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O aborto provocado constitucional no Brasil?

por Rejane Maria Dias de Castro Bins


Se me perguntasse apenas se o aborto provocado um desejo do povo brasileiro, a resposta seria simples, fcil - e negativa. Pesquisa realizada pelo Ibope[1] em fevereiro de 2005, em cento e quarenta e trs municpios, objeto de reportagem no programa Fantstico, da Rede Globo, apontou um percentual de 97% de respostas contrrias a essa prtica, sendo somente 2% de mulheres a ela favorveis. Mais recentemente, outra pesquisa, feita pelo Ministrio da Sade nos dias 18 e 19 de julho de 2005, em cento e trinta e um municpios, apurou-se que apenas 11% dos brasileiros apiam a descriminalizao do aborto [2]. No se ousa (e imaginam-se quais as razes) realizar um plebiscito a respeito. Poderia ocorrer sem custos adicionais, nas eleies que se avizinham. Sob muitos outros ngulos seria possvel enfocar o tema do aborto provocado. Do ponto de vista histrico, analisar-seia em que povos foi praticado desde que se tem notcia, como era encarado em cada poca, se cresceu ou diminuiu sua prtica. Do ponto de vista sociolgico, estudo que diz respeito s circunstncias sociais e econmicas envolvidas, verificar-se-ia qual a sua incidncia no momento atual e o que conduz a ela. Do ponto de vista psicolgico, examinarse-iam as motivaes e as repercusses na mulher. Do ponto de vista da biotica, tratar-se-ia de averiguar se o embrio humano vida humana desde o momento da fecundao e se seria eticamente aceitvel tal aborto. Mas minha inteno fazer uma abordagem jurdica do tema. Isto no dispensa uma rpida passagem pela questo da natureza do recm-concebido. A cincia gentica, hoje, concludente no sentido de que, tendo o espermatozide penetrado no vulo, os dois gametas dos pais formam uma nova entidade biolgica, o zigoto. No h uma soma de dois sistemas, pois a estrutura que coordena o zigoto o novo genoma, onde se contm toda a informao essencial e permanente para a realizao gradual e autnoma deste projeto, segundo A. Serra [3]. E prossegue: No ele executado por rgos fisiolgicos maternos. Entram em ao, desde o momento da fecundao, os sistemas de controle do zigoto, mesmo antes da implantao (propriedade biolgica da coordenao). O novo ciclo vital iniciado com a fertilizao segue sem interrupo (princpio da continuidade). O mesmo indivduo vai adquirindo sua forma definitiva; mantm a prpria individualidade e identidade (propriedade da gradao). A dependncia extrnseca do ambiente materno, anloga do recm-nascido ou do adulto (todos dependemos do ambiente vital que nos circunda), ligada ao fornecimento de alimento, oxigenao ou expulso de elementos txicos, no contradiz a autonomia, pois que o impulso e a direo do desenvolvimento no dependem de rgos maternos. Servindo-me de comparao de Elio Sgreccia [4] com uma construo, o zigoto o projetista, o empresrio, o executor e o construtor, construindo-se a si mesmo. Em idntico sentido, de que o ser humano existe desde a concepo, tm-se manifestado mdicos, geneticistas e cientistas. Remeto a alguns autores aqueles que desejarem aprofundar conhecimentos tcnicos: Alice Teixeira Ferreira, mdica e professora livre docente da Universidade Federal de So Paulo [5], Diego Len Rbago [6], Keith L. Moore, citado por Rbago, Eliane S. Azevedo, geneticista [7], Botella Lluzi, bilogo, citado por Alexandre de Moraes [8]. Feita esta rpida digresso pela cincia, impe-se avanar pelo campo da legislao positiva, foco desta meditao. No pice, todos sabemos, encontra-se a Constituio Federal, lei fundamental que rege a vida da sociedade brasileira, objeto de Assemblia Constituinte promulgada em 05.10.1988. Em seu artigo 5, caput, dispe:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade [...]. No h cidadania, liberdade ou democracia sem que se assegure o direito vida, pressuposto de todo e qualquer outro direito. Alexandre de Moraes [9] bem esclarece:

O direito vida o mais fundamental de todos os direitos, j que se constitui em pr-requisito existncia e exerccio de todos os demais direitos. A Constituio Federal proclama, portanto, o direito vida, cabendo ao Estado assegurlo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto subsistncia. O incio da mais preciosa garantia individual dever ser dado pelo bilogo, cabendo ao jurista, to-somente, dar-lhe enquadramento legal, pois do ponto de vista biolgico a vida de inicial com a fecundao do vulo pelo espermatozide, resultando um ovo ou zigoto. [...] A Constituio, importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina. O direito vida, pois, o direito de no ter interrompido o processo vital seno pela morte espontnea e inevitvel. [...] Porque se assegura o direito vida que a legislao penal pune todas as formas de interrupo violenta do processo vital [10]. Nos artigos 124 a 127 do Cdigo Penal est previsto o crime de aborto, com penas de um a dez anos de priso, justamente no Ttulo I da Parte Especial, que trata dos crimes contra a pessoa, e no Captulo I, que versa os crimes contra a vida [11]. Isto indica que a sociedade democrtica e o legislador, seu porta-voz, tinham o feto como pessoa j em 1940. Na Carta atual, no inc. XXXVIII do art. 5, o legislador constituinte atribuiu a competncia para julgamento dos crimes dolosos contra a vida ao Tribunal do Jri, entre eles includo o abortamento, ao lado do infanticdio e do

homicdio

[12].

Sendo o aborto provocado a interrupo da vida, veda-o a Constituio. V-se que impossvel assegurar simultaneamente a inviolabilidade da vida humana e o aborto provocado. Resulta claro, ento, que sequer foi recepcionado pela Carta de 1988 o art. 128 do Cdigo Penal. Em seus incisos I e II, excepcionara a punibilidade do delito de aborto em dois casos: risco de vida para a gestante e estupro [13]. No a lei, porm, que empresta licitude tico-moral a um ato; no mximo, pode supor-lhe a moralidade. O positivismo jurdico revela, aqui, um limite: a legalizao de um comportamento no transforma sua natureza. Compare-se, a ttulo de exemplo, a no punio do art. 128 do Cdigo Penal com excluso semelhante de pena que se previsse para o furto. Sabe-se que h um crescimento de furtos, roubos e violncia no Brasil. No adiantar legaliz-los, com o objetivo de que deixem de ser furto, roubo e agresso. E no ser por uma legalizao que desaparecero, ou mesmo diminuiro esses atos. Se a Lei Maior garante o direito vida, pergunto como a lei que no defende a vida de quem sequer pode defender-se ser considerada recebida (trata-se do fenmeno da recepo, porque a lei anterior Constituio, afastado, portanto, o exame luz da inconstitucionalidade, neste ponto, pois que pressupe a ulterioridade do diploma em relao Lex Fundamentalis). Indago como se poder buscar a ampliao de hipteses de impunibilidade (que no significa retirar a tipicidade do ato, o qual continua sendo um crime, embora no punvel), ou mesmo a excluso do delito de aborto provocado. A Constituio veio, sim, ao encontro do pensamento do povo que outorgou ao legislador constituinte o poder de elabor-la. Garantiu a inviolabilidade da vida. No se diga que seria necessrio ter constado ali a expresso desde a concepo, ou equivalente, para assim se concluir, porquanto a vida no um conceito jurdico. Repita-se, saciedade, a cincia gentica encontra a presena da vida humana j nesse momento. Tal pensamento do povo brasileiro estava retratado no Cdigo Civil de 1916, em cujo ar tigo 4 se previa: A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Certo que, conquanto transparea invivel pr a salvo direitos patrimoniais ou honra do neo concebido se no se lhe assegurar o direito vida, esta interpretao prevalecia por muito tempo. A Lei n 10.406/02, o chamado Novo Cdigo Civil, tambm preceituou, no art. 2: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. No possvel, luz da Constituio Federal de 1988, sob cuja vigncia exsurgiu, emprestar um significado reducionista lei civil. O Estatuto da Criana e do Adolescente, no art. 2, prescreve: Conside ra-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at 12 (doze) anos de idade incompletos [...]. Esto assegurados todos os direitos do nascituro, a comear do primeiro, o direito vida.

