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FACULDADE FARIAS BRITO CURSO DE DIREITO

O ACESSO REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Jos Nicodemos Vitoriano de Oliveira

Fortaleza/CE 2012

FACULDADE FARIAS BRITO CURSO DE DIREITO

O ACESSO REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Jos Nicodemos Vitoriano de Oliveira

Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade Farias Brito como critrio parcial para a obteno do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Msc. Adriano Pessoa da Costa

Fortaleza/CE 2012

Esta monografia foi submetida ao curso de Direito da Faculdade Farias Brito como parte dos requisitos necessrios para obteno do grau de Bacharelado em Direito. Na avaliao da banca este trabalho obteve o conceito 10,0 conferido pelos avaliadores da banca e outorgada pela referida Faculdade. A citao de qualquer trecho desta monografia permitida, desde que seja feita de acordo com as normas cientficas.

________________________________ Jos Nicodemos Vitoriano de Oliveira Banca Examinadora: ______________________________ Prof. Msc. Adriano Pessoa da Costa ORIENTADOR

______________________________ Prof. Msc. Renata Neris Viana EXAMINADORA

______________________________ Prof. Msc. Fernando Antnio Negreiros de Lima EXAMINADOR

Monografia avaliada em 17 de Dezembro de 2012.

Dedico este trabalho a minha companheira eterna, Joana, e a minha av Tet, origem de inspirao e exemplo de resignao e f em Cristo.

AGRADECIMENTO

Ao Pai Celestial por ter me dado fora, discernimento e iluminado meu caminho para que pudesse concluir mais uma etapa de minha vida;

Em especial, agradeo a minha amada esposa, Joana, que tanto teve pacincia durante a consecuo deste trabalho;

Agradeo tambm aos meus familiares os quais convivi e convivo, minha me, Ftima, meus irmos, Ari, Talita, meus sobrinhos, Gabriel, Michele e Miguel, que de alguma forma contriburam para a minha formao pessoal e acadmica. Fao meno para minha av Tet, mulher forte e sbia em Cristo, por estar sempre torcendo e orando por mim;

Aos professores e amigos de faculdade, Roberto e Oman, que durante cinco anos criamos laos de fraternidade e companheirismo;

No poderia olvidar agradecimento aos amigos de trabalho do IDT, Wldia, Marta e Neile, por acreditar em mim e me apoiar;

Por fim, agradeo a todas as dificuldades que enfrentei, se no fosse por elas eu no teria sado do lugar, as facilidades retardam nossa caminhada.

Muito Obrigado!

RESUMO

O presente trabalho tem por finalidade demonstrar que na atual sociedade da informao, h uma real necessidade de acesso rede mundial de computadores (internet) pelo brasileiro mediano. O reconhecimento e a elevao do acesso Internet e informao ao patamar de direito fundamental viabilizada pela clusula de abertura constitucional cristalizada no artigo 5, 2 da Constituio Federal. Lanamos mo da doutrina mais renomada do direito constitucional, nacional e internacional, para referendar tal afirmao. Para isso, consideramos a Internet no como uma simples tecnologia de comunicao, mas como um dos mais rpidos, universais e revolucionais fenmenos sociais que a humanidade j viveu. Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Clusula de abertura constitucional. Acesso Internet.

SUMRIO INTRODUO ............................................................................................................... 08 1 CONCEITUAO, DEFINIO TERMINOLGICA E BREVE HISTRICO .............. 09 1.1 Conceito de Direitos Fundamentais .................................................................. 09 1.2 Definio Terminolgica de Direitos Fundamentais ........................................ 11 1.3 Evoluo Histrica dos Direitos Fundamentais ............................................... 15 1.3.1 Direitos Humanos na Antiguidade Clssica................................................... 16 1.3.2 Direitos Humanos no Perodo Medieval ........................................................ 18 1.3.3 Direitos Humanos na Idade Moderna ............................................................ 20 1.3.4 Direitos humanos na Contemporaneidade .................................................... 21 1.3.4.1 Declarao de Direitos do Povo da Virgnia e Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica ............................................... 21 1.3.4.2 Revoluo Francesa ............................................................................. 23 1.3.5 Direitos fundamentais do Ps-Segunda Guerra at hoje............................... 24 2 NOMECLATURA E PROCESSO DE AFIRMAO HISTRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS....................................................................................................... 27 2.1 Geraes, dimenses ou categorias de Direitos Fundamentais ....................... 27 2.1.1 Primeira Gerao (direitos individuais ou negativos) ..................................... 30 2.1.2 Segunda Gerao (direitos sociais ou direitos positivos) .............................. 31 2.1.3 Terceira Gerao (direitos difusos e coletivos) ............................................. 32 2.1.4 Quarta Gerao (direito a democracia e informao) ................................. 33 2.1.5 Quinta Gerao (direito paz) ...................................................................... 35

2.2 Fundamento Jurdico-Filosfico dos Direitos Fundamentais ......................... 35 2.2.1 Dignidade da Pessoa Humana...................................................................... 36 2.2.2 Estado Democrtico de Direito...................................................................... 37 2.3 Direitos fundamentais em Sentido Formal e em Sentido Material .................. 38 2.4 Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais ............................................... 40 3 ACESSO INTERNET COMO COROLRIO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ..... 44 3.1 A rede mundial de computadores (Internet): definio e origem ................... 44 3.2 A abertura constitucional do art. 5, 2, CF/88 a novos Direitos Fundamentais ........................................................................................................... 47 3.3 Jurisprudncia e Doutrina Internacional Direito Informao e Internet como fundamentais ................................................................................................. 50 3.4 O acesso Internet como Direito Fundamental ............................................... 53 4 CONCLUSO .............................................................................................................. 61 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................................... 63

INTRODUO O cerne do estudo teve como fonte inspiradora o entendimento doutrinrio hodierno da ampliao e concretizao dos Direitos Fundamentais, na proposta de considerar o acesso rede mundial de computadores como direito essencial ao pleno desenvolvimento e exerccio da liberdade, da cidadania, da democracia e das potencialidades da personalidade dos indivduos, portanto, ante a relevante natureza transformadora da Internet, a mesma deve ser considerada como Direito Fundamental com supedneo no Art. 5, 2 da Carta Magna. De incio, abordaremos o conceito e as vrias definies terminolgicas que a doutrina nacional e internacional confere aos Direitos Fundamentais. Logo em seguida, percorreremos os caminhos da histria humana desde a antiguidade clssica, como os pais da democracia, os gregos, at os dias atuais, sempre atento aos fenmenos sociais e jurdicos que ensejavam manifestos, mesmo que discretos, dos Direitos Humanos no comeo e com os Direitos Fundamentais nos tempos atuais. Em seguida, colheremos na doutrina mais escorreita a forma mais didtica de expressar o processo de afirmao histrica dos Direitos Fundamentais, declinando de embates tericos sobre a nomenclatura empregada, se geraes, dimenses ou categorias de direitos fundamentais. Neste ponto, adotaremos a doutrina baseado, principalmente, nos escritos de Paulo Bonavides, que usa o termo gerao e as classifica em cinco, representando assim, sua evoluo histrica. Por fim, abordaremos os fenmenos que a Internet est provocando na sociedade, que fazem com uma tecnologia de comunicao se torne um dos maiores fenmenos sociais de todos os tempos, ao ponto de, segundo a tendncia mundial, ser considerada Direito Humano. Encontramos argumentos a favor desta tese, tanto em legislaes aliengenas (Finlndia, Frana, Grcia, Espanha, Costa Rica, ONU), quanto no Art. 5, 2 da nossa Carta Constitucional de 1988.

1 CONCEITUAO, DEFINIO TERMINOLOGIA E BREVE HISTRICO 1.1 Conceito de Direitos Fundamentais Faz-se necessrio firmarmos como ponto de partida breve exposio sobre o conceito que a doutrina utiliza para designar Direitos Fundamentais. A proposta de logo apresentada uma tarefa espinhosa, pois a falta do mnimo de rigor tcnico findar por eivar o conceito formulado em tautologia ou demonstrar-se- intil por ser muito amplo. Desta forma, buscaremos de incio essa definio expondo as principais caractersticas e definies de direitos fundamentais adotada pela doutrina dominante, buscando declinar de embates conceituais que so desnecessrios para esta pesquisa. Com o fito doutrinrio de tentar angariar informaes relevantes pertinentes conceituao de Direitos Fundamentais, fazemos a transcrio de algumas das definies apresentadas pela doutrina mais renomada. Assim conceitua Dirley da Cunha Junior:
So todas aquelas posies jurdicas favorveis s pessoas que explicitam, direta ou indiretamente, o princpio da dignidade humana, que se encontram reconhecidas no teto da Constituio formal (fundamentalidade formal) ou que, por seu contedo e importncia, so admitidas e equiparadas, pela prpria Constituio, aos direitos que esta formalmente reconhece, embora 1 dela no faam parte (fundamentalidade material).

Da literatura doutrinria do Professor Jos Afonso da Silva vlido as suas palavras quando entende que direitos fundamentais so aquelas prerrogativas e instituies que o Direito Positivo concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas.2 Lanando mo da doutrina internacional do Professor espanhol Antonio-Enrique Prez Luo, um dos grandes a encarar o embate de refletir, analisar, desenvolver, fundamentar e sintetizar um conceito para Direitos Humanos e Direitos Fundamentais demonstra como sendo:
(...) Um conjunto de faculdades e instituies que, e cada momento histrico, concretizam as exigncias de dignidade, liberdade e igualdade

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CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 2 ed. Salvador: JusPODIVM, 2008. p. 573. SILVA, Jos Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. 14 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1997. p. 176.

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humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos 3 ordenamentos jurdicos em nvel nacional e internacional.

Os direitos fundamentais guardam caractersticas prprias, so, portanto, positivados em um sistema jurdico como dito pelo Professor Ingo Sarlet:
Direitos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas concernentes s pessoas que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu contedo e importncia (fundamentalidade em sentido material), integrados ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu contedo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se Constituio material, tendo, ou no, assento 4 na Constituio formal.

Assim, temos que uma das caractersticas essenciais a positivao em uma carta constitucional. Mas nada obsta que direito de contedo relevante, mesmo no previsto expressamente na Constituio possa ser tido como direito fundamental, o que prev o 2 do artigo 5 da CF/88, o qual reza que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Portanto, inevitvel reconhecer que existem direitos fundamentais implcitos, ou seja, fora do texto da Carta Magna. Mais frente abordaremos a problemtica de direitos fundamentais em sentido formal e material. Para melhorar a compreenso acerca da definio de Direitos Fundamentais, complementamos na lio de Canotilho quando passa a discorrer sobre as funes dos mesmos que cumprem:
[...] a funo de direitos de defesa dos cidados sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurdico-objectivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual; (2) implicam, num plano jurdico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a 5 evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).

Do exposto sobre Direitos Fundamentais, destacamos duas das suas funes precpuas, notadamente quando se faz presente na proteo do cidado resguardando-o contra o arbtrio do poder estatal e na consagrao da dignidade da pessoa humana.

LUO, Antonio-Enrique Prez apud TAVARES, Andre Ramos. Curso de direito constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva 2007. p. 433. 4 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 8 ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007a. p. 85. 5 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 408.

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Por fim, em que pesem as preferncias por determinada designao variar no tempo e no espao e na pluralidade de conceitos existentes entre doutrinadores, adotar-se- neste trabalho a expresso Direitos Fundamentais como o conjunto de direitos e garantias que visam proteo da dignidade da pessoa humana, impondo restries ao arbtrio do poder estatal e estabelecendo condies mnimas aceitveis para uma existncia digna e tambm que vincula ao convvio harmonioso em sociedade, de modo que se permita o desenvolvimento das potencialidades do ser humano. 1.2 Definio Terminolgica de Direitos Fundamentais Com o passar do tempo e com a evoluo das sociedades surgiram varias terminologias para designar o conjunto de direitos considerados naturais e inalienvel do indivduo, como afirma Canotilho como sendo os direitos naturais, direitos do homem, direitos individuais, direitos humanos fundamentais, direitos fundamentais do homem, liberdades pblicas6 dentre outros. O professor Jos Afonso da Silva7 nos ensina que no se pode mais aceitar com tanta passividade a ideia de que os Direitos Humanos sejam confundidos com os direitos naturais, sendo estes provenientes da natureza das coisas, identificadas com o jusnaturalismo, como se tais direitos fossem resultados de uma revelao, no dando tanta relevncia a sua construo histrica. A expresso direito natural esta situada em momentos histricos anteriores as primeiras declaraes do sculo XVIII que utilizavam-na para identificar os direitos essenciais pessoa humana, enquanto que Direitos Humanos seriam direitos inatos que cabem ao homem s pelo fato de ser homem, so direitos positivos, histricos e culturais, que encontram seu fundamento e contedo nas relaes sociais materiais em cada segmento histrico. Com esta exposio, deixa-nos claro que os Direitos Humanos so produtos no da natureza, mas da civilizao humana em dada poca, enquanto direitos histricos, eles so mutveis, isto , passivos de transformao e ampliao. Tal lio coaduna como o objeto de estudo do presente trabalho, ao afirmarmos que o acesso Internet, no nascedouro do sculo XXI, deve ser considerado ou que j se tornou, mesmo que materialmente, Direito Fundamental.

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CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., 2003. p. 377. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7 ed. revisada e ampliada de acordo com a nova Constituio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991. p. 157.

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Fora citado que estamos em seara espinhosa quando tentamos definir Direitos Humanos e Direitos Fundamentais sem incorrer no risco de cairmos em tautologiateratolgica. Sentimento este bem apontado pelo jusfilsofo Norberto Bobbio, quando discorre sobre as varias tentativas feitas para definir tais institutos e seus respectivos resultados. O douto professor finda por transparecer uma ideia de descrdito quanto formulao de um conceito preciso sobre Direitos Humanos. Bobbio8 afirmar que a ideia de que direitos humanos so direitos naturais, os que cabem ao homem e mulher enquanto seres humanos meramente tautolgica, portanto, no servindo para traduzir seu verdadeiro significado e seu preciso contedo. A definio terminolgica assim como expor possveis semelhanas e diferenciaes entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos premissa sine qua non para se prosseguir com clareza no presente trabalho. A depender do ponto de vista do doutrinador, alguns entendem que as expresses Direitos Fundamentais e Direitos Humanos conservam certo teor de imbricao e sinonmia. Paulo Bonavides afirma que quem diz direitos humanos, diz direitos fundamentais, e quem diz estes diz aqueles.9 J o professor Sarlet reconhece e ressalta a similaridade existente entre as expresses, mas logo em seguida pormenoriza-as expondo bem as distines:
[...] no h dvidas de que os direitos fundamentais, de certa forma, so tambm sempre direitos humanos, no sentido de que seu titular sempre ser o ser humano, ainda que representado por entes coletivos (grupos, povos, naes, Estado). [...] Em que pese sejam ambos os termos (direitos humanos e direitos fundamentais) comumente utilizados como sinnimos, a explicao corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distino de que o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um 10 inequvoco carter supranacional (internacional).

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 1732. 9 BONAVIDES, Paulo. Os Direitos Humanos e a Democracia. In: SILVA, Reinaldo Pereira e. (Org.). Direitos Humanos com Educao para a Justia. So Paulo: LTr, 1998. p. 16. 10 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 29.

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Tendo espeque nos ensinamentos do Professor Sarlet, percebemos que Direitos Humanos tm seus direcionamentos voltados para o ser humano universal independente da nao, i.e., h uma internacionalizao desses direitos. Quanto aos Direitos Fundamentais, concluiu o professor, que estes abarcam o reconhecimento de forma positivada pelo Estado, assegurando direitos natos ao ser humano que visa as Constituies determinarem direitos eminentemente de carter interno para proteo de seus cidados e garantido direitos essenciais, tais como, vida, liberdade, ao trabalho, sade, educao dentre outros, mormente nos ditames do TTULO II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais - da nossa Carta Magna Brasileira de 1988. Conforme nos auxilia o professor Willis Guerra Filho, quando condensa nas seguintes palavras a distino entre as expresses Direitos Fundamentais e Direitos Humanos:
Uma primeira dessas distines aquela entre direitos fundamentais e direitos humanos. De um ponto de vista histrico, ou seja, na dimenso emprica, os direitos fundamentais so, originalmente, direitos humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemolgico, para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distingui-los, enquanto manifestaes positivas do direito, com aptido para a produo de efeitos no plano jurdico, dos chamados direitos humanos, enquanto pautas ticopolticas, situadas em uma dimenso suprapositiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurdicas especialmente aquelas de 11 direito interno.

Completando a lio temos Ingo Wolfgang Sarlet:

[...] o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoca carter 12 supranacional.

Com suporte na doutrina de Willis Guerra Filho e Ingo Sarlet percebemos clara distino entre direitos humanos e diretos fundamentais, pois aqueles tutelam os indivduos na seara internacional, enquanto estes protegem os seus no mbito domstico por meio da positivao na constituio.

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GUERRA FILHO, Willis Santiago (Coord.). Direitos fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. In: ______. Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 12. 12 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., 2005. p. 35-36.

