UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO/ UFPE CENTRO DE CINCIAS JURDICAS - FDR CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO PBLICO MESTRADO

MARIA SNIA DE MEDEIROS SANTOS DE ASSIS

TESE DA LEGTIMA DEFESA DA HONRA NOS CRIMES PASSIONAIS

DA ASCENSO AO DESPRESTGIO

ORIENTADOR: Prof. Dr. LUCIANO OLIVEIRA

RECIFE 2003

MARIA SNIA DE MEDEIROS SANTOS DE ASSIS

TESE DA LEGTIMA DEFESA DA HONRA NOS CRIMES PASSIONAIS

DA ASCENSO AO DESPRESTGIO

Dissertao de Mestrado apresentada Coordenao do Curso de Ps-Graduao em Direito Pblico da Faculdade de Direito do Recife Universidade Federal de Pernambuco, em cumprimento s exigncias para obteno do grau de Mestre.

ORIENTADOR: Prof. Dr. LUCIANO OLIVEIRA

RECIFE 2003

MARIA SNIA DE MEDEIROS SANTOS DE ASSIS

TESE DA LEGTIMA DEFESA DA HONRA NOS CRIMES PASSIONAIS

DA ASCENSO AO DESPRESTGIO

DISSERTAO APROVADA EM _____ /_____ / 2003

BANCA EXAMINADORA

________________________________________ PROF. DR. ARTUR STANFORD

________________________________________ PROF. DR. JOS ELIAS MOURA

________________________________________ PROF. DR. MICHEL ZAIDAN

RECIFE 2003

Para atribuir a cada ato delituoso a sua justa medida, os afetos que impeliram violao da lei no devem ser considerados nem moral nem politicamente, mas psicologicamente . (Carrara)

Aos meus queridos pais, Francisco e Neves, alicerces de minha formao moral, por todos os momentos felizes e rduos que comigo compartilharam nesta caminhada. A toda minha famlia que me assistiu e em mim depositou confiana nos momentos de dvida e dificuldade. Ao meu amado esposo Leonardo, por ter comigo compartilhado os anseios e obstculos, sempre buscando demonstrar o meu potencial com o seu precioso apoio, compreenso e incentivo, fatos estes que me trouxeram esperana e impulso para prosseguir, DEDICO

AGRADECIMENTOS

A Deus, fonte fecunda de poder e bondade, que me permitiu concretizar to esperado momento de realizao pessoal, aspergindo-me com sua fora e conforto, erguendo-me em cada tropeo e conduzindo-me ao meu desiderato.

Ao Prof. Luciano Oliveira, um agradecimento especial pela sua generosidade em acreditar no meu trabalho, como tambm pela inestimvel dedicao e pacincia demonstradas na orientao preciosa, sem a qual esta dissertao no seria possvel. Ao corpo docente do Curso de Mestrado, pelos ensinamentos ministrados.

Aos funcionrios do Curso de Mestrado que, direta ou indiretamente, contriburam para a confeco deste trabalho.

Ao Prof. Flix de Carvalho pela reviso de linguagem.

SUMRIO
RESUMO ABSTRACT INTRODUO ............................................................................................................09 CAPTULO I: LEGTIMA DEFESA DA HONRA ..........................................................................14 1. ANTECEDENTES HISTRICOS DA LEGTIMA DEFESA...................................14 2. FUNDAMENTOS DA LEGTIMA DEFESA ...........................................................18 3. PRINCPIO DA PROPORC IONALIDADE ENTRE A OFENSA AO BEM JURDICO E SUA DEFESA .....................................................................23 4. HONRA COMO BEM JURDICO DEFENSVEL NO DELITO PASSIONAL .....29 5. SURGIMENTO DA TESE DA LEGTIMA DEFESA DA HONRA NO DELITO PASSIONAL .................................................................37

CAPTULO II: ASPECTOS CONTEXTUAIS DO DESPRESTGIO DA TESE DA LEGTIMA DEFESA DA HONRA ........................................................46 1. A VIOLNCIA CONTRA A MULHER E A CONJUNTURA ECONMIC A, SOCIAL E POLTICA.........................................46 2. O MOVIMENTO FEMINISTA................................................................................54 3. O CASO DOCA STREET, O FEMINISMO E O DESPRESTGIO DA TESE DA LEGTIMA DEFESA DA HONRA ....................................................58 4. A PARTICIPAO DA MDIA NO COMBATE AO CRIME PASSIONAL .........65 5. O DIREITO POSITIVO E DIREITO DE FATO .......................................................68 CAPTULO III: CRIME PASSIONAL E A CONSOLIDAO DA TESE DA VIOLENTA EMOO POR INJUSTA PROVOCAO DA VTIMA ............80 1. 2. 3. 4. 5. ASPECTOS HISTRICOS DO CRIME PASSIONAL............................................80 ITER CRIMINIS E VIOLENTA EMOO ..............................................................82 PERSONALIDADE, TEMPERAMENTO E CARTER...........................................90 O CIME COMO TRANSTORNO DA PERSONALIDADE..................................96 O NARCISISMO COMO TRANSTORNO DA PERSONALIDADE...................101

CONCLUSO..........................................................................................................103 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................110

RESUMO

ASSIS, Maria Snia de Medeiros Santos de. Tese da legtima defesa da honra nos crimes passionais - da ascenso ao declnio. Recife, 2003. Dissertao de Mestrado em Direito Pblico. Direito Penal. UFPE - Universidade Federal de Pernambuco. Trata a presente dissertao do surgimento, ascenso e desprestgio da tese da legtima defesa da honra nos denominados crimes passionais, sob uma anlise paralela do desenvolvimento da sociedade brasileira. Ser abordado, nesse contexto, o conceito de legtima defesa em face do conceito de honra, visando a demonstrar a sua impossibilidade de justificar, ante a tcnica jurdica, o crime passional, sem descurar dos aspectos econmicos e scio -culturais. Para tanto, a tese da legtima defesa da honra ser submetida a uma anlise jurdica, englobando os seus requisitos como elementos constitutivos da finalidade do instituto da legtima defesa, o conceito do bem honra, confrontando-os sob o prisma do princpio da proporcionalidade e da anlise do direito comparado. No decorrer da dissertao, ser demonstrado como o desenvolvimento experimentado pela sociedade brasileira permitiu que a mulher ocupasse espaos, de forma crescente, em todas as esferas do poder, possibilitando-lhe combater a violncia contra ela praticada e as escusas insustentveis para esta violncia, dentre as quais a tese da legitima defesa da honra como excludente de ilicitude penal. O terceiro captulo procura demonstrar que a consagrada tese da violenta emoo a que melhor se explica defesa do crime passional, uma vez que a tese da legtima defesa da honra no aceitvel juridicamente, conforme os ensinamentos da doutrina e da jurisprudncia. Em razo da necessidade de fundamentar este entendimento, estudaremos a tese da violenta emoo analisando-a em face do iter criminis e da idiossincrasia motivadora do crime passional, evidenciando a falta de base tcnica e cientfica da tese da legtima defesa da honra. Com base nesses fundamentos, busca-se externar a sustentabilidade da tese da violenta emoo por injusta provocao da vtima, quando restar configurado que os parmetros definidores da violenta emoo se fazem presentes.

ABSTRACT

ASSIS, Maria Snia de Medeiros Santos de. Thesis on defense of the honor in crimes of passion - from ascension to decadence. Recife, 2003. Master Degree essay in Public Law. Criminal Law. UFPE - Federal University of Pernambuco. The present essay deals with the birth, ascension and decadence of the thesis on defense of the honor in so-called crimes of passion, under a parallel analysis of the development of the brazilian society. The concept of self-defense will be broached in the presence of the concept of honor, aiming to demonstrate its impossibility of justifying the crime of passion in view of the legal practice without neglecting economical and social-cultural aspects. In order to do so, the defense of the honor thesis will be submitted to a legal analysis, involving its requisites as constitutive elements of the finality of the institutions of selfdefense and the concept of honor, confronting them under the prism of the principle of proportionality and analysis of comparative jurisprudence. Throughout the essay, it will be shown how the development of the Brazilian society allowed women to occupy growing spaces in all the spheres of power, enabling them to fight violence practiced against them and the unsustainable excuses for this violence, among these the defense of the honor thesis as an excluding of criminal illegality. The third chapter aims at demonstrating that the consecrated thesis of heat of passion is the most adequate for the defense of crimes of passion, since the thesis of defense of the honor is not legally accepted according to doctrine and jurisprudence. Due to the necessity of validating the appropriateness of this understanding, we will study the heat of passion thesis analyzing it in face of iter criminis , the motivational idiosyncrasy of crimes of passion, evidencing a la ck of technical and scientific support of the thesis of defense of the honor, with the objective of externalizing the sustainability of the heat of passion thesis due to adequate provocation of the victim, when it is configured that the defining parameters of heat of passion were present.

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INTRODUO

Desde a antiguidade, a sujeio da mulher em relao ao homem tem sido uma constante, permitindo a este reivindicar o poder de mando nessa relao. Mas a mulher tem sempre buscado o seu espao de poder, fato este que causa, no raras vezes, uma reao violenta que se expressa na convivncia diria. No obstante isso, vem a mulher buscando o reconhecimento de sua condio humana, pugnando sempre pela igualdade entre os sexos. Em todos os momentos de mudanas, seja pela fora, como a Revoluo Francesa, ou em pocas mais tranqilas, como a Revoluo Industrial, nascem movimentos que buscam pleitear para as mulheres a extenso dos direitos concedidos aos homens, defendendo-se a tese de igualdade dos sexos. Porm, esses movimentos sofrem resistncias, fato que os impede de serem realizados totalmente. Esses bloqueios ocorrem, em grande parte, pelo preconceito ainda reinante na sociedade machista, que ainda insiste em diminuir a dimenso da mulher cidad, para ressaltar sua condio de me. Apesar desses contratempos, registra-se um processo evolutivo em favor dos direitos da mulher, mesmo no resultando, ainda, numa emancipao plena, a no ser num ou noutro setor. Contudo, tem havido progr esso quanto ascenso da mulher nas reas econmica, social, poltica, intelectual, artstica, tcnica e cientfica. A violncia contra a mulher, na atualidade, visvel, mesmo que a sociedade queira dissimul-la. Em vrios aspectos, a sociedade impe um verdadeiro sofrimento para as vtimas da violncia, especialmente por assumir uma atitude passiva frente agresso que se perpetra contra a mulher. Desta forma, a mulher, que vtima da violncia verbal, fsica ou moral, com graves danos psicolgicos, v-se constrangida diante

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do medo de romper o silncio, desestimulada por uma parcela da sociedade que tem cincia dessa violncia, mas que insiste em ignor-la. No Brasil, a violncia contra a mulher praticada nas mais diversas classes sociais e pelos ma is variados tipos de motivos. Nesse contexto, o homem que mata a esposa por suspeita de adultrio argumenta que agiu em legtima defesa da honra, buscando ser absolvido pelos membros do tribunal do jri. Por vezes, ainda hoje, esse tipo de criminoso consegue obter o beneplcito dos jurados, apesar da luta que a mulher tem travado para combater essa tese. Foi a partir da constatao desses fatos que surgiu a motivao para o desenvolvimento deste trabalho. Nele, buscar-se- explicitar as razes da existncia da tese da legtima defesa da honra e seu posterior desprestgio, apesar de sua persistncia em determinados segmentos da sociedade. A abordagem demonstrar como, ao longo da histria dos crimes passionais, a tese da legtima defesa da honra tem gerado calorosas discusses a respeito de sua aplicabilidade. Nesse campo, o interesse despertado pelas motivaes determinadoras do delito remonta aos tempos em que a violncia contra a mulher e a desigualdade de direitos eram justificadas irracionalmente sob alegaes infundadas. Matar a mulher por uma eventual conduta adltera tem sido o fundamento dessa absurda tese alegada pela defesa. Entretanto, ela nada mais do que a expresso da violncia preconceituosa contra o gnero feminino, situao esta que proporciona ao homem uma inaceitvel condio de superioridade, ante o aval da justia, notadamente no Tribunal do Jri. impossvel seguir a trajetria dessa tese sem que se aborde, sob um aspecto abrangente, a essncia de sua transformao, que est diretamente relacionada ao estudo dos meios (circunstncias) os quais determinam os fins (crime). Com efeito, o prestgio da tese da legtima defesa da honra e a transformao por que passaram os valores culturais, resultando em seu desprestgio, ditaram o direito que, em sua causa final, tem o objetivo de marcar a evoluo da sociedade dentro do contexto da consagrao dos direitos fundamentais. A presente exposio trilhar por uma anlise variada. Nessa perspectiva, a anlise abordar o contexto nacional, mas far referncia s legislaes e doutrinas estrangeiras, cujas implicaes devem servir de supedneo ao estudo como um dado ftico, humano e social. Entretanto, o estudo ser centrado em jurisprudncias, por ser o tema bastante atual e dinmico.

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O captulo primeiro tratar da anlise jurdica a que ser submetida a tese, para que se possibilite um adequado entendimento a respeito do instituto da legtima defesa, como causa de excluso da ilicitude ou antijuridicidade e seus fundamentos legais. Nele analisar-se- o princpio pelo qual esse instituto deve ser regido diante do valor entre os bens do agressor (honra) e do agredido (vida). Nesse aspecto, considerar-se- a honra como bem jurdico, pois, apesar de ser defensvel, torna -se bastante controvertida no c rime passional. Todavia, urge demonstrar os antecedentes histricos do instituto da legtima defesa como uma seqncia ordenada envolvendo a origem, natureza e outras circunstncias esclarecedoras de sua finalidade, assim como do seu significado. Os fundamentos normativos previstos no art. 25 do Cdigo Penal, sero considerados como de suma importncia para a caracterizao dos requisitos e elementos constitutivos dessa tese. que, em seu conjunto, dever-se- admitir ou no esse tipo de defesa como legtima. Ainda nesse aspecto, o estudo far uma anlise do princpio da proporcionalidade entre a ofensa ao bem defensvel e sua defesa, ante a doutrina nacional e estrangeira. Aps o exame dos pressupostos da legtima defesa, sero abordados o bem jurdico referente honra e sua defesa no crime passional, diante da conduta infiel do cnjuge, como se a honra estivesse em um patamar de superioridade em relao ao bem inerente vida. A anlise da honra como bem a ser defendido com a morte envolver seu conceito, seus aspectos e o valor que lhe deferido como atributo individual. O captulo analisar, por fim, o surgimento da tese da legtima defesa da honra no delito passional, cuja alegao demonstra-se sem embasamento tcnico, sabendo-se que h previso legal para esse tipo de crime. O captulo segundo abordar a questo do desenvolvimento e mudana social. Cuidar, portanto, de demonstrar como fatores econmicos levaram a mulher a obter uma maior possibilidade de participar da vida pblica e a intervir nas decises do poder. Nessa perspectiva, ser feito um breve histrico sobre o movimento feminista, desde iniciativas pioneiras e isoladas de mulheres que enfrentaram a grave carga de preconceitos advindos, por vezes, at das prprias mulheres. Entretanto, a despeito de tudo isso, tentaram demonstrar que era possvel se obter a igualdade de gnero e que a mulher tinha valores e capacidades que a colocavam no patamar de igualdade em relao ao homem, respeitadas as particularidades de cada um.

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Tambm ser analisada a transformao ocorrida com a insero da mulher no mercado de trabalho, bem como na vida intelectual e produtiva em vrios campos, mormente a partir dos anos 30. Sero feitas consideraes acerca das conquistas advindas da participao da mulher na vida social e econmica que lhe possibilitaram progressivamente, ganhar mais espaos e combater os preconceitos e, principalmente, a violncia contra a mulher e o crime passional. Essa luta possibilitou grandes vitrias, como a criao de delegacias da mulher e a condenao quase que macia dos criminosos passionais. O captulo terceiro far um histrico do crime passional, culminando com a constatao de que o desprestgio da tese da legtima defesa da honra propiciou a aceitao da tese da violenta emoo p or injusta provocao da vtima. Assim, a abordagem da tese da violenta emoo possibilitar a definio do complexo de predicamentos do indivduo, sob uma viso eminentemente psicolgica, donde se podero definir, atravs de seu conceito, as caracterstic as bsicas, tendncias e composio do homem, objetivando, deste modo, conhecer o seu interior. Atravs do iter criminis, ser estudada a idiossincrasia motivadora do delito passional, corroborando a tese da violenta emoo. Nesse mbito psicolgico, o estudo demonstrar a importncia de que se reveste o momento anterior ao crime. Por conseguinte, e ante os conhecimentos cientficos obtidos por meio do estudo da personalidade do criminoso passional, ser possvel analisar os traos da personalidade do indivduo. Isso possvel exatamente porque, de suas bases, poder surgir o desequilbrio da conduta a qual poder incidir na motivao do crime passional. Considerando a necessidade de se demonstrar a importncia dessa tese como substitutiva da anterior, a le gtima defesa da honra, o estudo remeter anlise das pessoas tidas como normais. Porm, analisar, principalmente, aquelas pessoas acometidas de transtornos da personalidade, como o cime patolgico e o narcisismo. O problema que tais pessoas acabam sendo tratadas como normais, no merecendo a devida ateno. Algumas paixes podem levar o indivduo a praticar crime, mas, certamente, o cime o motivador principal desse tipo de delito. Essa constatao nos permite examinar alguns de seus aspectos fundamentais para a devida compreenso. No se pode olvidar, contudo, que a grande maioria dos casos passionais teve como trajetria psicolgica progressiva o amor

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(sentimento afetivo inicial), depois o cime (por medo da perda), o dio (pela no aceitao da perda) e, por fim, o crime (como soluo desses problemas). medida que o cime vai tomando grande proporo, a paixo vai se tornando perigosa, pois a causa do cime, verdadeira ou imaginria, poder desenvolver a idia criminosa, a exemplo de determinados casos que sero mencionados a ttulo de exemplificao. Outro transtorno que tambm constitui fator importante na histria dos crimes o narcisismo, cujo conceito comum a auto-adorao extrema. Trata-se de um assunto que, h muito, ocupa a ateno dos estudiosos. Nessa direo, ser demonstrado o processo de transformao do carter do indivduo, cuja mudana deve refletir na sua convivncia social. Pode, alm disso, trazer prejuzo, principalmente, para quem convive com algum acometido de desordem narcisista. A parte conclusiva do estudo fundamenta-se no desenvolvimento, que o substrato maior das mudanas em favor da mulher, demonstrando-se a fragilidade da tese da legtima defesa da honra e a sua no aceitao nos tempos atuais. Os advogados de defesa, no obstante terem a conscincia de que a tese da legtima defesa da honra no mais aceitvel, tentam ressuscit -la, sob o inconcebvel argumento de que a honra h de ser lavada com a morte do agressor, em caso de adultrio ou de qualquer outro motivo determinador do crime passional. No h mais motivo para se aplicar a referida tese, pois, em que pese a norma jurdica no ter mudado, modificou-se o valor que atribudo conduta uxoricida do homem, motivada pela conduta infiel da mulher.

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CAPTULO I LEGTIMA DEFESA DA HONRA

1. ANTECEDENTES HIS TRICOS DA LEGTIMA DEFESA

As primeiras leis asseguravam que a legtima defesa tinha por fundamento o direito natural, derivada da prpria necessidade da vida individual. Os jurisconsultos romanos afirmavam que, para um direito tornar-se efetivo, fazia-se necessria a existncia da sociedade humana, no sentido de imprimir carter jurdico e obedincia a essa necessidade. Em vo tentou-se imprimir a idia do instituto no esprito dos povos primitivos. O certo que a legtima defesa estava presente em quase todas as legislaes antigas, no direito romano, germnico e cannico. poca, fazia-se meno a esse instituto, embora ainda sem uma denominao prpria. Entretanto, este foi se moldando paulatinamente nas culturas predominantes at chegar ao estgio de sua evoluo. Decorre a legtima defesa de forte influncia do direito romano, tendo em vista que, na poca a que remontam os primeiros documentos, esse instituto j se encontrava desenvolvido, inclusive escrito nas XII Tbuas e no Digesto. Com base nele, era permitido matar o ladro que atacava noite: Lex duodecim tabularum furem noctu deprehensem permittit occidere; interdin autem deprehensum, si telo se defendat. Segundo a doutrina dos jurisconsultos romanos, por exemplo, dava lugar legtima defesa uma ao praticada contra a proibio de quem tinha o direito de opor-se a ela: Vi facit tam is,qui quominus prohiberatur consecutus est, periculum puta adversrio denuntiando, aut janua

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puta prelusa. Prohibitus autem intelligitur quolibet actu, id est vel dicentis se prohibere, vel manum opponentis, lapillumve jactantis prohibendi gratia .1 A Lei de Moiss estabelecia acerca da propriedade: Se o ladro, surpreendido de noite em flagrante delito de arrombamento, for ferido de morte, no haver homicdio; mas se o sol j se estiver levantado, haver homicdio (xodo, cap. 22, versculos 2 e 3). No obstante guardar forte analogia com o antigo direito de matar, essa distino e ntre o ladro noturno e o diurno no apresenta relevante progresso em relao legislao atual. certo, porm, que os romanos, ao formularem as leis garantidoras da legtima defesa, no foram claros em sua concepo. No entanto, tal instituto sempre esteve presente na legislao decenviral, sobretudo seus elementos psicolgicos, que foram propositadamente acentuados. No direito germnico, a concepo psicolgica da legtima defesa dava sinais de que se estava prximo da inteira formao do instituto: a subtaneidade da reao defensiva que sucede a ao ofensiva2. Desse modo, se um homem matava outro e depois era assassinado, no mesmo lugar e na mesma hora, aquele que o matou deveria permanecer no local do crime, para que um assassinato fosse vingado por outro: homem por homem. Da mesma forma, se um homem matava outro e, sobrevindo o herdeiro do morto, feria o assassino, ficava promovida a retribuio. Assimilada manifestamente pena de Talio, m ann gegen mann, a permuta da vida humana representava o direito de interferncia, cujo primeiro assassinato legitimava o segundo. Determinadas leis anglo-saxnicas concebiam que a morte do agressor decorrera do exerccio da legtima defesa por parte de quem podia exerc-lo. Assim, no lhe era admitido o exerccio de um direito, mas de uma ao no punida diante da vingana particular, a qual posteriormente foi entendida como legtima defesa. Com o instituto da Friedlosigkeit (privao da paz), especfico do direito germnico, um indivduo ofendido por outro poderia reagir matando-o. Mas esse instituto fundava-se no direito de matar, que era diverso do instituto da legtima defesa, cuja justificativa residia unicamente no Friedlosigkeit. O direito de matar era visto como uma execuo que precedia a condenao, sendo desenvolvido apenas na legislao germnica. Enquanto durou, a perda
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FIORETTI, Julio. Legtima defesa: estudo de criminologia . Belo Horizonte: Lder, 2002, p. 24. Op. cit., p. 32.

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da paz -

Friedlosigkeit, at no direito de propriedade ameaado pela violao, dava o

direito ao proprietrio de matar o intruso. Aspecto interessante e talvez o centro de formao do instituto da legtima defesa era o costume de se condenar por homicdio quem o praticasse no exerccio de sua defesa, para, em seguida suspender-se a aplicao da pena, por graa soberana, hbito comumente difundido na idade mdia. Mais adiante, o moderamen inculpatae tutellae, nome dado pelo direito cannico tese da legtima defesa, assumia uma tmida interpretao em decorrncia da natureza do seu instituto, cujo exerccio mais parecia um ato contrrio caridade para com o prximo. Ou seja, como os cristos eram chamados a cumprir a lei divina da caridade e do perdo, no seria de bom alvitre incentiv-los a defender, com a morte do agressor, seus bens ou a sua honra. Essa atitude mais parecia um ato conseqente da vaidade mundana, a qual ia de encontro aos ensinamentos da Igreja: o desprezo aos bens da terra e o desapego aos atributos que representassem desejo imoderado de admirao. O cristianismo tinha mais a inteno de estabelecer limites legtima defesa do que, propriamente, de assegurar direitos para os agredidos. Assim agindo, desestimulava o desenvolvimento do instituto, apagando do esprito daquele povo os tnues germens que o instituto continha. Na lio de Fioretti, esse direito lhe parecia ter todo o aspecto de abuso, e o ideal a conseguir lhe parecia ser o de reduzi-lo s menores propores possveis.3 Havia, no direito cannico, um certo paradoxo entre a legtima defesa prpria e a defesa de outrem. Assim, na medida em que no merecia incentivo a defesa de seu prprio bem, era imposta a todos a obrigao da defesa de outrem que se achava em perigo. Caso fosse possvel, dever-se-ia prestar o devido socorro, para que no houvesse uma presuno de cumplicidade estabelecida contra quem se negava a faz-lo, constituindo-se entre ambas as defesas a falta de relao mtua condizente com o atraso do instituto. A partir da doutrina crist, reproduzia-se o seguinte raciocnio: A quem esbofeteasse uma face no precisava responder de outro modo seno apresentando a outra, e, em vez de opor-se as armas ao agressor, era louvvel poupar-se dissabores com a fuga.4 No cultivar o direito de defesa era o mesmo que deixar-se maltratar e insultar impunemente com fundamento na virtude humana, apagando-se a energia do sentimento

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Op. cit., p. 40. Op. cit., p. 41.

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jurdico. Isso, naturalmente, resultou por enfraquecer o carter repressivo social, j que as sanes religiosas produziam efeito dcuplo em relao ameaa das mais brbaras penas. A legtima defesa, que deveria inspirar-se no sentimento jurdico, tornara-se secundria ante a influncia do cristianismo, sobretudo no que concernia aos ascetas e s penitncias cannicas. H uma passagem na Lei de Ludovico I, dispondo que aquele que, numa perseguio na igreja e em sua defesa matasse o agressor, seria igualmente exonerado do pagamento de qualquer quantia aos parentes do morto, exceto do pagamento de seiscentos soldos Igreja, devendo, ainda, pagar o bannum ao fisco. A obrigao tambm inclua o dever de o assassino submeter-se a um julgamento cannico, pela profanao do lugar, sob a imposio de uma pena, alm de ser-lhe atribuda uma penitncia decorrente do facinus . Assim, a legtima defesa fundava-se num ato perdovel e no num direito individual. Por conseguinte, o ato de defender-se de uma agresso injusta no era considerado inculpvel, mas impunvel. Tanto mais porque no se pode considerar um direito o fato de obrigar-se fuga em lugar de sua defesa, imposta como imprescindvel condio para se recorrer ao instituto do moderamen . Os ditames da f crist neutralizavam, portanto, o sentimento jurdico. por isso que o cristianismo fazia o direito da legtima defesa descer ao grau de delito escusado. Aliado ao germanismo com a Friedlosigkheit, o direito de matar que dela deriva, a inviolabilidade da terra e a graa soberana sufocaram a interpretao romana, cujo esprito mais se aproximava do desenvolvimento do instituto. Este, por falta de clareza e preciso, no resistiu aos supervenientes direitos germnico e cannico. Porm, os povos germnicos, aps o perodo medieval, mantiveram o processo evolutivo do instituto da legtima defesa. Assim, com a instituio da Friedlosigkheit (1801), desenvolveu-se um conceito amplo e objetivo da legtima defesa, o qual foi reproduzido com fidelidade nas disposies do Digesto, antigo direito romano. Em 1803, foi promulgado o Cdigo austraco. Em um dos seus dispositivos, determinava que cada um tinha o direito de opor-se ao perigo em que houvesse um injusto dano que ameaasse a si ou aos seus parentes ou concidados. Dever-se-ia, entretanto, usar os meios adequados ao fim, desde que presentes os pressupostos da injustia da agresso e a impossibilidade de se recorrer fora pblica.

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Foi, contudo, o Cdigo bvaro (1813) o primeiro a colocar a legtima defesa na parte geral. Logo, todos os cdigos germnicos o imitaram nesse sentido, a exemplo do Cdigo austraco (1852) e do Cdigo alemo (1871). O primeiro cdigo latino-americano que adotou o instituto da legtima defesa foi o brasileiro em 1830, cujas modificaes seguiram-se com os cdigos subseqentes at o atual de 1940, que o consagra no art. 25.

2. FUNDAMENTOS DA LEGTIMA DEFESA

Segundo Carrara, a natureza impe ao homem os seguintes preceitos: o de sua prpria conservao e o de sua subordinao a uma autoridade. Tais preceitos devem ser coordenados entre si, tendo em vista que ambos tendem ao mesmo fim: o da
5 tem razo ao relacionar legtima defesa a conservao do homem. Nesse sentido, Bettiol

uma exigncia natural, a um instituto que leva o ofendido a repelir a agresso a um bem seu tutelado, mediante a leso de um bem do agressor. A necessidade de o indivduo defender-se legitimamente decorre da impossibilidade de obstar (atual) ou prevenir (iminente) injusta agresso e de invocar e receber amparo de autoridade pblica como cidado, j que somente o Estado tem o direito de punir e de impedir as conseqncias da prtica de um crime. A essncia jurdica da legtima defesa consiste na autorizao dada pelo Estado para que possa o agredido se defender de eventual agresso, dentro dos limites estabelecidos por lei, devendo a defesa ser determinada pela sua necessidade. Logo, no se trata de um direito inato ao indivduo, nem muito menos de um dever jurdico, em caso de no concorrerem os seus requisitos. A necessidade transforma em direito aquilo que, de outro modo, seria um crime. esta necessidade juridicamente reconhecida, sendo inevitvel, que ir definir a proporo e, conseqentemente, a maneira pela qual o indivduo deve defender-se de injusta agresso. Isto porque, se no lhe fosse permitido o direito de defesa de um bem lesado ou na iminncia de leso, certamente estar-se-ia sancionando implicitamente o ofendido, resultando em legitimao de uma injustia.

BETTIOL , Giuseppe. Direito penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 417.

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O instituto jurdico da legtima defesa causa de justificao excludente de ilicitude (artigo 23, II, do Cdigo Penal). Atravs dele, deferida ao indivduo a faculdade de autodefesa diante do agressor. A conduta do agressor e a reao do agredido que iro determinar a extenso e os limites da legtima defesa: A legtima defesa fica reduzida a uma espcie de conta entre agredido e agressor; a cada pequena quantidade de excesso de uma parte corresponde um pouco de legtima defesa de outra parte.6 O fato de ter o indivduo de conter-se nos limites da norma permissiva, e, portanto, legitimado para tanto, que gera a excluso da criminalidade. Carrara critica essa condio taxando de solecismo intolervel e verdadeiramente grosseiro o de classificar a legtima defesa como escusa, negando a condio de um direito. Para ele, os publicistas que classificaram a legtima defesa de escusa esqueceram-se dos mais elementares princpios do direito penal, alegando que no se deve reduzir o exerccio de um direito ao efeito de uma generosa misericrdia da autoridade. Quando defendo minha vida ou a de outrem do perigo de um mal injusto e grave, no evitvel por outra forma, e que ameaa a pessoa humana, no careo de escusa: exero um direito, verdadeiro e sagrado; e ainda, melhor dizendo, um verdadeiro e sagrado dever, porque dever a conservao da prpria vida. delrio, que tem por contedo a negao do direito. Nos termos do artigo 25 do Cdigo Penal brasileiro, entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Assim sendo, a reao defensiva deve se estabelecer diante de uma agresso injusta, isto , antijurdica, bem como atual ou iminente, para que possa legitimar a defesa de bens juridicamente defensveis. Alm disso, como est expressamente contido na lei, a defesa do bem jurdico agredido ou ameaado de s-lo no s pode visar do prprio titular do bem, como tambm ao interesse de terceiro. inconteste a amplitude da legtima defesa, inclusive quanto aos bens jurdicos defensveis, no havendo distino entre pessoais e impessoais (vida, incolumidade pessoal, honra, pudor, liberdade, patrimnio etc.).
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Acrescenta ainda ser um feroz

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FIORETTI, Julio. Legtima defesa: estudo de criminologia. Belo Horizonte: Lder, 2002, p. 86. CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal. Parte geral. vol. 1. Campinas: LZN Editora, 2002, pp. 213 e 214.