A pessoa humana , em toda a intransitividade do verbo. , existe, antes de ter, seja de ter um direito a herdar (art. 1798 [14], art. 1799 [15] e 1800, 3 [16] do CC); filiao (art. 1596-7 [17] e 1609 [18] do CC, art. 26, pargrafo nico [19] do Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA); a alimentos (RT 650/220); assistncia pr-natal (art. 8 [20] do ECA); a ser contemplada por doao (art. 542 [21] do CC), a ser representada (art. 1630 [22] do CC, como decorrncia do poder familiar), a receber curador (art. 1779 [23] e pargrafo nico do CC). Registro, outrossim, o Projeto de Lei n 1.650/05, Estatuto do Nascituro, em trmite no Congresso Nacional. Ali so elevadas as penas para o crime de aborto e garantidos diversos direitos ao nascituro, definido como o ser humano concebido, mas ainda no nascido, que goza do direito vida, integridade fsica, honra, imagem e todos os demais da personalidade. O Projeto estabelece como dever da famlia, da sociedade e do Estado, assegurar-lhe, com absoluta prioridade, a expectativa de nascimento com vida, a sade, a alimentao, a dignidade, a liberdade, colocando-o a salva de toda forma de violncia, crueldade e opresso. Por outro lado, convm lanar os olhos sobre a legislao internacional.

O Brasil subscreveu a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, depositando sua ratificao em 1992. Entrou para o ordenamento brasileiro expressamente pelo Decreto n 678/92, tendo sido reconhecida, em 10.12.98, a jurisdio contenciosa da Corte Internacional. No art. 4, est consignado o direito vida desde a concepo: [...] toda pessoa tem direito de que se respeite a sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. No art. 5, 2 da Constituio Federal, foi explicitado que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. De acordo com o 3, Os tratados e conv enes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Este pargrafo, obviamente, tem eficcia imediata, mas no retroativa, pois nada se legislou neste sentido, o que seria imperativo. Foroso reconhecer que o direito vida tambm deve ser defendido no Brasil, por conta de sua adeso Conveno Internacional. E, tendo sido anterior Emenda Constitucional n 45/04, que acrescentou o pargrafo terceiro ao artigo 5, dispensa o quorum qualificado ali previsto. da categoria de norma constitucional fundamental. Vale frisar, ainda, que, pelo 4 do art. 60 da CF, no sero objeto de deliberao as propostas de emenda tendentes a abolir, dentre outros, os direitos e garantias constitucionais (inc. IV). Sem nova Constituinte, mostra -se invivel a

alterao

da

proteo

concedida

vida

da

pessoa

humana

desde

concepo.

