(RHC. n .. 53.450 - Sf - 2
a
Turma,
em 4.11. 75 - v. uno - ReI. Thomp.
son Flores - DJU. de 26.12.75, pg.
9.638).
"Habeas corpus". Prescrio pela
pena concretizada na sentena. Seno
tena transitada em julgado para a
acusao. Recurso da defesa. Deme-
cessidade. - Aplicao da Sfiula
146. Recurso provido (RHC, n. 53.551
- SP - Turma, em 31.10.75 -
v. uno - ReI. Min. LeitO de Abreu
- DJU. de 26.12.75, pg. 9.638).
Recurso de "Habeas. Corpus".
Oondenao a (1) ano de recluso,
em sentena que transitou em julga.
do para O Ministrio Pblico, nos ter.
mos do artigo n. 443, combinado com
o artigo 526, ambos do Cdigo de Pro-
cesso Penal Militar.
144
Decurso do prazo de mais de qua.
tro anos, mesmo sem recurso do. ru.
II. Extino da punibilidfide pe.
la prescrio, nos termos do artigo
125, II, seu 1<:>, do Cdigo Penal Mi-
litar, aplicada a Sfiula n. 146, em
seu sentido compreensivo, pelo Supre.
mo Tribunal Federal (ERE. Cr. n.
76.320, e outros).
III. Recurso provido (RHC. n.
54.049 - PE - Turma, em 5.12.
75 - V. uno - ReI. Min. Thompson
Flores - DJU. de 27.2.76, pg. 1.281).
o Supremo Tribunal Federal en.
tendia que um dos requisitos para a
aplicao da Smula 146 era a exis-
tncia de recurso dio ru:
"Prescrio pela pena concretiza.
da na sentena. Se a defesa no re.
corre, deixando transitar em julgado
a sentena .condenatria de que tam-
bm n10 recorreu a acusa.o, no
tem aplicao a Sfiula 146.
Recurso conhecido e provido - RE.
Cr. n. 74.974 - SP - Plenrio, em
24.5.73 - m. V. (contra o voto do
Min. Aliomar Baleeiro) - ReI. Min,
Xavier de Albuquerque - D.J.U., de
29.6.73, pg. 8.486.
No RHC. n. 52.432 o Pretrio Ex.
celso, em 22.10.75, em sesso plen.
ria, decidiu que o recurso do ru
desnecessrio para a incidncia da
prescrio sumular retroativa. O fun-
damento j constava de voto do Min.
BilacPinto, . que "no vislumbrava na
ausncia de recurso da defesa um
meiO de afastar a incidncia da S.
mula, pois textualmente ela no o
reclama" (HC. n. 50.967, DJU de 7.
12. 73,cit, de Vital Naves, revs. cits.,
pgs. 289 e 293, respect.).
1
2. O p'razo prescricional sumular po.
de ser contado entre a data do fa.
to e a do recebimento da denn.
cia oU entre esta e a da pubLica.
o da sentena
"A prescrio pela pena concreti-
zada, de que trata a Smula 146, re.
troage, tanto ao perodo regressiva.
mente contado da sentena condena-
tria ao despacho de recebimento da
denncia, quanto quele compreen.
dido entre este e o fato criminoso. -
Restabelecimento 'da orientao do
Supremo Tribunal, anterior a 1972,
que dava interpretao referida S.
mula e dela extraia todas as conse-
qnCias lgicas. Recurso de "habas
corpus" provido" (HC. n. 53.779 -
RJ - 2
a
Turma, em 31.10.75 - m.v.
- ReI. Min. Cordeiro Guerra - DJU.
de 26.12.75, pg. 9.638).
"Prescrio pela pena concretiza-
da na sentena (Smula 146). Sua
consumao no perlodo compreendido
entre o fato criminoso e o despacho
de recebimento da denncia. Recurso
de "habeas corpus" provido". (RHC n.
54.111 - RJ - 2" Turma, em 10.2.
76 - m. votos - ReI. Min. Xa.vier de
Albuquerque DJU. de 19.3.76,
pg. 1.745).
Entendia o Supremo Tribunal
Federal que a contagem do prazo
prescricional, nos termos da Smula
146, s podia ser feita entre a data do
recebimento da denncia e a da pu.
blicao da sentena .condenatria,
vedada a C!)ntagem entre a data do
fato e a do recebimento da pea ves-
tibular da ao penal:
"Prescrio. Antes da denncia,
':0: praz() Q.a prescrio se pelo
mximo da pena privativa da libero
dade cominada ao crime, no pela
pena que venha a ser fixada na de.
ciso condenatria. Recurso de "ha-
beas corpus" no provido" (Rec. Ex.
traord. n<:' 51.073 - GB. - 1" Turma,
em 11.5.73 - m. votos - ReI. Min.