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Percebemos que, no recente processo de internacionalizao dos Direitos Humanos, implica na cada vez maior relativizao da prerrogativa, que outrora era quase absoluta, dos Estados em tratar dos seus assuntos internos. A importncia da proteo pessoa humana faz com que at princpios de soberania nacional sejam superados em prol dos direitos humanos.13 A histria npera faz registro de intervenes humanitrias da ONU quando h patentes violaes aos Direitos Humanos, para citar as intervenes mais relevantes temos na Somlia (1992), no Haiti (1994), na Bsnia (1996), em Kosovo (1999), na Lbia (2011) do ex-lder lbio Muammar Kadafi e, atualmente (outubro de 2012), vivemos a iminncia das tropas da ONU intervirem em territrio srio do presidente Bashar Al-Assad, que desde maro do ano passado est em guerra civil, com registro de morte de mais de 13 mil pessoas, em sua maioria civis, segundo relato de observadores internacionais.14 A nossa Constituio Federal de 1988 adotou, no artigo 5, a distino entre os Direitos Fundamentais, Direitos Humanos e Direitos do Homem, seguindo, portanto, o consignado na Carta das Naes Unidas que repetidamente, ao longo do seu texto, acentua o quo necessrio se faz o respeito universal e eficaz aos direitos do homem, importante citar o referido dispositivo constitucional:
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s 15 emendas constitucionais. (grifei)

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Anita Kons da Silveira faz excelente anlise da interveno humanitria (que na verdade militar) da ONU como forma legtima de proteo dos direitos humanos. A autora afirma que a tutela dos direitos humanos foge da exclusividade da jurisdio interna, passa a ser interesse internacional. O respeito e promoo dos direitos humanos, portanto, integram a pauta de interesses da comunidade internacional e no mais pertencem aos assuntos de exclusiva jurisdio domstica dos Estados. SILVEIRA, Anita Kons da. A interveno humanitria como forma legtima de proteo dos direitos humanos. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (Coord.). Revista Eletrnica de Direito Internacional. v.4. Belo Horizonte: CEDIN, 2009. p. 362. 14 Cf. Relatrio da Comisso independente internacional de inqurito (rgo das Naes Unidas), que afirma houver crimes de guerra no territrio srio, incluindo assassinatos, execues extrajudiciais, tortura alm de graves violaes dos direitos humanitrios internacional. Documento disponvel no sitio da ONU em portugus http://www.onu.org.br/governo-da-siria-e-forcas-da-oposicao-sao-responsaveis-por-crimes-de-guerra-afirmapainel-da-onu/. Acessado em 12 novembro de 2012. 15 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 12 nov. 2012.

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Vemos ento, que o pargrafo 1 classifica como Direitos Fundamentais os previstos no prprio texto da Carta. Tendo no pargrafo 2 apenas o termo direito, por fazer aluso tanto aos Direitos Humanos quanto aos Fundamentais, por fim, no pargrafo 3 cuida de direitos reconhecidos na seara internacional, lanando mo do termo Direitos Humano. Os Direitos Fundamentais compreendem ao reconhecimento de forma positivada pelo Estado, garantindo direitos inerentes ao ser humano que visa as Constituies determinarem direitos eminentemente de cunho interno para proteo de seus cidados e garantido o direito vida, trabalho, sade, educao e entre outros conforme a nossa Constituio Federal de 1988 preocupa com os direitos do cidado. Sabe-se que na cincia jurdica impera a pluralidade de pensamentos, sendo, talvez, sua mola-mestre. Em perspicaz construo jurdico-filosfica, Flvia Piovesan faz correlao entre os Direitos Humanos e o Direito Internacional, emergindo, portanto, um coerente conceito a qual denomina de Direito Constitucional Internacional, confiramos excerto da obra:
Por Direito Constitucional Internacional, subentende-se aquele ramo do direito na qual se verifica a fuso e a interao entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional. Esta interao assume um carter especial quando estes dois campos do direito buscam resguardar um mesmo valor o valor da primazia da pessoa humana concorrendo na mesma direo e 16 sentido.

Portanto os Direitos Humanos esto para a proteo universal do ser humano como direito vida e liberdade. Enquanto que, os Direitos Fundamentais esto voltados para o direito interno positivado na forma de Constituio e deve ser garantida pelo Estado meios de garantir os Direitos Fundamentais de todos os cidados. 1.3 Evoluo Histrica dos Direitos Fundamentais Para fins didticos, tomar-se- a periodizao tradicional da histrica,17 mesmo ciente que no h um padro classificatrio unnime, podendo haver tantas divises quantos pontos de vista culturais, etnogrficos e ideolgicos existirem.

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PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 1997. p. 45. 17 Utilizando a diviso histrica mais usada temos: Idade Antiga compreende-se aproximadamente 4000 a.C. at 476 d.C., quando ocorre a queda da cidade de Roma, capital do Imprio Romano do Ocidente . Idade Mdia delimitada entre o ano de 476 d.C. at 1453, quando ocorre a conquista de Constantinopla pelos turcos otomanos e consequente queda do Imprio Romano do Oriente. J a Idade Moderna considerada de 1453 at 1789, quando da ecloso da Revoluo Francesa. Idade Contempornea compreende-se de 1789 at aos dias

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Percorreremos o caminho histrico dos Direitos Humanos iniciando na antiguidade clssica ocidental com os gregos e romanos. Na Idade Mdia, visitaremos o pensamento de Santo Toms de Aquino, na Inglaterra em 1215, estaremos com o legado do Rei Joo Sem Terra e sua Carta Magna. Trilharemos, na Idade Moderna em 1628, o Petition of Rights. In fine deste tpico, na contempornea, j se descortinando o instituto dos direitos fundamentais, galgaremos a trilha deixada pelas Revolues Francesa, Americana e Inglesa, ressaltando suas importncias para o reconhecimento de direitos inerentes a pessoa humana hodiernamente, sendo que, cada uma contribuiu a sua maneira. Ensina-nos o professor Norberto Bobbio:
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de 18 modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas.

Portanto, a evoluo histrica dos direitos inerentes pessoa humana lenta e gradual. No so reconhecidos ou construdos todos de uma vez, mas sim conforme a prpria construo e evoluo da vida em sociedade, muitas vezes dada por ressignificao de conceitos, valores, costumes e normas sociais e jurdicas e tambm pela luta contra viciados sistemas de poder e opresso. 1.3.1 Direitos Humanos na Antiguidade Clssica Muito embora haja corrente doutrinria que defenda que a histria dos Direitos Humanos comeou com a (de)limitao do poder do Estado pela lei, a nosso ver, trata-se de uma viso errnea. Tambm no prospera o posicionamento que desconsidera a luta pelos Direitos Humanos desde a antiguidade, pois como veremos neste tpico, h registros de reivindicaes de direitos que mais tarde seriam consagrados como Direitos Fundamentais. Tais registros longnquos do mostra da existncia de lutas pelos Direitos Humanos de liberdade do prprio corpo e do pensamento que, com certeza, tais inquietaes sociais trilharam longo caminho na evoluo da humanidade para posteriormente galgar o patamar de Direitos Fundamentais no sculo XXI. Apontamos na Grcia antiga os primeiros resqucios da ideia de um direito natural atemporal superior ao direito positivado, dada pela simples diferenciao entre a lei particular, que aquela em que cada povo da a si mesmo e a lei comum, que considera a
atuais. PERIODIZAO DA HISTRIA. In: WIKIPDIA, a enciclopdia livre. Flrida: Wikimedia Foundation, 2012. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Periodizao_da_histria>. Acesso em: 30 nov. 2012. 18 BOBBIO, Norberto. Op. cit., 1992. p. 5.

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possibilidade de distino entre o que justo e o que injusto tendo como referncia a prpria essncia humana. Bem se representa esta ideia na pea de teatro Antgona, de Sfocles, quando a personagem Antgona invoca leis imutveis e universais para descumprir uma lei local que impedia o enterro de seu irmo, Polinices, que a seu ver era abusiva e desproporcional.19 Outro legado incomensurvel para o ocidente deixado pelos gregos foi a ideia de democracia (direta), a participao de todos os homens livres20 da polis nas decises acerca da administrao e poltica externa da mesma. Esta democracia participativa na conduo da administrao da polis possibilitou, de certa forma, a limitao do poder nas funes do governo e na superioridade da lei.21 No imprio romano, o ius gentium e o surgimento do cristianismo, lanaram as bases para o reconhecimento de condies natas e irrenunciveis de todos os homens e mulheres, vemos claramente o grmen dos Direitos Humanos incutido nesses dois institutos, melhor definio faz Jorge Miranda quando afirma que
com o cristianismo que todos os seres humanos, s por o serem e sem acepo de condies, so considerados pessoas dotadas de um eminente valor. Criados a imagem e semelhana de Deus, todos os homens e mulheres so chamados salvao atravs de Jesus, que, por eles, verteu o Seu sangue. Criados imagem e semelhana de Deus, todos tm uma liberdade irrenuncivel que nenhuma sujeio poltica ou social pode 22 destruir.

Reconhecemos

na

antiguidade

diversas

contribuies

no

sentido

de

reconhecimento de direitos relativos pessoa humana. Destacamos que neste perodo, tinha-se como lugar-comum prticas como a escravido, distino por sexo ou classe social,

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Conferir texto Antgona: Direito Positivo versus Direito Natural Quem ganhou? do professor George Marmelstein. Neste texto o professor-magistrado ao final afirma: Por isso, costuma-se dizer que a resposta de Antgona uma das mais remotas defesas do direito natural. Disponvel em http://direitosfundamentais.net/2008/04/27/antigona-direito-positivo-versus-direito-natural-quem-ganhou. Acesso em 12 nov. 2012. (grifei). 20 A democracia direta grega abarcava apenas alguns poucos homens livres tidos como cidados, deixando de lado estrangeiros, escravos e mulheres. Mas por isso no devemos consider-la injusta ou imperfeita, pois as reunies e participaes eram realizadas nas goras, onde as manifestaes eram por meio de sustentaes orais perante os iguais, as votaes eram feitas envoltas de exposio de ideias e debates, por vezes acalorados. Talvez para manter a viabilidade das reunies fosse necessria a limitao ao numero de participantes, pois a participao direta seria/ apenas possvel em quruns relativamente pequenos. Constatamos hodiernamente que, em razo do tamanho da populao, bem como das distncias que a espalham nos estados modernos, inviabilizam um sistema de democracia moda grega. 21 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 41. 22 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. Tomo IV, 3 ed. rev. e atual. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 17.

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o que no diminui com seus mritos, pois como dito, citados direitos no surgem como uma revelao, mas paulatinamente acompanham o prprio caminhar da civilizao humana. 1.3.2 Direitos Humanos no Perodo Medieval Apesar de no ser muito comum mencionar na Idade Mdia direitos que podemos considerar pertencentes aos que chamamos hoje de Direitos Humanos, temos significativos institutos, filsofos e pensadores que contribuiro a seu modo e no seu tempo para que fosse construdo o cabedal de direitos e garantias fundamentais de hoje. Temos na sociedade da Idade Mdia a descentralizao poltica, ou seja, a existncia de vrios centros de poder autnomos chamados de burgos, havendo intensa disputa entre poder temporal e poder eclesistico. Tambm notamos a influncia do cristianismo e a organizao da sociedade em feudos, decorrente da dificuldade de praticar a atividade comercial. Faa-se justia ao mencionar o pensamento de So Thomas de Aquino (12251274), cujo mrito est ligado ao fato dele ter feito meno a real funo do direito, no tocante ao que se refere justeza na distribuio dos bens terrestres e no papel da jurisprudncia enquanto disciplina autnoma, seguindo os critrios da razo natural. Do florescer intelectual do pensador medieval sobressai a doutrina da coexistncia harmnica dos poderes temporal e eclesistico, porm, para o autor, findava com a supremacia da autoridade espiritual.
No final da Idade Mdia, no sculo XIII, aparece a grande figura de Santo Toms de Aquino, que, tomando a vontade de Deus como fundamento dos direitos humanos, condenou as violncias e discriminaes, dizendo que o ser humano tem direitos naturais que devem ser sempre respeitados, chegando a afirmar o direito de rebelio dos que forem submetidos a 23 condies indignas.

O legado deixado por So Toms de Aquino de valioso quilate, pois ressalta os fundamentos dos Direitos Humanos consubstanciados na igualdade e na dignidade do ser humano por ter sido gerado a imagem e semelhana de Deus. Assim, o santo classifica em quatro as categorias das leis: lex aeternum, lex divinum, lex naturali e lex humanum, esta ltima, fruto da vontade do soberano, entretanto devendo ser subordinada razo e a vontade de Deus.

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DALLARI, Dalmo de Abreu. A Luta pelos Direitos Humanos. In: LOURENO, Maria Ceclia Frana. Direitos Humanos em Dissertaes e Teses da USP: 1934-1999. So Paulo: Universidade de So, 1999. p. 34.

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Outro instituto relevante que merece registro a Magna Carta do Rei Joo Sem Terra da Inglaterra de 1215, mesmo tendo contedo predominantemente estamental, ou seja, no trazia modificaes relevantes na sociedade nem igualdade material para os sditos do rei. Apenas assegurava para uns poucos (nobres e burguesia) direitos frente aos poderes do monarca, que at ento eram ilimitados. Esta garantia, indita, sinalizou para o surgimento dos Direitos Fundamentais e tambm considerada a origem do due process.24 Tamanho o significado da referida Carta, que dois grandes jurisconsultos contemporneos fazem aluso ao instituto medievo. Vejamos nas palavras do portugus Jorge Miranda:
As duas linhas de fora mais prximas no nicas, nem isoladas dirigidas formao e ao triunfo generalizado do conceito moderno de direitos fundamentais so, porm, a tradio inglesa de limitao do poder (da Magna Charta ao Acto of Settlement) e a concepo jusracionalista 25 projectada nas Revolues americana e francesa.

E Canotilho acerca do tema, assim dispe analisando a referida Magna Carta:


Mas a Magna Charta, embora contivesse fundamentalmente direitos estamentais, fornecia j aberturas para a transformao dos direitos corporativos em direitos do homem. O seu vigor irradiante no sentido da individualizao dos privilgios estamentais detecta-se na interpretao que passou a ser dada ao clebre art. 39, onde se preceituava que Nenhum homem livre ser detido ou sujeito priso, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e ns no procederemos, nem mandaremos proceder contra ele, seno em julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do pas. Embora este preceito comeasse por aproveitar apenas a certos estratos sociais os cidados optimo jure acabou por ter uma dimenso mais geral quando o conceito de homem livre se tornou extensivo a todos os 26 ingleses.

No menos importantes, pois seguiram a esteira da Magna Charta Libertatum, necessrio se faz registrar outros estatutos anglo-saxes assecuratrios de direitos como a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o Bill of Rights (1688). Entretanto, tais cartas no possuam o alcance moderno das Declaraes de Direitos Fundamentais, porm, foram essenciais para a formao destas, como a Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica em 1776 e da Revoluo Francesa, em
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Uma das clusulas de maior importncia a do artigo 39 da Magna Carta do Rei Joo Sem Terra que atribumos o surgimento do devido processo legal adotado hoje em quase todos os ordenamentos jurdicos, confiramos: Nenhum homem livre ser preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora -dalei, ou exilado, ou de maneira alguma destrudo, nem agiremos contra ele ou mandaremos algum contra ele, a no ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra." (traduo livre). 25 MIRANDA, Jorge. Op. cit., 2000. p. 21. 26 CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., 2003. p. 382-383.

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1789. Temos na arguta explicao do professor Ingo Sarlet27 a delimitao clara do ainda no-nascimento dos Direitos Fundamentais nos institutos ingleses, pois, h poca, tivemos a fundamentalizao, mas no uma constitucionalizao dos direitos e liberdades individuais fundamentais.28 Portanto, estamos falando de fundamentalizao, visto que, no havia vinculao nem subordinao do parlamento ingls, carecendo, desta forma, de supremacia. Portanto, consideram-se a Magna Carta de 1215 e seus congneres, como os primeiros passos de uma longa caminhada histrica que levaria positivao dos Direitos Humanos e o surgimento dos Direitos Fundamentais. 1.3.3 Direitos humanos na Idade Moderna Fatores preponderantes da Idade Mdia como a descentralizao poltica, a influncia do magistrio da Igreja Catlica e o estilo de vida feudal, foram paulatinamente deixando de existir, dando ensejo para a criao de uma nova sociedade, a moderna. Essas mudanas, principalmente de cunho comportamental, so decorrentes de vrios fatores tais como o aumento do comrcio que criou uma nova classe, a burguesia, que no tinha voz ativa na sociedade feudal; o surgimento do Estado Moderno, ocorrendo a centralizao do poder poltico, ou seja, o direito passa a ser o mesmo para todos dentro do reino, sem as inmeras fontes de comando que caracterizavam a sociedade medieval; uma mudana de mentalidade, os fenmenos passam a ser explicados cientificamente, por meio da cincia e da razo e no somente atrelada viso religiosa. Talvez o que marcou mais na idade moderna foi a fora da religio com fonte dominadora do pensamento medieval, por isso destacamos a Reforma Protestante que contestou a coerncia da Igreja Catlica, principalmente no tocante s indulgncias, dando importncia a interpretao pessoal das Sagradas Escrituras. Citamos o Edito de Nantes29 onde o Rei Enrique IV da Frana proclamou a liberdade religiosa, num claro reconhecimento
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Em que pese a sua importncia para a evoluo no mbito da afirmao dos direitos, inclusive como fonte de inspirao para outras declaraes, esta positivao de direitos e liberdades civis na Inglaterra, apesar de conduzir a limitaes do poder real em favor da liberdade individual, no pode, ainda, ser considerada como o marco inicial, isto e, como o nascimento dos direitos fundamentais no sentido que hoje se atribui ao termo. Fundamentalmente, isso se deve ao fato de que os direitos e liberdades em que pese a limitao do poder monrquico no vinculavam o Parlamento, carecendo, portanto, da necessria supremacia e estabilidade, de tal sorte que, na Inglaterra, tivemos uma fundamentalizao, mas no uma constitucionalizao dos direitos e liberdades individuais fundamentais. Ressalte-se, por oportuno, que esta fundamentalizao no se confunde com a fundamentalidade em sentido formal, inerente a condio de Direitos consagrados nas Constituies escritas (em sentido formal). SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4 ed. revista, atualizada e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 50. 28 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., 2007. p. 51. 29 DITO DE NANTES. In: WIKIPDIA, a enciclopdia livre. Flrida: Wikimedia Foundation, 2012. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/dito_de_nantes>. Acesso em: 12 nov. 2012.

