Universidad Arturo Prat

Facultad Cs. Jurdicas

SEGURIDAD JURIDICA Y CONTRATACION ELECTRONICA

Camila Mora Cortez* e-mail: camilamoracortez@gmail.com

RESUMEN La contratacin por medios electrnicos surge como consecuencia de las nuevas tecnologas disponibles como medio de comunicacin para la persona humana. Es correcto sealar entonces, que a mayor desarrollo tecnolgico, nos vemos expuestos a mas transgresiones o abusos de ndole electrnico ,para este caso en particular; por lo cual es necesario, tener la certeza de que los actos celebrados a travs de estos nuevos medios, tengan anlogos efectos y resguardos que aquellos celebrados por medios tradicionales. La sociedad ha adoptado rpidamente las nuevas tecnologas y esta forma de entenderse, lo que a su vez ha sido impulsado por su utilizacin en los negocios. Sin embargo, su masificacin ha hecho necesario revisar las legislaciones, partiendo por los temas de certeza y seguridad, tanto en materia de certeza fsica de quien se est comunicando, y certeza lgica de que la comunicacin no ha sido interferida.1 Es por ello, que en el presente ensayo y en forma breve, daremos preferentemente, cuenta sobre el contrato electrnico y los mecanismos de seguridad presentes en nuestra legislacin.

I. LA CONTRATACION POR MEDIOS ELECTRONICOS: EL CONTRATO ELECTRONICO Delimitar lo que debe entenderse por contrato electrnico no es una cuestin fcil, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de un concepto cuyos componentes tecnolgicos se encuentran en permanente evolucin, y sobre el cual puede incluso dudarse de su existencia o utilidad como categora conceptual autnoma . (cita de pinochet olave formacion del consentimiento electronico 1) Iigo de la Maza Gazmuri sostiene que puede hablarse de un contrato celebrado por medios electrnicos cuando tanto la oferta como la aceptacin, fueron emitidas electrnicamente. Cuando la oferta se emite a travs de una pagina web y la aceptacin se produce en dicho sitio, entonces existe un supuesto electrnico.ii Segn Davara contrato electrnico o contratacin electrnica es: aquella que se realiza mediante la utilizacin de algn elemento electrnico cuando ste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o el desarrollo o interpretacin futura del acuerdo. En un sentido similar entienden la nocin diversos autores, concluyendo que cualquier contrato celebrado a travs de medios electrnicos es un contrato electrnico. Lo importante, en consecuencia, es que la voluntad haya sido exteriorizada por cualquier clase de medios que puedan calificarse de electrnicos: lo que conllevar como consecuencia natural la posibilidad de archivo y transmisin electrnica del mismo.iii

