A AGU, A LEI DA MORDAA E A SOCIEDADE

Bruno Czar da Luz Pontes Procurador-Chefe da Procuradoria Federal em Gois Professor de Direito Constitucional no Curso Juris Goinia

RESUMO: A Advocacia-Geral da Unio, como funo essencial Justia, precisa ser conhecida pela populao brasileira, e o meio mais seguro e legtimo a propaganda institucional. Entretanto, esta propaganda, por si s, no basta, porque preciso a participao efetiva de seus membros junto imprensa em geral, como agentes propagadores da Instituio, mas para que isto ocorra, impe-se uma nova viso sobre a lei da mordaa (art. 28, III, LC 73/93; art. 28, 1, III, da MP 2.229-43/01), que a proibio aos membros da AGU de se manifestem publicamente sobre assuntos pertinentes s suas funes sem prvia autorizao do Advogado-Geral da Unio. Atualmente, diante da modernidade miditica e da rapidez da imprensa, no h como a Instituio passar a ter inseres na mdia sem que seus membros possam, sem receio, divulgar suas funes, suas conquistas e todo o trabalho jurdico realizado em prol do Estado e da sociedade. Assim, analisando a restrio legal sob o prisma constitucional, impe-se uma releitura da mordaa, seja pela declarao da sua inconstitucionalidade, seja pela interpretao conforme ou ainda pela considerao do duplo controle de proporcionalidade, porque a lei no pode limitar o direito fundamental de liberdade de expresso de modo desproporcional, para ferir o seu ncleo essencial, como ocorre no caso da Lei Complementar 73, at porque tal liberdade considerada verdadeira pedra de toque da Democracia. Por isso, a divulgao institucional da Advocacia-Geral da Unio passa, necessariamente, pela nova poltica de utilizao macia da propaganda institucional, como tambm pela releitura da lei da mordaa ou pela declarao de sua inconstitucionalidade.

PALAVRAS-CHAVE: Advocacia-Geral Sociedade. Liberdade de expresso.

da

Unio.

Propaganda

institucional.

Mordaa.

Sumrio: 1 Introduo; 2 A necessidade humana de se expressar; 3 Direito constitucional de liberdade de expresso e a viso do Supremo Tribunal Federal; 4 Restries possveis liberdade de expresso e os limites dos limites; 4.1 Teoria do ncleo essencial; 4.2 Teorias absoluta, relativa, objetiva, subjetiva, interna e externa; 4.3 Reserva legal simples e qualificada; 4.4 Limitao do direito fundamental da liberdade de manifestao do pensamento; 4.5 Duplo controle da proporcionalidade; 5 A proibio contida no art. 28, III, da LC 73/93; 5.1 Da inconstitucionalidade do dispositivo legal restritivo; 5.2 Da eventual constitucionalidade; 6 A necessidade de propaganda pblica institucional; 7 A necessidade aproximao da AGU com a sociedade; 8 Concluso; 9 Referncias. 1 INTRODUO O texto tem por objetivo traar uma correlao lgica entre a necessidade da Advocacia-Geral da Unio de se aproximar da sociedade, esclarecendo-a sobre sua misso, e as dificuldades de concretizao deste intento diante do art. 28, inciso III, da Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro de 1994 - Lei Orgnica da AGU, que probe os membros da Instituio de se manifestarem, em qualquer meio de comunicao, sobre

assunto pertinente s suas funes. Por isso, acaba analisando a constitucionalidade do dispositivo e sua correta interpretao, sem olvidar a necessidade de adaptao da AGU aos novos tempos da propaganda institucional. 2 A NECESSIDADE HUMANA DE SE EXPRESSAR No Estado Democrtico de Direito, o que mais alivia a permanncia do homem em sociedade a ampla possibilidade de falar e dar opinies sobre tudo; , por assim dizer, a ventura de se expressar, de dizer o que pensa, sem que isto se transforme em uma Espada de Dmocles sobre sua cabea. Afinal, no h nada melhor que falar, discutir e analisar as instituies, os problemas e as situaes que nos afligem, mesmo com amparo em idias equivocadas. Esta necessidade humana acompanhou o desenvolvimento da sociedade e somente naquelas onde foi possvel, desde o incio, discutir abertamente os problemas e as instituies, o desenvolvimento se fez notar mais rapidamente. No h dvida de que, se hoje o mundo apresenta evolues, seja no campo econmico, social, cultural ou poltico, elas devem ser ressaltadas como conseqncia do debate, do enfrentamento pblico de situaes que, antigamente, ficavam merc dos esconderijos sociais e muitas vezes das repulsas hipcritas e preconceituosas. Imagine o nobre leitor o fosso humanitrio que existia neste mundo, quando o imperialismo proibia terminantemente a discusso sobre o Imprio... Quantos foram fogueira porque tinham Sndrome de Down, Mal de Parkinson, Mal de Alzheimer e Epilepsia, em conseqncia da proibio de uma s palavra de amor em defesa dos doentes? E atualmente, quantos assuntos ainda pairam duvidosos, indiscutveis, desconhecidos e involudos, pelo fato de que, mesmo podendo sobre eles falar, no se fala por falta de incentivo e desconhecimento? Quantos assuntos permanecem involudos porque ainda no se discutiu suficientemente? Talvez tudo isso fosse resumido pelas seguintes perguntas: Se Gutenberg no tivesse inventado a imprensa (ou a massificado), o mundo estaria evoludo como hoje est? Se a imprensa no tivesse liberdade de expresso, e os cidados no pudessem revelar livremente o que pensam, onde estaramos? Onde estaramos se fosse proibido falar livremente sobre homossexualismo, liberao de maconha, cotas para Universidades Pblicas, aborto, tributao do Estado, privilgios de polticos, corrupo, violncia, projetos de lei etc? O que seria da dignidade humana, se o homem no pudesse, sem amarras, expressar seus pensamentos? O certo que os males da sociedade e do Estado s foram arrefecidos, aos poucos, porque os homens se deram o direito de falar, de se expressar, para que a humanidade passasse a ser cada vez mais humana, e as Instituies cada vez mais organizadas e eficientes. Diferentemente dos seres irracionais, o homem desenvolve a aptido de conversar e dar sentido s palavras, e este dom fora naturalmente que ele, internamente, procure desenvolver suas teses, suas idias e suas anlises, sendo inimaginvel que, em um Estado Democrtico de Direito, o homem seja privado de se manifestar sobre tudo isso que construiu internamente. O direito de se expressar, antes de ser um direito constitucional, 1 um atributo inerente condio humana , da porque consta na Declarao Universal dos Direitos Humanos (artigo XIX).

Recorde-se, aqui, a polmica sobre os fundamentos dos direitos fundamentais. Nas primeiras declaraes sobre direitos fundamentais, havia uma certeza: eles seriam direitos naturais, porque inerentes ao ser humano, anteriores e superiores ao Estado, e independentemente de previso positivada. Estava em voga o jusnaturalismo. Passou-se, depois, a acreditar que o fundamento estava na Declarao Universal, que acabou caindo por terra por se tratar de apenas um ideal, e tambm porque se iniciou a noo de que seriam apenas aqueles positivados na ordem jurdica (positivismo/normativismo). Seria o principal fundamento, ento, em um acordo bsico universal (communis opinio), vigente para todos os povos? Tambm esta noo no foi aceita, j que h culturas, como a hindu, a chinesa e islmica que no aceitam direitos do homem, mas apenas deveres. Acrescente-se na polmica o fato de que muitos direitos fundamentais positivados nas constituies, como o caso da Constituio brasileira, no so direitos naturais do ser humano - fenmeno prprio do neoconstitucionalismo -, como o direito de utilizao, pela autoridade competente, de propriedade particular, em caso de iminente perigo pblico (art. 5, XXV) e o direito de proteo s participaes individuais em obras coletivas (art. 5, XXVIII, a, primeira parte). Esta polmica est sendo aqui rememorada pelo fato de

Foi Pimenta Bueno que melhor expressou esta condio humana:

O homem porm no vive concentrado s em seu esprito, no vive isolado, por isso mesmo que por sua natureza um ente social. Ele tema viva tendncia e necessidade de expressar e trocar suas idias e opinies com os outros homens, de cultivar mtuas relaes, seria mesmo impossvel vedar, porque fora para isso necessrio dissolver e proibir a sociedade.2

Correto, ento, enfatizar que o direito de se expressar um direito natural do ser humano, muito mais que um simples direito positivo, porque se torna impossvel dissociar da sua ndole humana a capacidade de se expressar e divulgar o que sente e o que pensa sobre isso ou aquilo. O Estado que tolhe a liberdade de expresso, ou que impe barreiras para sua livre utilizao, no pode ser considerado democrtico.

3 DIREITO CONSTITUCIONAL DE LIBERDADE DE EXPRESSO E A VISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Diferentemente do direito liberdade do corpo, a liberdade de expresso to intensa que, diferentemente daquela, no pode ser tolhida; pode, simplesmente, ser punida pelos excessos. dizer: o Estado no pode fazer calar o ser humano, restringindo o direito de expresso, salvo pela morte ou pela paralisia corporal, mas pode restringir o direito de liberdade corporal, impondo a priso. No por outro motivo, o Supremo Tribunal Federal, na ADIN 3741/DF , tenha declarado, com todas as letras, que a garantia da liberdade de expresso e do direito informao livre e plural, indissocivel da idia de democracia. Com a licena do nobre leitor, importante transcrever parte do voto do Relator, Min. Ricardo Lewandowski:
Ora, a liberdade de informao, como corolrio da liberdade de expresso, vem sendo protegida desde os primrdios da Era Moderna, encontrando abrigo j na clebre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, na qual se podia ler que a livre comunicao dos pensamentos e das opinies um dos direitos mais preciosos do homem. Desde ento, passou a constar de praticamente todas os textos constitucionais das naes civilizadas, bem como das declaraes e pactos internacionais de proteo dos direitos humanos. Nesse sentido emblemtico o teor do art. 19 da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, que apresenta a seguinte dico: Todo homem tem direito liberdade de opinio e expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e de transmitir informaes e idias por quaisquer meios independentemente de fronteiras. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, adotado pela Organizao das Naes Unidas em 1966 e subscrito pelo Brasil na mesma data, de forma ainda mais abrangente, estabelece, em seu art. 19, item 2, que: Toda a pessoa tem direito liberdade de expresso; este direito compreende a liberdade de procurar, receber e de espalhar informaes e idias de toda a espcie, sem considerao de fronteiras, sob a forma oral, escrita, impressa ou artstica, ou por qualquer meio de sua escolha. Filiando-se a essa tradio, a Constituio de 1988, no art. 5, IX, no apenas garante a todos a mais ampla liberdade de expresso, independentemente de censura ou licena, como tambm assegura, no inciso XIV daquele mesmo dispositivo, inovando com relao aos textos constitucionais precedentes, o acesso informao. Reforando esse
que, em relao ao direito de se expressar, assim como o direito vida e liberdade, a tese jusnaturalista encontra respaldo, porque se trata de um direito to fundamental que, sem ele, o homem que hoje conhecemos seria outro, sem olvidar o fato de que, mais que o direito liberdade corporal, no h como impedir algum de se expressar, mesmo que lhe cortem a lngua.
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PIMENTA BUENO, Jos Antnio. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio. Rio de Janeiro, Ministrio da Justia/Servio de Documentao, 1958. p. 385. STF, ADI 3741/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJ 23.02.2007, p. 16

direito, o art. 220, estabelece que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. E o seu 1 arremata o seguinte: Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. Cumpre notar que as restries admissveis ao direito informao so estabelecidas na prpria Carta Magna, e dizem respeito proibio do anonimato, ao direito de resposta e indenizao por dano material ou moral, proteo da intimidade, privacidade, honra e imagem da pessoa, ao livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso e, finalmente, ao resguardo do sigilo da fonte, quando necessrio. O que a Constituio protege, nesse aspecto, exatamente, na precisa lio de Jos Afonso da Silva, a procura, o acesso, o recebimento e a difuso de informaes ou idias por qualquer meio, e sem dependncia de censura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer. A liberdade de expresso do pensamento, portanto, completa-se no direito informao, livre e plural, que constitui um valor indissocivel da idia de democracia no mundo contemporneo. Trata-se de um direito to importante para a cidadania que somente pode ser suspenso na vigncia do estado de stio, a teor do art. 139, III, da Carta Magna, decretado nos casos de comoo grave de repercusso nacional ou, ainda, de declarao de guerra ou resposta agresso armada (art. 137, I e II).