Rodrigues de Alckmin DJU de 15.6.
73, pg. 4,327).
Agora, porm, a Segunda Turma
do Pretrio ExcelslC) modificou seu
entendimento, permitindo a conta.
gem entre a data do fato e a do re-
cebimento da denncia ou entre es.
ta e a data da publicao da senten.
a.
3. A Smula 146 aplicvel aos casos
de condenao imposta em segun.
da instncia.
"Prescrio. Condenao em se.
gunda instncia. Aplicao da S. 146.
O recurso oposto pela acusao
sentena absoJutria de primeira ins.
tncia no aquele que o texto da
Smula prev C!::lmo fator impeditivo
da prescrio que determina. Assim
pela pena concretizada no acrdo
regula-se a prescrio. Aplicao da
S. 146. Abandono de sua exegese res.
tritiva. - Pedido de "habeas corpus"
deferido (Reg. STF. art. 155, 3")"
(HC. n. 52.947 - SP - 1" Turma. em
7.3.75 - ReI. Bilac Pinto -
DJU. de 11. 4.75, pgs. 2.302 e 2.303).
"Prescrio. Condenao em Se.
gunda Instncia '-- Aplicao da Lei
nmero 5.154. O recurso opos1J::> pela
acusao sentena absolutria de
primeira instncia no aquele que
o texto da Smula prev como fato r
impeditivo da prescrio que deter.
mina. Assim, pela pena concretizada
nQ acrdo regula.se a prescrio.
145
ApUcao da Snlula 146. Abandoll':l
de sua exegese restritiva. - Pedido de.
"habeas corpus" deferido (Regimen-
to STF, artigo 155, 39 )" (RC. n.
53.079 - SP - 1" Turma, em 7.3.75
-- m. v. Relo Min. Bilac Pinto
DJU. de 11.4.75, pg. 2.303).
"Smula 146. Interpretao com.
preensiva do seu enunciado. Sua apli.
cao aos casos de condenao imp08-
ta em segunda instncia. Embargos
conhecid!Js e recebidos" (ERECr. n.
76.320 - SP - Plenrio, em 11.9.75
- m. v. - ReI. Min. Aliomar Baleei.
ro - DJU. de 26.2.75, pg. 9.641).
, "Prescrio pela pena concretiza_
da. A Smula 146 aplicvel aos ca-
sos de condenao imposta em se.
gunda instncia, segundo recente.
mente decidiu, ao modificar sua ju.
risPrudncia dos ltim08 trs anos,
O Plenri,') do Supremo Tribunal Fe.
deral (ERE. n. 76.320, 11.9.75).
Embora incabvel, no caso, o re-
curso extraordinrio, concede_se "ha.
beas corpus" de ofcio" (REGR. n ....
80.051 - GB - Turma, em 23.9.
75 - v. uno - Relo Min. Xavier de
Albuquerque - DJU. de 24.10.75,
pg. 7.761).
"Prescrio pela pena concretiza.
da. A Smula 146 aplicvel aos ca.
Sos de condenao imposta em segun-
da instncia, segundo recentemente
decidiu, ao modificar sua jurispru_
dncia dos ltimos trs anos o Ple-
nrio do Supremo Tribunal Federal
<ERECr. 76.320, 11.9.75). Recurso ex.
traordinrio no conhecido" (RECr.
n. 80.731. RJ 2a. Turma, em
23.9.75 - v. uno - ReI. Min. Xavier
de Albuquerque ;-'- DJU. de 24.10;75,
pg. 7.762).
146
"Crime do art. 172 do Cdigo Pe-
nal. Condenao. Deciso suficiente_
mente fundamentada no nula. _
II - Decretao da extino da puni.
bilidade pela prescrio, embora a
condenao ocorresse apenas em Se_
gunda Instncia. Aplicao compre_
ensiva da Smula n. 146 do Supremo
Tribunal Federal, em conformidade
com deciso do Plenrio, com a SUa
atual composio (ERE. CR. n. 76.320
de 11.9.75). III - Petio de "habe_
as corpus" processada indevidamen.
te como recurso. Deferimento" (RC.
n. 53.887 - CE - 2a. Turma, em
25.11.75 v. un.: - Relo Min.
Thompson Flores - DJU. de 13.2.76,
pg. 899).