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Ante a ocorrncia ou iminncia de um dano, a ao para evit-lo chama-se defesa, enquanto aquela dirigida a evitar um dano injusto conhecida como justa defesa, ou, consoante a prpria lei, legtima defesa. Carnelutti descreve a legtima defesa como substituio do dano injusto por um dano justo. Significa dizer que o dano ocasionado no deve ser mais grave que o dano evitado. Do contrrio, estar-se-ia evitando um dano injusto com um outro igualmente injusto. Portanto, a medida entre o bem jurdico ofendido e sua defesa deve ser fundamentada, segundo a norma italiana, na estimao social dos bens e dos interesses. Em igualdade de valor econmico, incomparavelmente mais grave que o dano justo, o dano injusto; ou seja, incomparavelmente mais grave que o dano que no uma ofensa, o dano que o .8 Mas a condio necessria para a caracterizao da legtima defesa no se restringe apenas aos requisitos previstos no artigo 25 do Cdigo Penal, ou seja, os de ordem objetiva, pois o instituto exige tambm requisitos de ordem subjetiva. Para tanto, faz-se necessrio que o indivduo tenha conhecimento da situao de agresso injusta e da necessidade da repulsa. Assim, a repulsa legtima deve ser objetivamente necessria e subjetivamente conduzida pela vontade de se defender. A ao de defesa aquela executada com o propsito de defender-se da agresso. Aquele que se defende tem que conhecer a agresso e ter vontade de defesa. Todavia, esta necessidade de repulsa no deve servir de desculpa para um ato de vingana; deve, sim, servir de auxlio extremo para evitar o sacrifcio do bem pretendido como defeso. Nesse sentido afirma Bettiol9: A legtima defesa nada tem a ver com a vingana, porque esta se extravasa apenas depois que uma leso foi atribuda a algum e reao desordenada e concupiscvel. A legtima defesa representa a tutela de um bem agredido injustamente, quando a reao representa o remdio extremo para evitar seu sacrifcio. Destarte, a legtima defesa deve manifestar-se antes que a leso ao bem tenha sido produzida. Do contrrio, significa dizer que no poder ser exercida para justificar um ato consumado, pois no h legtima defesa contra agresso passada ou futura. Tendo esta ocorrido, a conduta do agredido no mais preventiva. Com base no requisito da moderao, consistente em evitar excessos, por parte de cada um, na medida de sua individualidade, deve se esperar uma reao justa e

8 9

CARNELUTTI, Francesco. O delito. Campinas: Peritas Editora, 2002, p. 129. BETTIOL , Giuseppe. Direito penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 417.

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adequada na defesa de seus bens ou os de terceiro. Usar moderadamente os meios necessrios para repelir uma agresso injusta no significa apenas o uso dos instrumentos materiais de defesa, mas, sobretudo, as condies da injusta agresso a um bem direcionado reao de resguardo deste. Ao estabelecer o pressuposto moderao, quis o legislador afastar os excessos e destacar a necessidade proporcional condizente com o ataque de um bem e sua defesa, como remdio para salvaguard-lo. Matar para no ser morto poder consubstanciar-se em necessidade e proporo. Repelir um mal lanando mo de outro como nica forma de manter-se vivo, considerando que no agiu o indivduo culpavelmente diante da situao concreta e no existindo a liberdade de escolha, caracteriza, portanto, a ine vitabilidade. Segundo o entendimento comum, inevitvel aquela ao que tem de acontecer, aquela ao decisiva, pois nem todo ato de defesa ou de auto-defesa legtimo. Legtima, portanto, a conduta daquele que defende os bens ou interesses ameaados por injusta agresso, cuja reao se desenvolve dentro dos limites razoveis da necessidade e da moderao. isso o que significa usar moderadamente dos meios necessrios a que se refere a lei. Assume o requisito da moderao carter subjetivo, isto , personalssimo, por depender do particular entendimento do indivduo ante a condio da injusta agresso. Esse requisito no deve ser avaliado pelos julgadores sob o critrio frio da lei, indiferente realidade dos fatos e peculiar experincia vivida pelo indivduo. O exame de moderao deve ser feito levando-se em conta as condies pessoais e as circunstncias especiais em que se encontrou o agente. O que, alis, se d na apreciao de todos os requisitos da legtima defesa. mister que o juiz se coloque na posio de acusado e mentalmente procure reconstituir o lance em que ele se viu envolvido, para verificar se os atos praticados foram proporcionais ofensa recebida. 10 O exame da moderao no avaliado sob uma rgida observao de clculos dosimtricos, por exemplo. Com efeito, deve o julgador levar em considerao a posio do agredido para que possa sentir e julgar a moderao da repulsa. Por fim, quanto aos requisitos da legtima defesa, no h que se falar em agresso injusta, atual ou iminente a direito prprio ou de terceiro, se o ato no envolver uma situao propcia defesa, isto , se no houver uma situao de legtima defesa que

10

GARCIA, Baliseu. Instituies de direito penal. Vol. I. Tomo I. So Paulo: Max Limonad, 1952, p. 308.

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justifique a repulsa. Assim, na anlise desse instituto, deve-se levar em considerao essa situao de legtima defesa para que d lugar ao exerccio do direito de legtima defesa, quando ento se verifica a possibilidade de uma ao em legtima defesa. A situao de legtima defesa est para a ao em legtima defesa, como a causa jurdica est para a conseqncia jurdica. Logo, matar para lavar a honra por adultrio da mulher, no se enquadra nessa equao. De resto, no conjunto de circunstncias, no h, indubitavelmente, motivo ou provocao para se ceifar a vida da mulher por causa de adultrio. Assim, luz da doutrina e da jurisprudncia, bem como do dispositivo legal referido, no se constata a presena de agresso injusta motivadora do uxoricdio. Devem, tambm, estar presentes necessidade e moderao dos meios de defesa empregados para que se justifique a ao em legtima defesa. O exerccio da legtima defesa pressupe, como qualquer outra causa de justificao, uma determinada situao: a situao de legtima defesa. E tanto a lgica como a metodologia jurdica exigem uma acentuada ateno na caracterizao dos pressupostos ou elementos constitutivos de uma situao de legtima defesa. Se esta existir realmente, permite a prtica da ao de legtima defesa, o exerccio do direito de legtima defesa.11 Portanto, quando no se fizerem presentes os requisitos da legtima defesa, deve ser modificada a deciso, a exemplo do seguinte lulgado do Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo: JRI

- ABSOLVIO - LEGTIMA DEFESA DA HONRA INADMISSIBILIDADE - DECISO CONTRRIA PROVA DOS AUTOS PROVIMENTO. OS REQUISITOS DA ATUALIDADE OU IMINNCIA SO CONDITIO SINE QUA NON PARA CONFIGURAR A LEGTIMA DEFESA, ISTO EM QUALQUER MODALIDADE; PASSADA A ATUALIDADE OU A IMINNCIA, NO PODE SER RECONHECIDA EM FAVOR DO RU A EXCLUDENTE, TRATANDO -SE DE OFENSA HONRA DO AGENTE, QUANDO ESTE, SEM NENHUMA RAZO, APROVEITA-SE DO ESTADO ETLICO DA VTIMA E CONTRA ELA DESFERE, PELAS COSTAS, CERTEIRO GOLPE DE FOICE, SOB O PLIO DA IMAGINRIA INFIDELIDADE CONJUGAL, RESSALTA-SE QUE O DIREITO NO AUTORIZA A PENA DE MORTE QUE SE PRETENDE JUSTIFICAR. RECURSO PROVIDO A UNANIMIDADE. (TJES Apelao Criminal, Segunda Cmara Criminal, Relator: Geraldo Correa Lima, 03.03.1999)

11

MORAIS, Carlos Otaviano Brenner de. Sem uma situao inicial de legtima defesa, no h que falar em excesso defensivo nem se submeter ao jri quesito sobre excesso. Artigo publicado no informativo jurdico O Nefito, 18.03.03, pp. 1 e 2.

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3. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE ENTRE A OFENSA AO BEM JURDICO E SUA DEFESA

Assumem

os

princpios

posio

fundamental

na

relao

jurdica,

notadamente no conflito de interesses, indicando o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos. Resta -nos, portanto, empreg -los como requisitos primordiais na prestao jurisdicional. Exprime, assim, sentido bastante relevante o princpio da proporcionalidade no instituto da legtima defesa. A origem do princpio da proporcionalidade est intimamente ligada evoluo dos direitos e garantias individuais do homem. Com o surgimento do Estado de Direito, passou-se a aplicar o princpio com o escopo de limitar o poder do monarca, estabelecendo um certo equilbrio em sua atuao frente aos sditos. Desde ento, sagrouse o princpio da proporcionalidade como um princpio geral do direito, abrangendo a parte no expressa dos direitos e garantias da Constituio. Este dever guiar legislador e magistrado, respectivamente, na elaborao e interpretao de normas hierarquicamente inferiores Carta Magna. Tal princpio, emanado das normas constitucionais, em sentido amplo, conduz o operador jurdico a tentar alcanar o justo equilbrio entre os interesses em conflito. Para tanto, deve estabelecer uma comparao entre a situao de fato e seus precedentes, tomando por parmetro a noo do comportamento razovel segundo as circunstncias. 12 Sob uma abordagem constitucional, quanto ao seu contedo, dividi-se o princpio da proporcionalidade em trs subprincpios: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O primeiro corresponde a um ajustamento entre a finalidade da norma pretendida e os meios existentes para se atingir sua consecuo. a relao de causa e efeito para se chegar ao resultado pretendido. O subprincpio da necessidade decorre da indispensabilidade da medida de preservao do prprio direito. Ele deve ser capaz de produzir, inevitavelmente, o fim propugnado pela norma em questo atravs do meio menos nocivo, desde que se verifique a indispensabilidade da medida. Por fim, o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito baseia-se na anlise valorativa entre a garantia de um direito e a restrio de outro. Sua concluso dever ser
12

SOUZA, Carlos Afonso Pereira. e SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. O princpio da razoabilidade e o princpio da proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Revista Forense, v. 349. Rio de Janeiro: Forense, 2000, 29/41, p. 36.

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juridicamente aceitvel somente aps um estudo teleolgico, no qual se decida por aquele que apresente contedo valorativamente superior ao direito restringido. No mbito do Direito Penal, parte-se do pressuposto de que todos os bens jurdicos so resguardveis pela legtima defesa. Desse modo, cabe a aplicao do princpio da proporcionalidade entre a ofensa ao bem jurdico e sua defesa, aps preenchidos os demais requisitos. O bem e o interesse defensvel devem corresponder indispensavelmente necessidade e moderao em sua aplicao. Isto justifica a expresso legal: usar moderadamente dos meios necessrios. Significa dizer que deve existir a necessidade de defesa somada necessidade dos meios empregados. A primeira ter que ser inevitvel e a segunda dever utilizar os meios suficientes defesa, com a devida moderao, ou seja, que no exceda o limite mximo para sua eficcia. Ao examinar o uso da legtima defesa, o julgador, dentro de sua flexibilidade, deve exigir a moderao da defesa no limite de sua necessidade, reforando, portanto, o antecedente necessrio da proporcionalidade entre a ofensa e a defesa. Na apreciao da legtima defesa, todas as circunstncias devem ser consideradas. Todavia, , sobretudo, luz da necessidade e da moderao que se devero aquilatar a necessidade da violncia e a impossibilidade de se evit-la. Havendo a ausncia da necessidade de defesa ou um outro meio para se alcanar a proteo do bem, sem que seja necessrio tirar a vida do agressor, em verdade, no se reputa legtima a defesa. Adota entendimento semelhante o atual Cdigo Penal italiano, ao prever, no art. 52, para o exerccio da legtima defesa, a necessita di difendere e sempre che la difesa sai proporzionata alloffesa . Basicamente esse permissivo aponta para uma excepcionalidade, onde o indivduo se v obrigado a agir diante das circunstncias. Assim, a defesa deve consistir num ato em que no se tem escolha, quando aquela atitude era a nica possvel e no podia ser substituda por outra menos danosa. Basileu Garcia 13, ao mencionar os elementos da inevitabilidade e moderao no exerccio da legtima defesa, entende ser manifestamente exagerada a tese alem de que qualquer bem pode ser defendido com a morte, se no h como evit-lo, por consistir a vida no bem mais importante a ser protegido pela legtima defesa. Eis a discordncia da

13

GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. So Paulo: Max Limonad, 1952, p. 312.

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doutrina germnica, sobretudo hegeliana, sob a interpretao de Soler, no que concerne prioridade do bem a ser legitimamente defendido: la vida personal es la expresin ms simple y concreta de la totalidad de fines humanos14. Assume, pois, a vida posio prioritria na defesa dos bens juridicamente protegidos. Como bem supremo, est em primazia diante dos demais bens a serem protegidos, de modo que no se deve negar, em se tratando de extremo perigo, o direito de sacrificar o bem jurdico de outro que no a vida, em prol dela. Portanto, no se deve vedar vida seu direito de autoconservao. Significa dizer que, havendo divergncia entre dois direitos, o mais importante e relevante deve prevalecer. Diante da necessidade de se sacrificar um bem, ou seja, um direito, deve ser preferido o menor e o menos relevante naquele instante. Para Ferri, no h direitos mais ou menos respeitveis e, portanto, para cada direito, pessoal ou patrimonial, cada um deve poder exercer uma legtima defesa, para lhe impedir a violao.15 Antigamente a doutrina alem dominante no passava da idia de autodefesa, cujo instinto de conservao, diante da ofensa, fazia manifestar o impulso natural e incoercvel, correspondente defesa legtima. Mas, atualmente, fundamenta a legtima defesa no binmio: proteo individual e defesa do direito. Assim, ao tempo em que a agresso ilcita repelida para a devida proteo ao bem afetado, o ordenamento jurdico suprapessoal est, simultaneamente, sendo defendido de violaes. Com efeito, o valor de um bem ameaado de agresso to relevante para o legislador quanto a supremacia do direito. Portanto, para tal defesa, o indivduo ou outra pessoa pode naturalmente repelir o ataque sem exigir, em princpio, a proporcionalidade de valores entre o dano que se pretende afastar e o que se provoca. Isto porque o limite da legtima defesa a garantia de ambos os princpios, na medida em que os fins justificam os meios. Por conseguinte, a proporcionalidade de valores entre a ofensa ao bem jurdico e sua defesa tambm est baseada nos princpios de proteo e defesa do direito, de maneira que, a priori, a legtima defesa dessa proteo privada, dentro dos parmetros necessrios , consideravelmente ampla. No se exige, portanto, que o ofendido use de proporcionalidade na sua defesa, mas que faa uso do necessrio para afastar a ofensa. Ainda que autorize um dano desproporcional quando tal agresso somente poderia ser

14 15

SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1967, p. 355. FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal. Campinas: Bookseller, 1998, p. 432.

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afastada daquele modo. Para Claus Roxin, ...admite-se que pode sacrificar-se um bem jurdico muito valioso para a conservao de outro de menor valor, se com isto se afastar, ao mesmo tempo, uma agresso contra o ordenamento jurdico. O legislador considera em to alto grau o valor que tem a defesa ou a supremacia do direito face ao ilcito, que permite que a balana se incline para o lado da defesa.16 Mediante a defesa do agredido, deve-se impedir que o agressor realize uma ao ilcita, mantendo-se, assim, inalterados os princpios bsicos do direito de legtima defesa alemo. Com isso, no existe o receio de um enfraquecimento da ordem jurdica, que seria ocasionado se houvesse a renncia ao princpio de defesa do direito. Trata-se, evidentemente, de um princpio vinculado ao direito de legtima defesa alemo. A tese alem de que qualquer bem jurdico pode ser defendido, mesmo com a morte do agressor, se no h outro meio para salv -lo, no mais aplicada ilimitadamente e no mais assume ampla interpretao. Os atuais tratados acolhem a legtima defesa sob o fundamento legal, doutrinrio e jurisprudencial, das restries tic osociais. Expressamente adotada pelo legislador alemo a necessidade de uma limitao baseada nas causas tico-sociais, perfeitamente compatveis com o texto legal, mediante as quais deveriam ser eliminados os casos que no merecem a justificao. Claus Roxin aponta quatro casos considerados problemticos, os quais devem suscitar as devidas restries: os de agresses provenientes de inimputveis com culpa consideravelmente diminuda; os de agresses provocadas pela prpria vtima; os de agresses insignificantes e, por fim, os casos de agresses que tm lugar numa especial relao de garante. Este ltimo caso merece ateno por estar relacionado a agresses entre cnjuges ou casais de convivncia duradoura, ainda que no hajam contrado matrimnio. Por se tratar de casos recentes, suscitados aps um determinado nmero de julgados, necessrio se faz desenvolver a matria em busca de uma maior preciso sobre a permisso da legtima defesa ante a restrio tico-social. Em suma, exige-se dos cnjuges a renncia aos meios de defesa, notadamente os que podem provocar a morte quando a agresso corresponder a uma menor proteo do mbito privado. Significa dizer uma agresso de menor potencial ofensivo, que no justifique tirar a vida do agressor quando, em verdade, o ato poderia ter sido evitado.

16

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Veja, 1998, pp. 200 e 201.

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A esse respeito, acrescenta o referido autor: Na verdade, o cnjuge agredido - para continuar com este importante exemplo - no pode matar ou ofender gravemente, em defesa, o outro cnjuge, mesmo com o risco de ter que suportar algumas leses, enquanto a sua prpria vida ou integridade no estejam seriamente em perigo.17 A defesa do direito, neste caso, tem que reduzir-se necessidade de proteo adequada s circunstncias. Assim, o agredido somente deve reagir imoderadamente, caso esteja juridicamente obrigado a lanar mo de meios extremos. Em que consiste a base decisiva para a restrio da legtima defesa entre cnjuges? Reside na mtua responsabilidade que ambos tm de prezar pela sade e bem-estar do outro. Por conseguinte, nessa responsabilidade, ajusta-se simultaneamente o direito e o dever de proteo, cuja considerao reclama forosamente tal restrio. Portanto, prope a doutrina alem que o cnjuge agredido deve ponderar bastante antes de defender-se, tendo, inclusive, que suportar maus-tratos leves, tudo para no vir a matar o agressor. claro que existe um limite restrio da legtima defesa, no se aplicando aos exemplos de violncia matrimonial, quando os maus-tratos so rotineiros e sem motivos aparentes. Nesses casos, a prtica ofensiva destri paulatinamente a defesa do outro, mesmo que as agresses sejam leves. A vulnerabilidade das vtimas, em tais hipteses, devido sua prpria condio fsica, no requer restrio para sua defesa. Como se sabe, essas vtimas, em sua grande maioria, so mulheres. Merece plausibilidade a restrio da doutrina penal alem ao exerccio da legtima defesa entre casais. Havendo limites ao exerccio de tal direito, fica a mulher protegida dos excessos do homem, j que ela , quase sempre, a parte mais vulnervel da relao conjugal. Tal restrio trouxe baila o princpio da proporcionalidade, adotado pela maioria das legislaes estrangeiras. Demonstra-se, assim, que o direito penal alemo tenta manter o equilbrio entre a injusta agresso e a defesa le gtima do bem, rechaando determinados excessos, a exemplo da tese da defesa legtima da honra em caso de flagrante adultrio.

17

Op. cit., p. 232.

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Em se tratando de legtima defesa da honra contra conduta prfida da esposa, est claro que a amplitude ao direito de legtima defesa alemo no autoriza tal justificativa. Partindo do pressuposto de que o agredido s deve reconhecer a necessidade de matar o cnjuge agressor em casos extremos, o que dizer de tirar-lhe a vida em defesa de uma desonra do outro que em nada compromete a honra do agressor, nem muito menos corresponde inexistente honra conjugal? O cnjuge que se encontrasse nessa situao no ousaria alegar a tese da legtima defesa de sua honra como motivo da morte do cnjuge infiel, pelo menos diante da doutrina alem, a qual no deixa lacuna dessa natureza. A legtima defesa do bem jurdico, na concepo de Ferri18, o caso mais freqente e natural de coliso jurdica, no qual age o indivduo por motivos legtimos da conservao do direito prprio ou alheio, contra o direito da pessoa que determinou tal conflito. O direito apontado pelo indivduo em sua defesa no deve estar fundamentado no maior ou menor grau de importncia do bem, nem ter necessariamente como referencial a vida, mas a defesa de seu direito e dos motivos determinantes do conflito. Para se estabelecer um critrio de avaliao penal da legtima defesa, o citado autor aponta duas condies jurdicas: a objetiva e a psicolgica. A condio objetiva a que se identifica com a coliso jurdica, ou seja, reside na divergncia entre dois direitos. Em caso de emergncia, um deles deve ser sacrificado em proveito do outro, ou pelo imprio da lei ou pela impossibilidade de, sem tempo, conduzir-se o conflito para uma soluo jurisdicional ou de autoridade. A condio psicolgica est nos motivos determinantes e em consonncia com o direito. Deve ocorrer em concomitncia com a condio objetiva, para justificar a legtima defesa.

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Do que resulta que a ao de legtima defesa, realizando uma preponderncia do bom direito, est em pleno acordo com o poder repressivo que o Estado exerce em defesa do direito; a este momentaneamente se substitui e o coadjuva pelas necessidades da ocasio. A justia penal, no Estado a legtima defesa, no cidado, so duas formas concordes de luta contra o crime.. (FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal . Campinas: Bookseller, 1999, p. 431.)

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4. HONRA COMO BEM JURDICO DEFENSVEL NO DELITO PASSIONAL

Do latim honor , de que se formou o verbo honrar, indica um sentimento referencial, de natureza imperativa, diante dos ditames de nossa conscincia, pautando seus critrios nos princpios da tica e da moral. No conceito do socilogo parisiense Peristiany, honra o valor que uma pessoa tem aos seus prprios olhos, mas tambm aos olhos da sociedade. 19 Assim, o sentimento que cada pessoa tem a respeito da sua dignidade, a apreciao sobre seu valor, apenas o aspecto subjetivo da honra. Este conciliando-se com o aspecto objetivo, que vem a ser a reputao, o conceito em que cada pessoa tida, tendo em vista que as pessoas tentam obter da sociedade a confirmao de sua prpria imagem. Alm desses dois aspectos que se apresentam nossa observao, possui ainda a honra uma estrutura geral revelada nos valores tradicionais de cada cultura, onde sociedade e indivduo ditam a conduta suscetvel de aprovao ou reprovao. Se, a partir dos ideais da sociedade, o indivduo toma para si os padres destes como honra, reproduzindo-os e servindo de honra prestada pela sociedade, esta, por sua vez, fornece a sntese de tudo a que o indivduo aspira, que a preferncia por uma dada forma de conduta. Todavia, quando a honra produz um liame entre os ideais da sociedade e a sua reproduo na conduta do indivduo, ocorre um juzo de fato. Significa dizer que torna certo o que era contingente atravs do aspecto psicolgico, que obrigar o indivduo a agir com toda a perfeio que se espera. Acrescente -se ainda o aspecto social, o qual vincular o padro ideal com o padro vivido em determinada cultura. Mas, para que essa sucesso de aspiraes na busca da honra se renove, o indivduo dever convencer os outros a aceitarem a apreciao que faz de si prprio, conquistando sua reputao. De outro modo, ser julgado por uma mera presuno, pois no basta ser honrado, tem que parecer honrado aos olhos dos outros, para que possa ser considerado um modelo de conduta diante da sociedade. Em se tratando de honra, a fora da fama exerce um domnio bastante relevante, uma vez que o indivduo pode ser tido como uma pessoa cuja imagem serve de exemplo, algum de boa reputao. Mas, na verdade, no mbito privado, pode no ser um homem honrado, porm os fatos permanecem como esto em razo de ningum se dispor a question-los. Logo, segundo Peristiany, a

19

PERISTIANY, J.G.. Honra e vergonha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1988, p. 13.

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honra somente se compromete na presena de testemunhas que representam a opinio pblica e que presenciem indubitavelmente palavras e/ou aes. Embora a honra, como sentimento e modo de conduta, leve o indivduo a defender seus valores, transformando-se, assim, em um ser honrado, este valor pode ser varivel em diferentes grupos ou culturas, de acordo com a posio social, sexo e poca. Exemplo nesse aspecto o conceito de infidelidade que ainda subsiste na sociedade machista. Cuja violao tolervel do ponto de vista do homemesposo, mas condenvel se praticada pela mulheresposa, que tem o dever de preservar a sua. Isso no deixa de ser um paradoxo, pois ambos tm como garantia constitucional os mesmos direitos e deveres. Ademais, o cdigo de honra de uma determinada sociedade pode emitir um juzo de valor acerca do conceito de honra que, em comparao com outras, pode ser considerada reprovvel. A menos que o indivduo tenha de competir entre os que lhe so socialmente iguais para responder pela sua honra. A honra um sentimento individual. No aflora de uma s vez nem depende de outros, mas do prprio indivduo, pois resultado de um longo processo para que possa externar tal considerao. Tal sentimento no brota, constri - se lentamente.20 At pouco tempo, a honra da mulher confundia -se com a do esposo, consistente no duplo padro moral. A honra masculina e feminina era fundamentada em conceitos diferenciados, sem nenhum padro de equivalncia. Hoje, porm, tanto a mulher com o homem exercem o direito de no compartilharem sua honra com outra pessoa. Tm honra individual e desvinculada da honra do outro. Essa igualdade de direitos est garantida pela Constituio Federal e vem aceita pela sociedade atual. Por isso, h vrias dcadas, vem sendo combatida no Tribunal do Jri, pelo Ministrio Pblico21, a tese de que a mulher, com seu comportamento infiel, macula a honra do homem, dando-lhe o direito de ceifar sua vida. Na atualidade, conforme se denota do julgado transcrito a seguir, observa-se que o prprio tribunal do jri (primeiro grau de jurisdio) vem aceitando a igualdade de gnero repelindo a tese da legtima defesa da honra no crime passional:

20 21

FEBVRE, Lucien. Honra e ptria. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1998. No somente pelo exerccio de sua funo acusatria, mas, sobretudo, por considerar o bem vida de maior interesse que o bem honra, em face desta ultrapassada e injurdica tese.

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Jri. Homicdio. Legtima defesa da honra. A rejeio do quesito genrico da legtima defesa, torna prejudicado os demais. Deciso condenatria que no contraria a prova dos autos. O marido ou o companheiro no tem direito violado se a mulher ou companheira se relaciona com outrem. Igualdade entre homem e mulher e direito intimidade e vida privada que afastam o domnio de um sobre o outro. Contradio nas repostas inexistentes se so negados a legtima defesa da honra e o homicdio privilegiado argidos com o mesmo fundamento. Recurso improvido. A unanimidade. (TJMG Apelao Criminal, Segunda Cmara Criminal, Relator: Reynaldo Ximenes Carneiro, 05.12.2000)

A preservao da honra por infidelidade conjugal, notadamente no caso de flagrante adultrio, que exercida por meio de crime passional, foi bastante discutida no regime do anterior Cdigo Penal. Nela se analisava a natureza dos bens abrangveis na legtima defesa, cuja soluo deliberada foi predominantemente considerar-se impossvel falar em legtima defesa da honra. Deve-se pretender que lc ito , exclusivamente, o desforo comedido e com o fim de coibir o prosseguimento da agresso22. Nesse sentido a jurisprudncia tem se posicionado, modificando as decises favorveis insubsistente tese da legtima defesa da honra:
Mulher. Violncia. Adultrio. Legtima defesa da honra. Inexistncia. Recurso Especial. Tribunal do Jri. Duplo homicdio praticado pelo marido que surpreende sua esposa em flagrante adultrio. Hiptese em que no se configura legtima defesa da honra. Deciso que se anula por manifesta contrariedade prova dos autos (art. 593, pargrafo 3, do CPP). No h ofensa honra do marido pelo adultrio da esposa, desde que no existe essa honra conjugal. Ela pessoal, prpria de cada um dos cnjuges. O marido, que mata sua mulher para conservar um falso crdito, na verdade, age em momento de transtorno mental transitrio, de acordo com a lio de Gimenez de Asu (El criminalista, Buenos Aires: Zavalia, 1960, v. 4, p. 24), desde que no se comprove ato de deliberada vingana. O adultrio no coloca o marido ofendido em estado de legtima defesa, pela sua incompatibilidade com os requisitos do artigo 25, do Cdigo Penal. A prova dos autos conduz autoria e materialidade do duplo homicdio (mulher e amante), no pretendida legitimidade da ao delituosa do marido. A lei civil aponta os caminhos da separao e do divrcio. Nada justifica matar a mulher que, ao adulterar, no preservou a sua prpria honra. Nesta fase do processo, no se h de falar em ofensa soberania do Jri, desde que os seus veredictos s se tornam inviolveis, quando no h mais possibilidade de apelao. No o caso dos autos, submetidos, ainda, regra do artigo 593, pargrafo 3 , do CPP. Recurso provido para cassar a deciso do Jri e o acrdo recorrido, para sujeitar o ru a novo julgamento. (STJ REsp. n. 1.517-PR 61a T. m. v. 11.3.91 rel. Min. Jos Cndido) DJU, de 15.4.91, p. 4.309.

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GARCIA, Baliseu. Instituies de direito penal. Vol. I. So Paulo: Max Limonad, 1952, p. 314.

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No podemos prescindir de fazer sucintamente uma anlise dessa deciso datada do ano de 1991. Como se constata, h muito tempo, no mais est sendo aceita a artificiosa tese da legtima defesa pelos magistrados, mormente no segundo grau de jurisdio. O erro que existe nessas hipteses consiste em supor que a legtima defesa deve sempre terminar com a morte do ofensor adltero. Defender esse mecanismo de defesa da honra o mesmo que fazer triunfar a injustia. Nesse caso, as idias se inverteram e, excluindo a violenta emoo, h quem diga que a adltera surpreendida em flagrante pelo marido poderia invocar a legtima defesa contra este e, constatando o perigo de vida, poderia vir at a mat-lo. Esta concepo emana da fragilidade da mulher diante da condio fsica do homem, principalmente se este se encontrar armado. Dessa maneira, no se deve apenas restringir a defesa a determinados bens, mas tambm inibir a reao desproporcional na defesa desses bens. bem verdade que defender a honra conjugal com a morte do ofensor (cnjuge infiel) consiste num ato descomunal de supresso de um bem maior, em prol de um bem menor: a vida pela honra. Seria at aceitvel se vivssemos em tempos outros em que a honra assumia um realce potico e social, cuja perda equiparava -se perda da vida e cujo sentido residia no direito de fazer justia com as prprias mos. Com o desenvolvimento da concepo de honra, a obrigao que os homens tinham de vingar sua honra sexual ultrajada sofreu grande influncia. Assim, paulatinamente, essas normas de conduta dos antepassados foram sendo eliminadas por serem vistas como irracionais e consideradas uma extravagncia tpica de insanidade mental. O antigo Cdigo Penal italiano estabelecia atenuao nos casos de homicdio ou leso pessoal em que o estado de ira tenha determinado o descobrimento de ilegtima relao carnal do cnjuge, da filha ou da irm do ru, mas desde que a morte ou a leso haja sido praticada no ato do referido descobrimento. Acompanhando a evoluo dos conceitos sociais, o atual Cdigo Penal italiano, em seu artigo 587, no mais atribui atenuante ao criminoso passional que mata na pretensa defesa de sua honra. Essa norma est reforada no artigo 52 do mesmo diploma, segundo o qual, na legtima defesa, h de existir a necessidade de defender-se, alm do que essa defesa seja proporcional ofensa. Assim, ainda que padea o ofensor de um dano injusto, qual seja a infidelidade conjugal, o ordenamento jurdico penal italiano no permite benevolncia para o criminoso

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passional que matou em defesa da honra, uma vez que relevante a vida. Dessa forma, o dano ocasionado no deve ser mais grave que o dano evitado. O patrimnio da honra, assim como as demais virtudes e mritos conquistados pela pessoa, fazem parte do conjunto da personalidade de cada um, de modo que no se reconhece no outro responsabilidade alguma, ao menos que tenha tido participao - o amsio. A desonra, nesse caso, pertencendo a mais de um titular, que no seja o cnjuge infiel, h de atingir tambm o amsio, pelas mesmas razes do cnjuge infiel. As qualidades atribudas ao indivduo, a quem se confere carter moral, como a honra, podem at ser suscetveis de apreciao, mas nunca de transferncia para terceiros. O ser humano em seus pensamentos e emoes vive experincias que somente dizem respeito a quem as vivencia, simplesmente porque constituem o ncleo da pessoa, suas tendncias. O pensamento de quem adultera lhe individual, suas emoes so pessoais e sua conduta intransfervel. Portanto, no parece razovel o trado sentir -se ofendido em sua honra, se no foi ele que provocou a prpria desonra. Nessa dimenso, o sistema cognitivo, emocional e corporal do ser humano reflete conjuntamente a essncia de cada um, a quem compete assumir as conseqncias de seus atos. Viola o adultrio o dever de fidelidade, constituindo uma ofensa ao direito do cnjuge. Dessa forma, se legtima defesa houver, no da honra, mas desse direito de fidelidade conjugal, o qual est muito longe de ser reprimido com a morte do ofensor. No h, pois, como se encontrar na conduta homicida do cnjuge trado as caractersticas da legtima defesa. Quem tinha a inteno de defender sua honra matando procurou o caminho mais espinhoso, no somente porque ir prestar contas justia, mas tambm porque os fatos iro ao conhecimento da sociedade e, conseqentemente, todos tomaro cincia da suposta desonra do ofendido, causada pela esposa adltera. A matria suscita alguns questionamentos: Um homem de bem que, por uma infelicidade, foi trado pela esposa deve ser considerado um desonrado ou indigno? matando a mulher que o homem volta a ser honrado? A honra do homem trado se esvai com a conduta reprovvel da mulher? O adultrio justifica o crime? A propsito de tais questionamentos, afirma, categoricamente, Magalhes Noronha 23 que, desde 1967,

23

NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. I vol. So Paulo: Edio Saraiva, 1967, p. 225.