Ainda a respeito da referida Conveno, passando ao largo da discusso sobre qual o seu intrprete legal para o Brasil, se o nosso Poder Judicirio ou a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), cuja competncia de carter subsidirio, no se flagra divergncia entre ambos. A propsito, tm-se visto referncias a uma interpretao da CIDH de que o direito ao aborto no violaria o art. 4 [24] da Conveno Americana de Direitos Humanos, amparadas aquelas na Resoluo n 23/81, oriunda do Caso 2141[25], contra os Estados Unidos da Amrica, onde se examinou aborto autorizado pela Corte Suprema de Massachussets, Case Commonwealth vs. Dri Kenneth Edelin [26]. Omite-se, no entanto, a especificidade do caso. Com efeito, os EUA no se comprometeram com o direito vida previsto na Conveno, pela simples razo de no a terem subscrito. Por idntico motivo, no foi extrado relatrio para iniciar processo na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Logo, tratando-se de o direito interno da nao americana prever o aborto, no poderia a CIDH ter extrapolado seu campo de atuao subsidirio, para concluir diferentemente. No Brasil, em que o direito vida assegurado, sendo, ainda, pas signatrio do Pacto de So Jos e a ele obrigado pela ratificao de 1992, seria invivel concluso de mesmo teor. Mais recentemente, em 2005, propagou-se que o Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas teria sufragado orientao favorvel ao aborto, no caso KL contra o governo do Peru, difundindo-se exegese de que tal jurisprudncia representaria instrumento para a defesa do direito das mulheres residentes nos pases aderentes Conveno. A priori, a jurisdio est vinculada ao princpio da territorialidade, de modo que aqui no haveria fora em deciso do Comit. Em segundo lugar, impor-se-ia, antes de espalhar essa idia, at mesmo para que no se criassem expectativas infundadas, completar a notcia com a ressalva que acompanhava a matria original: Where abortion is legal it is governments duty to ensure that women have access to it.[27] (Onde o aborto legal, obrigao do governo assegurar que as mulheres tenham acesso a ele, traduo livre). No se decidiu diversamente do Caso 2141, nem se alterou a interpretao internacional, sabido que o Peru j permitia o aborto. No mesmo sentido, tem-se pautado a Conveno sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina no Conselho da Europa, firmada em 1997, em Oviedo, quando deliberou, no artigo 1 [28]: [...] as partes na presente conveno protegero a dignidade e a identidade de todos os seres humanos e garantiro a todas as pessoas, sem discriminao, o respeito pela sua integridade e pelos seus direitos e liberdades fundamentais face s aplicaes da biologia e da medicina [...]. E, em 1986, o Conselho da Europa, na Recomendao n 1046, no considerando V, reconhecera que desde o momento da fertilizao do vulo, a vida humana se desenvolve como um projeto contnuo, e que no possvel fazer uma distino ntida durante as primeiras fases embrionais do seu desenvolvimento, e que a definio do status do embrio , portanto, necessria. O considerando VII da Recomendao 1100 do mesmo Conselho roborou ser correto determinar a tutela jurdica a ser assegurada ao embrio humano, embora se desenvolva em fases sucessivas indicadas com nomes diversos (zigoto, mrula, blstula, embrio pr-fixado, embrio, feto), [...] manifesta tambm uma diferenciao progressiva do seu organismo, mantendo continuamente a prpria identidade gentica [29]. No poderia deixar de traar, sob o aspecto jurdico, um paralelo entre o direito do embrio, em qualquer fase de sua evoluo, e o dito direito de sua me, de interromper-lhe a vida. Esse cotejo costuma ser feito sob a forma de slogans, segundo os quais ou o embrio parte do corpo da mulher, ou da mulher o pleno direito sobre o seu corpo (a mesma era a situao do escravo, direito que outorgava ao proprietrio total direito sobre o servo. Quem ousaria, hoje, no mundo considerado civilizado, defender a escravido?). O progresso da cincia afastou totalmente a primeira assertiva. No uma opinio, mas um dado cientfico, que o neo concepto um ser diverso e autnomo em relao sua me, como se viu anteriormente. No a nidao ou implantao, por exemplo, que faz o embrio ser embrio, ser vida humana, ser pessoa, assim como no o leite materno que faz o recm-nascido ser uma criana. Alis, desde os primeiros dias, o embrio age, do seu modo, bloqueando a produo de determinados hormnios no organismo materno, enviando mensagens hipfise e ao hipotlamo, aos ovrios e ao prprio local de implantao do ovo. O organismo materno v-se na contingncia de reconhecer essa presena. Para haver essa relao, preciso existir como indivduo, pois o ser que viabiliza a relao interpessoal. Se, numa audincia, o juiz, as partes e os advogados entram em recproca relao porque existem. Impraticvel pensar que a existncia de cada um dependa da relao processual. O embrio se relaciona com a me, psquica e fisicamente, porque existe. Recordem-se, tambm, as experincias armazenadas, de acolhida e rejeio, e as inmeras sensaes que o marcam at a idade adulta, como tm demonstrado a psiquiatria e a psicologia. Assim, causas exteriores podem interromper o seu desenvolvimento, como o de qualquer ser humano, sem que se possa deduzir que o embrio seja incapaz de desenvolvimento autnomo, ou seja parte do corpo materno. Idnticas so as situaes do neo nato que a me no aleitar, ou do adulto que se privar totalmente de alimento ou de gua, por exemplo. Discutvel que seja o propalado direito da mulher sobre seu corpo (a vida de toda pessoa um bem social), como o embrio no faz parte desse corpo, cai tambm esse slogan. Muitos alegam que estaria imbricada, no fato da gestao, a dignidade da mulher, que sofreria uma restrio.