"Rabeas corpus" Prescrio.
Sentena absolutria. Condenao
em segundo grau. Reconhecimento
face Smula 146, conforme julgado
do Tribunal Pleno, que, por maioria
de votos, lhe deu interpretao ex-
tensiva. Ressalva do relator. Exten_
so ao co-ru - artigo 580 do CPP"
(RC. n. 53.840 SP - 2a. Turma,
em 9.12.75 - v. uno I- Relo Min. Cor-
deiro Guerra - DJU. de 27.2.76,
pg. 1.281).
o Pretria Excelso, para a inci-
dncia da Smula 146, exigia senten-
a condenatria de primeiro grau.
Em face disso, a pena que regia a
contagem retroativa era somente a
imposta em primeira instncia. As.
sim, no era aplicada a Smula quan.
do, absolvido em primeira instncia,
era o ru condenado pel':) Tribunal
em face de recurso de ofcio ou da
acusao:
"A incidncia do verbete 146 da
Smula de do Supre-
mo Tribullal pressupe condenao
em primeiro grau e recurso interpos.
to somente pelo ru, pois esta Corte
vem reafirmando que a mencionada
regra jurisprudencial no pode ser
ampliada para abranger o caso em
que, absolvido em primeira instncia,
seja o ru condenado pelo Tribunal
que julgue o apelo do acusador" (RC
n
9
49.959 - SP - 2a. Turma, em
27.10.72 - v. uno - relo Min. Ant.
nio Neder - DJU de 21.12.72, pgs.
8.770_71).
Agora, porm, em sua nova ori.
entao, o Supremo Tribunal Fede
ral, atravs de deciso plenria, en-
tende que possvel a aplicao da
Smula 146 quando o ru vem a ser
condenado em segunda instncia, em
razo de recurso de ofcio ou da
acusao. Assim, absolvido em primei.
'ro grau e condenado pelo Tribunal.
cabvel a prescrio retroativa. Di.
ante disso, o recurso do Ministrio
Pblico contra a sentenaabsolut.
ria no constitui impedimento ao
efeito retroativosumular. Como se
viu, a Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal entende que "o re.
curso oposto pela acusao senten-
a absolutria de primeira instncia
no aquele o texto da Smla
prev como fator impeditivo da preso
crio que determina" (RO. n. 52.947
_SP - 7,3.75 - ReI. Min. Bilac
Pinto - DJU. de 11.4.75, pgs. 2.302
e 2.303).
Em face disso, depreende.se que
somente o recurso da acusao con.
tra a sentena condenatria visando
ao agravamento da pena constitui
obstculo incidncia da Smula 146
circunstncia que j havia sido escla.
recida pelo Min. Bilac Pinto: "Ento,
pela. pena concretizada no acrdo
regular.se.ia a prescrio, desde que
o Ministrio Pblico no tivesse pre-
tendido exacerbar tal pena pelas vias
recursais permitidas pela lei. proces_
. susual" (EC. n. 119.431 - DJU de 21.
9.73; RECr. n. 73.180, RTJ 68/109 -
cito de Vital Naves, revs. e locs. cits.)
V-se que no impede a prescrio
rtroativa o recurso do Ministrio p.
blicoque visa exclusiva e expressa.
mente a obstacular o princpio sumu.
lar. Nesse procedimento existe con.
fiso de que a acusao est satisfei.
ta com a quantidade da pena impos.
ta, motivo pelo qual a prescrio no
pode ser mais regulada pelo mximo
da condenao abstrata. No impede
tambm a aplicao sumular a apela.
o do Ministrio Pblico que, . no
pretendendo agravar a pena, visa a
alterar parte da sentena, como, por
exemplo, a cassao do sursis conce-
dido ao ru.
4. Para efeito de aplicao da
Smula 146 pode ser considerada a
llena 'reduzida em segunda instncia,
desde que no haja recurso da acu.
sao visando ao agravamento da
sano imposta na sentena conde.
natria.
"Prescrio retroativa. baseada
na pena concretizada em segunda
instncia, menor do que aquela pri.
mitivamente imposta na sentena
apelada e parCialmente reformada.
Seu reconhecimento por se haver con-
sumado no perodo compreendido en-
tre o despaCho de recebimento da
denncia ea sentena condenatria.
Admissibilidade, nos termos da inter-
pretao compreensiva que. o Supre-
mo Tribunal voltou a dar Smula
146. Recurso. extraordinrio conheci-
do mas no provido "(RECr. n. 80.713
- SP - 2a. Turma, em 28.11.75 -
m. votos - Relo Min. Xavier de Albu-
querque - DJU. de 27.2.76, pg.