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a opinio generalizada de no existir legtima defesa da honra em tais casos. Deve, portanto, o marido assumir a responsabilidade de seus atos e no correr o risco de praticar violncia, porque, no estgio atual da civilizao, ele no tem o jus vitae ac necis sobre a mulher e seu amante. Nessa mesma direo, assinala Roberto Lyra no prefcio da obra de Ferri O delicto passional na civilizao comtemporanea que quem, de modo consciente e voluntrio, age em estado normal de imputabilidade em legtima defesa da honra, pela deliberada inteno de defend-la por ter a mulher ultrajado por sua infidelidade, reclama a legitimao e justificao do ato. Ao contrrio, quem, de modo inconsciente e involuntrio, age em perturbao completa dos seus sentidos e da inteligncia, neste caso, no teve conscincia da honra ultrajada nem mesmo a vontade de repar-la, devendo pleitear, portanto, a irresponsabilidade e inimputabilidade. A mulher no mais costella ou appendice. Tem honra prpria, como o homem. A deshonra da mulher no faz a do homem. Responsabilize-se, pois, a mulher pelos seus actos24 Mesmo que o homem pretenda a legitimao e justificao do ato criminoso, ainda no lhe est assegurado o direito do exerccio da legtima defesa da honra, tendo em vista que a sociedade de um modo geral passou a repudiar esse instituto. Roberto Lyra, nesse caso especfico da legtima defesa da honra por infidelidade conjugal, quis, na poca, discernir entre a consciente vontade de defender a sua honra ultrajada e a no conscincia da honra ultrajada. Significa dizer que, pleiteando o direito da legtima defesa, est o indivduo consciente da ofensa sua honra e, por conseguinte, em estado normal de imputabilidade, no se caracterizando, portanto, a completa privao dos sentidos e da inteligncia, prevista no Cdigo de 1890, motivo pelo qual se pleiteava a absolvio. Se, contudo, estivessem presentes os elementos da inimputabilidade, no era o caso de requerer o instituto da legtima defesa, pois o indivduo no teria agido de forma consciente e voluntria para constatar o ultraje sua honra e, desta forma, a vontade de repar-la. Os opositores das inmeras absolvies de crime passional sempre entenderam que no concorria a tese da legtima defesa da honra com a da perturbao dos sentidos e da inteligncia. Vale dizer que, estando o indivduo plenamente consciente de seus atos, no deveria ser beneficiado nem com a tese da violenta emoo nem com a tese da legtima

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LYRA, Roberto. In: FERRI, Enrico. O delicto passional na civilizao contempornea. So Paulo: Saraiva & comp., 1934, p. 31.

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defesa da honra. Isto porque a tese da violenta emoo reclama como pressuposto o transtorno mental transitrio, ocasionado por injusta provocao da vtima, o que no corresponde livre conscincia. A tese da legtima defesa da honra, alm de no fazer sentido, quando o jri absolve, os Tribunais de Justia se encarregam de dar provimento aos recursos impetrados pelo Ministrio Pblico para levar o ru a novo julgamento, por ser a deciso manifestamente contrria prova dos autos. o que registram os acrdos a seguir:
Apelo ministerial. Jri. Legtima defesa da honra. Companheiro que mata a mulher com quem vivia maritalmente h dez anos, aps discusso, tendo sido revelado por ela, dia antes, que o trara. manifestamente contrria a prova dos autos a deciso que acolhe a excludente de legtima defesa da honra por inexistir o carter de atualidade ou iminncia, bem como por no tutelar o direito o entendimento de que o adultrio ultraje a honra de um companheiro, por ser atributo individual, um sentimento de dignidade prpria, no se aceitando ofensa provinda de ato de outrem. A infidelidade da mulher no desonra o homem que com ela vive, no podendo se falar em defesa legtima, a qual darse-ia, em tese, antes do ato sexual extra-conjugal. Deve ser repelida a deciso dos senhores jurados, por teratologia e divorciada da prova carreada ao processo. Povimento. (Apelao crime n 695125492, Primeira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Guilherme Oliveira de Souza Castro, Julgado em 08.11.95)

Legtima defesa da honra o homicdio por defesa da honra, pela infidelidade do cnjuge, inadmissvel no estado atual da civilizao e no encontra respaldo no ordenamento jurdico-penal. Dar provimento ao recurso por maioria. (TJDFT, Apelao Criminal APR3741 DF, Ac. n 17679, Segunda Turma Criminal. Relator: Elmano Farias, DJU : 11.04.1980)

Homicdio doloso. Legtima defesa da honra. Deciso manifestamente contrria a prova dos autos. Deve ser assim considerada a soluo do Tribunal do Jri que acolhe a tese de legtima defesa da honra do homicida, quando escancarado no resta o adultrio atribudo por ele a esposa vtima. No est ao abrigo da excludente de ilicitude quem, deliberadamente, a golpes com uma barra de ferro, produz ferimentos mortais na mulher, alegando por ela ter sido trado. Inexistncia dos requisitos legais do art. 25 do Cdigo Penal. Inocorrncia de homicdio culposo. Apelo ministerial provido, indo as razes recursais adotadas como desate apelativo, por seus prprios e convincentes fundamentos de fato e de direito. Unnime. (Apelao crime n 695000174, Primeira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Luiz Felipe Vasques de Magalhes, julgado em 08.02.95)

Jri. Legtima defesa da honra. Infidelidade conjugal. O adultrio da esposa com pleno conhecimento anterior do marido no afeta sua honra por ser esta considerada atributo pessoal de quem o pratica. Recurso Provido. A unanimidade. (TJGO - Apelao Criminal n 15348-4/213, Segunda Cmara Criminal - Rel. Des. Juarez Tvora de Azeredo Coutinho, de 21.09.1995)

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Legtima defesa. Defesa da honra em adultrio. Sobre no ser admitida a legtima defesa em adultrio,com maior justificativa a sua no caracterizao quando o acusado alveja a vtima a tiros desferidos nas costas e pelas costas da vtima no instante em que esta tentava de sua fria se livrar, ao sair correndo. Apelo provido. A unanimidade. (TJGO - Apelao Criminal 12218-0/213, Segunda Cmara Criminal. Relator: Des. Joo Canedo Machado. DJ: 17.09.1992)

Apelao Criminal - Homicdio - Sentena absolutria Reconhecimento da legtima defesa da honra Inconformismo de MP Alegao de deciso manifestamente contrria prova dos autos Razo ao apelante Tese defensiva que no encontra apia na legislao vigente Entendimento doutrinrio e de nossos Tribunais ptrios Apelo provido. A jurisprudncia dominante no sentido de que a honra atributo personalssimo, prprio e individual, no se deslocando da pessoa de seu titular para outrem. Alm do que, ofensas morais e simples provocaes, sem contedo de agresses fsicas, no autorizam a reao violenta do agente, no se configurando hiptese de legtima defesa da honra. A unanimidade, conhecer do recurso para dar provimento nos termos do voto do eminente relator. (TJES Apelao Criminal n 001019000122, Segunda Cmara Criminal - Relator: Des. Welington da Costa Citty. Julgado: 10.10.2001)

No flagrante adultrio, existe um meio lcito e diverso do delito para se compensar a ofensa moral, como punio ao cnjuge adltero: o divrcio. Alm disso, com base na prtica do ilcito, pode haver a possibilidade de o indivduo ofendido requerer indenizao por danos morais. A relao conjugal funciona como qualquer outra relao jurdica. Assim, verificada a dor ou o constrangimento, ocorrido o ilcito e estabelecido o nexo causal, gerada est a responsabilidade civil de indenizar. Esta a orientao do artigo 159 do Cdigo Civil, que contempla a responsabilidade como efeito do ato ilcito. Ao defini-lo, o legislador civil o faz caracterizando a conduta do agente e condicionando a exigibilidade do dano verificao da culpa, o que reflete a perfilhao responsabilidade subjetiva. Tal verificao cabvel, apenas, quando houver violao de deveres entre marido e mulher estritamente ligados causa da dissoluo da sociedade conjugal. 25 Para se constatar o dano, basta sua presuno ante a culpabilidade comprovada do cnjuge infiel. Seria, pois, o mais acertado e no menos reparador, tendo em vista que, no mbito penal, a punio j no se estabelece, uma vez que no tem mais sentido o delito de adultrio. Alm disso, no pode o indivduo ofendido tirar a vida do cnjuge em legtima defesa da honra, pois os dois institutos esto indeclinavelmente superados.

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In LEO, Adroaldo.et al. Responsabilidade civil . Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 262.

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5. SURGIMENTO DA TESE DA LEGTIMA DEFESA DA HONRA NO DELITO PASSIONAL

A tese da legtima defesa da honra surgiu com a promulgao do Cdigo Penal de 1940. Nessa poca, a sociedade enxergava na figura do criminoso passional uma vtima do infeliz destino que lhe estava reservado, particularmente, pelo traumatizante adultrio de sua mulher que no lhe deixou outra sada seno lavar a prpria honra assassinando-a. Era a forma mais justa e oportuna de solucionar os seus problemas. Era tudo o que argumentavam os advogados de defesa da poca, ou seja, a tese da legtima defesa da honra como um recurso capaz de obter, com xito e aplausos, a to esperada absolvio desses criminosos. No Brasil, o crime passional teve vrios perodos e vrios fatores que o determinaram, podendo-se destacar dois: um de carter social e outro de carter j urdico. No obstante cada qual ter sua caracterstica prpria, ambos os fatores esto intrinsecamente ligados. Chegam at a se confundir quanto sua seqncia, tendo em vista que um representa a continuao do outro, ou mesmo, a causa do outro. O fator social correspondente honra representa dois perodos equivalentes aos valores de determinada poca: um condizente com o comportamento da sociedade em apoiar o criminoso passional e outro referente ao repdio da sociedade. A partir da, a sociedade deixou de aceitar a reao do homem que assassina sua mulher, alegando um direito reconhecidamente cultural de praticar a vingana privada. Por longo tempo, a sociedade machista valorizou a honra como atributo eminentemente masculino, o qual rechaava os direitos e anseios da mulher, notadamente o direito vida em caso de adultrio. Posteriormente, passou a modificar seus valores diante da supresso de alguns excessos oriundos do machismo reinante. Some-se a isso a valorizao da mulher como mais um fato para se repudiar esse tipo de crime que desclassifica e avilta a mulher em nome do egosmo masculino. Por outro lado, surge o fator jurdico presente nos Cdigos Criminais de 1890 e 1940. Ambos, em pocas diversas, determinavam a punio do criminoso passional que, no raro, era absolvido. Isto porque o indivduo que cometesse crime, quando ainda estava em vigor o Cdigo Criminal de 1890, tinha em seu favor a dirimente da perturbao dos sentidos e da inteligncia, o que representava a sua absolvio.

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Com o Cdigo Penal de 1940, a previso passou a ser fundamentada no privilgio da violenta emoo (tese tcnica), de onde tambm surgira a tese da legtima defesa da honra (tese emprica). Surge, assim, a tese da violenta emoo, baseada na lei e, portanto, em favor do agressor. Surge tambm a tese da legtima defesa da honra, emprica e no contrria lei, apesar de afrontar a evoluo da sociedade. Os advogados, em suas alegaes, substituam a tese da violenta emoo pela tese da legtima defesa da honra, considerando-a bem mais satisfatria e apropriada para a poca. O sentimento de honra era mais forte naqueles tempos, em virtude dos costumes e valores atribudos aos fatos. Todavia, a sociedade, movida pelas

transformaes, passou a rever seus conceitos modificando suas legislaes, a exemplo do Cdigo Penal italiano, o conhecido Cdigo Rocco, o qual inspirou o nosso Cdigo Penal que veio a substituir o de 1890. Os legisladores ptrios valeram-se de modernas legislaes e idias doutrinrias contemporneas para editar o Cdigo Penal de 1940, cujo projeto de Alcntara Machado teve a valiosa reviso da comisso formada por Nelson Hungria, Vieira Braga, Marclio de Queiroz e Roberto Lyra. Precursor no combate impunidade dos criminosos passionais, Roberto Lyra defendia a modificao das leis, notadamente no sentido de que o criminoso passional efetivamente sofresse a devida punio, consistente na condenao. poca, a tendncia nos pases desenvolvidos era a condenao para este tipo de delito, fulcrada no entendimento de que essa reao violenta no deveria ser fortalecida pela impunidade. O argumento que justificava as absolvies, alm do consenso da sociedade, era a dirimente da perturbao dos sentidos e da inteligncia, que veio a ser banida do Cdigo superveniente. Qualquer indivduo que matasse sua esposa ou amante, por cime, desconfiana ou flagrante adultrio, tinha em seu favor tal dirimente que justificava o ato criminoso. Ignoravam-se, assim, a natureza e a qualidade do ilcito penal praticado que, a propsito, no estava contido na obsoleta legislao. Significa dizer que a norma no era especfica e, por isso, os criminosos passionais acabavam sendo beneficiados. Com efeito, o ordenamento jurdico penal estava ficando superado frente s modernas legislaes estrangeiras, restando a necessidade de sua modificao. A perspectiva era que, com o novo Cdigo Penal, fossem saneadas as injustias contidas na legislao anterior, resqucio ainda da metade do sculo XIX.

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Segundo Evandro Lins e Silva, o crime passional era muito comum. A tal ponto a concepo da vida era diferente que havia quase que um direito do homem, reconhecido pela sociedade, de matar a mulher se ela o enganasse. No interior, ento! O sujeito era vtima da chacota pblica, perdia a respeitabilidade na sua cidade se no tirasse um desforo contra a mulher. Depois as mulheres comearam a ter a mesma reao. Eu prprio defendi no jri algumas mulheres que mataram os maridos. Isso era muito freqente antigamente. (...) Eram os dramas da vida. E o julgamento de um caso desses representava um espetculo emocionante.26 Logo, o padro era de impunidade, sobretudo no incio do sculo XIX. A prtica era fazer justia com as prprias mos, nos casos em que as mulheres, casadas ou no, ousassem ter mais de um homem. Em 1873, na cidade de So Luiz do Maranho, aconteceu um crime passional conhecido como o crime da mala, que foi o primeiro desse tipo quanto execuo. Enciumado, o desembargador Pontes Visgueiro matou Maria da Conceio, uma adolescente de 15 anos, ao surpreend-la com um homem em sua cama. Era pblico o comportamento licencioso da jovem prostituta, mais conhecida por Mariquinhas Devassa. Tanto mais quanto ficou conhecido o brbaro crime, ganhando extraordinria notoriedade pelas circunstncias hediondas, motivo pelo qual revoltou a opinio pblica. O repdio da sociedade se deu em virtude da crueldade da execuo, cuja premeditao permitiu que fosse a vtima esquartejada e colocada numa caixa antecipadamente preparada para o ato. Era comum, na poca, o criminoso passional ser visto com uma certa complacncia. Entretanto, aquele no era apenas um crime passional, mas um crime passional com requintes de perversidade. E isso no era aceito, por chocar a sociedade. Por este motivo, at mesmo em virtude da condio social do criminoso, o fato ocupou relevante espao na histria da criminalidade do pas. No obstante o motivo do assassinato ter sido por cime, o crime, aos olhos da opinio pblica, foge da seara passional - que, em tese, deveria merecer o perdo da mesma sociedade que costumava absolver - e passa reprovao, merecendo, portanto, a condenao. Entende-se assim, que, se no houvesse a barbrie na execuo do crime, inclusive com os premeditados detalhes, talvez a sociedade tivesse se pronunciado em favor do criminoso.

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SILVA, Evandro Lins e. O salo dos passos perdidos. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997, pp. 98 e 99.

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Na poca, a pena de morte ainda vigorava, somente sendo banida com o advento do Cdigo Criminal de 1890. Todavia, como o fato era anterior mudana na legislao, sustentava a acusao o pedido da pena de morte para o ru, contrastando com a tese da defesa (inimputabilidade), pleiteando a absolvio do ru, sob a alegao de demncia senil. Destarte, no tendo conseguido convencer o jri de que matou porque a amava muito, foi o desembargador condenado, por deciso unnime, priso perptua, com trabalho no crcere, por ter idade superior a sessenta anos. Demonstra-se, ademais, que o crime passional no est adstrito a uma determinada classe. cometido por brancos e negros, jovens e velhos, a exemplo do desembargador Pontes Visgueiro, que tinha 62 anos de idade, quando praticou o crime. Os criminosos passionais so, em sua grande maioria, homens, justamente porque a classe dominante, desde os tempos mais remotos, a masculina. A cultura machista no reconhecia igualdade de direitos entre homens e mulheres. Conseqentemente, o homem podia reservar-se o direito de matar a mulher em flagrante adultrio, revelando um padro secular de impunidade. Em meados de 1900, tempo em que brilhava como grande criminalista, Evaristo de Morais, em sua obra Reminiscncias de um rbula criminalista, faz aluso a uma srie de defesas de criminosos passionais, dentre as quais destaca o caso do Alferes Almada. Este, soldado classificado como um bravo de Canudos, valente e destemido, casado com uma mocinha de distinta famlia carioca, cujo nome no foi referido, ao voltar para casa, descobriu que estava sendo trado e, aps uma rpida discusso, assassinou-a. Segundo o criminalista, a causa apresentava-se em favorveis condies e, naquele tempo, j se pregava o perdo das ofensas e a atitude paciente dos maridos enganados. Citando autores italianos, ao alegar o mesmo argumento defendido pelo ento auxiliar da acusao, Dr. Busch Varela, em outro julgamento como advogado de defesa, o ru fora absolvido por unanimidade, graas esperteza da defesa. O Dr. Busch Varela defendera um mdico acusado de uxoricdio. O mdico matou sua mulher com um bisturi, pela simples suspeita de adultrio que, posteriormente, se verificou ser falsa. Era a sina da mulher. Seja por desconfiana ou mesmo pela prtica do adultrio, era assassinada e depois os criminosos eram brilhantemente absolvidos, muitas vezes, por unanimidade. Porm, ao que consta, a absolvio do ru, no primeiro caso, foi mal recebida pela

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imprensa, que, desde ento, tomou a si a tutela do jri, repetindo campanhas de descrdito sempre que ele decidia em favor dos criminosos por paixo.27 Muitos foram os ataques quela deciso absolutria. Todavia, um artigo da imprensa, destoando dos demais, justificava: O advogado toma, ento, o pulso dos jurados, e se eles ainda resistem volta ao pattico, perora com lgrimas soluadas na voz. Aponta para um canto da sala, dirige-se a uma veneranda senhora, coberta de luto e de pranto, mostra a todos a sua figura desmaiada, onde uma dor irremedivel prospera funerareamente. a me do ru. Ouve -se um grito na sala, uns passos rpidos, me e filho esto abraados, chorando. Senhoras nas tribunas choram, alguns jurados tm os olhos molhados e disfaram a comoo. Debaixo desta presso retira-se o conselho sala secreta e a absolvio fatal. 28 Denota-se, de resto, a arte de representar que possui o advogado em jri, pois no havia empenho da defesa que no fosse reconhecido pelos jurados. Necessria, portanto, seria a eloqncia dos causdicos para garantir, seguramente, a absolvio aos criminosos passionais. Assim, num evidente avano, o Cdigo Penal de 1940, em seu art. 28, inciso I, estabelece que o criminoso que, movido pela emoo ou paixo, praticar crime, no ter sua imputabilidade penal excluda. Era o fim das absolvies. Os jurados, a partir de ento, deviam fazer um julgamento com referencial, a priori , justo, para os crimes passionais. Ao tempo em que torna imputvel o criminoso, cuida a legislao de uma pena especialmente diminuda, se se tratar de homicdio privilegiado (CP, art. 121, d 1) ou atenuada, se o crime for cometido sob a influncia de violenta emoo provocada por ato injusto da vtima (CP, art. 65, III, c, ltima parte). O alicerce de tamanho progresso, no sentido de ser a penalidade, excepcionalmente, abrandada, adveio do Cdigo Penal italiano, modelado pelo art. 62, tens 1 e 2. O citado Cdigo reconhece como circunstncia atenuante: 1) lavere agito per motivi di particolare valore morale o sociale; 2) lavere reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui. O segundo inciso particularmente reflete melhor o caso do homem que, movido pela reao violenta provocada por infidelidade da mulher, pratica homicdio contra ela.

27

28

MORAIS, Evaristo de. Reminiscncias de um rbula criminalista. Rio de Janeiro Belo Horizonte: Editora Briguiet, 1989, p. 158. Esta nota foi recebida por Evaristo de Morais como uma crtica ao Tribunal do Jri, legitimando sua resposta em subttulo A imprensa e o jri. Nela, foi a duzida, dentre outras crticas, a contradio de algumas notas e a excessiva realidade de algumas reportagens, demonstrando, ao final, por meio da cincia psiquitrica, as caractersticas dos verdadeiros passionais. (Op. cit., pp. 158 e 159)

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Note-se que a legislao penal italiana refere-se apenas circunstncia atenuante, a qual serviu de base ao abrandamento da pena em nosso direito penal, chamado de homicdio privilegiado. O objetivo consiste em levar o criminoso a julgamento e, aps condenado, estabelecer a concesso da circunstncia atenuante, influindo na medida de sua responsabilidade penal, cuja aplicao fica a critrio do juiz, desde que no corresponda a estado patolgico. A lei penal ptria prev, alm da causa de diminuio de pena, a atenuante para esse tipo de delito. Porm, a Lei penal italiana (art. 90), um pouco mais rgida, estabelece que o estado emotivo ou passional no exclui nem diminui a imputabilidade. Nesse caso, reserva to-somente a circunstncia atenuante como nico fator de

abrandamento da pena, cumprindo ao juiz apreciar e discernir, em cada caso, o motivo do crime e a relevncia do seu valor. A lei penal italiana, que serviu de modelo lei ptria, no foi capaz de trazer todo o seu rigor para o ordenamento jurdico penal brasileiro. Os conceitos de crime passional e penalidade, em tese, estariam em seus devidos lugares. Foi essa a soluo encontrada na lei para, suprimindo a dirimente da perturbao dos sentidos e da inteligncia, tambm n o permitir que se condenasse a uma pena exagerada quem agisse por motivo aceito e compreendido pela sociedade.29 No fosse o inconformismo da defesa em aceitar a tese da violenta emoo, a qual reduzia a pena de um sexto a um tero, o direito e a sociedade sairiam vitoriosos, forando a mudana dos julgamentos e acompanhando a evoluo dos costumes, ainda que em passos tmidos. Evidentemente, esta no era a soluo desejada pela defesa, tendo em vista que a liberdade no se comparava condenao, embora c om a penalidade reduzida. A defesa pleiteava mais. A absolvio era a causa final do direito ou, se no fosse possvel, uma penalidade inferior prevista, que permitisse a suspenso condicional da pena (sursis). Para tanto, os advogados inovavam e criavam at solues no tcnicas sob a tica jurdica. o caso da tese da legtima defesa da honra. Numa seqncia ordenada, as absolvies do incio do sculo XIX serviram de precedente imediato tese da legtima defesa da honra, a partir da metade do sculo XIX, at meados de 1970. O discurso mudou, mas o mtodo o mesmo. O caminho pelo qual se atinge a absolvio continua a ser a velha defesa do criminoso passional, baseada no comportamento adltero da mulher. Os fatos anteriores que motivassem a

29

SILVA, Evandro Lins e. Op. cit., p. 197.

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superveniente tese da legtima defesa da honra se consolidaram, apesar da reforma penal de 1940, graas tbua de salvao criada pelos advogados da poca. Evandro Lins e Silva considera a tese da legtima defesa da honra, nos casos de crimes passionais, como uma criao dos prprios advogados para se chegar a um resultado mais favorvel do que a aplicao do privilgio. Tal artifcio no estava contido em nenhuma legislao. Tudo no passava de um recurso engenhoso, de uma artimanha dos advogados que, no raro, rendeu-lhes, durante dcadas, inmeras absolvies. O sucesso era garantido: bastava constituir um bom advogado, alegar a referida tese e esperar o veredicto dos jurados. Estes, embora se conduzissem por certos parmetros legais na resposta aos quesitos, no tinham compromisso doutrinrio, julgando, com liberdade de conscincia. Em tal contexto, a absolvio era conseqncia prevista. Porm, o fato de se poder remunerar modestamente um advogado no transforma o crime passional em um delito tpico de classe mdia ou alta, pois ele est presente em todas as camadas sociais. Como se sabe, o cime, que determinante da quase totalidade dos crimes passionais, acomete ricos e pobres, tanto mais porque os homens, unidos como estavam aos valores culturais da poca, sob normas comuns, no tinham dificuldade em defender-se. A mulher de conduta desonrosa, no auge dos delitos passionais, determinava seu destino, j que o homem, sentindo-se apoiado pelos seus cocidados, sentia-se justificado para tirar-lhe a vida. Quando o jri absolvia um criminoso passional, estava a representar o sentimento da poca, bem como os anseios da sociedade. Por isso, inevitavelmente, inclinava-se a absolv-lo, perdoando a reao furiosa do criminoso e acompanhando a tendncia reinante n a sociedade. No era comum entre os jurados a tese da condenao 30. A absolvio era a regra; a condenao, exceo. No era tarefa difcil convencer os jurados, inclusive com toda aquela retrica e poder de persuaso que tinham os advogados da defesa. At mesmo porque os jurados comungavam do mesmo pensamento. A premissa procedimental se concentrava no estudo pormenorizado da vida da vtima, consistente na devassido que era apresentada. Por outro lado, alm do benevolente estado vulnervel

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O prprio Evandro Lins e Silva lembra uma defesa que fez, em crime passional, no ano de 1931. O criminoso, com nome de passional - Otelo, por cime e desconfiana de que sua amante o estava enganando, no fora absolvido, tendo sido beneficiado com atenuantes, em um dos raros casos de condenao desse tipo de crime na poca.

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atribudo ao criminoso, os advogados detinham-se nos aspectos da traio e ofensa em sua dignidade pelo adultrio da esposa. O curioso que, de fato, o perfil dos protagonistas era trazido baila, s que com todos os defeitos da mulher, enfatizando detalhes srdidos. Em contrapartida, eram proclamadas todas as virtudes do homem. At os erros eram apresentados como caractersticas de homem de bem a que todos esto submetidos. Nesse aspecto, a fatalidade, por si s, j assumia carter punitivo. J os fatos apresentados pela acusao, condizentes com a personalidade do homem, pareciam no surtir efeito diante dos jurados em julgamento, j que a idia preconcebida de que a mulher fez por merecer com a sua conduta desonrosa remanescia da sociedade patriarcal, dos tempos em q ue a mulher no exercia direitos, apenas deveres. Vinha assim, a calhar a tese da legtima defesa da honra, como ltimo expediente para a aflitiva situao em que se encontravam alguns criminosos passionais. Como se sabe, para ser acolhida a tese da viole nta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, a reao sob estado emotivo tem que ser operada sem intervalo, sendo exercida incontinenti. Logo, no concorre impulso emocional se o crime tiver sido premeditado, tendo em vista que a instantaneidade da violenta emoo se ope premeditao. Assim, em caso de notria premeditao, os advogados ressuscitavam a tese da legtima defesa da honra, pleiteando a absolvio. Do contrrio, o acusado poderia ser condenado a uma pena de doze a trinta anos, por homicdio qualificado, em se constatando motivo ftil ou torpe. Nesses casos, a tese da legtima defesa da honra tornava -se oportunamente adequada e, na maioria das vezes, a defesa sentia-se na obrigao de invoc-la, por pura falta de alternativa, ante as circunstncias do crime. Os advogados criminalistas no encontravam impedimento algum em suscitar a tese da legtima defesa da honra, nem mesmo na esfera da lei, a qual no admite qualquer limitao a respeito dos bens juridicamente defensveis, devido ao termo direito, contido no art. 25 do Cdigo Penal brasileiro. Assim, a lei a e doutrina no fazem distino entre os bens, considerando-os privilegiados ( o caso do bem vida) ou secundrios ( o caso do bem honra frente ao bem vida). Isto posto, juridicamente no existe a possibilidade de fazer-se distino ou qualquer restrio aos bens, diante da amplitude do texto legal.

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o entendimento de Roque de Brito Alves:

Existindo a necessidade de defesa -

que , em nossa opinio, o ponto essencial, decisivo da problemtica - , deixa de ser essencial a natureza ou o valor do bem jurdico injustamente agredido ou ameaado, desde que todos podem ser licitamente protegidos tutelados. Se no houver outro recurso para salv-lo a no ser com a morte do agressor injusto, tal conseqncia, lgica e juridicamente, legtima por corresponder tal resultado fatal a uma real necessidade de defesa. Isso no significa, entretanto, que sempre, o bem jurdico deva ser defendido com a morte do agressor, numa falsa e lamentvel confuso da matria. Se, porm, o resultado morte surgiria necessariamente do nico meio disponvel, quando da agresso injusta, numa certa situao real, de fato, no h como negar-se como legtima a reao em defesa de um direito. 31

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ALVES, Roque de Brito. Cincia criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 140.

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CAPTULO II ASPECTOS CONTEXTUAIS DO DESPRESTGIO DA TESE DA LEGTIMA DEFESA DA HONRA

1. A VIOLNCIA CONTRA A MULHER E A CONJUNTURA ECONMICA, SOCIAL E POLTICA

A sujeio ao poder masculino foi, durante sculos, a condio da mulher, principalmente nas s ociedades em que o modo de produo delegava-lhe as tarefas do lar, ressaltando-se a maternidade e a sua fragilidade. O sentimento de posse advindo dessa sujeio propiciava ao homem dominador, muitas vezes, a sensao de que a sua posse lhe dava direitos absolutos. Dentre estes, estava o direito de castigar a mulher que se insurgisse contra o que estava estabelecido pela sociedade patriarcal. V-se, pois, que a violncia contra a mulher foi estimulada seja por modos considerados menos ofensivos, tais como o achincalhe, seja por mecanismos mais aterradores, como a pena de morte. Durante muito tempo, atribuiu-se a violncia contra a mulher pobreza e ignorncia. Mas isso no passava de uma falcia, pois esse fenmeno universal e independe de condio social, raa e idade. Ademais, em todas as classes sociais, a mulher tem sido vtima de agresses as mais diversas. Adriane A. Loche explica que hoje j se reconhece a extenso do problema da mulher existindo dados e pesquisas que confirmam esta afirmao: Como exemplo da extenso dessa violncia, um estudo sobre as conseqncias para a sade pblica dos abusos cometidos contra mulheres, reuniu informaes coletadas em 30 surveys realizados em 22 pases, sobre as dimenses da violncia contra a mulher. Esse estudo (Heise, 1994) demonstrou que entre 25 e 50% das

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mulheres

entrevistadas

foram

vtimas

de

agresses

fsicas

provocadas

por

seus

maridos/companheiros. A maior parte das mulheres entrevistadas relatou ter sido espancada pelo menos trs vezes no perodo de 12 anos, alm de apresentar relatos de permanente violncia psicolgica e abusos sexuais. 32 Ocorre que a mulher vem se insurgindo contra essa violncia e outras formas de opresso. De incio, isso era feito de forma isolada, mas, aos poucos, a violncia passou a ser combatida com maior nfase e eficcia por movimentos feministas, os quais conseguiram a adeso e a solidariedade de considerveis segmentos da sociedade e do Estado. O movimento feminista organizou-se desde a Revoluo Francesa. Naquele conturbado perodo, arregimentaram-se organizaes feministas as quais encaminharam Assemblia Constituinte diversas propostas, pleiteando a extenso s mulheres dos direitos concedidos aos homens, em nome do princpio de igualdade dos sexos. Porm, esses projetos foram rejeitados em 1793. Concomitantemente, foi ordenado o fechamento das associaes femininas, demonstrando que a Revoluo Francesa no foi revolucionria como a histria alardeia. No sculo XIX, a Inglaterra se tornou o centro das reivindicaes fundamentais do feminismo, no tocante igualdade econmica, jurdica e poltica entre os sexos, culminando com a concesso do voto feminino em 1945. Observa-se ao longo da histria, nos ltimos cem anos, que a mulher vem mantendo uma atitude ambivale nte ante seu ideal de emancipao social. Por isso, s uma minoria tem conseguido realizar-se totalmente, na esfera da feminilidade e na rea sociocultural. Isso acontece, em grande parte, por conta do preconceito ainda reinante de que existe uma incompatibilidade entre a cidad e a me de famlia. Entretanto, no h dvida de que est em marcha um processo revolucionrio em favor dos direitos da mulher. Como persistem incertezas e desacordos, no se pode falar ainda numa emancipao plena, a no ser num ou noutro setor. Contudo, tem havido progresso quanto ascenso econmica, social, poltica, intelectual, artstica, tcnica e cientfica da mulher. No Brasil houve um tempo em que o homem que matava a esposa por suspeita ou prtica de adultrio, na grande maioria dos casos, era absolvido pelos tribunais, sob o argumento de que agira em legtima defesa da honra, tendo este quadro se

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LOCHE, Adriana A. et al, Sociologia Jurdica Estudos de Sociologa, Direito e Sociedade. Porto Alegre: Sntese, 1999, pp. 132 e 133.