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do direito que cada pessoa tem de participar, de acreditar em uma religio, ou tambm de no acreditar ou no participar de nenhuma. Ainda que tenha existido significativo avano neste perodo, no podemos falar ainda em direitos considerados universais, ou seja, comuns a toda e qualquer pessoa apenas por ser humano, pois os direitos eram meras concesses reais podendo ser revogadas, isto , no constituam um limite eficaz e permanente na atuao do poder poltico. 1.3.4 Direitos humanos na Idade Contempornea a positivao das declaraes assecuratrias de direitos do final do sculo XVIII, notadamente na Declarao de Virgnia de 177630 e a Declarao Francesa de 1789, que expem ao mundo um novo sentido que vem a ser revolucionria no tocante a condio humana. Dando azo ao constitucionalista Gomes Canotilho,31 quando afirma que a histria dos Direitos Fundamentais pode ser separada entre o perodo anterior e o posterior s declaraes americana e francesa de direitos, faremos aqui destaque sobre elas. 1.3.4.1 Declarao de Direitos do Povo da Virgnia e Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica Foi na Amrica do Norte, na colnia da Virgnia, uma das mais populosas e mais prospera colnia originria norte-americana, onde podemos considerar a primeira Declarao de Direitos, que de incio promulgava que todos os seres humanos so, pela sua prpria essncia, igualmente livres e independentes e titulares de alguns direitos natos, ou seja, direitos vida, liberdade de locomoo, propriedade, segurana, dentre outros. Comparato afirma que a Declarao da Virginia expressa com nitidez os fundamentos democrticos, reconhecimento de direitos natos de toda a pessoa humana, os

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A Declarao dos Direitos da Virgnia (16/06/1776) uma declarao de direitos que se insere no bojo da lia pela Independncia dos Estados Unidos da Amrica. Antecipa a prpria Declarao de Independncia deste pas (04/07/1776), sendo que, esta declarao teve como base a Declarao de Virgnia, onde estava expressa a noo de direitos individuais. 31 CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., 2003. p. 380.

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quais no podem ser alienados ou suprimidos por uma deciso poltica,32 este era o cerne do artigo primeiro da Declarao.33 Portanto, a Declarao de Independncia dos Estados Unidos, feita em 04/07/1776, marca o inicio da transio dos direitos de liberdade legais ingleses, ou seja, apenas fundamentalizados, para os direitos fundamentais constitucionais, trazendo a reboque os direitos j reconhecidos pelas suas antecessoras inglesas do sculo XVII como a liberdade, a propriedade privada e os direitos individuais, hauridos da Declarao da Virginia. H de se pensar que a Constituio norte-americana promulgada em 1787 de forma natural incorporasse os direitos positivados na Declarao de 1776, porm, isso no ocorreu. Porque para os constituintes originrios, a preocupao dizia precipuamente com a autonomia e o equilbrio dos trs poderes, de modo que nenhum viesse a tiranizar o outro e assim comprometer o pacto federativo. Assim compreendemos que, embora a Constituio dos Estados Unidos da Amrica tenha sido promulgada em 1787, somente em 1791, recebeu artigos que expressavam explicitamente direitos individuais, quando foram adicionadas as dez emendas constitucionais chamada de Bill of Rights ou Declarao de Direitos, (que foram baseadas nos velhos writs ingleses da Carta Magna do Rei Joo Sem Terra, Petition of Rights e The Declaration of Rights) que tratavam de alguns direitos individuais fundamentais para a liberdade. Fato este aludido por Ingo Wolfgang Sarlet quando afirma que:
[...] pela primeira vez os direitos naturais do homem foram acolhidos e positivados como direitos fundamentais constitucionais, ainda que este status constitucional da fundamentalidade em sentido formal tenha sido definitivamente consagrado somente a partir da incorporao de uma declarao de direitos Constituio em 1791, mais exatamente, a partir do momento em que foi afirmada na prtica da Suprema Corte a sua 34 supremacia normativa.

Fazemos o reconhecimento de que, vultoso foi a contribuio norte-americana para o direito constitucional, que ainda hoje serve de fonte inspiradora, servindo de modelo para muitas outras constituies de pases americanas.
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COMPARATO, Fbio Konder. Op. cit., 1999. p. 98. Artigo 1 - Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, tm direitos certos, essenciais e naturais dos quais no podem, pr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais so o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurana. (Traduo livre). 34 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., 2004. p. 51.

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1.3.4.2 A Revoluo Francesa Por sua vez, temos que, a Revoluo Francesa, pilar terceiro do incio da constitucionalizao dos direitos fundamentais, mesmo com os desmandos advindos da Era do Terror desempenhou papel importante, quando h a derrocada definitiva do regime absolutista francs, ou seja, houve mudana do eixo gravitacional do poder, que concentrava-se nas mos do prncipe agora passa para as mos do povo, mudava assim, o conceito de vontade singular do monarca para o de vontade geral do povo. A Revoluo Francesa teve origem no pensamento filosfico dos Iluministas35 que, dentre seus principais propsitos, destacavam a invocao da razo para assim, enfraquecer a influncia e autoridade da igreja bem como os fundamentos do regime monrquico. No final de agosto do ano de 1789 no meio a convulses sociais, em reunio extraordinria, a Assembleia Nacional Constituinte francesa aprovou a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Com seus 17 artigos, passou a representar o mais notvel progresso quanto afirmao dos valores fundamentais da pessoa humana, servindo de paradigma para a maioria das constituies ocidentais desde ento. Para Ferreira Filho,36 o mote propulsor e os objetivos da Declarao foram "(...) proteger os Direitos do Homem contra os atos do Governo37 e expressa a meno ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo,38 tendo por objetivo imediato o carter pedaggico: instruir os indivduos de seus direitos fundamentais.39 Sarlet sintetiza as duas declaraes (francesa e americana) nestas palavras:

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Baruch Spinoza (1632-1677), John Locke (1632-1704), Pierre Bayle (1647-1706), Isaac Newton (16431727), Denis Diderot (1713-1784), Voltaire (1694-1778), Montesquieu (1689-1755), Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). 36 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 22. 37 O artigo 3. da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado notrio verificar a predominncia da soberania do povo: O princpio de toda a soberania reside, essencialmente, na nao. Nenhum corpo, nenhum indivduo pode exercer autoridade que dela no emane expressamente. Com este mecanismo impede-se o absolutismo, o monarca passa a ser apenas o mandatrio do povo, de quem recebia o poder. Para assegurar a iseno do poder poltico, este devia funcionar de modo tripartite, concretizando-se o princpio iluminista de Montesquieu da separao dos poderes. Grifado. 38 No artigo 4, in fine, da mesma Declarao, d os contornos da delimitao da atuao estatal: Estes limites [de atuao do estado] apenas podem ser determinados pela lei. Grifado. 39 Estas so os termos do artigo 6, que conclama o povo a participao da vida pblica. A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer, pessoalmente ou atravs de mandatrios, para a sua formao. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidados so iguais a seus olhos e igualmente admissveis a todas as dignidades, lugares e empregos pblicos, segundo a sua capacidade e sem outra distino que no seja a das suas virtudes e dos seus talento s.

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Tanto a declarao francesa quanto as americanas tinham como caracterstica comum sua profunda inspirao jusnaturalista, reconhecendo ao ser humano direitos naturais, inalienveis, inviolveis e imprescritveis, 40 direitos de todos os homens, e no de uma casta ou estamento.

Portanto, a declarao foi um documento revolucionrio que nasceu para (im)por limites na esfera governamental em relao aos cidados, indivduos portadores de direitos e obrigaes, ultrapassando assim, os ideais inicialmente almejados pelos iluministas. Os seus princpios reverberam at hoje nos mais diversos regimes polticos, pois no se dirigiam unicamente aos franceses, sendo aplicveis a qualquer ordenamento jurdico e poltico. 1.3.5 Direitos fundamentais do Ps-Segunda Guerra at hoje O Direito, por ser uma cincia social, passou por diversas transformaes de acordo com os acontecimentos que marcaram a sociedade, fato constatado com o cabo da segunda grande guerra mundial, quando o mundo ficou chocado com a perda de milhes de vidas de forma brutal e inumana. Tendo o genocdio dos judeus como pano de fundo, que talvez tenha sido a etnia seno a mais perseguida (no olvidemos das outras minorias igualmente perseguidas como a dos ciganos, dos negros, dos homossexuais, etc.), mas seguramente a que detinha maior influncia poltica e econmica, assim, houve comoo que se fez ouvir em todo o planeta pela proteo dos direitos fundamentais. Tal mobilizao internacional veio a culminar com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948. Anota o ministro relator Gilmar Ferreira em rara passagem no RE 201.819 citando este momento histrico com as palavras de Jane Reis Gonalves Pereira:
[...] a retomada da cultura dos direitos humanos ocorrida no ps-guerra como reao aos traumas do holocausto representava um contexto favorvel ao estabelecimento da discusso sobre os destinatrios daqueles direitos. Em meados do sculo XX, os direitos do homem voltavam a ostentar o prestgio que desde as revolues liberais no lhes era conferido. No plano nacional, isso se revelava pelos amplos catlogos de direitos fundamentais contidos nas cartas polticas editadas a partir do ps-guerra.

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SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direito fundamental na constituio de 1988. 2 ed. rev. e amp. Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2002. p. 48.

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No plano internacional, a Declarao Universal de 1948 dava incio ao 41 processo de generalizao da tutela internacional dos direitos humanos.

Assim, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 (DUDH) um dos, qui, o documento marco na histria dos direitos humanos. Portanto, [a Declarao] cumpriu um papel extraordinrio na histria da humanidade. De certa forma compilou as esperanas de todos os povos oprimidos, fornecendo linguagem autorizada semntica de suas reivindicaes. Proporcionou base legislativa s lutas polticas pela liberdade e inspirou a maioria das Constituies nacionais na positivao dos direitos da cidadania. No Brasil, foi na Constituio cidad de 1988 que aflorou o momento a qual vive o constitucionalismo atual, chamado de neoconstucionalismo. Esta nomenclatura tem sido utilizado por parte da doutrina para designar o estado do constitucionalismo contemporneo.43 Filha liberta de um perodo autoritrio, a Constituio de 1988 mais do que nunca procurou inserir os direitos fundamentais na ordem constitucional. Insertos em patamar de escol, logo aps o prembulo e os princpios fundamentais, caracterstica do neoconstitucionalismo que faz "a incorporao explcita de valores e opes polticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito promoo da dignidade humana e dos direitos humanos.44 A prpria expresso Direitos e Garantias Fundamentais adotada pela nossa Constituio fora uma inovao, o que, evidentemente, ressalta seu status jurdico diferenciado. A amplitude do catlogo de direitos fundamentais, de igual forma, outra caracterstica que sobressai, abarcando direitos fundamentais de diversas geraes. Muito embora a Constituio Federal de 1988 tambm tenha valorizado os princpios democrticos e da solidariedade como afirma Vladimir Brega Filho:
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinrio n 201.819/RJ. Min. Relatora original Ellen Gracie. Min. Relator para o acordo Gilmar Ferreira Mendes. Julgado em 11.10.2005. DJ de 27.10.2006. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=388784>. Acesso em: 12 nov. 2012. 42 Temos outros documentos como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e seus dois Protocolos Opcionais (sobre procedimento de queixa e sobre pena de morte) e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e seu Protocolo Opcional, que formam a chamada Carta Internacional dos Direitos Humanos. Conferir institutos supra-referidos no stio da ONU Brasil em http://www.onu.org.br/a-onu-em-acao/a-onu-e-os-direitos-humanos. 43 BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. p. 1. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto853.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2012. 44 BARCELLOS, Ana Paula. Op. cit., p. 3-4.

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Por fim, a Constituio de 1988, novamente inspirada por ventos democrticos, ampliou os direitos fundamentais, e seguindo a tendncia mundial, alm dos direitos individuais e sociais, reconheceu os direitos de 45 solidariedade (direitos fundamentais de terceira gerao) [...].

Alm de, no seu 1, artigo 5, determinar que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicao imediata, vemos no mundo ftico que isso no ocorre plenamente e, diante da no autoaplicabilidade das normas constitucionais concernentes aos direitos fundamentais, vislumbramos alguns fatores que podem enfraquecer e/ou ameaar sua aplicabilidade, dentre os quais destacamos duas: os interesses polticos, quando os estados se omitem ante o capital das grandes empresas e a globalizao econmica que internacionaliza o mercado, em que todas as fronteiras (barreiras espaciais e lgicas) ao processo de produo so removidas a esmo, malfadando a proteo do meio ambiente e a valorizao do individuo como pessoa. Todavia h esperanas, como aponta Bonavides46 lembrando-nos que ocorreu (ocorre e ocorrero?) mudanas na hermenutica jurdica, pois estamos saindo de uma leitura positivista da norma, ou seja, sem qualquer interpretao, como ensinava a escola exegtica, para o chamado ps-positivismo, que lana mo da interpretao, realizando uma analise profunda da norma, objetivando produzir seus efeitos na realidade daqueles a quem ela se destina. Reputamos a esta nova viso Hermenutica substancial importncia, constituindo uma verdadeira revoluo jurdica [...].47 Repousamos nesta revoluo jurdica nossas esperanas para que haja maior efetivao dos direitos fundamentais no sculo XXI, como visto na doutrina que defende a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que no tpico 2.4 faremos exame.

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BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituio de 1988: contedo jurdico das expresses. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 39. 46 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 479-482. 47 FUCHS, Horst Vilmar. Desafios do Direito na Ps-Modernidade. p. 14. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/a_crise_posit_horst_vilmar_fuchs.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2012.

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2 NOMECLATURA E PROCESSO DE AFIRMAO HISTRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Os direitos fundamentais podem ser estudados e concebidos das mais diferentes formas, talvez por isto no haja consenso na doutrina quanto nomenclatura escorreita para melhor expressar o processo de afirmao histrica dos direitos fundamentais. Neste captulo analisaremos como a doutrina predominante lida com as mltiplas maneiras de exprimir os Direitos Fundamentais assim como, esboaremos uma breve evoluo histrica. 2.1 Geraes, dimenses ou categorias de Direitos Fundamentais? Enquanto doutrinadores do porte do professor Paulo Bonavides, mesmo fazendo esclarecimentos,48 preferem adotar a nomenclatura de geraes de direitos fundamentais,49 outros, no menos importantes, optam falar de famlias50 ou dimenses51/52 para indicar os vrios escalonamentos que os direitos humanos foram recebendo, medida que novos horizontes e novas conquistas foram surgindo. H tambm quem prefira utilizar a expresso categorias de direitos fundamentais como o faz o professor Jos Afonso da Silva:
Eles [direitos fundamentais] apareceram, no cenrio constitucional, com as revolues americana e francesa do sculo XVIII, ampliaram-se com o correr dos tempos, a ponto de parte da doutrina falar em geraes de direitos: primeira, segunda, terceira geraes expresses que eito, porque o termo gerao contem a ideia de sucesso e de substituio e no isso que corre com os diretos fundamentais. Outros falam em dimenses dos direitos fundamentais, e, a, vem os de primeira, segunda, terceira dimenses. Tambm no me parece ser uma terminologia adequada, porque o termo dimenso contm a ideia de extenso, de tamanho, e isso no se presta para qualificar os direitos fundamentais. verdade que, figurativamente, dimenso tambm significa valor, importncia. Porm, entre os direitos fundamentais, no se ode dizer que uns tem mais valor ou mais importncia que outros, at por que h um princpio da solidariedade que envolve os direitos fundamentais. Seria admissvel falar-se em dimenso dos direitos fundamentais com referencia a seus contedos:
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(...) o vocbulo dimenso substitui, com vantagem lgica e qualitativa, o termo gerao, caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes antecedentes, o que no verdade. Ao contrrio, os direitos da primeira gerao, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, paz e fraternidade, permanecem eficazes, so infra-estruturais, formam a pirmide cujo pice o direito democracia; coroamento daquela globalizao poltica para a qual, como no provrbio chins da grande muralha, a humanidade parece caminhar a todo vapor, depois de haver dado o seu primeiro e largo passo. Os direitos da quarta gerao no somente culminam a objetividade dos direitos das duas geraes antecedentes como absorvem sem, todavia, remov-la a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos de primeira gerao. E completa dizendo que "tais direitos sobrevivem, e no apenas sobrevivem, seno que ficam opulentados em sua dimenso principal, objetiva e axiolgica, podendo, doravante, irradiar-se a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurdico." Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 525. (Grifado). 49 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2011. 50 ROMITA, Arion Sayo. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho, So Paulo: LTr, 2007, p. 99. 51 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4 ed. So Paulo: RCS Editora, 2005. p. 46. 52 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., 2007. p. 55.

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direitos de dimenso individual, direito de dimenso social, etc. [...] Por isso que, em lugar de falar em gerao ou em dimenso, tenho usado a 53 expresso categoria de direitos fundamentais. (grifei)

George Marmelstein e Canado Trindade lanam mo de seus raros arcabouos doutrinrios para fazer crticas nomenclatura geraes de direitos fundamentais. O primeiro, em artigo publicado na rede mundial de computadores cita:
Conforme se demonstrar, apesar da fama que a teoria das geraes dos direitos fundamentais alcanou, ela no se sustenta diante de uma anlise mais crtica, nem til do ponto de vista dogmtico. Possui, contudo, um inegvel valor didtico, j que facilita o estudo dos direitos fundamentais, e simblico, pois induz ideia de historicidade desses direitos. Alm disso, o modelo baseado nas geraes fornece o alicerce para a construo de uma nova teoria das dimenses dos direitos fundamentais, esta sim importante e 54 til.