1.282).
147
"Prescrio. Pena reduzida pelo
acrdo ao apreciar o apelo da de.
. fesa, nico recurso oposto. Prazo
contado entre o recebimento da de.
nncia e a sentena condenatria de
primeiro grau. Aplicao da Smula
146. Recurso da acusao conhecido,
porm desprovido" (RECr. n. 79.026
- SP - Primeira Turma em 17.2.76
- v. uno - ReI. Min. Bilac Pinto -
DJU. de 26.3.76, pg. 2.034).
"Prescrio retroativa baseada
na pena concretizada em segunda
instncia, menor do que aquela pri.
mitivamente imposta na sentena
apelada e parcialmente reformada.
Seu reconhecimento por se haver
consumado no perodo compreendido
entre o despacho de recebimento da
denncia e a sentena condenatria.
Admissibilidade, nos termos da inter.
pretao compreensiva que o Supre.
mo Tribunal voltou a dar Smula
146. Precedente: RECr 80.713, Segun
da Turma, 28.11.75. Recurso extra.
,ordinrio conhecido, mas no provi.
. do" (ROOr n. 83.161 - SP - 2a. Tur
ma, em 17.2.76 - V. uno ReI. Min.
Xavier de Albuquerque DJU. de
19.3.76, pg. 1.746).
"Prescrio. Pena reduzida pelo
acrdo ao apreciar o apelo da defe-
. sa, nico recurso oposto. Prazo con.
tado entre o recebimento da denn.
cia e a sentena condenatria de pri.
meiro grau. Aplicao da Smula 146.
Recurso da acusao conhecido, po.
rm desprovido" <RECr. n. 81.934 -
SP -la. Turma, em 17.2.76 - V. uno
- ReI. Min. Bilac Pinto - DJU. de
26.4.76, pg. 2.734).
Era pacfico o entendimento do
Pretrio Excelso no sentido de eXigir,
para aplicao do princpio da preso
,148
crlao retroativa, pena concretizada"
em primeiro grau, no admitindo
que o Tribunal considerasse a pena
por ele reduzida:
"Para o prazo prescricional entre
o recebimento da denncia e a seno
tena condp,natria de primeira ins.
tncia no se considera a pena apli.
cada em grau de apelao, embora
esta haja sido interposta unicamen.
te pelo ru" (RHC. n. 48.883 - SP -
2a. Turma, em 14.5.71 - V. uno -
ReI. Min. Eloy da. Rocha - DJU. de
20.8.71, pg. 4.252).
Diante da nova orientao, po.
rm, o prazo prescricional pode ser
regulado pela pena reduzida pelo Tri
bunal ao apreciar a condenao, des.
de que no haja recurso da acusao
visando ao agravamento da sano.
Resumo:
Era pacfica no Supremo Tribu.
nal Federal, salvo o voto isolado do
Ministro Aliomar Baleeiro, a orienta.
o restritiva da aplicao da Smu.
la 146, exigindo.se:
1 - condenao de primeiro grau;
2 - recurso tempestivo do ru e ine
xistncia de recurso da acusao;
3 - fluncia do prazo prescricional
entre a data do recebimento da de.
nncia e a da publicao da senten.
a. Agora, todavia, a Suprema Corte
passou a adotar entendimento liberal
e extensivo, restabelecendo a orien.
tao anterior de 1972, "que dava in.
terpretao compreensiva referida
Smula e dela extraa todas as con.
seqncias logicas", conforme escla-
receu o Min. Cordeiro Guerra no HC.
n. 53.779, do Rio de Janeiro, em 3l.
10.75 (DJU. de 26.12.75, pg 9.638).
A vingar definitivamente o entendi.
menta liberal, teremos as seguintes
conseqncias da aplicao da Smu.
la 146: 1 - desnecessidade de recur.
so do ru, podendo o Tribunal decre.
tar a extino da punibilidade at de
ofcio; 2 - contagem do prazo entre
a data do fato e a do recebimento da
denncia ou entre esta data e a da
publicao da sentena; 3 - possibL
lidade de -aplicao da Smula em se.
gunda instncia, quer quando, absol.
vido o ru em primeiro grau, venha
a ser condenado pelo Tribunal em
face de recurso de ofcio ou da acusa.
o, quer quandO aquele reduza a pe.
na imposta na sentena condenat.
ria, desde que no haja recurso .da
acusao visando ao agravamento da
sano. (Nota de DAMASIO E. DE
JESUS)
149