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modificando em razo de substanciais mudanas que sero analisadas a seguir. Por volta de 1830, j se registrava a insatisfao de algumas mulheres brasileiras com seu estado de submisso. Essa insatisfao foi manifestada publicamente na obra pioneira de Nsia Floresta Brasileira Augusta, a qual escreveu um livro sob o ttulo Direito das mulheres e injustia dos homens, em 1830. Constncia Lima Duarte, em Mulheres e Literatura, descreve a forma como Nsia Floresta foi discriminada pela sociedade de ento, em razo de seu posicionamento em favor dos direitos das mulheres. Tanto assim que recebeu, em represlia, o desprezo, a difamao e o esquecimento, principalmente por parte de seus conterrneos. Sua obra no encontrou repercusso imediata, que s viria a surgir no sculo XX. A partir da, a mulher pde questionar sua submisso e pugnar pela igualdade de gnero. Em tempos p assados, esses reclamos no se faziam ouvir e eram repelidos pelo desprezo e marginalizao da mulher que assim agia. Manifestaes como as de Nsia Floresta no encontravam eco na sociedade da poca, diante da massa de mulheres submissas, analfabetas e annimas que povoavam o Brasil. 33 preciso, pois, retomar a histria da sociedade brasileira com a anlise contextual do desenvolvimento que adveio, principalmente a partir dos anos 30, para que se possa compreender a perda de prestgio da tese da legtima defesa da honra. Tem-se como incontroverso que o desenvolvimento 34 advindo da

modernizao propiciada pela Revoluo Industrial trouxe para muitos Estados a inovao de padres culturais, econmicos, polticos e sociais. Essa nova ordem alterou estruturas e conjunturas estabelecidas em decorrncia do prprio entrechoque da nova classe com o poder constitudo, seus usos e costumes, possibilitando uma maior participao das foras integrantes da sociedade, fazendo com que os vrios grupos emergentes passassem a ter

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Constncia Lima Duarte, em artigo publicado na revista Mulheres e Literatura da UFRJ, narra, de forma clara, a excepcionalidade da atitude de Nsia Floresta Brasileira Augusta, motivo pelo qual a denomina pioneira do feminismo brasileiro no sculo XX. O professor Raimundo Bezerra Falco, em sua dissertao de mestrado, UFR-CE, 1980, apresenta uma conceituao de desenvolvimento que adotamos por expressar o significado que queremos imprimir ao termo desenvolvimento aqui empregado: Diferentemente de progresso, que tem um sentido linear, desenvolvimento assume uma expresso cbica. como que um progresso que se verificasse em todas as direes. Desenvolvimento no apenas crescimento econmico, nem tampouco simples produo de riqueza. Pressupe distribuio, ou redistribuio, dessa riqueza, em favor do bem-estar social, e participao da sociedade, portanto, em benefcios diversos, como a educao, boas condies santitrias, oportunidade de trabalho, lazer, alimentao adequada, entre vrios outros aspectos.

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um maior controle das decises a serem proferidas. Essa maior possibilidade de participao estendida a setores da sociedade que antes, pelas prprias condies scioeconmicas e culturais, estavam impedidos de atuar, enseja uma nova sociedade diversificada e democrtica. Esse modelo de sociedade, por ter vrias esferas de poder, permite ao cidado participar mais ativamente da poltica, em decorrncia da diversificao do poder ensejada pelas mudanas na economia 35. As organizaes ou grupo de interesses, movimentos sociais e partidos polticos, representantes dessas novas classes, passaram no s a defender seus interesses individuais mais imediatos, mas tambm os interesses coletivos. So exemplos desse novo contexto vrias normas que surgiram com o objetivo de tratar da vida do cidado emergente, especialmente na legislao trabalhista e eleitoral, em conseqncia desse perodo de mudanas substanciais. Surgiram, assim, vrios espaos para a participao do cidado que, mesmo no integrante das organizaes ou partidos polticos, tinha no incipiente movimento social um canal de manifestao. Diante desse quadro, muitos avanos ocorreram na legislao brasileira, em decorrncia do desenvolvimento econmico, representado pela industrializao e a crescente participao popular. Nesse sentido esclarece Pinto Ferreira: O meio social

e histrico exerce uma profunda e visvel influncia sobre a ordem jurdica, que no se desenvolve alheia s circunstncias da realidade econmica e social. A constituio se modela por influncia de fatores circunstanciais de uma sociedade determinada, refletindo os usos e costumes dominantes, as tradies religiosas e culturais, o sistema de foras produtivas, uma srie de fatores econmicos e culturais que lhe imprimem a sua marca indelvel. 36

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Thomas Skidmore, em sua obra Brasil: de Getlio a Castelo, p. 32, analisa a importncia do surgimento dessas novas foras polticas: O grupo que sentia mais profundamente estar superada a poltica de elite no Brasil, antes de 1930, concentrava-se na populao urbana, pequena, mas em crescimento. Era a classe mdia, como posio econmica mais prxima dos padres de comportamento classista da Europa ocidental no sculo dezenove, embora bem distanciada desses padres pela mentalidade poltica. Eram empregados no comrcio, na indstria leve, nas profisses liberais e na burocracia. Ainda que esse grupo no tivesse, de modo algum articulado plenamente uma mentalidade de classe que pudesse colocar em oposio consciente economia de exportao dominada pela agricultura, constitua afinal o maior grupo isolado de adeptos do constitucionalismo liberal. O seu mais importante baluarte nacional era a cidade de So Paulo. FERREIRA, Pinto. Manual de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 9.

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Assim, uma grande parcela da classe mdia, nas nossas maiores cidades, em razo do desenvolvimento econmico, deixou de estar sob a influncia direta do Estado. Esse poder estatal, muitas vezes, se confundia com o prprio chefe e seu grupo poltico e que constituam uma fonte de manuteno do domnio das elites patriarcais,37 para passar a influenci-lo de forma mais forte. Isso no significa dizer que as elites assimilaram essas mudanas sem lhes impor qualquer resistncia. Ao contrrio, tentativas vrias ocorreram no sentido de sufocar o desejo de novos tempos reivindicados pela classe trabalhadora. Algumas medidas eram levadas, inclusive, a governos ditatoriais, sob o argumento de que eram necessrias para manter a chamada estabilidade38. O processo de industrializao, porm, permitiu o surgimento do

liberalismo poltico,39 possibilitando a participao crescente de amplas camadas da populao, acentuando critrios gerais e universais, 40 tornando-se um processo irreversvel. Nesse perodo, registraram-se conquistas significativas, como o direito do voto para as mulheres, a princpio, restrito aos grupos de mulheres solteiras ou vivas com renda prpria, ou s mulheres casadas com a permisso do marido. Posteriormente, tornou-se direito pleno, com as mesmas condies estabelecidas para os homens, coroando uma luta antiga de pioneiras mulheres.41 Registraram-se, tambm, avanos na legislao trabalhista,

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Vitor Nunes Leal, no livro Coronelismo, enxada e voto discute a influncia do grande proprietrio rural, ligado ao poder municipal na definio do voto do trabalhador rural dada a total dependncia do chamado coronel, inclusive para o prprio exerccio do voto. Traa, fl. 38, o seguinte quadro de dependncia ensejadora da manietao poltica: No se compreenderia, contudo a liderana municipal s com os fatores apontados. H ainda os favores pessoais de toda ordem, desde arranjar emprego pblico at os mnimos obsquios. Boris Fausto, em sua obra A revoluo de 1930, analisa como o governo Vargas buscou sufocar as revoltas operrias, as quais em 1930 j se faziam expressivas como o prprio autor demonstra na pgina 108: Na interventoria Joo Alberto, eclodiu uma srie de greves, a partir de novembro de 1930, destacando-se a da Companhia Nacional de Tecidos de Juta (2.400 operrios) e da Metalrgica Matarazzo (1.200 operrios)... Roger-Gerrd Schwartzenberg, em Sociologie Politique (p. 183), assim se expressa, com o propsito de demonstrar a ligao do desenvolvimento com o liberalismo poltico: Les grandes zones dinustrialisation (Amerique du Nord, Europe occidentale, Japon, etc.) sont aussi les grandes zones de librelisme politique. Rciproquement, les zones de sous-developpement conomique (Amrique Latine, Asie, Afrique) sont aussi les zones dautoritarisme. Eisenstadt, em Modernizao: protesto e mudana , (p. 31) faz a seguinte considerao: A participao crescente de camadas mais amplas do centro da sociedade e na ordem civil constitui os dois atributos bsicos da construo de naes modernas, do estabelecimento de novas entidades sociais e polticas mais amplas, cujos smbolos de identidade se assentam em termos no tradicionais, e cujo enquadramento transcende unidades paroquiais estritas, acentuando critrios gerais e universais. A evoluo da mulher brasileira na poltica., enfatiza a importncia do voto feminino e demonstra como a oportunidade do voto elevou a mulher condio de cidad participativa: O movimento pelos direitos da mulher serviu para ajudar a elevar o nvel de conscincia das mulheres no que diz respeito a seus problemas num mundo em transformao. Tornou-se claro que os direitos polticos no eram meros privilgios a serem transmitidos atravs de um capricho daqueles que estavam no poder, mas sim direitos inalienveis, cuja negao era uma grave injustia mulher brasileira.

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que tratou de estabelecer direitos mnimos para os trabalhadores, principalmente quanto fixao de regras prprias para o trabalho da mulher e dos menores.42 Verifica-se tambm, por essa poca, uma participao mais intensa da mulher em atividades antes dominadas pelos homens, como as pertencentes rea cientfica, a exemplo da medicina.43 Entretanto, os fatores culturais no acompanharam essa modificao no status da mulher, em decorrncia do desenvolvimento econmico, impondo a esta uma realidade dbia e contraditria. Muitas vezes, a mulher passou a ser o brao forte da famlia gerindo os seus destinos, no s como base moral e sentimental, mas tambm como provedora das necessidades materiais do ncleo familiar. poca, para se impor como cidad, a mulher teria que enfrentar considervel preconceito no s dos homens, mas tambm de instituies que buscavam coloc-la no seu devido lugar. O estigma de Eva, maldita e inferior (para os que a tm, desde os primrdios, como inferior a Ado), uma vez criado, tornou-se um tabu no muito fcil de ser rompido. Nesse contexto, o homem reivindicava a sua incontestvel superioridade, mesmo diante de uma realidade totalmente adversa a essa tese. Como assinalamos, muitas vezes, a mulher era a viga -mestra do ncleo familiar. No mbito social, essa resistncia se fez sentir com a prtica de se atribuir mulher, no movimento sindical, sempre um papel secundrio, quando no de prachoques das agresses do Estado autoritrio. 44 Ademais, exigia-se que a mulher no
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Amauri Mascaro Nascimento, em sua obra Curso de Direito do Trabalho, (pp. 49/50), enfatiza a importncia da dcada de trinta para o direito do trabalho: A partir de 1930, houve a expanso do direito do trabalho em nosso pas, como resultado de vrios fatores, dentre os quais o prosseguimento das conquistas que j foram assinaladas, porm com um novo impulso quer no campo poltico, quer no legislativo. Passaram a ter, com a poltica trabalhista de Getlio Vargas, maior aceitao as idias da interveno nas relaes de trabalho, com o Estado desempenhando papel central, grandemente influenciado pelo modelo corporativista italiano. Sem discutir aqui se os fins visados por Vargas eram de dominao ou de elevao das classes trabalhadoras, o certo que nesse perodo foi reestruturada a ordem jurdica trabalhista em nosso pas, adquirindo fisionomia que em parte at hoje se mantm. O mdico Walmor J. Piccinini, em seu texto Mulheres na Medicina e na Psiquiatria, in Psychiatry on Line, estuda a evoluo da participao da mulher na medicina, demonstrando quando esta efetivamente comeou a se impor com a publicao de trabalhos cientficos: Nas publicaes psiquitricas, os primeiros trabalhos assinados por mulheres aconteceram na dcada de 1930. Dividimos em dcadas para demonstrar a progressiva participao das mulheres: 1930-1949 = 17 artigos; 1950-1959 = 28 artigos; 1960-1969 = 48 artigos; 1970-1979 = 101 artigos. SILVA , Maria Aparecida Moraes, em seu texto De colona a bia-fria, in Histrias das Mulheres no Brasil , ressalta como a mulher, ao passar da condio de colona e ter que enfrentar uma nova realidade econmica que a inseriu, de forma mais agressiva, no mercado de trabalho rural, teve que enfrentar preconceitos e romper barreira: A histria da passagem da condio de colona a bia-fria mostra os laos invisveis da trama das relaes de classe, gnero e raa/etnia que prendem as mulheres que trabalham no campo, trama que se transforma em drama, em trauma. A sada, a luta contra um destino traado, independente de suas vontades, buscada, nos vazios dessa rede.

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participasse das deliberaes, como se ela no pudesse ter idias maiores sobre a poltica e a direo de seus destinos. Mesmo em perodos mais recentes, esta forma de buscar manietar a mulher ainda subsistia.45 Perdia a mulher trabalhadora, no contraponto com o homem, porque era considerada uma mo-de-obra mais barata, por ser menos produtiva. Alm disso, a maternidade, mesmo nos nossos dias, tem sido um empecilho imposto mulher para que esta possa ser considerada capaz de exercer os mesmos misteres do homem, recebendo, em conseqncia, salrios menores. Tornou-se por demais difcil romper essa barreira construda de forte carga cultural que impunha mulher um papel secundrio, ao lado de um certo clima maternal que exigia destas atitudes prprias, preestabelecidas, definidas. Caso determinadas atividades no fossem devidamente exercidas, sobre a mulher pesariam estigmas. Seria reprovada pela sociedade como um todo e, muitas vezes, pela prpria me que, comumente, confirmava esses valores e os defendia com o mais forte pendor pela integridade da famlia, mantendo-se por muito tempo o resqucio da famlia burguesa do sculo XIX. 46 Surgiu deste estado de coisas uma inquestionvel dicotomia. Dessa forma, enquanto a mulher passava a desempenhar os mais diversos papis sociais, a sociedade em geral e o Estado em particular no acompanhavam essa mudana e ficavam totalmente alheios nova realidade. No obstante isso, nos chamados pases do primeiro mundo, toda essa realidade decorrente da industrializao j havia sido enfrentada. A mulher j havia conquistado um patamar de independncia e igualdade que lhe permitia uma maior participao nas polticas pblicas, em razo de ter passado, com mais nfase, a ser um importante componente da cadeia produtiva. Assim como Nsia Floresta, que sofreu forte

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SILVA, Maria Aparecida Moraes (Op. cit., pp. 570/571), assim analisa a resistncia participao sindical da mulher do campo: As trabalhadoras rurais tambm enfrentam dificuldades para se integrarem aos sindicatos. Na sua maioria, os sindicalistas consideram as mulheres mais como uma ameaa do que como potenciais aliadas. Ainda prevalece entre eles a idia de que as mulheres so incapazes de exercer atividades polticas e de desempenhar funes no espao pblico. D`INCAO, Maria ngelo, em seu texto Mulher e famlia burguesa, esclarece como a mulher foi levada a assumir um papel de suporte para o sucesso da famlia e mais especificamente para o marido. Foi levada a assumir um comportamento de alienao que se reflete no romance de Mrio de Andrade, Amar verbo intransitivo, conforme relata na p. 240: A me Laura, uma santa, no sabe de nada srio que acontece na casa, a no ser as coisas apropriadas para mulher saber, coisas da administrao domstica.

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influncia de movimentos europeus que buscavam a igualdade da mulher47, a partir dos anos setenta, e mais fortemente na dcada de oitenta, as conquistas das dcadas de cinqenta e sessenta, j solidificadas nos pases de primeiro mundo, encontraram, em outras regies, as condies scio -econmicas favorveis sua implantao. Essas mudanas frutificaram em nosso pas, fazendo com que a sociedade e o Estado passassem a reconhecer os novos tempos. Este reconhecimento, porm, ocorreu em virtude de duras batalhas de conscientizao, em paralelo com o movimento feminista ao qual se incorporaram vrias mulheres. Assim, a partir da dcada de setenta, diversas mulheres passaram a ocupar papis de destaque no cenrio nacional. Nessa nova condio, puderam ser porta-vozes de um nmero crescente de outras mulheres que ansiavam pela igualdade de gnero, mas que no encontravam espao para se manifestarem. Por mais paradoxal que parea, foram as grandes violncias praticadas contra a mulher que injetaram nimo para a busca da igualdade e da liberdade. Nesse contexto, merece destaque a violncia domstica que saiu do mbito individual e privado, para se tornar uma questo social e poltica. Por conta da vasta extenso territorial do Brasil e das diferenas regionais, esse desenvolvimento que possibilitou a participao mais efetiva da

mulher na sociedade no se fez uniforme. Tanto assim que, em regies rurais do pas ou mesmo em determinados guetos, nas grandes cidades, existem as zonas de excluso social da mulher. O movimento de libertao da mulher foi conduzido por mulheres urbanas, pertencentes classe mdia alta e com grau de escolaridade superior. Elas lideraram as reivindicaes mais fortes, fazendo com que a sociedade

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Constncia Lima Duarte, in Mulheres e Literatura, (pp. 1 e 2) ao demonstrar o pioneirismo de Nsia Floresta, ressalta a sua ligao com o pensamento europeu: o primeiro livro escrito por Nsia Floresta tambm o primeiro de que se tem notcia no Brasil que trata dos direitos das mulheres instruo e ao trabalho, e que exige que as mulheres sejam consideradas como seres inteligentes e merecedores de respeito pela sociedade. Este livro, publicado em 1832 em Recife (PE), tem o sugestivo ttulo de Direito das mulheres e injustia dos homens. Quando surgiu, Nsia tinha apenas 22 anos e a grande maioria das mulheres brasileiras vivia enclausurada em preconceitos, sem qualquer direito que no fosse o de ceder e aquiescer sempre vontade masculina.

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e o Estado passassem a se preocupar com a condio feminina, fomentando, a cada dia, a conscincia coletiva das classes trabalhadoras. 48 Esta guerra no est vencida, apesar das grandes vitrias parciais. Para uma vitria definitiva, necessrio que se consolidem, na conscincia da sociedade, os valores inerentes igualdade de gnero, para que a absolvio dos uxoricidas, antes tida como regra, efetivamente permanea no passado, pois a tese da legtima defesa da honra nos casos passionais envergonha qualquer sociedade.

2. O MOVIMENTO FEMINISTA

Como ressaltamos, a insero da mulher na atividade produtiva, em decorrncia de mudanas econmicas que ocorreram com o processo de industrializao, deu-lhe uma nova perspectiva. A mudana significativa da mulher rainha do lar para a mulher trabalhadora, operria, comerciria, produtiva, participativa na ambincia

econmica das cidades e do campo, acarretou considervel alterao em suas vidas, no significando isto que se tenha aberto um mundo de benesses para a mulher. certo, porm, que essa significativa mudana, verificada em todo o mundo, decorreu do desenvolvimento da sociedade e do Estado. Esse fato possibilitou um reconhecimento, ainda que no representativo, de valores em favor da mulher, propiciando a busca da igualdade de gneros. Os pases de primeiro mundo, bem antes, j haviam sentido a fora dessa mudana e vivenciado a pujana feminina nos embates ideolgicos e polticos, aprendendo a respeitar a mulher, ainda que a duras penas. O desenvolvimento experimentado por esses Estados levou ao reconhecimento e proteo dos direitos das mulheres e da igualdade de gneros. Mas isto no significa que no existam, nesses pases, desafios a serem enfrentados na busca da consolidao dessa igualdade.

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DREIFUSS, Ren Armand, em A Conquista do Estado (p. 36), aborda a pungente busca de participao das classes trabalhadoras: No final da dcada de cinqenta, a luta de classes irrompia dentro da corrupta estrutura poltica institucional que controlava as classes trabalhadoras com sua retrica de nacionalismo e sua atitude demaggica em relao ao progresso econmico. O desenvolvimento industrial e a urbanizao haviam transformado a psicologia e a conscincia coletiva das classes trabalhadoras, enfraquecendo o domnio ideolgico que as classes dominantes tinham sobre as subordinadas (...). A massa dos trabalhadores industriais e mesmo os camponeses tiveram de ser finalmente reconhecidos como contendores polticos, apesar de continuarem a no ser reconhecidos como foras polticas legtimas pelas classes dominantes.

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As conquistas dos movimentos feministas nos pases desenvolvidos foram se disseminando atravs de ingerncias, de incio, na poltica interna, para se tornarem movimentos que ultrapassaram fronteiras e foram reconhecidos por organismos internacionais, a exemplo da Organizao dos Estados Americanos. Essa entidade foi a primeira a promover a igualdade de gnero nas Amricas. A Comisso Interamericana da Mulher - CIM, um ncleo especializado da OEA, fundado em 1928, foi a primeira agncia oficial intergovernamental criada exclusivamente para assegurar o reconhecimento dos direitos civis e polticos das mulheres nas Amricas. A CIM desempenhou um papel importantssimo, fazendo com que a participao das mulheres e seu apoio indispensvel ao governo se criasse um consenso internacional da regio sobre a igualdade de gneros. E ainda traou uma srie de p olticas pblicas a serem observadas pelos governos, alm de incentivar o movimento de igualdade de gneros com uma ao educativa, buscando quebrar tabus culturais e possibilitando a compreenso da condio feminina. No Brasil, essas condies favorveis assimilao da ideologia do movimento feminista, de forma a assumir um contexto pblico, j emergiam na dcada de trinta. Isso possibilitou uma melhor organizao das mulheres com repercusso na sociedade na busca da igualdade de gneros. De fato, esses movimentos organizados em favor da mulher passaram a colher frutos e a obter respostas positivas e concretas do Estado, a exemplo da conquista do voto feminino. A concesso do direito de voto mulher no foi um ato de benevolncia do Estado, consoante ressaltamos, mas decorrentes das mudanas sociais. Feministas como Leolinda Daltro que fundou, em 1910, o Partido Republicano Feminino, passaram a reivindicar o direito ao to esperado voto para as mulheres. Essa luta foi fundamental para as conquistas que hoje esto consolidadas, demonstrando como o questionamento sobre o papel da mulher reservado pela sociedade veio crescendo e saindo do espao privado para assumir uma feio pblica e poltica. certo que a insero da mulher no mercado de trabalho, em decorrncia da urbanizao e da industrializao, seja no campo ou na cidade, muitas vezes, representou para esta, como ainda representa, mais uma carga de trabalho. A participao da mulher no mercado de trabalho possibilitou tambm a sua incluso em vrios movimentos sociais, dentre destes o feminista. O objetivo de vrios movimentos era reivindicar melhores condies de vida, de trabalho e de tratamento isonmico. Essas reivindicaes se confundiam com outras inerentes ao papel da mulher

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na sociedade, fato este que denota a simbiose entre o movimento sindicalista e o feminismo. Paola Cappelin Giuliani49 demonstra como a atuao sindical das mulheres confundia-se com reivindicaes ligadas condio feminina. As mulheres de segmentos urbanos estavam frente de vrias prticas reivindicatrias j no final dos anos 60. Participaram, em 1968, do Movimento Nacional contra a Carestia; em 1970, do Movimento de Luta por Creches; em 1974, do Movimento Brasileiro pela Anistia e, em 1975, criaram os Grupos Feministas e os Centros de Mulheres. Nas atividades desses grupos, so constantemente avaliados e revisados os papis sociais das mulheres me, esposa, dona de casa -, mesmo que a reflexo sobre o trabalho e a discriminao no mercado de trabalho nem sempre esteja presente. Deve ser reconhecida sua importante contribuio no processo de redemocratizao, atravs de suas reivindicaes para que fossem mudados os cdigos jurdicos j definitivamente superados e fossem promulgadas leis mais consentneas com a efetiva atuao econmica e social da mulher. Essa contribuio deu-se tambm atravs da crtica poltica salarial promovida pelo Estado e da demanda de servios pblicos de apoio me trabalhadora. Alm disso, integradas, sobretudo, por mulheres de classe mdia, donas de casa ou profissionalizadas, vrias organizaes passaram a aglutinar orientaes culturais e ideolgicas diversas, em torno da luta contra a violncia, a opresso e a discriminao da mulher. Aps essa significativa conquista do direito ao voto, a partir da dcada de 60, verificou-se uma pujana no movimento feminino. Isso ocorreu em razo do novo feminismo que surgia na Europa e nos Estados Unidos, principalmente influenciado pelo livro O segundo sexo, de Simone de Beauvoir50, publicado em 1949. Dessa data em diante, a luta das mulheres brasileiras, que ainda tem obstculos vrios a suplantar, passou a ganhar maior fora, tendo avanado, passo a passo, na direo de uma articulao com o Estado que passou a reconhecer a legitimidade desses movimentos.

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GIULIANI, Paola Cappelin. Os movimentos de trabalhadoras e a sociedade brasileira. In Histria das mulheres no Brasil. So Paulo: Contexto, 2001, pp. 649 e 650. Em sua obra O segundo sexo, afirmava a tese da igualdade de gneros, fundada na estrutura comum dos seres humanos, independentemente de sua sexualidade.

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Este foi mais um passo para que a mulher pudesse lutar com maior liberdade e nfase em busca da igualdade de gneros. Suas reivindicaes no se caracterizavam mais como manifestaes isoladas de hericas pioneiras, que, motivadas por conquistas de outros povos, buscavam reproduzir, num esforo individual, essas idias no cenrio brasileiro. Com isso, um dado novo passou a existir, qual seja, uma massa crescente de mulheres economicamente ativas que passaram a ter um elemento comum de ligao e q ue buscavam, juntas, conseguir avanos. J na dcada de 70, o quadro era outro, surgindo no Brasil vrias mulheres que buscavam traar rumos com o objetivo de reivindicar a igualdade de gnero que j se estendia tambm pelo continente americano. A crescente conscientizao da sociedade brasileira fez com que as mulheres, agora j organizadas e com esse sentimento pblico do exerccio da cidadania, partissem para as lutas mais diversas. Nesse contexto, destaca-se o exemplo da sociloga Eva Blay, que passou a reivindicar melhores condies de trabalho para a mulher, com a criao de creches. Carmem Silva, por sua vez, com sua coluna na Revista Cludia, passou a abordar, de forma inovadora, assuntos como famlia, trabalho, sexo, prazer e liberdade.51 Dentre essas lutas, uma das mais importantes, indubitavelmente, foi a desenvolvida contra a violncia domstica e contra o direito de matar que era reivindicado pelo homem brasileiro, em razo da honra manchada. Os movimentos feministas criaram uma nova viso da vida cotidiana da mulher, dando-lhe melhor condio e dignidade como pessoa. Essa mudana cultural refletiu-se na contestao do direito de vida e morte que tinha o homem sobre a mulher, em razo de seu comportamento moral. Vrias foram as manifestaes contrrias absurda tese da legtima defesa da honra, as quais tiveram grande aceitao social e um certo acolhimento pelo Estado. Toda essa luta provocou modificaes substanciais na ambincia do direito e foi consagrada com a Constituio de 1988, que se tornou um reflexo do anseio das classes oprimidas que nela buscaram garantir direitos antes negados.52

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52

Em reportagem realizada pela Revista poca, edio 198, de 04.03.2002, destaca-se quo importante foi o desempenho de mulheres pioneiras que exerceram a sua liderana para quebrar tabus consagrados e pregar a igualdade de gneros. SILVA Jos Afonso da, em seu livro Curso de direito constitucional positivo (pp. 88 a 91), explica as condies sociopolticas que ensejaram a implantao do Estado Democrtico de Direito, consagrado em nossa constituio e as foras do tecido social que informaram a sua estruturao, tornando-a, na expresso do deputado Ulisses Guimares, a Constituio cidad.

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O direito de famlia um corolrio, ainda que tmido, dessa crescente mudana que se consagrou no mbito do direito civil, com a vigncia do novo Cdigo Civil brasileiro, que trouxe para a legislao infraconstitucional o que j estava inserido como princpio na Constituio vigente. Foram mudanas que vieram aos poucos se firmando desde 1962, com a Lei n 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada). A princpio, n o sculo XIX, o direito de famlia foi influenciado pelo direito cannico, com a assimilao pelo Estado dos cnones do chefe de famlia, mantendo a condio de incapacidade relativa da mulher. Mas, no sculo XX, sob forte resistncia dos conservadores, passou-se a admitir a capacidade plena da mulher, at o dispositivo consagrador da Constituio de 1988 que ignorou, por completo, a preponderncia do varo na sociedade conjugal, refletido, agora no novo Cdigo Civil. 53

3. O CASO DOCA STREET, O FEMINISMO E O DESPRESTGIO DA TESE DA LEGTIMA DEFESA DA HONRA

A dcada de 70 foi marcada pelo comeo do desprestgio da tese da legtima defesa da honra, poca em que a sociedade brasileira manifestava intensamente seu consentimento aos criminosos passionais. A partir de ento, deu-se o incio de uma srie de campanhas contra esse tipo de impunidade. O movimento feminista se insurgiu contra esse tipo de crime, notadamente no caso de Doca Street que matou, em 1976, sua companheira ngela Diniz, com um tiro na face e outro no crnio da vtima, to-somente porque esta decidiu pr fim ao relacionamento amoroso.

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VENOSA , Silvio, em sua obra Direito Civil: Direit o de Famlia, assim manifesta sobre a evoluo da condio da mulher no Direito de Famlia: No direito pr-codificado, havia referncia e definio do poder marital e do dever de obedincia da esposa. O Cdigo Civil de 1916 omitiu essa terminologia, mas menteve a incapacidade da mulher casada. No curso da histria de nosso direito de famlia, j tivemos um marco importante quando da promulgao da Lei n 4.121/62, Estatuto da Mulher Casada. Essa lei, buscando equilibrar a situao da mulher no casamento, outorgou-lhe uma vasta gama de direitos, alguns at de espectro superior aos do marido. A Lei n 6.515/77, que regulamentou o divrcio, trouxe outras alteraes que tambm a beneficiaram. Vemos, portanto, que em menos de um sculo, a mulher casada, que detinha a odiosa restringenda da capitis diminutio , atinge em 1988 a igualdade plena de direitos.

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A tese da legtima defesa da honra, alegada pelo grande advogado Evandro Lins e Silva, reclamava uma inverso total de valores, por discriminar a mulher e proteger o homem, a exemplo do caso. Admitir esta tese o mesmo que reconhecer no ato de matar, em defesa de uma suposta honra, uma conduta necessria e justa ante o comportamento da vtima: a infidelidade. s vezes, no o ato de trair que sugere a morte da vtima, mas a simples deciso de acabar o relacionamento amoroso. a perfeita castrao de liberdade de um ser humano de no poder, sinceramente, manifestar a vontade de pr fim ao relacionamento. Entendeu a defesa 54, que esse ato de violncia no era justificvel, mas perdovel. Assim foi o caso do referido casal que se desajustou e que chegou desgraa do crime. Por uma paixo fulminante, uma deformao do sentimento do amor, o companheiro foi levado a agir descontroladamente diante do comportamento da vtima. Tendo em vista que de suma importncia a anlise da personalidade dos protagonistas do crime para a avaliao da tese a ser defendida, discorre superficialmente o jurista Evandro Lins e Silva sobre as caractersticas de ambos. A vtima era uma pessoa de temperamento difcil que conseguiu domin-lo completamente, para depois instig-lo. A sua diferente concepo de vida era inteiramente liberada e, segundo Doca, ngela nutria uma certa tendncia homossexualidade. Doca, por outro lado, de personalidade emotiva, era um indivduo tomado pela paixo, a tal ponto de passar dia e noite s pensando na perda daquela mulher, inclusive nutrindo um complexo de inferioridade diante dela. Tomado pelo sentimento puro de amor, pretendia casar-se com a vtima, revelando, portanto, pureza na relao com a mulher por quem se apaixonara, eis o seu estado de esprito, demonstrado pelos dois filhos que tinha de um relacionamento anterior. De forma que toda essa vulnerabilidade diante do cime sentido potencializou-se, minando suas resistncias, ocasionando o crime. Por conseguinte, ante a sua pureza de sentimento e as diversas ofensas praticadas pela vtima contra a sua dignidade a infidelidade, os insultos, as revelaes que ela lhe fazia, Doca Street matou ngela Diniz em defesa de sua estimvel honra, ainda segundo a tese da defesa.

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SILVA, Evandro Lins e. O salo dos passos perdidos. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997, p. 425.