Destacamos que Marmelstein ao criticar ressalta o carter inequvoco e valioso da didtica ao empregar geraes de direitos fundamentais, caracterstica esta indispensvel no presente trabalho. Enquanto Canado Trindade faz apontamentos no sentido de criticar o termo gerao de direitos fundamentais quando este confere uma ideia de sucesso ou substituio da gerao anterior pela posterior, confiramos:
A fantasia nefasta das chamadas geraes de direitos, histrica e juridicamente infundada, na medida em que alimentou uma viso fragmentada ou atomizada dos direitos humanos, j se encontra devidamente desmistificada. O fenmeno de hoje testemunhamos no o de sucesso, mas antes, de uma expanso, cumulao e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, consoante uma viso necessariamente integrada de todos os direitos humanos. As razes histrico-ideolgicas da compartimentalizao j h muito desapareceram: hoje podemos ver com clareza que os avanos nas liberdades pblicas em tantos pases nos ltimos anos devem necessariamente fazer-se acompanhar no de retrocessos como vem ocorrendo em numerosos pases mas de avanos paralelos no domnio 55 econmico-social. (grifei)

Em outro trabalho, Marmelstein em pensamento arguto destaca que, empregar tanto a expresso gerao quanto dimenso so inadequadas. Pois aquela pode dar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra, o que um erro56 e
53

BONAVIDES, Paulo (Org.). Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Ano 9. N 11 (Nov. 2010). Fortaleza: Edies Demcrito Rocha. 2010. 54 MARMELSTEIN, George. Crticas teoria das geraes (ou mesmo dimenses) dos direitos fundamentais. Disponveis em: <http://www.georgemlima.xpg.com.br/geracoes.pdf> ou em <http://jus.com.br/revista/texto/4666/ criticas-a-teoria-das-geracoes-ou-mesmo-dimensoes-dos-direitos-fundamentais>. Acessos em: 12 nov. de 2012. 55 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. V. I, 2 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2003. p. 488. 56 MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. So Paulo: Atlas, 2009. p. 56-57.

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esta continua-se incorrendo no erro de querer classificar determinados direitos como se eles fizessem parte de uma dimenso determinada, sem atentar para o aspecto da indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos.57 Assim, o autor formula nova proposta de classificar os direitos fundamentais, tendo-os em mltiplas dimenses, ou seja, que seja dado nfase aos aspectos indivisveis e interdependentes, com o fito de no valorizar uma dimenso em detrimento de outra, confiramos em suas palavras:
O ideal considerar que todos os direitos fundamentais podem ser analisados e compreendidos em mltiplas dimenses, ou seja, na dimenso individual-liberal (primeira dimenso), na dimenso social (segunda dimenso), na dimenso de solidariedade (terceira dimenso), na dimenso democrtica (quarta dimenso) e assim sucessivamente. No h qualquer hierarquia entre as dimenses. Na verdade, elas fazem parte de uma mesma realidade dinmica. Essa a nica forma de salvar a teoria das 58 dimenses dos direitos fundamentais.

Para completar a cognio desta nova forma de enxergar os direitos fundamentais tidos por Marmelstein em mltiplas dimenses, faz-se necessrio citar um exemplo prtico de como se daria esta simultaneidade ou indivisibilidade das dimenses dos direitos fundamentais, seno vejamos:
[...] a ttulo de exemplo, o direito propriedade: na dimenso individualliberal (primeira dimenso), a propriedade tem seu sentido tradicional, de natureza essencialmente privada, tal como protegida pelo Cdigo Civil; j na sua acepo social (segunda dimenso), esse mesmo direito passa a ter uma conotao menos individualista, de modo que a noo de propriedade fica associada ideia de funo social (art. 5, inc. XXIII, da CF/88); por fim, com a terceira dimenso, a propriedade no apenas dever cumprir uma 59 funo social, mas tambm uma funo ambiental.

Empolgante , aps lio de Marmelstein, vislumbrar os direitos fundamentais sob nova perspectiva. Interessante se faz registrara origem da expresso Geraes de Direitos Fundamentais sendo primeiramente cunhada pelo jurista tcheco, naturalizado francs, Karel Vasak, na aula inaugural de 1979 dos Cursos do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estrasburgo.60 Fato que se toma peculiar, pois segundo Marmelstein,61 Vasak sem muito tempo para preparar uma exposio improvisou em discurso a expresso gerao de direitos fundamentais tendo por base a bandeira francesa, cujas cores
57 58

MARMELSTEIN, George. Op. cit., p. 57. Ibidem. p. 58. 59 Ibidem. p. 58. 60 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2006. p. 563. 61 MARMELSTEIN, George. Op. cit., p. 40-41.

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simbolizam a liberdade, a igualdade e a fraternidade e [...] sem maiores pretenses, desenvolveu a referida teoria, buscando metaforicamente, demonstrar a evoluo dos direitos fundamentais. margem de qualquer embarao doutrinrio referente quantidade de geraes, ou, como preferem alguns doutrinadores, dimenses dos direitos fundamentais, e sempre movendo-se pelo fito da didtica deste estudo, ns elencamos, baseado principalmente nos escritos de Paulo Bonavides,62 cinco geraes de direitos, que representam os avanos sociais. Deste modo, passamos a discorrer de forma objetiva. 2.1.1 Primeira Gerao (direitos individuais ou negativos) Foram os primeiros a serem conquistados pela humanidade e se relacionam luta pelas liberdades pblicas, se revestem de garantias asseguradas diante do Estado. Caracterizam-se pelo contedo proibitivo dado ao Estado para que este no lance mo de abuso de poder, em outras palavras, o Estado no pode desrespeitar o que estiver positivado na lei. Trata-se de firmar ao Estado obrigaes de no-fazer. Corrobora conosco o pensamento de Alexandre de Moraes sobre a primeira gerao de direitos fundamentais:
[...] essas idias encontravam um ponto fundamental em comum, a necessidade de limitao e controle dos abusos de poder do prprio Estado e de suas autoridades constitudas e a consagrao dos princpios bsicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e 63 contemporneo. (Grifei)

No distante da doutrina de Moraes, Paulo Bonavides pontua uma das caractersticas dos direitos fundamentais de primeira gerao:
Os direitos da primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o individuo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o 64 Estado.

Tais direitos vislumbram tambm, a igualdade dos homens perante a lei, portanto, so tidos como direitos individuais, sendo consubstanciado nos direitos liberdade, vida, propriedade, manifestao, expresso, ao voto, entre outros.

62 63

BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2011. p. 560-593. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 3 ed., So Paulo: Atlas, 2000. p. 19. 64 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2011. p. 563-564.

31

Para Bonavides, os direitos da primeira gerao so os direitos da liberdade, 65 sendo que tais direitos traduzem-se [n]os direitos civis e polticos, que em grande parte correspondem, [...] quela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. Isto posto, a partir das revolues oitocentistas, os direitos fundamentais de primeira gerao, tambm chamados de direitos civis e polticos, passaram a permear todas as Constituies das sociedades civis democrticas, no obstante seu carter de status negativus, que representa uma atividade negativa por parte da autoridade estatal, de no violao da esfera individual. Cenrio este, perdurou at o incio do sculo XX, posto que, a partir deste momento foram ingressados novos direitos fundamentais. 2.1.2 Segunda Gerao (direitos sociais ou direitos positivos) Do mesmo modo que o sculo XIX foi marcado pelo advento dos direitos da primeira gerao (direitos civis e polticos), o sculo XX foi caracterizado por uma nova ordem social. Esta nova ordem urge por uma renovao na estruturao dos direitos fundamentais no mais cristalizada no individualismo puro do modelo anterior, mas norteado pelos direitos de grupos sociais menos favorecidos, e que impem ao Estado uma obrigao de fazer, de prestar (direitos positivos, como sade, educao, moradia, segurana pblica, etc.). Conforme exposio de Sarlet:
A nota distintiva destes direitos a sua dimenso positiva, uma vez que se cuida no mais de evitar a interveno do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, na lapidar formulao de C. Lafer, de propiciar um 66 direito de participar do bem-estar social.

Insta destacar que os direitos de segunda gerao, tornam to essenciais quanto os de primeira gerao, tendo por seu turno sua universalidade e por sua eficcia. Conforme conceitua Bonavides que os direitos fundamentais de segunda gerao so os direitos sociais, culturais e econmicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social [...].67

65 66

BONAVIDES, Paulo. op. cit., 2011. p. 563. SARLET, Ingo. Wolfgang. Op. cit., 2007. p. 57. 67 BONAVIDES, Paulo. op. cit., 2011. p. 564.

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O Estado social , de fato, um modelo que aflorou em vrios regimes, cujas principais propostas podem ser exemplificadas em trs institutos histricos. O primeiro a ser citado a declarao dos Direitos do Povo e do Trabalhador, na Revoluo Russa de 1917. Alexandre de Moraes, ao analisar a Lei Fundamental Sovitica oriundo da Revoluo Russa de 1917, faz ressalvas das limitaes dos direitos fundamentais assegurados, pois a pretexto de concretizar avanos em tema de direitos sociais, culminaram por aniquilar os direitos de liberdade, cuja conquista levou sculos para efetivarse, confiramos:
Apesar desses direitos, a citada Lei Fundamental Sovitica, em determinadas normas, avana em sentido oposto evoluo dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, ao privar, em seu art. 23, os indivduos e os grupos particulares dos direitos de que poderiam usar em detrimento dos interesses da revoluo socialista, ou ainda, ao centralizar a informao (art.14) e a obrigatoriedade do trabalho (art. 14), com o princpio 68 quem no trabalha no come (art. 18).

Os outros dois foram a Constituio Mexicana de 1917, fruto da Revoluo Mexicana, e a Constituio de Weimar de 1919. Da porque comumente se tem entendido que a fase do Constitucionalismo Social tem seu incio marcado pelas Constituies Mexicana e de Weimar. Desta feita, temos que os direitos da segunda gerao esto ligados intrinsecamente a direitos prestacionais sociais do Estado perante o indivduo, bem como assistncia social, a sade, a educao, ao trabalho, a cultura. Pressuposto a isto passam estes direitos a exercer uma liberdade social, formulando uma ligao das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas. 2.1.3 Terceira Gerao (direitos difusos e coletivos) Podemos facilmente definir esta gerao como direitos transindividuais, i.e., direitos que so de vrias pessoas, mas no pertencem a ningum isoladamente. Vo alm do indivduo individualmente considerado. So tambm conhecidos como direitos metaindividuais (esto alm do indivduo) ou supraindividuais (esto acima do indivduo tido de forma isolada). Neste escopo jurdico, emerge um novo direito do homem junto com os historicamente atingidos direitos de liberdade e igualdade. Diante disto, Bonavides descreve:

68

MORAES, Alexandre. Direito humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1998. p.31.

33

Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira gerao tendem a cristalizar-se no fim do sculo XX enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo, ou de um determinado Estado. Tm primeiro por 69 destinatrio o gnero humano mesmo [...].

Portanto, os considerados direitos de terceira gerao tm sua gnese na revoluo tecnocientfica (terceira revoluo industrial), na revoluo dos meios de comunicao e de transportes, que tornaram a humanidade conectada em valores compartilhados. Desde ento, a humanidade passou a perceber que, na sociedade de massa, h determinados direitos que pertencem a grupos de pessoas, grupos esses, s vezes, absolutamente indeterminados.70 2.1.4 Quarta Gerao (direito a democracia e a informao) Na vertente da doutrina do Professor Paulo Bonavides 71 a qual defende que os direitos fundamentais de quarta gerao so fruto da globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica, que corresponde a sua institucionalizao em nvel internacional, como o direito democracia e o direito informao. Segundo o mesmo autor, na quarta gerao h trs aspectos preponderantes. Primeiro temos a democracia participativa, em seguida o pluralismo e por fim o direito informao.72 Este ltimo vem a coadunar com o tema deste trabalho, pois faz estreita relao com as novas tecnologias de comunicao e informao, notadamente o acesso Internet que viabilizam o real acesso dos cidados e cidads a informaes produzidas pelos poderes pblicos.73 Pertinente neste momento fazer meno a lei 12.527/2011, a chamada Lei de Acesso Informao, que entrou em vigor no dia 16 de maio de 2012, citada lei direcionada para rgos pblicos federais, estaduais e municipais (ministrios, secretarias, prefeituras, empresas pblicas, autarquias etc.) para que estes rgos desenvolvam instrumentos que possibilitem ou facilitem o acesso a informaes relacionadas as suas atividades a qualquer pessoa.
69 70

BONAVIDES, Paulo. op. cit., 2011. p. 569. A legislao consumerista brasileira, considerada uma das mais avanadas de seu tempo, traz exposio explicativa dos direitos coletivos em sentido estrito, direitos individuais homogneos e direitos difusos. A definio desses direitos est no art. 81, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor, lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. 71 BONAVIDES, Paulo. op. cit. 2011. passim. 72 Paulo Bonavides cita que So direitos da quarta gerao o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. BONAVIDES, Paulo. op. cit., 2011. p. 571. 73 UNESCO. Organizao das Naes Unidas Para a Educao, Cincia e a Cultura. Informaes Para Todos No Brasil. Disponvel em: <http://www.unesco.org/new/pt/brasilia/communication-and-information/access-toinformation>. Acesso em: 12 nov. 2012.

34

Vemos nesta lei a materializao do direito fundamental de quarta gerao, na perspectiva do acesso informao governamental, vaticinado por Bonavides. Abordaremos mais adiante a materialidade do acesso Internet como Direito Fundamental, mas desde j reconhecemos seu papel essencial na efetivao do direito de acesso informao, pois disponibiliza meios para que qualquer cidado possa fazer solicitao de informao a rgos pblicos, como verificado
74

no

stio

virtual

http://www.acessoainformacao.gov.br/sistema, na ferramenta e-Sic. da lei 12.527/2011.75/76

Este recurso

disponibilizado pelo governo federal para fazer cumprir o pargrafo segundo do artigo oitavo

Em suma, pretendendo ser a democracia direito fundamental de quarta gerao, no pode ser outra se no a direta, materialmente vivel graas s novas tecnologias da informao que, hodiernamente segue com tendncia de popularizao, este o entender de Bonavides nas seguintes palavras:
A democracia positivada enquanto direito da quarta gerao h de ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possvel graas aos avanos da tecnologia de comunicao, e legitimamente sustentvel graas informao correta e s aberturas pluralistas do sistema. Desse modo, h de ser tambm uma democracia isenta das contaminaes da mdia manipuladora, j do hermetismo de excluso, de ndole autocrtica e unitarista, familiar aos monoplios do poder. Tudo isso obviamente, se a informao e o pluralismo vingarem por igual como direitos paralelos e coadjutores da democracia; esta, porm, enquanto direito do gnero humano, projetado e concretizado no ltimo grau de sua evoluo 77 conceitual. (grifado)

Ao se falar em quarta gerao, no podemos deixar de lado o mestre italiano Norberto Bobbio que tambm vislumbra uma quarta gerao, porm de essncia distinta que o traado por Bonavides. Para Bobbio, este novssimo catlogo surge de novas exigncias referentes aos efeitos cada vez mais traumticos da pesquisa biolgica, que permitir manipulaes do patrimnio gentico de cada indivduo.78

74

O e-Sic (Sistema Eletrnico do Servio de Informaes ao Cidado) um sistema web que centraliza todos os pedidos de informao amparados pela Lei de Acesso Informao (Lei n 12.527/2011) dirigidos aos rgos do Poder Executivo Federal, bem como s suas respectivas entidades vinculadas e empresas estatais. Disponvel em: <http://www.acessoainformacao.gov.br/sistema>. Acesso em: 12 nov. 2012. 75 o Art. 8 dever dos rgos e entidades pblicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgao em local de fcil acesso, no mbito de suas competncias, de informaes de interesse coletivo ou o geral por eles produzidas ou custodiadas. 2 Para cumprimento do disposto no caput, os rgos e entidades pblicas devero utilizar todos os meios e instrumentos legtimos de que dispuserem, sendo obrigatria a divulgao em stios oficiais da rede mundial de computadores (internet). (Grifei) 76 Cf. stio da Controladoria Geral da Unio disponvel em http://www.cgu.gov.br/Acessoainformacao/sic.asp e o Portal da Transparncia do governo federal disponvel em http://www.portaldatransparencia.gov.br. 77 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2011. p. 571. 78 BOBBIO, Norberto. Op. cit., 1992. p 6.

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Portanto, Bobbio ressalta no bojo dos direitos fundamentais de quarta gerao as pesquisas genticas, vertendo, assim, sua preocupao com as pesquisas biolgicas o que podem ser ameaadoras ante a falta de regulamentao neste setor. 2.1.5 Quinta Gerao (direito paz) Em que pese doutrinadores de escol enquadrarem os direitos fundamentais de quinta gerao como sendo os que envolvem a ciberntica e a informtica, considerando que o presente tpico segue a corrente de Paulo Bonavides, que v na quinta gerao o espao para o direito paz,79 deixamos de discorrer sobre tal gerao com referido vis da informtica para fazer maior debruo em item apartado que insere tal gerao de direitos humanos no bojo do acesso Internet. Registrado pensamento pioneiro do constitucionalista Paulo Bonavides, data vnia, anotarmos tambm crticas elevao do direito paz quinta gerao de direitos fundamentais, pois desperta crticas e esvaziamento quanto a sua sustentabilidade, sendo reconhecido at mesmo por Bonavides que, segundo o autor, a doutrina no est dando o devido valor ao referido direito. Citamos o mestre: Tocante doutrina, o contributo acerca do direito paz tem sido deveras escasso, consideravelmente aqum da importncia que se lhe deve conceder.80 Portanto, no se tem uma definio clara e absoluta de quantas e quais so as geraes, as dimenses ou as famlias dos direitos fundamentais, o que vemos so direitos com vis histrico e cultural tendo seu rol aumentando a cada momento de forma com que, com a prpria sociedade evolui, descobre novas tecnologias, novos conhecimentos, tambm surgem deste processo novos direitos considerados essenciais a pessoa humana. 2.2 Fundamento Jurdico-Filosfico dos Direitos Fundamentais Cabido a esta altura do trabalho e pelo breve histrico j traado, expor quais os fundamentos dos direitos fundamentais, isto , quais os princpios jurdicos basilares que justificam de forma lgica a existncia dos direitos fundamentais.