Pese a lo expuesto en el prrafo anterior, la doctrina en relacin a la amplitud del concepto contratacin electrnica, no es conteste. Por lo cual se hace necesario, poner atencin en que todo contrato celebrado por medios electrnicos no puede ser catalogado como electrnico propiamente tal. Pinochet Olave seala que es necesario distinguir entre contrato electrnico y contrato informatico, aquella discrepancia se da en razn del objeto en que recae el negocio jurdico; ser informatico aqul cuyo objeto es un bien o servicio informtico o aqul, en el que al menos una de las prestaciones de las partes tenga por objeto un bien o servicio informtico. Este tipo de contratos, en principio no podra catalogarse como electrnico propiamente tal, ya que debemos tener en consideracin que podr considerarse contrato informtico aquel que sea perfeccionado incluso por un medio tradicional, con tal que su objeto diga relacin con bienes o servicios informticos. Dejamos entrever que existe una asociacin en el uso del lenguaje cuando hablamos de electrnico o informatico a nivel sociocultural, por otra parte desde una ptica jurdica son conceptos discrepantes. De lo anteriormente sealado, es posible colegir, que en el ordenamiento jurdico chileno aun no se ha establecido un concepto mayoritario de contrato electrnico, ya que es difcil elaborarlo, sobre todo si tenemos en considerac in el uso del lenguaje tecnolgico, que a lo largo de este siglo XXI, ha tenido un desarrollo a gran escala. Dada la fuerte carga de componentes tecnolgicos del concepto de contrato electrnico y la rapidez con que evoluciona la tecnologa se ha considerado aconsejable, a la hora de trabajar con conceptos jurdicos que se relacionan con la tcnica y sus avances, tener en cuenta el denominado principio de neutralidad tecnolgica, segn el cual debe intentarse hacer las menos remisiones posibles a aspectos tcnicos con el objeto de que la normativa no quede obsoleta rpidamente junto con la tecnologa existente al tiempo de su entrada en vigor. iv II. VIAS ELECTRONICAS En relacin al tem anterior, podemos decir entonces, que un contrato electrnico es aquel en cuya virtud la voluntad ha sido expresada por medios electrnicos, en consiguiente surge la pregunta que se entiende por vas electrnicas. Para tal efecto, la Directiva 2000/31/CE sobre Comercio Electrnico v dispone en su artculo I: A efectos de la presente directiva, se entender por () n2 servicio: todo servicio de la sociedad de la informacin, es decir, todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneracin, a distancia, por va electrnica y a peticin individual de un destinatario de servicios. A efectos de la presente definicin, se entender por: por va electrnica, un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos electrnicos de tratamiento (incluida la compresin digital) y de almacenamiento de datos y que se transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios pticos o cualquier otro medio electromagntico . A su vez, en la legislacin chilena, nos encontramos con la ley 19.799 sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma, la cual dispone en su articulo 2 letra a) : Para los efectos de esta ley se entender por: a) Electrnico: caracterstica de la tecnologa que tiene capacidades elctricas,digitales,magnticas,inalmbricas,pticas,electromagnticas u otras similares;vi De las disposiciones revisadas se desprende que tambin en este contexto pueden admitirse dos acepciones relativas a la contratacin electrnica. La primera, ms amplia, vinculada a todas las formas de expresin de la voluntad que puedan comprenderse de algn modo dentro de la modalidad; "comunicacin o va electrnica", y la segunda, ms restringida, vinculada exclusivamente a los servicios de la nueva sociedad de la informacin o nuevas tecnologas de la

informacin, que implican la utilizacin de redes de computadores telemtica-, entendindose que excluyen al menos en sus versiones tradicionales-, medios tales como el telfono o el fax.

III. MODALIDADES DE CONTRATACION POR VIAS ELECTRONICAS Desde una ptica general, daremos cuenta de aquellos modos ms frecuentes de intercambio de bienes y servicios en la web, sin hacer nfasis a los aspectos territoriales de este tipo de contratacin, que debido a sus caractersticas propias, puede ser de carcter nacional o transfronteriza. Estas son las siguientes: a) Negociaciones uno a uno La contratacin electrnica puede revestir diversas modalidades, a travs de contactos directos por correo electrnico, persona a persona, en cuyo caso estamos frente a una contratacin directa en que la voluntad se expresar en momentos diferidos y luego constar en uno o ms documentos (e-mail de ida e email de vuelta), entendindose que se trata de un contrato consensual que no debe revestir otra formalidad que el acuerdo de las partes sobre los trminos del contrato. El sitio web es un lugar de intercambio, pero la relacin de las personas es uno a uno. A modo de ejemplo podemos incluir los contratos denominados C2C consumers to consumers (mercadolibre.com).vii b) Sitios punto com Las tiendas virtuales, denominadas genricamente "sitios punto com" , son el lugar o la forma ms comn en que los consumidores, personas naturales, realizan transacciones electrnicas para la adquisicin de bienes de consumo o servicios. Es la modalidad llamada B2C business to consumer. La particularidad de este medio es que constituyen catlogos de productos que si se desea adquirir deben seguir una serie de pasos hasta solicitar la adquisicin y envo, normalmente pasando primero por un registro de datos del cliente y autorizando la forma de pago. Algunos de estos procesos son totalmente automatizados por la parte del vendedor o prestador de servicios, por lo que surgen dudas respecto de la voluntad de las partes y en general sobre los momentos previos a la formacin del consentimiento, ya que por una parte queda en evidencia la voluntad de ofertar del prestador de servicios (empresa publica catalogo de productos) y esta oferta vendra a ser a persona indeterminada pero por otro lado, surge la duda sobre la validez de la oferta realizada a travs de estos sitios; si cumple con los requisitos impuestos por el articulo 105 del cdigo de comercio. c) E-market places Una tercera manera de hacer negocios en la web son los llamados e-market places o B2B, business to business, que son sitios de intercambio de bienes y servicios entre empresas, normalmente con reglas preestablecidas. Puede tratarse de sitios en que se hacen licitaciones para la adquisicin de bienes o servicios, o que derechamente transitan transacciones. Incluso se dan situaciones en que no media participacin alguna de personas solicitando y aceptando, sino que el sistema solicita bienes automticamente si otro sistema acusa el trmino de determinado stock de productos.viii Este tipo de modalidades, son adoptadas actualmente en chile. Dia a dia nos enfrentamos de lleno a lo que es la contratacin electrnica, puesto que cada vez ms personas celebran negocios jurdicos por esta via, lo que conlleva a que como consumidores o usuarios nos preguntemos por temas de certeza o seguridad jurdica y bsicamente sobre la proteccin que envuelve a esta nueva modalidad contractual.