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A Procuradora Luiza Nagib 55 descreve com mais detalhes a real personalidade de cada um, bem como as circunstncias do crime. Segundo sua anlise, era um relacionamento conturbado devido ao tipo de vida que ambos levavam. Doca Street tinha temperamento violento, possessivo e arrogante. Costumava ter reaes agressivas por cime de ngela. Alis, era ela que mantinha a casa, inclusive Doca, que havia se separado da esposa Adelita Scarpa que, por ser rica e de famlia tradicional, tirou-lhe toda a mordomia. ngela, de vida agitada e cheia de incidentes, no era uma pessoa que pudesse ser descrita como recatada. Perdeu a vida de maneira brutal, por ter expulsado Doca de sua casa e de sua vida. Pelos argumentos apresentados, a reao de Doca no resultou de uma emoo violenta, pois este um estado decorrente de uma provocao e explode logo em seguida ao fato, o que no aconteceu no caso em anlise. indispensvel, portanto, a coexistncia da intensidade da emoo (violenta), do motivo determinante (injusta provocao da vtima) e do imediatismo (logo em seguida ao fato). Assim, restou demonstrado que Doca no estava, na ocasio, acometido de violenta emoo, j que, ao se ausentar da casa, teve a oportunidade de pensar melhor. Mas decidiu resolver o problema sua maneira, seja por no poder ostentar mais um bom padro de vida, ou por decidir castigar a companheira Poe seu comportamento. Tambm no houve a injusta provocao da vtima, t endo em vista que se tratava de um final de relacionamento j desgastado em virtude do desajuste do casal, como afirmou o advogado da defesa. Por fim, ficou demonstrado que a reao no foi imediata, dado o lapso temporal entre o comportamento da vtima e o crime. Na lio de Heleno Fragoso, a existncia de provocao, ou seja, a potencialidade causal do fato para constituir uma provocao, deve ser considerada com critrios relativos. O que para uns ser provocao, para outros, no. Deve-se ter em conta a personalidade das pessoas, seu grau de cultura e educao, bem como a natureza dos fatos e as circunstncias. Dever-se-o considerar, porm, os padres do homem normal, e no os do hipersensvel. (...) No basta, porm, a provocao, por mais grave e veemente que seja. mister que dela haja resultado violenta emoo. O homicdio praticado friamente no ser privilegiado, no obstante a ocorrncia de provocao. A simples existncia de emoo por parte do agente, por outro lado, igualmente no basta, pois no se
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ELUF, Luiza Nagib. A paixo no banco dos rus.Editora Saraiva: 2002, P. 63.

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trata de outorgar privilgio aos irascveis ou s pessoas que facilmente se deixam dominar pela clera. Cabe indagar do estado emocional aps a constatao dos fatos, isto , da existncia da provocao injusta da vtima, que o tenha causado.56 Antes de Evandro Lins e Silva assumir sozinho a defesa de Doca Street, o advogado Paulo Jos da Costa Junior, inicialmente constitudo pela me do acusado, tomou as primeiras providncias em prol de sua defesa. Nesse sentido, teve a precauo de requerer que fosse feita uma percia mdico-psiquitrica em Doca, tendo em vista que era de suma importncia para a tese que pretendia defender violenta emoo, logo aps

injusta provocao de vtima. Seguiram dois peritos, os professores Odon Ramos Maranho e Armando Rodrigues, ambos da Universidade de So Paulo, para a casa onde Doca se encontrava escondido. Para surpresa dos peritos, encontraram-no assediando a empregada da casa.57 Durante a entrevista, os peritos no constataram nenhum sinal em Doca que sugerisse transtorno, trauma ou desespero. Sequer um pequeno indcio que servisse de fundamento a essa hiptese fora encontrado nele. Concluiu -se que Doca Street apresentava um estado de indiferente analgsico, j que no houve indcios de qualquer anormalidade emocional que justificasse tamanha violncia. Com isso, a defesa eliminou a tese da violenta emoo, por no estar provada em laudo mdico, que era documento imprescindvel. Outro episdio relatado por Costa Jr., irrefutavelmente excluiu Doca Street da caracterstica de passional, homem perdidamente apaixonado. Os profissionais escolhidos para registrarem o seu reaparecimento ao pblico, o redator da Revista Manchete, Salomo Schwartzman, e o jornalista da TV Globo, Odilon Coutinho, surpreenderam-se ao verem Doca embriagado e acompanhado de trs prostitutas. Mesmo assim, por orientao do Costa Jr., sustentava a verso passional de cime de ngela. Segundo ele, a companheira vinha se relacionando com uma alem chamada Gabrielle. Decididamente no se concilia o perfil de mulherengo com o de passional.

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FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal, parte especial: v.I. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 62. COSTA Jr., Paulo Jos da. Minha vida . So Paulo: Jurdica brasileira, 2000, p. 172.

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Assim, a tese da legtima defesa da honra tinha tudo para fracassar, no entanto, foi um sucesso. Doca e ngela eram conhecidos, respectivamente, como playboy e pantera de Minas, demonstrando que no levavam uma vida reservada. Muito pelo contrrio, ambos eram liberais e seus costumes eram modernos, tpicos de uma cidade desenvolvida, tanto mais porque gostavam da vida que levavam. O prprio Evandro Lins e Silva58 admite categoricamente, em diversas passagens de sua obra, que essa tese era a maneira que se tinha para substituir a hiptese de perturbao dos sentidos e da inteligncia como fator dirimente da responsabilidade, contida no Cdigo anterior, para transmitir aos jurados uma explicao que eles podiam entender. Segundo ele, o conselho de sentena podia achar que a dignidade do cidado estava sendo ofendida e que isso, de certa forma, autorizava uma reao violenta. Como sabido, essa no era uma tese convincente do ponto de vista jurdico, mas era capaz de atender aos limitados conhecimentos dos jurados, os quais, sem suporte doutrinrio, no apreciavam os princpios norteadores da norma jurdica. Reconhecia, assim, o nobre causdico a remota possibilidade do abalo na dignidade ou honra do ru. Assim, a aceitao, pelo corpo de jurados, da tese da legtima defesa da honra com excesso culposo era possvel pelo sentimento generalizado de conservadorismo em relao aos costumes da cidade de Cabo Frio, por ser do interior do Brasil, embora cosmopolita. Entretanto, Cabo Frio, j quela poca, no s apresentava aspectos comuns s grandes cidades brasileiras, como sofria influncia de grande nmero de turistas que ali aportava. Portanto, os valores no se opunham s modernidades da poca. Apesar de tudo isso, prosperou a tese da legtima defesa da honra e Doca foi condenado a uma pena diminuta de dois anos de recluso com direito a sursis , deciso que revoltou a classe feminina, causando protestos. O excesso culposo na defesa da honra a que se referiu o advogado de Doca Street nada mais era do que a ausncia de elementos da legtima defesa. Na lio de Carlos Otaviano Brenner:

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A legtima defesa da honra um exemplo de como os advogados procuravam meios de invocar outras solues, que podiam at no ser tcnicas do ponto de vista jurdico. (...) Nos casos dos passionais, a legtima defesa da honra foi uma criao dos prprios advogados para chegar a um resultado favorvel que fosse alm do privilgio. (Op.cit., pp. 198 e 199).

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S e no h agresso, no h defesa nem se poder consider-la excessiva. Se

agresso houver, mas pretrita em relao ao tempo da repulsa, de excesso tambm no se falar. Se atual ou iminente, mas no injusta, por igual no haver ao de legtima defesa, e, por conseqncia, inexistir espao a consideraes a respeito de excesso defensivo.59

Como se sabe, para que se estabelea a legitimidade da defesa do bem jurdico, necessrio que sejam atendidos todos os requisitos do instituto. O principal deles, aquele que caracteriza o direito, a proporcionalidade da defesa, necessidade e moderao; do contrrio o ato no est legitimado. Faltando qualquer um dos requisitos da legtima defesa, esta deixa de existir. O eminente jurista Pedro Vergara salienta que essa expresso constitui um no-senso, porque somente h excesso quando no h mais defesa. Se a defesa cessou, quando comeou o excesso, - quem se excede n o se defende, - agride.60 Nesse mesmo sentido, sustenta Anbal Bruno: Para que a repulsa se conserve dentro dos limites em que a defesa legtima, h de manter aquela moderao, aquela justa, embora relativa, proporcionalidade entre o ataque e a reao.61 Se, porm, o agredido ultrapassa tais limites, usando meios alm do necessrio ou empregando-os sem a devida moderao, na lio do citado autor, pode cair no chamado excesso na defesa. No entanto, para se considerar excesso da defesa, necessrio observar as circunstncias do crime, as condies do ataque, a natureza e a situao do bem, e os meios de que dispe o ofendido para se defender com eficcia, desde que s tenha em seu alcance o meio excessivo que usou, para ser aceit o como legtimo. Evidentemente, esse excesso a que se refere Anbal Bruno no se trata de uma benesse aos que se excedem dolosamente, mas de uma proteo a quem se ache circunstancialmente nesse extremo. Tanto mais porque o excesso pode ser doloso.

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MORAIS, Carlos Otaviano Brenner de. Sem uma situao inicial de legtima defesa, no h que se falar em excesso defensivonem se submeter ao jri quesito sobre excesso. Artigo publicado no informativo jurdico O Nefito, 18.03.03, p. 1. VERGARA, Pedro. Da legtima defesa subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, 5 ed., p. 282. BRUNO, Anbal. Direito penal, parte geral, tomo I.. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 240.

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O agredido pode, tomado de ira, exceder consciente e voluntariamente, no emprego dos meios, os limites do necessrio ou da moderao devida. Falta, ento, um dos elementos do instituto, e o resultado ser punido, sem mais considerao, como crime doloso.62 O resultado do julgamento de Doca Street foi recebido pelas feministas como uma afronta, um desrespeito aos direitos da mulher. A partir de ento, organizaram movimentos em vrias partes do pas com o escopo de reverter a situao e pr Doca Street na cadeia. Na poca, a estudante Karin Ellen Von Smigay, de Belo Horizonte, hoje psicloga e professora da UFMG, associou esse crime a tantos outros com caractersticas semelhantes, concluindo que todas as vtimas eram da classe mdia alta. Com isso, resolveu, juntamente com outras feministas, fazer um ato pblico em frente Igreja So Jos, no centro da cidade. O protesto teve saldo positivo com a efetiva participao do povo. No dia seguinte, a cidade amanheceu pichada com a frase Quem ama no mata. No se sabe quem criou tal frase. O certo que, posteriormente, virou slogan das campanhas feministas smbolo de memorvel campanha nacional contra os criminosos

passionais e a tese da legtima defesa da honra. O movimento das feministas invadiu ruas protestando contra a tese. Durante dois anos, entre um julgamento e outro de Doca, o efeito sortido foi bastante positivo, fazendo com que se acirrasse a discusso sobre valores machistas e a conseqente interpretao das leis penais. Com efeito, no segundo julgamento de Doca, desta vez defendido por Humberto Telles, as feministas j haviam preparado o terreno contra esse tipo de impunidade. A tese da legtima defesa da honra, j rechaada pela doutrina e jurisprudncia dos tribunais, somente servia para aviltar e discriminar a mulher, gerando um crculo vicioso em torno de todo um teatro armado para defender o ru. Como protagonista do feminismo nacional, a atriz portuguesa Ruth Escobar recorda:

Conseguimos reabrir o caso Doca Street graas marcao cerrada. Contratamos at advogado63.

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BRUNO, Anbal ., Op. cit., p. 241. Revista poca. Edio 198. 04.03.2002.

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As circunstncias haviam se modificado, passando, no segundo julgamento, a ser desfavorveis ao ru. Em 1979, por ocasio do primeiro julgamento, Doca saiu do Frum sob aplausos; em 1981, no segundo, entrou sob vaias. Os cartazes que antes o apoiavam, Doca, Cabo Frio est com voc, foram substitudos por piquetes, faixas e escritos em muros da via pblica, Quem ama no mata. A frase j virara um chavo. A promotoria, pela segunda vez, representada por Sebastio Fador, obteve xito, juntamente com o assistente de acusao, Heleno Fragoso. Assim, Doca foi condenado, por homicdio qualificado, a quinze anos de recluso, por 5 votos a 2, entendendo o Jri que no agira o ru em legtima defesa da honra. O feminismo desabrochou como um movimento urbano, organizado por mulheres esclarecidas e bem articuladas, pertencentes s classes mdia e alta. Muitas ostentam sobrenomes ilustres, cuja luta se deu em resposta ao silncio, impunidade e ao machismo, transformando os critrios de julgamento da sociedade e, por conseguinte, estabelecendo um marco na histria do Brasil.

4. A PARTICIPAO DA MDIA NO COMBATE AO CRIME PASSIONAL.

A repercusso negativa do caso Doca Street, aps o primeiro julgamento, se deu em razo do papel da mdia que, bem utilizada pelas feministas, proporcionou ao caso uma grande repercusso. Esta alcanou at o homem do povo que passou a participar dos debates sobre a tese levantada, sendo uma das causas que contribuiu para a condenao do acusado, no segundo julgamento. Conclui-se assim que a imprensa tambm teve sua participao nesta vitria como formadora de opinio, unindo-se luta para que as mulheres assassinadas no fossem transformadas em rs. preciso compreender que, independentemente de seus atos ou decises, elas tinham direito vida. Houve, na poca, at uma minissrie da Rede Globo Quem Ama no Mata, protagonizada por Marlia Pra, tratando do tema. Inclusive, h a previso de que em breve a histria de ngela Diniz ser reproduzida no cinema.

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No se pode desprezar a importncia da mdia na formao da opinio pblica e sua influncia no Tribunal do Jri. Os estudiosos do direito penal no a ignoram, tanto que buscam delimitar a forma de sua atuao para que os jurados possam decidir com independncia. 64 Destacam-se, sem sombra de dvida, os meios de comunicao como propulsores de uma nova concepo social do papel da mulher e da forma como esta passou a ser considerada na sociedade hodierna brasileira. O caso Doca Street fez com que se percebesse a importncia fundamental da imprensa que, por sua vez, pde trazer sociedade, de forma abrangente, um tema que interessava a todos, quando j no lhe era comum. Porm, era visto de forma estanque por vrias comunidades, apesar do seu interesse pblico. Uma vez atingido pela informao, o cidado teve que se posicionar realizando um juzo de valor sobre o crime passional. A repercusso dada a esse caso pela imprensa despertou, nos meios de comunicao, um grande interesse sobre o tema. Atravs de debates e seriados, a mdia propiciou um grande foro de discusso sobre a violncia contra a mulher e a necessidade de se reconhecer os seus direitos. Um marco histrico desse papel dos meios de comunicao foi o seriado Quem Ama No Mata, produzido pela Rede Globo. Tinha como tema principal a condio feminina e o machismo do homem brasileiro, sem deixar de lado a discusso sobre as mudanas sociais que ocorriam. O avano decorrente da informtica, hoje, tem possibilitado a qualquer pessoa, nos mais longnquos lugares, buscar as mais diversas informaes. No obstante isso, os que trabalham com a questo feminina tm sentido a necessidade de usar-se a mdia com mais habilidade, buscando-se modificar conceitos arcaicos e proporcionar a consolidao da nova viso do papel da mulher na sociedade. Entendem os lutam pelo fim da violncia contra a mulher que a mdia deve ser sempre uma aliada na formao de uma cultura que possa fazer a sociedade compreender os anseios dos

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Em artigo divulgado na Internet O Tribunal do Jri Popular e Mdia, Marcus Vinicius Amorim de Oliveira, pgina 3, pugna por um autocontrole prvio da imprensa, aps demonstrar asua importncia e a influncia que pode exercer sobre os jurados: Por esse motivo, cumpre prpria imprensa realizar um autocontrole prvio o que em hiptese alguma se confunde com censura a fim de preservar a imagem das pessoas submetidas investigao ou julgamento em juzo e, principalmente, os valores intrnsecos ao processo criminal. Trata-se de entender que a atividade jurisdicional se realiza com a sustentao em determinados princpios, tais como o do devido processo legal e o da presuno de inocncia. Se o limite da legalidade se antepe at mesmo ao julgador,com maior razo a premissa se aplica aos agentes de informao.

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que buscam a igualdade de gnero. Nesse contexto, preciso lutar pelo banimento da violncia contra a mulher pelos mais diversos motivos, dentre estes o crime passional sob a desculpa da defesa da honra. Recentemente, movidas pela Plataforma das Aes de Pequim, as ativistas femininas passaram a buscar uma maior penetrao na mdia, com o escopo de alcanar os pontos bsicos traados nesse documento. Contudo, no se pode negar que, como esfera de poder, a imprensa se tornou um canal valioso utilizado pelo movimento feminista para o combate violncia contra a mulher. Com isso, passou a contribuir sobremaneira para a reprovao do crime contra a honra, formando uma cultura contrria a esse ato, o que muito tem contribudo para eliminar a tese da legtima defesa da honra. As mulheres compem a maior parte da audincia da mdia, sobretudo a televisiva, motivo pelo qual esta deve ser dirigida no sentido de criar uma maior conscincia da condio feminina em busca da igualdade de gnero e, conseqentemente, contra todos os tipos de opresso e violncia. Cresce na conscincia das ativistas o anseio no sentido de que a programao das emissoras traga uma concepo correta da imagem feminina. A idia estabelecer um cdigo de conduta para evitar que a veiculao da imagem da mulher esteja associada a situaes degradantes, ou de violncia, abuso sexual e racismo, exceto nos casos em que a informao seja veiculada com o propsito de contribuir, de alguma forma, para o bem-estar da mulher. Em passado recente, essa influncia foi claramente testada com a ao de Glria Peres buscando a condenao dos assassinos de sua filha. Ela conseguiu trazer ao debate nacional, em razo de sua influncia na mdia, a questo da impunidade e do afrouxamento do sistema penal brasileiro. Pelo nosso sistema, pessoas que praticam crimes com grau de perversidade podem responder o processo em liberdade ou cumprir pena em poucos anos, em razo de disposies que disciplinam o cumprimento e a progresso da pena. Esta discusso impulsionou mudanas substanciais na legislao penal, inclusive com a aprovao de leis mais severas como as que tratam dos crimes hediondos, dentre eles, o estupro.

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A utilizao da mdia pelos ativistas da causa feminina se tornou uma esfera de alcance do poder, para que possa a mulher contribuir, de forma concreta, para a formao de uma sociedade mais igualitria. preciso formar a conscincia de que a mulher deve no s estar na mdia, mas tambm fazer a mdia. A busca de participao nas decises e gesto do setor de comunicao tem sido um objetivo traado pelo movimento feminista.65

5. O DIREITO POSITIVO E O DIREITO DE FATO

Historicamente, a norma jurdica est sempre a reboque dos fatos sociais, por sua prpria lgica de reg-los. O direito no criado pela imaginao do legislador, como se estivesse a elaborar uma obra de fico, um romance, onde possa desaguar toda a sua imaginao, ainda que totalmente fora da realidade que o circunda. A norma fruto do fato social que a informa. Sendo assim, vem sempre a posteriori, por ser esta uma das condies para a sua eficcia. Do contrrio, tornar-se- um mero elenco de disposies totalmente incuas, por estar distorcida da realidade que busca regrar. Na esfera do direito penal, a norma condio essencial para que se possa punir qualquer pessoa pelo crime que tenha praticado. tambm uma condio para que o Estado, na esfera do Judicirio, possa, efetivamente, excluir algum da punio por se encontrar este dentro de alguma das excludentes. Este o entendimento mais comum que se tem passado de gerao a gerao pelos operadores do direito. Porm, nem sempre o direito se operacionaliza desta forma. Muitas vezes, so os prprios fatores sociais que

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Em artigo escrito para o Comit Nacional Preparatrio Sesso Especial da Agnu sobre Pequim, Jacira Melo, pgina 9, assim se posiciona: Outro aspecto relevante, luz das recomendaes de Pequim, diz respeito participao de mulheres brasileiras em postos de deciso e de direo de grandes veculos de comunicao. A ascenso de mulheres aos altos postos de comando das empresas do setor configurou-se mais claramente no perodo de 1995 a 2000. O dficit de poder feminino tende a decrescer na gesto das empresas de comunicao e no jornalismo com destaque para as titulares de influentes colunas que abordam temas econmicos e polticos onde as mulheres vm conquistando crescente participao e visibilidade.

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fundamentam as decises adotadas pelos aplicadores da norma, diante do direcionamento que se d aos fatos e interpretao da norma.66 A repercusso social da norma e sua aplicao em consonncia com os anseios da sociedade ou com a perspectiva mdia dos seus componentes tambm se faz refletir, em nosso pas, no Tribunal do Jri. Suas decises, muitas vezes, so tomadas em detrimento da norma colocando-a em grau de inferioridade frente a outros valores consagrados em um determinado momento da sociedade. A argumentao vencedora no Tribunal do Jri, por vezes, no aquela que reflete a melhor doutrina ou a letra implacvel da norma subsumindo o fato que se debate. Os valores culturais so para os jurados, leigos em cincia jurdica, um parmetro por demais relevante para se pronunciarem pela condenao ou absolvio do ru. Muitas vezes o que acontece um mal entendido por parte dos jurados ou, at mesmo, uma m interpretao dos debates. Tanto assim que, depois de encerrados estes, inclusive a rplica e a trplica, se for o caso, o Juiz -Presidente esclarece as eventuais dvidas dos jurados para que possam estar aptos a julgar. Em seguida, faz-se a formulao dos quesitos. Neles que reside a essncia do julgamento pelo Tribunal do Jri, tendo em vista que os jurados respondero sobre o crime, suas circunstncias, alm da defesa apresentada, para, ao final, expressarem o veredicto. No resta dvida de que a defesa exerce bastante influncia sobre os jurados. Em virtude d e serem leigos no direito, acabam por beneficiar o ru - especialmente, o criminoso passional. O Tribunal do Jri aceita a argumentao que no est especificada na norma, mas que dela busca extrair o defensor do ru uma fundamentao, como forma de justificar a conduta delitiva do acusado, como o caso da tese da legtima defesa da honra. Isto porque, como juzes de fato, ao responderem os quesitos formulados, no devem ser questionados sobre aspectos jurdicos, mas sobre questes apenas fticas, o que pode levlos a falso juzo. Como se demonstra no seguinte julgado:
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Adriana A. Loche (op. cit.), analisando a desvirtuao dos fatos na persecuo penal, cita o trabalho de Mariz Corra: Para Corra, esses parmetros de comportamento teriam como referncia comum um modelo de casamento, no qual as principais caractersticas so: com relao mulher, destaca-se a fidelidade feminina, a dedicao feminina ao lar e aos filhos, a obedincia ao marido; com relao aos homens, dentro do modelo de casamento na poca, ele deveria ser trabalhador, honesto, bom marido e responsvel pelo sustento da casa. Em sua pesquisa, a autora trabalhou com processos de homicdios tentados e consumados envolvendo casais. Analisando a representao que a esfera jurdica faz dos papis sociais, concluiu que eram condenados aqueles agressores que mais se distanciaram dos modelos definidos para o comportamento masculino, e eram absolvidos aqueles que a vtima apresentava um comportamento desviante.

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Penal. Homicdio. Julgamento pelo jri. Legtima defesa da honra no caracterizada. Apelo provido. Nem mesmo o acusado confirma qualquer circunstncia que justifique a deciso absolutria. O fato de no querer a vtima continuar a vida em comum, em razo da violncia que sofria, no seria motivo para atingir a honra do marido. Apelo provido. A unanimidade. (TJPE Apelao Criminal 37237-4, Terceira Cmara Criminal, Relator: Rafael Neto, 04.11.1998).

A contraposio de valores que so debatidos no Tribunal do Jri, tais como direito vida versus patrimnio ou direito vida versus honra, leva o jurado a assimilar a lgica do agressor que tem seu patrimnio ameaado ou seus valores morais atingidos acintosamente. Afinal, so valores compartilhados pela sociedade, fazendo com que, muitas vezes, a questo especfica da anlise da figura tpica seja desprezada para se conceder a liberdade a quem, pela letra fria da lei, deveria ser punido. como se o corpo de jurados fosse um filtro dos anseios da sociedade, motivo pelo qual soberano em suas decises. Desta forma, numa sociedade onde ainda resta valores patriarcais, para que possa absolver seu cliente, o seu defensor sempre reforar esses valores, procurando demonstrar como o homem que matou em defesa de sua honra cumpriu o seu papel social, devendo, em conseqncia, livrar-se de qualquer reprimenda penal. 67 O Tribunal do Jri o denominado tribunal popular, tendo, pois, um sentido poltico. Por esse motivo, lhe atribudo o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. O Conselho de Sentena julga sob a tica do cidado comum que, se no for leigo, est desobrigado de seguir risca a descrio normativa da figura tpica penal. A Constitui o de 1988 o manteve, consagrando a soberania de suas decises. A soberania dos veredictos do jri popular uma garantia constitucional e individual do cidado que, pela lgica do sistema, deve ser julgado pelos seus iguais. As decises do tribunal do jri ainda tm sido exemplo desse contraste entre a norma penal e a concepo do corpo de jurados que reflete, em suas decises, no o propsito da lei, mas a parcela da sociedade que representa. No raro que, em sede de apelao, o Ministrio Pblico consiga que o ru v a novo jri, diante da deciso dos jurados que julgaram contra as provas dos autos e aceitaram a tese contrria aos ditames da lei.
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SOIBET, Rachel, em seu texto Mulheres pobres e violncia no Brasil urbano , in Histria das Mulheres no Brasil, deixa clara a importncia dos fatores culturais para a definio do papel feminino: Ao vitimarem o companheiro que as ameaavam, valiam-se de pressupostos estabelecidos pela ordem hegemonicamente burguesa e masculina, alegavam a sua incapacidade de mant-las e a seus filhos, para mais facilmente escaparem ao castigo. No eram admitidas, porm, reaes femininas frente ao adultrio ou abandono, como ocorria com o homem, que acreditava apresentar sensaes diversas daquelas do sexo feminino.

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Assim,

ao

absolver

criminoso

passional,

os

jurados

afrontam

irremediavelmente a prova dos autos, pois, apesar de claras e evidentes, as provas do crime e as suas circunstncias nada tm a ver com a tese da legtima defesa da honra apresentada pela defesa. Apesar da soberania do Jri Popular, o Tribunal de Justia, dando provimento apelao, determina que o r u seja submetido a novo julgamento, a teor do art. 593, III, d, do CPP, e, na maioria das vezes, unanimidade. Como se sabe, no constitui quebra da soberania, assegurada constitucionalmente instituio do Jri, submeter o ru apreciao de um outro Tribunal Popular, se a deciso dos jurados no encontram o menor respaldo nos elementos probatrios coligidos. O que se pretende corrigir eventuais erros do primeiro julgamento. No que concerne matria em anlise, ainda hoje existe uma contradio entre o entendimento dos juzes togados e o dos juzes leigos. Para os primeiros, a legitima defesa da honra inaceitvel e, portanto, inexistente, apesar de insistirem os jurados em acolh-la. Isso faz com que constantemente se tenha a reprimenda dos tribunais ao posicionamento do Conselho de Sentena, que, algumas vezes, ignora a lgica jurdica para se curvar ao senso comum que ainda perdura no sentido de se punir a mulher adltera com a morte. Vejamos alguns julgados os quais esto transcritos de acordo com a ordem cronolgica de sua ocorrncia:

Homicdio Jri Deciso consentnea com as provas dos autos Legtima defesa da honra Tese inacolhida. Se a segunda deciso do Tribunal do Jri est em conformidade com as provas dos autos, impe-se sua manuteno. No se coloca sob o plio da legtima defesa da honra quem, invocando adultrio, j estava separado de sua mulher e tinha conhecimento do convvio dela com outro homem. Desprovido o recurso. Unnime. (TJDFT Apelao Criminal APR691884, Turma Criminal, Relator: Iraja Pimentel, DJU 14.09.1987)

JRI - HOMICDIO QUALIFICADO EM CONCURSO MATERIAL COM

LESOES CORPORAIS- LEGTIMA DEFESA DA HONRA RECONHECIDA - INADMISSIBILIDADE. SE O RU J SE ENCONTRAVA SE DESQUITANDO DE SUA EX -ESPOSA, INCLUSIVE COM SEPARAO DE CORPOS DECRETADA NO JUZO CVEL, A LEGTIMA DEFESA DA HONRA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DO JRI AFRONTA IRREMEDIAVELMENTEA PROVA DOS AUTOS. QUANTO S LESES CORPORAIS, O RECONHECIMENTO DA LEGTIMA DEFESA DESTAS EST EM CONSONNCIA COM A PROVA COLHIDA. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO, A FIM DE SER O RU SUBMETIDO A NOVO JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JRI, PELO CRIME DE HOMICDIO QUALIFICADO. UNNIME. (TJDFT APELAO CRIMINAL APR632183 DF Ac. 45361, Relator : Lcio Arantes, DJU: 09.09.1988)

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1. JRI. - DECISO CONTRRIA EVIDNCIA DOS AUTOS. ACOLHIMENTO DE TESE DE LEGTIMA DEFESA DA HONRA. ACOLHIMENTO DE EXCESSO CULPOSO. - RENOVACAO DE JULGAMENTO. 2.LEGTIMA DEFESA DA HONRA. - HONRA. SENTIDO DA EXPRESSO. - NO CARACTERIZAO. ADULTRIO APS SEPARAO DE FATO. - DISPOSIES JURISPRUDENCIAIS. LEGTIMA DEFESA DA HONRA. UXORICDIO. NO EST EM LEGTIMA DEFESA O MARIDO QUE ABATE A MULHER, DE QUEM EST SEPARADO, AINDA QUE DE FATO, E A SURPREENDE EM ATITUDES AMOROSAS COM OUTRO HOMEM . SE O HOMEM SE SENTE DESONRADO PELO COMPORTAMENTO DA MULHER, NO PODE PRETENDER A DEFESA DO QUE J NOTEM. (APELAO CRIME N 688002989, SEGUNDA CMARA CRIMINAL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: DES. ALAOR ANTNIO WILTGEN TERRA, JULGADO EM 28/04/88)

Tribunal do Jri. Legtima defesa da honra. Mesmo no caso de pessoa rude, sem conhecimento conceitual, vinga a tese de legtima defesa da honra s pela fato de sua amsia (at sem o dever de fidelidade) ter ido a um baile perto de sua casa e ele, l chegando, encontrou-a assentada em uma mesa conversando com um homem. Apelao conhecida e cassada a deciso do jri para novo julgamento. Conhecido e provido, a unanimidade. (TJGO Primeira Cmara Criminal, Apelao Criminal 11350-4/213, Relator: Des. Byron Seabra Guimares, Ac. 05.02.1991)

JRI. LEGTIMA DEFESA DA HONRA. INOCORRNCIA. MARIDO QUE MATA MULHER SUPOSTAMENTE ADLTERA. ABSOLVIO PELO TRIBUNAL DO JRI. INADIMISSIBILIDADE. NOVO JULGAMENTO ORDENADO. (APELAO CRIME N 692023427, SEGUNDA CMARA CRIMINAL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: DES. ANTNIO CARLOS NETTO DE MANGABEIRA, JULGADO EM 07/10/93)

Apelao. Crime. Deciso do Conselho de Sentena manifestamente contrria prova dos autos. Legtima defesa da honra insustentvel. O amor que mata, o amor aougueiro uma contrafao monstruosa do amor. O passionalismo que vai at o assassinato, muito pouco tem a ver com o amor. A moderna sistemtica jurdica no aceita a mal projetada e inventada legtima defesa da honra, pois antes de se f ortalecer tornou-se arcaica. O uroxida passional praticou o crime em exaltao emocional. Nada conduz ao convencimento de que possa ser beneficiada por uma excludente de ilicitude. Dar provimento unanimidade. (TJPE, Apl. Crim. n 8854-0, 2 Cm. Crim. De s. rel. Fausto Freitas, 28.09.1994).

Jri Legtima defesa da honra Absolvio do acusado Deciso manifestamente contrria prova dos autos Inconformao ministerial Apelo Seu provimento. No age em legtima defesa da honra o marido que, flagrando a esposa em adultrio, mata o amante, que se encontrava indefeso. (TJPB, Relator Des. Manoel Taigy Filho, Apelao Criminal, Cmara Criminal, 09.06.1995).