Nesta ADIN 3741, o STF acabou julgando inconstitucional o art. 35-A da Lei 9.504/97, que tinha sido introduzido pela Lei 11.300/06, e que proibia a divulgao de pesquisas eleitorais 15 (quinze) dias antes do pleito. Acabou superando alegaes, como ferimento ao princpio da isonomia entre os partidos polticos e candidatos, prejuzo normalidade das eleies e tantas outras, para prevalecer a liberdade de expresso. Tambm foi emblemtico o julgamento do Habeas Corpus 83.996/RJ . Neste caso, forte na liberdade de expresso, o Supremo Tribunal Federal afastou a tipicidade do crime de ato obsceno, ao entender que o diretor de teatro Gerald Thomas, quando reagiu s vaias simulando masturbao e exibindo as ndegas para a platia, apenas manifestou seu pensamento em um contexto protegido pelo fundamental direito de livre manifestao do pensamento, mesmo que tenha havido m educao e inadequao social da conduta. O Supremo, a um s tempo, trancou a ao penal e consagrou que a liberdade de expresso to intensamente defendida pelo texto constitucional que deve ser expandida para proteger as expresses simblicas: a Constituio, ao proteger a manifestao do pensamento, protege tambm as manifestaes feitas por gestos ou expresses faciais ou corporais. A liberdade de informao jornalstica, por exemplo, foi extremamente fortificada quando o STF consagrou o direito de crtica e colocou a liberdade de imprensa, como 5 natural direito fundamental de manifestao do pensamento, no epicentro da democracia . O STF aceitou como dentro do jogo democrtico, speras crticas do jornalista Diogo Mainard ao Presidente da Repblica, enfatizando que a Constituio da Repblica revelou hostilidade extrema a quaisquer prticas estatais tendentes a restringir ou reprimir o legtimo exerccio da liberdade de expresso e de comunicao de idias e de pensamento, colocando a crtica jornalstica, por mais dura que seja, como um direito constitucional e legtimo, sobrepondo-se a eventuais suscetibilidades dos detentores do poder. O pensamento resumido do Ministro Celso de Melo, nesta Petio 3486, serviu de parmetro para definir razoavelmente bem como pensa do Supremo Tribunal Federal:
Essa garantia bsica da liberdade de expresso do pensamento [...] representa, em seu prprio e essencial significado, um dos fundamentos em que repousa a ordem democrtica. Nenhuma autoridade pode prescrever o
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STF, HC 83.996/RJ, Relator Min. Carlos Velloso, Relator para o acrdo Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, DJ 26.08.2005, p. 65. STF, Pet. 3486-4/DF, Rel. Min. Celso de Melo, agosto de 2005.

que ser ortodoxo em poltica, ou em outras questes que envolvam temas de natureza filosfica, ideolgica ou confessional, nem estabelecer padres de conduta cuja observncia implique restrio aos meios de divulgao do pensamento.
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Na ADPF n. 130-7/DF , o Supremo Tribunal Federal cravou uma ampla noo de proteo liberdade de expresso, ao expungir do cenrio jurdico nacional diversos 7 dispositivos da Lei de Imprensa que, de forma direta ou indireta, limitasse esta liberdade . Merece destaque que, em relao parte inicial do pargrafo 2 do art. 1 da Lei 5.250/67, ficou claro que, em espetculos e diverses pblicas, deve haver livre manifestao do pensamento, sem dependncia de censura. Por fim, merece destaque a tentativa do Governo do Distrito Federal em limitar o direito fundamental de reunio e associao, quando ento foram expedidos sucessivos Decretos proibindo manifestaes pblicas, com utilizao de carros de som e assemelhados, nas imediaes da Praa dos Trs Poderes, na Esplanada dos Ministrios e na Praa dos Buritis (Decreto 20.007, de 14.01.1999, que enfrentou a ADI 1944; Decreto 20.010, de 20.01.1999, revogando o anterior, que enfrentou a ADI 1947; Decreto 20.098, de 15.05.1999, que tambm revogou o imediatamente anterior, e que enfrentou, por sua 8 vez, a ADI 1967 ). A alegao era de que o direito de reunio e associao deveria ser disciplinado, considerando, inclusive, o bom funcionamento dos rgos pblicos. Entretanto, o STF, considerando a autonomia normativa dos Decretos, julgou procedente todas as aes diretas de inconstitucionalidade, em especial a ltima (ADI 1967), para permitir as manifestaes pblicas, inclusive com carros de som, levando em considerao que os direitos fundamentais de reunio e associao esto umbilicalmente ligados ao direito fundamental de liberdade de expresso, lembrando, inclusive, o gnio de Konrad Hesse, quando observava que o direito dos cidados de se reunirem pacificamente e sem armas encontra-se intimamente ligado liberdade de expresso, porque a formao de opinio ou formao preliminar de vontade poltica, pressupe uma comunicao que se consuma, em parte essencial, em reunies. No pode haver dvida, ento, que a liberdade de expresso amplssima, porque est no centro da Democracia. Qualquer restrio deve ser vista com desconfiana e, se julgada possvel, somente ter legitimidade constitucional se for aplicada de modo excepcional, a depender do caso concreto (vide adiante).

4 RESTRIES POSSVEIS LIBERDADE DE EXPRESSO E OS LIMITES DOS LIMITES A Constituio Federal brasileira de 1988, apesar de declarar os direitos fundamentais do ser humano (Ttulo II, Captulo I, art. 5), no definiu os parmetros gerais para a regulamentao dos limites que o legislador poderia impor a tais direitos, ao contrrio de outras Constituies, como caso da Constituio de Portugal de 1973 (art. 18) e da Constituio da Alemanha de 1949 (art. 19).

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STF, ADPF 130-7/DR, Rel. Min. Carlos Ayres Brito Na deciso, foi concedida a liminar para que ficassem suspensos os processos que implicassem na aplicao de alguns dispositivos da Lei de imprensa: (a) a parte inicial do pargrafo 2 do artigo 1 (a expresso ...a espetculos e diverses pblicas, que ficaro sujeitos censura, na forma da lei, nem ...; (b) o pargrafo 2; (c) a ntegra dos artigos 3, 4, 5, 6, 20, 21, 23, 51, 52; (d) a parte final do artigo 56 (o fraseado ...e sob pena de decadncia dever ser proposta dentro de trs meses da data da publicao ou transmisso que lhe der causa...); (e) os pargrafos 3 e 6 do artigo 57; (f) os pargrafos 1 e 2 do artigo 60; (g) a ntegra dos artigos 61, 62, 63, 64 e 65. A deciso do Min. Carlos Ayres Brito foi referendada pelos demais Ministros (dos dez Ministros que participaram, cinco votaram nos termos do voto do Ministro Relator Crmen Lcia Antunes Rocha, Ellen Gracie, Ricardo Lexandoxski, Czar Peluso e Gilmar Mendes- e outros trs foram alm, pois tinham a inteno de suspender toda a Lei de Imprensa Carlos Alberto Menezes Direito, Eros Grau e Celso Mello. Apenas o Min. Marco Aurlio decidiu no referendar a deciso liminar. STF, ADI 1967, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 31.08.2007.

Por este motivo, coube jurisprudncia e doutrina formular os parmetros a respeito do delicado tema, que o limite impostos ao legislador, quando este desejar restringir os direitos fundamentais. De forma geral, o que a jurisprudncia e a doutrina formulam, ou tentam formular, nada mais o que est escrito nos itens 1, 2 e 3 do art. 18 da Constituio Portuguesa, e nos itens 1, 2, 3 e 4 do art. 19 da Constituio Alem:
Art. 18 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. 2. A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais. Art. 19. 1. Quando, segundo esta Lei Fundamental, um direito fundamental for restringido por lei ou em virtude de lei, essa lei ser aplicada de maneira geral e no apenas para um caso particular. Alm disso, a lei dever especificar o direito fundamental afetado e o artigo que o prev. 2. Em hiptese nenhuma um direito fundamental poder ser afetado em sua essncia. 3. Os direitos fundamentais se aplicaro igualmente s pessoas jurdicas nacionais, na medida em que a natureza desses direitos o permitir. 4. Quem tiver seus direitos lesados pelo Poder Pblico poder recorrer via judicial. No havendo foro especial, o recurso dever ser encaminhado Justia comum. Este pargrafo no interferir no disposto na segunda frase do 2 do artigo 10.

No Brasil, a CF/88 no estabeleceu, de forma expressa como na Constituio da Alemanha e na Constituio de Portugal, os chamados limites dos limites, que seriam os limites para a atuao restritiva do legislador perante os direitos fundamentais. dizer, no h, no corpo da CF/88, norma expressa dispondo at onde pode ir o legislador infraconstitucional, no trabalho de contornar e limitar os direitos fundamentais.

4.1 TEORIA DO NCLEO ESSENCIAL A omisso de disposio expressa na CF/88 no significa, entretanto, que no existam tais limites, porque no Brasil eles so implcitos, decorrentes do princpio da proporcionalidade (ou princpio da proibio do excesso, ou do devido processo legal substancial), considerados limites imanentes ou limites implcitos. Estes limites imanentes decorrem da prpria Constituio, e referem-se proibio de diminuir sensivelmente o direito fundamental por obra do legislador infraconstitucional a ponto de desfigur-lo, de modo que h uma proteo ao ncleo essencial ao direito fundamental: s pode ser restringido de maneira excepcional e sempre respeitando o princpio da proporcionalidade, para no afetar seu ncleo impenetrvel. A interferncia do legislador no direito fundamental, ento, no pode ser to sensvel a ponto de tornar o direito fundamental impraticvel ou muito dificultoso. Da porque o ncleo essencial uma verdadeira fronteira para a atuao do legislador infraconstitucional, que o impede de invadir de modo desproporcional o crculo mnimo de existncia dos direitos fundamentais, como se houvesse um corao que lhe d a vida, que lhe d a essncia mnima.

Assim, h que se levar em conta, na limitao dos direitos fundamentais, a teoria do ncleo essencial: no pode o legislador ferir de morte um ncleo a salvo da sua ao porque, apesar de no haver direitos fundamentais absolutos, como j enfatizou o STF em 9 face do princpio da convivncia entre liberdades , no podem eles ser reduzidos e, na prtica, no terem significao; no pode o legislador, ento, afetar sensivelmente o benefcio traduzido pelo direito fundamental, sob pena de inconstitucionalidade. Como disse Paulo Bonavides, citando jurisprudncia alem:
E que a liberdade espiritual, poltica e econmica do ser humano tambm no pode ser alvo de limitaes que lhe atinjam o mago. Dos arts. 1, 2 e 19 da Lei Fundamental o aresto infere a ocorrncia, em proveito do cidado, de uma esfera existencial privada, colocada sob a proteo do estatuto magno, e reconhecida por crculo inviolvel da liberdade humana, que se subtrai interferncia do poder pblico. Nessa formulao intrinsecamente liberal, a sentena proclama: Uma lei que ali interferisse, no poderia ser parte da ordem constitucional, teria que ser declarada nula pelo Tribunal Constitucional10

muito citada a deciso do STF no HC 82.959-7 , que julgou inconstitucional, por maioria mnima (6 x 5), o 1 do art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) - este 12 dispositivo legal impunha o cumprimento da pena em regime integralmente fechado. No caso, o STF entendeu que o cumprimento de pena em regime integralmente fechado feria o ncleo essencial do princpio da individualizao da pena. No mesmo sentido, no caso da imunidade do advogado, sabe-se que ela relativa, porque h casos em que ela no prevalece, especialmente quando o advogado age de modo desproporcional, fora das suas atribuies funcionais, mas a relatividade no pode ser utilizada para se afetar o ncleo 13 essencial da imunidade. No pode haver dvida que, no Brasil, os direitos fundamentais so compostos por ncleos essenciais protegidos constitucionalmente contra abalos ssmicos.

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4.2 TEORIAS ABSOLUTA, RELATIVA, OBJETIVA, SUBJETIVA, INTERNA E EXTERNA Em face deste ncleo essencial, surgiram algumas teorias, merecendo destaque, mesmo que resumidamente, as principais.

A teoria absoluta defende que o ncleo essencial est a salvo de qualquer interferncia legislativa, porque uma unidade substancial autnoma, com espao livre de interveno estatal. A teoria relativa defende que o ncleo essencial no esttico, porque s poder ser revelado pela anlise do caso concreto, de modo que existiria um mnimo de proteo que est a salvo de qualquer interferncia, mas h espao para restries, a depender da anlise prtica da situao, at porque a prpria idia de ncleo pressupe um elemento central e outros elementos acidentais/perifricos. Assim, para a teoria absoluta, o contedo essencial fixo, imutvel, porque autnomo; para a teoria relativa, o direito fundamental possui uma parte fixa, a salvo de

STF, MS 3.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000); STF, RE-AgR 455283/RR, Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma, DJ 05.05.2006, p. 39. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 20. ed. So Paulo: Malheiros, p. 422. STF, HC 82.959-7/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJ 01.09.2006, p. 18. O ento 1 do art. 1 da Lei 8.072/90, que obrigava o cumprimento integral da pena em regime fechado, foi modificado pela Lei 11.464/07, e passou a impor apenas o incio da pena em regime fechado. A imunidade do advogado alm e condicionada aos limites da lei, o que, obviamente, no dispensa o respeito ao ncleo essencial da garantia da libertas conviciandi no alcana as relaes do profissional com o seu prprio cliente (STF, RE 387.945/AC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 10.03.2006 grifo sem originalidade).

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qualquer interferncia (ncleo essencial), mas existe uma parte possvel de restrio, porque ele no autnomo. Ainda se fala em teoria objetiva, no sentido de que o direito fundamental no pode ser retirado do ordenamento jurdico, dizer, a intangibilidade do direito fundamental significa que a limitao quer dizer que o legislador no pode retir-lo do mundo jurdico, porque a proteo da sociedade, e no propriamente da pessoa individual; e em teoria subjetiva, que defende a impossibilidade de limitar um direito subjetivo determinado, isto , no pode eliminar um benefcio para o beneficirio do direito fundamental. De maior interesse, em especial para o caso ora analisado neste trabalho, so as teorias externa e interna. Uma defende que a restrio est fora do direito, em um lugar externo a ele, da porque a lei seria este lugar externo. Trata-se da teoria externa. Ela entende, ento, que h uma relao lgica e necessria entre o direito individual e a restrio a tal direito, restrio esta que deve ser imposta para preservar os bens coletivos, porque h que se levar em conta a dimenso objetiva do direito fundamental. H, portanto, viabilidade para se impor restries aos direitos fundamentais. Por outro lado, a teoria interna defende que tanto o direito quanto a limitao a tal direito est em uma s previso. Quando um dispositivo constitucional prev um direito, neste mesmo dispositivo deve ser encontrada a possibilidade de limitao. O limite ao direito fundamental, ento, est no seu prprio conceito, internamente a ele, no havendo que se falar em possibilidade de se criar externamente as restries, porque os limites esto no prprio direito (para a teoria interna, no pode se falar em restrio, e sim em limite imanente ao direito). Da porque, quando houver dvida de at quando se pode ir para se estabelecer limites a um direito fundamental, a dvida existe, na verdade, sobre a extenso do conceito do direito fundamental, e no sobre a extenso da liberdade do legislador infraconstitucional. Para a teoria interna no h como estabelecer restries aos direitos fundamentais, porque os limites, se existirem, esto no seu prprio contedo. Da teoria interna, decorre outra, que na verdade s complementa seu sentido, que a teoria da interpretao: as limitaes aos direitos fundamentais no poderia ser feita pelo legislador, e sim pelo intrprete, porque tais limites esto no contedo do direito fundamental, que precisa ser bem compreendido. Diante das teorias externas e internas, os direitos fundamentais exercem posio jurdica definitiva? Como se viu, caso se adota a teoria externa, os direitos fundamentais podem ser restringidos por obra do legislador infraconstitucional, que assim agir em uma atividade externa ao direito fundamental, exercendo este uma posio jurdica no definitiva, justamente porque precisa de uma complementao para ser totalmente compreendido. Se se adota a teoria interna, os direitos fundamentais exercem posio jurdica definitiva, porque no h espao para atividades externas e limitadoras do legislador infraconstitucional. Seria definitivo, assim, no sentido de que no h mais o que se considerar para dar o total contorno do direito fundamental. Por outro lado, seria no-definitivo no sentido de que o contorno final do direito fundamental precisaria passar pela anlise no s do direito fundamental em si, mas das restries impostas pelo legislador. possvel dizer que a CF/88 adotou, por regra, a teoria externa, j que o direito fundamental exerce posio jurdica definitiva apenas quanto ao seu ncleo essencial. Isto assim porque previu, em uma grande quantidade de dispositivos, a possibilidade de restrio dos direitos fundamentais por obra do legislador infraconstitucional. Inmeros so os exemplos:

a)

art. 5, VII: assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva. A lei, em uma atividade externa, quem dir como ser feita a assistncia religiosa, dando contornos da sua efetivao e podendo, ento, estabelecer os limites e as condies; art. 5, XXVIII: so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas. Estes direitos fundamentais, veja, so assegurados nos termos dos contornos dados pela lei, em uma ntida atividade externa que independe da pesquisa sobre o contedo destes direitos; art. 5, XV: livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. O direito de livre trnsito alfandegrio pode ser limitado nos casos previstos na lei, e no nos casos previstos internamente no prprio direito constitucional; art. 5, LVIII: o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei. Este um caso clssico de utilizao da teoria externa, porque a prpria Constituio est prevendo, com muita clareza, que as limitaes ao direito de no ser identificado criminalmente, sero impostas pelo legislador (o que foi feito pela Lei 10.054/2000).

