MXICO, DISTRITO FEDERAL, A SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

DE

VISTOS para resolver los autos del Toca Penal 329/2008, relativos al recurso de apelacin interpuesto por el agente del Ministerio Pblico de la Federacin adscrito al juzgado de primera instancia, contra la sentencia absolutoria de veintids de julio de dos mil ocho, dictada por el Juez Decimosexto de Distrito de Procesos Penales Federales en el Distrito Federal, en la Causa Penal 80/2007.

R E S U L T A N D O: PRIMERO. De los autos remitidos para el trmite de esta Alzada, aparece que la resolucin recurrida concluy con los siguientes puntos resolutivos:
Primero.- No se demostr el delito contra la salud, en la modalidad de posesin del estupefaciente denominado clorhidrato de cocana y del psicotrpico denominado flunitrazepam con fines de comercio (venta), previsto y sancionado por los artculos 195 prrafo primero, en relacin con el 194 fraccin I y 193 del Cdigo Penal Federal, y en concordancia con los numerales 234 al 237 y 245 fraccin III, y 251, de la Ley General de Salud. --- Segundo. Se decreta la inmediata libertad y absoluta libertad de Guadalupe Pelez Ramrez, Yolanda Aguilar Romero, Nancy Polet Almazn Pelez o Polet Almazn Pelez y Miguel Ramos Cruz, nica y exclusivamente por cuanto a esta causa y delito se refiere, sin perjuicio de que permanezcan internos a disposicin de diversa autoridad. --- En consecuencia, grese el oficio correspondiente a la Directora del Centro Femenil de Readaptacin Social Santa Martha Acatitla, por lo que se refiere a las sentenciadas; y al Director del Reclusorio Preventivo Varonil Norte del Distrito Federal, en relacin con el enjuiciado Miguel Ramos Cruz, para que den cumplimiento a lo anterior; lo que debern informar en el trmino de veinticuatro horas, con el apercibimiento que de ser omisos, con fundamento en el artculo 44 fraccin I, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, se les impondr multa por el equivalente a quince das de salario mnimo general vigente en esta entidad. --- Tercero.- En trminos del considerando cuarto, se ordena el decomiso del estupefaciente y psicotrpicos; quedan a disposicin de la Secretara de Salud, en el interior de la Bodega de Objetos del Delito de la Procuradura General de la Repblica, para su aprovechamiento lcito o destruccin. --- Respecto a la cantidad de $400.00 (cuatrocientos pesos 00/100 Moneda Nacional), depositada en la cuenta 4024745242, de la Institucin Bancaria HSBC, a nombre de Servicio de Administracin y Enajenacin de Bienes; se ordena su devolucin a Guadalupe Pelez Ramrez, Yolanda Aguilar Romero, Nancy Polet Almazn Pelez o Polet Almazn Pelez y Miguel Ramos Cruz,

TOCA 329/2008

previnindoles que cuentan con el trmino de tres meses para recogerlo; en caso contrario de declarar abandonado a favor de la Federacin. --En relacin con la bscula gramera, marca Tanita, se deja insubsistente su aseguramiento, y se ordena su donacin. --- Cuarto.- Al causar ejecutoria esta sentencia, notifquese a las autoridades correspondientes y distribyanse las copias de ley, en trminos de lo preceptuado por los numerales 531 y 532 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. --Notifquese personalmente.

SEGUNDO. El agente del Ministerio Pblico de la Federacin interpuso recurso de apelacin contra la resolucin anterior, el que es procedente de conformidad con los artculos 364, 365 y 367, fraccin I, del Cdigo Federal de

Procedimientos Penales.

Adems, fue interpuesto dentro del plazo establecido en el numeral 368, del citado ordenamiento legal, toda vez que la resolucin recurrida se le notific personalmente el mismo da de su emisin (veintids de julio de dos mil ocho), haciendo valer dicho medio de impugnacin en el acto de la notificacin; por ende, fue oportuno; admitindose en efecto devolutivo por el Juez de la causa mediante acuerdo de treinta de julio del ao en curso; abierto el toca y substanciada la apelacin en todos sus trmites, el uno de septiembre de dos mil ocho, tuvo lugar la audiencia de vista, por lo que procede dictar la sentencia correspondiente.

C O N S I D E R A N D O: PRIMERO. Este Tercer Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, es legalmente competente para conocer y resolver el presente recurso de apelacin con fundamento en los artculos 104, fraccin I, constitucional; 29, fraccin II, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin y en los acuerdos 15/2000 y 57/2006, del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, porque se recurre una sentencia

absolutoria dictada por un Juez de Distrito de Procesos

TOCA 329/2008

Penales Federales en el Distrito Federal, mbito donde ejerce jurisdiccin este Tribunal Unitario.

SEGUNDO. El artculo 364, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales establece que la apelacin interpuesta por la Institucin del Ministerio Pblico es de estricto derecho, por ello, el acto de expresin de agravios para que sea formalmente vlido, debe contener la objecin explcita de todos y cada uno de los fundamentos de la resolucin recurrida, ya que de no ser as se estimarn consentidas las consideraciones no impugnadas, las que por s solas, de ser torales, conducen a sostener como firme la resolucin impugnada.

TERCERO. La resolucin recurrida, en la parte que interesa dice:

Considerando Primero Segundo Tercero. Demostracin del delito. El Agente del Ministerio Pblico de la Federacin adscrito, acus en definitiva a Guadalupe Pelez Ramrez, Yolanda Aguilar Romero, Nancy Polet Almazn Pelez o Polet Almazn Pelez y Miguel Ramos Cruz, como penalmente responsables en la comisin del delito contra la salud, en la modalidad de posesin del estupefaciente denominado clorhidrato de cocana y del psicotrpico denominado flunitrazepam con fines de comercio (venta), previsto y sancionado por los artculos 195 prrafo primero, en relacin con el 194 fraccin I y 193 del Cdigo Penal Federal, concatenado con los numerales 234 al 237, 245 fraccin III, y 251 de la Ley General de Salud, en relacin con los diversos 8, 9, prrafo primero y 13, fraccin II, del propio Cdigo Sustantivo de la Materia y Fuero. --- Los citados preceptos del Cdigo Penal Federal disponen: Artculo 193.- Se consideran narcticos a los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias o vegetales que determinen la Ley General de Salud, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en Mxico y los que sealen las dems disposiciones legales aplicables en la materia.--- Para los efectos de este captulo, son punibles las conductas que se relacionen con los estupefacientes psicotrpicos y dems sustancias previstos en los artculos 237, 245, fracciones I, II y III y 248 de la Ley General de Salud, que constituyen un problema grave para la salud pblica... --- Artculo 195.- Se impondr de cinco a quince aos de prisin y de cien a trescientos cincuenta das multa, al que posea alguno de los narcticos sealados en el artculo 193, sin la autorizacin correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, siempre y cuando esa posesin sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artculo 194... --- Artculo 194.- Se impondr prisin de diez a veinticinco aos y de cien hasta quinientos das multa al que: I. Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun gratuitamente o prescriba alguno de los

TOCA 329/2008

narcticos sealados en el artculo anterior, sin la autorizacin correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud --- De los dispositivos legales transcritos, se advierte que el delito que se analiza se integra con los elementos tpicos siguientes: a) El objeto material, lo constituyen dos narcticos, en el caso, el estupefaciente denominado Clorhidrato de cocana y el psicotrpico flunitrazepam (elemento objetivo). --- b) Que el sujeto activo posea esas sustancias (elemento objetivo). --- c) Que por la cantidad de los narcticos, como por las circunstancias de los hechos, la posesin se realice con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artculo 194 del Cdigo Penal Federal, especficamente, su comercio (elemento subjetivo especfico); d) Que tal conducta se efecte en contravencin a las disposiciones sanitarias vigentes, es decir, sin la autorizacin correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud (elemento normativo). --- Los dos primeros elementos del delito a estudio son de naturaleza objetiva y se conforman por hechos externos al sujeto activo, que realizados u omitidos por ste, son perceptibles por los sentidos y demostrables a travs de la prueba directa. En cambio, el tercero de ellos, consistente en la finalidad de la posesin, es de carcter subjetivo, pues se refiere al mbito interno del sujeto activo, es decir, recae sobre la intencin volitiva perseguida por ste con el acto posesorio del narctico. Asimismo, la descripcin tpica contiene expresiones normativas de carcter jurdico y cultural: el vocablo poseer, elemento de valoracin cultural, que a su vez constituye el verbo rector o ncleo del tipo, entendindose por tal, el ejercer un dominio sobre el narctico, cuando el sujeto activo lo lleva consigo, o bien, que lo tiene dentro de su mbito de disponibilidad, en cualquier forma, ya sea directamente de manera personal o fsica, o a travs de un tercero. --Con la referida accin, se pone en peligro el bien jurdicamente tutelado por la norma, que lo es la salud pblica, cuyo titular resulta ser la sociedad; el objeto material lo constituye un narctico, en trminos del artculo 193 del Cdigo Penal Federal. Respecto a los elementos eventuales, el tipo penal a estudio no requiere de calidad especfica en el sujeto activo ni en el pasivo, ya que se trata de un delito de los llamados comunes e impersonales, de aquellos que para su consumacin no se requiere calidad del sujeto; y por lo que hace a los medios utilizados, el delito es de los conocidos como de formulacin libre o amplia, esto es, de los que, para tenerlo por acreditado, no se necesita de la concurrencia de algn medio especfico para su consumacin; tampoco se requiere de circunstancias de tiempo o lugar especficos, pues la conducta que ah se describe, siempre ser relevante, con independencia del lugar, tiempo y manera en que se presente. --- Es de precisarse el lugar, tiempo y circunstancias en que aconteci el delito, no como exigencia de la descripcin legislativa, en virtud de no requerirla, sino con el propsito de fundar y motivar la presente resolucin, cuya obligacin conforme al artculo 16, primer prrafo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, tiene el deber de hacerlo toda autoridad. --- El objeto material sobre el que recae la accin tpica, lo constituye un narctico, vocablo que requiere de una valoracin de tipo jurdico, conforme a una interpretacin autntica basada en el prrafo primero del artculo 193 del Cdigo Penal Federal, que permite considerar como narcticos: los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias o vegetales que determinen la Ley General de Salud, los Convenios y Tratados Internacionales de observancia obligatoria en Mxico y las que sealen las dems disposiciones legales aplicables en la materia. A su vez, los artculos 235 y 237 de la Ley General de Salud, considera como estupefacientes, los denominados Cannabis Sativa L, conocida comnmente como marihuana y clorhidrato de cocana; en tanto que la fraccin III, del artculo 245, del ordenamiento legal citado, considera como psicotrpico al flunitrazepam.--- El tercer elemento normativo, atinente a la locucin comercio, es de valoracin jurdica, pues de

TOCA 329/2008

conformidad a lo dispuesto por el artculo 194, fraccin I, prrafo segundo, del Cdigo Penal Federal, es: la accin y efecto de comercializar, es decir comprar, vender o permutar gneros, con fin lucrativo, en la especie algn narctico. --- Finalmente, el delito tambin contiene un elemento normativo de valoracin cultural, que al mismo tiempo constituye un caso de antijuridicidad especfica, contenida en la construccin gramatical sin la autorizacin correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, el cual se entiende como la falta de licencia, anuencia de la autoridad administrativa designada en la legislacin aplicable. --- Sentadas las bases anteriores, es factible ahora el respectivo anlisis de los medios de conviccin integradores de la causa penal, con el valor probatorio que merecen, de donde se puede determinar que acreditan plenamente los elementos objetivos, normativo y subjetivo especfico del ilcito; en atencin a las consideraciones que enseguida se expondrn. --- El primer elemento del delito, atinente en el objeto directo, es decir el ente corpreo en el que recay la conducta tpica, se acredita con la inspeccin de veintinueve de junio de dos mil siete, practicada por el agente del Ministerio Pblico de la Federacin, en la que dio fe de una bolsa de plstico continente de sustancia slida; veintitrs envoltorios de papel blanco con sustancia slida al parecer cocana; una bolsa con ochocientos cincuenta y nueve pastillas de color verde con la leyenda 542, y seiscientos setenta y ocho pastillas verdes con la leyenda 542. -- Con esa diligencia se acredita la existencia material del objeto sobre el que recay la conducta delictiva, y dada su naturaleza, aqulla reviste plena eficacia demostrativa, en trminos del artculo 284 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, puesto que fue realizada por el agente del Ministerio Pblico de la Federacin, a quien en ejercicio de sus facultades de investigacin del delito, conforme a lo dispuesto en los artculos 21 y 102 de la Constitucin Federal, le est permitido allegarse de todo tipo de pruebas, siempre que no vayan contra el derecho; adems, la prueba de inspeccin resulta idnea para llegar al conocimiento del objeto directo, y en su prctica se observaron los requisitos que prevn los artculos 16 y 208 del Cdigo Adjetivo de la Materia y Fuero. --- Sirve de sustento a lo anterior la tesis de jurisprudencia nmero 1534, visible a fojas 2437 del Apndice al Semanario Judicial de la Federacin, 1917-2000, publicada con el rubro: "MINISTERIO PUBLICO, FACULTADES CONSTITUCIONALES DEL, EN LAS DILIGENCIAS DE AVERIGUACIN PREVIA. INSPECCIN OCULAR. No es atendible el argumento de un acusado en el sentido de que la inspeccin ocular y fe ministerial practicadas por el Ministerio Pblico Federal, carecen de valor probatorio porque se originaron en el perodo de averiguacin y no fueron confirmadas ni practicadas en el perodo de instruccin. Al respecto debe mencionarse que la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, en su artculo 3, fraccin I, reglamenta las facultades que sobre el particular concede la Constitucin al Ministerio Pblico Federal, para allegarse medios que acrediten la responsabilidad de los infractores. El valerse de medios para buscar pruebas es una facultad de origen y eminentemente privativa del Ministerio Pblico, porque de no ser as, se encontrara imposibilitado para acudir a los tribunales a ejercer la accin penal; consecuentemente, a dicha institucin le est permitido practicar toda clase de diligencias tendientes a acreditar el cuerpo del delito de un ilcito y la responsabilidad del acusado. Dentro de tal potestad se halla la prueba de inspeccin, la cual puede ser la ms convincente para satisfacer el conocimiento para llegar a la certidumbre de la existencia del objeto o hecho que debe apreciarse, la que puede recaer en personas, cosas o lugares, y su prctica corresponde a los funcionarios del Ministerio Pblico en las diligencias previas al ejercicio de la accin penal, otorgando la ley adjetiva pleno valor probatorio a dichos actos; por lo que no se requiere "que sea confirmada o practicada durante el perodo de instruccin. --- Tambin