A fortiori, todo ser humano tem sua dignidade protegida, tambm o recm-concebido. Na dico de Ingo Wolfgang Sarlet [30], Da concepo jusnaturalista remanesce, sem dvida, a constatao de que uma Constituio que, de forma direta ou indireta consagra a idia de dignidade da pessoa humana, justamente parte do pressuposto de que o homem, em virtude to-somente de sua condio biolgica humana e independentemente de qualquer outra circunstncia, titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados pelos seus semelhantes e pelo Estado. Em outra obra [31], o autor giza

[...] a existncia de consenso no sentido de que a considerao e o respeito pela pessoa como tal (inclusive antes mesmo do nascimento e independentemente de suas condies fsicas ou mentais) constituem simultaneamente tarefa e limites intransponveis para a ordem jurdica. Sem sombra de dvida, o respeito dignidade tambm um direito constitucional (art. 1, inc. III [32] da CF). Quando esto em rota de coliso dois direitos constitucionais, aplica-se o princpio da proporcionalidade, para estabelecer qual prevalecer, a partir de um critrio de ponderao dos interesses envolvidos. Pelo princpio da proporcionalidade, entendido por Willis Santiago Guerra Filho, nos seus Ensaios de Teoria Constitucional, como um mandamento de otimizao do respeito mximo a todo direito fundamental, em situao de conflito com outro ou outros, na medida do jurdico e faticamente possvel, realiza -se a eleio do direito que prevalecer, sob o que tem sido designado de princpio da concordncia prtica, expresso cunhada por K. Hesse [33], ou princpio de harmonizao. H, em ltima anlise, uma hierarquizao, como intitula Juarez Freitas, ou uma ponderao, como prefere Alexy. J. J. Gomes Canotilho [34] assevera, a seu turno:

considera-se existir uma coliso autntica de direitos fundamentais quando o exerccio de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular. Aqui no estamos perante um cruzamento ou acumulao de direitos (como na concorrncia de direitos), mas perante um choque, um autntico conflito de direitos. A funo do princpio da proporcionalidade ressaltada por Paulo Bonavides [35]:

Uma das aplicaes mais proveitosas contidas potencialmente no princpio da proporcionalidade aquela que o faz instrumento de interpretao toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca da soluo conciliatria, para a qual o princpio indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais europias, nomeadamente o Tribunal de Justia da Comunidade Europia, j fizeram uso freqente do princpio para diminuir ou eliminar a coliso de tais direitos. O princpio, por seu contedo, se reporta a trs subprincpios: da proporcionalidade em sentido estrito, ou mxima do sopesamento, da adequao e da exigibilidade, ou mxima do meio mais suave. Atravs deles, determina-se a correspondncia entre o fim almejado por uma norma e o meio empregado, que deve juridicamente ser o melhor possvel, dentro do faticamente possvel, ou seja, o meio escolhido deve prestar-se para atingir o fim, mostrando-se adequado, no havendo outro, igualmente eficaz e menos danoso a direitos fundamentais. Percorrendo-se os passos indicados por Suzana de Toledo Barros [36], constata-se, na espcie, que a conduta a ser regulada pela legislao infraconstitucional (direito da mulher ao aborto provocado) estaria contemplada no mbito de proteo do direito fundamental dignidade (segundo os seus defensores); a disciplina a ser estabelecida configura uma interveno no mbito de proteo do direito individual do embrio; no h autorizao constitucional expressa para a restrio, identificando-se o conflito ou a coliso de direitos a justificar o estabelecimento de uma restrio, incumbindo analisar se a medida adotada apta a atingir o fim proposto. Ocorre que, embora direitos fundamentais o direito vida e o direito dignidade, cabe reconhecer precedncia ao primeiro. Com o direito vida s pode concorrer outro direito vida (da admitirem-se as hipteses de legtima defesa e de estado de necessidade). O direito dignidade, que, alis, tambm o feto possui, tem por pressuposto sua vida. No caso da me, este direito vida no est em jogo (salvo a hiptese de risco de vida). O aborto provocado no pode, portanto, ser considerado um direito superior. menor na hierarquia dos direitos fundamentais. Estar-se-ia diante do exerccio de uma liberdade absolutizada, radicalmente anti-solidria, contra a inclinao moderna do Direito, protetiva dos mais fracos e dos indefesos. No fica preenchido o requisito da adequao. No se justifica a restrio ao direito do embrio. Por bvio menos danoso ser me do que morrer. E no h possibilidade de exerccio conjunto dos dois direitos em tela, de sorte que a reduo impe-se uni e no bilateral. o mesmo Ingo Sarlet que aduz, a propsito de bens em rota conflitiva[37]:

Na mesma linha muito embora com implicaes peculiares, - situa-se a hiptese de acordo com a qual a dignidade pessoal poderia ceder em face de valores sociais mais relevantes, designadamente quanto o intuito for o de salvaguardar a vida e a dignidade pessoal dos demais integrantes de determinada comunidade. Demais disto, a ningum pode ser outorgado o direito potestativo de eliminar um indivduo humano. Em uma nica hiptese a Constituio previu a pena de morte, no art. 5, inc. XLVII, a, em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, inc. XIX, excepcionalssima limitao inviolabilidade da vida. No possvel, por via legal, nem por emenda constitucional, prescrever a pena de morte ao neo concepto, muito mais por crime de terceiro (no caso do

estupro). Talvez por isto tenha provocado frisson artigo do Conselheiro da OAB SP, Dr. Ccero Harada, O projeto Matar e o Projeto Tamar: o Aborto, que comparou o crime contra o meio ambiente previsto na Lei n 9.605/93 destruir ovo de tartaruga, e o Projeto de Lei n 1.135/91, hoje sob a relatoria da Deputada Jandira Feghali, do PC do B/RJ, onde se pretende legalizar o aborto, sem pejo da inconstitucionalidade do seu objeto. Insta recordar, ainda, a vedao tortura, tambm assumida pelo legislador constituinte, no art. 5, inc. XLIII, em que a dignidade da pessoa humana rebaixada ao nvel de objeto, coisificada, desconsiderada como sujeito de direitos. A propsito, menciona Ingo Sarlet [38]: No restam dvidas de que a dignidade da pessoa humana engloba necessariamente respeito e proteo da integridade fsica e emocional (psquica) em geral da pessoa, do que decorrem, por exemplo, a proibio da pena de morte, da tortura e da aplicao de penas corporais e at mesmo a utilizao da pessoa para experincias cientficas. Tampouco h dvidas sobre o sofrimento fetal, fsico e psquico, durante o aborto.