IV. SERVICIOS Y MECANISMOS DE SEGURIDAD PRESENTES EN LA CONTRATACION ELECTRONICA La doctrina chilena, ha sealado que entre los denominados servicios de seguridad podemos mencionar los de integridad, autenticacin confidencialidad y no repudioix a) servicio de integridad: en virtud de este servicio, se garantiza que el mensaje no ha sido alterado durante su transito. Su objeto es cautelar la exactitud de los datos durante la transmisin entre la parte emisora y receptora. Una vez que la integridad ha funcionado en una operacin de comercio electrnicox, las partes intervinientes en ella no podrn alegar que las estipulaciones convenidas eran diferentes, por ejemplo, en un contrato de compra venta, no podr cuestionarse el precio o la calidad de la mercadera. b) servicio de autenticacin: es el servicio de seguridad que cerciora la identidad del remitente el mensaje y permite asegurar que un mensaje procede de quien se dice que lo enva. El remitente puede ser una persona fsica o jurdica y tambin un equipo fsico o un programa y asi las partes involucradas en una contratacin electrnica pueden cerciorarse de sus identidades, sin dejar margen a posibles suplantaciones. La autenticacin se realiza a travs de uno de los tres procedimientos siguientes: contrasea, chip o por un procedimiento biomtrico.xi c) el no repudio o no rechazo: es aquel servicio de seguridad que garantiza que una parte interviniente en una transaccin electrnica no puede negar su actuacin. Distingue entre no repudio de origen y no repudio de destino. El no repudio se asocia a los contratos, cuando una de las partes queda obligada por el negocio contractual, no pudiendo as, negar los efectos ni la validez. En relacin al efecto probatorio del no repudio, es enorme, debido que permite acreditar a una tercera parte que una determinada comunicacin ha sido originada, admitida y enviada a una determinada persona. d) servicio de confidencialidad: el propsito de este servicio es que todo ato, de cualquier clase, mantenga su reserva. La confidencialidad comprende no solo la informacin de que se trata, sino tambien los datos de quienes la han generado, admitido o comunicado. Para lograr esta confidencialidad, es necesario disfrazar la informacin a fin que no pueda ser comprendida por todos. Los mecanismos de encriptacin ,firmas electrnicas simples y avanzadas, han logrado los fines de seguridad requeridos (Ley.19.799).

i. Silva Barroilhet, P..autonoma de la voluntad,contratacin electrnica y proteccin del consumidor. Revista chilena de Derecho Informatico, Norteamerica 01- 03 -2011 cap III No 1 (ibdem)
ii