TOCA 329/2008

resulta til para comprobar el objeto del delito; la inspeccin judicial de la droga, realizada el cuatro de julio de dos mil siete, por el Actuario adscrito a este rgano jurisdiccional, en donde asent que tuvo a la vista, cuatro bolsas de plstico transparente con: 1.- Polvo blanco, as como una tarjeta blanca, con la leyenda Laboratorio de Qumica Forense, a su izquierda tiene el escudo de Procuradura General de Justicia del Distrito Federal; en su parte inferior est el rubro de observaciones: una bolsa de plstico transparente con sustancia slida al parecer cocana. 2.- Veintitrs papeles de color blanco de forma rectangular de aproximadamente cinco centmetros cuadrados; as como diversas piedras pequeas de color beige. 3.- Ochocientos cincuenta y seis pastillas color verde, en una de sus caras estn ranuradas por la mitad y en la otra tiene el nmero 542. 4.- Seiscientas setenta y seis con las mismas caractersticas que las citadas en el punto que precede. 5.- Una bscula de aproximadamente quince centmetros de largo por ocho centmetros de ancho, de color negro, de la marca Tanita, modelo 1479V.--- Medio de prueba que es susceptible de valorarse de conformidad con lo dispuesto por los artculos 284, en relacin con el 290 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales; al haber sido practicada por el actuario adscrito a este Juzgado, quien tiene la capacidad para practicarla, adems est investido por disposicin de ley de fe pblica. --- Por las razones que informa, resulta aplicable la tesis sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, consultable en la pgina 29, Tomo: 63 Segunda Parte, Sptima poca del Semanario Judicial de la Federacin, cuyo rubro y texto son del tenor literal siguiente: INSPECCIN JUDICIAL PRACTICADA POR ACTUARIO DE JUZGADO DE DISTRITO. VALIDEZ. Las diligencias de inspeccin judicial practicadas por los actuarios de los Juzgados de Distrito tienen plena validez, ya que los actuarios tienen la capacidad legal para practicarlas y el resultado de stas tiene el valor de prueba plena, pues el actuario est investido por disposicin de la ley de fe pblica. --- La clasificacin de las sustancias aseguradas; se demuestra con el dictamen qumico, de veintinueve de junio de dos mil siete, suscrito por Ricardo Cabrera Salceda y Martha A. Valdez Gonzlez, adscritos a la Direccin General de Coordinacin de Servicios Periciales de la Procuradura General de la Repblica, en el que concluyeron: Primera.- La sustancia slida blanca marcada como muestra 1 y 2, descritas con anterioridad y motivo del presente dictamen, corresponde a clorhidrato de cocana, sustancia considerada como estupefaciente por la Ley General de Salud; Segunda. Las tabletas verdes ovaladas marcadas como muestra 3 y 4, descritas con anterioridad y motivo del presente dictamen, contienen como principio activo flunitrazepam, sustancia considerada como Psicotrpico por la Ley General de Salud y de acuerdo a su presentacin comercial lo contienen en una concentracin de 1 miligramo por tableta completa
TABLA DE PESOS: MUESTR A PESO BRUTO RECIBIDO 46.2 g PESO NETO RECIBIDO 41.8 g PESO NETO ENTREGADO 41.6 g PESO BRUTO ENTREGADO. 48.7 g

14.9 g

4.3 g

4.1 g

17.1g

MUESTRA

TABLETAS RECIBIDAS

TABLETAS ENTREGADAS 856 (ochocientas cincuenta y seis)

859 (ochocientas cincuenta y nueve)

TOCA 329/2008
4 678 (seiscientos setenta y ocho) 676 (setecientas setenta y seis)

Opinin que es susceptible de atribuirle el carcter de prueba pericial, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 234, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, porque proviene de rgano especializado, que dada su calidad de peritos oficiales cuentan con los conocimientos necesarios para dictaminar en materia de qumica, realizaron los experimentos y operaciones que su ciencia les sugiere para fundamentar su opinin, porque se fund en lo siguiente: especificaron las tcnicas empleadas, consistentes en reacciones qumicas, cromatografa en capa fina, empleando placas recubiertas con silica gel F-254 como fase estacionaria, un sistema de disolventes compuestos por metanol e hidrxido de amonio en proporcin 100: 1.5 como fase mvil y luz ultravioleta como agente revelador, se obtuvieron valores de Rf iguales, tanto para el extracto de la muestra cuestionada como para un testigo de cocana. Por espectrofotometra en la regin infrarroja del especto electromagntico, aplicada al producto de extraccin de la muestra cuestionada, se obtuvo un espectro con bandas de absorcin caractersticas de cocana. Asimismo, se aprecia que se empleo el mismo procedimiento por lo que hace a un testigo de flunitrazepam; adems, los expertos expresaron los hechos y circunstancias que tomaron en consideracin para la emisin de su dictamen, el cual durante la instruccin no fue objetado por las partes. Estas razones justifican la eficacia probatoria plena reconocida al peritaje, idnea para determinar la naturaleza de las sustancias, consideradas como estupefacientes y psicotrpicos en el artculo 234, de la Ley General de Salud. --- Adems, dicha peritacin la emitieron facultativos que tienen el nombramiento de peritos en una dependencia del Gobierno Federal, como lo es la Procuradura General de la Repblica y, por consiguiente, cuentan con conocimientos en la materia sobre la que rindieron su dictamen, es decir, poseen los conocimientos tcnicos indispensables para establecer la naturaleza del narctico afecto a esta causa. --- En este sentido se cita la jurisprudencia 256, publicada en la pgina 188, del apndice al Semanario Judicial de la Federacin, 1917-2000, tomo II, Materia Penal, Primera Parte, con el epgrafe o texto siguiente: PERITOS, VALOR PROBATORIO DE SU DICTAMEN. Dentro del amplio arbitrio que la ley y la jurisprudencia reconocen a la autoridad judicial para justipreciar los dictmenes periciales, el juzgador puede negarles eficacia probatoria o concederles hasta el valor de prueba plena, eligiendo entre los emitidos en forma legal, o aceptando o desechando el nico o los varios que se hubieran rendido, segn la idoneidad jurdica que fundada y razonadamente determine respecto de unos y otros. --- Tambin resulta aplicable, la jurisprudencia 354, visible en las pginas 258 y 259, Tomo II, Materia Penal, del Apndice del Semanario Judicial de la Federacin, 1917 a 2000, del rubro y contenido siguientes: SALUD, DELITO CONTRA LA. PRUEBA DE LA NATURALEZA DE LAS SUSTANCIAS. Para tener por cierto que una sustancia es droga enervante para los efectos del captulo I, ttulo 7, del libro segundo del Cdigo Penal Federal, basta el dictamen no desvirtuado de peritos mdicos oficiales. --Elementos de prueba con plena eficacia demostrativa, con los que se acredita el primer elemento normativo y objetivo, relativo al objeto material que consiste en: una bolsa con 41.8 g (cuarenta gramos con ocho decigramos); veintitrs envoltorios con 4.3 g (cuatro gramos tres decigramos), stos del estupefaciente denominado clorhidrato de cocana; adems de 859 (ochocientas cincuenta y nueve), pastillas, as como 678 (seiscientos setenta y ocho), comprimidos continentes del psicotrpico denominado flunitrazepam. --- Concerniente, al segundo elemento del cuerpo del delito, referente a la conducta expresada en el verbo rector del tipo penal en comento, es decir, que el estupefaciente y psicotrpico

TOCA 329/2008

asegurados, hayan sido objeto de posesin por los sentenciados, esto es, el dominio material que se ejerce sobre ste, bien sea que lo lleve consigo, o porque se encuentren dentro de su radio de accin y disponibilidad en cualquier forma; por tanto, al ser un elemento esencial del tipo penal, la falta de ste conlleva a la exclusin del ilcito. --- Ahora, el sustento fundamental en la averiguacin previa, que tambin fue punto medular para el ejercicio de la accin penal, y en su momento para el dictado del auto de formal prisin de los acusados, lo constituye el cuadro probatorio valorado en la preinstruccin; consistentes en: Acta circunstanciada de cateo de veintinueve de junio de dos mil siete, practicada por el licenciado Manuel Martnez Prez, agente del Ministerio Pblico de la Federacin adscrito a la Subdelegacin zona Centro, de la Procuradura General de la Repblica. --- Parte informativo de veintids de junio de dos mil siete, signado por Jorge Prez Snchez y Hugo Rodrguez Martnez, elementos de la Secretara de Seguridad Pblica del Distrito Federal. --- Declaracin ministerial de veintitrs de junio de dos mil siete, a cargo de Ren Alcal Cervantes. --- Inspeccin ministerial de los estupefacientes y psicotrpicos, localizados en la diligencia de cateo de veintinueve de junio de dos mil siete. --- Dictamen de qumica de veintinueve de junio de dos mil siete. --- Precisando lo anterior, durante la fase de preinstruccin del acervo probatorio fue suficiente para acreditar el elemento externo referente al comportamiento de Guadalupe Pelez Ramrez, Yolanda Aguilar Romero, Nancy Polet Almazn Pelez o Polet Almazn Pelez y Miguel Ramos Cruz, en la comisin del delito atribuido; sin embargo, esa circunstancia no constituye un imperativo que constria a sostener su valor probatorio hasta el momento de dictar el fallo correspondiente, porque debe analizarse a la luz de las pruebas desahogadas durante la etapa de instruccin. --- Es aplicable la tesis sustentada por el Tribunal Colegiado En Materia Penal del Sexto Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo XII, abril del 2000, consultable en la pgina 986, cuyo rubro y texto dicen: PRUEBAS EN EL PROCESO PENAL. SU VALORACIN EN LA SENTENCIA DEFINITIVA PUEDE VARIAR EN RELACIN A LA REALIZADA EN EL AUTO DE FORMAL PRISIN. El grado de conviccin que una prueba merezca al juzgador como apoyo para someter al indiciado a proceso, no constituye un imperativo que lo constria a sostener el mismo valor de ella hasta el momento de dictar sentencia, pues su apreciacin por parte del Juez en la etapa en que se resuelve la situacin jurdica, se realiza en forma preliminar, y puede variar al dictar el fallo definitivo, dependiendo de la idoneidad que aqulla le merezca conforme a la apreciacin de otras pruebas en las siguientes etapas del proceso, que lo induzcan a emitir el fallo, bien condenando al acusado, o bien, absolvindolo. Pensar lo contrario, sosteniendo que el valor que el Juez conceda a determinada prueba al dictar el auto de trmino constitucional, debe prevalecer hasta el dictado de la sentencia, sera tanto como estimar que ningn objeto prctico tendra contradecir en el proceso las pruebas que sustentan el auto de bien preso, cuando de antemano se sabra que todo intento sera en vano. --- As, en esta fase decisoria, en la cual el juzgador cuenta con todos los medios de prueba desahogados en la secuela procesal, encontrndose facultado para justipreciar los medios convictivos para resolver si un hecho es o no delito federal, para ello, es necesaria una referencia fctica (hechos probados) que ser soporte de la determinacin judicial. --- Por tanto, una vez que culmin el procedimiento probatorio, y al haberse aportado y desahogado todos los medios que legalmente se incorporaron al proceso, el juzgador est en aptitud de apreciar en su conjunto las pruebas y hechos alegados por cada parte para obtener los puntos de coincidencia o contradiccin que tuvieran, y, as, formarse una conviccin apegada a la realidad. Esta operacin conocida como valoracin de la prueba, es una actividad intelectiva, con base en sus conocimientos de derecho y tambin con