Enfim, em caso de gravidez sucessiva a estupro, ferir-se-ia o art. 5, inc. XLIV da Carta da Repblica, segundo o qual nenhuma pena passar da pessoa do condenado, j que o embrio seria levado morte por crime de seu genitor. Evidencia-se que, se lei elaborada pelo legislador infraconstitucional mostrar-se-ia inconstitucional, como no recepcionada lei anterior, muito mais viciada mera portaria, ato administrativo da autoridade executiva, como a Portaria n 1.508, de 1 de setembro de 2005, publicada no Dirio Oficial da Unio, n 170, em 02/09/05, na seo 1, pginas 124-125, dispondo sobre o Procedimento de Justificao e Autorizao da Interrupo da Gravidez no s casos previstos em lei, no mbito do Sistema nico de Sade-SUS. Como assinalei ao incio, este trabalho teve por escopo realar o que a legislao brasileira dispe sobre o aborto provocado. Por isto, no ingressei na seara das diversas repercusses possveis de uma gravidez para a gestante, a famlia ou a sociedade. Permito-me apenas consignar que a obrigao tica da sociedade e dos indivduos prev o empenho em prevenir as situaes de risco ou de deteriorao da sade das mulheres grvidas por meios lcitos, garantindo-lhes assistncia mdica, psicolgica e hospitalar, alm de scio-econmica, com polticas de sade pela vida, partindo do princpio fundamental do valor de cada pessoa humana gestante e beb -, transcendente a qualquer outro bem temporal ou a qualquer considerao econmica ou social. Uma sociedade se distingue por sua capacidade de ajudar os fracos e os fragilizados e no por sua arrogncia em autorizar a morte. Em rpidas pinceladas, luz do direito brasileiro e do internacional sobre a inviolabilidade da vida desde a concepo e o aborto provocado, insta concluir: 1. O direito haure da cincia o conceito de vida humana e esta, no atual estgio de desenvolvimento, reconhece a presena da vida humana desde a concepo. 2. A Constituio Federal assegura a proteo vida, sem qualquer restrio. Veda a tortura e a penalizao de pessoa diversa do autor do delito. 3. A legislao infraconstitucional divergente, anterior Carta Poltica de 1988, no foi recepcionada. 4. A legislao infraconstitucional posterior, assim como os atos administrativos relacionados, que deixem de assegurar o direito vida plenamente, equivale a dizer, desde a concepo, estaro viciados de inconstitucionalidade. 5. O Brasil ratificou a Conveno Interamericana de Direitos Humanos anteriormente Emenda Constitucional n 45/04, o que colore o direito vida desde a concepo com a natureza de norma constitucional, por fora do 2 do art. 5 da CF. 6. Essa situao s poder ser alterada mediante nova Assemblia Constituinte, dada a clusula de imodificabilidade prevista no art. 60, 4, inc. IV. 7. Na soluo de casos concretos, onde ocorrer o conflito entre o interesse da gestante e o do feto, no possvel aplicar o princpio da proporcionalidade, por falta de adequao e pelo relevo do dano que seria produzido ao ltimo, se atendido o direito da primeira. NOTAS DE RODAP CONVERTIDAS

[1] Disponvel em: www.ibope.com.br/calandraWeb/servlet/CalandraRedirect?temp=5&proj=PortalIBOPE&pub=T&db=caldb&comp =IBOPE +Opinio&docid=135F3D4A552BC9EE83256FBF00675FCD [2] Disponvel e acessado em Zenit.org, So Paulo, 29 de julho de 2005.

[3] SERRA A., Il neo-concepito alla luce degli attuali sviluppi della genetica umana, in FIORI A. - SGRECCIA E. (org), Laborto. Milo: Vita e Pensiero, 1975, p. 117. [4] SGRECCIA, Elio. Manual de Biotica. So Paulo: Loyola, 2002, p. 354.

[5] FERREIRA, Alice Teixeira. A origem da vida do ser humano e o aborto. Biodireito medicina (on line). Disponvel em http://www.biodireito-medicina.com.br/website/internas/artigos.asp?idArtigo=75, acesso em 10.03.2006.

[6] RBAGO, Diego Len. La Bioetica para el Derecho. 1.ed. Mxico: Ed. Faculdade de Direito, Universidadade de Guanajuato, 1998, p. 207. [7] AZEVEDO, Eliane S. A biotica no sculo XXI, org. Volnei Garrafa e Srgio Ibiapina Ferreira Costa. Braslia: Editora UnB, 2000, p. 87-8. [8] [9] MORAES, Alexandre de. Direito Alexandre Constitucional, de. 9.ed. So Op. Paulo: cit., Atlas, 2001, p. p. 61-2. cit.