79

BONAVIDES, Paulo. O direito paz como direito fundamental da quinta gerao. Revista do Superior Tribunal de Justia. Interesse Pblico. Volume 8, n. 40, de nov./dez. de 2006. Disponvel em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/30762>. Acesso em: 12 nov. 2012. 80 BONAVIDES, Paulo. op. cit., 2011. p. 581.

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Podemos, de incio, apontar dois princpios basilares que servem de arrimo lgico ideia de direitos fundamentais, quais sejam, a Dignidade da Pessoa Humana e o Estado de Democrtico de Direito. Passamos a expor. 2.2.1 Dignidade da Pessoa Humana A nossa Constituio reconhece a existncia e a eminncia da Dignidade da Pessoa Humana e a trata como princpio aberto, transformando-a em valor supremo da ordem jurdica quando a declara como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, constituda em Estado Democrtico de Direito. Necessrio se faz ressaltar que a dignidade humana no se trata de um princpio constitucional fundamental. Assim o entendimento do Professor Jos Afonso da Silva que, a partir da promulgao da Carta de 1988, a doutrina passou a tentar encaixar tudo nesse conceito, sem atentar para o fato de que ele um conceito que se refere apenas estruturao do ordenamento jurdico.
Portanto, a dignidade da pessoa humana no uma criao constitucional, pois ela um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experincia especulativa, tal como a prpria pessoa humana. A Constituio, reconhecendo a sua existncia e a sua eminncia, transformou-a num valor supremo da ordem jurdica, quando a declara como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil constituda 81 em Estado Democrtico de Direito.

A dignidade humana trata-se de um princpio aberto, em uma ligeira sntese, podemos dizer que diz respeito a todos os seres humanos to-somente pelo simples fato de serem humanos. Embora se tenha algumas crticas a respeito, a doutrina majoritria concorda que os direitos fundamentais advm da dignidade humana. Corroboram neste entendimento a doutrina brasileira mais abalizada nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet,82 Paulo Gustavo Gonet Branco,83 Paulo Bonavides84 e Dirley da Cunha Jnior.85 Indene de dvida a posio de destaque do supraprincpio da dignidade da pessoa humana na concretude dos direitos fundamentais cabendo o destaque do professor
81

SILVA, Jos Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. In: Revista de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 212, abr/jun. 1998. p. 91. 82 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 83 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. 84 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2003. 85 CUNHA JNIOR. Dirley da. Op. cit., 2010.

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George Marmelstein quando afirma que O julgamento [do Tribunal de Nuremberg] representou a vitria da dignidade da pessoa humana enquanto valor suprapositivo.86 Assim, a dignidade da pessoal humana seria um superprincpio a derramar-se sobre todo o ordenamento jurdico, portanto, um tronco comum do qual partiria todos os direitos fundamentais. 2.2.2 Estado Democrtico de Direito O artigo 1, caput da Constituio Federal prev que A Repblica Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado Democrtico de Direito [...] pode ser explicado, em poucas palavras, como o Estado em que os poderes dos governantes so limitados, com antagonismo ao chamado Estado Absoluto (em que o poder do soberano era e absoluto e ilimitado). Nessa esteira, o Professor Jos Afonso da Silva87 observa que o conceito clssico de Estado de Direito abarca trs aspectos. Primeiro temos a sujeio dos governantes e dos cidados ao imprio da lei, em seguida temos separao de poderes e por fim a garantia dos direitos fundamentais. notrio que atualmente fala-se com maior frequncia a expresso submisso constituio, em detrimento da submisso lei, com isso se ganha relevncia o conceito de Estado Constitucional de Direito. Podemos at acrescentar o termo democrtico, no sendo de todo modo descabido, como vemos na lio do ministro Cezar Peluso:
Ao contrrio, a experincia poltico-institucional brasileira dos ltimos 23 anos confirma os nexos evidentes entre Constituio, direitos fundamentais e democracia. Sem Constituio, no h o reconhecimento de direitos fundamentais. Sem direitos fundamentais reconhecidos, protegidos e vivenciados, no h democracia. Sem democracia, no existem condies mnimas para soluo pacfica de conflitos, nem espao para a 88 convivncia tica. (grifei)

Dessa forma, um Estado, para ser considerado Democrtico de Direito, imprescindvel, a priori, que todo poder emane do povo, bem como, a proteo e garantia

86 87

MARMELSTEIN, George. Op. cit., 2009. p. 10. SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., 2006. p. 113. 88 PELUSO, Cezar. Constituio, direitos fundamentais e democracia: O papel das supremas cortes. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/EUA_CP.pdf >. Acesso em 12 nov. 2012.

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dos direitos fundamentais seja uma questo primordial, como meio de proteo e respeito aos cidados. 2.3 Direitos fundamentais em Sentido Formal e em Sentido Material Julgamos essencial destacar ligeira anlise de determinados elementos do conceito de Direito Fundamental. Trata-se da classificao em sentido formal e material. Por ora este destaque tem por mira apresentar duas caractersticas criadas pela doutrina que nos auxiliar na interpretao do art. 5, 2 da Constituio de 1988, que dispe sobre a abertura do catlogo a direitos no positivados expressamente no seu texto, que ser abordado no tpico seguinte. Aponta Jorge Miranda que os direitos fundamentais em sentido formal seriam aquelas posies jurdicas subjetivas das pessoas enquanto consagradas na Constituio.89 Assim, temos que a formalidade advm do simples fato de alguns direitos terem sidos alados pelo poder constituinte originrio ao patamar de direito fundamental e terem, por conseguinte, sidos consubstanciados na lei maior, passando esses direitos a assumir status jurdico diferenciado aos demais, valendo-se de um regime jurdico prprio. Esta primeira categoria est relacionada ao direito constitucional positivo e ocupa lugar de escol no ordenamento jurdico. So normas constitucionais submetidas aos limites formais e materiais do poder constituinte reformador cristalizado no art. 60 da Constituio, que impe tramite diferenciado (dificultado) de reforma desses direitos. Os direitos fundamentais formalmente considerados esto sujeitos ainda aos limites materiais de reforma do art. 60, 4, CF/88 que so as clusulas ptreas, instrumento mor de proteo face possibilidade de extino ou mesmo alteraes que diminuam a eficcia do seu contedo pelo poder reformador. Jane Reis Pereira sintetiza ainda as duas categorias de direito fundamental, no sentido formal e material, nas seguintes palavras:
Do ponto de vista formal, direitos fundamentais so aqueles que a ordem constitucional qualifica expressamente como tais. J do ponto de vista material, so direitos fundamentais aqueles direitos que ostentam maior importncia, ou seja, os direitos que devem ser reconhecidos por qualquer Constituio legtima. Em outros termos, a fundamentalidade em sentido material est ligada essencialidade do direito para implementao da

89

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, 2 ed. Coimbra: Coimbra, 1998. p. 9.

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dignidade humana. Essa noo relevante pois, no plano constitucional, presta-se como critrio para identificar direitos fundamentais fora do 90 catlogo.

Corroborando com Jane Pereira, colhemos na doutrina de Sarlet que um direito considerado formalmente fundamental quando recebe certa qualificao por ordem expressa do legislador-constituinte, por sua vez, o carter de direito materialmente fundamental depende, de tal garantia ser essencial o bastante para assim ser substancialmente considerada e reconhecida como fundamental.
A distino entre direitos fundamentais no sentido formal e material no tem sido objeto de muitos estudos e grandes divergncias doutrinrias, ao menos no mbito da literatura luso-brasileira. De modo geral, os direitos fundamentais em sentido formal podem na esteira de K. Hesse, ser definidos como aquelas posies jurdicas da pessoa na sua dimenso individual, coletiva ou social que, por deciso expressa do LegisladorConstituinte foram consagradas no catlogo dos direitos fundamentais [...]. Direitos fundamentais em sentido material so aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catlogo por seu contedo e por sua importncia podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente) 91 fundamentais.

Portanto, Sarlet bebendo da fonte de Konrad Hesse, define direitos fundamentais como posies jurdicas que, de fato, podem ser consideradas seja nos aspectos formal e material ou somente no aspecto material, parte integrante da Constituio, em funo do valor relevante e essencial a elas inerente, reconhecido ou no pelo legislador-constituinte. Do exposto conclumos que, prima facie para constatar os direitos fundamentais em sentido formal, basta lanar mo da leitura do texto constitucional. Quanto ao sentido material, devemos subir at a doutrina do Professor Sarlet para elucidar melhor os direitos fundamentais em sentido material, pois a conceituao meramente formal, no sentido de serem direitos fundamentais aqueles que como tais foram reconhecidos na Constituio, revela sua insuficincia [...],92 por isso, preciso fixar, ao menos de forma discreta, qual critrio qualifica um direito, no expressamente constante no catlogo da Carta Magna, em fundamental. Assim temos que, a fundamentalidade material exigida dos direitos que no integram o catlogo expresso. Para eles, essencial a verificao em caso concreto da

90

PEREIRA. Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 77. 91 SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., 2006. p. 94-95. 92 SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., 2007. p. 89.

40

Dignidade da Pessoa Humana, que fonte do contedo comum dos direitos fundamentais e critrio legitimador do reconhecimento de tais direitos. Confiramos nos dizeres de Gilmar Mendes que a Dignidade Humana o fio condutor dos direitos fundamentais.
No obstante a inevitvel subjetividade envolvida nas tentativas de discenir a nota de fundamentalidade em um direito, e embora haja direitos formalmente includos na classe dos direitos fundamentais que no apresentam ligao direta e imediata com o princpio da dignidade da pessoa humana, esse princpio que inspira os tpicos direitos fundamentais, atendendo exigncia do respeito vida, liberdade, integridade fsica e ntima de cada ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e segurana. o princpio da dignidade humana que demanda frmulas de limitao do poder, prevenindo o arbtrio e a injustia. Nessa medida, h de se convir em que os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizaes das exigncias do princpio da dignidade da 93 pessoa humana.

Desta feita, o direito ao acesso Internet, emerge como um direito materialmente fundamental, sobretudo em razo de sua substncia e relevncia, que crescente no contexto da sociedade em rede. 2.4 Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais A misso precpua dos direitos fundamentais a limitao do poder estatal em face dos indivduos, assim, tais direitos essenciais representam uma forma de prevenir a atuao repressora do Estado, tendo como fito a proteo da sociedade contra os abusos do poder poltico, sendo vistos como um instituto especfico das relaes mantidas entre o indivduo e o Estado, a fim de salvaguardar a liberdade individual e social. Assim temos que, a essncia prima dos direitos fundamentais gira em torno deste paradigma, da funo defensiva contra atos do poder pblico. Entretanto, com o caminhar do estado liberal para o democrtico de direito, a sociedade passa a ter uma participao cada vez mais ativa no exerccio do poder, antes limitado apenas na figura do Estado. Nessa esteira, passa a liberdade individual a ser ameaada no s pela atuao estatal, mas tambm pelos entes privados detentores de uma parcela cada vez maior deste poder.

93

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 237.

41

No difcil colher fatos que demonstram a clara violao dos direitos humanos praticados por particulares, assim o faz Jane Reis Gonalves quando cita:
possvel cogitar de uma srie de hipteses envolvendo potenciais leses a direitos fundamentais na esfera privada, cabendo questionar: i) "se ou at que ponto as liberdades (religiosas, de residncia, de associao, por exemplo) ou bens pessoais (integridade fsica e moral, intimidade, imagem) podem ser limitadas por contrato, com acordo ou consentimento do titular", ii) se uma empresa pode celebrar contratos de trabalho com clusulas pelas quais os trabalhadores renunciem a exercer atividade partidria ou a sindicalizar-se; iii) se um partido poltico pode impedir que participem das convenes destinadas a escolher seus candidatos nas eleies, indivduos da raa negra; iv) se legtimo que um clube social recuse o ingresso de novo scio sem declinar a motivao, ou proba o acesso de pessoas de 94 determinada raa ou sexo; [...].

Com o findar da 2 guerra mundial, a viso tradicional da aplicabilidade dos direitos fundamentais comeou a ser posta em xeque, passando, desta forma, a ser ventilada a possibilidade da incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Citemos os Estados Unidos da Amrica e a Alemanha como nascedouro da chamada Eficcia Horizontal dos direitos fundamentais ou Drittwirkung expresso utilizada pela doutrina alem. A doutrina norte americana do "State Action Doctrine", eivada de forte sentimento liberal, negava a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes particulares, muito embora a Suprema Corte norte-americana, em alguns casos pontuais, a partir da dcada de 1940, passou a amenizar a teoria da "State Action" adotando a chamada "Public Function Theory", segundo a qual quando particulares agirem no exerccio de atividades de natureza tipicamente estatal,95 estaro sujeitos s limitaes impostas pelos direitos fundamentais.96 Porm, as doutrinas americanas da "State Action" e da "Public Function Theory" no respondiam plenamente aos anseios de proteo da sociedade moderna, em que a opresso j no mais advm unicamente da figura estatal, mas tambm de outros atores
94

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 138-140. 95 Cf. caso Marsh vs. Alabama, em que se discutia se uma empresa privada de minerao que possua terras, vrias ruas, comrcios e residncias, podia ou no proibir Testemunhas de Jeov de pregarem no interior de sua propriedade. A Suprema Corte declarou invalida tal proibio, pois ao se aplicar a Public Function Theory, a empresa mantinha uma "cidade privada", desta forma, estava exercendo funo tipicamente estatal, assim prevalece o direito fundamental constitucional liberdade de culto. (Destaquei). Conferir deciso do caso MARSH vs. STATE OF ALABAMA em original disponvel em: <http://laws.findlaw.com/us/326/501.html>. Acesso em: 12 nov. 2012. 96 SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 201.

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oriundos da prpria sociedade, normalmente detentores de poder (seja econmico ou poltico), como as instituies privadas financeiras, empresariais, recreativas, associativas dentre outras. Deste modo, surgiu na Alemanha nos meados da dcada de 1950, com Gnter Drig, a tese da eficcia horizontal mediata ou indireta dos direitos fundamentais (Mittelbare Drittwirkung), que se tornou a concepo dominante no Direito Alemo, inclusive adotada pela Corte Constitucional daquele pas. Para os adeptos da Teoria da Eficcia Indireta, cabe precipuamente, ao legislador ordinrio, a incumbncia de fazer a ponte de ligao entre a aplicao dos direitos fundamentais e as relaes entre particulares, estabelecendo um fio condutor de consonncia com os valores constitucionais. Assim, seria nus do legislador proteger os direitos fundamentais nas relaes privadas compatibilizando-os com o principio da autonomia da vontade. Desta forma, dentre as vrias solues possveis no conflito entre direitos fundamentais e autonomia privada, incube a lei a tarefa de determinar o grau de cesso recproca entre os direitos em coliso. Emblemtico e necessrio citar o famoso caso Lth,97 que diz respeito a tentativa de boicote a um filme dirigido por um cineasta de vertente nazista (Veit Harlan) pelo Clube de Imprensa de Hamburgo, presidido por Eric Lth. A Corte Constitucional alem em sua deciso que decretou a ilegalidade do ato do presidente do clube de imprensa, confirmando e irradiou a Teoria da Eficcia direta dos direitos fundamentais (Unmittelbare Drittwirkung) do Direito alemo para o universo do direito ocidental. Neste caso, a Corte Federal Constitucional alem, em 1958, reconheceu que os direitos fundamentais no possuem apenas a funo de constiturem direitos subjetivos de defesa do indivduo contra atos do poder pblico, mas, tambm, compem-se em decises valorativas de natureza objetiva da Constituio, produzindo eficcia em relao a todo o ordenamento jurdico,98 fornecendo diretrizes para os rgos legislativos, judicirios e executivos.99

97

ALEMANHA. BVerfGE 7, 198 (1958). Disponvel em:<www.bundesverfassungsgericht.de>. Acesso em: 12 nov. 2012. 98 Temos na jurisprudncia ptria vrios julgados emblemticos do STF que confirmam a adoo desta teoria no ordenamento jurdico brasileiro, as quais trago colao: Recurso Extraordinrio n 158215/RS. COOPERATIVA EXCLUSO DE ASSOCIADO CARTER PUNITIVO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NA HIPTESE DE EXCLUSO DE ASSOCIADO DECORRENTE DE CONDUTA CONTRRIA AOS ESTATUTOS, IMPE-SE A OBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, VIABILIZANDO O EXERCCIO AMPLO DA DEFESA. SIMPLES DESAFIO DO ASSOCIADO ASSEMBLIA GERAL, NO QUE TOCA EXCLUSO, NO

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Do ponto de vista pragmtico, esta tese (da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais no mbito privado) parece ser a que melhor se adqua aos anseios da sociedade moderna, conferindo, primeiramente, aos direitos fundamentais, ampla dimenso, abarcando no s as relaes Estado-particulares, mas tambm as relaes privadas, e em um segundo momento, ao poder Judicirio, marcado pela imparcialidade, a funo de zelar pela observncia dos direitos fundamentais nestas espcies de relaes. Portanto, verificamos que, a Teoria da Eficcia Imediata confere maior relevncia ao princpio da mxima efetividade dos diretos fundamentais, caracterstica que se torna dominante hodiernamente no ordenamento jurdico ptrio, enquanto que a Teoria da Eficcia Mediata sustenta a maior relevncia da autonomia individual e da segurana jurdica. Muito embora ambas, se baseiam em princpios acolhidos pelo texto constitucional, porm, s do tratamento distintos.

DE MOLDE A ATRAIR A ADOO DO PROCESSO SUMRIO. OBSERVNCIA OBRIGATRIA DO PRPRIO ESTATUTO DA COOPERATIVA. JULGADO EM 30.04.1996. DJ DE 07.06.1996. PP. 19830; Recurso Extraordinrio n 201819/RJ. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. Julgado em 11.10.2005. DJ de 27.10.2006; Recurso Extraordinrio n 161243/DF. CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput. Julgado em 29.10.1996. DJ de 19.12.1997; Recurso de Revista n 462888/1998-0. DISPENSA DISCRIMINATRIA POR IDADE. NULIDADE. ABUSO DE DIREITO. REINTEGRAO. Julgado em 10.09.2003. DJ de 26.09.2003. 99 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., 2007. p.168.