TOCA 329/2008

apoyo en las mximas de la experiencia sobre las declaraciones, los hechos, las personas, las cosas, los documentos, las huellas, y adems sobre todo aquello que como prueba se hubiera llevado al proceso, para tratar de reconstruir y representarse mentalmente la realidad de lo sucedido. --- Reseado lo anterior, para encausarnos a la parte estructural del segundo elemento objetivo, cuyo ncleo es la posesin, que en la terminologa jurdico penal, se compone, cuando el sujeto activo tiene en su poder de disposicin el narctico y el dominio del mismo, en otras palabras, el agente del delito sabe que el objeto que detenta lo constituye un narctico, en la especie el estupefaciente denominado clorhidrato de cocana, el psicotrpico Flunitrazepam y al mantenerlo bajo su control personal pueden disponer del mismo, independientemente del lugar en que este se encuentre. --- Es pertinente destacar los antecedentes del hecho imputado; en el parte informativo de veintids de junio de dos mil siete, signado por Jorge Prez Snchez y Hugo Rodrguez Martnez, elementos de la Secretara de Seguridad Pblica del Distrito Federal, indican que aproximadamente a las catorce horas con cincuenta minutos del veintids de junio de dos mil siete, Ren Alcal Cervantes, se encontraba sentado en el deportivo Las guilas, al revisarlo, intent retirarse tirando un envoltorio de papel blanco con piedra amarillenta, a un costado de l, localizaron un embalaje con vegetal al parecer marihuana, sujeto que les indic haber comprado la droga en calle Pen nmero setenta y ocho, colonia Morelos, Delegacin Cuauhtmoc, Distrito Federal. --- La autoridad investigadora de la Federacin, orden practicar anlisis qumico a la sustancia contenida en el envoltorio y el vegetal asegurados a Ren Alcal Cervantes; por lo que, el veintitrs de junio de dos mil siete, Alejandro Romero Ayn y Moiss Ramrez Medina, peritos oficiales, determinaron que la sustancia slida beige, contenida en el envoltorio de papel, corresponde a clorhidrato de cocana y la hierba es Cannabis Sativa L. conocida comnmente como marihuana. --- En declaracin ministerial de veintitrs de junio de dos mil siete, Ren Alcal Cervantes, dijo que estaba de acuerdo con la puesta a disposicin; que fue detenido en el parque Las guilas con una grapa de cocana y un envoltorio de marihuana, es adicto a ambos; la droga que consume la compra en la calle de Pen nmero setenta y ocho, colonia Morelos, en el departamento que se encuentra frente al C-101, no tiene nmero, pero del lado izquierdo de la entrada, est un altar de la Santa Muerte; la droga la compra a Maria Guadalupe, conocida como La Pantera, cuando no est, la vende su hija Natally Pollet; compra la d roga en ese lugar desde hace ocho aos; tambin, proporciono los rasgos fisonmicos de las personas que le venden el narctico. --- De los datos que anteceden, el agente del Ministerio Pblico Federal, orden la investigacin en el inmueble en comento, que dio origen al oficio nmero 563/2007, de veintitrs de junio de dos mil siete, suscrito por Anguiano Cuevas Antonio y Barrios Almaraz Bersain, Agentes Federales de Investigacin; quienes relataron: aproximadamente a las diez horas de ese da, se trasladaron a la calle Pen, colonia Morelos, Delegacin Cuauhtmoc, lugar que vigilaron, en especfico, el domicilio marcado con el nmero 78, con fachada azul y zagun negro, se percataron del ingres de diversas personas, que tardaban en salir aproximadamente cinco minutos, guardaban objetos en la ropa; se entrevistaron con diferentes vecinos del lugar; informaron que en la calle mencionada varias personas del sexo femenino se dedican a la venta de drogas, durante el da y la noche, en el departamento referido; la persona que vende es La Pantera. --- Cuando personal ministerial ingres en el rea comn del inmueble, constataron una vecindad de dos niveles con diversos departamentos, frente a la entrada observaron el altar, junto a ste del lado izquierdo, se ubica el departamento. En ese lugar, presenciaron el arrib de diversas personas, tocan, reciben el objeto y se retiran; departamento que se encuentra enfrente, con el nmero C-101, y en la parte superior se localiza el

TOCA 329/2008

10

inmueble D-203. --- Con base en lo expuesto, el veinticinco de junio de dos mil siete, el rgano investigador, solicit orden de cateo en el domicilio sitio en Pen nmero 78, colonia Morelos, delegacin Cuauhtmoc, Distrito Federal, especficamente en el departamento sin nmero, que se encuentra frente al C-101, y debajo del departamento D203. peticin que por cuestin de turno correspondi conocer a este Juzgado Decimosexto de Distrito de procesos Penales Federales en el Distrito Federal, registrndose con el nmero C-25/2007-IV, y el veitiste (sic) de junio de dos mil siete, se obsequi la medida precautoria en el inmueble citado. --- As, el veintinueve de junio de la pasada anualidad, el agente del Ministerio Pblico de la Federacin, dio cumplimiento al mandato judicial, y personal autorizado, ingres al departamento cateado; se localiz y asegur, una bolsa con sustancia slida blanca; veintitrs envoltorios con similar composicin; ochocientos cincuenta y nueve, y seiscientas setenta y ocho, comprimidos de color verde con la leyenda 542; una bscula gramera, la cantidad de $400.00 (cuatrocientos pesos, 00/100 moneda nacional); lo que gener la detencin de Miguel Ramos Cruz, Guadalupe Pelez Ramrez, Yolanda Aguilar Romero y Nancy Polet Almazn Pelez y/o Polet Almazn Pelez. De lo relatado se levant acta circunstanciada de cateo. --- Como se observa, de las constancias relatadas, el medio de prueba relevante, lo constituye el acta circunstanciada, practicada el veintinueve de junio de dos mil siete. --Con objeto de determinar, la legalidad en la diligencia de cateo, debe analizarse, lo expuesto por el constituyente en el mandamiento de intromisin; esta medida precautoria, encuentra su fundamento en el artculo 16 constitucional (sin soslayar que este juzgado, analizara cuestiones relativas a la legalidad y no como rgano de control constitucional), el cual delimita los lineamientos procesales que debe regirse la autoridad al introducirse en el domicilio del particular, acorde con el prrafo segundo del artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. --- A modo de observacin, es oportuno comentar que uno de los principales propsitos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, a travs de su evolucin histrica, ha sido garantizar los derechos fundamentales del hombre, dentro de estos, se encuentra el principio de legalidad que consagra el citado artculo 16 constitucional, cuya finalidad y efectividad jurdica ser la proteccin a la inviolabilidad del domicilio que atiende no slo al bien inmueble o espacio fsico, sino tambin y de manera esencial, al mbito del asiento de intimidad de la persona. --- En efecto, al encontrarse el cateo dentro del mbito de la materia penal, es de considerase que el concepto de domicilio en esta materia es amplio, pues comprende tambin, cualquier localizacin o establecimiento de la persona, de naturaleza accidental y transitoria en donde lleve a cabo actos comprendidos dentro de su esfera privada. --- De la interpretacin teleolgica, del precepto 61, del Cdigo Adjetivo de la Materia y Fuero, el legislador permite que las autoridades, a efecto de poder cumplir con sus funciones, se introduzcan en el domicilio de los particulares, a travs del cateo, el cual debe cumplir requisitos formales y de fondo, con el afn de asegurar de manera efectiva y en favor del ocupante, la tutela de su domicilio, establece que las rdenes de cateo nica y exclusivamente deben ser expedidas por la autoridad judicial, y en concordancia con ello, seal diversos requisitos tendentes al ejercicio en su prctica, stos son: a) que conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que precise la materia de la inspeccin; d) que se levante una acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. --- El Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en observancia a la garanta de inviolabilidad del domicilio, en su artculo 61, establece: Artculo 61. Cuando en la averiguacin previa el Ministerio Pblico estime necesaria la prctica de un cateo, acudir a la autoridad judicial competente, o si no lo

TOCA 329/2008

11

hubiere al del orden comn, a solicitar por escrito la diligencia, expresando su objeto y necesidad, as como la ubicacin del lugar a inspeccionar y persona o personas que han de localizarse o de aprehenderse, y los objetos que se buscan o han de asegurarse a lo que nicamente debe limitarse la diligencia.- - -Al concluir el cateo se levantar acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad judicial que practique la diligencia.- - -Cuando no se cumplan estos requisitos, la diligencia carecer de todo valor probatorio, sin que sirva de excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar. --- Es palmario que este dispositivo, con la finalidad de asegurar la garanta de inviolabilidad del domicilio en materia penal, seala que de no se cumplirse con alguno de los requisitos que establece, la diligencia de cateo carecer de valor probatorio. --- Del referido numeral se colige que, entre otros requisitos, para la validez del cateo se torna indispensable que se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado, o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. --- As, en trminos de lo dispuesto en los artculos 61 y 284 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, la eficacia demostrativa de la diligencia de cateo, est subordinada a la condicin que en su prctica se hayan cumplido los requisitos previstos en la propia legislacin adjetiva; en el caso, se aprecia que la autoridad ministerial que la llev a cabo, no satisfizo con un requisito de legalidad, porque design como testigos de hechos a dos de los hoy sentenciados, lo que inutiliza la naturaleza del testigo; y hace ineficaz lo que se suscite en la misma. --- Como se observa, el veintinueve de junio de dos mil siete, el agente del Ministerio Pblico de la Federacin, Titular de la Mesa VII-D de la agencia Camarones, Subdelegacin Zona Centro, de la Delegacin en el Distrito Federal, de la Procuradura General de la Repblica, hizo constar: a las cinco horas con treinta minutos de la fecha que se menciona, en compaa de elementos de la Agencia Federal de Investigacin, se constituy a las afueras del inmueble ubicado en Pen, nmero setenta y ocho, colonia Morelos, Delegacin Cuauhtmoc, Distrito Federal, especficamente en el departamento sin nmero que se encuentra frente al C-101, y debajo del departamento D-203; una vez que se cercior del domicilio, procedi a tocar la puerta, transcurridos diez segundos aproximadamente, al no tener respuesta de los ocupantes; orden el ingreso, se golpe la puerta con mazo, abrindose de inmediato; observ a tres mujeres y un varn; ante estos, se identificaron como personal de la Procuradura General de la Repblica, les inform del motivo de su presencia, al preguntar sus nombres, dijeron llamarse Guadalupe Pelez Ramrez, Yolanda Aguilar Romero, Polet Almazn Pelez y Miguel Ramos Cruz; dio lectura a la orden de cateo, tambin en trminos del artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, les confiri el derecho de proponer dos testigos para el desarrollo de la diligencia; ante su negativa, el agente del Ministerio Pblico de la Federacin nombr a: Yolanda Aguilar Romero y Miguel Ramos Cruz; quienes tambin se encontraban en el lugar; a continuacin, la autoridad investigadora, realiz la inspeccin del inmueble con el resultado ya conocido; al final de la diligencia, el Ministerio Pblico hizo constar que la diligencia la firmaron todos y cada una de las personas que en ella intervinieron, previa lectura de su contenido y ratificacin del mismo . Sin embargo, no constan las firmas de los testigos propuestos, Yolanda Aguilar Romero y Miguel Ramos Cruz, ni los ocupantes del inmueble, adems de los testigos propuestos, las tambin indiciadas Guadalupe Pelez Ramrez y Polet Almazn Pelez. -- De la diligencia examinada, se obtiene que el requisito relativo a: Se realizar la designacin de testigos, propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que la practique la diligencia, no se cumpli cabalmente, como se procede a

TOCA 329/2008

12

exponer: La intencin del legislador, al establecer como requisito de validez, la intervencin de dos testigos en la prctica de cateo, es la proteccin del domicilio del particular, contra el ilegal y arbitrario registro por la autoridad, de modo que, para salvaguardar este requisito, fue por lo que se instituy, a favor del propietario u ocupante del domicilio, entre otros, el derecho de proponer y designar dos testigos que intervengan en la diligencia, conforme lo exige el ordinal 61, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, cuya funcin es constatar el desempeo de la actuacin de la autoridad, personas que en este caso fungen como testigos del propietario u ocupante en la diligencia de cateo, derecho que slo puede ser sustituido por la autoridad que practique la diligencia, cuando el propietario u ocupante se encuentre ausente o se niegue a hacer la designacin; por tanto, el nombramiento de testigos debe recaer en personas que el ocupante conozca y le produzca confianza; es decir, hbiles para dar constancia fehaciente de los hechos que sucedan en su domicilio durante la intromisin de la autoridad en su morada. --- En esa perspectiva, acorde a lo dispuesto en el artculo 61, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, se establece que los testigos que designa el ocupante en la diligencia de cateo debe realizarse bajo las siguientes condiciones: - Al iniciar la diligencia en el inmueble autorizado, de encontrarse al habitante, se entender la diligencia correspondiente con ste y se le otorgar la oportunidad de nombrar a dos testigos. --- - En caso de no encontrar ocupantes al inicio de la actuacin, pero durante el desahogo de la misma se localiza a determinada persona en el domicilio de mrito (verbigracia: de estar escondido el habitante), en ese momento se le conceder la oportunidad de designar a los atestes. --- - En el supuesto de no localizar personas en el domicilio correspondiente, o la que se encuentre se niegue a realizar la designacin de testigos, entonces ser la autoridad que presida el cateo, la que proceder al nombramiento de aquellos al inicio de la diligencia. --- En lo que concierne a la funcin del testigo designado en la diligencia de cateo, sirve de apoyo la tesis que sustenta el Segundo Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito, publicado en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo XXVI, Octubre de dos mil siete, consultable en la pgina 3109, que dice: CATEO. SI EN UNA AVERIGUACIN PREVIA EL PROPIETARIO U OCUPANTE DEL INMUEBLE A REVISAR EN DICHA DILIGENCIA TIENE A LA VEZ LA CONDICIN DE IMPUTADO, NO PUEDE FUNGIR COMO TESTIGO DE LOS HECHOS QUE LE SON REPROCHADOS. Del anlisis e interpretacin de la exposicin de motivos del Constituyente originario y del legislador ordinario federal, vertida en el proceso de creacin de los artculos 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, se llega a la conviccin de que para tener una debida seguridad jurdica en la prctica de las diligencias de cateo se estableci un derecho en favor del dueo u ocupante del bien a catear, esto es, designar testigos que, por la confianza que les tenga, sean hbiles en dar constancia fehaciente de los hechos que sucedan en la diligencia relativa. Ahora bien, como la finalidad de dicha orden es la bsqueda de personas u objetos relacionados con algn delito, desde la emisin del mandamiento, en forma implcita se vincula al propietario u ocupante del lugar a revisar con los resultados que pudiera arrojar la actuacin en comento, y quedan a expensas de las consecuencias jurdicas perniciosas que posiblemente se deriven, es decir, cabe la eventualidad de reputarles el carcter de indiciados por los probables hechos delictivos que en flagrancia se conozcan en ese momento. En ese sentido, el testigo propuesto para dicha diligencia debe ser un tercero a las partes procesales (Ministerio Pblico e imputado), pues ser quien dar la noticia ante la autoridad investigadora o judicial acerca de los hechos que sensorialmente conoci en algn momento relacionados con el asunto a debate y motivo de su apersonamiento, sin que jurdicamente