b)

c)

d)

e) art. 5, XIII: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. As qualificaes profissionais a serem exigidas dependem de uma correta anlise do dispositivo, ou fica para que o legislador as defina? Neste caso, apesar da menor liberdade do legislador, porque ele no pode estabelecer qualificaes desproporcionais que afete o prprio direito ao trabalho, continua ele com o poder de definir as qualificaes, novamente em uma atividade externa que no pressupe a anlise das eventuais limitaes insertas no contedo do inciso. A Lei 8.906/94, por exemplo, em seu art. 8, IV, diz que uma das qualificaes para a inscrio como advogado a aprovao em Exame de Ordem, de modo que houve uma restrio ao direito fundamental de exerccio de qualquer profisso por obra externa do legislador. Existem, entretanto, alguns direitos fundamentais que no esto abertos expressamente atuao do legislador infraconstitucional. Nestes casos, a atuao do legislador deveria partir, necessariamente, da compreenso do direito fundamental, para entender quais os limites que ele mesmo permite que o legislador faa. Se a Constituio, ao prever um direito fundamental, no prever que o legislador poder operar para dar os contornos restritivos, porque est exigindo uma correta interpretao do direito fundamental para possibilitar uma limitao apenas proporcional, razovel, dentro do seu contedo, para que seu ncleo essencial no possa ser destrudo. Estaremos, ento, em uma seara sensvel e perigosa, porque a interpretao da Constituio cabe apenas ao STF, e no ao legislador, porque o Tribunal que seu Guardio. Assim, nesta interpretao, o legislador acabaria invadindo uma funo do STF, da porque a teoria interna de difcil sedimentao na medida em que o legislador porque, ao limitar os direitos fundamentais, acaba por invadir competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal. De todo modo, se existirem direitos fundamentais previstos na Constituio de 1988 sem que haja previso de atuao explcita do legislador (na forma da lei; nos termos da lei; nos casos previstos em lei; a lei regular; a lei estabelecer etc.), ou ento com previso de casos onde a prpria Constituio delimita os contornos do direito fundamental, teria aplicao a teoria interna.

H quem defenda que o inciso XII do art. 5 da CF/88 ( inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal) teria estabelecido uma espcie de direito fundamental sem reserva legal, adotando-se a teoria interna. que, para eles, a nica hiptese de atuao restritiva do legislador seria para o caso de interceptao telefnica, porque as expresses no ltimo caso se referem ao caso do sigilo das comunicaes telefnicas, e no aos casos excepcionais onde no h outra opo. Assim, o legislador s poderia limitar o direito fundamental de sigilo telefnico, mas no poderia 14 limitar o sigilo da correspondncia e nem o sigilo das comunicaes telegrficas. Considerando, ento, que as expresses realmente tm o sentido de remeter ao caso dos sigilos das comunicaes telefnicas, como poderiam ser limitados os direitos aos sigilos de correspondncia e das comunicaes telegrficas e de dados? A nica hiptese, para quem assim entende, seria adotar a teoria interna e, assim, encontrar nos prprios direitos (direito ao sigilo de correspondncia e comunicaes telegrficas), isto , em seus prprios conceitos, as possibilidades de limitaes.

4.3 RESERVA LEGAL SIMPLES E QUALIFICADA Chegamos, aqui, ao caso das reservas legais simples e qualificadas. Interessante notar que a teoria externa faz surgir a restrio pela atividade externa do legislador, como vimos, e esta restrio pode ser feita de modo mais intenso ou de modo mais limitado. dizer: a liberdade conferida para o legislador restringir os direitos fundamentais pode ser maior ou menor, porque a liberdade de conformao concedida pela Constituio ao legislador pode ser pequena/contida/restringida, porque no estabelece requisitos ou qualificaes para a lei, ou pode ser grande/expansiva, quando ento a Constituio estabelece algumas condicionantes, como o caso de estabelecer objetivos e permitir restries apenas para algumas questes especficas. Quando a liberdade de conformao, para estabelecer as restries for maior, d-se o que se convencionou chamar de reserva legal simples; quando a liberdade menor, existe reserva legal qualificada. Por isso que, no caso da reserva simples, o legislador tem fundamental importncia, porque acaba dando maiores contornos ao direito, e sua atividade assume papel de grande importncia, seja porque substancializa o direito fundamental, seja porque d condies procedimentais para seu exerccio. Na reserva qualificada, a Constituio j delimita o trabalho do legislador, dando as condies, os fins e at os meios que sero utilizados, da porque o legislador ter menos liberdade. Aquele caso do inciso XII do art. 5, por exemplo, seria um caso de reserva legal qualificada, porque ali a liberdade de conformao restringida, e o legislador no pode dizer quais os fins que servir a quebra do sigilo telefnico. Diversos dispositivos analisados (sendo maioria, alis), do maior liberdade para o legislador (art. 5, VI, VII, XV, XXIV, XXVI, XXVII, XXVIII, XXIX, XXXIII, XLIII, XLV, XLVI, LVIII), aplicando-se, portanto, a reserva legal simples. Ainda se fala em direitos fundamentais sem expressa previso legal, quando a Constituio no explicita a possibilidade de interveno legislativa, impedindo o legislador de ir alm dos limites definidos no prprio mbito de proteo do direito. Vale lembrar, neste nterim, o esclio de Gomes Canotilho . Para ele, a compreenso da problemtica das restries aos direitos e garantias fundamentais merece uma sistematizao (sistemtica de limites) com base na seguinte classificao:
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No , entretanto, a posio do STF, porque ele entende, de forma geral, que no h direito fundamental absoluto, todos podendo ser relativizados em face da convivncia entre as liberdades pblicas e, de forma especfica, acabou entendendo, no HC 70.814, que o diretor de penitenciria pode interceptar carta de presos, nos termos do art. 41, pargrafo nico, da LEP, desde que em casos excepcionais e atendendo a segurana pblica, a disciplina prisional ou a ordem jurdica. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1276.

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a) b) c)

restries constitucionais diretas ou imediatas, que so aquelas traadas pelas prprias normas constitucionais; restries estabelecidas por lei mediante autorizao expressa da constituio; restries no expressamente autorizadas pela constituio, que decorrem da resoluo de conflitos entre direitos contrapostos.

preciso verificar, ento, se a Constituio abre ao legislador infraconstitucional a possibilidade dele agir restritivamente em relao aos direitos fundamentais ou, no abrindo, se a prpria Constituio traa estes limites ou os deixa para serem estabelecidos na anlise ponderada do caso concreto.

4.4 LIMITAO DO DIREITO FUNDAMENTAL DA LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO Depois desta viso ampla sobre a questo dos limites aos limites dos direitos fundamentais, pergunta-se: para o direito fundamental de liberdade de expresso, aplica-se a teoria externa ou a interna? caso de reserva legal simples ou qualificada? Ou no h reserva legal? A Constituio autorizou o legislador a agir restritivamente quanto ao direito de manifestao do pensamento, ou ela mesma traou estes limites, ou, ainda, deixou apenas para a limitao ser feita pela ponderao do caso concreto? Se pode, at onde pode ir o legislador, na limitao a tal liberdade? Ds logo possvel afastar a idia de que se adotou a reserva legal simples, no que tange liberdade de expresso, pelo simples fato de que o legislador no tem ampla liberdade para fazer restrio a tal direito fundamental, por tudo quanto visto anteriormente, em especial pela deciso do STF contida na ADIN 3741. O direito fundamental de liberdade de expresso e informao est constitucionalmente assegurado em mais de um dispositivo da Constituio Federal de 1988. Vejamos:
Art. 5, IV: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato Art. 5, IX: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena Art. 5, XIV: assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional Art. 5, VI: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias Art. 220, caput: A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio Art. 220, 1: Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV

Ampliando ainda mais o cabedal constitucional, o art. 206 diz que at mesmo o dever ser ministrado com base, dentre outros princpios, na liberdade de divulgar o pensamento e no pluralismo de idias. Veja, portanto, que a manifestao do pensamento, como direito fundamental, ampla: e engloba a liberdade de expresso, artstica, intelectual, cientfica, de comunicao, de informao e de informao jornalstica. No art. 5, IV, a Constituio diz que a nica restrio a vedao ao anonimato; no art. 5, IX, a Constituio foi alm, porque enfatizou que no pode haver qualquer censura ou licena; o art. 5, XIV novamente

enfatiza que, em relao ao acesso informao, resguarda-se inclusive o sigilo da fonte; o art. 220 diz que a manifestao do pensamento s pode ser restringida pela observao do que dispe a prpria Constituio; o 1 do art. 220 mais enftico em relao informao jornalstica, ao proibir a atuao da lei para criar embaraos a tal liberdade, levando Manoel Gonalves Ferreira Filho a dizer, com todas as letras, que a inspirao do artigo de assegurar, de forma ampla, a liberdade de comunicao social, seja para publicaes, seja para os meios audiovisuais de comunicao. Nele a censura proibida de 16 modo absoluto. O que temos no pargrafo 3 do art. 220 uma autorizao restritiva ao legislador em relao regulao das diverses e dos espetculos pblicos, e tambm aos meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem os princpios do art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. O 4 do art. 220 complementa que a possibilidade de restrio liberdade jornalstica somente pode ocorrer em casos especficos permitidos pela Constituio, como o caso de propaganda de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias em geral. Em funo destes dispositivos constitucionais, a concluso no pode ser outra: s pode haver limitao liberdade de manifestao do pensamento e liberdade jornalstica nos casos definidos pela prpria Constituio Federal. E quais seriam estes casos? No difcil responder que os casos restritivos a este direito fundamental so aqueles previstos nos pargrafos 3 e 4 do art. 220, assim como aqueles dos incisos IV (vedao ao anonimato), V (garantia do direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem), X (garantia do direito indenizao pelo dano causado violao da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas), XIII (necessidade de atender as qualificaes da lei para exercer trabalho, ofcio ou profisso) e 17 XIV (resguardo do sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional). O esprito constitucional revela que no h como o legislador infraconstitucional agir para limitar a livre manifestao do pensamento sem considerar os danos causados por ela, porque a nica ressalva constitucional para tal atuao em relao manifestao da informao miditica (3 do art. 220), naqueles casos especficos, tanto verdade que a prpria Constituio, repita-se (caput do art. 220), muito enftica: em relao manifestao do pensamento, as restries possveis so apenas aquelas estabelecidas na prpria Constituio, claramente se reportando s hipteses de indenizao posterior. Mas ento o direito fundamental livre manifestao do pensamento absoluto, no pode ser limitado? No, ele no absoluto. O que a Constituio fez foi assegurar que a relatividade encontra guarida na prpria Constituio, e no pela ao do legislador infraconstitucional. E qual a limitao, ou relativizao, feita pela Constituio? A Constituio foi bastante clara ao definir a seguinte mensagem: em relao liberdade de pensamento, no h como ser limitada por lei infraconstitucional, porque ela natural ao ser humano, e a nica coisa a se fazer punir quem agir de forma despropositada, sem os cuidados necessrios ao se manifestar e desconsiderando uma situao peculiar em que se encontra. Alis, seria impossvel o legislador, ou o Judicirio, controlar o pensamento de algum e dizer para ele voc est proibido de falar ou expressar isto ou aquilo!, sem preocupao nica e exclusiva com o alcance prejudicial da manifestao do pensamento, em uma proibio por si mesma. Se isto fosse possvel, no estaramos mais em um Estado Democrtico de Direito. A nica forma de conciliar, de um lado, a liberdade de manifestao do pensamento (e o natural perigo de abusos), e, de outro, a necessria limitao deste direito (e o perigo de ferir a democracia e criar um Estado Totalitrio), dar ampla liberdade para todos se
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FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Aspectos do direito constitucional contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 300. Acrescente-se a estas possibilidades de restries autorizadas pela Constituio, a possibilidade de limitao do direito informao perante rgos pblicos, quando o sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (inciso XXXIII). Calha lembrar que esta restrio, entretanto, no se refere ao direito fundamental de liberdade de expresso, mas apenas de obter informaes.

manifestarem, porm com a presena da Espada de Dmocles, ponderao nas palavras e nas afirmaes.