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Jri. Apelos do Ministrio Pblico e da defesa. Alegaes de deciso manifestamente contrria prova dos autos e de existncia de erro ou injustia no tocante aplicao da pena. Reconhecimento pelo Conselho de Sentena de sustentada tese de legtima defesa da honra. Provimento do apelo ministerial com prejuzo do interposto pela defesa. Tratando-se de veredicto sem o mnimo apoio na prova, porquanto, constituindo a honra atributo pessoal, o pretenso adultrio da mulher no pode evidentemente atingir a honorabilidade do marido, impe-se a anulao da sentena. (TJRJ Apelao Criminal, Quarta Cmara Criminal, Relator: Des. Jos Affonso Rondeau, 11.04.1997) Jri Quesitos Legtima defesa Nulidade inexistente Deciso manifestamente contrria prova dos autos Legtima defesa da honra Marido que, surpreendendo a esposa com outro homem, mata ambos no age em legtima defesa da honra A honra atributo pessoal e intransfervel Recurso conhecido e provido, rejeitada a preliminar de nulidade. Deciso unnime. (TJMG Apelao Criminal, Primeira Cmara Criminal, Relator: Gudesteu Biber, 13.11.1998) Apelao Criminal. Jri. Tentativa de homicdio. Legtima defesa da honra. Deciso manifestamente contrria prova dos autos. Ainda que haja a hiptese de relacionamento amoroso entre as vtimas, tal no autoriza ao marido que sofreu a suposta infidelidade conjugal, ao argumento de ter agido amparado pela excludente de ilicitude da legtima defesa da honra, tentar contra a vida dos ofendidos. Se o Jri Popular proferiu veredicto que no encontra apoio nas provas dos autos impe-se, de pronto, a cassao da referida deciso. Recurso conhecido e provido. A unanimidade. (TJGO Primeira Cmara Criminal, Apelao Criminal 19034/213, Relator: Des. Paulo Teles, 22.06.1999)

Jri Deciso contrria prova dos autos Ocorrncia parcial Ru absolvido de dupla tentativa de homicdio Acolhimento pelos jurados das teses, respectivas, de legtima defesa da honra e negativa de autoria Existncia de prova dbia em relao a autoria quanto a um dos crimes Excludente, no entanto, no caracterizada Dignidade e reputao do marido que no fica abalada em face da infidelidade da mulher Recurso parcialmente provido para mandar o ru a novo julgamento apenas em relao a uma das tentativas praticadas. (TJMG Apelao Criminal 278122-7/00, Terceira Cmara Criminal, Relator: Kelsen Carneiro, 20.11.2002) Jri. Deciso contrria prova dos autos. Legtima defesa da honra. Inocorrncia. Ru que desfere facadas na amsia por motivo de traies pretritas. A ofensa j consumada, consistente na traio da amsia, no justifica a repulsa por parte do agente que, aps severa discusso, desferiu vrias facadas na vtima, pelo que no h legtima defesa quando o fato tpico se relaciona com a agresso pretrita a um direito. Provimento unanimidade. (TJMG Apelao Criminal 216665-0/99, Segunda Cmara Criminal, Relator: Herculano Rodrigues, 23.05.2001)

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Evandro Lins e Silva, descrevendo a sua experincia como advogado, ressalta que o corpo de jurados, com o seu julgamento, retrata o pensamento mdio da sociedade, pois julga, no por parmetros tcnico-jurdicos, mas como representante do pensamento mdio da coletividade. 68 Assim, as mudanas dos conceitos sociais so fundamentais para que se possa dar eficcia lei, mormente quando esta deve ser aplicada segundo o juzo do cidado comum. At porque o direito representa no s o pensamento cultural de uma poca, mas as situaes polticas e scio -econmicas, refletindo essas determinantes no prprio modo de se conduzir a persecuo penal. Por este prisma, percebe-se que a condenao ou absolvio do criminoso passional sob a tese da legtima defesa da honra, aps a promulgao do Cdigo Penal de 1940, no se deve mudana legislativa no mbito penal, mas, essencialmente, ao grau de desenvolvimento vivenciado pela sociedade brasileira, com grandes reflexos de natureza cultural no sentido de entender a igualdade de gnero. Como essas mudanas no so homogneas, existem ainda bolses de resistncia s conquistas da mulher neste ltimo sculo.69

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SILVA, Evandro Lins e. (Op. cit., p. 213) ressalta a importncia do corpo de jurados como representante do pensamento mdio e sua independncia frente ao julgamento do seu semelhante e critica os que defendem o julgamento pelo juiz togado: A meu ver o jurado de deve ser leigo, pouco importa a profisso que tenha, pouco importa que seja homem ou mulher, desde que aquele conjunto de cidados que vo compor o jri seja representativo da mdia do pensamento coletivo. Acho tambm que o corpo de jurados deve ser varivel por excelncia, no deve se profissionalizar. Com essa limitao dos nomes e a repetio dos jurados a cada ano, vai-se profissionalizando o jri, quando o esprito da instituio exatamente o contrrio, que sejam pessoas inteiramente fora do exerccio dos julgamentos. importante que haja uma variao, o que at pedaggico: o cidado est na sua casa, recebe uma intimao para ir julgar o semelhante no ms seguinte: aquilo estava inteiramente fora dos seus objetivos, das suas aspiraes, ele vai, para prestar um servio Justia, e se compenetra, freqentemente, da importncia da sua misso, da sua responsabilidade. posto, muitas vezes, diante de situaes de drama da vida humana, tem que julgar o semelhante. Seu julgamento ser representativo do pensamento da sociedade. O jri uma instituio magnfica exatamente por isso. WOLKMER , Antonio Carlos, em seu livro Ideologia, Estado e Direito, analisa pgina 164, a dimenso da ordem jurdica, quando afirma: dentro deste contexto terico que se chega assero de que a suposta Cincia Jurdica carece de pureza normativa, pois sua dimenso histrico-social s pode ser inteiramente compreendida enquanto cincia jurdica ideolgica. Ora, partindo-se da proposio de Gramsci de que toda ideologia compreendida como um concepo do mundo que se manifesta em todas as atividades da vida individual e coletiva, deve-se, de imediato, precisar os influxos ideolgicos na esfera da chamada Cincia Jurdica. A ordem jurdica positiva reflete sempre uma arcabouo ideolgico de uma dada existencialidade concreta, impe-se, destarte, que toda estrutura jurdica traduz o jogo de foras hegemnicas de uma organizao estatal institucionalizada. Conseqentemente, cada sistema jurdico, ao se constituir no espelho ideolgico de um processo social determinante, sedimenta e justifica nada menos do que as necessidades poltico-econmicas do modo de produo dominante.

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por demais importante que se faa um paralelo entre o posicionamento dos membros do Poder Judicirio e o dos juzes leigos sobre a capacidade de assimilar esses novos conceitos. O Tribunal do Jri, como representante da sociedade que o compe, precisa acompanhar a dinmica do direito, para que no haja mais discrepncias, como tem acontecido entre as decises do Conselho de Sentena e as dos Tribunais de segundo grau de jurisdio. 70 Estes tm contribudo, decisivamente, para a derrogao da tese da e l gtima defesa da honra no crime passional, conforme entendimento consensual de seus vrios julgados. Quando o Tribunal do Jri acata a tese da legtima defesa da honra e h apelao no sentido de modificar tal deciso, os tribunais sempre se manifestam pela necessidade de realizao de novo jri, forando uma reviso da deciso. Somente com uma maior conscientizao da sociedade poder-se- banir definitivamente do Tribunal do Jri a tese da legtima defesa da honra no crime passional, corroborando a doutrina e a jurisprudncia dos tribunais. Essa tese no tem qualquer substrato jurdico normativo, apenas refletindo a sua subsistncia nos tempos atuais, em razo da parcela de nossa sociedade que mantm conceitos totalmente desfavorveis condio feminina. Necessrio se faz, pois, que se conscientizem os juzes leigos, semelhana do que ocorre com os operadores do direito, policiais, promotores e juzes togados, para que tenham conscincia desse tipo de violncia contra a mulher. Se o Conselho de Sentena continuar a reproduzir valores decorrentes da sociedade machista em suas decises, teremos a indevida sustentao da preconceituosa tese da legtima defesa da honra, ainda que, posteriormente, seja modificada pelos tribunais.71

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WOLKMER , Antonio Carlos (Op. cit., p. 168), ressaltando o papel criador do juiz, faz crtica escola clssica, posicionando-se da seguinte forma: Na realidade, tais premissas mencionadas so inteiramente falsas, pois o Juiz possui papel bem maior do que lhe atribudo, exercendo ideologicamente uma extraordinria e dinmica atividade recriadora. O monoplio legislativo, em matria de elaborao e fixao do Direito pura falcia; uma nova concepo que melhor valorize a fora das decises judiciais deve dar lugar ao dogmatismo do positivismo exegtico. O Juiz plenamente soberano na esfera de ao em que atua, podendo, por si mesmo, determinar as normas e as regras de aplicao necessrias. A atitude do Juiz, em relao lei, no se caracteriza jamais pela passividade nem tampouco ser a lei considerada elemento exclusivo na busca de solues justas aos conflitos; a lei se constitui em outro elemento, entre tantos que intervm no exerccio da funo jurisdicional. Adriana A. Loche (Op. Cit.), enfatiza como a sociedade tenta minimizar a agresso contra a mulher citando ditados populares neste sentido: Os ditados populares que partem da cultura brasileira revelam muito a forma como a sociedade encara a ocorrncia de agresses contra a mulher, sobretudo aquela que perpetrada dentro de casa, entre casais. Alguns exemplos destes ditados podem ser encontrados em: Tapa de amor no di; Em briga de marido e mulher ningum mete a colher; Roupa suja se lava em casa; Mulher de malandro gosta mesmo de apanhar; O homem pode no saber porque est batendo, mas a mulher sempre sabe porque est apanhando, etc.

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Em todos os julgados citados, os rus foram submetidos a novo julgamento, por no estar sendo mais aceita a tese da legtima defesa da honra em segundo grau de jurisdio. o que est acontecendo com os casos de crime passional por infidelidade da mulher nos pas. Assim, quando ocorre absolvio sob tal alegao, a deciso deve ser revista, justamente porque a defesa alega a tese, divorciando-se de todo o conjunto probatrio. No se concilia a tese da legtima defesa da honra com o adultrio praticado ou supostamente praticado pela mulher. A constatao ou a desconfiana de adultrio no d o direito ao homem de aplicar a pena de morte contra sua companheira. Essa nova postura dos tribunais indica que os valores esto realmente mudando, que a vida humana est sendo valorizada. Nesse contexto, os prprios jurados que compem o Tribunal do Jri esto passando a condenar tais criminosos, negando-lhes a absolvio com base na legtima defesa da honra. A condenao desses criminosos em primeiro grau representa a grande evoluo de valores de uma sociedade. o incio de um novo tempo. Essa transformao no posicionamento, seja dos juzes togados seja dos juzes leigos, vem cada vez mais se consolidando, conforme demonstram vrios outros julgados a seguir transcritos:
JRI. HOMICDIO. NO AFRONTOSA PROVA A DECISO QUE REPELE A TESE DA EXCLUDENTE DA LEGTIMA DEFESA DA HONRA SUSTENTADA POR ACUSADO QUE MATA SUA EX -COMPANHEIRA, COM SEIS FACADAS, AO SABER QUE ELA TINHA OUTRO HOMEM. PENA. RECONHECIMENTO DA PRIVILEGIADORA DA VIOLENTA EMOCO PERMITIDO PELA PROVA. QUANDO NEM TODAS AS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS FAVORECEREM O AUTOR DO FATO, E OS JURADOS TIVEREM NEGADO A EXISTNCIA DE CIRCUNSTNCIA ATENUANTE, A PENA-BASE NO PODE SER ESTABELECIDA NO MNIMO LEGAL. (APELAO CRIME N 687013466, SEGUNDA CMARA CRIMINAL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: DES. JOO RICARDO VINHAS, JULGADO EM 03/09/87) JRI. DEFESA REPELIDA. HONRA PRPRIA DA PESSOA. CONFIRMA-SE JULGADO DO JRI QUE NEGA DEFESA PRPRIA E DA HONRA, QUANDO NO HAVIA AGRESSO QUE AUTORIZASSE O HOMICDIO E NA VERDADE O RU NO SE CONFORMARA ERA COM A SEPARAO DE SUA MULHER. (APELAO CRIME N 687055863, TERCEIRA CMARA CRIMINAL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: DES. MILTON DOS SANTOS MARTINS, JULGADO EM 11/02/88)

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Tribunal do Jri. Legtima defesa da honra. Pena e fixao. No age em legtima defesa da honra o amancebado que supe estar sua companheira mantendo relaes sexuais com outro homem, e, por isso, mata a este quando esto, juntos, trabalhando. A fixao da pena obrigatoriamente motivada aos critrios do art. 59 do Cdigo Penal, mas no quantum entre o mnimo e o mximo imposto pela norma, incide o poder discricionrio do juiz. Apelao conhecida e improvida. A unanimidade. (TJGO Primeira Cmara Criminal, Apelao Criminal 10797-0/213, Relator: Des. Byron Seabra Guimares, DJ 28.06.1989)

Jri. Legtima defesa prpria e da honra. Vingana. Correta a deciso do jri que repele as teses da legtima defesa prpria e da honra invocadas por quem mata um dos amantes da esposa, num gesto de mera e tardia vingana que, nas circunstncias, se reveste de torpitude, vista do anterior e aviltado comportamento do ru. Provimento parcial para reduzir a pena. A unanimidade. (TJGO Primeira Cmara Criminal, Apelao Criminal 114570/213, Relator: Des. Joaquim Henrique de S, DJ 30.11.1990)

APELAO-CRIME. JRI. UXORICDIO. AO CNJUGE TRADO NO DADO O DIREITO DE TIRAR A VIDA DA ADLTERA, SOB A ALEGAO DE LEGTIMA DEFESA DA HONRA, J QUE, POR SER A HONRA UM ATRIBUTO PESSOAL, QUEM SE DESONRA E A PRPRIA PESSOA. NEGADO PROVIMENTO. UNNIME. (APELAO CRIME N 693097420, TERCEIRA CMARA CRIMINAL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: DES. MOACIR DANILO RODRIGUES, JULGADO EM 14/10/93) Duplo homicdio qualificado Autoria e materialidade provadas Tese da legtima defesa da honra Rejeio pelo Conselho de Sentena Condenao do ru Recurso Seu desprovido. J passou o tempo de quem, afligido, a pretexto de defender sua honra, pode ceifar a vida de algum Entendimento diverso coisa pretrita. A honra no pode nem deve situar-se nos desejos do acme dos cnjuges. Reconhecer-se o contrrio declarar o direito de matar. (TJPB Apelao Criminal 1378-1, Cmara Criminal, Relator: Des. Otaclio Cordeiro da Silva, 17.10.1996) Penal. Homicdio. Legtima defesa da honra inexistente. Apelo improvido. Casal de amantes, desde h muito separado, no tem consistncia a verso do acusado de que estava sendo trado. Unanimemente, negar provimento ao apelo. (TJPE Apelao Criminal 37629-2, Terceira Cmara Criminal, Relator: Rafael Neto, DJ 26.09.1998) Jri. Legtima defesa da honra. Homicdio privilegiado. Motivo torpe. Deciso manifestamente contrria prova dos autos. A legtima defesa da honra no procede quando acoberta vingana ou extravasamento de dio do acusado, preterido pela namorada. O reconhecimento do homicdio privilegiado pressupe: violenta emoo; injusta provocao da vtima e, por fim, a sucesso imediata entre a provocao e a reao. No h falar em privilgio no homicdio se a agresso injusta da vtima ao acusado no restou configurada. Ocorre a qualificadora do motivo torpe se o acusado, sentindo-se desprezado pela namorada, resolve dela vingar-se, matando- a. A deciso do jri s considerada manifestamente contrria prova dos autos se nestes inexistirem elementos capazes de ampar-la. Apelao improvida. A unanimidade. (TJGO Segunda Cmara Criminal, Apelao Criminal 18471-9/213, Relator: Des. Joo Canedo Machado, DJ 29.09.1998)

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Esta julgado do Tribunal de Justia de Gois um exemplo de que toda e qualquer aberrao, na opinio dos advogados de defesa, pode ensejar legtima defesa da honra. Isso uma irregularidade que deve ser banida a todo custo do nosso ordenamento jurdico, pois no se deve dar margem para tais alegaes, quando se tem conscincia de que manifestamente descabida, afrontando a inteligncia dos promotores, jurados e juzes togados pela tamanha inconsistncia da tese, notadamente para o caso apresentado. Decidiu sabiamente o Conselho de Sentena. Do contrrio, em no se estabelecendo a devida condenao, estaria concedendo o direito de matar aos homens que tiveram seu relacionamento acabado. Assim sendo, a mulher anularia sua vontade ou desejo em prol da exigncia e exclusividade do namorado, subjugando-se eternamente a ele, ou morreria se optasse pela sua liberdade. Para concluir este captulo, transcreveremos outros julgados que consolidam o no acolhimento da tese da legtima defesa da honra:

Penal e Processo Penal Homicdio Legtima defesa da honra Concubinato j desfeito Improcedncia da tese Recurso improvido Deciso unnime. Inexiste legtima defesa da honra, em razo de adultrio, especialmente quando assassino e vtima j haviam desfeito o concubinato. As diferentes verses apresentadas pelo apelado do conta da inveridicidade da alegada reao justa. (TJPE Apelao Criminal 21692-8, Terceira Cmara Criminal, Relator: Rafael Neto, 11.11.1998) Jri Homicdio simples Legtima defesa da honra Tese rejeitada Afronta manifesta a prova Inexistncia Pena-base estabelecida muito acima do mnimo Circunstncias judiciais que a recomendam Exacerbao inocorrente Deciso mantida Apelo improvido A honra bem personalssimo, que no se transfere a terceiros. Desse modo, no se socorre da legtima defesa o marido trado que agride e mata a mulher adltera, haja vista que, nesse caso, a honra atingida seria juzo exclusivo dela. (TJPB Cmara Criminal, Apelao Criminal 2786-3, Relator: Des. Raphael Carneiro Arnaud, 15.08.1999) Jri. Tentativa de morte da companheira. Alegao de defesa da honra. Inadmissibilidade. Pena-base acima do mnimo legal. Possibilidade. Apelo improvido. 1. No pode alegar legtima defesa da honra o homem que tenta abater a tiros a ex-companheira, ante a negativa desta de reatar o antigo relacionamento. 2. Pode a pena-base ser fixada acima do mnimo legal, desde que a sentena, motivadamente, leve em considerao o grau de culpa, a personalidade e circunstncias, bem como as conseqncias do crime, externando o grau de reprovao conduta delituosa. Improvido por unanimidade. (TJGO Segunda Cmara Criminal, Apelao Criminal 222415/213, Relator: Des. Jamil Pereira de Macedo, 20.03.2002)

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As motivaes so sempre as me smas, adultrio, desconfiana, cime e at recusa da mulher em continuar o relacionamento. Para os homens, no basta o dever de fidelidade da mulher, ainda que o relacionamento no seja duradouro, ter o direito de posse sobre ela outro meio de que dispe para tirar-lhe a vida. Efetivamente essa tese elstica, ela se desdobra para atender a quantas motivaes forem necessrias em benefcio do ru, insultando a Lei Penal ptria.

Homicdio qualificado Teses da legtima defesa da honra, legtima defesa putativa e desclassificao para homicdio privilegiado Rejeio pelos jurados por unanimidade e maioria Condenao Apela da defesa Nulidade do julgamento por deciso manifestamente contrria prova dos autos Exacerbao na reprimenda aplicada Pena base no aplicada no mnimo legal No configurao Prova colhida que demonstra o animus necandi do ru ausncia de excludente de ilicitude Circunstncias judiciais desfavorveis Desnecessidade de fixao da pena base no mnimo legal Manuteno da condenao Conhecimento e improvimento do apelo. (TJPB Apelao Criminal, Cmara Criminal, Relator: Carlos Martins Beltro Filho, 11.06.2002) Tribunal do Jri Homicdio qualificado Autoria induvidosa Materialidade comprovada Excludente da legtima defesa da honra No caracterizao Tese da legtima defesa putativa Inadmissibilidade Ru que, sabendo da infidelidade de sua mulher, que j abandonara o lar para viver com a vtima, revoltado ao vislumbrar esta ltima no interior de um bar, atira contra ela, causando a sua morte Veredictum popular em sintonia com a dinmica dos fatos e o contexto probatrio Nulidade Inadmissibilidade Deciso mantida Recurso desprovido. (TJMG Apelao Criminal, Segunda Cmara Criminal, Relator: Luiz Carlos Biasutti, 06.08.2002)

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CAPTULO III CRIME PASSIONAL E A CONSOLIDAO DA TESE DA VIOLENTA EMOO POR INJUSTA PROVOCAO DA VTIMA

1. ASPECTOS HISTRICOS DO CRIME PASSIONAL

Conforme observamos, no decorrer do tempo, tanto o conceito de crime passional como a relao homem-mulher sofreram significativas transformaes. A sociedade evoluiu expressivamente, sobretudo, em relao aos direitos da mulher. Estes, durante sculos, no lhes pertencia, mas primeiramente ao seu pai e, depois, ao marido. Na Roma antiga, onde nasceu o direito, a mulher no era considerada cidad plena, de modo que o seu marido tinha como reconhecido o livre arbtrio para decidir sobre a vida da esposa. Na Idade Mdia, o marido tambm assumiu posio semelhante, desde que no contrariasse o senhor feudal diante de eventual interesse que nutrisse pela sua esposa. Na Idade Moderna, porm, diante das novas regras, a autorizao que permitia ao homem agredir a esposa, praticamente, quem dava era ela mesma, ao ser infiel. Este era o motivo dado ao marido, pois, sem tal pressuposto, o marido, em tese, no poderia agredi-la. Houve uma poca no Brasil em que se o marido fosse ultrajado pela desonra da mulher, e este nada fizesse para puni-la, o Estado, como ente responsvel pelo estabelecimento da ordem pblica, possua o poder de puni-la com pena de morte.

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Com a Revoluo Francesa, a Idade Contempornea despontou com novos valores. A elaborao de normas legais reservava para a mulher principalmente o di reito vida, suplantando, assim, pocas de violncia fsica e moral contra ela, uma vez que determinada conduta da esposa cobria de vergonha toda a famlia e sociedade local. Na Europa esse progresso chegou aps 1800 e, no Brasil, somente aps o ano de 1830, quando o marido, companheiro ou amante que perpetrasse o crime de homicdio contra a mulher, em casos passionais, recebia punio imposta pelo Estado, em processo judicial, pelo crime cometido, ainda que essa norma no constasse de lei especfica. At ento, o assassinato da mulher, em caso de adultrio, no era considerado crime, por no entender o Estado tratar-se de ilcito penal. Mas esses princpios comearam a mudar acompanhando a evoluo dos conceitos sobre a relao homem-mulher, marido-esposa72. Em meados do sculo XX, o crime passional, ainda bastante comum, tinha na tese da legtima defesa da honra a sua tbua de salvao. Foi durante o sculo XX que essa tese conheceu seu perodo de implantao, ascenso e desprestgio, em aproximadamente quatro dcadas, tempo determinado pelos fatores culturais. A invocao da tese da legtima defesa da honra, basicamente, acontecia nos casos de adultrio, no obstante tambm servir para os casos de desconfiana, cime e at quando a mulher punha fim ao r elacionamento amoroso, provocando a ira do homem.73 Tanto a aceitao da tese da legtima defesa da honra como o seu repdio decorreram das tendncias da sociedade, ou seja, das transformaes que modificaram os valores e costumes.

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O autntico crime passional, segundo Gimenez de Asu, aquele cometido pelo homem contra a mulher, ao se convencer de que prefere destruir o objeto sexual a perd-lo. aquela velha frase: Se eu no posso t-la, ningum pode! Efetivamente isso acontece sendo uma conduta tipicamente masculina, j que os casos de mulheres que matam por paixo so consideravelmente inferiores aos casos dos homens. Asu, Luis Jimenez de. A chamada vitimiologia. Justitia, v. 52. So Paulo: rgo do Ministrio Pblico de So Paulo, 1966, 127/140, p. 132. Uma das justificativas defendidas por Luiza Nagib, especialista em direito criminal, para explicar o nmero notavelmente superior de homicdios passionais cometidos pelo homem contra a mulher, seria o sentimento de posse nutrido por ele por sentir-se possuidor da vtima. Este sentimento decorre de dois fatores: um sexual e outro econmico. O relacionamento sexual, de fato, ostenta um certo sentimento de exclusividade do objeto sexual. Experimentado por homens e mulheres, esta disposio afetiva de posse constitui a mesma potencialidade de sentir em ambos os sexos, embora atinja com mais intensidade a psicologia do homem, o qual se acha dono absoluto da pessoa amada. Como o sentimento de posse sexual evidentemente est em interao com o cime, este sentido com mais intensidade, mais ardor, mais violncia pelo homem, enquanto que na mulher, ao tempo em que o sentimento menos profundo, mais vasto, abarcando no somente o homem como marido, amante, mas tambm o homem como profissional e at a famlia. (Op. cit., pp. XI e XII)

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A partir do final do sculo XX a tese da violenta emoo, prevista no Cdigo Penal, passa a ser adotada pelo Tribunal do Jri. At pouco tempo, no era alegada pela defesa por se tratar de causa de diminuio ou atenuao da pena. De outro modo, podia pleitear-se a absolvio do ru, passando a ser vista com simpatia pela defesa, j sem alternativa. Costumava a defesa alegar que o crime passional consistia num drama humano e, como tal, haveria de se verificar o motivo que levou a pessoa a praticar aquele gesto: se por interesse, cobia ou perversidade. Apontava-se tambm um motivo denominado de nobre, para defender um sentimento. exatamente isso o que ocorre no crime passional: a pessoa no est agindo por um interesse, ao contrrio, est sendo consumida por uma paixo que, por vezes, quando desencadeada, torna-se mrbida. Tratase de um sentimento de amor mal compreendido, mas que leva ao desespero, leva a uma situao de praticar gestos que no esto de acordo com a prpria personalidade.74 Eis a opinio de Evandro Lins e Silva, partilhada pelos advogados de defesa dos criminosos passionais. Esse tambm um argumento sustentado pela psicologia, embora parea um contra-senso admitir todas essas caractersticas como inerentes natureza humana. J foram mencionadas as possveis motivaes que sustentariam a tese da defesa de sua honra. Buscava-se, com esses fundamentos, legitimar a agresso do marido trado, j que a traio era tida como uma provocao. Se, em julgamento, no se discutia a verdadeira causa do crime passional, nem as suas circunstncias, mas a tese da legtima defesa da honra, que no era a verdadeira causa determinante do crime, como ento se justificava dizer que agiu o criminoso passional em defesa de um sentimento que era chamado de nobre?

2. ITER CRIMINIS E VIOLENTA EMOO

Como se realiza o crime passional? Por quais fases passa o indivduo at chegar consumao do delito? Existe a premeditao? Pode-se afirmar que, desde sua fase inicial, o verdadeiro crime passional consiste naquela conduta irrefletida. Sem
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SILVA, Evandro Lins e. O salo dos passos perdidos. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997, pp. 237 e 238.

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premeditar, o indivduo age por impulsos violentos logo em seguida ao surgimento da causa determinante. Como se sabe, para se cometer um crime, preciso, a princpio, que se tenha a idia e se cogite realiz -la, procurando-se os instrumentos necessrios sua efetivao. S depois de estabelecida tal inteno, que se passa fase de execuo, ou seja, produzir o resultado a que se prope. Geralmente, o iter criminis, como um conjunto de fases por que passa o delito, vai desde a idia criminosa (cogitao), passando pelos meios (arma) para efetuar o crime (atos preparatrios) at o momento em que o criminoso pratica a conduta criminosa (execuo), produzindo o resultado, a morte na vtima (consumao). Assim sendo, em qualquer delito, h sempre o iter criminis, percorrendo da fase psquica fsica, excetuados os delitos consistentes apenas na manifestao do pensamento, onde no h preparao material (injria, instigao, ameaa). , portanto, nessa etapa que se esclarece se o dolo de mpeto ou se deliberado. Se for de mpeto e principalmente de raptus emotivo ou delirante, o indivduo no se deixa interromper pelos atos preparatrios, indo da idia ao delito, utilizando-se dos meios disponveis naquele momento. No dolo deliberado, entretanto, notadamente se for premeditado, o indivduo se ocupa com ateno e mincia na preparao e execuo do ato para chegar consumao. Diante das circunstncias, uma pessoa pode, no curso dos sentimentos, pensar em cometer um determinado crime. No entanto, pode exaurir passivamente tais pensamentos, ou mesmo inibi-los, neutralizando com sentimentos opostos. Este o entendimento dos tribunais:

Legtima

defesa da honra - Uxoricdio - Eliminao da esposa tempo depois de o marido saber ter ela amante - Premeditao - Excludente no caracterizada Recurso no provido. ilegtima a reao do marido atingido pelo adultrio da esposa, pois a honra desta que prevaricou que fica atingida, de modo que a reao do cnjuge atingido traduz desforo e vingana, por isso que a ofensa j estaria consumada. O marido que, suspeitando da infidelidade da esposa, sai armado de casa, para surpreend-la com o amante, e vem a mat-la, em seguida comprovao da suspeita, age premeditadamente, com inequvoco animus necandi. (Recurso em Sentido Estrito n. 156.508-3 - Santo Andr - 4 Cmara Especial - Relator: Bittencourt Rodrigues - 26.06.95 - V.U.)

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Apelao Criminal. Jri. Deciso contrria prova dos autos. Legtima defesa da honra. Desconfigurao. Anulao. Novo julgamento. Provimento da apelao. 1 Ru que desfere 17 facadas em sua companheira, sob alegao de adultrio, em tese, comete homicdio doloso; 2 Legtima defesa da honra descaracterizao. A honra um bem personalssimo. Excesso doloso; 3 Deciso contrria prova dos autos. 4 Apelo provido. (TJAC Apelao Criminal, Cmara Criminal, Relator: Des. Francisco Praa, 29.06.2001)

Se, porventura, o indivduo mudar o curso dessas idias negativas, seja pela sua constituio biopsquica, seja pelo senso moral, ou ainda pela previso de conseqncias danosas, pode perfeitamente conter esses impulsos. Se, porm, o indivduo no tiver domnio sobre seu estado psicolgico (por estar vulnervel ou sua psique enferma), ento esse processo evoluir para a experimentao de um novo sentimento (dio, vingana, cime), determinando a inteno criminosa. Esta concepo criminosa e sua manifestao devem, como afirma Ferri75, ser consideradas pela polcia, pois o delinqente passional, bem como o instintivo e o louco, fazem propalaes antecipadas dos seus propsitos criminosos, os quais mais tarde se realizam. Em se tratando de delito passional, esse percurso no deixa de ser o resultado de uma deliberao volitiva, ainda que sbita, precipitada, inexata e transtornada. Isso ocorre segundo a condio do fato e do tipo antropolgico do criminoso, no se podendo desconsiderar a personalidade da vtima. Nesse contexto, no h que se falar em utilizar uma arma adequada para a realizao do ato, at porque, nesses casos, o meio utilizado comumente inadequado, em virtude do imediatismo da conduta. Em tais hipteses, a arma seria qualquer uma, o primeiro instrumento encontrado serviria de meio para executar o ato. Para o criminoso passional, seu ato no comea naquele momento. E at pode acontecer, caracterizando a verdadeira violenta emoo instantaneamente produzida. Em certos casos, o criminoso, ao tentar lanar mo de alguma arma e no a encontrando, faz uso de suas prprias mos (estrangulamento), no escopo de atingir seu objetivo. Episdios narrados por autoridades policiais demonstram que os instrumentos so os mais variados, como arma de fogo, faca, tesoura, pedra etc.

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FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal. Campinas: Bookseller, 1998, p. 482.

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Urge ressaltar que, alm de agir subitamente, com o sangue fervendo nas veias, o indivduo no consegue pensar individualmente nele ou na sua vtima, mas na situao em si. Logo depois do ato que o criminoso comea a deduzir razes e, nesse julgamento precipitado, surge o instinto suicida, provocado pela culpa e pelo remorso. Segundo Ferri76, aps consumar o crime passional, o criminoso pratica o suicdio ou tenta seriamente faz-lo. Esta seria a verdadeira caracterstica do crime passional, at porque so raros. Os falsos criminosos passionais esto revestidos de uma bem estudada emocionalidade, mas que, em geral, so to frios e calculistas quanto a maioria dos criminosos comuns. H tambm os que simulam o suicdio, ou por aconselhamento de seus advogados ou por medo de enfrentar a realidade ps-desgraa: o julgamento da sociedade. Destarte, h el ementos que possibilitam, diante das circunstncias, a anlise da reao do indivduo: o crime foi cometido sob o domnio de violenta emoo logo em seguida injusta provocao da vtima, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima. possvel observar tambm se a violenta emoo estava

ausente, uma vez que no basta a emoo, mas a violenta emoo para que o ru receba o benefcio da lei. A provocao da vtima e a premeditao do criminoso poderiam firmar um silogismo: a premeditao supe necessariamente calma e sangue frio, enquanto a provocao caracteriza o homicdio privilegiado, o mpeto de ira ou de dor intensa. Aparentemente, provocao e premeditao so sentimentos que no ocorrem

simultaneamente. Segundo Ferri:

A premeditao implica aquele movimento refletido da vontade pelo qual o nimo volta sua considerao sobre a delibao precedente, repensando-a e detendo-se nela, mesmo que por breves instantes; de modo que o sentido comum, que patrimnio de todos, percebe de imediato como formas diversas da premeditao a tocaia (!!), a traio, o mandado(!!). 77

Veja-se que no existe harmonia entre a premeditao e o constrangimento da vontade, consistente este na causa perturbadora do intelecto o qual incita a obedincia a um impulso. No h coexistncia entre ambos, justamente porque a provocao pressupe uma capacidade de escolha no livre e inconsciente dos atos do indivduo no momento da conduta.
76 77

FERRI, Enrico. O delicto passional na civilizao contemporanea. So Paulo: Saraiva & Comp., 1934, p. 66. FERRI, Enrico. Defesas penais e estudos de jurisprudncia . Campinas: Bookseller, 2002, pp. 539 e 540.