TOCA 329/2008

13

est constreido a sufrir las consecuencias negativas de la sancin punitiva en caso de ser procedente, toda vez que la posible imputacin del delito slo se circunscribe al acusado, por ello es que el detentador del bien involucrado en el cateo, no puede tener el carcter de testigo en dicha diligencia, porque sera incompatible con el de indiciado que puede derivarle de ella, el cual, en ejercicio de su defensa, podr desvirtuar con los diversos medios de prueba previstos en la ley, entre ellos, el testimonio de sujetos que, en su caso, pudieron haber intervenido en el lugar cateado. En consecuencia, si en una averiguacin previa, el propietario u ocupante del inmueble a revisar tiene a la vez la condicin de imputado, no puede fungir como testigo de los hechos que le son reprochados, pues como se dijo, ambas condiciones son incompatibles tcnica y procesalmente, y si en el acta relativa se le consider as, sta, como las dems probanzas que se apoyen en ella, carecen de eficacia probatoria. --- La tesis transcrita, es acorde al precepto 16 de la Ley Fundamental y 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en la naturaleza del testigo designado es con el fin que aprecie la forma cmo se lleva a cabo la diligencia, y las incidencias que surjan, captando as su verdadera funcin de testigo como garante de la seguridad jurdica del habitante que lo design. --- Sin embargo, en el acta cuestionada, el agente del Ministerio Pblico, al tener como ocupantes del inmueble cateado a Guadalupe Pelez Ramrez, Polet Almazn Pelez, Yolanda Aguilar Romero y Miguel Ramos Cruz, y designar a dos de ellos como testigos, y a la vez ordena su detencin, desatendi lo dispuesto por los artculos 16, prrafo octavo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y 61, prrafo segundo, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, porque la calidad de indiciados en la comisin de un probable delito y de observadores de su propio actuar, confiere a stos doble funcin; como se demuestra, en donde literalmente se asent: se procede a dar lectura a la orden de cateo sealada, asimismo se les hizo saber el derecho que les otorga el artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, de nombrar dos testigos para el desarrollo de la diligencia, manifestando los que dijeron llamarse Guadalupe Pelez, Yolanda Aguilar Romero, Polet Almazn Pelez y Miguel Ramos Cruz, que no es su deseo nombrar testigos, por lo que ante tal negativa el suscrito nombra a los CC. Yolanda Aguilar Romero y Miguel Ramos Cruz a quienes se les solicit se identificaran, a ello contestaron que por el momento no contaban con documento idneo... --- Ahora, la circunstancia de que los ocupantes del lugar, en este caso los inculpados, se negaran a designar testigos de la diligencia, no era impedimento para que el agente del Ministerio Pblico de la Federacin, designara a terceros ajenos a los habitantes de la morada sujeta a revisin; por lo que tal encomienda, debi recaer en personas que no tuvieran la calidad de ocupantes o de indiciados; no obstante, aun cuando en ese momento no se realizaba el hallazgo de los narcticos, la condicin de ocupantes del inmueble, no haca hbiles a Yolanda Aguilar Romero y Miguel Ramos Cruz, como testigos de la actuacin; porque esto contraviene a la finalidad en la designacin de testigos. --- As, la funcin de los testigos no se limita a firmar el acta circunstanciada, sino a dar fe de lo que ocurre en el desarrollo de la diligencia; sin que sea vlido jurdicamente, que al final asentara que los testigos propuestos lo son las propias ocupantes, por que no pueden reunir al mismo tiempo ambas calidades, es decir, como sujeto del acto de molestia y testificante en el desarrollo de sta. --- No se soslaya, que la irrupcin en el domicilio de los particulares, como excepcin a la garanta constitucional prevista en el artculo 16, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, debe ser regulada con apego estricto a los principios contenidos en la misma; por tanto, el cumplimiento de estos requisitos no queda al arbitrio de la autoridad ministerial, que en virtud del principio de legalidad, slo pueden hacer lo que expresamente les permite la Norma Fundamental y las leyes que de

TOCA 329/2008

14

sta emanan. Si bien es cierto que el artculo 16 constitucional permite el cateo, sta es una norma programtica que ve ampliados sus alcances en el artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, que precisa los requisitos que deben de observarse tanto para el Juez que lo autoriza, como para su debida ejecucin; al restar todo valor a la diligencia en caso de que no se cumplan esas formalidades, y disponer que el consentimiento de los ocupantes del lugar cateado, de ninguna manera convalida esa diligencia irregular, ya que se busca establecer lmites a la actuacin del Ministerio Pblico, en aras al respeto de las garantas individuales del gobernado. --- En ese contexto, una diligencia de tal naturaleza que no contenga los requisitos que legalmente le son exigidos, por los artculos 61 y 284 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, ningn valor probatorio debe otorgarse, dado que es obligacin imperativa que la autoridad acte siempre con apego a la ley. --- Es aplicable, la jurisprudencia 22/2007, aprobada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, publicada en la pgina 111, del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo: XXVI, Agosto de 2007, del tenor siguiente: CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTA DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, DEBE REUNIR LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTCULO 16 DE LA CONSTITUCIN, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS PRUEBAS QUE SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA MISMA, CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y EFICACIA PROBATORIA. Con la finalidad de tutelar efectivamente la persona, familia, domicilio, papeles y posesiones de los gobernados, el Constituyente estableci en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que las rdenes de cateo nica y exclusivamente puede expedirlas la autoridad judicial cumpliendo los siguientes requisitos: a) que conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que precise la materia de la inspeccin; d) que se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. En ese sentido, el artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en observancia a la garanta de inviolabilidad del domicilio, establece que si no se cumple con alguno de los requisitos del octavo prrafo del citado precepto constitucional, la diligencia carece de valor probatorio. Por tanto, las pruebas obtenidas con vulneracin a dicha garanta, esto es, los objetos y personas que se localicen, su aprehensin en el domicilio registrado y las dems pruebas que sean consecuencia directa de las obtenidas en la forma referida, as como el acta circunstanciada de la propia diligencia, carecen de eficacia probatoria. En efecto, las actuaciones y probanzas cuyo origen sea un cateo que no cumpla con los requisitos constitucionales y por tanto, sin valor probatorio en trminos del sealado artculo 61, carecen de existencia legal, pues de no haberse realizado el cateo, tales actos no hubieran existido. --- A fin de que queden asentados con mayor claridad los principios que informan ese criterio, se estima conveniente citar algunos de los puntos torales en que se basa la ejecutoria de que deriv la jurisprudencia citada: En efecto, las pruebas obtenidas con vulneracin a la inviolabilidad del domicilio, es decir, de la intromisin de la autoridad al domicilio de un gobernado sin contar con orden judicial, son los objetos y personas que se localicen, as como la aprehensin de stas en el domicilio registrado y el acta circunstanciada de la propia diligencia, probanzas que carecen de eficacia probatoria alguna. --- Es de destacarse que la tutela de los derechos fundamentales debe ser el objetivo prioritario del Estado de derecho que la Constitucin consagra, pues los derechos fundamentales son la base de nuestra organizacin jurdico-poltica; en esa virtud, su vulneracin, entre otras consecuencias, debe conducir a la imposibilidad de otorgar

TOCA 329/2008

15

eficacia jurdica a las pruebas obtenidas con infraccin de tales derechos. --- As resulta, que al ser la inviolabilidad del domicilio un derecho fundamental, las pruebas obtenidas con vulneracin al mismo, carecern de eficacia probatoria, quedando afectada tambin la eficacia probatoria de las pruebas que sean consecuencia directa de la obtenida con vulneracin de dicho derecho fundamental, esto es, las obtenidas a partir de aqullas. --- As, no puede ser materia de prueba el informe policiaco o parte informativo, ni los testimonios de las autoridades que se introdujeron en el domicilio registrado, pues de manera directa derivan de dicha vulneracin. --- Los objetos y personas encontrados en el domicilio inconstitucionalmente registrado, no hubieran existido de no haberse practicado el cateo ilegal, lo cual evidencia que el origen de los mismos es el propio cateo, el cual, al resultar ilegal y, en consecuencia, carecer de todo valor probatorio, influye de manera directa en los actos que de l derivaron, debiendo stos seguir la misma suerte que aquello que les dio origen. --- As, debe considerarse que todo acto que tenga su origen en un cateo que no cumpla con los requisitos constitucionales, carece de existencia legal, pues los actos que tengan su origen en un cateo que carezca de valor probatorio, esto en trminos del artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, no pueden tener existencia legal. --Ahora bien, de acuerdo a la regla procesal de exclusin de pruebas ilegalmente obtenidas, no puede darse valor legal en juicio a probanzas obtenidas con violacin al debido proceso legal, en esa virtud, resultara contrario a tal regla considerar las actuaciones y probanzas realizadas con motivo de un cateo efectuado sin cumplir con los requisitos constitucionales. --- Adems que de darles valor a tales actos, sera tanto como convalidar de manera parcial el cateo realizado en dicha forma en beneficio de la autoridad, toda vez que si bien se declarara carente de valor probatorio el cateo, lo cierto es que las pruebas en l encontradas, mismas que derivan de tal diligencia, podran ser consideradas en contra de quien fue molestado en su domicilio. --- En esas condiciones, se dejara en plena libertad a la autoridad para practicar cateos que no renan los requisitos constitucionales, pues de todos modos, los objetos que se encontraran en el mismo, tendran valor probatorio; ello tambin equivaldra a desatender los requisitos que el artculo 16 constitucional en su octavo prrafo establece para las rdenes de cateo, en donde se seala que la diligencia respectiva debe limitarse a lo indicado en la orden con relacin al lugar que ha de catearse, as como a los objetos que se buscan, pues cualquier objeto encontrado en el mismo, podra ser considerado por la autoridad, violndose con ello la privacidad del domicilio. --- Cabe apuntar, que el mandato constitucional respecto de la orden de cateo va dirigido a las autoridades que se encuentran inmersas en la procuracin y administracin de justicia, que con su actuar pueden violar derechos fundamentales del gobernado que trascienden en su domicilio, libertad y seguridad jurdica, por lo que dichas autoridades estn obligadas a respetar el marco constitucional y legal establecidos para esos efectos. []--- De acuerdo a lo antes sealado, es de concluirse que las pruebas que se obtengan a partir de un cateo que no cumpla con los requisitos establecidos en el octavo prrafo del artculo 16 constitucional, carecern de eficacia probatoria, ello con independencia de la responsabilidad en que las autoridades que irrumpan en el domicilio pudieran incurrir; en cambio, las probanzas que se obtengan como consecuencia de la intromisin de la autoridad policial a un domicilio en caso de flagrancia, tendrn eficacia probatoria. --- Cabe sealar que corresponder al rgano jurisdiccional realizar el juicio de proporcionalidad sobre la medida del cateo llevada a cabo, a fin de establecer si se cumplieron los requisitos respectivos, o bien, no obstante que no se cumplieron se estaba en presencia de flagrante delito. --Tambin debe precisarse que en caso de flagrancia la autoridad debe de contar con datos ciertos o vlidos que motiven la intromisin al domicilio,