exigindo cuidado e

Trata-se de um caso raro de inexistncia de reserva legal. Em nenhum momento a Constituio fez referncia atuao do legislador, salvo no caso do art. 220, 3, que, como j visto, destinado liberdade de expresso da imprensa e no liberdade de expresso (freedom of press e no freedom of expression). Aparentemente e mesmo no intencional, adotou-se, aqui, a teoria interna, na medida em que a limitao da livre manifestao do pensamento est no seu prprio conceito, que quer dizer: h liberdade de manifestao razovel do pensamento; h ampla liberdade de expresso, porm limitada ao seu prprio conceito, que a liberdade condicionada reparao do dano que ocasionar em funo do uso abusivo. Assim, no conceito de legtima liberdade de pensamento est, necessariamente, a limitao do seu uso quanto aos danos causados em face da utilizao insensata e se os cuidados necessrios em relao situao em que se encontra. preciso entender, ento, que qualquer limitao liberdade de pensamento totalmente excepcional. Isto no quer dizer que a lei no poder traar parmetros gerais para punio para quem, de forma desproporcional, se manifestar desarrazoadamente e sem preocupao com o prejuzo que poder causar, como o caso do servidor pblico em relao s questes sigilosas que ficar sabendo em relao ao seu cargo, ou pessoa que firma contrato prevendo seu silncio sobre alguma questo, ou prpria previso de que a manifestao do pensamento deve ser utilizada com razoabilidade. As previses legais, portanto, sempre devem ser gerais e abstratas, porque, do mesmo modo que o Judicirio no pode ter uma posio fixa quando se deparar com o conflito de direitos fundamentais, haja vista que deve utilizar a ponderao do caso concreto, o legislador tambm no est autorizado a estabelecer previses especficas de resoluo do conflito. Nada demais, ento, punir quem utiliza a liberdade de expresso de modo indevido, porque, assim como os demais direitos fundamentais, este no absoluto. Imagine-se algum, em uma sala de cinema, gritar: fogo!, para deliberadamente causar pnico. Ou ento aquele que se encontre em um avio e, mesmo com inteno de gracejo, grita: um seqestro, sou terrorista!, provocando tumulto e perigo. Imagine-se, tambm, o discurso de dio (contra homossexuais, travestis, negros, judeus, deficientes fsicos e mentais, 18 religiosos e grupos em geral) e a propagao de idias anti-semitas . H proteo da liberdade de expresso, nestes casos, a ponto de se impedir punio? Evidentemente que no, at porque, se no fosse possvel a punio, seria impossvel criminalizar a injria, a calnia e a difamao, mas preciso ficar claro que o caminho escolhido pela Constituio no foi o prvio e abstrato impedimento de se expressar. Neste sentido, a lei infraconstitucional no pode, ento, simplesmente impedir que algum manifeste seu pensamento sem levar em conta os prejuzos que poder ocasionar. Uma eventual lei neste sentido seria totalmente inconstitucional, porque estaria ferindo o direito de liberdade de expresso e invertendo o sistema de limitao imposto pela Constituio de 1988. Assim, possvel que uma lei infraconstitucional considere irregular, ilcito e at criminal, a conduta de algum expressar seu pensamento com abuso ou de modo desproporcional ou, ainda, diante das circunstncias, desconsiderando o contexto em que est inserido. Porm, jamais a lei poder punir ou impedir algum de expor seu
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O STF, no HC 82424/RS, Rel. Min. Moreira Alves, Rel. para o acrdo Min. Maurcio Corra, DJ 19.03.2004, p. 17, afastou a publicao de livros anti-semitas, de cunho racista, deixando claro que: Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o "direito incitao ao racismo", dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica. Mais uma vez, como se v, o STF deixa claro que a liberdade de expresso est limitada por ela mesma, no seu contedo, que inevitavelmente deve ser entendido como a liberdade de divulgar razoavelmente o pensamento para no causar prejuzos indevidos.

pensamento sem que haja um prejuzo posterior, como se fosse uma limitao por si mesma, sem qualquer considerao dos valores que so contrapostos liberdade de expresso, como o caso da honra, da intimidade e da privacidade. A proibio de se expressar, pela simples vontade de proibir, no se justifica, porque qualquer limitao aos direitos fundamentais deve ser feita levando em considerao os outros direitos fundamentais que podero ser atingidos. No caso do direito fundamental liberdade de expresso, os direitos fundamentais que mais podero ser castigados so os direitos intimidade, vida privada, honra e imagem, sendo estes direitos que devem influenciar a eventual punio pelo uso inadequado daquele, mais um motivo para ser benvolo na interpretao de eventual proibio da liberdade de expresso para proteger outros direitos, como ocorre na Lei da Mordaa da AGU, que visa proteger o direito fundamental da ampla defesa da Unio, como se ver. No por outro motivo o STF j deixou assentado a incompatibilidade do art. 52 e 56 da Lei de Imprensa, com a Constituio de 1988, ao limitar o direito do cidado de exercer ao judicial contra quem lhe causa danos pelo uso abusivo ou indevido da liberdade de expresso. O STF, por certo mais que ningum, sabe que o caminho escolhido pela CF/88 para limitar a liberdade de expresso, o repressivo, com punio para quem dela se utilizada indevidamente, da porque no pode haver limitao de apenas trs meses de prazo decadencial para propor ao de indenizao, e nem a limitao prvia e abstrata dos valores da indenizao.
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No caso da imunidade do advogado, o Supremo deu o tom da liberdade de expresso: se o advogado utiliza sua imunidade, junto com o direito de liberdade de expresso, de modo regular, proporcional, no exerccio da profisso e na discusso da causa, estar protegido, mesmo em se tratando de crticas cidas e at com expresses 21 injuriosas, no havendo que se falar em crime ou irregularidade na conduta . Por outro lado, se o advogado utiliza sua inviolabilidade de modo desproporcional, com destempero e desvencilhado do uso correto e adequado do seu exerccio profissional, haver 22 conseqncias criminais, civis e funcionais. mais uma comprovao de que a utilizao da liberdade de expresso punida a posteriori, levando-se em conta a dificuldade e a impossibilidade, salvo situaes excepcionalssimas, de impedir a priori a divulgao do pensamento. O que se pode concluir, ento, o seguinte: caso uma lei imponha uma limitao ao direito fundamental de liberdade de manifestao do pensamento, ela deve passar pelo duplo controle de proporcionalidade.

4.5 DUPLO CONTROLE DA PROPORCIONALIDADE Antes de analisar propriamente a Lei da Mordaa no mbito da Advocacia-Geral da Unio, no h como fugir anlise da clusula, ou teoria, do duplo controle de proporcionalidade. O duplo controle de proporcionalidade o controle feito no s a constitucionalidade da lei, mas tambm dos efeitos concretos dela, quando faz uma restrio aos direitos fundamentais (dupla auditoria). Assim, para saber se possvel restringir algum direito fundamental, primeiro se faz uma anlise do princpio da proporcionalidade para se saber se
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STF, RE 447584/RJ, Rel. Min. Czar Peluso, 2 Turma, DJ 16.03.2007, p. 43 (confirmada a incompatibilidade com o texto constitucional na ADPF 130, Rel. Min. Carlos Ayres Brito, que suspendeu diversos dispositivos da Lei de Imprensa, entre eles, o art. 52). STF, RE 348.827/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 06.08.2004, 2 Turma (idem, em relao ADPF 130). STF, RHC 81.750/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2 Turma, DJ 10.08.2007, p. 64; HC 87.451/RS, Rel. Min. Eros Grau, DJ 10.03.2006; MS 26.975/DF, Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma, DJe 152, de 15.08.2008; HC 89.973/CE, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, DJe 87, de 24.08.2007. STF, AO 933, Rel. Min. Carlos Brito, DJ 06.02.2004; STF, AO 1.300, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 07.04.2006. No RE 387.945/AC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 10.03.2006, o STF desconsiderou a imunidade para o advogado que, utilizando-se de expresses injuriosas, encaminhou carta ao cliente, cobrando os honorrios advocatcios, por se tratar de questo pessoal fora do mbito de atuao profissional.

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a lei, em abstrato, feriu direitos fundamentais e, depois precisaria passar por uma segunda etapa, para verificar foi ferido. Haveria, ento, um duplo controle: constitucionalidade da lei, e um concreto, para aferir se poder ferir o princpio da proporcionalidade.

de verificada a constitucionalidade, se, no caso concreto, este princpio um abstrato, para atestar a a aplicao da lei no caso concreto

Imagine-se, por exemplo, que uma lei estabelea critrios para que o julgador, com base neles, resolva os conflitos entre direitos fundamentais. Esta lei seria constitucional? Lus Roberto Barroso responde a questo da seguinte forma:
Situao diversa se coloca, porm, quando o legislador procura arbitrar diretamente colises entre direitos. Como se afirmou acima, uma regra que estabelea uma preferncia abstrata de um direito fundamental sobre outro no ser vlida por desrespeitar o direito preterido de forma permanente e violar a unidade da Constituio. O legislador, portanto, dever limitar-se a estabelecer parmetros gerais, diretrizes a serem consideradas pelo intrprete, sem priv-lo, todavia, do sopesamento dos elementos do caso concreto e do juzo de eqidade que lhe cabe fazer. Mesmo nas hipteses em que se admita como legtimo que o legislador formule uma soluo especfica para o conflito potencial de direitos fundamentais, sua validade em tese no afasta a possibilidade de que se venha a reconhecer sua inadequao em concreto. Um exemplo, respaldado em diversos precedentes judiciais, ilustrar o argumento. Como de conhecimento geral, existem inmeras leis que disciplinam ou restringem a concesso de tutela antecipada ou de medidas cautelares em processos judiciais. A postulao de uma dessas providncias, initio litis, desencadeia uma coliso de direitos fundamentais, assim identificada: de um lado, o direito ao devido processo legal do qual decorreria que somente aps o procedimento adequado, com instruo e contraditrio, seria possvel que uma deciso judicial produzisse efeitos sobre a parte; e, de outro, o direito de acesso ao Judicirio, no qual est implcita a prestao jurisdicional eficaz: deve-se impedir que uma ameaa a direito se converta em uma leso efetiva. Pois bem, a legislao no apenas estabelece requisitos especficos para esse tipo de tutela (fumus boni iures e periculum in mora), com impe, em muitos casos, restries sua concesso, em razo do objeto do pedido ou do sujeito em face de quem se faz o requerimento. Nada obstante, o entendimento que prevalece o de que a lei no pode impor soluo rgida e abstrata para esta coliso, assim como para quaisquer outras. E ainda quando a soluo proposta encontre respaldo constitucional e seja em tese vlida, isso no impedir o julgador, diante do caso concreto, de se afastar da frmula legal se ela produzir uma situao indesejada pela Constituio. H um interessante julgado do Supremo Tribunal Federal (STF, DJ 29.06.90, ADInMC 223-DF, Rel. Min. Paulo Brossard) sobre o tema. Em ao direta de inconstitucionalidade, pleiteava-se a declarao de inconstitucionalidade da Medida Provisria n. 173/90, por afronta ao princpio do acesso justia e/ou da inafastabilidade do controle judicial. que ela vedava a concesso de liminar em mandados de segurana e em aes ordinrias e cautelares decorrentes de um conjunto de dez outras medidas provisrias, bem como proibia a execuo das sentenas proferidas em tais aes antes de seu trnsito em julgado. No julgamento da ao direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente o pedido. Vale dizer: considerou constitucional em tese a vedao. Nada obstante, o acrdo fez a ressalva de que tal pronunciamento no impedia o juiz do caso concreto de conceder a liminar, se em relao situao que lhe competisse julgar no fosse razovel a aplicao da norma proibitiva. O raciocnio subjacente o de que uma norma pode ser constitucional em tese e inconstitucional em concreto, vista das 23 circunstncias de fato sobre as quais dever incidir.

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BARROSO, Luis Roberto. Conflitos entre direitos fundamentais, in Lies de Direito Constitucional em homenagem ao jurista Celso Bastos, Saraiva, 2005, Andr Ramos Tavares et al, p. 331-333 grifos sem originalidade.

Gilmar Mentes d exemplo alemo: possvel que a lei d ampla liberdade de imprensa para se noticiar fatos delituosos, sendo a lei abstratamente considerada constitucional. Entretanto, se no caso concreto h repetio de notcia sobre o fato delituoso ocorridos no passado, durante anos a fio, no mais coberta pelo interesse da atualidade, pode ser proibida porque se coloca em risco o processo de ressocializao do autor do delito. Outro caso seria o crime de batatela: a lei poder considerar crime, por exemplo, o furto (subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel), o que natural, mas se determinada pessoa furta uma caixa de fsforos, ou algo insignificante, a previso abstrata desta conduta possvel, mas no caso concreto a norma poder deixar de ser aplicada, em funo da anlise das circunstncias do caso concreto. A lei, vez por outra, acaba invadindo na competncia do STF, ao traar especificamente as proibies para que algum possa se manifestar, como se a prpria lei pudesse fazer um juzo de ponderao do caso concreto. A Lei 5.443/68, que, ao tratar dos smbolos nacionais, em diversos momentos faz a ponderao do uso da livre expresso, como o caso de proibir qualquer indicao na bandeira nacional (art. 27, 2), alm da proibio de utilizao de qualquer bandeira de outro pas que no esteja acompanhada da bandeira brasileira (art. 28) e da proibio de execuo vocal do hino nacional por outro motivo que no aquele definido na Lei (art. 22), dentre outras. Assim, no seria possvel sequer utilizar a bandeira nacional em uma charge, substituindo os escritos Ordem e Progresso por outros, para expressar algum pensamento. Da mesma forma, a conduta de rasgar a bandeira, nela colocar fogo ou outra forma aparentemente ofensiva, estaria protegida pela liberdade de expresso se for utilizada dentro de um modo de expresso do pensamento, e se a lei tipificar esta conduta como crime, ou proibi-la pura e simplesmente, ela seria inconstitucional porque no estaria trazendo mensagens genricas e diretrizes para o intrprete, mas j o substituindo; mesmo que fosse, ad argumentandum tantum, considerada abstratamente constitucional, nunca seria concretamente constitucional, se com a conduta estivesse sendo realizada para expressar um pensamento. E em relao lei que limite a liberdade de manifestao de pensamento? Para que esta lei seja legitimamente aplicada ao caso concreto, preciso que ela passe pelo duplo controle de constitucionalidade: Ela , por si mesma, constitucional? Sendo constitucional, sua aplicao causou alguma desproporcionalidade no caso concreto? Pelo que vimos anteriormente, esta pretensa lei sequer passaria pelo primeiro controle, o abstrato, porque a Constituio no permite, para tal direito fundamental, a atividade limitadora do legislador infraconstitucional, levando-se em conta que tal limitao j est na prpria Constituio. Entretanto, mesmo que se discorde deste posicionamento, no se pode perder de vista que necessrio um segundo controle, porque muitssimo provvel que a aplicao da lei, no caso concreto, acabe por causar arbitrariedade com determinada pessoa que exps seu pensamento. Assim, se uma lei vem e diz: no pode fulano ou beltrano falar sobre este ou aquele assunto. Se o fulano ou o beltrano falar, ele pode ser punido? Evidentemente que no, a no ser aquela punio estabelecida na prpria Constituio, que indenizar quem foi ofendido, e isto se causar dano a algum e ainda assim se manifestar seu pensamento de modo desarrazoado e sem os cuidados necessrios. Se a lei est proibindo a manifestao do pensamento, ela est punindo previamente ao dano, isto , ela est presumindo que algum ir manifestar seu pensamento de modo abusivo. Esta lei, ento, ser inconstitucional. Veja que no pode o julgador e o intrprete deixar de analisar as circunstncias do caso concreto, sempre, quando se tratar de limitao ao direito fundamental da livre manifestao do pensamento. Isto nada mais que, ultrapassado controle abstrato da proporcionalidade, utilizar a tcnica da ponderao no caso concreto, como defendeu Alexy

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MENDES, Gilmar Ferreira Mendes; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2007, p. 327.

e atualmente aceito pela doutrina e pelos tribunais, muito embora tenha sido criticado por 25 Habermas . O que Robert Alexy concretizou, no mbito do direito constitucional, a resoluo de conflitos entre normas constitucionais no pelas formas tradicionais que se soluciona os conflitos entre regras, porque no se trata de regras e sim de princpios, com suas caractersticas prprias, e tambm porque no h revogao ou reduo teleolgica de um dos princpios: h, sim, uma ponderao do peso relativo a cada uma das normas constitucionais em tese aplicveis ao caso concreto, considerando-se as mximas que integram o princpio da proporcionalidade. A utilizao da tcnica da ponderao amplamente aceita pelo Supremo Tribunal Federal. Por isso, ao lado das regras e princpios, ainda se poderia falar em outra norma, que justamente o princpio da proporcionalidade, que aparece como verdadeiro postulado normativo justamente porque d o caminho para impor condutas diante da coliso entre outros princpios e valores constitucionais: fora o intrprete a ponderar os valores diante da situao concreta, com seus detalhes e premissas bsicas. Assim, ratifica os valores do ps-positivismo, na medida em que o juiz no pode ser casusta (jusnaturalismo) porque est obrigado a levar em considerao as mximas de cada valor e do princpio da proporcionalidade, mas tambm no podendo fazer apenas um exerccio de silogismo (positivismo) que lhe arranca toda a capacidade de juzo crtico. Depois destas consideraes, podemos, ento, com esta viso, analisar a Lei da Mordaa no mbito da Advocacia-Geral da Unio.