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O sistema francs consagrou a idia de que a premeditao supe uma resoluo tomada que depois se protrai at a execuo, por um estimvel espao de tempo. 78 H tambm quem defenda ser motivo de aperfeioamento dos atos preparatrios o maior espao de tempo entre a cogitao e a execuo (premeditao), embora tal aspecto possa ser considerado como fator acidental ou at mesmo irrelevante diante do evento criminoso. A premeditao 79 ope-se instantaneidade, principalmente porque o criminoso j teve tempo para refletir sobre sua pretenso. Seu propsito surgiu de um desejo previamente disposto e deliberado cujo intervalo de tempo no assume carter de violenta emoo. Na verdade, o questionamento a respeito da incompatibilidade entre a premeditao e a violenta emoo no deve ser confundido com a relao que se estabelece entre premeditao e crime passional. O crime passional est sendo aqui estudado na condio de fato e a premeditao na condio de circunstncia, ou seja, hiptese concorrente para a realizao do fato criminoso, assim como a violenta emoo. Assim, perpetrado o crime passional, deve ser realizada a anlise das circunstncias motivadoras do fato, in casu , se fundamentado pela violenta emoo (atenuante ou causa de diminuio de pena) ou se premeditado, cujas consideraes j foram feitas. A violenta emoo, logo em seguida injusta provocao da vtima, pressupe que o impulso no seja detido, pois, se no houver rapidez e imediatismo, o sangue que corre nas veias perde a sua efervescncia. Como se sabe, o sangue frio inseparvel da premeditao. Por outro lado, segundo declara Ferri, o cronmetro que indica o cessar da rapidez de uma reao e o incio de uma reao no rpida ainda est por ser inventado.

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O Cdigo Penal portugus, em seu artigo 352, estabelece um limite mnimo de tempo entre a cogitao do crime e sua execuo, um espao de 24 horas. Esta a durao mnima do desgnio criminoso, a qual no se deve exceder; do contrrio no ser aceita a premeditao, podendo ainda ser atribudo estado afetivo ou de dor. Os Cdigos francs e alemo, diante da relevncia da premeditao, atribuem a tal agravante um efeit o modificador de nomen juris, fazendo meno ao homicdio simples e homicdio premeditado. Assim, com o fim de caracterizar os elementos da definio legal do delito, a legislao penal da Frana denomina o homicdio simples de meurtre (art. 295), e a da Alemanha de Totschlag (pargrafo 212). J o homicdio premeditado designado, respectivamente, de assassinat (art. 296), e Mord (pargrafo 211). Note-se que a premeditao tanto na Frana como na Alemanha, caracteriza-se como circunstncia agravante, assim como em Portugal e na maioria dos pases europeus.

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Logo, necessariamente, para se admitir a provocao, a reao no tem que ser imediata, mas que imediata seja a reao enquanto se d o sentimento de ira ou de dor em que o estado seja de efervescncia. Analisando-se dois temperamentos, verifica-se que um pertence categoria dos ativos e fervorosos, e o outro categoria daqueles que tm um ritmo mais vagaroso e pausado. Portanto, as caractersticas do primeiro indicam ser um homem colrico, sangneo, nervoso, em que o mpeto da violenta emoo explode repentina e fulminantemente; j o segundo seria um homem sereno, mas no impassvel, pois sente a injusta provocao da vtima tanto quanto o outro ou at mais. Todavia, sua manifestao impulsiva menos enrgica pela demora no sentir. Considerando-se, portanto, que ambos tm a mesma potencialidade de reao, porm em tempos diferentes. Avaliar a intensidade de uma reao logo em seguida injusta provocao da vtima uma tarefa rdua e quase impossvel; explicar as nuanas que antecedem o mpeto trabalho igualmente difcil. O mpeto se define como um movimento arrebatador, uma manifestao sbita e violenta, cuja reao se manifesta irrefletida e precipitadamente, sobretudo pela fria que lhe caracterstica. E, por conseguinte, a reao em estado de ira exclui necessariamente o clculo, o propsito, a reflexo presente, e todo outro processo psquico incompatvel com a noo de emoo estnica.80 Qualquer estmulo, como a provocao da vtima, por exemplo, pode resultar em impulso, desde que a intensidade seja suficiente para produzir a ao, haja vista a automaticidade dos atos. Uma simples tentativa de traio conjugal pode ser entendida pelo homicida como uma provocao de grande proporo, revelando a labilidade emocional desse indivduo passional, cuja sbita forma de agir, diante dos estmulos do meio, demonstra sua incapacidade de controlar a intensidade de suas reaes. O mpeto invarivel; o que se diversifica so as condies de receptividade da provocao precedente ao impulso. A percepo sensorial um fator subjetivo, o qual retrata uma disposio da personalidade suscetvel de variao entre uma pessoa e outra. Realmente, algumas pessoas somente se exaltam ou perdem a razo depois de um determinado espao de tempo, pois a resposta do organismo a um estmulo normal ou

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MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho penal . Vol. II. Tomo 2. Buenos Aires: Ediar Soc. Ann. Editores, 1948, p. 551.

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patolgico constitui-se em extenso varivel.

Disso se infere que as pessoas ditas de

pavio curto ou aquelas conhecidas como moscamorta agem, individualmente, de acordo com as determinaes internas e externas, vibrao. Logo, se por fator endgeno ou exgeno, o indivduo passional praticar um crime, no ser considerado inimputvel. Todavia, se for constatado que o sujeito agiu sob a influncia de violenta emoo (incluindo a paixo), provocada por ato injusto da vtima, ter sua pena atenuada de acordo com a alnea c do inciso III, do artigo 65 do CP. Se, por outro lado, verificar-se que o sujeito agiu sob o domnio de violenta emoo (incluindo a paixo), logo em seguida a injusta provocao da vtima, poder ter sua pena diminuda de um sexto a um tero, consoante 1 do artigo 121 do CP. A distino entre os termos influncia e domnio se estabelece pelo grau da capacidade de absoro do fato provocao da vtima. Sua superficialidade ou profundidade vo determinar se o problema no tomou muita proporo ou se o mago do indivduo foi atingido. A extenso reside na esfera do sentimento mais ntimo do indivduo. Questiona-se: A provocao da vtima contribuiu para que o criminoso passional produzisse aquele resultado? A provocao da vtima atingiu a racionalidade do criminoso passional, fazendo-o produzir aquele resultado? Ultrapassou seu limite mximo? De qualquer forma, esse sentimento sempre provocado por uma condio alheia ou no ao indivduo, em um determinado momento. essa condio que o faz produzir uma resposta em extenso varivel, conforme o influxo ou domnio provocado no seu organismo, alternando seu comportamento. Existe outra diferena entre a atenuao da pena e sua diminuio. Nesta, o comportamento do sujeito eclode, imediatamente, injusta provocao da vtima; naquela, desabrocha o resultado no seguidamente injusta provocao da vtima. Agir sob a influncia ou o domnio de violenta emoo no ter tempo para fazer uso da prudncia. Logo, no se estabelecendo tais requisitos, ou seja, momento instantneo e sbito, o indivduo age com frieza ou por motivos outros. Sua atitude, tambm, distancia -se da caracterstica de crime passional, aproximando-o do perfil de um criminoso comum. cada uma ostentando sua prpria

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A violenta emoo nutre um sentimento exacerbado de comportamento varivel. Nesse estado se mata algum sob o choque emocional, o qual absorve a conscincia e a vontade do indivduo que se deixa levar pelo mpeto quase incontrolvel. O indivduo que surpreendido por um fato passional, seja infidelidade, c ime ou qualquer outro motivo, comumente atingido por foras conflitantes que provocam a indefinio dos seus sentimentos. Nesse estado, amor e dio se confundem gerando uma reao instantnea, cuja emoo determinar os fins colimados. O que dever predominar: a calma ou o desespero? A aflio traz tona no somente a clera, mas tambm o sentimento de vingana que poder se manifestar no indivduo, nesse momento de dor. bvio que tal sentimento , a priori, incompatvel com a dimenso do amor, embora estejam intimamente ligados. Se o indivduo age sob o domnio de violenta emoo, porque se encontra obnubilado, sem reflexo, pelo obscurecimento e lentido do pensamento. to violenta a emoo que chega a ultrapassar as resistncias da razo. Mas, para ser admitida a minorante, o indivduo tem que estar sob o domnio desse sentimento. Entretanto, tal manifestao, conforme j explicado, tambm depende da formao orgnica e psquica do indivduo. Em contrapartida, no se estabelecendo a injusta provocao da vtima para influenciar ou dominar a conduta do indivduo, este no far jus aplicao da atenuante genrica ou minorante da pena. Logo, na ausncia desses fatores determinantes, o indivduo que premedita o crime, por sentimento de vingana ou qualquer outro motivo, no dever ser beneficiado pela lei. o que se depreende da deciso que segue, proferida em segundo grau:

Apelao Criminal. Conhecimento. Provimento. Deciso manifestamente contrria prova dos autos. Reconhecimento. manifestamente contrria prova dos autos o reconhecimento da legtima defesa da honra ao ru, que, com pleno conhecimento anterior da infidelidade de sua esposa, com tal situao, por vrios meses se conforma, e, posteriormente, j agora, por vingana, a persegue por cento e oitenta metros para finalmente, desferir-lhe tiros que causam a morte. Conhecer a prover unanimemente, para que o ru se submeta a novo julgamento perante o douto Tribunal do Jri. (TJDFT Apelao Criminal APR467980, Turma Criminal, Relat or: Antonio Honrio Pires, DJU 30.03.1982)

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Enfim, a reao lenta ou sbita do indivduo a uma provocao depender de fatores internos e externos. Porm, a intensidade de absoro de ambos que determinar a causa de diminuio de pena. Diante disso, se um indivduo propenso a emoes equilibradas der vazo a essa exploso de emotividade, pode perfeitamente perder a razo. Isso permite afirmar que os indivduos muito emotivos, sob a ao de dio ou cime, podem chegar mais facilmente ao delito passional, pois so mais vulnerveis que os demais em estado de violenta emoo nessas circunstncias. Temperamento hiper-emotivo ou paixes pronunciadas, sob um fator determinante, esto presentes na ndole do indivduo. Do contrrio, teria um temperamento aptico, consistente no estado insensvel dor e a qualquer sofrimento.81 Com efeito, a paixo carrega consigo uma certa emoo; j a emoo no est necessariamente acompanhada da paixo. difcil observar uma paixo que no seja um campo frtil para o nascimento de emoes. Mas o contrrio possvel, pois, ainda que o temperamento hiper-emotivo no o demonstre, em tese, h possibilidade de existncia da paixo.

3. PERSONALIDADE, TEMPERAMENTO E CARTER

Definir a personalidade descrever um indivduo como ele , quais as suas caractersticas bsicas, sua histria, suas tendncias fundamentais, sua composio familiar, enfim, o seu modo de ser. Logo, o atributo essencial do ser humano envolve todo esse complexo de predicamentos que forma a personalidade. Essa constituio rene o ser humano como um todo - corpo e alma formando uma composio que servir de base estrutura interna do indivduo. Corpo e alma agem, a ao de cada um reflete no outro e provoca uma reao conjunta. Os dois esto estritamente vinculados.82

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Doutrina filosfica estica contrria s paixes como elementos constitutivos da sade mental do ser humano, por no ser possvel suport-la ou domin-la, devendo ser extirpada como um fator patolgico que . Assim, o indivduo ter que conviver com a dor e o infortnio com impassibilidade, maneira petrificante de viver. LEBRUN, Gerard. O conceito de paixo. In: Os sentidos da paixo. So Paulo: Companhia das Letras, 1987, pp. 25 a 29. OLIVEIRA, Edmundo. Vitimologia e direito penal: o crime precipitado pela vtima. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 51.

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Assim, j nos primeiros meses de vida, manifesta o indivduo sua tendncia que dever acompanh-lo por toda a vida, variando no sua natureza, mas seu modo de pensar. Suas convices, idias e crenas no devem ficar imutveis durante toda a vida, sendo permanente apenas seu modo de ser. Defendem alguns estudiosos ser a natureza do homem nica, individual, inata e indeclinvel. J outros entendem que a personalidade teoricamente suscetvel a transformaes radicais, em virtude das influncias sofridas. Mas, na prtica, no existe comprovao. Sendo atemporal (no

modifica a natureza do ser no decorrer da existncia), a personalidade se aperfeioar em sua essncia ante o seu desenvolvimento, atravs das mudanas do mundo externo, predominando sobre a sua histria. A personalidade analisa o mundo externo, de acordo com a sua estrutura, cujos determinantes definem o temperamento e o carter do indivduo. Como o contedo do indivduo praticamente infinito, assim como os limites de sua existncia, posturas interpretacionistas perdem-se em descries

infindveis e inconsistentes ao considerarem que a personalidade abordada em seu contedo possibilitaria um melhor conhecimento do ser, respondendo a indagao: de quem ele ? Porm, a resposta diante da anlise do observador poderia resulta r em parcialidade. Respondendo-se a pergunta como o indivduo , estar-se-ia definindo a construo do seu mundo interno. De qualquer forma, para alguns tericos os conceitos de personalidade, embora teis como prognsticos, no so em si mesmos reais. Para um melhor esclarecimento do termo personalidade, apresentar-se- sua definio nos seguintes campos: Em psicologia, a personalidade aborda a estrutura interna do indivduo, cujos fatores fsicos e psquicos determinam seu comportamento. Na filosofia, a personalidade formada pela constituio do corpo (matria) e da alma (psique); a unio de ambos resulta em sua base, responsvel por todas as aes e desejos humanos. O direito penal atribui personalidade o elemento mais importante dos critrios aferidores do grau de reprovabilidade de sua conduta, no que diz respeito a sua ndole e maneira de pensar e de agir. Por fim, para sociologia a personalidade uma organizao permanente de predisposio do indivduo, de seus traos caractersticos, motivaes, valores e modos de ajustamento ao ambiente, sendo seu comportamento distinto dos demais.

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Diante de um evento criminoso, torna-se relevante o estudo desse comportamento. Para tanto, preciso fazer-se a anlise da personalidade. Esta que ir possibilitar o entendimento dos fatores determinantes do crime, tais como a natureza biopsicolgica dos sujeitos do crime, o senso crtico diante dos fatos e principalmente se houve predominncia dos fatores emocionais e afetivos. No obstante a carga gentica que pesa sobre os padres de conduta do indivduo, ou seja, os traos de sua personalidade, o estudo atual da psiquiatria moderna 83 indaga: Se a personalidade responsvel pelo crime, quem responsvel pela personalidade? Segue, portanto, a seguinte anlise: um indivduo pode se envolver num contexto, caracterizado por um conjunto de processos cognitivos pessoais, afetivos e vivenciais. Esses valores

certamente o conduziro a um modo peculiar de agir, interpretando seu entendimento em consonncia com o valor que atribudo a esse ato criminoso. Assim, para a compreenso dos processos mais complexos da prpria personalidade do indivduo, ou seja, se tendencioso para o crime ou no, importante fazer-se o estudo do conjunto formado por personalidade e comportamento. A dinmica da personalidade refere-se aos mecanismos pelos quais ela se expressa, enfocando as motivaes que orientam o comportamento. Por isso, que personalidade e ato esto intimamente ligados, no sentido de que a produo da ao se origina daquela. Alm disso, a personalidade determina as devidas condies de agir do indivduo, enquanto o ato vem a ser o processo de materializao dessa personalidade. O liame entre a personalidade e o ato conduz a um processo de interpretao de valores dessa realidade circunstancial. A partir da, o desenvolvimento pessoal, seja positivo ou negativo, ir determinar seu comportamento. Tanto mais porque, ao se estabelecerem os padres de ao, a priori, o que deve ser considerado, nesse contexto, nada mais do que a viso pessoal que se tem dos fatos em integrao com os estmulos do meio. Destarte, a maneira pela qual as pessoas solucionam seus conflitos afetivos, ou seja, suas experincias individuais que afetam seu equilbrio psicolgico cotidiano, sempre tem relao com a tendncia preestabelecida pela natureza individual de cada um, isto , seus traos tpicos.
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www.psiqweb.med.br/forense/crime. Personalidade criminosa. 03.06.02. 1/8, p. 6 e 7.

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O estudo da personalidade do indivduo dever fornecer elementos para a caracterizao do estado de violenta emoo. Todavia, podem existir casos de h omicdio sem que antes tenha havido tenso entre o casal, o que ocorre na grande maioria dos crimes passionais. Se h combinao patolgica ou no, esta uma tarefa a ser discutida aps uma composio abrangente da personalidade do indivduo, sob os seus aspectos referentes a temperamento e carter. Segue-se da a germinao da idia assassina para que sejam desvendadas informaes sobre o momento desse surgimento, sabendo-se que nem mesmo o autor do delito ter condies de fornec-lo. J que a violenta emoo diz respeito afetividade, de incio, necessrio recorrer-se aos conhecimentos da psicopatologia, por ser ela o ramo da cincia mdica que estuda o assunto. Assim, a fiel interpretao do que seria a violenta emoo requer, aps a descrio do delito, o exame do elemento psicolgico como um verdadeiro objeto da cincia. ele que possibilitar esclarecimentos, definindo se efetivamente houve ou no o estado de violenta emoo. Tal exame requer ainda um terceiro fator, este de cunho valorativo, que consistir na anlise do ato provocativo como elemento circunstancial e causador desse estado emocional e, conseqentemente, do delito. Se houve emoo no momento do crime, isto no suficiente, pois alteraes primrias da capacidade de entendimento ou da vontade no correspondem ao estado de violenta emoo. Tem que haver um convencimento fundamentado nas caractersticas desse estado que, em tese, bastante irascvel frente s alteraes tidas como normais e aceitveis. A afetividade, por estar relacionada parte sensvel da conscincia, predominantemente psicolgica. Isso nos permite afirmar que constitui a essncia do querer e do fazer, pois envolve experincia, determinao e impulso comportamental do indivduo. atravs da conscincia que o afeto indica a capacidade valorativa das experincias agradveis ou desagradveis vividas. O temperamento significa medida peculiar, intensa e individual dos efeitos psquicos e da estrutura dominante de humor e motivao, ou seja, a reao ante os estmulos externos. O temperamento o aspecto da personalidade ligado s reaes emocionais, aos estados de humor e s caractersticas da atividade da pessoa, formando o conjunto de traos psicofisiolgicos do indivduo que lhe determinam as reaes emocionais. o modo tendencial de assimilao dos estmulos e de mudana do estado interno a partir deles.

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Quando os estmulos forem significativos, estabelecero a mudana no estado geral da conscincia; quanto maior sua importncia, maior a mudana. Ao contrrio , no sendo relevantes, os estmulos passaro despercebidos. Em tempos passados, afirmava -se que o temperamento era invarivel, isto , cada um j nascia com seu temperamento, que ele acompanharia o indivduo. O posicionamento atual no s contraria esse entendimento como assume posio oposta, ao afirmar que o temperamento varia continuamente, com o tipo de vida, idade, hbitos, clima etc. No entanto, essas mudanas no devem ser ilimitadas. certo que o indivduo no neutro. Sua instabilidade se deve ao desenvolvimento da personalidade, podendo, portanto, apresentar diferentes significados, segundo os casos particulares ou as circunstncias. A palavra temperamento, por si s, justifica as devidas transformaes, consistentes no ato de temperar o interior do indivduo, ou seja, de determinar a qualidade de seu estado. De acordo com Bertrand Russel, sempre que um estmulo produz uma reao, temos de considerar a reao como efeito do estmulo, ou como causa de efeitos posteriores.84 Considerando-se que os estmulos emotivos impulsionaram o indivduo a reagir, por sua vez, a afetividade que se altera e modifica o estado interno do indivduo. Consiste a afetividade na atividade dos afetos, que so os estados passivos do eu. Segundo Allport85, a unidade bsica da personalidade o trao, cuja enumerao fornece a descrio da personalidade. Cada temperamento possui traos que representam a tendncia de cada um, uns mais preponderantes, outros sem grande relevncia. Mas a prevalncia de uma dada caracterstica temperamental que ir definir o respectivo temperamento. A tradicional teoria dos temperamentos, originada da unio entre a filosofia natural e a patologia mdica, que vigorou nos sculos XVI e XVII, a partir da doutrina filosfica de Empdocle s, Pitgoras e do mdico Hipcrates, servia inclusive de base para o conhecimento da personalidade humana. Fundamentava -se numa classificao

quaternria do cosmos que estabelecia quatro tipos de temperamentos. Segundo a predominncia de um dos quatro comp onentes lquidos (humores), seria determinado o temperamento do indivduo: o colrico (blis amarela), o fleumtico (fleuma), o sangneo (sangue) e o melanclico (melancolia). Assim, os humores eram responsveis pela sade ou doena do indivduo.
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RUSSELL, Bertrand. Fundamentos de filosofia. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1977, p. 230. In CLONINGER, Susan C. Teorias da personalidade. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 225.

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Os

mdicos consideravam saudvel a compleio sangnea. J a

melanclica era tida como representante da doena, por vir acompanhada de distrbios, como o medo, a depresso, o delrio etc. O mdico romano Galeno, aproximadamente 100 anos a.C., afirmava que os qua tro humores contribuam para a determinao das qualidades mentais e morais das pessoas. Sua teoria abriu caminho, no decorrer da Idade Mdia, para que fosse transformada em teoria psicolgica dos caracteres e dos tipos de personalidades. O mdico holands Levinio Lemnio (1563) enfatizava que o indivduo vivencia as paixes em diferentes intensidades, variao que dependia dos temperamentos. Atualmente, os estudos de endocrinologia defendem que certas

caractersticas do temperamento se devem a processos fisiolgicos provenientes das glndulas de secreo interna, bem como ao endcrina de determinados hormnios. Portanto, tem o temperamento uma porcentagem gentica bastante aprecivel no indivduo, tanto mais porque a teoria das emoes transformou-se radicalmente com a descoberta das funes desempenhadas por essas glndulas86. A partir de ento, ante a importncia das funes orgnicas no temperamento humano, seu estudo hoje recebe uma nova designao: psicologia constitucional. Carter significa tipo, cunho, marca. Sua terminologia em portugus apresenta sentido ambivalente. Um, de cunho psicolgico, significa a estrutura tpica do indivduo, sua maneira estereotipada de agir e reagir. o conjunto de qualidades do indivduo que lhe determina a conduta, isto , a maneira individual de ser de cada um. O outro sentido tico e diz respeito atitude moral do indivduo, donde se pode concluir, como defendiam os antigos filsofos, se uma pessoa tem carter ou no. Em princpio, o indivduo nasce e morre com o mesmo carter, de mesma forma que no h variao de estrutura durante a sua existncia, exceto para enfraquec-lo ou fortific-lo. Assim, o indivduo ser conduzido com base na prevalncia de valores que cultiva. Constri-se o carter a partir do temperamento, e juntamente com ele e as suas aptides, configura-se a personalidade do indivduo. O carter, visto como o conceito que se tem da pessoa ante a sua conduta, est intimamente ligado aos seus atos (sobretudo criminosos), os quais so oriundos da sua propenso natural. Assim, sob uma moderna tendncia ontolgica e antropolgica, firmou-se o conceito de delito, com referncia infrao penal. Esse
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RUSSEL, Bertrand. Op. cit., p. 227.

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conceito passou a envolver no apenas o aspecto normativo, mas o tico-social, pois, em oposicin crtica a la direccin teleolgica, dirige la atencin al aspecto personal y ticosocial del injusto: El delito es injusto no solo como lesin de bienes o intereses jurdicos, sino tambin, y em primer lugar, como lesin del deber y expresin del carcter (Gesinnungsausdruck)87. Com efeito, as normas penais tm considerao primordial no evento criminoso, mas, nem por isso, se afastam da finalidade do estudo, qual seja a motivao determinante e circunstancial dos atos delitivos, pertinentes, ademais, e strutura tpica do criminoso. Os atributos pessoais do indivduo esto diretamente relacionados idia criminosa, principalmente no que se refere sua personalidade como um todo.

4. O CIME COMO TRANSTORNO DA PERSONALIDADE

A palavra cime vem do grego zelos , atravs do latim zelumen. Originalmente, significava cuidado. Hoje, sua definio reflete um sentimento negativo de desprazer, o qual se expressa em forma de medo da perda do companheiro ou como uma aflio por uma real ou hipottica experincia que o companheiro possa ter tido com outra pessoa. O cime envolve raiva, medo e tristeza, podendo at obnubilar a razo, a lgica e a deduo, dependendo da proporo atingida. As formas de manifestao afetiva ou sentimental se exprimem por meio da emoo ou paixo. Ambas diferem em sua intensidade, tendo em vista que a emoo consiste num sintoma passageiro e momentneo, enquanto a paixo exterioriza-se num estado prolongado de sintoma permanente. Por ser mais profunda, a paixo se estabelece no mago da personalidade do indivduo, causando uma reao contnua e no raro obsessiva. A personalidade pode ser definida como as causas subjacentes do comportamento e da experincia individual que existem dentro da pessoa.88 Logo, difcil isolar o sentimento passional (cime) de seus prprios traos tpicos, pois o modo como pensamos um determinante das nossas

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GALLAS, Wilhelm. La teoria del delito en su momento atual. Barcelona: Bosch, 1959, p. 10. CLONINGER, Susan C.. Teorias da personalidade . So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 3.

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escolhas. Nosso objetivo tem o sentido de motivao, que fornece fora e orientao ao comportamento. Roque de Brito Alves entende ser o cime um estado passional, embora possa manifestar-se ou exteriorizar-se sobretudo na ao criminosa sob forma de inesperada reao com alta exaltao emocional como um estado de violenta perturbao psquica.89 Por outro lado, David Buss, professor de psicologia da Universidade do Texas, considera o cime como um estado emotivo temporrio e episdico, cujo sentimento no perdura permanentemente, pois ningum pode permanecer num estado de cime constantemente.90 Para Roberto Mangabeira Unger, o cime pode ser visto como o amor degradado e desesperado ou como o dio vacilante e confuso. Mais que qualquer outra paixo, ela intermediria entre os extremos do dio e do amor.91 O cime tanto pode ser circunstancial como temperamental, sendo que este consiste numa reao dinmica to-s dos impulsos do temperamento do indivduo. O cime em relao a um determinado fato passageiro, desde que pertinente e fundado, justifica-se como sentimento ocasional e, portanto, normal. o caso, por exemplo, do cnjuge que ama e descobre a infidelidade do outro, tendo sua vida alterada pela nova paixo, embora possa haver, naquele momento, uma sbita reao proporcional contrariedade repentina e violenta por ela provocada. No tendo por fundamento a personalidade, o fato dever ser superado e conseqentemente o cime estar sob controle. Do contrrio, a tranqilidade habitual do indivduo poder se transformar em desassossego, gerando uma sucesso de amargos sentimentos. Bien es cierto que personas que nunca han celado, lo vuelvo a repetir, y que, por el contrario, jams dudaron de la fidelidad de su amado o amada, um descubrimiento imprevisto le pone ante sus ojos lo que nunca hubieran imaginado; nacen entonces los celos, pero como falta la base de sustentacin se deshacem em uma borrasca sin grandes consecuencias y todo queda, afortunadamente, perdonado y olvidado.92

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ALVES, Roque de Brito. Cime e crime, crime e loucura. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 28. BUSS, David M.. A paixo perigosa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2000.p. 42. UNGER, Roberto Mangabeira. Paixo um ensaio sobre a personalidade. 2 ed. So Paulo: Boitempo Editorial, 1998, Parte III, p. 194. MOUCHET , Enrique. Tratado de las pasiones. Buenos Aires: Editorial Nova, 1953. p. 143.

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De outro modo, existe o cime por temperamento, o qual no tem motivo ou razo aparentemente verdadeira. Ou, pelo menos, o problema no reside necessariamente no fato determinante, a exemplo da ameaa de infidelidade. Esse tipo de cime envolve elementos como insegurana, imaturidade afetiva e instabilidade emocional, podendo, em certos casos, se confundir com o delrio de cime. O portador do cime orgnico pode ser definido como uma pessoa dominadora, possessiva e com tendncia exclusividade em relao pessoa amada. Mas essa predisposio ao cime, em tese, no caracteriza morbidez ou anormalidade psquica. Como se sabe, a conduta injustificvel e afastada da realidade circunstancial no corresponde potencialidade para atitudes violentas ou patolgicas. Por outro lado, pode acontecer que uma pessoa ciumenta, pela sua prpria constituio psicolgica, tenha uma reao transitria e especfica, motivada por u m determinado fato real ou com indcios de procedncia, levando-o a matar a pessoa amada. Nesse caso, apesar de ter elementos que vislumbram o cime orgnico, sua reao de cime, oportunamente, assumiu carter ocasional. O cime inerente organizao psquica do indivduo, pertinente sua personalidade, a que nos reportamos, em regra, no encontra razo que justifique a idia de perfdia da pessoa amada, sendo, portanto, produto da sua imaginao. Todavia, acompanhado de uma reao excessiva e irracional, afasta-se de um trao da personalidade e assume sintoma de transtorno da personalidade, cuja natureza avoca a feio patologia desse sentimento. O cime um sentimento comum experimentado por qualquer pessoa normal, inclusive por aquelas consideradas um exemplo. Todavia, dependendo da personalidade e manifestando-se em excesso, sua dimenso ultrapassa o limite considerado normal e aceitvel, podendo atingir o estado mrbido. Considera-se mrbido o cime excessivo, em sua forma delirante.93 Um determinado pensamento, movido pelo cime, pode perfeitamente evoluir para a obsesso, tornando-se idia fixa e conseqentemente desvio de personalidade. O mecanismo psquico, num momento de medo desproporcional de perder a pessoa amada para outrem, e desconfiana excessiva, gera perturbaes emocionais violentas desencadeando, at mesmo, um processo de irracionalidade, sobretudo se esse sentimento for sustentado contnua e indeterminadamente.
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ALVES, Roque de Brito. Cime e crime, crime e loucura. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 51.

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O cime sentido sobre um determinado fato real e efmero, com o intento de zelo, considerado normal; j o cime baseado em hipottica desconfiana, recorrente e desviado do propsito de harmonia e preservao do relacionamento, classifica-se como patolgico. O portador de cime patolgico vive emoes alternadas e, por vezes, simultneas como a ansiedade (perturbao causada pela incerteza), tristeza (aspecto revelador de mgoa ou aflio), medo (inquietao ante a noo de um perigo imaginrio), raiva (decorrente de frustrao e suposto desprezo), alm de insegurana, humilhao, culpa, aumento de desejo sexual e desejo de vingana. Shakespeare descreveu o cime mrbido em sua obra Otelo. Tomado pelo dio sobrevindo do cime que o abateu, o personagem estrangula sua mulher Desdmona e depois crava um punhal no prprio peito. Eis o cime psictico oportunamente classificado de sndrome de Otelo. Nele, a pessoa tem a falsa certeza de que est sendo trada, ainda que no haja indcios. Por vezes, chega a ter delrios e, em nveis extremos, esse estado mrbido acaba em homicdio e/ou suicdio. O portador do transtorno obsessivo -compulsivo no desiste de procurar a doentia prova de sua desconfiana: a perfdia de sua amada. uma desconfiana permanente, consolidada pela convico de que, mais cedo ou mais tarde, ir confirmar aquilo que j antevia em suas crises de delrio. H, contudo, o portador do cime fbico, consistente no horror instintivo infidelidade. Nesse caso, o medo irreprimvel leva -o a prevenir-se em todos os sentidos, para que no venha a ocorrer aquilo que tem como certo: a traio conjugal. Para o portador do transtorno mrbido do cime, um fato corriqueiro ou um motivo ftil pode transformar-se na causa determinante do crime passional, a exemplo de um homem que esfaqueou e matou friamente sua companheira fiel num momento de fria e exaltao mxima de dio pela vtima. Agiu movido pelo cime, apenas porque a vtima havia comprado um creme de beleza para os seios, querendo apresentar-se mais bonita para ele. Num caso como esse, excepcional, o fator determinante foi o cime patolgico em seu estado delirante. Assim, o fator preponderante se desenvolveu unilateralmente a partir do dio nutrido contra a vtima. Nesse instante, predominou a fria, o mpeto de violncia que o impeliu a pr fim vida da pessoa que nada de condenvel havia feito. O furor dominou-o sem deixar margem para qualquer sentimento positivo ou at mesmo de piedade pela vtima. No se pode dizer que esse indivduo matou por amor ou qualquer sentimento derivado dessa sublime disposio afetiva. Tanto mais

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que esse rompante criminoso no precisou de um motivo real, para quem j sofre desse distrbio. Nesses casos, qualquer atitude da vtima passa a ser a gota dgua para provocar um ato de tamanha insanidade. De acordo com a avaliao do psiquiatra Ballone 94, entre pacientes internados, em apenas 1,1% deles, foram encontrados os delrios de cime. Esclarece que o cime patolgico pode coexistir com outro diagnstico psiquitrico de patologia (como o caso de psicose orgnica em 7%, distrbios paranides em 6,7%, psicoses alcolicas em 5,6% e esquizofrenias em 2,5%) e ser dissimulado pelos pacientes. Acrescenta que a maior parte dos portadores do cime patolgico no est dentro dos hospitais ou ambulatrios. Em verdade, esses portadores vivem na sociedade e tendem a hostilizar suas vtimas, at que decidem tirar-lhes as vidas. Com esse ato, pensam estar resolvendo o problema, quando o problema reside dentro deles mesmos, independentemente de qual vtima seja. Segundo David Buss95, o cime uma espcie de sabedoria emocional que herdamos dos nossos ancestrais, tendo em vista que suas conseqncias podem ser bastante teis ao relacionamento ou destrutivas, quando patolgico. O cime no menos perigoso que a fria ou o desequilbrio psicolgico, posto que desempenha perigoso papel de influenciar sobremaneira o indivduo, chegando, em certos casos, a dominar sua psique. Transporta-lhe idias delirantes e no raro homicidas, notadamente se for potencializado por algum transtorno psico-emocional e temperamental, como alcoolismo, enfermidade mental, depresso etc. Quando o cime sobrepuja o plano anmico, o sintoma torna -se ameaador. Ausente a vontade, o comportamento do indivduo passa a ser ditado invariavelmente pela precipitao, exaltao de nimo e mpeto de violncia, podendo lev-lo at a matar. O cime vai desde a tranqila devoo erupo violenta. Contudo, pode evoluir negativamente, como qualquer outra paixo, embora sua representao possa ser sombria e sinistra diante das demais. O citado autor descreve o cime como uma paixo perigosa, tanto mais que ela compreende emoes bsicas como raiva, medo e tristeza. Esse sintoma levou a comunidade cientfica a acreditar, outrora, que o cime no se tratava de uma emoo primordial, mas de uma juno desses trs sentimentos.