TOCA 329/2008

16

datos que se debern aportar en el proceso en caso de llegarse a consignar la averiguacin correspondiente a efecto de que el Juez pueda tener elementos de valuacin para determinar si en el caso efectivamente se trat de flagrancia. --- En caso de que no se acredite que la intromisin al domicilio fue motivada por un delito flagrante, tal intromisin as como lo que de ello derive resultar ilegal. --- Lo anterior permite concluir que en el acta circunstanciada de cateo de veintinueve de junio de dos mil siete, no se dio cumplimiento a lo previsto en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en relacin con el numeral 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales; y la consecuencia jurdica a esa irregularidad, consiste en que la diligencia carece de valor probatorio, sin que pueda alegarse como excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar. Luego, con fundamento en lo dispuesto en el citado artculo 61, en relacin con el 284 del citado Ordenamiento Procesal de la Materia y Fuero, el resultado del cateo carece de relevancia demostrativa; al igual que las pruebas recabadas en la indagatoria con posterioridad a la prctica de dicha medida precautoria, pues debe considerarse que se derivan de aqul. --- Acorde a lo previsto en el artculo 192 de la Ley de Amparo, que establece la obligatoriedad de acatar y obedecer por parte de este rgano jurisdiccional la jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, se concluye que las actuaciones que deriven directamente de la diligencia de cateo que se practic a las cinco horas con treinta minutos del veintinueve de junio de dos mil siete, en el domicilio ubicado en la calle Pen, nmero setenta y ocho, colonia Morelos, Delegacin Cuauhtmoc, Distrito Federal, especficamente en el departamento sin nmero que se encuentra frente al C-101, y debajo del departamento D-203, carecen de eficacia probatoria. --- Por tanto, al carecer de los requisitos legales, el acta circunstanciada del cateo, de donde emana el material probatorio para la acreditacin del delito contra la salud, en la modalidad de posesin del estupefaciente denominado clorhidrato de cocana y del psicotrpico denominado flunitrazepam con fines de comercio (venta); jurdicamente no es posible vincularla a las dems actuaciones de ah resultantes, de tal manera que, esa probanza y las pruebas que de ella deriven se desestiman por los motivos vertidos con antelacin, y por ende no se acredita la existencia del segundo elemento objetivo del delito. --- En ese contexto, al actualizarse la excluyente del delito a que alude el artculo 15, fraccin II, del Cdigo Penal Federal, resulta innecesario abordar el estudio de los restantes elementos que integran el delito y la responsabilidad de los enjuiciados en su comisin. --- En consecuencia, lo que procede es absolver a los sentenciados de la acusacin que formul en su contra el Agente del Ministerio Pblico de la Federacin; y se ordena su inmediata libertad, por el delito contra la salud, en la modalidad de posesin del estupefaciente denominado clorhidrato de cocana y del psicotrpico denominado flunitrazepam con fines de comercio (venta), previsto y sancionado por los artculos 195 prrafo primero, en relacin con el 194 fraccin I, y 193 del Cdigo Penal Federal, y en concordancia con los numerales 234 al 237 y 245 fraccin III, y 251, de la Ley General de Salud. --- Grese el oficio correspondiente, a la Directora del Centro Femenil de Readaptacin Social Santa Martha Acatitla, por lo que atae a Guadalupe Pelez Ramrez, Yolanda Aguilar Romero y Nancy Polet Almazn Pelez o Polet Almazn Pelez; as como al Director del Reclusorio Preventivo Varonil Norte del Distrito Federal, respecto el sentenciado Miguel Ramos Cruz; centros preventivos que dependen de la Subsecretara del Gobierno Penitenciario del Distrito Federal, al Director General de Ejecucin de Sanciones, de la Coordinacin General de Prevencin y Readaptacin Social del rgano Administrativo Desconcentrado Prevencin y Readaptacin Social, de la Secretara de Seguridad Pblica Federal, para que den cumplimiento a lo anterior, lo que debern informar en el trmino de veinticuatro horas, con

TOCA 329/2008

17

el apercibimiento que en caso de omisin, con fundamento en el artculo 44, fraccin I, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, se les impondr una multa por el equivalente a quince das de salario mnimo general vigente en esta entidad. --- Cuarto.- Con fundamento en lo dispuesto por el artculo 40, prrafo segundo, del Cdigo Penal Federal, se ordena el decomiso del siguiente narctico: 45.7 (cuarenta y cinco gramos con siete decigramos) de clorhidrato de cocana; y, 1532 (mil quinientas treinta y dos) tabletas verdes ovaladas, ranuradas a la mitad por una cara y en la otra con la leyenda 542, con el principio activo de Flunitrazepam, en una concentracin de un miligramos por tableta. --Narctico, el anterior que se deja a disposicin de la Secretara de Salud para su aprovechamiento lcito, en el interior del Depsito de Objetos de Delito de la Procuradura General de la Repblica en el Distrito Federal, lo que deber hacerse de su conocimiento una vez que esta resolucin haya causado ejecutoria; en caso que la autoridad sanitaria manifieste expresamente que no tiene inters en el aprovechamiento de dicha sustancia, remtase al agente el Ministerio Pblico de la Federacin, para que proceda a su destruccin en diligencia formal, lo que en su oportunidad deber notificar a este juzgado. --- Por otra parte, en relacin con la cantidad de $400.00 (cuatrocientos pesos 00/100 Moneda Nacional), depositados en la cuenta bancaria nmero 4024745242, de la Institucin bancaria HSBC; as como la bscula gramera, modelo 1479V, marca Tanita; que fueron asegurados en el inmueble ubicado en calle Pen, nmero setenta y ocho, colonia Morelos, Delegacin Cuauhtmoc, Distrito Federal, especficamente en el departamento sin nmero que se encuentra frente al C-101, y debajo del departamento D-203, toda vez que no existe medio de prueba para acreditar que constituyen objeto o instrumento del delito, con fundamento en el artculo 181, 182, N y 182 , se levanta su aseguramiento, y se deja a disposicin de los procesados por el termino de tres meses, contados a partir de la notificacin de esta sentencia, acrediten tener derecho al numerario y objeto descrito, bajo el apercibimiento que de no hacerlo, el numerario causar abandono a favor del Gobierno Federal; y por cuanto hace a la bscula, tomando en cuenta que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 2; fraccin III, de la Ley Federal para la Administracin y Enajenacin de Bienes del Sector Pblico, se considera incosteable su administracin, por su escaso valor econmico, esto es, menor al importe de seis meses de salario mnimo general vigente para el Distrito Federal; dado que los hechos se suscitaron el veintinueve de junio de dos mil siete; por ende, a fin de determinar si puede resultar til para el desarrollo de las actividades de alguna institucin autorizada, y as realizar la donacin correspondiente, con fundamento en lo dispuesto por el artculo 5, prrafo tercero de dicha ley especial y la Circular 02/2002, emitida por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, en sesin ordinaria de dieciocho de mayo de dos mil, en su oportunidad, grese oficio al Director General de Educacin Media Superior y Superior de la Secretara de Educacin Pblica del Distrito Federal, a fin de que dentro del trmino de cinco das, contados a partir de que reciba el oficio correspondiente, manifieste si el objeto descrito, es susceptible de aprovechamiento para sus actividades. --- Ahora, en cuanto hace a la cantidad de $400.00 (cuatrocientos pesos 00/100 Moneda Nacional), depositados en la cuenta bancaria nmero 4024745242, de la Institucin bancaria HSBC, que fueron asegurados a los sentenciados, al no tener relacin con la conducta tpica atribuida; tampoco se consideran como objeto del delito. --- En consecuencia, con fundamento en los artculos 41, 182 N y 182 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, y 41 del Cdigo Penal Federal, resulta procedente su devolucin, por tanto, se dejan a disposicin de Guadalupe Pelez Ramrez, Yolanda Aguilar Romero, Nancy Polet Almazn Pelez o Polet Almazn Pelez y Miguel Ramos Cruz, por haber sido en el domicilio de stos de donde fueron asegurados los

TOCA 329/2008

18

mismos. --- Determinacin, que deber efectuarse, una vez que cause ejecutoria el presente fallo, en la inteligencia de que el numerario se encuentra en la cuenta del Servicio de Aseguramiento y Enajenacin de Bienes, dependiente de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, por lo que se requiere a los enjuiciados, a que acudan, por un plazo de noventa das contados a partir del da siguiente de que les notifique el auto en que cause ejecutoria esta sentencia, en caso contrario, se considerar abandonado en trminos del artculo 182-A, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. --- Quinto.- Al causar ejecutoria esta sentencia, notifquese a las autoridades correspondientes y distribyase las copias de ley, en trminos de los artculos 531 y 532 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales; mientras expdase copia certificada a la Directora del Centro Femenil de Readaptacin Social Santa Martha Acatitla del Distrito Federal y al Director del Reclusorio Preventivo Varonil Norte del Distrito Federal, al agente del Ministerio Pblico de la Federacin, de conformidad con lo dispuesto en el prrafo tercero del artculo 17 del Cdigo Adjetivo en cita. Realcense las anotaciones respectivas en el Libro de Gobierno que se lleva en este Juzgado y en el Sistema Integral de Seguimiento de Expedientes.

CUARTO. La agente del Ministerio Pblico de la Federacin de la adscripcin, como agravios expuso lo siguiente:
Esta Representacin Social de la Federacin observa que es errneo el criterio del Juez de Primera Instancia, al momento de resolver la situacin definitiva de GUADALUPE PELEZ RAMREZ, YOLANDA AGUILAR ROMERO, NANCY POLET ALMAZN PELEZ O POLET ALMAZN PELEZ, Y MIGUEL RAMOS CRUZ, al absolverlos en la comisin del tipo penal de contra la salud, en la modalidad de posesin del estupefaciente denominado clorhidrato de cocana y del psicotrpico denominado flunitrazepam con fines de comercio (venta), previsto y sancionado por los artculos 195 prrafo primero, en relacin con el 194 fraccin I y 193 del Cdigo Penal Federal, y en concordancia con los numerales 234 al 237 y 245 fraccin III, y 251, de la Ley General de Salud, y ordenando su inmediata y absoluta libertad. --- El Juez de Primera Instancia se contraviene en sus propias determinaciones, en virtud de que en el AUTO DE PLAZO CONSTITUCIONAL, despus de un estudio minucioso de las constancias de autos, tuvo bien tener por acreditado el cuerpo del delito de CONTRA LA SALUD, en la modalidad en estudio y la probable responsabilidad en la comisin del mismo, del que hoy injustamente absuelve a los inculpados. --- Siendo inadmisible que en este momento procesal, el Titular del Juzgado de origen, indica que, los medios de conviccin existentes, especficamente el acta circunstanciada de cateo y las pruebas que se obtuvieron como consecuencia directa del cateo, as como aquellas que derivan de ste, carecen de eficacia probatoria para comprobar los elementos de los delitos por el cual se acus a los inculpados; s desde el momento en que emiti dicho auto de trmino constitucional, era un hecho evidente, de quienes eran las firmas de los testigos de diligencia que se haban nombrado. --- Luego resulta ilegal y que el A Quo sostenga lo siguiente: . . . Precisando lo anterior, durante la fase de preinstruccin del acervo probatorio fue suficiente para acreditar el elemento externo referente al comportamiento de Guadalupe Pelez Ramrez, Yolanda Aguilar Romero, Nancy Polet Almazn Pelez o Polet Almazn Pelez y Miguel Ramos Cruz, en la comisin del delito atribuido; sin embargo, esa

TOCA 329/2008

19

circunstancia no constituye un imperativo que constria a sostener su valor probatorio hasta el momento de dictar el fallo correspondiente, porque debe analizarse a la luz de las pruebas desahogadas durante la etapa de instruccin. --- Ya que, si el argumento principal para absolver a los inculpados, es en el sentido de que los testigos nombrados para la diligencia de cateo, al corresponder a dos de los indiciados, trae como consecuencia que el acta circunstanciada de cateo y las pruebas que se obtuvieron como consecuencia directa del cateo, as como aquellas que derivan de ste, carecen de eficacia probatoria; luego si dicha circunstancia se encontraba actualizado desde el momento en que se resolvi su situacin jurdica en el auto del trmino constitucional, pues desde ese momento se adverta, no tena caso alguno, sujetarlos a proceso penal, pues las pruebas a desahogar en el periodo de instruccin, no tendran ningn objetivo, tal como se advierte en la presente resolucin, pues dichas probanzas que fueron desahogada ni siquiera se mencionaron para absolver a los inculpados. Es por ello que se reitera, el juez de origen contraviene en sus propias determinaciones. Resultando inadmisible pretenda aplicar la tesis que cita, sustentada por el Tribunal Colegiado En Materia Penal del Sexto Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo XII, abril del 2000, consultable en la pgina 986; pues los motivos por los cuales le resta valor probatoria al acta de cateo, constituan ya un hecho probado, desde que dict el auto de formal prisin, ya que, de esta diligencia de cateo ya se adverta que la haban firmado tambin los hoy acusados. --As, desde ese momento el Juez de origen, ya estaba en posibilidad de determinar, la legalidad en la diligencia de cateo, y era en ese momento, cuando debi haber decretado la libertad de lo acusados, y no hasta en sentencia definitiva. --- De lo anterior, se desprende que el A quo dej valorar indebidamente todas y cada una de las pruebas que obran en la causa penal y que sirvieron de base para ejercitar la accin penal, y como consecuencia el dictado del auto de formal prisin, mismo que fuera confirmado. Violando as, los principios reguladores de la valoracin de la prueba. --- As, deja de valorar el Acta de acta circunstanciada de cateo practicado por el Agente de Ministerio Pblico de la Federacin, pues el mismo, tal como se desprende cumple con las exigencias que la ley establece para que el cateo tenga el valor probatorio que le confiere el artculo 284 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, y son las que prev el numeral 61 del mismo ordenamiento legal, esto es, el acta de diligencia de cateo, se deriv de una solicitud por escrito, en la cual se expres su objeto y necesidad, se ubic el lugar a inspeccionar y las personas que fueron aprehendidas, los objetos que fueron asegurados , y al concluirse se levant acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado; por lo que, tal diligencia no carece de valor probatorio, de conformidad con la redaccin del ltimo prrafo del precepto citado en ltimo trmino. --Con los datos anotados en las actas circunstanciadas de cateo, se advierte que la droga asegurada, que fue encontrado en dicho inmueble, estaban dentro del radio de disponibilidad, material y jurdica, de los indiciados, respectivamente, pues ejercan un poder de hecho sobre stos, ncleo esencial del concepto posesin, en tanto que podan disponer de la droga asegurada de cualquier modo. --- Para ello resulta aplicable la siguiente tesis: CATEO DILIGENCIA DE. REQUISITOS PARA QUE TENGA VALOR PROBATORIO (transcribe texto y datos de localizacin) . --- Luego, si dicha diligencia de cateo cumple con lo requisitos exigidos, por nuestra Carta Magna, y la legislacin ordinaria, no tiene razn el juzgador primario, cuando dice, que las pruebas que se obtuvieron como consecuencia directa del cateo, as como aquellas que derivan de ste, carecen de eficacia probatoria para comprobar los elementos de los delitos por los que ejerci la accin penal. --- Y entonces, la resolucin que nos ocupa, no cumple con el requisito relativo a la debida