5 A PROIBIO CONTIDA NO ART. 28, III, DA LC 73/93 O artigo 28, inciso III, da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993 diz o seguinte:
Art. 28. Alm das proibies decorrentes do exerccio de cargo pblico, aos membros efetivos da Advocacia-Geral da Unio vedado: III - manifestar-se, por qualquer meio de divulgao, sobre assunto pertinente s suas funes, salvo ordem, ou autorizao expressa do Advogado-Geral da Unio.

No mesmo tino, o artigo 38, 1, inciso III, da Medida Provisria 2.229-43, de 06 de setembro de 2001, ratifica a proibio para os Procuradores Federais:

Art. 38. Os integrantes da Carreira de Procurador Federal tm os direitos e deveres que lhes prev a Lei no 8.112, de 1990, e sujeitam-se s proibies e aos impedimentos estabelecidos nesta Medida Provisria. 1 Ao Procurador Federal proibido: III- manifestar-se, por qualquer meio de divulgao, sobre assunto conexo s suas atribuies, salvo ordem, ou autorizao expressa, do Advogado-Geral da Unio

Para quem est interessado em divulgar os trabalhos da AGU, da sua importncia para a Administrao Pblica e para o errio federal, assim como para quem est interessado em fazer a sociedade acordar para esta Instituio to importante, um choque tomar conhecimento desta proibio.

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Diante da liberdade do Judicirio em dizer qual direito constitucional ter preferncia no caso concreto, ante o conflito com outro, Habermas criticou: Ao deixar-se conduzir pela idia da realizao de valores materiais, dados preliminarmente no direito constitucional, o tribunal constitucional transforma-se em uma instncia autoritria. No caso de coliso, todas as razes podem assumir o carter de argumentos de colocao de objetivos, o que faz ruir a viga mestra introduzida no discurso jurdico pela compreenso deontolgica de normas e princpios de direito. Na medida em que um tribunal constitucional adota a doutrina da ordem de valores, e toma como base a sua prtica de deciso, cresce o perigo dos juzos irracionais, porque, neste caso, os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os normativos (Citado por Juarez Monteiro de Oliveira Jnior, em Tolerncia com os intolerantes? Breves linhas acerca do discurso de dio. Disponvel em: <http://www.mcampos.br/CENTRODEEXTENSAO/Programa%20Libertas/Arquivos/Juarez%20Monteiro.pdf. Acesso em: 08 out. 2008.

O ser humano s pode ser punido de se expressar, quando manifesta seu pensamento de modo inadequado, desproporcional, sem os cuidados necessrios e, mesmo assim, quando causa danos. Mais que isso, estaremos abrindo ensancha ao Estado Totalitrio. Tentaremos, por isso, entender esta proibio contida na Lei Complementar 73, antes de afirmar, com convico, que ela no resiste a uma auditoria constitucional. A redao dos dispositivos legais citados, apesar de inicialmente transparentes, deixam espaos para grandes margens de dvidas. Imagina-se a alogia: nas carreiras em geral, no ficando de fora as carreiras da AGU, existem grupos de discusso eletrnicos de seus membros para tratativas gerais, em especial pelo repartimento de experincias e troca de modelos de defesas. Na letra fria da lei, todo e qualquer grupo de discusso estaria fadado proibio institucional, porque useira a manifestao do Advogado Pblico Federal, nestes grupos, sobre o exerccio das suas funes, inclusive com juzos de valores. Se um colega pede ajuda para todos, a respeito de determinado processo que est atuando, evidente que a resposta s pode ser a manifestao, por meio de um canal de divulgao, sobre assunto pertinente s suas funes. Ento, tambm evidente que o referido dispositivo legal, s por isso, pagaria o preo da inconstitucionalidade, porque no est sendo razovel ao prever limitao to drstica a direito fundamental, mxime sabendo que em um mundo globalizado e eletrnico, a troca de informaes entre membros de uma carreira uma necessidade bsica para o desenvolvimento da mesma, e por isto incentivada pelas prprias Chefias. A lei tambm maligna quanto atuao da Assessoria de Comunicao da AGU, porque se o membro da Instituio, legalista ao extremo, se curvar diante da proibio, no poderia, em nenhuma hiptese, repassar informaes sobre alguma atuao processual, para a Assessoria. Deveria, ento, se quedar inerte, porque a lei, na fora do seu jugo limitador, teria o condo de fazer com que o Advogado Pblico Federal encarasse a Assessoria de Comunicao com temor, verdadeiro prenncio de processo disciplinar. Da mesma forma, o que dizer desta proibio diante de uma eventual greve, deflagrada pelos membros das carreiras? H como realizar este direito constitucional, se no for para reclamar, na imprensa, de alguma coisa relacionada com o exerccio das funes? Ento, se h direito constitucional de greve, como compatibilizar este direito, se os membros no podem se manifestar publicamente sobre suas atribuies e os problemas que as envolvem? Ainda no mesmo tino, imagine o chefe de uma unidade da AGU que est prestes a assumir o cargo, e chamado a dar entrevistas. Pode ele se manifestar, perante a sociedade, sobre as funes do rgo que chefiar, e as funes dos seus subordinados, se colocado inopinadamente diante dos microfones da imprensa? Pode ele tentar demonstrar, mesmo resumidamente, qual a importncia da Instituio e quais os principais processos de sua responsabilidade? preciso prvia autorizao do Advogado-Geral da Unio para poder se expressar? Outra situao o membro da Advocacia-Geral da Unio perceber, na mdia, alguma declarao incorreta, abusiva ou irresponsvel a respeito de um processo judicial em que ele o membro da AGU -, esteja atuando. No pode ele contraditar a informao, dando entrevistas sobre o tema, se o processo no estiver em segredo de justia? E se, neste caso, a declarao abusiva for justamente em relao a seu trabalho desenvolvido nos autos? Teria que se quedar inerte diante de um microfone da imprensa, que aparece rpido e cortante? Teria que se reduzir ao silncio do seu gabinete, at que conseguisse as bnos do Advogado-Geral da Unio? Veja bem que, mesmo na Exposio de Motivos da LC 73/93 (so apenas poucos pargrafos), no h nenhuma palavra que justifique a necessidade de proibir os membros da AGU de se manifestarem sobre os assuntos pertinentes s suas funes. No houve, ento, qualquer idia slida que justificasse a proibio, de modo que a liberdade hermenutica sobre ela ainda mais ampla, em especial da conhecida diferena entre inteno da lei e do legislador.

5.1

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL RESTRITIVO

Dvida no h, portanto, que a proibio contida no art. 28, III, da LC 73/93, no passa inclume pelo crivo da Constituio de 1988, e os motivos so vrios. O primeiro motivo que a lei no faz, em nenhum momento, uma limitao razovel, considerando situaes extremas de utilizao irregular ou abusiva da funo pblica do membro da Advocacia-Geral da Unio. A lei apenas probe, pura e simplesmente, a manifestao, sem considerar eventual prejuzo Instituio, ao errio ou s pessoas. Inverte a lgica constitucional ao desconsiderar, absolutamente, a possibilidade de prejuzo e a possvel utilizao ofensiva, abusiva e desproporcional, causando uma inusitada presuno juris et de juri de abuso do direito fundamental. Neste caso, o legislador sequer considerou a advertncia de Gomes Canotilho , segundo a qual o regime de leis restritivas dos direitos fundamentais deve delimitar o mbito de proteo da norma, averiguar o tipo, a natureza e a finalidade da restrio e, por fim, deve controlar a observncia dos limites estabelecidos na Constituio para agir restritivamente (no Brasil, observar o princpio da proporcionalidade e o ncleo essencial do direito fundamental). Era de se esperar que a lei pudesse, por exemplo, prever restries genricas, como: o membro da Advocacia-Geral da Unio no poder manifestar sobre assunto declarado sigiloso pelo Advogado-Geral da Unio; ou, ento: o membro da Advocacia-Geral da Unio, ao se manifestar sobre assuntos conexos s suas atribuies, dever se assegurar de que no causar causar prejuzos institucionais para a Advocacia-Geral da Unio, para o errio ou para o desenvolvimento da defesa judicial do Estado. Ainda possvel imaginar outra frmula genrica, merc do legislador: o membro da Advocacia-Geral da Unio, ao se manifestar sobre assuntos conexos s suas atribuies junto imprensa em geral, dever ser leal com sua Instituio. O segundo motivo que o art. 28, III, da LC 73/93 e o art. 38, III, da MP 2.22943/01, no criaram mecanismos gerais de controle e ponderao para o exerccio da liberdade de expresso. Parafraseando Luis Roberto Barro, o legislador, no caso, no se limitou a estabelecer parmetros legais e diretrizes a serem considerados pelo intrprete. Simplesmente imps soluo rgida e abstrata para o caso da coliso entre o direito fundamental de liberdade de expresso e outro direito fundamental (como o direito imagem da AGU, o direito de ampla defesa do Estado e o direito de eficincia e moralidade administrativa). O terceiro motivo da inconstitucionalidade que, ao proibir a manifestao do pensamento de modo to abrangente, a lei claramente atinge o ncleo essencial do direito liberdade de expresso, fazendo com que os Advogados Pblicos no possam desfrutar dos benefcios do direito fundamental albergado na Constituio. Do jeito que foi colocado o dispositivo legal, os membros da Advocacia-Geral da Unio devem ser caramujos, escondidos para sempre em seus esconderijos sociais, como se estivessem frente de um Estado Totalitrio. Retira, por completo, qualquer manifestao sobre qualquer assunto conexo a suas funes em qualquer meio de comunicao, sem prvia autorizao do Chefe que, diga-se de passagem, no pode ser acessado facilmente. A Lei abala a estrutura bsica do direito fundamental da liberdade de expresso, atingindo seu mago, isto , seu ncleo essencial, causando prospia da restrio sobre o direito fundamental. O quarto motivo que submeteu o membro da Advocacia-Geral da Unio a uma censura prvia em relao ao seu direito de manifestao do pensamento, a ser exercido pelo Advogado-Geral da Unio. Quando a Lei Complementar diz que s poder se manifestar, o membro da AGU, quando houver ordem ou autorizao expressa do Advogado-Geral da Unio, est, de forma cristalina, dando a esta autoridade um poder absoluto de averiguar, no caso concreto, de acordo com sua convenincia e oportunidade, quando o seu subordinado poder se manifestar.
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CANOTILHO, op. cit, p. 411.

Imagina-se o caso do Advogado Pblico Federal que est sendo violado na sua honra, porque determinada pessoa o est atacando na mdia em face de uma atuao sua em processo judicial, e o Advogado-Geral da Unio no autoriza o Advogado a se manifestar... Uma situao no mnimo esdrxula causada pela lei que, no podemos nos enganar, poderia ter fixados parmetros razoveis e gerais de contornos ao exerccio da liberdade de expresso, mas preferiu cortar o mal pela raiz. O que pior, a lei ainda chega a dizer que o Advogado-Geral da Unio poder dar ordem para o Advogado subordinado falar sobre determinado assunto, causando parrsia at para a Inquisio. Neste sentido, importante lembrar a polmica sobre a possibilidade ou no de limitar previamente a manifestao do pensamento. Como foi dito, a Constituio de 1988 operou um sistema de controle posterior da liberdade de expresso, e no prvio, visando valorizar o direito fundamental da liberdade de expresso e a prpria Democracia. Entretanto, a tendncia aceitar o controle prvio, porm de modo absolutamente excepcional, quando a divulgao das idias, do pensamento, da obra, do livro ou quejando, puder violar intensamente a dignidade, a honra, a intimidade ou a privacidade de algum. Seria o caso de impedir a divulgao de um vdeo com captao clandestina de imagens de um casal mantendo relaes sexuais; ou ento um laudo mdico com constatao de impotncia sexual de um ator famoso, como forma de proteo do segredo da desonra, ou ainda 27 impedir a divulgao de um discurso de dio contra negros e homossexuais. Entretanto, mesmo que se admita a prvia censura da divulgao do pensamento, da idia, do livro, das palavras, dos vdeos, das cartas, enfim, a doutrina chegou ao consenso de que a prvia censura s pode ocorrer por fora de ordem judicial, garantido a ampla defesa e o contraditrio, e no por fora de rgo da Administrao. Neste sentido, veja o que diz o prprio Gilmar Mendes:
Tem-se controvertido, entretanto, sobre a possibilidade de se obstar, preventivamente, a expresso, quando hostil a valor bsico da ordem constitucional. Num ponto h acordo: no vivel a censura por parte de rgo da Administrao Pblica. A discusso ser, antes, em saber se dado ao juiz proibir uma matria jornalstica, num caso concreto de conflito entre direitos fundamentais - o de informar em atrito com o da imagem, por exemplo.28