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3 ACESSO INTERNET COMO COROLRIO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O acadmico de Direito deve sempre estar atento ao passado, conhecer o presente e pronto a avistar o futuro, precisa, mais do que nunca, ser fiel intrprete multidisciplinar do seu tempo. Temos que, as circunstncias concretas do tempo atual justificam a sustentao do surgimento de mais direitos fundamentais (seria tambm uma nova dimenso?), qual seja, o acesso Internet como Direito Fundamental. Portanto, neste captulo traaremos um histrico de criao da Internet, ato contnuo, abordaremos os elementos jurdicos da clusula de abertura ou fattispecie aberta e de elementos fticos que abonam que o acesso rede mundial de computadores (Internet) passa a ser considerada como direito fundamental. 3.1 A rede mundial de computadores (Internet): definio e origem Aparentemente definir a Internet pode parecer comezinho, pois possvel definila, muito embora superficialmente, em sem nmero de maneiras distintas, dando este ou aquele vis para cada resposta, todavia, se aprofundamos um pouco veremos que a internet no de modo algum uma rede, mas sim um vasto conjunto de redes diferentes que utilizam certos protocolos comuns e fornecem determinados servios comuns.100 Portanto, a Internet uma gigantesca rede de comunicao de alcance mundial que interliga qualquer dispositivo (qualquer capacidades de processamento e

armazenamento tais como desktop, notebook, PDA, smartphone, tablet, iphone, ipad, etc.) atravs de linhas de comunicao (telefone, canais de satlite, cabo submarino, etc.) utilizando um conjunto de regras especficas e protocolos comuns. A rede mundial de computadores, como a concebemos hoje, tem sua gnese na dcada de 60 nos Estados Unidos da Amrica, ou seja, no auge da Guerra Fria. O departamento de defesa deste pas tinha o fito de desenvolver uma rede de intercmbio de informaes descentralizada e flexvel, que permanecesse em operao mesmo aps um ataque, pois a poca havia o temor de ataque nuclear pela arquirrival Unio Sovitica. Esta rede interligaria a inteligncia militar e tambm seria usado por grupos de pesquisadores das universidades.101 Assim surgiu a Defence Advance Research Projects Agency Network

100

TANENBAUM, Andrew S. Redes de computadores. Traduo Vandenberg D. de Souza. 4 ed. 17 reimpresso. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003. p. 53. 101 TAKAHASHI, Tadao (Org.). Sociedade da Informao no Brasil: Livro verde. Braslia. Ministrio da Cincia e Tecnologia, 2000. p. 133.

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(criado originalmente como DARPANET e, em seguida, passou a ser denominado de ARPANET). Alguns anos adiante foi desenvolvido um conjunto de protocolos chamado TCP/IP, que pela sua eficincia usado at hoje servindo de base para o funcionamento da atual internet. Portanto, um conjunto de protocolos no uma linguagem, porm podemos enxerg-los como um modelo de camadas, onde cada camada responsvel por um grupo de tarefas, fornecendo um conjunto de servios bem definidos para o protocolo da camada superior.102 Antes restrita ao uso militar e acadmico, a Internet passou a ser usada pela iniciativa privada quando se apresentou sob um formato mais amigvel, que usava uma interface grfica de mais simples visualizao e interao, a World Wide Web (www). Fator determinante foi o surgimento de provedores de acesso, empresas especializadas que possibilitam a conexo de particulares rede. A partir da dcada de 1990 muitas empresas de servios da Internet montaram suas prprias redes e comearam a operar em bases comerciais. Foi quando a Internet cresceu rapidamente como uma rede global de redes de computadores. A esta altura, o projeto original da ARPANET j se encontrava obsoleta, porm, seu alicerce se faz sentir ainda hoje, pois supriu a Internet com uma arquitetura em mltiplas camadas, descentralizada, e protocolos de comunicao abertos. Nessas condies a Internet pode se expandir pela adio de novos ns e a reconfigurao infinita da rede para acomodar necessidades de comunicao. No Brasil, em 1987 ocorreram as primeiras reunies entre alguns rgos pblicos (Universidade de So Paulo, EMBRATEL e Governo Federal) cujo objetivo era criar uma rede que visava interligar a comunidade acadmica e cientfica do Brasil com outros pases com a finalidade de trocar informaes.103 Houve diversas experincias exitosas da ainda incipiente iniciativa brasileira entre 1987 e 1995, sendo que este ltimo ano foi marcado pela liberao da operao comercial da internet no Brasil, muito embora, limitada a pequenas reas nos grandes

102

TCP/IP. In: WIKIPDIA, a enciclopdia livre. Flrida: Wikimedia Foundation, 2012. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/TCP/IP>. Acesso em: 12 nov. 2012. 103 HISTRIA DA INTERNET NO BRASIL. In: WIKIPDIA, a enciclopdia livre. Flrida: Wikimedia Foundation, 2012. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Histria_da_Internet_no_Brasil>. Acesso em: 12 nov. 2012.

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centros urbanos. Portanto, apenas nos meados da dcada de 1990 a Internet no Brasil [...] deixou de ser estritamente acadmico e passou a abranger toda a sociedade.104 Conta o coordenador do Comit Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) Demi Getschko, que a exploso da Internet comercial no Brasil ocorreu simultaneamente com o fenmeno mundial, a partir de 1995,105 principalmente em decorrncia da facilidade oferecida pela WWW (World Wide Web), pois o internauta deixava de ser um tcnico especializado em computao e passava a ser todo e qualquer cidado interessado em informar-se, vasculhar a rede, ou trazer contedo prprio, contribuindo para sua expanso.106 No campo normativo, a lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que trata do processo judicial eletrnico, define a Internet como uma "forma de comunicao a distncia com a utilizao de redes de comunicao" (artigo 1, 2, inc. II).107 In fine deste mesmo dispositivo legal, o mandamento de que os atos processuais devem utilizar preferencialmente a rede mundial de computadores (Internet) deixa em aberto a possibilidade de (talvez um futuro distante) ser utilizado outra infraestrutura capaz de se transmitir peas processuais ou de se consultar andamentos de processos como a lei prev. Assim, notrio o cuidado do legislador com a dinamicidade da evoluo das tecnologias da informao, abrangendo no s o momento atual, mas tambm o porvir. Portanto, apesar de ainda ser considerado por alguns como uma simples tecnologia de comunicao ( muito mais que isso, sendo que rebateremos esta tese em tpico seguinte), consideramos que com o advento Internet, criamos novos direitos fundamentais (ela prpria) e tambm passamos a incutir contornos diferentes aos j existentes, como o acesso a informao, a liberdade de expresso, a intimidade e privacidade, os direitos autorais, o direito de acesso ao conhecimento dentre outros.

104

HITRIA DA INTERNET NO BRASIL. Disponvel em: <http://homepages.dcc.ufmg.br/~mlbc/cursos/internet/ historia/Brasil.html>. Acesso em: 12 nov. 2012 105 GETSCHKO, Demi. Internet, Mudana ou Transformao? In: CGI.br (Comit Gestor da Internet no Brasil). Pesquisa sobre o uso das tecnologias da informao e da comunicao 2008. So Paulo, 2009. pp. 49-52. 106 GETSCHKO, Demi. Ibidem. 107 BRASIL. Lei n 11.419 de 19 de Dezembro de 2006. Dispe sobre a informatizao do processo judicial; o altera a Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil; e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11419.htm>. Acesso em: 12 nov. 2012

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3.2 A Abertura Constitucional do Art. 5, 2, CF/88 a Novos Direitos Fundamentais O foco principal deste tpico ser analisar e compreender as caractersticas dos direitos fundamentais no tipificados no catlogo constitucional (Ttulo II Captulo I Dos Direitos e Garantias Fundamentais), abrindo caminho para fundamentao do tema proposto nesta monografia. O legislador-constituinte busca assimilar valores perenes e bsicos da sociedade em determinado recorte temporal, a que Konrad Hesse chama de Geistige Situation, ou seja, o estado espiritual de seu tempo.108 Porm, a cada momento surgem novos anseios e reivindicaes, com isso o legislador originrio pode no captar determinados valores pelo simples fato deles somente terem surgidos a porteriori. Esta foi a opo adotada pela nossa Constituio, em no prestigiar apenas os valores postos a poca da assembleia constituinte, mas tambm alguns outros que seguramente viriam a aflorar. As palavras de Konrad Hesse109 so que a fora normativa da Constituio reside na positivao de uns poucos princpios bsicos de contedo especfico, assim, deve limitar-se, sempre que possvel, estabelecer princpios fundamentais pontuais. Porm, ressalta que a constituio deve municiar os poderes constitudos de meios para adicionar ao ncleo original outros princpios que venham a surgir a cada passada histrica da sociedade. Doutro modo, com o passar do tempo haveria o engessamento e a perda da eficcia de institutos que foram criados para proteger e servir ao cidado, havendo assim, um distanciamento da regra normativa da realidade vivida pela sociedade, ou ento, haveria uma constante reviso constitucional com a inevitvel desvalorizao da fora normativa da constituio. Colhemos no ordenamento jurdico norte-americano mais uma contribuio significativa para o direito constitucional (alm do sistema de governo presidencial, federalismo como forma de governo, o controle difuso de constitucionalidade, mecanismo de freios e contrapesos e uma Suprema Corte que protege a Constituio, sendo sua composio uma expresso do sistema controle entre os poderes separados)110 trata-se da

108

HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1991. p. 20-

21.
109 110

HESSE, Konrad. Ibidem. p. 21. Cf. texto de Jos Luiz Quadros de Magalhes O constitucionalismo norte -americano e sua contribuio para a compreenso contempornea da Constituio disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/5769/oconstitucionalismo-norte-americano-e-sua-contribuicao-para-a-compreensao-contemporanea-daconstituicao#ixzz29IbnnfFE>. Acesso em: 12 nov. 2012.

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IX emenda Constituio Federal111 daquele pas, por sinal, um dos raros aditamentos ao seu texto base. A influncia desta emenda se fez sentir em diversas constituies trazendo, por conseguinte, o entendimento de que os direitos fundamentais no so restritos a um rol meramente exemplificativo constante em uma constituio formal, alm disso,

consubstancia-se como um conceito que se destaca pela essencialidade. Portanto, j h muito a lei maior norte-americana reconhece direitos fundamentais que no esto inserto no texto normativo constitucional. Assim, consideramos a existncia de normas de direitos fundamentais no positivadas em nosso sistema jurdico constitucional, embora exista um catlogo extenso a exemplo dos artigos 5, 6 e 7, dentre outros dispersos no texto maior, o legislador constituinte original dotou a constituio de regras que abrem margem para reconhecimentos de novos direitos. Referido fundamento advm do artigo 5, 2 da Constituio Federal de 1988,112 a chamada clusula de abertura material dos direitos fundamentais, que se mostra de interpretao ampla, com diversas possibilidades de tratamento, pois, no porque um direito fundamental no est expressamente previsto que no deva ser reconhecido como tal. A leitura do texto constitucional ns trs o entendimento de que o pargrafo supramencionado positiva a prpria abertura material dos direitos considerados

fundamentais, que podem estar expressos ou no no texto constitucional. Atualmente parte da doutrina alberga, por exemplo, que o duplo grau de jurisdio seja direito fundamental implcito.113 No julgamento da ADI 939/DF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o princpio da anterioridade [como] [...] garantia individual do

111

IX Emenda - A enumerao de certos direitos na Constituio no poder ser interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo. Disponvel em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/docume ntos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A91919/constituicao-dos-estados-unidos-da-america-1787.html>. Acesso em: 12 nov. 2012. 112 Art. 5 [...] 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Braslia, DF: Senado, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 12 nov. 2012. 113 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil. vol. 3, 3 ed. Salvador: Podvum, 2007. p. 20.

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contribuinte (art. 5, 2, art. 60, 4, inciso IV, e art. 150, III, b, da Constituio) 114 mesmo no constante expressamente115 no texto legal e do art. 227, 6, CF/88, que considera a igualdade dos filhos havidos ou no da relao do casamento tambm reconhecida como direito fundamental, o que nos mostra que possvel considerar um direito como fundamental, ainda que sob o ponto de vista meramente material, valendo-se da absoluta ausncia de incompatibilidade com a atual sistemtica da Constituio. Argumento sobre a fundamentalidade material do duplo grau de jurisdio, da anterioridade tributria e da isonomia dos filhos, trs reboque o cerne do presente trabalho, qual seja, o acesso a Internet com direito fundamental, ainda que materialmente considerado. Esta anlise, contudo, deve ser sob uma perspectiva ampliativa, sob pena de no abarcarmos corretamente o sentido e o alcance conferido pela Constituio ao seu 2 do artigo 5. Acerca da clusula de abertura material dos direitos fundamentais, pontuam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:
[...] fica patente serem os direitos fundamentais uma categoria aberta, pois incessantemente completada por novos direitos; e mutvel, pois os direitos que a constituem tm alcance e sentido distintos conforme a poca que se leve em considerao. Com isso, a enumerao dos direitos fundamentais na Constituio da Repblica de 1988 no fechada, exaustiva, podendo ser estabelecidos outros direitos fundamentais no prprio texto 116 constitucional ou em outras normas.

Portanto, julgamos que os direitos fundamentais esto em constante processo de formao, conforme caminha a humanidade nas searas sociais, culturais e tecnocientficas.

114

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 939/DF. Tribunal Pleno. Relator Ministro: Sydney Sanches. Julgado em 15/12/1993. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador .jsp?docTP=AC&docID=266590>. Acesso em: 12 nov. 2012. 115 Cf. Recurso Especial 811.608/RS em que o ministro relator Luz Fux lana mo da lavra do voto condutor do desembargador federal Valdemar Capeletti do Tribunal Regional Federal 4 Regio, quando este faz referncia sade como direito fundamental mesmo no estando explicito no rol dos direitos do art. 5, CF, direta a relao com o tema proposto neste trabalho, posto que, o acesso Internet no direito fundamental positivado, mas que em decorrncia das circunstncias concretas do tempo atual justificam ser considerada como tal, vejamos excerto do REsp: 1. Mesmo que situado, como comando expresso, fora do catlogo do art. 5 da CF/88, o direito sade ostenta o rtulo de direito fundamental, seja pela disposio do art. 5, 2, da CF/88, seja pelo seu contedo material, que o insere no sistema axiolgico fundamental - valores bsicos - de todo o ordenamento jurdico. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 811.608/RS. Recorrente: Fundao Nacional do ndio FUNAI. Recorrido: Ministrio Pblico Federal. Ministro Relator Luiz Fux. 1 Turma. Braslia: 15/05/2007. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente =ITA&sequencial=691490&num_registro=200600123528&data=20070604&formato=HTML>. Acesso em: 12 nov. 2012. 116 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 104.

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Embora a poca em que a Carta Magna fora escrita no se tinha incorporada a vida cotidiana de forma to arraigada como temos hoje as tecnologias da comunicao e informao, vislumbramos que, em decorrncia das mudanas sociais, culturais, econmicas dentre outras trazidas pelo uso principalmente da Internet, estas mutaes sociais devem e podem influenciar o Direito a transformar-se medida que vo modificando os interesses e anseios da sociedade. Apesar de haver inclinaes no sentido de que os direitos fundamentais devem ser aqueles positivados em uma ordem constitucional, a nossa Carta Maior no obsta outros direitos advindos do regime e dos princpios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja signatrio, assim, ante as constantes e rpidas mudanas das tecnologias de informao e a cada vez maior dependncia da sociedade moderna, no desmedido considerar o acesso rede mundial de computadores como direito fundamental. 3.3 Jurisprudncia e Doutrina internacional - Direito informao e Internet como fundamentais tendncia do mundo inteiro em aceitar o acesso Internet como direito fundamental,117 fato este de pronto constatado em recente relatrio-recomendao publicado em maio de 2011 pelo Conselho de Direitos Humanos, rgo das Naes Unidas (ONU),118 nele a organizao enfatiza a natureza nica e transformadora da Internet, assim, seu uso favorece o progresso da sociedade de modo geral e permite que os usurios exeram direito de opinio e expresso, confiramos no original:
The Special Rapporteur underscores the unique and transformative nature of the Internet not only to enable individuals to exercise their right to freedom of opinion and expression, but also a range of other human rights, and to promote the progress of 119/120 society as a whole.

Lanado mo de uma leitura objetiva do relatrio, saltam aos olhos a importncia dada a Internet:

117

CUNHA, Ccero Luiz Botelho da. A internet pode ser considerada um direito humano fundamental? So Paulo: 2009. Rdio CBN. 17 jul. 2009. Entrevista concedida a Herdoto Barbeiro. Disponvel em: <http://cbn.globoradio.globo.com/programas/jornal-da-cbn/2009/07/17/A-INTERNET-PODE-SER-CONSIDERAD A-UM-DIREITO-HUMANO-FUNDAMENTAL.htm>. Acesso em: 12 nov. 2012. 118 A verso original em ingls na integra da carta da ONU encontra-se disponvel no stio da Comisso de Direitos Humanos em <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2012. 119 UNITED NATIONS. Human Rights Council. Seventeenth session in 16 may 2011. Promotion and protection of all human rights, civil, political, economic, social and cultural rights, including the right to development. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2012. 120 O Relator Especial ressalta a natureza nica e transformadora da internet no s para capacitar os indivduos a exercerem o seu direito liberdade de opinio e de expresso, mas tambm uma srie de outros direitos humanos, e para promover o progresso da sociedade como um todo. Traduo Livre.

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The Special Rapporteur believes that the Internet is one of the most powerful instruments of the 21st century for increasing transparency in the conduct of the powerful, access to information, and for facilitating active citizen participation in 121/122 building democratic societies.