TOCA 329/2008

20

fundamentacin y motivacin que toda autoridad debe atender al pronunciar resoluciones de la naturaleza de la que se trata. --- El artculo 16, de la Carta Magna establece: Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento --- Al respecto, cabe precisar que motivar es la congruencia de los razonamientos que se esgrimen con lo que establece la norma para aplicar sta, conclusin que encuentra sustento en el siguiente criterio jurisprudencial: "FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN (transcribe texto y datos de localizacin). --- En efecto, del criterio jurisprudencial invocado, resulta claro que por motivacin deben entenderse el conjunto de las razones, motivos o circunstancias especiales que llevan a la autoridad a concluir que un caso particular encuadra en el supuesto previsto por la norma legal invocada como fundamento. --- Luego, la resolucin emitida por el rgano jurisdiccional deben estar debidamente fundadas y motivadas, situacin que no acontece en la especie, toda vez que si el Juez Federal hubiese expuesto los razonamientos que debi haber tenido en cuenta para valorar jurdicamente todos los medios de conviccin (prueba) existentes en el expediente y no solo la diligencia de cateo, y as hubiese llegado a la conclusin de que en la especie se encuentra debidamente acreditada la participacin de los inculpados, en la comisin del delito que se le imputa. --- Es decir, existe una conclusin, pero no establece como lleg a ella (ausencia total de motivacin); no expone las razones, motivos o circunstancias especiales que llevaron a la autoridad a concluir en la forma que lo hizo; cual fue la valoracin que realiz para arribar a la conclusin?; por lo que al no haber aplicado exactamente dicha disposicin legal, la Resolucin combatida por ese simple hecho deviene en infundada e inmotivada. --- Asimismo, viol los principios reguladores de la prueba, toda vez que para llegar a la conclusin, consistente en la insuficiencia de pruebas, tampoco se encuentra debidamente fundamentada, ello es as, pues para llegar a dicha conclusin solo se concret a decretar la carencia de valor probatorio del Acta de diligencia de cateo, y las dems pruebas, sin precisar, por cierto, a que pruebas se refera, sin expresar cuales fueron los razonamientos o motivos del porque formaban en l dicha conviccin. --- Lo cual tambin se traduce que dej de cumplir con los requisitos exigidos por el numeral 94, 95 del Cdigo Federal de Federal de Procedimiento Penales, los cuales establecen que toda resolucin debe tener las consideraciones, fundamentaciones y motivaciones legales, lo cual no sucede en el caso, al solo citar dichos medio de pruebas, dejando de razonar y fundamentar, por qu lo consideraba como tal. --- Por lo que se solicita se revoque la resolucin impugnada, indebidamente decretada y emita una Sentencia apegada estrictamente a derecho en donde se condene con penalidad justa a GUADALUPE PELEZ RAMREZ, YOLANDA AGUILAR ROMERO, NANCY POLET ALMAZN PELEZ O POLET ALMAZN PELEZ, Y MIGUEL RAMOS CRUZ en la comisin del DELITO CONTRA LA SALUD, EN LA MODALIDAD DE POSESIN DEL ESTUPEFACIENTE DENOMINADO CLORHIDRATO DE COCANA Y DEL PSICOTRPICO DENOMINADO FLUNITRAZEPAM CON FINES DE COMERCIO (VENTA), previsto y sancionado por los artculos 195 prrafo primero, en relacin con el 194 fraccin I y 193 del Cdigo Penal Federal, y en concordancia con los numerales 234 al 237 y 245 fraccin III, y 251, de la Ley General de Salud. --- Por lo anteriormente expuesto y fundado, esta Representacin Social de la Federacin estima que existen elementos de cargo suficientes para REVOCAR la resolucin combatida.

TOCA 329/2008

21

QUINTO. Los agravios hechos valer por la agente del Ministerio Pblico de la Federacin adscrita a este Tribunal, son por una parte infundados y por otra inoperantes.

En esencia la agente del Ministerio Pblico de la Federacin, expone como agravios los siguientes:

a) Que la resolucin combatida carece de motivacin y fundamentacin.

b) Que es errneo el criterio del a quo, al absolver a Guadalupe Pelez Ramrez, Yolanda Aguilar Romero, Nancy Polet Almazn Pelez o Polet Almazn Pelez y Miguel Ramos Cruz, de la comisin del delito contra la salud, en la modalidad de posesin del estupefaciente denominado clorhidrato de cocana y del psicotrpico denominado flunitrazepam con fines de comercio (venta), previsto y sancionado por los artculos 195 prrafo primero, en relacin con el 194 fraccin I y 193 del Cdigo Penal Federal, y en concordancia con los numerales 234 al 237 y 245 fraccin III, y 251, de la Ley General de Salud.

c) Que el a quo contraviene su determinacin contenida en el auto de formal prisin, en el que tuvo por acreditado el cuerpo del delito contra la salud, en la modalidad de posesin del estupefaciente denominado clorhidrato de cocana y del psicotrpico denominado flunitrazepam con fines de comercio (venta); as como la probable

responsabilidad de los inculpados de que se trata en su comisin.

d) Que es inadmisible que el acta circunstanciada de cateo, as como las pruebas que derivan de sta, carezcan de eficacia probatoria, pues desde el auto de trmino constitucional

TOCA 329/2008

22

era evidente que dos de los inculpados fungieron como testigos en la citada diligencia.

e) Que el a quo viola los principios reguladores de la valoracin de la prueba, pues deja de valorar las pruebas que obran en la causa y que sirvieron para ejercitar la accin penal, as como para el dictado del auto de formal prisin a los inculpados de mrito.

f) Que el acta circunstanciada de cateo cumple con las exigencias que establece en el artculo 61, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en relacin al 284, del citado cdigo adjetivo federal.

En efecto, resulta infundado el agravio que hace valer la Representacin Social de la Federacin, sintetizado en el inciso a), respecto a que la resolucin recurrida carece de fundamentacin y motivacin, puesto que de la lectura pormenorizada de la resolucin aludida, se advierte que el a quo seal con precisin los preceptos legales aplicables al caso, as como, expuso los razonamientos lgico-jurdicos, por los cuales estim emitir la resolucin recurrida, esto es, cit las disposiciones legales aplicables en este asunto y, expres las circunstancias especiales, las razones particulares y causas inmediatas que tom en consideracin para emitir la resolucin impugnada, al existir adecuacin entre los motivos aducidos y las normas jurdicas aplicables, por lo cual, el juzgador ci su actuar a lo dispuesto en el artculo 16 constitucional, el numeral 94 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales y, lo establecido en la jurisprudencia nmero 43, visible en la pgina 769, del Tomo III, Marzo de 1996, Novena poca, del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, que dice:
FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN. La debida fundamentacin y motivacin legal, deben entenderse, por lo primero, la cita del precepto

TOCA 329/2008

23

legal aplicable al caso, y por lo segundo, las razones, motivos o circunstancias especiales que llevaron a la autoridad a concluir que el caso particular encuadra en el supuesto previsto por la norma legal invocada como fundamento..

As como, la jurisprudencia nmero 204, consultable en las pginas 166 y 167, del Tomo VI, Materia Comn, del Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, cuyo texto es:
FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN. De acuerdo con el artculo 16 de la Constitucin Federal, todo acto de autoridad debe estar adecuada y suficientemente fundado y motivado, entendindose por lo primero que ha de expresarse con precisin el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que deben sealarse, con precisin, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracin para la emisin del acto; siendo necesario, adems, que exista adecuacin entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hiptesis normativas..

Igualmente resultan infundados los agravios sintetizados en los incisos c), d) y f), los cuales por estar estrechamente relacionados, se contestan de manera conjunta, pues en ellos la Representante Social de la Federacin alega que el acta circunstanciada de cateo cumple con las exigencias que establece en el artculo 61, del Cdigo Federal de

Procedimientos Penales, en relacin al 284 del citado cdigo adjetivo federal, por lo que es inadmisible que carezca de eficacia probatoria; adems, refiere que el a quo contraviene su determinacin contenida en el auto de formal prisin, en el que tuvo por acreditado el cuerpo del delito contra la salud, en la modalidad de posesin del estupefaciente denominado clorhidrato de cocana y del psicotrpico denominado flunitrazepam con fines de comercio (venta); as como la probable responsabilidad de los inculpados de que se trata en su comisin.

Lo anterior es as, pues como de manera correcta lo aduce el juez de la causa, si bien, durante la fase de preinstruccin el acervo probatorio consistente en el acta circunstanciada de

TOCA 329/2008

24

cateo de veintinueve de junio de dos mil siete, practicada por el agente del Ministerio Pblico de la Federacin; el parte informativo de veintids de junio de dos mil siete, signado por los elementos de la Secretara de Seguridad Pblica del Distrito Federal, Jorge Prez Snchez y Hugo Rodrguez Martnez; la declaracin ministerial de veintitrs de junio de dos mil siete, rendida por Ren Alcal Cervantes; la inspeccin ministerial de los estupefacientes y psicotrpicos, localizados en la diligencia de cateo de veintinueve de junio de dos mil siete; as como el dictamen de qumica de veintinueve de junio de dos mil siete, fueron suficientes para acreditar el elemento externo referente al comportamiento de Guadalupe Pelez Ramrez, Yolanda Aguilar Romero, Nancy Polet Almazn Pelez o Polet Almazn Pelez y Miguel Ramos Cruz, en la comisin del delito atribuido; sin embargo, esa circunstancia no constituye un imperativo que constria a sostener su valor probatorio hasta el momento de dictar el fallo correspondiente, pues la apreciacin del material probatorio en la etapa en que se resuelve la situacin jurdica, se realiza en forma preliminar, y puede variar al dictar el fallo definitivo como es el caso.

Con relacin a lo anterior, resulta aplicable el criterio jurisprudencial nmero VI.P.55 P, visible en la pgina 986, del tomo XI, abril de 2000, del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena poca, que a la letra dice:
PRUEBAS EN EL PROCESO PENAL. SU VALORACIN EN LA SENTENCIA DEFINITIVA PUEDE VARIAR EN RELACIN A LA REALIZADA EN EL AUTO DE FORMAL PRISIN. El grado de conviccin que una prueba merezca al juzgado como apoyo para someter al indiciado a proceso, no constituye un imperativo que lo constria a sostener el mismo valor de ella hasta el momento de dictar sentencia, pues su apreciacin por parte del Juez en la etapa en que se resuelve la situacin jurdica, se realiza en forma preliminar, y puede variar al dictar el fallo definitivo, dependiendo de la idoneidad que aqulla le merezca conforme a la apreciacin de otras pruebas en las siguientes etapas del proceso, que lo induzcan a emitir el fallo, bien condenando al acusado, o bien, absolvindolo. Pensar lo contrario, sosteniendo que el valor que el Juez

TOCA 329/2008

25

conceda a determinada prueba al dictar el auto de trmino constitucional, debe prevalecer hasta el dictado tendra contradecir en el proceso las pruebas que sustentan el auto de bien preso, cuando de antemano se sabra que todo intento sera en vano.

Lo anterior es as, pues si bien el veinticinco de junio de dos mil siete, el rgano investigador, solicit orden de cateo en el domicilio sitio en Pen nmero 78, colonia Morelos, delegacin Cuauhtmoc, Distrito Federal, especficamente en el

departamento sin nmero, que se encuentra frente al C-101, y debajo del departamento D-203, peticin que por cuestin de turno correspondi conocer al Juzgado Decimosexto de Distrito de Procesos Penales Federales en el Distrito Federal, registrndose con el nmero C-25/2007-IV, y el veintisiete de junio de dos mil siete, se obsequi la medida precautoria en el inmueble citado.

Por lo cual, el veintinueve de junio de dos mil siete, el agente del Ministerio Pblico de la Federacin, dio cumplimiento al mandato judicial y personal autorizado ingres al

departamento cateado, lugar en el que localizaron y aseguraron, una bolsa con sustancia slida blanca; veintitrs envoltorios con similar composicin; ochocientos cincuenta y nueve, y

seiscientas setenta y ocho, comprimidos de color verde con la leyenda 542; una bscula gramera y la cantidad de $400.00 (cuatrocientos pesos, 00/100 moneda nacional); lo cual adems, gener la detencin de Miguel Ramos Cruz, Guadalupe Pelez Ramrez, Yolanda Aguilar Romero y Nancy Polet Almazn Pelez y/o Polet Almazn Pelez; de lo anterior se levant acta circunstanciada, misma que constituye el medio de prueba relevante para acreditar que los narcticos relacionados a los autos, fueron objeto de posesin por los inculpados de mrito, esto es, el dominio material que se ejerca sobre ellos, pues se encontraban dentro de su radio de accin y mbito de disponibilidad inmediata.

TOCA 329/2008

26

Sin embargo, contrario a lo que aduce la recurrente, debe decirse que de conformidad con lo dispuesto en los artculos 61 y 284, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, la eficacia demostrativa de la diligencia de cateo, est subordinada a la condicin que en su prctica se hayan cumplido los requisitos previstos en la propia legislacin adjetiva; los cuales consisten en: a) que conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que precise la materia de la inspeccin; d) que se levante una acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

Lo anterior en virtud de que el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en observancia a la garanta de inviolabilidad del domicilio, en su artculo 61, establece:
Artculo 61. Cuando en la averiguacin previa el Ministerio Pblico estime necesaria la prctica de un cateo, acudir a la autoridad judicial competente, o si no lo hubiere al del orden comn, a solicitar por escrito la diligencia, expresando su objeto y necesidad, as como la ubicacin del lugar a inspeccionar y persona o personas que han de localizarse o de aprehenderse, y los objetos que se buscan o han de asegurarse a lo que nicamente debe limitarse la diligencia. Al concluir el cateo se levantar acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad judicial que practique la diligencia. Cuando no se cumplan estos requisitos, la diligencia carecer de todo valor probatorio, sin que sirva de excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar.