A anlise prvia do que o membro da AGU poder dizer e daquilo que est liberado a dizer , sem dvida, uma forma de censura prvia feita pela Administrao Pblica e, o que pior, de forma individualizada, e no de modo geral sobre determinado assunto. O quinto motivo que no h como aplicar, no caso, a tcnica da interpretao conforme a Constituio. Como se sabe, para que tal tcnica (ou princpio de interpretao de normas constitucionais) seja aplicada, devem estar presentes dois pressupostos bsicos: a) o carter polissmico, ou plurissignificativo, da lei; e b) a impossibilidade do intrprete se transformar em legislador positivo, invadindo a inteno da lei. Na verdade, trata-se de uma condio e de um limite: a condio que a lei seja plurissignificativa, isto , que tenha dois ou mais sentidos diferentes; que possa, em um exerccio de interpretao, mostrar para o intrprete que, diferentemente do primeiro perfil descoberto, a lei tem outro sentido no venenoso e adequado ao esprito constitucional 29 30 vigente . Isto se d em face da presuno de constitucionalidade das leis , que impe ao
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Nesse sentido, Gilmar Mendes, ao defender que o constituinte no quis assegurar apenas eventual direito de reparao do dano causado, porque a garantia constitucional da efetiva proteo judicial estaria sem sentido se a interveno judicial somente pudesse se dar aps a configurao da leso, at porque a Constituio prega a inviolabilidade do direito honra e intimidade, no podendo o Judicirio deixar, ento, que se as violem (MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. So Paulo: Celso Bastos, Editor, 1998. p. 86). MENDES, Gilmar Ferreira Mendes. Opus citatum, p. 365-366 o grifo no consta no original. Neste sentido, o STF (ADI 1719/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJ de 03.08.2007, p. 225) entendeu que o art. 90 da Lei 9.099/95, ao determinar que as disposies daquela Lei no fossem aplicveis aos processos penais nos quais a fase de instruo j tenha sido iniciado, quis dizer que no poderiam retroagir as suas normas no materialmente penais. Se se entendesse que a lei queria dizer que no

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intrprete que d preferncia ao sentido da norma que seja adequado Constituio. O limite a impossibilidade de o intrprete invadir a esfera de atuao do legislador, para impedir que se inverta, a frceps, o sentido original da lei. Por isso, preciso reforar a advertncia de Canotilho:

A interpretao conforme a constituio s legtima quando existe um espao de deciso (= espao de interpretao), aberto a vrias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituio e que devem ser 31 preferidas, e outras em desconformidade com ela

No havendo este espao referido por Canotilho, o Judicirio no poder substituir o Legislativo, e a nica soluo declarar a inconstitucionalidade do ato normativo. Como se v dos dispositivos infraconstitucionais, no h o mnimo espao de deciso para o intrprete, porque a lei foi muito clara em restringir ao mximo a liberdade de expresso dos membros da Advocacia-Geral da Unio, no havendo, nos dispositivos, qualquer margem genrica de atuao do intrprete. Enfim, o intrprete no pode criar casos em que o membro da AGU pode falar sobre assunto funcional, na imprensa, sem autorizao do Advogado-Geral; no pode forjar uma interpretao, como se o legislador, ou a lei, quisesse dizer o que no disse; quisesse aliviar a sobrecarga da carregada restrio; quisesse, enfim, dizer que as restries s podero ser feitas quando houver, concomitantemente, interesse da Administrao, abuso ou desproporcionalidade na manifestao e prejuzos a algum. A inteno da lei foi, como foi dito anteriormente, cortar o mal pela raiz, em uma presuno inconseqente de que a manifestao do Advogado Pblico Federal seria um mal em si mesma. No houve, na lei, nenhum espao para que o intrprete pudesse alcanar outro sentido, outro perfil adequado aos valores constitucionais, tanto verdade que ela foi enftica ao proibir a manifestao em qualquer meio de comunicao, e ainda sobre qualquer assunto pertinente s suas funes, sem autorizao, no se preocupando em fazer ressalvas ou ponderaes genricas. Pode-se dizer, ento, que os dispositivos legais so inconstitucionais porque no superam as mximas da proporcionalidade. A primeira mxima parcial que, para ser proporcional, preciso que exista adequao (ou conformidade) entre o meio e o fim de interesse pblico almejado. O interesse pblico almejado pelo silncio dos Advogados Pblicos Federais, at que exista autorizao do Advogado-Geral da Unio, seria a proteo do direito fundamental da Unio de se defender, mas, como se ver adiante, este fim no poderia autorizar a completa inviabilizao da manifestao do pensamento sobre questes funcionais, porque no h nenhuma garantia que esta restrio preserve, de fato, o direito fundamental da Unio. A segunda que a proporcionalidade exige um meio mais suave (exigibilidade) para restringir o direito fundamental. No seria demais exigir do legislador, ento, que o meio utilizado para limitar o direito fundamental dos membros da AGU fosse mais cauteloso, no sentido de exigir silncio apenas quando houvesse interesse na defesa da Unio e suas entidades, ou quando houvesse determinao especfica do Advogado-Geral ou ainda quando pudesse refletir deslealdade institucional.

poderiam retroagir inclusive as normas materialmente penais, a lei teria que ser declarada inconstitucional em face do art. 5, XL, da CF XL (a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru). Optou-se, ento, pela interpretao que estava em conformidade com a Constituio de 1988, j que a lei em anlise tinha um sentido venenoso, sob o ponto de vista constitucional.
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A presuno de constitucionalidade das leis, apesar de relativa, existe por trs motivos bsicos: a) s pode ser declarada a inconstitucionalidade pela maioria absoluta dos membros do Tribunal, ou do rgo especial quando o Tribunal tiver mais de 25 (vinte e cinco) julgadores, conhecida como clusula de reserva de plenrio (art. 97 c/c art. 93, XI e Smula Vinculante n. 10 do STF); b) h prvio controle de constitucionalidade das leis pelo Poder Legislativo, via Comisso de Constituio e Justia (art. 58, 2, I, da CF/88 c/c art. 32, IV, do RICD Regimento Interno da Cmara dos Deputados e 72 e 101 do RISF Regimento Interno do Senado Federal; c) h prvio controle de constitucionalidade das leis pelo Chefe do Poder Executivo, via veto jurdico (art. 66, 1). CANOTILHO, op. cit., p. 230.

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A ltima mxima (proporcionalidade em sentido estrito) entende que o resultado obtido com a restrio deve ser proporcional prpria restrio, isto , que h uma lgica razovel entre o tamanho da restrio e o tamanho do resultado positivo obtido. No caso, o resultado desejado com a restrio ao direito fundamental dos Advogados Pblicos Federais, que a proteo da defesa da Unio e suas entidades (desejo de proteger o direito fundamental de ampla defesa da Unio), no foi, durante todo este perodo de restrio (1993 at 2008), sequer considervel, porque no h qualquer relao entre a restrio e o que ela proporcionou de resultados para a defesa da Unio e suas entidades. Muito ao contrrio, porque a limitao, ao que tudo indica, apenas prejudicou ainda mais a defesa do errio federal, na medida em que a falta de divulgao do trabalho realizado pode at causar, em um ou outro juzo deste pas, desconhecimento da atuao da Advocacia-Geral da Unio, sem esquecer que a quietude institucional leva, via de regra, ao ostracismo sistmico da Instituio, tendo como conseqncia quase que automtica, a ausncia de 32 condies materiais e de recursos humanos para que o direito constitucional da Unio de se defender acabe sendo prejudicado (da a necessidade de propaganda institucional). Resta lembrar, alfim destas consideraes sobre a inconstitucionalidade, que geralmente o uso inadequado da liberdade de expresso colide com os direitos fundamentais da intimidade, da vida privada, da imagem e da honra. O intrprete e o aplicador das normas constitucionais, ento, ao utilizarem-se da ponderao para soluo da coliso, devem levar em conta o eventual veneno da liberdade de expresso para estes outros sensveis direitos fundamentais, o que no ocorre com a proibio da Lei Complementar 73, que visa proteger outro direito fundamental, que o direito da Unio se defender. possvel notar, ento, uma supervalorizao de um direito fundamental, que o direito ampla defesa da Unio, em detrimento da liberdade de expresso, quando na verdade os direitos fundamentais que deveriam ser valorizados, nesta coliso, so outros, muito mais sensveis de serem envenenados pelo uso inadequado daquela liberdade. Operou mal o legislador, ento, ao fazer o balano de dois direitos fundamentais, uma vez que, ao invs de proteger aqueles que so mais sensveis atuao da liberdade de expresso, acabou limitando exageradamente esta para proteo de outro direito fundamental que no pode ser afetado pelo simples direito de se expressar publicamente.

5.2 DA EVENTUAL CONSTITUCIONALIDADE Resta dizer que, mesmo se ultrapassados todos estes motivos situao aqui considerada apenas a ttulo argumentativo -, e o intrprete chegar concluso que o art. 28, III, da Lei Complementar 73/93 e o art. 38, 1, III, da MP 2.229-43/01, per fas et nefas, so constitucionais, mesmo assim no ser possvel aplicar sua proibio livremente. Se constitucionais, os dispositivos ainda precisam passar, no caso concreto, pelo segundo controle de proporcionalidade, para saber se sua aplicao acabou no causando situaes esdrxulas, desarrazoadas ou inadequadas sob o ponto de vista do direito fundamental de liberdade de expresso. Este segundo controle, alis, poder revelar uma provvel interpretao conforme a Constituio. Ento, partindo-se de uma possvel constitucionalidade dos dispositivos, a melhor interpretao dos mesmos sistemtica, considerando os arts. 116, II, 117, IV, V, da Lei 8.112/90, alm do Decreto 4.553/2002, fundamentais para a boa compreenso da extenso da proibio de se manifestar publicamente. Se h uma hiptese razovel de limitao da liberdade de expresso do Advogado Pblico Federal, esta hiptese s pode existir como reforo da necessria lealdade com a

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No custa lembrar que os membros da Advocacia-Geral da Unio no tm assessores, e a prpria Instituio sobrevive custa de fundamentais cesses de servidores de outros rgos e entidades, j que no tem um quadro prprio adequado, lembrando que, prevista na CF/88, e instalada em 1993 pela LC 73, a AGU realizou o primeiro concurso para servidores administrativos apenas em 2006/2007, em quantidade reconhecidamente insuficiente. Vale citar que esta fragilidade institucional (ausncia de servidores administrativos) foi analisada pelo TCU, nos autos do processo , quando ento destacou a necessidade da AGU fazer concursos e substituir os servidores que foram cedidos provisoriamente.

Instituio , na medida em que o Advogado, no caso, costumeiramente realiza defesas judiciais e consultorias muito sensveis aos olhos da comunidade jurdica e da sociedade. A proibio de manifestao, ento, s pode existir para que seja evitado risco segurana da sociedade e do Estado, porque, a depender da manifestao que fizer, pode provocar prejuzos ilegtimos vida privada, honra, imagem das pessoas e especialmente Advocacia-Geral da Unio, ao errio e ao desenvolvimento de uma linha de defesa que est sendo efetivada. Ao defender o Estado, que um ente abstrato, de diversas investidas, tal defesa muitas vezes incompreendida, existindo at mesmo dentro do Judicirio aqueles que no se prestam a analisar a importncia de defender o errio, e s conseguem observar a AGU como um rano de procrastinao processual. Por isso, se o Advogado Pblico Federal no tiver a exata noo das suas atribuies e do prejuzo que poder causar Instituio, quando se manifestar publicamente, ele acabar sendo desleal, prejudicando a imagem dela e at influenciando pejorativamente no trabalho dos seus colegas e dos seus superiores hierrquicos, alm de dar vazo s possveis crticas dos particulares que so prejudicados pela defesa intransigente do errio. Se h uma inteno benfazeja do legislador complementar, ao traar a proibio, ela se resuma na mensagem de que o Advogado Pblico Federal, ao se manifestar, deve ser leal com a Instituio. fcil perceber, por exemplo, o desencadeamento de uma idia, plano ou planejamento pela cpula da Advocacia-Geral da Unio. Neste caso, seria desarrazoado que o Advogado Pblico Federal, utilizando-se da imprensa, atacasse deliberada e incessantemente todos os planos e planejamentos, com o fim de diminuir suas importncias. Imagine-se, neste mote, que a Advocacia-Geral da Unio se depare com vrias liminares explodindo em todo o Brasil, e o Advogado-Geral da Unio, imediatamente, se pe a discursar na imprensa sobre o equvoco dos magistrados que concedem as mesmas, em virtude de um plano de governo, de um grande prejuzo ao errio ou outra situao qualquer. Seria razovel um Advogado Pblico Federal se utilizar da imprensa para atacar o Advogado-Geral da Unio, ou apoiar incondicionalmente os magistrados? No fcil presumir que seria uma grande contradio a utilizao da liberdade de expresso para prejudicar o prprio esprito de sobrevivncia constitucional da Instituio. Se um Advogado Pblico Federal no entender que seu cargo existe para defender o interesse pblico, nele includo o interesse da Unio e das polticas pblicas, como, alis, j 34 consta no Ato Regimental n. 08, de 27 de dezembro de 2002 , e as balizas principiolgicas norteadoras da Administrao Pblica, logo ele estar dando entrevistas e criticando duramente com os recursos judiciais apresentados pela prpria AGU; ele cair no erro de concordar com opinies frvolas e equivocadas, no sentido de que a AGU existe somente para procrastinar os processos e, o que pior, utilizar meios de comunicao para divulgar este seu pensamento, em total incompatibilidade com suas funes.

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Mas o que ser leal instituio? A resposta simples: ser leal instituio ter compromisso pblico com ela; , em suma, assumir conduta que vai beneficiar a instituio e o desenvolvimento da sua funo. O servidor pblico leal e compromissado com a sua instituio fica preocupado, todos os dias, com a imagem dela. Fica preocupado com as crticas que a sociedade faz a ela, e se realmente h razo. D dicas, observa o dia-a-dia dentro da instituio, e verifica se algo est errado. Reclama com o Chefe do servidor que maltrata alguma pessoa, que no corts. Fica indignado quando fazem chacota com a sua instituio, porque est verdadeiramente preocupado com a grandiosidade dela. O servidor pblico compromissado com a instituio respeita cada centavo que ela lhe paga, e se sente no direito de reclamar de algo errado. Fica grato porque seu sustento sai dali, daquela instituio, e por isso aprende a gostar dela. Reconhece internamente que a sua experincia de vida, seus conhecimentos dos trmites burocrticos do Poder Pblico, seus conhecimentos de legislao, de inter-relao humana e da misso pblica da sua carreira, esto ligados diretamente sua instituio e tudo que ela proporcionou a ele. Assim, o servidor pblico s pode estar comprometido se ele guardar profundo respeito sua instituio, mantendo-se preocupado permanentemente com ela (PONTES, Bruno Czar da Luz, tica e compromisso do servidor pblico federal, Revista da AGU, Ano VII, n. 62, maro de 2007. Disponvel em: < http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_VII_marco_2007/etica%20e%20Compromisso%20PublicoBruno%20Pontes.pdf>. Acesso em: 10 out. 2008. Diz o 1 do art. 1 do referido AR 08: No desempenho das atribuies de seus cargos, os Membros efetivos da Advocacia-Geral da Unio e da Procuradoria-Geral Federal observaro especialmente: I - a Constituio Federal, as leis e os atos normativos emanados dos Poderes e autoridades competentes; II - o interesse pblico, neste considerado o da sociedade, o da Unio e de cada um dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio; II - as Polticas Pblicas fixadas pelo Governo Federal; III - os princpios ticos e morais inerentes aos agentes pblicos; IV - as orientaes dos seus superiores hierrquicos.