MORAES,

[10] SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19.ed. So Paulo: Malheiros 2001, p. 201. [11] Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos. Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de 14 (quatorze) anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia. Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevem a morte. [12] XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; [13] Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico: I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. [14] Art. 1798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. [15] Art. 1799. Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder: I os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso; [16] Art. 1800, 3. Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe- deferida a sucesso, com os frutos e rendimentos relativos deixa, a partir da morte do testador. [17] Art. 1597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos [...]. Segundo Nelson Nery Jr, Remanesce a importncia do artigo para, aprioristicamente, fixar regras de filiao e de sucesso que interessam ao concepto, como medida necessria ao resguardo dos direitos do nascituro (Cdigo Civil Comentado e legislao extravagante. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 761, nota 3 ao art. 1597). [18] Art. Pargrafo 1609. O reconhecimento dos nico. O reconhecimento filhos havidos fora do pode preceder o casamento nascimento irrevogvel do filho [...]. [...].

[19] Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento podero ser reconhecidos pelos pais [...].Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho [...]. [20] Art. 8. assegurado gestante, atravs do Sistema nico de Sade, o atendimento pr e perinatal. [21] [22] Art. Art. 542. A doao Os feita filhos ao nascituro esto valer, sendo ao aceita poder por seu representante enquanto legal.

1630.

sujeitos

familiar,

menores.

[23] Art. 1779. Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar. Pargrafo nico. Se a mulher estiver interdita, seu curador ser o do nascituro. [24] Disponvel em http://www.cidh.org, Disponvel , acessado em 1.01.2006.

[25] estadosunidos2141b.htm

acessado

em http://www.cidh.org/annualrep/80.81sp/ em 10.03.2006.

[26] O Relator da Resoluo 23/81 assim se expressa: "1. La decisin de la mayora no entra ni podra entrar a juzgar si es o no censurable desde el punto de vista religioso, tico o cientfico permitir el aborto y se limita correctamente a decidir que los Estados Unidos de Amrica no ha asumido la obligacin internacional de proteger el derecho a la vida desde la concepcin o desde otro momento anterior al nacimiento y que por consiguiente mal podra afirmarse que ha violado el derecho a la vida consagrado en el Artculo 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre". Em portugus, traduo livre: A deciso da maioria no julga nem poderia julgar se ou no censurvel do ponto de vista religioso, tico ou cientfico permitir o aborto e se limita corretamente a decidir que os Estados Unidos da Amrica no assumiram a obrigao internacional de proteger o direito vida desde a concepo ou desde outro

momento anterior ao nascimento e, por conseguinte, no se poderia afirmar que tenha violado o direito vida consagrado no artigo 1 da Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem. [27] Disponvel em http://www.crlp.org/pr_05_1117KarenPeru.html, acessado em 10.03.2006: "Every woman who lives in any of the 154 countries that are party to this treaty including the U.S now has a legal tool to use in defense of her rights. This ruling establishes that it is not enough to just grant a right on paper. Where abortion is legal it is governments duty to ensure that women have access to it." [28] Disponvel em http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/euro/ principaisinstrumentos/16.htm, acessado em 10.03.2006: Artigo 1. Objecto e finalidade. As Partes na presente Conveno protegem o ser humano na sua dignidade e na sua identidade e garantem a toda a pessoa, sem discriminao, o respeito pela sua integridade e pelos seus outros direitos e liberdades fundamentais face s aplicaes da biologia e da medicina. [29] SILVA, Reinaldo P. Introduo ao Biodireito: investigao poltico-jurdica sobre o estatuto da concepo humana. So Paulo: LTR, 2002. [30] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 103. [31] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 136. [32] Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; [...] [33] HESSE K. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, p. 28, apud Elementos de Direito Constitucional da Republica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, traduo de Lus Afonso Heck. [34] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3.ed. Almedina, 1999, p.1189. [35] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 386. [36] BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1966, p. 177-9. [37] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.122. [38] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 89. Fonte: autorizao expressa da autora. Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 13 de junho de 2007

Disponvel em 03/11/2012: http://jusvi.com/pecas/26005

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