Adems, dicho dispositivo, con la finalidad de asegurar la garanta de inviolabilidad del domicilio en materia penal, seala que de no cumplirse con alguno de los requisitos que establece, la diligencia de cateo carecer de todo valor probatorio.

Por tanto, del referido numeral se colige que, entre otros requisitos, para la validez del cateo se torna indispensable que se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado, o en

TOCA 329/2008

27

su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

Empero en el caso, se aprecia que la autoridad ministerial que llev a cabo la referida diligencia, no satisfizo uno de esos requisitos, porque design como testigos de hechos a dos de los hoy sentenciados, lo que inutiliza la naturaleza del testigo; y hace ineficaz lo que se suscite en la misma, pues dado el carcter intrnseco de la figura del testigo, tercero ajeno a la actividad o hecho sobre el cual va a dar noticia con plena independencia y libertad de posicin, la designacin debe recaer en personas que no tengan la condicin de imputados.

En efecto, el veintinueve de junio de dos mil siete, el agente del Ministerio Pblico de la Federacin investigador, hizo constar que a las cinco horas con treinta minutos de esa fecha, en compaa de elementos de la Agencia Federal de Investigacin, se constituy a las afueras del inmueble ubicado en Pen, nmero setenta y ocho, colonia Morelos, delegacin en el

Cuauhtmoc,

Distrito

Federal,

especficamente

departamento sin nmero que se encuentra frente al C-101, y debajo del departamento D-203; una vez que se cercior del domicilio, procedi a tocar la puerta, transcurridos diez segundos aproximadamente, al no tener respuesta de los ocupantes; orden el ingreso, por lo cual se golpe la puerta con mazo, abrindose de inmediato; encontr a tres mujeres y un varn, ante quienes se identificaron como personal de la Procuradura General de la Repblica, les informaron del motivo de su presencia, al preguntar sus nombres, dijeron llamarse

Guadalupe Pelez Ramrez, Yolanda Aguilar Romero, Polet Almazn Pelez y Miguel Ramos Cruz y dio lectura a la orden de cateo; tambin en trminos del artculo 61, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, les confiri el derecho de proponer dos testigos para el desarrollo de la diligencia; ante su

TOCA 329/2008

28

negativa, el agente del Ministerio Pblico de la Federacin nombr a: Yolanda Aguilar Romero y Miguel Ramos Cruz; a continuacin, la autoridad investigadora, realiz la inspeccin del inmueble.

Cierto, de la diligencia examinada, se obtiene que el requisito relativo a que se realizar la designacin de testigos, propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia, no se cumpli cabalmente, pues la intencin del legislador, al establecer como requisito de validez, la intervencin de dos testigos en la prctica de un cateo, es la proteccin del domicilio del particular, contra el ilegal y arbitrario registro por la autoridad, de modo que, para salvaguardar este requisito, fue por lo que se instituy a favor del propietario u ocupante del domicilio, entre otros, el derecho de proponer y designar dos testigos que intervengan en la diligencia, conforme lo exige el ordinal 61, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, cuya funcin es constatar el desempeo de la actuacin de la autoridad, personas que en este caso fungen como testigos del propietario u ocupante en la diligencia de cateo, derecho que slo puede ser sustituido por la autoridad que practique la diligencia, cuando el propietario u ocupante se encuentre ausente o se niegue a hacer la designacin; por tanto, el nombramiento de testigos debe recaer en personas que el ocupante conozca y le produzca confianza; es decir, hbiles para dar constancia fehaciente de los hechos que sucedan en su domicilio durante la intromisin de la autoridad en su morada.

En esa perspectiva, acorde a lo dispuesto en el artculo 61, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, se establece que los testigos que designa el ocupante en la diligencia de cateo debe realizarse bajo las siguientes condiciones: - Al iniciar la diligencia en el inmueble autorizado, de encontrarse al

TOCA 329/2008

29

habitante, se entender la diligencia correspondiente con ste y se le otorgar la oportunidad de nombrar a dos testigos. - En caso de no encontrar ocupantes al inicio de la actuacin, pero durante el desahogo de la misma se localiza a determinada persona en el domicilio de mrito (verbigracia: de estar escondido el habitante), en ese momento se le conceder la oportunidad de designar a los atestes. - En el supuesto de no localizar personas en el domicilio correspondiente, o la que se encuentre se niegue a realizar la designacin de testigos, entonces ser la autoridad que presida el cateo, la que proceder al nombramiento de aquellos al inicio de la diligencia.

En lo que concierne a la funcin del testigo designado en la diligencia de cateo, sirve de apoyo la tesis que sustenta el Segundo Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito, publicado en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo XXVI, Octubre de dos mil siete, consultable en la pgina 3109, que dice:
CATEO. SI EN UNA AVERIGUACIN PREVIA EL PROPIETARIO U OCUPANTE DEL INMUEBLE A REVISAR EN DICHA DILIGENCIA TIENE A LA VEZ LA CONDICIN DE IMPUTADO, NO PUEDE FUNGIR COMO TESTIGO DE LOS HECHOS QUE LE SON REPROCHADOS. Del anlisis e interpretacin de la exposicin de motivos del Constituyente originario y del legislador ordinario federal, vertida en el proceso de creacin de los artculos 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, se llega a la conviccin de que para tener una debida seguridad jurdica en la prctica de las diligencias de cateo se estableci un derecho en favor del dueo u ocupante del bien a catear, esto es, designar testigos que, por la confianza que les tenga, sean hbiles en dar constancia fehaciente de los hechos que sucedan en la diligencia relativa. Ahora bien, como la finalidad de dicha orden es la bsqueda de personas u objetos relacionados con algn delito, desde la emisin del mandamiento, en forma implcita se vincula al propietario u ocupante del lugar a revisar con los resultados que pudiera arrojar la actuacin en comento, y quedan a expensas de las consecuencias jurdicas perniciosas que posiblemente se deriven, es decir, cabe la eventualidad de reputarles el carcter de indiciados por los probables hechos delictivos que en flagrancia se conozcan en ese momento. En ese sentido, el testigo propuesto para dicha diligencia debe ser un tercero a las partes procesales (Ministerio Pblico e imputado), pues ser quien dar la noticia ante la autoridad investigadora o judicial acerca de los hechos que sensorialmente conoci en algn momento relacionados con el asunto a debate y motivo de su apersonamiento, sin que jurdicamente est constreido a sufrir las consecuencias negativas de la

TOCA 329/2008

30

sancin punitiva en caso de ser procedente, toda vez que la posible imputacin del delito slo se circunscribe al acusado, por ello es que el detentador del bien involucrado en el cateo, no puede tener el carcter de testigo en dicha diligencia, porque sera incompatible con el de indiciado que puede derivarle de ella, el cual, en ejercicio de su defensa, podr desvirtuar con los diversos medios de prueba previstos en la ley, entre ellos, el testimonio de sujetos que, en su caso, pudieron haber intervenido en el lugar cateado. En consecuencia, si en una averiguacin previa, el propietario u ocupante del inmueble a revisar tiene a la vez la condicin de imputado, no puede fungir como testigo de los hechos que le son reprochados, pues como se dijo, ambas condiciones son incompatibles tcnica y procesalmente, y si en el acta relativa se le consider as, sta, como las dems probanzas que se apoyen en ella, carecen de eficacia probatoria.

La tesis transcrita, es acorde al precepto 16, de la Ley Fundamental y 61, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, pues la naturaleza del testigo designado es con el fin de apreciar la forma en cmo se lleva a cabo la diligencia, y las incidencias que surjan, captando as su verdadera funcin de testigo como garante de la seguridad jurdica del habitante que lo design.

Sin embargo, en el acta cuestionada, el agente del Ministerio Pblico, al tener como ocupantes del inmueble cateado a Guadalupe Pelez Ramrez, Polet Almazn Pelez, Yolanda Aguilar Romero y Miguel Ramos Cruz, y designar a dos de ellos como testigos, y a la vez ordenar su detencin, desatendi lo dispuesto por los artculos 16, prrafo octavo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y 61, prrafo segundo, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, porque la calidad de indiciados en la comisin de un probable delito y de observadores de su propio actuar, confiere a stos doble funcin; como se demuestra, en donde literalmente se asent: se procede a dar lectura a la orden de cateo sealada,
asimismo se les hizo saber el derecho que les otorga el artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, de nombrar dos testigos para el desarrollo de la diligencia, manifestando los que dijeron llamarse Guadalupe Pelez, Yolanda Aguilar Romero, Polet Almazn Pelez y Miguel Ramos Cruz, que no es su deseo nombrar testigos, por lo que ante tal negativa el suscrito nombra a los CC. Yolanda Aguilar Romero y

TOCA 329/2008

31

Miguel Ramos Cruz a quienes se les solicit se identificaran, a ello contestaron que por el momento no contaban con documento idneo .

(foja 92, tomo I).

Ahora, la circunstancia de que los ocupantes del lugar, en este caso los inculpados, se negaran a designar testigos de la diligencia, no era impedimento para que el agente del Ministerio Pblico de la Federacin, designara a terceros ajenos a los habitantes de la morada sujeta a revisin; por lo que tal encomienda, debi recaer en personas que no tuvieran la calidad de ocupantes o de indiciados; no obstante, aun cuando en ese momento no se realizaba el hallazgo de los narcticos, la condicin de ocupantes del inmueble, no haca hbiles a Yolanda Aguilar Romero y Miguel Ramos Cruz, como testigos de la actuacin; porque esto contraviene a la finalidad en la designacin de testigos.

As, la funcin de los testigos no se limita a firmar el acta circunstanciada, sino a dar fe de lo que ocurre en el desarrollo de la diligencia; sin que sea vlido jurdicamente, que al final asentara que los testigos propuestos lo son las propias ocupantes, por que no pueden reunir al mismo tiempo ambas calidades, es decir, como sujeto del acto de molestia y testificante en el desarrollo de sta.

No se soslaya, que la irrupcin en el domicilio de los particulares, como excepcin a la garanta constitucional prevista en el artculo 16, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, debe ser regulada con apego estricto a los principios contenidos en la misma; por tanto, el cumplimiento de estos requisitos no queda al arbitrio de la autoridad ministerial, que en virtud del principio de legalidad, slo puede hacer lo que expresamente le permite la norma fundamental y las leyes que de sta emanan. Si bien es cierto que el artculo 16, constitucional permite el cateo, sta es una

TOCA 329/2008

32

norma programtica que ve ampliados sus alcances en el artculo 61, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, que precisa los requisitos que deben de observarse tanto para el Juez que lo autoriza, como para su debida ejecucin; al restar todo valor a la diligencia en caso de que no se cumplan esas formalidades, y disponer que el consentimiento de los ocupantes del lugar cateado, de ninguna manera convalida esa diligencia irregular, ya que se busca establecer lmites a la actuacin del Ministerio Pblico, en aras al respeto de las garantas individuales del gobernado.

En ese contexto, una diligencia de tal naturaleza que no contenga los requisitos que legalmente le son exigidos, por los artculos 61 y 284, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, contrario a lo que sostiene la recurrente, debe decirse que ningn valor probatorio debe otorgarse, dado que es obligacin imperativa que la autoridad acte siempre con apego a la ley; de ah lo infundado de los agravios hechos valer por la Representacin Social de la Federacin, en ese sentido.

Es aplicable, la jurisprudencia 22/2007, aprobada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, publicada en la pgina 111, del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo: XXVI, Agosto de 2007, del tenor siguiente:
CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTA DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, DEBE REUNIR LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTCULO 16 DE LA CONSTITUCIN, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS PRUEBAS QUE SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA MISMA, CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y EFICACIA PROBATORIA. Con la finalidad de tutelar efectivamente la persona, familia, domicilio, papeles y posesiones de los gobernados, el Constituyente estableci en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que las rdenes de cateo nica y exclusivamente puede expedirlas la autoridad judicial cumpliendo los siguientes requisitos: a) que conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que precise la materia de la inspeccin; d) que se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos

TOCA 329/2008

33

por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. En ese sentido, el artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en observancia a la garanta de inviolabilidad del domicilio, establece que si no se cumple con alguno de los requisitos del octavo prrafo del citado precepto constitucional, la diligencia carece de valor probatorio. Por tanto, las pruebas obtenidas con vulneracin a dicha garanta, esto es, los objetos y personas que se localicen, su aprehensin en el domicilio registrado y las dems pruebas que sean consecuencia directa de las obtenidas en la forma referida, as como el acta circunstanciada de la propia diligencia, carecen de eficacia probatoria. En efecto, las actuaciones y probanzas cuyo origen sea un cateo que no cumpla con los requisitos constitucionales y por tanto, sin valor probatorio en trminos del sealado artculo 61, carecen de existencia legal, pues de no haberse realizado el cateo, tales actos no hubieran existido.

En virtud de lo anterior y contrario a lo que aduce la recurrente, se estima que en el acta circunstanciada de cateo de veintinueve de junio de dos mil siete, no se dio cumplimiento a lo previsto en el artculo 16, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en relacin con el numeral 61, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales; y la consecuencia jurdica a esa irregularidad, consiste en que esa diligencia carece de valor probatorio, sin que pueda alegarse como excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar.