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Da mesma forma, se a AGU estiver concentrada na defesa do Estado em determinado assunto cuja vitria trar grandes benefcios para o errio (quintos e dcimos, defesa contra as empresas sucroalcooleiras ou a favor da demarcao das terras indgenas, constitucionalidade de pesquisas com clulas-tronco etc.), e o Advogado Pblico se manifesta contra a defesa que vem sendo feita, produzindo um prejuzo institucional, talvez a esteja inserido um abuso ao direito de livre manifestao do pensamento. Tambm existem assuntos de ordem administrativa, como o caso dos projetos (utilizao massificada do SICAU, reestruturao da PGF, ampliao das competncias e do quantitativo das Cmaras de Conciliao, participao em Projeto conjunto com o Judicirio, planejamento estratgico etc.), que o Advogado Pblico tem o dever de apoiar e, caso no concorde, que se abstenha de utilizar a liberdade de expresso nos meios de comunicao, para achacar. Neste contexto, a proibio de manifestao sobre assuntos pertinentes s funes deve ser vista com muita intimidade com a proibio de ser desleal com a Instituio. No se trata, obviamente, de uma proibio ermit, uma proibio que existe por si mesma, sem considerar todo o arcabouo constitucional e legal que a envolve, sob pena de engessar direitos constitucionais, impedindo, por exemplo, o direito de greve que pressupe a divulgao das condies de trabalho e quejando -, e de causar srios prejuzos administrativos, como o caso do impedimento de grupos de discusso, trocas de experincias, divulgao interna e externa das conquistas judiciais, entrevistas positivas para o trabalho da Advocacia-Geral da Unio e at algumas crticas construtivas, sem deliberada inteno de causar prejuzos. Cabe, ento, uma advertncia: se houver concluso, por algum motivo, que os dispositivos so constitucionais e que no precisam passar pelo filtro constitucional e, o que pior, se houve uma incorreta aplicao, a proibio se transformar em perigosa sndrome para a prpria Advocacia-Geral da Unio.

6 A NECESSIDADE DE PROPAGANDA PBLICA INSTITUCIONAL Depois das consideraes jurdicas sobre a proibio do Advogado Pblico Federal se manifestar sobre assunto conexo s suas atribuies, utilizando-se de qualquer meio de comunicao, possvel falar em propaganda institucional da Advocacia-Geral da Unio. Sem estas consideraes, esta propaganda torna-se impossvel, porque impossvel tambm elevar a participao da AGU na mdia sem que se possa utilizar da viva-voz de seus membros. Propaganda pblica institucional pode ser definida como uma ferramenta de marketing, em que se divulga, por algum meio de comunicao, sem manipulao das informaes disponveis, da existncia de uma Instituio, de suas misses pblicas e das atividades de interesse da sociedade, visando dar amplo conhecimento e, concomitantemente, valorizar e consolidar a Instituio e/ou as atividades desenvolvidas, sem menosprezar a capacidade de discernimento e a inteligncia do pblico envolvido. Hoje, comum distinguir publicidade de propaganda. Publicidade tem origem jurdica, no sentido de divulgao de leis, atos normativos, ditos, ordenaes e julgamentos, mas logo passou a ser entendida tambm levando em considerao lado comercial, para divulgar produtos e servios, mediante pagamento ao agente publicitrio, inclusive para manter e conquistar clientes. A propaganda surge como propagao de 35 idias, crenas, ideologias e doutrinas , mas com a complexidade da sociedade moderna, includa a o aparecimento da democracia, da intensificao do capitalismo e do consumo, da revoluo industrial e do urbanismo, a propaganda chega mesmo a ser considerada, por alguns, como forma de manipulao das atividades coletivas, mas pode ser definido, como
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Foi o caso da Igreja Catlica, talvez a primeira a se valer da propaganda para, sob o jugo do Papa Gregrio XV, instalar a Comisso Cardinalcia de Propaganda da F, no Sculo XVII, para divulgar a religio e imprimir livros litrgicos, como nos conta Jos Benetito Pinto, in Propaganda institucional, uso e funes da propaganda nas relaes pblicas, 5. ed. Sumus Editorial, p. 20. Disponvel em: <http://books.google.com.br,>. Acesso em: 11 out. 2008.

bem entendeu Jos Benedito Pinto, como o conjunto de tcnicas e atividades de informao e persuaso destinadas a influenciar, num determinado sentido, as opinies, os 36 sentidos e as atitudes do pblico receptor. Acrescente-se, entretanto, que a propaganda institucional tem um diferencial importante, que a divulgao das atividades legtimas, da porque, em relao ao Poder Pblico, tal propaganda no pode ser vista como a divulgao de produtos e servios com o fim comercial, e deve necessariamente passar pelo crivo da legitimidade do que se quer divulgar. Interessante destacar que propaganda pblica institucional diferente de propaganda governamental, pois nesta destaca-se uma idia, um projeto, uma proposta, um acontecimento ou uma realizao de interesse pblico, levada adiante por determinado governo, sem inteno, a priori, de valorizar determinada Instituio ou determinado agente pblico. claro que a propaganda institucional deve ser analisada com cuidado, na medida em que ela, historicamente, j foi usada maleficamente e em grandes propores. Como muitos afirmam, foi o caso daquela utilizada pelo nazismo, preparando a populao alem para a guerra por meio de incitao de dio aos inimigos externos e internos, e tambm aqui mesmo, no Brasil, para manipular a opinio pblica para a derrubada do Presidente da Repblica, Joo Goulart, levada a cabo pelo Instituto de Pesquisas e Estudos Sociais. De todo modo, possvel verificar, sem muito esforo, o poder da propaganda institucional. Hoje em dia, onde h excesso de informaes e meios efetivos de comunicao de massa, tal propaganda assume importncia fundamental para a sobrevida e a valorizao de determinada Instituio. Determinadas Instituies so valorizadas em funo da importncia e do apelo emocional das suas misses, como o caso dos Bombeiros e da Cruz Vermelha. Entretanto, determinadas Instituies tm misses importantssimas, mas que so desconhecidas pelo grande pblico, e o desconhecimento, sem dvida, pode ser minimizado com a participao efetiva dos agentes das instituies, isto , com o aumento da divulgao dos membros das Instituies para que eles, com sagacidade e liberdade, possam divulgar o trabalho desconhecido do grande pblico e at se submeter crtica da sociedade. A Constituio Federal brasileira, a par disso, diz assim, no 1 do art. 37:

A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos

A Constituio, ento, est fazendo pressupor que a propaganda dever existir, porque ela densifica a cidadania e permite que vrios direitos fundamentais sejam exercidos. Afinal, a partir do momento que se divulga atos e servios pblicos que a populao, direta ou indiretamente, deles se beneficiam e, mais, s ento que podem conhecer e cobrar o desempenho da Instituio ou do rgo pblico responsvel, at porque, como diz Adriana Santos o escopo constitucional da publicidade institucional visa tornar possvel o controle e a fiscalizao populares acerca das atividades da Administrao Pblica na consecuo do bem comum, isto , do interesse pblico37. a Constituio, portanto, que d autorizao para que se efetive a propaganda institucional, at porque, como dito por Adilson Abreu Dallari38:
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PINTO, Jos Benedito, Propaganda Institucional, op. cit., p. 22. SANTOS, Adriana Aparecida Storoz Mathias dos. Publicidade institucional e eleies, em Paran Eleitoral n. 45, 2002, p. 44, citada por CLVE, Clmerson Merlin; SCHIER, Paulo Ricardo et al. Vedao de propaganda institucional em perodo eleitoral. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 783, 25 ago. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7193>. Acesso em: 10 out. 2008. DALLARI, Adilson Abreu. Divulgao das atividades da administrao pblica publicidade administrativa e propaganda pessoal, Revista de Direito Pblico n. 98, p. 247 (RDP 98/247).

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No razovel que os assuntos administrativos cheguem ou no cheguem ao conhecimento do povo na dependncia do interesse ou da boa vontade da imprensa. A prtica tem demonstrado que na quase totalidade dos casos, a Administrao Pblica s notcia em seus aspectos patolgicos ou quando no funciona. Isto tem um terrvel e grave efeito deletrio: como o cidado comum recebe apenas notcias negativas a respeito das instituies pblicas, acaba tendendo a descrer de todo e qualquer governante, de seus representantes eleitos, da administrao pblica em geral, dos poderes constitudos e, por ltimo, das instituies democrticas. Portanto, a pluralidade de fontes de informao sobre a atuao pblica fundamental, para que possa haver crticas, controle, possibilidade de defesa e, tambm, oportunidade de evidenciar os xitos e as conquistas da sociedade e dos governantes democrticos.

Merecem destaque, tambm, as palavras de Wallace Paiva Martins Jnior39:

elementar ao sistema democrtico o cidado ter conhecimento das realizaes e empreendimentos da administrao pblica, porque, em ltima anlise, o cidado o destinatrio e o beneficirio de tais atos. H, pois, interesse pblico nessa divulgao que assume o contorno mpar, atpico e informal de prestao de contas da administrao pblica [...]. A idia de Estado Democrtico de Direito est intimamente associada de transparncia da administrao, seja com relao aos procedimentos e atos externos [...], seja com relao suas realizaes (obras, servios, campanhas etc.).

Nesta linha, o Governo Federal fez publicar o Decreto 6.555, de 08 de setembro de 40 2008, que trata das aes de comunicao da Administrao Pblica Federal e d outras providncias, quando ento selou, definitivamente, a sua necessidade diante da sociedade cada vez mais sofisticada, industrializada, televisiva e eletrnica. No seu artigo 1, o Decreto diz que os objetivos principais das aes de comunicao so: I - dar amplo conhecimento sociedade das polticas e programas do Poder Executivo Federal; II divulgar os direitos do cidado e servios colocados sua disposio; III - estimular a participao da sociedade no debate e na formulao de polticas pblicas; IV - disseminar informaes sobre assuntos de interesse pblico dos diferentes segmentos sociais; e V promover o Brasil no exterior. Todas as hipteses podem ser utilizadas pela Advocacia-Geral da Unio. Interessante que a sociedade saiba quais so as polticas e os programas internos da AGU, como o caso da Ouvidoria, do planejamento estratgico, da reestruturao da Procuradoria-Geral Federal, da poltica de reduo de demandas, em especial demandas previdencirias (INSS) e tantas outras. No mesmo tino, os servios da AGU, de proposio de aes de improbidade administrativa por malversao do dinheiro pblico, execuo da dvida ativa e dos ttulos advindos do TCU, capacidade de aes civis pblicas para proteo do meio ambiente (IBAMA), da populao indgena (FUNAI), da livre concorrncia (CADE), na defesa da constitucionalidade de importantes atos normativos, como o caso da pesquisa com clulas-tronco (artigo 5 da Lei 11.105/2005 e ADI 3510), da passagem gratuita para idosos (Lei 10.741/03, Decreto 5.934/06 e ADI 3768), manuteno de multas etc., exemplificam bem a utilizao do inciso II do art. 2, do Decreto 6.555/08.
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MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Publicidade oficial: moralidade e impessoalidade, Revista dos Tribunais n. 705, p. 83 (RT 705/83). Bom lembrar que a comunicao compreende, nos termos do art. 3 do Decreto 6.555/08, as reas de imprensa, relaes pblicas, comunicao digital, promoo, patrocnio e publicidade, esta se subdividivindo em publicidade de utilidade pblica, publicidade institucional, publicidade mercadolgica e publicidade legal.

O estmulo a participao da sociedade no debate e na formulao de polticas pblicas, no mbito da AGU, pode ocorrer de diversas formas, sempre que a AGU, como corriqueiro, tiver que realizar defesa judicial, extrajudicial e, especialmente, quanto tiver que oferecer parecer sobre determinada poltica pblica, ou os atos desencadeados por ela, podendo, se for o caso, inclusive convocar audincia pblica (art. 32 da Lei 9.784/99), utilizando-se de publicidade oficial e, posteriormente, de propaganda dos resultados positivos. Seria at uma grande inovao no trabalho da Advocacia Pblica, esta possibilidade de realizao de audincia pblica para maior participao da sociedade e das organizaes sociais, at como forma de democracia direta para influenciar o seu trabalho. A AGU tambm precisa disseminar todas as informaes que recebe pela atuao das suas diversas unidades, que interessam diferentes segmentos sociais, como o caso da defesa do sistema de cotas e, de forma geral, das aes afirmativas do Governo Federal. Talvez nem mesmo o Poder Judicirio Federal saiba da capacidade da Advocacia-Geral da Unio, por meio da Consultoria-Geral da Unio, Procuradoria-Geral Federal e ProcuradoriaGeral da Unio, diminuir as demandas que hoje j comeam a inviabilizar, inclusive, os Juizados Especiais Federais, seja pela reduo de demandas previdencirias, seja pela capacidade que tem de resolver internamente as pendncias entre servidores pblicos federais e Administrao Pblica Federal, Direta e Indireta, o que impediria a avalanche de aes na Justia Federal. Por fim, no que tange promoo do Brasil no exterior, a AGU, como sabido, a marca da evoluo do sistema judicirio brasileiro em relao ao mundo, que ainda patina na confuso de interesse pblico primrio com secundrio e dos rgos que devem representar cada um deles. o caso dos Estados Unidos da Amrica, que at hoje no conseguiu dividir as atribuies do Ministrio Pblico com as da Advocacia Pblica, tudo reunido em um s rgo, como era no Brasil antes da Constituio de 1988, da porque a divulgao institucional da AGU pode, inclusive, servir de parmetro para o resto do mundo, haja vista que muitos pases sequer conhecem esta diviso bem feita aqui, no nosso pas. Ningum mais duvida das misses importantssimas da Advocacia-Geral da Unio, mas elas no so palpveis para o grande pblico, e muitas vezes s so sentidas a mdio ou longo prazo. Talvez seja propcio lembrar Jesus Cristo, que disse, com toda sua inteligncia, que deveramos valorizar mais o que no enxergamos. Esta mensagem deveria servir para que o trabalho da AGU fosse valorizado, porque o nvel de abstrao da atuao de cada um de seus membros beira mesmo a insignificncia para a populao, em especial para aquela com menores condies intelectuais e de acesso informao. Soubesse ela que muitas e muitas obras, muitas e muitas destinaes de verbas pblicas so garantidas pela AGU, esta Instituio seria mais bem preparada para enfrentar outros e maiores desafios. Soubesse ela que a AGU tem muita capacidade de efetivar no mbito da Administrao Pblica Federal um maior respeito aos princpios da moralidade e da legalidade, talvez a potncia se transformasse cada dia mais em eficincia, e no ficasse, apenas, deitada em bero esplndido, muito embora j seja possvel verificar interessantes bocejos para o amanh. verdade que o gasto com campanhas publicitrias hoje chega ao limite do moralmente aceitvel. Por isso, necessrio repensar os gastos com a propaganda governamental, e os transferir, um mnimo que seja, para a propaganda institucional, porque muito mais que planos sazonais, as Instituies permanecem, e elas quem, por meio de seus membros, realizam aquilo que o povo quer ver realizado. O amor s Instituies, no seio de um povo, algo muito, muito importante, porque isto pressupe um amplo conhecimento delas, das suas misses e at que ponto podem ser aproveitadas e ampliadas. o caso do Japo, onde a religio tradicional, o xintosmo, muito embora baseada no animismo, acaba colocando no seio da comunidade um respeito s Instituies nacionais. O povo japons, ento, sabe perfeitamente bem o que cada Instituio faz, desde o casamento, at as Instituies oficiais do Estado. Afinal, s se pode compreender as falhas das Instituies se houver compreenso da prpria Instituio: s assim o povo poder, quando for o caso, pedir valorizao de umas e extino de outras.