Segundo a ONU, impedir o acesso rede mundial de computadores, ofende o artigo 19 da Declarao Universal dos Direitos Humanos123 e o artigo 19, pargrafo 2, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, de 1966.124 Em que pese o Art. 19, pargrafo 3 do PIDCP considerar a hiptese de aqueles que tiverem transgredido algum tipo de lei, envolvendo meios de comunicao, possam sofrer restries especficas na forma da lei. No entanto, tais sanes no so plenas, somente aplicando-as se as transgresses colocarem em risco os direitos e reputaes de outras pessoas ou a segurana nacional. Mesmo com esta ressalva, pases como a Frana125 e o Reino Unido126 foram criticados por aprovar leis que preveem aplicao de medidas restritivas e at impeditivas de acesso Internet como forma de punio por violao de direitos autorais na rede (pirataria). Com este posicionamento, a ONU se inclina no sentido de, ao sopesar a violao de direitos autorais ou intelectuais e o direito de acesso informao e Internet, estes ltimos devem prevalecer, pois afinal, a grande rede inquestionavelmente o maior meio de informao que a humanidade concebeu e esse tipo de punio incompatvel com os Direitos Humanos, alm de causar um efeito inibidor na liberdade de expresso. Com vinte e duas pginas, o relatrio da ONU corrobora com a propenso em voga em um nmero cada vez maior de pases em adotar leis que tornam o acesso Internet um direito fundamental. Assim, confiramos excertos de julgados e interpretaes jurdicas de diversos pases que esto na vanguarda em considerar o acesso rede mundial de computadores como Direito Fundamental.
121 122

UNITED NATIONS. Human Rights Council. Ibidem. O Relator Especial acredita que a Internet um dos instrumentos mais poderosos do sculo 21 para aumentar a transparncia na conduo do poderoso acesso informao, e para facilitar a participao ativa dos cidados na construo de sociedades democrticas. Traduo livre. 123 Artigo 19 - Todo ser humano tem direito liberdade de opinio e expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. Traduo livre. 124 Artigo 19, 2 - Toda pessoa ter direito liberdade de expresso; esse direito incluir a liberdade de procurar, receber e difundir informaes e ideias de qualquer natureza, independentemente de consideraes de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em 0forma impressa ou artstica, ou qualquer outro meio de sua escolha. Traduo livre. 125 Cf. Lei francesa Loi favorisant la diffusion et la protection de la cration sur internet), Conseil Constitutionnel, 10 June 2010. Disponveis em: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/ anglais/2009_580dc.pdf> verso em ingls ou em <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseilconstitutionnel/francais/les-decisions/2009/decisions-par-date/2009/2009-580-dc/decision-n-2009-580-dc-du-10juin-2009.42666.html> verso em francs. Acessos em: 12 nov. 2012. 126 Cf. Lei britnica Digital Economy Act 2010, sections 3 -16.

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A Suprema Corte da Costa Rica reconheceu a relevncia e, por conseguinte, a fundamentalidade do acesso s tecnologias da informao e da comunicao. Segundo a corte costa-riquenha a Internet meio facilitador para o exerccio de direitos fundamentais assim com ela prpria um direito fundamental, confiramos excerto da deciso:
Sin temor a equvocos, puede afirmarse que estas tecnologas han impactado el modo en que el ser humano se comunica, facilitando la conexin entre personas e instituciones a nivel mundial y eliminando las barreras de espacio y tiempo. En este momento, el acceso a estas tecnologas se convierte en un instrumento bsico para facilitar el ejercicio de derechos fundamentales como la participacin democrtica (democracia electrnica) y el control ciudadano, la educacin, la libertad de expresin y pensamiento, el acceso a la informacin y los servicios pblicos en lnea, el derecho a relacionarse con los poderes pblicos por medios electrnicos y la transparencia administrativa, entre otros. Incluso, se ha afirmado el carcter de derecho fundamental que reviste el acceso a estas tecnologas, 127 concretamente, el derecho de acceso a la Internet o red de redes.

No velho continente, o parlamento helnico recentemente revisou sua Constituio atribuindo novas interpretaes a vrios dispositivos, dentre os quais esto o artigo 5A - I e II, que afirmam que todas as pessoas tem o direito de participar na sociedade da informao e que o Estado tem a obrigao de facilitar a produo, o intercmbio, a difuso e o acesso informao por via eletrnica (Internet). Confiramos no texto disponibilizado em ingls no stio do parlamento grego.
Article 5A I. All persons have the right to information, as specified by law. Restrictions to this right may be imposed by law only insofar as they are absolutely necessary and justified for reasons of national security, of combating crime or of protecting rights and interests of third parties. II. All persons have the right to participate in the Information Society. Facilitation of access to electronically transmitted information, as well as of the production, exchange and diffusion thereof, constitutes an obligation of the State, always in observance of the guarantees of articles 9, 9A and 128/129 19.

Colhemos matrias jornalsticas nas mdias digitais de pases que caminham no rumo de no s reconhecer, mas tambm de garantir o acesso informao e a

127

COSTA RICA. Sala Constitucional de La Corte Suprema de Justicia. Recurso de amparo. Sentencia: 12790. Expediente: 09-013141-0007-CO. Redactor: Ernesto Jinesta Lobo. 30/07/2010. Disponvel em: <http://www.poder-judicial.go.cr/>. Acesso em: 12 nov. 2012. 128 GRCIA. The Constitution of Greece. As revised by the parliamentary resolution of May 27th 2008 of the VIIIth Revisionary Parliament. Disponvel em: <http://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/f3c70a23-7696-49db9148-f24dce6a27c8/001-156%20aggliko.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2012. 129 Art. 5 A, 1 - Todas as pessoas tm o direito informao, como especificado por lei. Restries a este direito pode ser imposta por lei na medida em que eles so absolutamente necessria e justificada por razes de segurana nacional, de combater o crime ou de proteger os direitos e interesses de terceiros. 2- Todas as pessoas tm o direito de participar na sociedade da informao. Ter facilidato o acesso informao por via electrnica, bem como da produo, intercmbio e difuso do mesmo, constitui uma obrigao do Estado, sempre com observncia das garantias de artigos 9, 9A e 19. (Traduo livre. Grifado.)

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comunicao por meio da rede global de computadores. Finlndia,131 a Frana,132 e a Espanha.133

Citamos a Estnia,130 a

Portanto, a Internet a nova fronteira na luta de um nmero cada vez maior de Estados e da ONU pela defesa dos direitos fundamentais de liberdade de expresso e comunicao, segundo fixado no Artigo 19 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, que todo indivduo tem direito liberdade de opinio e de expresso, que este direito inclui o de no ser molestado por causa de suas opinies, o de investigar e receber informaes e opinies e o direito de difundi-las, sem limitao de fronteiras, por qualquer meio de expresso. Assim, reafirmamos a universalidade, indivisibilidade e inter-relao de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais,134 notadamente o acesso Internet, a liberdade de expresso e de comunicao. 3.4 O acesso Internet como Direito Fundamental Neste tpico pretendemos demonstrar como e porque o acesso Internet e as redes relacionadas devem ser consideradas Direito Fundamental sob a gide da nova tendncia doutrinria internacional e de fatos sociais. Antes de tudo, interessante fazermos uma pergunta: afinal de contas, o que representa hoje a Internet na vida das pessoas? Arriscamos a responder que ela [a Internet] sobre tudo o surgimento de um novo paradigma, uma nova forma de organizao da sociedade que tem por objetivo buscar o desenvolvimento a partir do processamento da informao e de comunicao de

130

A Estnia, pequeno pas parlamentarista de pouco mais de 1,3 milhes de habitantes que ficou independente da antiga Unio Sovitica em 1991, seus jovens de hoje enxergam a internet com uma manifestao de algo mais do que um servio, com um smbolo da democracia e da liberdade. Conferir estas duas matrias que retratam bem o momento social em que a populao estoniana convive com as tecnologias da informao. LUNGESCU, Oana. Estonia leads internet revolution. BBC News. Estonia, 7 April 2004. <http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/3603943.stm>. e KINGSLEY, Patrick. How tiny estonia stepped out of USSR's shadow to become an internet titan. The european country where skype was born made a conscious decision to embrace the web after shaking off soviet shackles. The Guardian. Series: Battle for the internet. 15 April 2012. Disponvel em: <http://www.guardian.co.uk/technology/2012/apr/15/estonia-ussr-shadow-internet-titan>. Acessos em: 17 dez. 2012. 131 AHMED, Saeed. Fast Internet access becomes a legal right in Finland. CNN. CNN Tech. 15 October 2009. Disponvel em: <http://articles.cnn.com/2009-10-15/tech/finland.internet.rights_1_internet-access-fast-internetmegabit?_s=PM:TECH>. Acesso em: 12 nov. 2012. 132 BREMNER, Charles. Top French court rips heart out of Sarkozy internet law. The Times. The Times Technology. Paris, 11 June 2009. Disponvel em: <http://www.thetimes.co.uk/tto/technology/article1859561.ece>. Acesso em: 12 nov. 2012. 133 MORRIS, Sarah. Spain govt to guarantee legal right to broadband. Reuters. Madrid, 17 november 2009. Disponvel em: <http://www.reuters.com/article/2009/11/17/spain-telecoms-idUSLH61554320091117>. Acesso em: 12 nov. 2012. 134 SELAIMEN, Graciela; LIMA, Paulo Henrique (Org.). Cpula mundial sobre a sociedade da informao: Um tema de tod@s. Rio de Janeiro: RITS, 2004. p. 43.

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smbolos,135 alm de representar uma mudana qualitativa radical no que se refere ao acesso ao conhecimento, cultura e informao. O professor Castells minucia com as seguintes palavras as transformaes na sociedade provocadas pela Internet:
A comunicao consciente (linguagem humana) o que faz a especificidade biolgica da espcie humana. Como nossa prtica baseada na comunicao, e a Internet transforma o modo como nos comunicamos, nossas vidas so profundamente afetadas por essa nova tecnologia da comunicao. Por outro lado, ao us-la de muitas maneiras, ns transformamos a prpria Internet. Um novo padro sociotcnico emerge 136 dessa interao.

Da sua rara ctedra de cientista social, o professor Castells afirma a essencialidade da Internet na sociedade da informao a qual vivemos, no entanto, tal afirmao para os cientistas do Direito, pode ser entendida como a imbricao dos direitos fundamentais comunicao e informao com o do acesso Internet. Cito-o.
A Internet o tecido de nossas vidas. Se a tecnologia da informao hoje o que a eletricidade foi na Era Industrial, em nossa poca a Internet poderia ser equiparada tanto a uma rede eltrica quanto motor eltrico, em razo de sua capacidade de distribuir a fora da informao por todo o domnio da 137 atividade humana.

Verificamos que a disseminao da Internet est sendo um dos maiores e mais importantes fenmenos sociais do mundo contemporneo, qui de todos os tempos. , portanto, incontestvel que vivemos em uma poca onde a gerao, a posse e o controle da informao e do conhecimento so fundamentais para o pleno desenvolvimento humano.138 No temos que estranhar, pois, o novo capital passa a ser a
135

Manuel Castells faz boa explicao do modo de produo de riqueza, desde o modo agrrio at o modo informacional hodierno, que tem como matria-prima para produo de riqueza a gerao e circulao de informao, confira. Cada modo de desenvolvimento definido pelo elemento fundamental promoo da produtividade no processo produtivo. Assim, no modo agrrio de desenvolvimento, a fonte de incremento de excedente resulta dos aumentos quantitativos da mo-de-obra e dos recursos naturais (em particular a terra) no processo produtivo, bem como da dotao natural desses recursos. No modo de desenvolvimento industrial, a principal fonte de produtividade reside na introduo de novas fontes de energia e na capacidade de descentralizao do uso de energia ao longo dos processos produtivos e de circulao. No novo modo informacional de desenvolvimento, a fonte de produtividade acha-se na tecnologia de gerao de conhecimento, de processamento da informao e de comunicao de smbolos. (Grifei) CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. 10 ed. Traduo Roneide Venancio Majer. So Paulo: Paz e Terra, 2007. p. 53. 136 CASTELLS, Manuel. A galxia da Internet: reflexes sobre a internet, os negcios e a sociedade. Rio de Janeiro: Zahar, 2003. p. 10. 137 CASTELLS, Manuel. Ibidem. p. 7. 138 O professor Yochai Benkler demonstra a essencialidade da informao para o desenvolvimento da sociedade, alm de revelar as transformaes pelas quais a economia e a sociedade necessariamente passam, em face do exerccio da revoluo causada pela Internet. Confiramos: Informao, conhecimento e cultura so centrais para a liberdade e o desenvolvimento humanos. O modo pelo qual eles so produzidos e compartilhados em nossa sociedade afeta criticamente nossa viso acerca do estado do mundo, como e como poderia ser; quem decide essas questes; e como ns, quanto s sociedades e polticas, compreendemos o que pode e deve ser feito. Por mais de 150 anos, democracias modernas complexas dependero em grande medida de uma

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informao. As sociedades e/ou pases que produzem informao/conhecimento esto em condio de vantagem frente aos que no possuem, comumente quem detm informao controla os que no tm. Este domnio se d por diversos mecanismos, dentre os quais a sujeio econmica e cultural. Citamos como exemplo a Apple, a empresa mais valiosa do mundo, em todos os tempos.
139

Notrio e impressionante a fora econmica e cultural desta empresa de

tecnologia da informao para criar necessidades e ditar comportamentos, contando com uma legio de fiis usurios ao derredor do mundo. A empresa citada tem faturamento anual superior ao PIB de muitos pases da frica, tamanha a concentrao de capital.140 No entanto, estamos no rumo certo? Afirma o professor polons de direitos humanos e internacional Janusz Simonides que
[...] os caminhos da informao s trazem resultados positivos quando so acessveis. Atualmente, as diferenas e as desigualdades entre os pases industrializados e os pases em desenvolvimento esto se aprofundando. J se pode notar um novo tipo de excluso e pobreza: a excluso da 141 informao e a pobreza de informao.

economia industrial da informao para essas funes bsicas. Na ltima dcada e meia, ns comeamos a ver uma mudana radical na organizao da produo de informao. Possibilitada pelo avano tecnolgico, estamos comeando a enxergar uma srie de adaptaes econmicas, sociais e culturais que torna possvel uma transformao radical no modo pelo qual ns construmos o ambiente informacional que ocupamos como indivduos autnomos, cidados e membros de grupos culturais e sociais. Parece ultrapassado falar hoje na revoluo da internet. Em alguns crculos acadmicos, possivelmente ingnuo. Entretanto, no deveria ser. A mudana ocasionada pelo ambiente informacional em rede profunda. estrutural. Ela alcana os fundamentos de como os mercados e as democracias liberais co-evoluram por quase dois sculos. Grifei. BENKLER, Yochai. The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom. New Haven and London: Yale University Press, 2006. p. 1. Traduo livre. 139 APPLE SE TORNA A EMPRESA MAIS VALIOSA DE TODOS OS TEMPOS. As aes da companhia americana foram negociadas a US$ 665, elevando a soma desses papeis para US$ 623 bilhes. Jornal Nacional. Rio de Janeiro. Edio 20 agosto 2012. Disponvel em: <http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2012/08/apple -se-torna-empresa-mais-valiosa-de-todos-os-tempos.html>. Acesso em: 12 nov. 2012. 140 Larry Ellison, presidente da Oracle, gigante da tecnologia da informao, figura entre os dez mais com US$18 bilhes. Michael Dell, da Dell, fabricante de computadores, acumulou US$ 18 bilhes este ano. A fortuna de Jeff Bezos, dono da megaloja virtual Amazon.com, pulou de US$ 3 para US$ 5,1 bilhes. E David Filo, cofundador do portal Yahoo!, triplicou seu capital: US$ 1,6 bilho. No lado oposto desta concentrao de capital est a realidade da distribuio dos recursos para o desenvolvimento da Sociedade da Informao. Atualmente, os pases do norte, com 16% da populao mundial, detm cerca de 80% do rendimento mundial. SELAI MEN, Graciela; LIMA, Paulo Henrique (Orgs.). Op. cit. p. 13. 141 SYMONIDES, Janusz (Org). Direitos Humanos: novas dimenses e desafios. Braslia: UNESCO Brasil, Secretaria Especial dos Direitos Humanos. 2003. pg. 52-53.

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Minimizaramos ou at reverteramos o quadro acima apontado pelo professor Janusz Simonides se consideramos a Internet no apenas como um modismo ou mais uma forma de diverso e passa tempo, mas como um dos mais importantes fenmenos sociais a qual pode e deve ser usada para
[...] construir uma sociedade da informao centrada no ser humano, inclusiva e orientada ao desenvolvimento, em que todos possam criar, consultar, utilizar e compartilhar a informao e o conhecimento para que as pessoas, as comunidades e os povos possam desenvolver seu pleno potencial na promoo de seu desenvolvimento sustentvel e melhorar sua qualidade de vida, de acordo com os objetivos e princpios da Carta das Naes Unidas e respeitando e defendendo plenamente a Declarao 142 Universal dos Direitos Humanos.

Em que pese opinies contrrias, com as de Vinton Cerf, criador do padro TCP/IP e apontado como um dos pais da Internet, que em artigo143 defende que a Internet no deve ser considerada um direito fundamental. Para Cerf, o acesso s redes apenas um meio para que o cidado alcance seus direitos, mas no um direito. Data venia, discordamos da opinio do cientista da computao, pois o seu erro est em qualificar esse novo fenmeno social que a Internet como uma simples tecnologia. O respeitado professor Slvio Meira, ao contrrio de Vinton Cerf, eleva a Internet da categoria de tecnologia para um patamar de fenmeno social transformador.
[...] a internet e a web so mais do que tecnologias, so prenncio de um ambiente global onde a terra [toda] e a humanidade [inteira] fazem muito mais sentido e so mais sustentveis do que cada um, isolado, preso na 144 sua vila de crenas.

Portanto, consideramos errneo o entendimento simplista do funcionamento da Internet. Pois as redes criam um mundo virtual que , essencialmente, um novo espao social, onde as informaes circulam sem qualquer distino econmica ou hierrquica, configurando um meio de criao e disseminao de informao legitimamente democrtica.