Luego, con fundamento en lo dispuesto en el citado artculo 61, en relacin con el 284, del citado ordenamiento procesal de la materia y fuero, el resultado del cateo carece de relevancia demostrativa; al igual que las pruebas recabadas en la indagatoria con posterioridad a la prctica de dicha medida precautoria, pues debe considerarse que se derivan de aqul, por lo que se concluye que las actuaciones que deriven directamente de la diligencia de cateo que se practic a las cinco horas con treinta minutos del veintinueve de junio de dos mil siete, en el domicilio ubicado en la calle Pen, nmero setenta y ocho, colonia Morelos, delegacin Cuauhtmoc, Distrito Federal, especficamente en el departamento sin nmero que se encuentra frente al C-101, y debajo del departamento D-203, carecen de eficacia probatoria.

TOCA 329/2008

34

Por tanto, al carecer de los requisitos legales, el acta circunstanciada del cateo, de donde emana el material probatorio para la acreditacin del delito contra la salud, en la modalidad de posesin del estupefaciente denominado clorhidrato de cocana y del psicotrpico denominado flunitrazepam con fines de comercio (venta), jurdicamente no es posible vincularla a las dems actuaciones de ah resultantes, de tal manera que, esa probanza y las pruebas que de ella deriven deben desestimarse, y por ende, no se acredita la existencia del segundo elemento objetivo del delito, consistente en que los narcticos relacionados a los autos, hayan sido objeto de posesin por los inculpados Guadalupe Pelez Ramrez, Polet Almazn Pelez, Yolanda Aguilar Romero y Miguel Ramos Cruz.

En ese contexto, se actualiza la excluyente del delito a que alude el artculo 15, fraccin II, del Cdigo Penal Federal, por lo cual como acertadamente lo adujo el a quo result innecesario abordar el estudio de los restantes elementos que integran el delito y la responsabilidad de los enjuiciados en su comisin.

Ahora bien, los agravios sintetizados en los incisos b) y e), resultan inoperantes, porque al confrontar las consideraciones expuestas por el juez federal de primera instancia y las manifestaciones expresadas por la inconforme en va de agravios, permiten calificarlos as, ya que la apelante, no debati ni desvirtu mediante razonamientos lgico jurdicos los argumentos torales en que se apoy el juez de origen, por los que concluy que no se acredita la existencia del segundo elemento objetivo del delito, consistente en que los narcticos relacionados a los autos, hayan sido objeto de posesin por los inculpados Guadalupe Pelez Ramrez, Polet Almazn Pelez, Yolanda Aguilar Romero y Miguel Ramos Cruz.

TOCA 329/2008

35

Ello es as, dado que la recurrente se limit en sus agravios a sostener una postura contraria a la estimada por el a quo, afirmando en lo sustancial que estima errneo el criterio del a quo, al absolver a Guadalupe Pelez Ramrez, Yolanda Aguilar Romero, Nancy Polet Almazn Pelez o Polet Almazn Pelez y Miguel Ramos Cruz, de la comisin del delito contra la salud, en la modalidad de posesin del estupefaciente denominado clorhidrato de cocana y del psicotrpico denominado flunitrazepam con fines de comercio (venta), previsto y sancionado por los artculos 195 prrafo primero, en relacin con el 194 fraccin I y 193 del Cdigo Penal Federal, y en concordancia con los numerales 234 al 237 y 245 fraccin III, y 251, de la Ley General de Salud; as como que el a quo viola los principios reguladores de la valoracin de la prueba, al dejar de valorar las pruebas que obran en la causa y que sirvieron para ejercitar la accin penal, as como para el dictado del auto de formal prisin a los inculpados de mrito.

Sin embargo, tales aseveraciones no combaten ni desvirtan los argumentos sustanciales del juez de la causa, relativos a que, si bien, durante la fase de preinstruccin el acervo probatorio consistente en el acta circunstanciada de cateo de veintinueve de junio de dos mil siete, practicada por el licenciado Manuel Martnez Prez, agente del Ministerio Pblico de la Federacin adscrito a la Subdelegacin zona Centro, de la Procuradura General de la Repblica; el parte informativo de veintids de junio de dos mil siete, signado por los elementos de la Secretara de Seguridad Pblica del Distrito Federal, Jorge Prez Snchez y Hugo Rodrguez Martnez; la declaracin ministerial de veintitrs de junio de dos mil siete, rendida por Ren Alcal Cervantes; la inspeccin ministerial de los estupefacientes y psicotrpicos, localizados en la diligencia de cateo de veintinueve de junio de

TOCA 329/2008

36

dos mil siete; as como el dictamen de qumica de veintinueve de junio de dos mil siete, fue suficiente para acreditar el elemento externo referente al comportamiento de Guadalupe Pelez Ramrez, Yolanda Aguilar Romero, Nancy Polet Almazn Pelez o Polet Almazn Pelez y Miguel Ramos Cruz, en la comisin del delito atribuido; sin embargo, esa circunstancia no constituye un imperativo que constria a sostener su valor probatorio hasta el momento de dictar el fallo correspondiente, pues su apreciacin en la etapa en que se resuelve la situacin jurdica, se realiza en forma preliminar, y puede variar al dictar el fallo definitivo como es el caso.

En apoyo a lo anterior, es aplicable el criterio jurisprudencial nmero VI.P.55 P, visible en la pgina 986, del tomo XI, Abril de 2000, del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena poca, que a la letra dice:
PRUEBAS EN EL PROCESO PENAL. SU VALORACIN EN LA SENTENCIA DEFINITIVA PUEDE VARIAR EN RELACIN A LA REALIZADA EN EL AUTO DE FORMAL PRISIN. El grado de conviccin que una prueba merezca al juzgado como apoyo para someter al indiciado a proceso, no constituye un imperativo que lo constria a sostener el mismo valor de ella hasta el momento de dictar sentencia, pues su apreciacin por parte del Juez en la etapa en que se resuelve la situacin jurdica, se realiza en forma preliminar, y puede variar al dictar el fallo definitivo, dependiendo de la idoneidad que aqulla le merezca conforme a la apreciacin de otras pruebas en las siguientes etapas del proceso, que lo induzcan a emitir el fallo, bien condenando al acusado, o bien, absolvindolo. Pensar lo contrario, sosteniendo que el valor que el Juez conceda a determinada prueba al dictar el auto de trmino constitucional, debe prevalecer hasta el dictado tendra contradecir en el proceso las pruebas que sustentan el auto de bien preso, cuando de antemano se sabra que todo intento sera en vano.

Igualmente, la agente del Ministerio Pblico de la Federacin omite controvertir el diverso argumento del a quo en el sentido de que en trminos de lo dispuesto en los artculos 61 y 284, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, la eficacia demostrativa de la diligencia de cateo est subordinada a la condicin que en su prctica se hayan cumplido los

TOCA 329/2008

37

requisitos previstos en la propia legislacin adjetiva; en el caso, se aprecia que la autoridad ministerial que la llev a cabo, no satisfizo un requisito de legalidad, porque design como testigos de hechos a dos de los hoy sentenciados, lo que inutiliza la naturaleza del testigo; y hace ineficaz lo que se suscite en la misma.

De igual forma, se advierte que la recurrente, no controvierte lo que aduce el a quo respecto a que en la diligencia de cateo el agente del Ministerio Pblico investigador, al tener como ocupantes del inmueble cateado a Guadalupe Pelez Ramrez, Polet Almazn Pelez, Yolanda Aguilar Romero y Miguel Ramos Cruz, y designar a dos de ellos como testigos, y a la vez ordenar su detencin, desatendi lo dispuesto por los artculos 16, prrafo octavo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y 61, prrafo segundo, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, porque la calidad de indiciados en la comisin de un probable delito y de observadores de su propio actuar, confiere a stos doble funcin.

Por otra parte, la recurrente tampoco controvierte el argumento del a quo respecto a que la funcin de los testigos no se limita a firmar el acta circunstanciada, sino a dar fe de lo que ocurre en el desarrollo de la diligencia; sin que sea vlido jurdicamente, que al final asentara que los testigos propuestos lo son los propios ocupantes, por que no pueden reunir al mismo tiempo ambas calidades, es decir, como sujetos del acto de molestia y testificantes en el desarrollo de sta.

Finalmente, la apelante tambin omite controvertir el argumento del juez de la causa en el sentido de que al carecer de los requisitos legales, el acta circunstanciada del cateo, de donde emana el material probatorio para la acreditacin del

TOCA 329/2008

38

delito contra la salud, en la modalidad de posesin del estupefaciente denominado clorhidrato de cocana y del psicotrpico denominado flunitrazepam con fines de comercio (venta), jurdicamente no es posible vincularla a las dems actuaciones de ah resultantes, de tal manera que, esa probanza y las pruebas que de ella deriven deben

desestimarse, y por ende, no se acredita la existencia del segundo elemento objetivo del delito, consistente en que los narcticos relacionados a los autos, hayan sido objeto de posesin por los inculpados Guadalupe Pelez Ramrez, Polet Almazn Pelez, Yolanda Aguilar Romero y Miguel Ramos Cruz.

Bajo ese contexto, si por agravio se debe entender la manifestacin de los motivos de inconformidad en forma clara y directa sobre las cuestiones controvertidas y es el razonamiento tendente a demostrar que existe inexacta aplicacin de la ley o falta de aplicacin de la misma o alteracin de los hechos o violacin a los principios reguladores de la valoracin de la prueba y como en el caso la apelacin es de estricto derecho, pues fue el fiscal de la Federacin quien se inconform y no combati mediante razonamientos convincentes y suficientes para revocar la resolucin que se estudia, las estimaciones esenciales del a quo, deben prevalecer en esta instancia por falta de impugnacin adecuada.

Sobre el particular, se citan las jurisprudencias nmeros 421 y 422 pronunciadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en materia penal del Tercer Circuito, respectivamente, consultables en las pginas 310, 311 y 312, del Tomo II, Materia Penal del Apndice al Semanario Judicial de la Federacin, 1917-2000, que en su orden dicen:

TOCA 329/2008

39

AGRAVIOS INOPERANTES DEL MINISTERIO PBLICO.- Cuando del examen comparativo de las consideraciones de la sentencia de primera instancia y de los agravios formulados por la representacin social, se concluye que estos no combaten las mismas, pues no ponen de manifiesto la ilegalidad de las consideraciones esenciales del fallo absolutorio recurrido, tales agravios deben declararse inoperantes, pues los mismos deben consistir en razonamientos lgicos jurdicos encaminados a combatir de manera directa e inmediata los fundamentos del fallo de primera instancia. y "AGRAVIOS INOPERANTES, MATERIA PENAL. Al regir en la alzada constitucional el principio de estricto derecho, cuando es el Ministerio Pblico Federal quien interpone recurso de revisin contra la sentencia definitiva dictada por el Juez de Distrito en un negocio de naturaleza penal, los agravios que se expresen deben consistir raciocinios lgico-jurdicos, directamente encaminados a desvirtuar los fundamentos del fallo recurrido, y si en la especie no se satisfizo dicha exigencia tcnica, se deben declarar inoperantes las inconformidades, por tanto, vigentes las consideraciones del A quo, por falta de impugnacin adecuada..

En virtud de lo anterior, al tratarse de un recurso de apelacin interpuesto por la agente del Ministerio Pblico de la Federacin, este resolutor, se encuentra impedido para analizar los dems aspectos relativos de la resolucin recurrida, ya que en este supuesto debe circunscribirse a los hechos apreciados en primera instancia, y conforme a los lmites marcados por los propios agravios; dado que, de ir ms all de lo alegado en ellos, se convertira en una revisin oficiosa en cuanto a los puntos no recurridos, constituyendo una flagrante violacin a las garantas individuales de legalidad y seguridad jurdica en perjuicio del reo; por tales razones, debe confirmarse, la resolucin impugnada en la que se dict sentencia

absolutoria en favor de Guadalupe Pelez Ramrez, Polet Almazn Pelez, Yolanda Aguilar Romero y Miguel Ramos Cruz, por sus propios y legales fundamentos, y continuar rigiendo el sentido de la misma.

Es aplicable la jurisprudencia nmero 433, pronunciada por el Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, consultable en las pginas 320 y 321, del Tomo II, Materia Penal del Apndice del Semanario Judicial de la Federacin, 1917-2000, que dice:

TOCA 329/2008

40

APELACIN EN MATERIA PENAL, INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PBLICO. SUS LMITES.- Tratndose de la apelacin en materia penal, el Tribunal Superior debe circunscribirse a los hechos apreciados en primera instancia, y conforme a los lmites marcados por los propios agravios, cuando sea el Ministerio Pblico quien los exprese; ya que de ir ms all de lo alegado en ellos, se convertiran en una revisin oficiosa en cuanto a los puntos no recurridos, lo que constituye una flagrante violacin a las garantas individuales de legalidad y seguridad jurdica en perjuicio del reo..

Por lo expuesto y fundado, con apoyo en los artculos 363, 364, 367, fraccin I, 383 y 389, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales; se

R E S U E L V E:

NICO. Se CONFIRMA la sentencia absolutoria de veintids de julio de dos mil ocho, dictada por el Juez Decimosexto de Distrito de Procesos Penales Federales en el Distrito Federal, en la Causa Penal 80/2007.

NOTIFQUESE; con testimonio autorizado de la presente ejecutoria, devulvanse al juzgado del conocimiento el original de la Causa Penal constante de tres tomos y un disquette remitidos para la sustanciacin de esta Alzada; recbese el acuse de recibo y en su oportunidad, archvese el presente toca como asunto concluido, previas las anotaciones

correspondientes en el libro de gobierno y estadstica.

As lo resolvi y firma el licenciado JESS GUADALUPE LUNA ALTAMIRANO, Magistrado del Tercer Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, ante el Secretario, quien autoriza y DA FE.

JGLA/Cmf/Gcq.