DE LA MAZA GAZMURI, Iigo. OFERTAS SUJETAS A RESERVA: A PROPSITO DE LOS TRMINOS Y CONDICIONES EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR MEDIO ELECTRNICOS. Rev. derecho (Valdivia), Valdivia, v. 22, n. 2, dic. 2009. Cap III pf 1 iii PINOCHET OLAVE, Ruperto. La Formacin del Consentimiento a Travs de las Nuevas Tecnologas de la Informacin Parte I: La Oferta Electrnica. Ius et Praxis, Talca, v. 10, n. 2, 2004 . cita Nro 46,47,48 iv. PINOCHET OLAVE, Ruperto. La Formacin del Consentimiento a Travs de las Nuevas Tecnologas de la Informacin Parte I: La Oferta Electrnica. Ius et Praxis, Talca, v. 10, n. 2, 2004 . cita Nro 45 v DIRECTIVA 2000/31/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos juridicos de los servicios de la sociedad de la informacin , en particular el comercio electrnico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrnico) artculo 2 letra a) servicios de la sociedad de la informacion: servicios en el sentido del apartado 2 del articulo 1 de la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE; vi. Ley 19.799 sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma Chile, 25 marzo 2002 articulo 2 letra a) vi . i Silva Barroilhet, P..autonoma de la voluntad,contratacin electrnica y proteccin del consumidor. Revista chilena de D erecho Informatico, Norteamerica 01- 03 -2011 cap III No 1 (ibdem) vii i Silva Barroilhet, P..autonoma de la voluntad,contratacin electrnica y proteccin del consumidor. Revista chilena de Dere cho Informatico, Norteamerica 01- 03 -2011 cap III No 3 (ibdem) xi. SANDOVAL LPEZ, RICARDO: "seguridad en el comercio electrnico, firma electrnica, anlisis de la ley N19.799" 1era edicin, Chile, marzo 2004 editorial Lexis Nexis pag.6

x.SANDOVAL LPEZ, RICARDO: "seguridad en el comercio electrnico, firma electrnica, anlisis de la ley N19.799" 1era edicin, Chile, marzo 2004 editorial Lexis Nexis pag7

V. CONCLUSIONES a) en el ordenamiento jurdico chileno aun no se ha establecido un concepto mayoritario de contrato electrnico, ya que es dif cil elaborarlo, sobre todo si tenemos en consideracin el uso del lenguaje tecnolgico, que a lo largo del siglo XXI, ha tenido un desarrollo a gran escala. b) se desprende que tambin en este contexto pueden admitirse dos acepciones relativas a la contratacin electrnica. La primera, ms amplia, vinculada a todas las formas de expresin de la voluntad que puedan comprenderse de algn modo dentro de la modalidad;"comunicacin o va electrnica", y la segunda, ms restringida, vinculada exclusivamente a los servicios de la nueva sociedad de la informacin o nuevas tecnologas de la informacin, que implican la utilizacin de redes de computadores telemtica-, entendindose que excluyen al menos en sus versiones tradicionales-, medios tales como el telfono o el fax. c) podemos apreciar que en nuestro ordenamiento jurdico, estamos provistos de ciertos mecanismos y resguardos a la hora de la contratacin en sede electrnica otorgados por la legislacin nacional e internacional, relacionado a la seguridad jurdica en el comercio electrnico, sin embargo, al tratar el tema de la certeza lgica y fsica de los intervinientes, nos adentramos a lo que denominamos en acto jurdico momento previo a la formacin del consentimiento, cuyo tema no es de menor importancia, ya que constituye el gnesis de toda actuacin posterior.

BIBLIOGRAFIA

Silva Barroilhet, P..autonoma de la voluntad,contratacin electrnica y proteccin del consumidor. Revista chilena de Derecho Informatico, Norteamerica 01- 03 -2011. SANDOVAL LPEZ, RICARDO: "seguridad en el comercio electrnico, firma electrnica, anlisis de la ley N19.799" 1era edicin, Chile, marzo 2004 editorial Lexis Ley 19.799 sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma Chile, 25 marzo 2002 articulo 2 letra a) DIRECTIVA 2000/31/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos juridicos de los servicios de la sociedad de la informacin , en particular el comercio electrnico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrnico) artculo 2 letra a) servicios de la sociedad de la informacion: servicios en el sentido del apartado 2 del articulo 1 de la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE PINOCHET OLAVE, Ruperto. La Formacin del Consentimiento a Travs de las Nuevas Tecnologas de la Informacin Parte I: La Oferta Electrnica. Ius et Praxis, Talca, v. 10, n. 2, 2004 . cita Nro 45 DE LA MAZA GAZMURI, Iigo. OFERTAS SUJETAS A RESERVA: A PROPSITO DE LOS TRMINOS Y CONDICIONES EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR MEDIO ELECTRNICOS. Rev. derecho (Valdivia), Valdivia, v. 22, n. 2, dic. 2009