142

WORLD SUMMIT ON THE INFORMATION SOCIETY. Declaration of Principles. Building the Information Society: a global challenge in the new Millennium. 12 December 2003. Original: English. Traduo livre. Disponvel em: <http://www.itu.int/wsis/docs/geneva/official/dop.html>. Acesso em: 12 nov. 2012. Traduo livre. 143 CERF, Vinton G. Internet Access Is Not a Human Right. The New York Times . The opinion pages. Reston, Virginia. January 4, 2012. Disponvel em: <http://www.nytimes.com/2012/01/05/opinion/internet-access-is-not-ahuman-right.html?_r=1>. Acesso em 12 nov. 2012. 144 MEIRA, Silvio. Os governos, a ITU e o controle da Internet. Terra magazine. Dia a dia, bit a bit. Disponvel em: <http://terramagazine.terra.com.br/silviomeira/blog/2012/02/24/os-governos-a-itu-e-o-controle-da-internet/>. Acesso em 12 nov. 2012.

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Verificamos, mormente na ltima dcada, um salto triplo dado pelas tecnologias da informao (TIs) que tm tornado os computadores, de objetos coadjuvantes a verdadeiras peas fundamentais rotina das pessoas. Como mostra pesquisa145 coordenada pelo professor Fernando Meirelles da FGV-EAESP, existe 99 milhes de computadores em uso no Brasil, isto , 1 computador para cada 2 habitantes. O total em uso dobrou em 4 anos. Em 2012 estima vendas de 17,9 milhes de unidades: uma por segundo. Em at 6 anos teremos 1 computador por habitante. Tambm vislumbramos uma ruptura de modelos de comportamento at ento slidos, quando a Internet j tem mais audincia que a televiso entre os brasileiros conectados. o que revela um estudo que investigou como os nossos 80 milhes de internautas navegam pela web.146 Estas modificaes acontecidas em qualquer realidade social criam necessidades e adaptaes que culminam como nascimento, e agora tambm o crescimento, dos direitos do homem [que] so estreitamente ligados transformao da sociedade, como a relao entre proliferao dos direitos do homem e o desenvolvimento social [...].147 Notamos diversos pontos relevantes que credenciam a Internet como Direito Fundamental, notadamente nos valores da cidadania e da dignidade da pessoa humana, dispostos no art. 1, II e III da Carta Magna. Percebemos estreita vinculao da Internet com o exerccio da cidadania, tendo os direitos polticos, em destaque a Lei 12.527 (Lei de Acesso Informao Pblica) que garante a qualquer cidado ter acesso a documentos e informaes que estejam sob a guarda de rgos pblicos, em todos os poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) e nveis de governo (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). Os pedidos de informao podem ser feitos diretamente nos rgos, nos SICs (Servio de Informaes ao Cidado), ou na forma eletrnica, por meio da Internet no portal www.acessoainformacao.gov.br. Segundo o ministro-chefe da Controladoria Geral da Unio, Jorge Hage, a lei de acesso informao pblica o primeiro passo de uma revoluo na relao entre a

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MEIRELES, Fernando S. 23 Pesquisa Anual do Uso de TI 2012. Fundao Getlio Vargas. Escola de Administrao de Empresas de So Paulo. So Paulo. 2012. Disponvel em: <http://eaesp.fgvsp.br/sites/eaesp.fgvsp.br/files/GVpesqTI2012PPT.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2012. 146 MARANHO, merson. Hbitos de um brasil conectado. A Internet j tem mais audincia que a televiso entre os brasileiros conectados. O Povo Online. Fortaleza, 20 maio de 2012. Disponvel em: <http://www.opovo.com.br/app/opovo/tendencias/2012/05/19/noticiasjornaltendencias,2842391/habitos-de-umbrasil-conectado.shtml>. Acesso em: 12 nov. 2012. 147 BOBBIO, Norberto. Op. cit., 1992, p. 73.

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sociedade e o setor pblico,148 afirma tambm que, trata-se de um instrumento fundamental para a consolidao da democracia no Pas, pois a nova lei regulamenta princpio constitucional segundo o qual o cidado o verdadeiro dono da informao pblica, enquanto a Administrao Pblica apenas sua depositria. Indubitvel e notrio o uso da internet para a contribuio da publicidade, da transparncia e da cidadania em um regime de direito, pois [...] so vitais para a democracia, para o controle da corrupo e para assegurar a prestao de contas na esfera pblica.149 Na mesma esteira dos direitos polticos, vemos que nas eleies municipais de 2012, os resultados nacionais foram conhecidos em poucas horas, tendo as

telecomunicaes e a Internet desempenhado papel fundamental. Instigados ficamos em apenas suscitar, pois foge ao escopo do presente trabalho alm de, faltar-nos maior arcabouo terico e metodolgico para o desenvolvimento, que a utilizao da Internet na concretizao da Teledemocracia (na vertente de o voto pela Internet,150/151 at mesmo para o resgate do longnquo instituto da democracia direta, tendo em vista a crescente descrena dos polticos e de suas casas legislativas)152 e da Teleadministrao (atos administrativos eletrnicos) bem como do Governo Eletrnico (e-Gov).153

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CONTROLADORIA GERAL DA UNIO. Lei de Acesso Informao entra em vigor hoje. Braslia. 16 maio 2012. Disponvel em: <http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2012/noticia06612.asp>. Acesso em: 12 nov. 2012. 149 MENDEL, Toby. Liberdade de Informao: um estudo de direito comparado. 2 ed. Braslia: UNESCO, 2009. p. 58. 150 Em 2007 o pequeno, mas moderno pas bltico da Estnia tornou-se o primeiro pas a usar a internet em votao nas eleies parlamentares. ESTONIA CLAIMS NEW E-VOTING FIRST. Estonia has become the first country to use internet voting in parliamentary elections. BBC News. Europe, 1 March 2007. Disponvel em: <http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/6407269.stm>. acesso em: 17 dez. 2012. 151 Seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil instalou no dia 30 de novembro, uma comisso de estudos para implantao do voto por computador. ROVER. Tadeu. Sem filas. OAB-SP quer implantar voto por computador. Consultor Jurdico. So Paulo. 30 nov. 2012. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-nov30/oab-sp-implantar-voto-computador-proxima-eleicao>. Acesso em: 05 dez. 2012. 152 [O mensalo] foi "o mais atrevido e escandaloso esquema de corrupo e de desvio de dinheiro pblico flagrado no Brasil". Roberto Gurgel, Procurador-Geral da Repblica em manifestao formal antes do incio do julgamento da ao penal 470. SELIGMAN, Felipe. Mensalo foi o maior caso de corrupo do pas, diz Gurgel. Folha de So Paulo. So Paulo. 28 julho 2012. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/57086mensalao-foi-o-maior-caso-de-corrupcao-do-pais-diz-gurgel.shtml>. Acesso em: 12 nov. 2012. 153 Sobre Teledemocracia e Teleadministrao consultar a obra Ciberciudadan@ o ciudadan@.com? do constitucionalista espanhol Antonio Enrique Prez Luo e sobre Governo eletrnico (e-Gov) ver livro O Governo Eletrnico e suas mltiplas facetas de Aires Jos Rover e Fernando Galindo.

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Vemos tambm que o Poder Judicirio utilizar cada vez mais a Internet,154 tendo em vista a lei 11.491/2006 que regula indistintamente o processo eletrnico nas trs esferas a civil, a penal e a trabalhista. Portanto, em muitos casos, para ter acesso justia, far-se- necessrio no mnimo um meio de acesso rede mundial de computadores. Vislumbramos aqui o direito fundamental ao acesso justia e a prestao jurisdicional, deveras lesados, seno inviabilizados, se aos brasileiros no forem facilitados/disponibilizados recursos para conectarem-se Internet. A Internet tambm propicia, de forma direta ou indireta a depender do caso concreto, a realizao da dignidade da pessoa humana, quando facilita a realizao de condies bsicas para a satisfao do direito a educao, ao acesso a cultura, ao lazer, a informao, ao conhecimento, ou seja, quando ocorre a incluso social por meio da incluso digital. Vemos que, sem acesso a Internet o indivduo estar privado de usufruir diversos servios de informao oferecidos na web tais como, educao distncia, bibliotecas digitais, inscrio em concurso pblico, certides,155 correio eletrnico, redes
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So inmeros os fatos que atestam que a operacionalizao da Justia lana mos cada vez mais das tecnologias da comunicao e informao, notadamente pela Internet, na consecuo de suas atividades, desta forma, quebrando verdadeiros paradigmas. Confiramos: TJMG IMPLANTAR PROCESSO ELETRNICO AT AGOSTO DE 2013. Disponvel em: ttp://www.tjmg.jus.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=53779; JUSTIA DO TRABALHO DO PARAN INICIA IMPLANTAO DO PROCESSO JUDICIAL ELETRNICO. Disponvel em: http://www.trt9.jus.br/internet_base/noticia_crudman.do?evento=Editar&chPlc=27 43734; JUSTIA DO TRABALHO REALIZA PRIMEIRA AUDINCIA TOTALMENTE VIRTUAL. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/21534-justica-do-trabalho-realiza-primeira-audiencia-totalmente-virtual; OAB DISPONIBILIZA AOS ADVOGADOS CONSULTA SOBRE PROCESSO ELETRNICO. Disponvel em: http://www.oab.org.br/noticia/24705/oab-disponibiliza-aos-advogados-consulta-sobre-processo-eletronico; PRIMEIRAS AUDINCIAS DO PJE EM CUIAB REPRESENTAM QUEBRA DE PARADIGMA. Disponvel em: http://portal.trt23.jus.br/ecmdemo/public/trt23/detail?content-id=/repository/collaboration/sites%20content/live/ trt23/web%20contents/Noticias/primeiras-audiencias-no-pje-em-cuiaba-representam-uma-quebra-de-paradigma; TST PRIMEIRO TRIBUNAL A TRANSMITIR SESSO PELO FACEBOOK. Disponvel em: http://tst.jusbrasil.com.br/noticias/100061674/tst-e-primeiro-tribunal-a-transmitir-sessao-pelo-facebook. Todos os links foram acessados em: 12 nov. 2012. 155 Exemplo de certides de utilidade pblica que so disponibilizadas pela rede mundial de computadores: CONSULTA CERTIDO NEGATIVA DE DBITO (CND)/CERTIDO POSITIVA DE DBITO COM EFEITOS DE NEGATIVA (CPD-EN) disponvel em http://www010.dataprev.gov.br/cws/contexto/cnd/cnd.html; CERTIDO NEGATIVA DE DBITOS DE TRIBUTOS E CONTRIBUIES FEDERAIS. Disponvel http://www.receita.fazend a.gov.br/aplicacoes/ATSPO/certidao/; DELEGACIA ELETRNICA DA SECRETARIA DE SEGURANA PBLICA E DEFESA SOCIAL DO CEAR. BOLETIM ELETRNICO DE OCORRNCIA. Disponvel em http://www.delegaciaeletronica.ce.gov.br/beo/index.jsp; CERTIDO DO IPVA. DETRAN CEAR. Disponvel em https://www.sefaz.ce.gov.br/content/aplicacao/internet/servicos_online/ipva/aplic/default_da.asp; CERTIDO DA JUSTIA ELEITORAL. Disponvel em: http://www.tre-ce.jus.br/eleitor/certidoes/certidoes; CERTIDO CONJUNTA DE DBITOS RELATIVOS A TRIBUTOS FEDERAIS E DVIDA ATIVA DA UNIO. Disponvel em http://www.receita.fazenda.gov.br/aplicacoes/atspo/certidao/cndconjuntainter/InformaNICertidao.asp?Tipo=2; CERTIDO CONJUNTA DE DBITOS RELATIVOS A TRIBUTOS FEDERAIS E DVIDA ATIVA DA UNIO (exceto contribuies previdencirias). Disponvel em http://www.receita.fazenda.gov.br/grupo2/certidoes.htm; CERTIDO NEGATIVA - PESSOA FSICA (CPF). Disponvel em http://www.receita.fazenda.gov.br/ guiacontribuinte/cn_pf.htm; CERTIDO CONJUNTA PGFN E RFB. Disponvel em http://receita.fazenda.gov.br/ aplicacoes/atspo/certidao/certaut/cndconjunta/confirmaautenticcndsolicitacao.asp?origem=pf; CERTIDO NEGATIVA NA JUSTIA FEDERAL CEAR. Disponvel em http://www.jfce.jus.br/certidao-online/emissaocertidao.aspx; CERTIDO CRIMINAL NEGATIVA NA JUSTIA ESTADUAL CEAR. Disponvel em http://www4.tjce.jus.br/siscertidao/. Todas as certides acessadas em 12 de novembro de 2012 nos respectivos endereos eletrnicos.

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sociais, banco on-line, comrcio eletrnico, trabalho distncia, ou seja, uma leva cada vez maior de servios que, como aponta o cientista Silvio Meira, nos prximos dez anos, todos os servios que ns conhecemos vo para a internet, usando o conjunto de tecnologias que a gente chama de computao em nuvem,156 portanto, os servios disponibilizados pelas tecnologias da informao no estaro acessveis para estas pessoas, sendo assim, alijados de participa da sociedade da informao, quando perdero tambm oportunidade de exercer sua cidadania.157 Negar ou negligenciar o acesso rede mundial de computadores perder a chance de enfrentar e superar, na nova sociedade, velhas e novas desigualdades, pois atualmente h o
[...] aprofundamento de desigualdades sociais, desta vez, sobre o eixo do acesso informao. O ritmo do avano tecnolgico no alvorecer do novo paradigma tem sido, sob qualquer tica, extraordinrio. O ritmo de expanso da Internet no mundo levou apenas um tero do tempo que precisou o rdio para atingir uma audincia de 50 milhes de pessoas (Quau, 1999). A reduo dos preos dos computadores por volume de capacidade de processamento facilitou grandemente essa difuso, mas no permitiu ainda superar a relao entre nvel de renda e acesso s novas 158 tecnologias.

Quanto operacionalizao do acesso Internet, de compreenso relativamente fcil quando cotejado com o art. 225 da Constituio que prev direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e do art. 5, VI quando assegurado o direito liberdade de credo. Como se percebe, o direito de acesso rede mundial de computadores se concretiza com a disponibilizao de meios tecnolgicos para a conexo de qualquer dispositivo, seja desktop, tablet, iphone, etc. Portanto, a fundamentalidade do acesso rede de suma relevncia, em razo das satisfaes oferecidas s diversas necessidades surgidas na sociedade da informao. Hoje, no h alternativa mais profcua para a potencializao dos Direitos Fundamentais do que o uso da Internet.

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MEIRA, Slvio. Brasil tira pouco proveito da nuvem. Fortaleza: 2012. Dirio do Nordeste. Tecno. Entrevista com Silvio Meira. 05 novembro 2012. Disponvel em: <http://diariodonordeste.globo.com/materia.asp?codigo=1200052>. Acesso em 12 nov. 2012. 157 Cf. nota de rodap 75 sobre Lei de acesso informao de rgos pblicos, exemplo de exerccio da cidadania, fiscalizao e controle dos atos da administrao pblica. 158 WERTHEIN, J. A Sociedade da Informao e seus desafios. In: Revista Cincia da Informao, Braslia, v. 29, n. 2, p. 71-77, maio/ago. 2000.

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4 CONCLUSO As atuais transformaes na sociedade causadas, principalmente, pelas tecnologias da informao so inmeras, merecendo diversos estudos em todas as reas do saber. Sendo que, no limiar do sculo XXI, essas significativas e rpidas transformaes nos chamaram a ateno, tendo a rede mundial de computadores como pedra angular, quando cria uma nova esfera pblica com 2,3 bilhes de usurios (novembro de 2012), um novo tecido comunitrio virtual em que no h limites geogrficos e temporais, onde a informao circula de forma democrtica em tempo real e sem fronteiras, onde a gerao, a posse e a circulao de informao denotam poder, onde a prpria Administrao Pblica se obriga a usar a rede em consecuo aos princpios constitucionais da eficincia e publicidade, mesmo para o Poder Judicirio, no vemos outro caminho, seno o da informatizao. Esta a fora inevitvel da Rede na sociedade em rede. Vivemos o momento em que o mundo se conecta e quer se conectar cada vez mais, percebemos isso quando quatro entre cinco adultos no mundo consideram o acesso internet um direito fundamental do ser humano, segundo uma pesquisa realizada em 26 pases para o Servio Mundial da BBC, a mesma pesquisa revela que o brasileiro um dos povos que mais defendem este ponto de vista, com 91% dos entrevistados concordando com o direito de acesso Internet. Portanto, fica naturalmente assinalada, em virtude do contexto atual da vida cotidiana, acima exposto, uma real necessidade dos indivduos de acesso Internet. Vivemos o Zeitgeist da sociedade informacional, este termo alemo cuja traduo significa esprito da poca, esprito do tempo ou sinal dos tempos, mostra-nos o momento intelectual e cultural a qual estamos, quando o acesso informao e internet esto cada vez mais presentes e indispensveis para as pessoas. As novas tecnologias de informao e comunicao aumentam

significativamente a velocidade da dinmica natural da sociedade. Como o Direito vem sempre a reboque dos fenmenos sociais, assim para fazer valer o incipiente direito bsico de acesso informao e Internet, no necessrio mais produo legislativa, seja no formato de leis ou de emendas Constituio basta os magistrados e os tribunais lanarem mo dos princpios explcitos e implcitos presentes no esprito do nosso tempo para compreenderem que a Internet um Direito Fundamental. A efetivao dos Direitos Fundamentais torna-se cada vez mais ligada nova esfera pblica virtual. O direito a liberdade informtica ensejam a liberdade de expresso na

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rede mundial de computadores, assim como o direito de acesso informao que nela circula, ambos contribuem para o concretizao dos princpios norteadores da administrao pblica (publicidade, transparncia, eficincia) e fortalecimento dos institutos do Estado Democrtico de Direito.

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