Esta valorizao das Instituies tem algo muito positivo, que incutir em seus membros um respeito capaz de influenciar decisivamente a cultura funcional, chegando mesmo a provocar uma pequena revoluo interna, quando algo de ruim est afetando a imagem institucional. Quando a Instituio em que se trabalha valorizada, conhecida por todos, os servidores que nela trabalham se sentem responsveis pela boa imagem, pela moralidade interna, pela funcionalidade e eficincia de suas misses, e isso verdadeiramente decisivo para que a sociedade seja beneficiada, para que a Instituio cumpra fielmente a sua razo de ser. Entretanto, quando os servidores trabalham em uma Instituio que desconhecida, ou desvalorizada, logo tendem a criar um clima interno ruim que imediatamente repercutir na sociedade, pois faro grassar um sentimento pernicioso de malevolncia, falta de auto-estima e vontade para trabalhar e produzir algo importante para o interesse pblico. Nesse sentido, a propaganda institucional tem duas vias: a externa, porque provoca no pblico em geral uma sensao boa de valorizao, que reflete inevitavelmente nas autoridades constitudas e, conseqentemente, na dotao oramentria; a interna, porque faz brotar o orgulho dos funcionrios, capazes de mudar uma postura passiva diante de uma imoralidade ou de um fato que prejudicar a imagem institucional.

7 A NECESSIDADE APROXIMAO DA AGU COM A SOCIEDADE Quando se fala da importncia da Advocacia-Geral da Unio para o Estado e para o Governo, especialmente quanto s cifras envolvidas, realmente impressionante e at babilnico os nmeros. Chega mesmo a passar pela cabea do mais desavisado, que se trata de uma forma de engabelar, uma trama maquiavlica para que a AGU seja beneficiada e valorizada. fcil entender porque muitos acreditam que as vantagens jurdicas e econmicas produzidas pela AGU decorrem de manipulaes de estatsticas; basta apresentar algumas delas para que os prprios membros da AGU, jornalistas, cidados, polticos e dirigentes do Executivo encrespem a glabela e, debalde, busquem explicao na abstrao das coisas imateriais. A existncia jurdica da AGU iniciou-se com a promulgao da Constituio de 1988 (art. 131), mas foi realmente instalada somente cinco anos depois, com a publicao da LC 73, de 10 de fevereiro de 1993. Evidente que uma Instituio do tamanho da AGU no surge do nada. Ela, na verdade, passou a existir pela reunio de diversos rgos que j existiam e que foram se sedimentando antes da Constituio de 1988, e que exerciam boa parte das atribuies constitucionais previstas. Foi o caso da Procuradoria-Geral da Repblica, que fazia a representao judicial da Unio, da Advocacia Consultiva da Unio, responsvel pela consultoria e assessoramento, alm dos diversos departamentos jurdicos das autarquias e fundaes pblicas federais e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que, apesar de ser rgo do Ministrio da Fazenda, realizava a representao extrajudicial da Unio e judicial, nas causas de natureza fiscal. Portanto, a formao da AGU foi feita antes da CF/88. Suas bases foram construdas lentamente, lentido esta at certo ponto natural, devido complexidade de representar judicial e extrajudicialmente, prestar consultoria e assessorar todos os rgos e entidades da Unio, em um pas gigantesco como o Brasil. Por isso que, quando hoje se fala na economia gerada pela AGU, tem que se ter em mente a ampla experincia e os amplos procedimentos que vinham sendo experimentados e consolidados h tempos. As conquistas no so fruto, portanto, de mgica, mas de trabalho, porm ainda no muito bem divulgado, da o louvvel esforo da Assessoria de Comunicao Social da AGU que, com pouca estrutura, est tentando fazer a AGU acontecer na sociedade. Entretanto, qual a importncia de se divulgar estatsticas? Os nmeros provocam alguma mudana na ndole poltica e institucional do Estado e da sociedade brasileira? A sociedade, a classe poltica e os dirigentes do Poder Executivo se movimentam para manter e ampliar as conquistas e as prerrogativas da Advocacia-Geral da Unio? As respostas, infelizmente negativas para as perguntas, do uma dica para que possamos compreender a

natureza e os motivos determinantes para que ainda ocorram letargias institucionais e sistmicas. bom que se diga: a letargia institucional no da AGU, mas de todo o sistema, que ainda no a colocou como verdadeira Funo Essencial Justia. Basta ver, por exemplo, a questo das demandas dos servidores pblicos federais contra a Unio e suas autarquias, e os demandantes do Juizado Especial Federal, no que toca aos benefcios previdencirios. Se a AGU estivesse verdadeiramente altura da sua estatura constitucional, no haveria necessidade de tantas aes judiciais dos servidores pblicos e envolvendo benefcios previdencirios, porque o Estado j teria proporcionado amplas condies materiais, de recursos humanos e at legais, para que estas questes fossem resolvidas pela prpria AGU, sem necessidade de participao do Judicirio, ou ento participao apenas residual. A prpria Cmara de Conciliao da AGU j seria uma forma exemplar de refrear estas demandas, transformando-se em um adendo do sistema de contencioso administrativo adotado na Frana, at porque, no Brasil, o STF considerou constitucional a Lei da Arbitragem (Lei 9.307/96), na SE 5.206, mesmo diante do princpio da inafastabilidade jurisdicional do art. 5, XXXV. Abriu-se, pois, uma grande oportunidade jurdica para criao de contencioso administrativo no caso de execuo fiscal federal, de lide entre servidor pblico federal e a Unio e suas entidades descentralizadas, de lides previdencirias e de aes judiciais envolvendo, de forma geral, a responsabilidade civil da Unio. Para que tudo isto ocorra, necessrio, a toda evidncia, que se fortifique a AdvocaciaGeral da Unio, inclusive com mais prerrogativas, mas h um pressuposto lgico: os dirigentes e os agentes polticos deste pas, e em especial a sociedade, devem conhecer o que esta Instituio faz com a estrutura que tem e o que ela pode vir a fazer, com mais estrutura e mais prerrogativa. Deste modo, a situao da AGU muita eficincia para a pouca estrutura - a prova mais contundente de que a propaganda institucional vital para que a sociedade, ela mesma, possa pressionar os dirigentes, os governantes, os parlamentares e toda a classe poltica para que a Advocacia-Geral da Unio e a Advocacia Pblica de forma geral possam subir ao patamar que o interesse pblico merece. Sem uma ousadia de marketing, sem uma vigorosa e persistente comunicao com a sociedade, a Advocacia-Geral da Unio, que tem um trabalho tcnico, de bastidor e eminentemente solitrio, permanecer sendo subaproveitada, em especial em um pas como o Brasil, onde a populao, em sua grande maioria, no tem acesso informao qualificada, e que por isso que no poder, nunca, compreender o papel da AGU e o que ela faz para melhorar a vida de cada brasileiro. Sem uma ofensiva estratgia de propagando institucional, a populao brasileira continuar valorizando o que sua vista alcana e no o que sua capacidade intelectual poderia alcanar, que a compreenso profunda da misso institucional da Advocacia Pblica, no controle interno e preventivo dos atos da Administrao Pblica, na defesa intransigente do errio e dos inmeros e altos impostos pagos pela populao brasileira, no assessoramento direto aos dirigentes na produo das polticas pblicas, na fora que tem para diminuir as demandas do Judicirio, em especial o Federal, tornando-o mais factvel e humano, alm da sua capacidade pr-ativa, que at hoje se v volvel, branda e com um panorama um tanto quanto nebuloso. Neste contexto, frontal e intenso o desencontro desta necessidade de comunicao e propaganda institucional com a restrio liberdade de expresso contida no art. 28, II, da LC 73/93, que limita a atividade comunicativa do membro da AGU, restringindo seu relacionamento com a sociedade e com os meios de comunicao. Enquanto no Ministrio Pblico se discute os excessos provocados pela liberdade de expresso de seus membros, na Advocacia-Geral da Unio ainda se patina na origem. dizer: enquanto no Parquet o relacionamento entre seus membros e a comunidade to intenso que chega a gerar preocupaes, na AGU a lei faz de tudo para, no cerce, acabar com qualquer possibilidade de alargamento de tal comunicao, como se, para a sociedade, simplesmente no existisse membros da Advocacia Pblica com alguma atividade importante que merea divulgao ou aparecimento na mdia.

O mal j est feito. Os anos a fio de convivncia com a restrio provocou grande prejuzo cultural na AGU, porque afastou a Instituio, durante todo este perodo, da imprensa, e criou at certo repdio dos seus membros a qualquer aproximao miditica, na medida em que este repdio foi incentivado tanto pelo medo dos processos disciplinares quanto pela prpria inabilidade perante os meios de comunicao, provocado justamente pelos anos a fio sem contato com eles. A Instituio, ento, passou mais de uma dcada com pouqussimas inseres na mdia, e s agora desperta para a necessidade de se mostrar para a sociedade. Neste tino, seus membros devem estar inseridos nesta importante misso, porque a prpria propaganda da Advocacia-Geral da Unio deles precisa, de modo que seria altamente prejudicial se a lei da mordaa de fato os impedisse de se integrarem nos novos tempos da modernidade miditica. Por isso, a propaganda institucional e a comunicao com a sociedade, obviamente no pode ser vista apenas pelo mtodo tradicional da mercantilizao, porque a AGU no pode ser vendida para a sociedade com a inteno de coloc-la no mercado em condies de competir com as outras funes essenciais Justia (Judicirio, Ministrio Pblico, Advocacia Particular e Defensoria Pblica), para se tornar mais atraente ao consumidor. Da porque, inegavelmente, faz parte (ou deveria fazer) deste contado da Instituio com a sociedade, a liberdade que seus integrantes para se manifestarem sobre suas atribuies, as conquistas e os benefcios que geram e poderiam gerar para a comunidade, ou, como mais corriqueiro, apenas divulgar suas atribuies e o que vem sendo feito para efetiv-las, at como forma de prestao de contas sociedade de modo responsvel e proporcional, com visto. Ora, se a AGU, que j possui oramento limitado, alm de problemas quanto evaso dos seus quadros e conseqentemente perda da memria institucional e de grandes valores, se v alijada ainda mais com uma mordaa legal, pouco provvel que esta verdadeira bola de neve que o acmulo dos problemas, um dia ter fim. Se, alm dos problemas estruturais e oramentrios, existirem mecanismos indiretos para que a sociedade no conhea a Advocacia-Geral da Unio, e assim no a valorize, difcil crer que, por obra de mgica, os dirigentes e os cidados deste pas acordem para a potncia que tal Instituio tem para melhorar a Administrao Pblica brasileira. No pode haver dvida que a existncia de uma mordaa legal mais um fator para o amedrontamento, a paralisia comunicativa, a intimidao e uma posio institucional cada vez mais pudicssima da AGU perante a sociedade. Da porque cresce a importncia no s da propaganda institucional, mas tambm de uma nova viso das normas limitadoras da liberdade de expresso dos membros da Advocacia-Geral da Unio, declarando a inconstitucionalidade dos mesmos ou, ento, a sua compatibilidade constitucional por meio de interpretao conforme ou duplo controle de proporcionalidade.

8 CONCLUSO Aps as explanaes acima, possvel concluir que a Advocacia-Geral da Unio, em funo da grandiosidade de suas atribuies e dos grandes resultados que a Instituio vem propiciando para a sociedade, sem que esta tome conhecimento, tem uma comunicao institucional com a comunidade brasileira ainda reduzida, mesmo com o esforo que vem fazendo a Assessoria de Comunicao Social da AGU. Necessrio, pois, que exista uma intensa e persistente propaganda institucional, para que, finalmente, a sociedade brasileira, e conseqentemente os dirigentes deste pas, passe a valoriz-la, no na inteno egosta de valorizao por si mesmo, mas na inteno da Instituio ser aproveitada ao mximo para construir um pas mais justo e uma Administrao Pblica mais adequada aos seus princpios constitucionais norteadores. Da a necessidade de analisar mais detidamente a proibio dos membros da Advocacia-Geral da Unio de se manifestarem publicamente sobre o importante e essencial trabalho que desenvolvem para a sociedade, no s porque a proibio inconstitucional, precisa de uma interpretao conforme ou ainda porque precisa passar pelo crivo do duplo controle de proporcionalidade, mas especialmente porque, neste momento histrico da

Instituio, preciso uma intensa participao dos seus membros na divulgao das suas funes essenciais, como forma de consolid-la e fortific-la perante a sociedade brasileira. Afinal, a sociedade tem o direito de exigir que o Poder Pblico seja efetivo, para trazer benefcios sociais, mas este direito ser um martrio se a prpria sociedade no conhecer as Instituies e os rgos pblicos que esto disposio do Estado, suas nuanas e suas potencialidades, e isto se d, no caso da Advocacia-Geral da Unio, dentre tantos outros meios, atravs da propaganda institucional e da efetiva participao dos seus membros na divulgao da prpria Instituio e, especialmente, das suas funes essenciais.

9 REFERNCIAS

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