94 95

BALLONE, Geraldo Jos. Cime normal e patolgico. In. PsiqWeb Psiquiatria Geral. Internet, 2001, p. 3. BUSS, David M.,. op. cit. pp. 13 e 14.

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5. O NARCISISMO COMO TRANSTORNO DA PERSONALIDADE

A designao narcisismo vem de Narciso, figura mitolgica grega, clebre por sua beleza. A tradio explica que, tendo este visto sua imagem refletida numa fonte, caiu em xtase, apaixonou-se por si prprio e, desesperado por no poder possuir-se a si mesmo, enlanguesceu, perdeu as foras e morreu. O termo foi empregado inicialmente por Paul Ncke em 1899, para designar o indivduo que logra completa satisfao sexual com o seu prprio corpo, consistente num estado de perverso. Mais tarde, em 1914, Freud fez meno ao vocbulo no ttulo da obra Introduccin al Narcisismo. O conceito foi progressivamente se aperfeiando pelo decurso do tempo, estimando-se no apenas se tratar de perverso, mas de pulses sexuais em busca da satisfao do corpo por meio do auto-erotismo. Deste modo, ao serem estudados os traos narcisistas, foi se atribuindo carter anormal, hoje visto pela cincia como transtorno da personalidade narcisista. Este consiste no comportamento da pessoa que tem propenso ao narcisismo, que nutre amor excessivo a si mesma, sua prpria imagem. Tem sua auto-estima exaltada, refletida como um espelho, ante o valor idealizado de si prpria. H, contudo, quem defenda o aspecto benigno do narcisismo. Segundo esse entendimento, sua existncia torna-se necessria para o crescimento do ser humano. O narcisismo a autofilia, ou seja, o estado em que a libido dirigida ao prprio ego, acompanhado da auto-admirao e autocontemplao. Assim, tendo em vista a ausncia da autocrtica em sua personalidade, em conseqncia da autoconfiana exagerada, o narcisista levado ao desejo de prestgio e admirao. Por isso, ao se relacionar intimamente com algum, no consegue enxergar as qualidades da pessoa, reconhecendo nela apenas a potencialidade de glorific-lo diante da sua superioridade. Por conseguinte, sua companheira seria to-somente sua continuao, devendo am-lo incondicionalmente, para que se sinta seguro de si prprio. Diante disso, o narcisista no admite ser trado. Caso isso venha a acontecer, a companheira ser responsabilizada por qualquer fracasso ou tragdia que se abater sobre suas vidas, isto , contra a vida do narcisista que no enxerga o outro como um ser individual. natural que o narcisista no aceite que sua esposa deixe de am -lo, que o considere uma pessoa comum e sem nfase. Diante de seu soberbo egosmo, vai se julgar

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trado, sentindo-se no direito de vingar sua honra ultrajada. Pensa ser to superior companheira que no aceita ser igualado a algum que est abaixo de si em qualidade, condio, importncia, mrito ou valor. Ningum pode pass-lo para trs, ainda que no seja o caso de infidelidade, mas de percepo deformada dos fatos. Portanto, a personalidade narcisista pode levar o indivduo a praticar crime passional, sobretudo se a vtima no mais sentir interesse por ele, o que potencializa sua enfermidade diante do sentimento de desprezo experimentado. Nutre o narcisista um sentimento de grandiosidade a respeito de si prprio, desprezando os sentimentos dos demais, por se considerar especial e, portanto, merecedor de apoio incondicional e constante. A pessoa que convive com o narcisista no pode se sentir no direito de desinteressar-se por ele, ou mesmo tratar outra pessoa com o mesmo esmero com que se dedica a ele. Nesses casos, movido que pelo egosmo, poder perder o controle, no obstante a frieza emocional que evidencia, chegando a matar sua companheira, caso se sinta desprestigiado sexualmente. Com efeito, a vulnerabilidade de sua auto-estima o torna sensvel a mgoas e desgostos, podendo lev -lo a sentir-se humilhado ou rebaixado, reagindo com arrogncia ou ira. No raro, tem sbito ataque violento e homicida, embora possa mergulhar em profunda depresso, dependendo das circunstncias. Todavia, no se descarta a possibilidade de reagir o narcisista com pseudo-humildade, como se reconhecesse em si uma fraqueza que poder mascarar suas reais intenes. O comportamento narcisista esboa-se na infncia, mas na fase adulta que se estabelece. Inicialmente, a aparncia de normalidade psquica, mas, com o passar do tempo, aflora com sua independncia, coincidindo com a poca de namoro e casamento. Enfim, compromisso.

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CONCLUSO No tem sustentao nem razo de existir a tese da legtima defesa da honra, motivo pelo qual tornou-se obsoleta antes mesmo de ser legitimada por meios legais. Em sua histria, a tese no foi consagrada como algo que viesse para ficar. No chegaram os legisladores a criar nimo a respeito de seus requisitos, elementos e finalidade. Tornou-se bastante controvertida, mas nunca foi fundamentada. Recebeu crticas, contrariou alguns princpios, a exemplo da prioridade na defesa de certos bens, mas ainda assim tornou-se popular, com a mesma rapidez com que caiu em desprestgio. Seu perodo de vida assumiu carter de transitoriedade, nada que a cincia jurdica justificasse, demonstrando ser eminentemente emprica. De que forma se deu seu apoio jurdico, j que no decorreu de nenhum princpio institudo em lei? No foi fortalecida porque j nasceu ultrapassada pelas transformaes que vinham ocorrendo na sociedade, em todo o mundo. Esgotou-se o tempo em que a honra assumira aquele aspecto intangvel, em que a honra de um devia corresponder honra do outro, na medida em que esses valores j haviam sido superados. Campbell afirma brilhantemente: Torna-se bem claro que os valores da

honra, particularsticos, egocntricos e ligados a um ideal de fora disciplinada e no a um ideal tico de bem, contradizem de muitas maneiras os princpios da fraternidade crist. 96 Homens e mulheres nascem livres e iguais em direitos. Portanto, o cdigo ideal de valores entre homem e mulher pressupe igualdade de valores tambm ideal. Hoje, especialmente, o cdigo moral atravs do qual a sociedade procura reger-se o mesmo, a famlia j no tem um chefe, mas dois. A convivncia evoluiu, os valores realmente mudaram e o direito dinamizou-se. Em conseqncia de tudo isso, a tese da legtima defesa da honra no prosperou, evocando, nesse contexto, um julgamento justo e equnime.

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In: PERISTIANY, J. G.. Honra e vergonha. p. 122.

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Se o direito prev determinada conduta e sua conseqncia penal, deve a defesa alegar o direito respaldado nessa previso legal, sem subterfgios, devendo a reprimenda ser apropriada. A luta de Roberto Lyra e tantos outros juristas ilustres, ao demonstrarem a necessidade de que a lei fosse modificada para que os julgamentos dos crimes passionais fossem justos e consistentes, no poderia ser em vo. A tese da violenta emoo, por injusta provocao da vtima, no veio apenas para condenar; veio para que a devida punio enfim se estabelecesse sem excessos, para menos ou para mais. A tese da violenta emoo, ao contrrio da tese da legtima defesa da honra, continua atual desde a sua implantao no Cdigo Penal brasileiro, na dcada de 40. Ela possibilitou o abrandamento da pena na medida da culpabilidade do criminoso passional, extinguindo-se a impunidade respaldada na tese da legtima defesa da honra. A luta de Roberto Lyra em implantar a tese da violenta emoo, a exemplo do Cdigo Penal italiano, foi providencial. Entretanto, por esperteza dos advogados de defesa e aval da sociedade, esta tese no passou de teoria, uma vez que apenas no final do sculo XX que efetivamente veio a ser aplicada, em substituio tese da legtima defesa da honra. Jimenez de Asu j afirma categoricamente que,

... no es posible aceptar que constituya um ataque al honor del marido la conducta de la mujer y Del que yace com ella. El honor est en nosotros y no en los actos ajenos. Ser ella quien se deshonre, pero a nosotros no nos deshonrar. (...) Se exime al cnyuge homicida, en tales casos, por justo dolor, por trastorno mental transitorio, pero jams por legtima defensa de la honra.. 97

De maneira que se existe a tese da violenta emoo, no h como se defender a tese da legtima defesa da honra, a qual, alm de injurdica, envergonha toda uma nao. A tese da legtima defesa da honra foi uma evasiva que, desde o incio, apresentou fragilidade. Tratava-se de uma tese movida pelo preconceito reinante na poca, mas que podia ser utilizada por qualquer um, por ser a honra um atributo inquestionvel. No entanto, a incontestabilidade da honra pertence individualidade e no coletividade. Por outro lado, se, por vezes, a conduta de uma pessoa como espelho de sua dignidade admite discusso, o que dizer da conduta de outrem como espelho de sua honra, ou seja, o
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ASU, Luis Jimenez de. La ley y el delito. Caracas: Editorial Andrs Bello, 1945, p. 367.

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comportamento de um poder refletir noutra pessoa? a que reside o verdadeiro equvoco, deliberadamente, defendido como dogma pelos causdicos. No entanto, ningum pode ser responsvel pelos atos dos outros, pois um no pode assumir a desonra do outro. A conduta um espelho no qual todos exibem a sua imagem (Goethe). O criminoso passional toma para si a honra da mulher e devolve-lhe a culpa pelos atos por ele praticados. um paradoxo, pois a justia prega que a cada um seja dado aquilo que seu, in casu , a desonra mulher e a responsabilidade criminal ao homem uxoricida. De acordo com Ferri, os famosos uxoricidas por surpresa ou suspeita de adultrio usurpam o ttulo de passionais.

extranho que, emquanto se faz, na Italia, por exemplo, uma to gloriosa campanha para tirar ao Estado o direito de matar no patibulo, remanesa essa sobrevivencia do barbarismo para o individuo, no direito de matar a mulher que diz amada por si ou por outrem. No podemos admitir essa contradio. O adulterio pde ser, e , uma desventura, mas, si no pde ter algum remedio ou correctivo na lei penal, deve encontral-o naquella instituio do direito civil que d ao espirito humano a dignidade da propria existencia, mesmo na infelicidade o divorcio. (...) O direito de matar sempre inadmissivel mesmo no caso, dito passional, da honra98

O emrito Roberto Lyra, pioneiro na luta contra os criminosos passionais, defendia com afinco a inexistncia da tese da legtima defesa da honra, justamente por consider-la contrria ao direito:

Legtima defesa da honra? Como integrar os requisitos da justificativa? Onde a atualidade da agresso, a impossibilidade de prevenir ou obtar a ao, ou de invocar e receber socorro da autoridade pblica? (Cdigo revogado). O adultrio crime contra a famlia e no contra a honra. Hoje, a mulher tem honra prpria, como o homem. Ela responsvel pelos seus atos. O Jri deve combater, e no consagrar, os preconceitos retrgrados e funestos que obrigam o homem digno, e somente este, ao sacrifcio da liberdade pela honra de alcova, pela honra sexual, como se esta regulasse, anti-socialmente, a dignidade, a paz, a segurana.99

98 99

FERRI, Enrico. O delicto passional na civilizao contemporanea. So Paulo: Saraiva & Comp., 1934, pp. 69 e 71. LYRA, Roberto. Como julgar, como acusar, como defender. Editora Lder, 2003, p. 125.

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A tese da legtima defesa da honra popularizou-se graas sociedade machista e brecha da lei. No entanto, os reais motivos apresentados como responsveis pelo desencadeamento do crime passional despertam grande interesse, j que essa tese no reflete verossimilhana. Cabe, portanto, a apresentao de uma tese apropriada, verdadeira, pela qual se justifiquem certos atos e se fundamentem certos direitos. O argumento da legtima defesa da honra no possibilita o esgotamento do real sentimento que levou o criminoso passional a praticar o delito; apenas serve de caminho para conduzi-lo absolvio. At porque o primeiro requisito de anlise, para um justo julgamento, est na experincia do indivduo de sentir , querer e fazer, o que somente se reconhece na tese da violenta emoo. Por conseguinte, por meio do estudo da idiossincrasia, ser possvel identificar as tendncias do indivduo, seus desequilbrios e sua conjuntura dentro dos fenmenos criminolgicos. Ignorar os verdadeiros sentimentos diante dos estmulos externos permite que se chegue intensidade desse sentimento. Mas, servir de ajustamento no momento da aplicao da penalidade: se beneficiado pela lei em c aso de atenuante ou homicdio privilegiado, conforme o caso. Como ficou demonstrado ao longo deste trabalho, a sociedade machista j viveu seu apogeu. No novo contexto da sociedade, a tese da legtima defesa da honra entrou em crise e desprestgio. No entanto, alguns advogados de defesa, nos tempos atuais, ainda tentam ressurgi-la, com o escopo de obter, a todo custo, uma sada honrosa para o seu cliente, tendo em vista que, em certos casos, o criminoso passional no se enquadra na tese da violenta emoo. Esses advogados devem ser contestados duramente, at que aleguem a verdade dos fatos, juntamente com suas implicaes. A insistncia de alguns advogados na tese da legtima defesa da honra, no caso de criminosos passionais, tem apenas o objetivo de obte r vantagem. A defesa dessa tese alm de causar repdio sociedade, vem motivando crticas das organizaes mundiais de combate criminalidade contra a mulher, a exemplo da Organizao das Naes Unidas:

ONU denuncia Brasil por crimes contra a honra - Relatrio sobre violncia contra a mulher mostra que leis no existem mais, mas prtica continua. GENEBRA - A Organizao das Naes Unidas (ONU) denuncia o Brasil por permitir que crimes de honra continuem existindo no Pas. Segundo um relatrio da ONU sobre violncias s mulheres, no apenas no mundo islmico que se comete esse tipo de crime, em que o marido mata a mulher que cometeu adultrio e acaba sendo absolvido na Justia por estar defendendo a sua

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honra. Segundo a ONU, depois de muita presso de grupos feministas, a prtica deixou de constar das leis do Pas. Apesar disso, as Naes Unidas garantem que tm indcios de que a lei continua sendo aplicada. Isso induz idia de que a mulher propriedade do marido e a honra um aspecto de autodefesa. (Radhika Coomaraswamy, Violncia contra a Mulher da ONU).

De fato, no Cdigo Penal brasileiro, paixo e emoo no excluem a responsabilidade criminal do acusado. Mesmo assim, Radhika, em seu relatrio, ressalta que a justia do pas adota decises "contraditrias" em muitos casos. Segundo ela, um desses casos o de Joo Lopes, que matou sua mulher aps descobrir que ela tinha um amante. A ONU ressalta que a deciso da justia foi no sentido de que o crime teria sido legtimo, baseado na defesa da honra. Outros pases como Argentina, Egito, Bangladesh, Ir, Jordnia, Lbano e Turquia, tambm adotam leis similares, na contramo com a tendncia do pensamento jurdico mundial. Diante dessa situao, a ONU pede que essa prtica seja revista nesses pases. 100 O Programa Nacional de Direitos Humanos - Garantia do Direito Igualdade, em seu art. 172, tambm condena a tese. Enfatiza que preciso adotar medidas com vistas a impedir a utilizao da tese da legtima defesa da honra como fator atenuante em casos de homicdio de mulheres, conforme entendimento j firmado pelo Supremo Tribunal Federal. Organizaes No-Governamentais, entidades, grupos organizados, esto se mobilizando atravs de movimentos, programas e palestras, para acabar com a discriminao contra a mulher e, conseqentemente, enterrar definitivamente a famigerada tese da legtima defesa da honra. preciso que ela no sirva de incentivo a possveis criminosos passionais e, enfim, seja reconhecida a igualdade de direitos entre o homem e a mulher. As sucessivas falhas existentes na tese da legtima defesa da honra demonstram a fragilidade de que se reveste, tendo em vista as transformaes por que passou a sociedade em relao aos seus valores e dinmica do direito no sentido de acompanh-las. Mas, enfim, foi revelado o desgnio da tese e nada de justo ou digno restou, graas incansvel luta das feministas, da imprensa como formadora de opinio e das pessoas que no aceitavam esse tipo de injustia, carecedora de qualquer fundamento moral ou jurdico. Fica a reflexo de um tempo em que o preconceito ditou as regras - o

100

CHADE, Jamil. Artigo publicado no jornal O Estado de So Paulo, 16.04.2002.

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homem contra a mulher. As mulheres podem at no respirar aliviadas por ainda serem vtimas desse tipo de delito. Todavia, tm a certeza de que a sociedade est desaprovando esse tipo de prtica, resultando, pois, na to esperada punio aos criminosos passionais. Essa uma luta que significa um grande passo em direo aos direitos da mulher, sobretudo o seu direito vida. Esta chegando o fim da impunidade e que sirva de exe mplo a quem ainda deva se submeter a julgamento por crime passional. Nesse contexto, demonstra-se ser completamente irracional a aplicao da tese de legtima defesa da honra em caso de crimes passionais, por infidelidade, desconfiana ou cime. Afinal, no existe um liame entre as circunstncias do crime e a mencionada tese. O que se constata uma distoro na interpretao doutrinal. Se a lei no prev essa tese porque certamente no dispe de elementos capazes de fundament -la e, portanto, est fora da seara penal. Se, porm, no houvesse uma reprimenda especfica que possibilitasse a devida punio para o caso, at seria aceitvel a injustificada tese, apenas pela necessidade de se suprir eventual lacuna da lei. Da anlise das jurisprudncias no decorrer das ltimas dcadas, incontestvel o sentimento de no aceitao da tese da legtima defesa da honra, no s nos Tribunais Superiores, mas tambm em vrios Tribunais de Justia dos estados. Duas so as premissas que fundamentam, em caso de adultrio, tais decises: a primeira que no h legtima defesa nesses casos; a segunda que a honra um atributo pessoal, prprio e intransfervel. Do mesmo modo, a doutrina nacional e estrangeira comunga deste entendimento, pois essa tese contraria no somente o direito, mas os valores que constituem a sociedade. Vejamos mais um julgado:

Apelao Criminal Jri Legtima defesa da honra Deciso manifestamente contrria s provas dos autos. No havendo prova da agresso, elementar primeira da legtima defesa, mas presente a motivao do crime e o desejo de vingana provocada pelo abandono do lar, h o descumprimento ftico das elementares do instituto. Da vtima ser contumaz em chamar o acusado de velho corno e admitir-se da a concepo de honra e u j nto a ela o direito de vida e morte do companheiro sobre a mulher, seria a prpria legitimao ao primitivismo, dando-lhe a trindade: sujeito processual, juiz e executor a um s tempo, na prtica do homicdio. A deciso do conselho de sentena comporta reforma quando desvinculada dos fatos apurados porque manifestamente contraria a prova dos autos. Apelao conhecida e provida para que outro julgamento seja realizado. A unanimidade. (TJGO Apelao Criminal n 19094-0/213, Primeira Cmara Criminal, Relator: Des. Byron Seabra Guimares DJ 20.05.1999).

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O que no admissvel a existncia de uma previso legal para determinado tipo de delito e, contrariando a sistemtica jurdica, se aplicar uma outra tese sem fundamento legal, ignorando, por completo, a soluo para a problemtica criminal. O julgamento de um criminoso passional no deve fulcrar-se fora da anlise jurdica pertinente, pois o crime passional abrange todo um contexto psicolgico capaz de possibilitar o justo julgamento, quantificando a medida de sua penalidade. Inegavelmente, a tese da legtima defesa da honra para o caso de crime passional no se enquadra na real caracterstica do delito, tendo em vista que anula o profundo conhecimento da causa e julga por mrito diverso do interesse da matria. Em tais casos, no h que se falar em justia. A tese da legtima defesa da honra reputa-se dissimulada (por ser tratar de um artifcio criado pelos prprios advogados), contraditria (por est o homem a defender uma honra que no se encontra maculada ou ameaada de s-lo), preconceituosa (por se tratar de uma ofensa mulher e a sua liberdade sexual), inoportuna (por no mais encontrar justificao no estgio atual da civilizao), intolervel (por gerar um padro recorrente de impunidade) e insubsistente (por no conservar nenhum fundamento plausvel ou razo de existir), sob o ponto de vista tico e jurdico. Na realidade, a tese aceitvel para a defesa do criminoso passional a da violenta emoo, levando-se em considerao as circunstncias do fato, a personalidade do criminoso e a participao da vtima com o seu comportamento. Significa dizer que, dentro da tcnica jurdica, a absolvio do criminoso passional, sob a alegao da legtima defesa da honra, juridicamente inconcebvel, sendo aceitvel apenas a tese da violenta emoo diante do quadro traado sobre o crime passional.

111

BIBLIOGRAFIA Livros: ARISTTELES. Retrica das paixes. So Paulo: Martins Fontes, 2000. ASU, Luis Jimnez. La ley y el delito. Caracas: Editorial Andrs Bello, 1945. ALVES, Roque de Brito. Criminologia. Rio de Janeiro: Forense, 1986. ______. Cime e crime. crime e loucura. Rio de Janeiro: Forense, 2001. ______. Cincia criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1995. BEAUVOIR, Simone. O segundo sexo. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980. BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1977. BORIS, Fausto. A revoluo de 1930 . So Paulo: Brasiliense, 1970. BUSS, David M.. A paixo perigosa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2000. BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral, tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 2003. CABO DEL ROSAL, Manuel, VIVES ANTN, Toms. Derecho penal parte general. Valencia: Tirant to Blanch, 1999. CAHALI, Yussef Said. Dano moral. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal. Parte Geral, Vol. I. Campinas: LZN Editora, 2002.

112

______. Programa do curso de direito criminal. Parte Geral, Vol. II. Campinas: LZN Editora, 2002. CARNELUTTI, Francesco. O delito. Peritas Editora: Campinas, 2002. CASTELO BRANCO, Vitorino Prata. Criminologia. So Paulo: Sugestes Literrias S/A, 1980. CLONINGER, Susan C.. Teorias da personalidade. So Paulo: Martins Fontes, 1999. CORREIA, Eduardo. Direito criminal. Coimbra: Livraria Almedina, 2000. COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1982. COSTA Jr., Paulo Jos da. Minha vida. So Paulo: Jurdica brasileira, 2000. DEL PRIORI, Mary. Bassanezi, Carla. Histria das mulheres no Brasil . So Paulo: Contexto, 2001. DESCARTES, Ren. Las passiones Del alma. Buenos Aires: Editorial Elevacin, 1944. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinqente e a sociedade crimingena. Coimbra: Editora Coimbra, 1997. DOURADO, Luz Angelo. Ensaio de psicologia criminal. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1969. DREIFUSS, Ren Armand. 1964: A conquista do estado. Petrpolis: Vozes, 1987. EISNSTADT, S. N. Modernizao protesto e mudana Modernizao das sociedades tradicionais. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1966. ELUF, Luiza Nagib. A paixo no banco dos rus. So Paulo: Saraiva, 2002. FEBVRE, Lucien. Honra e ptria. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1998. FERNANDES, Newton. Criminologia integrada / Newton Fernandes, Valter Fernandes. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.

113

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa, 1a.ed.. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1986. FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1995. FERREIRA, Pinto. Manual de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1989. FERRI, Enrico. Defesas penais e estudos de jurisprudncia. Campinas: Bookseller, 2002. ______. Princpios de direito criminal. Campinas: Bookseller, 1998. ______. O delicto passional na civilizao contemporanea. So Paulo: Saraiva & Comp., 1934. FIORETTI, Julio. Legtima defesa: estudo de criminologia. Belo Horizonte: Lder, 2002. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral 7 edio. Rio de Janeiro: Forens e, 1985. FRANA, Genival Veloso. Medicina legal. 5 ed., Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1998. GALLAS, Wilhelm. La teoria del delito en su momento atual. Barcelona: Bosch, 1959. GARCIA, Baliseu. Instituies de direito penal. Vol. I. Tomo I. So Paulo: M ax Limonad, 1952. GODOY, Jacintho. Psicopatologia forense. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1932. HENTIG, Hans Von. El delito, I, el criminal en la dinmica del tiempo y del espacio. Madrid: Espasa Calpe, 1971. ______. El delito, III, componentes disposicionales en el engranaje del delito. Madrid: Espasa-Calpe, 1972. ______. Estudios de psicologa criminal, II, el asesinato. Madrid : Espasa-Calpe, 1960. LAKATOS, Eva Maria. Sociologia geral. So Paulo: Atlas, 1990. LEO, Adroaldo, et al. Responsabilidade civi l. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

114

LEBRUN, Gerrd. O conceito de paixo. In: Os sentidos da paixo. So Paulo: Companhia das Letras, 1987. LYRA, Roberto. Como julgar, como acusar, como defender. Belo Horizonte: Ed. Lder, 2003. LOCHE, Adriana, et al. Sociologia jurdica - estudos de sociologia, direito e sociedade. Porto Alegre: Sntese, 1999. MACHADO NETO, Antnio Lus. Sociologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 1987. MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho penal. Vol. II. Tomo 2. Buenos Aires: Ediar Soc. Ann. Editores, 1948. ______. Tratado de derecho penal. Vol. III. Tomo 3. Buenos Aires: Ediar Soc. Ann. Editores, 1948. MORAIS, Evaristo de. Reminiscncias de um rbula criminalista. Rio de Janeiro Belo Hoizonte: Editora Briguiet, 1989. MOUCHET, Enrique. Tratado de las pasiones. Buenos Aires: Editorial Nova, 1953. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. So Paulo: Saraiva, 1992. NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. I vol. So Paulo: Edio Saraiva, 1967. OLIVEIRA, Edmundo. Vitimologia e direito penal: o crime precipitado pela vtima. Rio de Janeiro: Forense, 2001. PEIXOTO, Afrnio. Criminologia. So Paulo: Edio Saraiva, 1953. PELLEGRINI, Rinaldo. Trattato di medicina legale e delle assicurazioni sociali. Vol. II, parte geral. Padova: Casa Editora Dr. Antonio Milani, 1932. PERISTIANY, J.G.. Honra e vergonha . Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1988. RABINOWICZ, Leon. O crime passional. Coimbra: Armnio Amado Editora, 1961. RIBOT, TH. La psychologie des sentiments. Paris: Flix Alcan, diteur, 1899.

115

ROXIN, Claus. Derecho penal. parte general. tomo I. -------: Editorial Civitas, S.A., 1997. ______ . Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Veja, 1998. RUSSEL, Bertrand. Fundamentos de filosofia. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1977. SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia jurdica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. SANTOS, Eduardo Ferreira. Cime: o lado amargo do amor . So Paulo: Editora Gente, 2000. ______. Cime: o medo da perda. So Paulo: Editora tica, 1998. SCHWARTZENBERG, Montchrestien, 1974. SCURO NETO, Pedro. Manual de sociologia geral e jurdica. So Paulo: Saraiva, 2000. SHAKESPEARE, William. William Shakespeare. Obra Completa. Volume I. Rio de Janeiro: Editora Nova Aguilar, 1988. SILVA, Evandro Lins e. O salo dos passos perdidos: depoimento ao CPDOC . Rio de Janeiro: Nova Fronteira: Ed. FGV, 1997. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 1992. SKIDMORE, Thomas E. Brasil de Getlio Vargas a Castelo Branco . Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1982. SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999. SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. Buenos Aires: Argentina, 1967. SOLLIER, Paul. Le mcanisme des motions. Paris: Flix Alcan, diteur, 1905. STARLING, Leo Vieira. Teoria e prtica penal. So Paulo: Edio Saraiva, 1950. Roger-Grard. Sociologie politique . Paris: Editions

116

TEIXEIRA, Napoleo L.. Psicologia forense e psiquiatria e mdico-legal. Curitiba: s/e, 1954. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva, 2000. UNGER, Roberto Mangabeira. Paixo um ensaio sobre a personalidade. 2 ed. So Paulo: Boitempo Editorial, 1998. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia . So Paulo: Atlas, 2003. VERGARA, Pedro. Da legtima defesa subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, 5 edio. WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, estado e direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

Artigos:

ALVES, Roque de Brito. A vitimologia. Anurio do Mestrado em Direito, n 2-3. Recife: UFPE, Jan-Dez-1983, p. 227/237. ANTUNES, Ruy da Costa. Contra a chamada legtima defesa da honra no uxoricidio por adulterio . Revista Pernambucana de Direito Penal e Criminologia, n 6. Recife: UFPE, 1955. ASSIS, Maria Snia de Medeiros Santos. Crimes passionais e o Cdigo Penal brasileiro. Revista da Escola Superior da Magistratura da Paraba - ESMA/PB, n.2. Joo Pessoa: ESMAPB, 1997, p. 81/85.

117

ASU, Luis Jimenez de. A chamada vitimiologia. Justitia, v. 52. So Paulo: rgo do Ministrio Pblico de So Paulo, 1966, p. 127/140. BALLONE, Geraldo Jos. Violenta emoo e crime. In. PsiqWeb Psiquiatria Geral. Internet, 2000, p. 6p. BALLONE, Geraldo Jos. Cime normal e patolgico. In. PsiqWeb Psiquiatria Geral. Internet, 2001, p. 6p. BALLONE, Geraldo Jos. Personalidade criminosa. www.psique

web.med.br/forense/crime . 03.06.02. 8p. BORELLI, Andra. Paixo e criminalidade. Direito USF. Bragana Paulista. v. 16. n. 2. p. 29/37. jul./dez. 1999. CHADE, Jamil. Jornal O Estado de So Paulo. 16.04.02. DUARTE, Constncia Lima. Nsia Floresta Brasileira Augusta: pioneira do feminismo brasileiro sc. XIX. www.letras.ufrj.br. 04.01.03. 8p.. FALCO, Raimundo bezerra. Tributao e mudana social. Dissertao de Mestrado UFCE. Fortaleza, 1980. GREENHALGH, Laura. Movimento feminista. Revista poca. Edio 198. 04.03.2002. ISTO GENTE. Os crimes da paixo. 3 de junho de 2002. Editora Trs. JUNIOR, Bruno Heringer. O crime, o criminoso e a criminalidade. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, n 74. Porto Alegre: AJURIS, 1998. LOPES, Juliana. Os crimes da paixo . Isto Gente. So Paulo: Editora Trs, Ano III. n. 148. p. 54/61. 2002. MAGALHES, Cludia Ramos. Crime passional: uma criminalidade esquecida. Revista do Ministrio Pblico do Estado da Bahia: Srie Acadmica. Salvador. v. 1. n. 1. p. 56/62. jan/dez. 1998.

118

OLIVEIRA, Marcos Vinicius Amorim de. O Tribunal do Jri popular e a mdia. www.tj.ce.gov.br/justicapedagogica/juriemidia . 23.01.03. 4p.. OLIVEIRA, Mozar Costa de. Paixo, razo e natureza (investigao sobre o discurso normativo). Tese Doutorado. Dat.Def. 24.10.90. So Paulo, 1988. 235 p.. PICCININI, Walmor J.. Mulheres na medicina e na psiquiatria brasileira (primeira parte) . Psychiatry on Line Brazil. 23.02.03. 7p.. PICCININI, Walmor J.. Mulheres na medicina e na psiquiatria brasileira (segunda parte) . Psychiatry on Line Brazil. 23.02.03. 8p.. SILVA, A. A.. Cime: como lidar com esse veneno. Veja. So Paulo: Editora Abril. v. 33. n. 24. p. 120/126. 2000. SOUZA, Carlos Afonso Pereira de. SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. O princpio da razoabilidade e o princpio da proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Revista Forense, v. 349. Rio de Janeiro: Forense, 2000, 29/41. TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL RN. A evoluo da mulher brasileira na poltica. www.ter-rn.gov.br. Informativo do TRE-RN. 04.01.03. 3p..

Legislao:

BRASIL, Cdigo Penal. So Paulo: Editora Saraiva, 2002. BRASIL, Cdigo de Processo Penal. Editora Saraiva, 2001. ESPANHA, Cdigo Penal. Madrid: Editorial Tecnos, 2001. ITLIA, Cdigo Penal. Campinas: LZN Editora, 2002.