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Posibilidades y desafos de un derecho constitucional comn latinoamericano
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POSIBILIDADES Y DESAFOS DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL COMN LATINOAMERICANO. UN PLANTEAMIENTO A LA LUZ DEL EJEMPLO DE LA LLAMADA PROHIBICIN DE RETROCESO SOCIAL *
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SUMARIO: 1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS 2. DERECHOS SOCIALES Y PROHIBICIN DE RETROCESO: ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES
3. CONCEPTO, FUNDAMENTO JURDICO-CONSTITUCIONAL Y SIGNIFICADO DE LA PROHIBICIN

DE RETROCESO EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES
4. ALGUNOS PARMETROS PARA
DETERMINAR EL ALCANCE DEL PRINCIPIO DE PROHIBICIN
DE RETROCESO EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES, CON INCIDENCIA EN LA EVOLUCIN DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL LATINOAMERICANA
5. CONSIDERACIONES
FINALES: ALGUNOS LMITES Y DESAFOS A LA FORMACIN DE UN DE-
RECHO CONSTITUCIONAL COMN LATINOAMERICANO
1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS Un seminario en homenaje a un jurista y persona excepcional como es el caso de Peter Hberle, que, en ocasin de otro homenaje, promovido igualmente en Granada ha sido calificado como un prncipe renacentista
Traducido del portugus por MARIANA RODRIGUES CANOTILHO. Doctor y Post-Doctor por la Universidad de Munchen, Alemania. Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Brasil. Juez y Profesor de la Escuela Superior de Magistratura de Rio Grande do Sul. Profesor Visitante de la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla) y de la Universidad Catlica Portuguesa (Lisboa). Becario e Investigador Visitante del Instituto Max-Planck de Derecho Social Extranjero e Internacional (Munich) y visiting researcher en las Facultades de Derecho de las Universidades de Georgetown y Harvard.
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del derecho constitucional 1, difcilmente podra haber escogido temas ms actuales para la discusin a los que constan en la lista del magnfico cnclave acadmico que origin la presente obra festiva. De hecho, la formacin de lo que puede designarse como derecho constitucional comn, sea en el plano internacional, sea en los planos regionales de Europa y Amrica Latina, no slo ocupa un lugar destacado en la agenda jurdico-poltico-constitucional contempornea, sino tambin tiene mucho que ver con la fecunda produccin intelectual de nuestro homenajeado, que ha dedicado su labor y energa a la construccin de las bases de un constitucionalismo universal y, por lo tanto, abierto e inclusivo, pero histrico-culturalmente situado y vinculado. No obstante, es necesario reconocer que a la magnitud del tema corresponde la dificultad de delimitacin del enfoque de nuestro planteamiento, ms aun si tenemos en cuenta la relevancia y amplitud de la obra de Peter Hberle, que alcanza todos los rincones del derecho constitucional, de manera tal que tambin resultan mltiples las posibilidades de dilogo del tema (y la perspectiva) elegidos con la obra del homenajeado. Bastara citar aqu, entre otras tantas, las originales y duraderas contribuciones en materia de interpretacin constitucional, de la teora de los derechos fundamentales, de la jurisdiccin constitucional y del derecho constitucional internacional, para que pudiramos dar por justificada nuestra afirmacin. De todos modos, no pretendemos con esto obtener, simplemente, una libertad anticipada para justificar y disculpar los grandes cortes metodolgicos que nos veremos obligados a hacer, as como las inevitables lagunas, sino enaltecer la ya referida capacidad de produccin cientfica, el espritu creativo y la aptitud para una permanente renovacin y saludable provocacin que caracterizan al homenajeado y a su obra. En lo que respecta a la delimitacin del objeto del presente trabajo, buscaremos, a travs del denominado principio de la prohibicin de retroceso social (o prohibicin de derivacin regresiva), especialmente en lo que respecta a su relacin con el reconocimiento, proteccin y promocin de los
Cf. J. J. GOMES CANOTILHO, La ms reciente obra de Peter Hberle, un prncipe renacentista del derecho constitucional: Europische Verfassungslehre in Einzelstudien, En: F. BALAGUER CALLEJN (Coord.), Derecho Constitucional y Cultura: Estudios en Homenaje a Peter Hberle, Madrid: Tecnos, 2004, pp. 67 y ss.
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derechos sociales, econmicos, culturales y medioambientales, ilustrar cmo es posible detectar elementos que muestran, con un carcter todava embrionario, el proceso de formacin de un derecho constitucional comn latinoamericano. Ofrece un conjunto de posibilidades viables, pero sigue encontrando grandes dificultades, que a veces hacen flaquear hasta a los ms optimistas. De todos modos, es necesario reconocer que la definicin de lo que puede ser considerado como derecho constitucional comn no encuentra forzosamente una nica respuesta correcta, dependiendo de los parmetros invocados. Es importante, ms aun si consideramos el contexto en el cual se sita nuestro planteamiento, el hecho de que, aunque cualquier paralelismo directo y apresurado entre el marco regional de Europa y el de Amrica Latina sea equivocado si no fuera objeto de una cuidadosa diferenciacin y contextualizacin, la obra del homenajeado ofrece valiosos y diversificados elementos que, bien utilizados (directa y tambin indirectamente) pueden proveer recursos de naturaleza metodolgica, procedimental y sustancial para demostrar que, si todava no es posible hablar de la existencia de un derecho comn latinoamericano, similar a lo que ya existe en Europa (a pesar de que en el Viejo Continente no todas las cosas se desarrollen de la manera ideada por muchos), es notoria la aproximacin cada vez mayor entre los distintos ordenamientos constitucionales nacionales, en especial tras la cada (casi integral, porque no se puede cerrar los ojos a las manifestaciones autoritarias y populistas que siguen ocurriendo en algunos sitios) de las dictaduras civiles y militares que han marcado su presencia por toda Amrica Latina, especialmente en los aos 1960, 1970 y 1980, y la promulgacin de un nmero expresivo de nuevas constituciones. Demuestran, con particular relieve, la utilidad efectiva, aunque siempre cuidadosa, del derecho comparado (el quinto mtodo de interpretacin, del cual Peter Hberle nos habla tanto y tan bien) que incluye aunque no se agota en l el anlisis textual de cada Constitucin 2, y tambin la asimilacin, aun
Entre otras obras, vid., en especial, por su relacin con la evolucin del constitucionalismo en la esfera de los pases en desarrollo (inclusive mediante recurso a ejemplos de Amrica Latina), P. HBERLE, Die Entwicklungslnder im Prozess der Textstufendifferenzierung des Verfassungsstaates, en: VR 23 (1990), pp. 225 y ss.
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lenta, de las premisas de la sociedad abierta de los interpretes constitucionales y de las contribuciones del homenajeado a la teora de los derechos fundamentales, o de las relaciones entre Constitucin, Historia y Cultura, por nombrar solamente algunos aspectos. La idea motriz del presente ensayo es la de que, directa o indirectamente, la fecunda produccin intelectual de Peter Hberle est en gran sintona con la doctrina, jurisprudencia y hasta con la legislacin misma (especialmente con la legislacin constitucional) latinoamericanas. Adems, queremos destacar que tomar en serio, en toda su extensin, las tesis formuladas o difundidas por el homenajeado, nos ayuda a constatar la consagracin de un derecho constitucional comn latinoamericano, y por lo tanto la afirmacin de que una comunidad latinoamericana de Estados constitucionales, a pesar de todas las dificultades, constituye una posibilidad concreta. La demostracin de que existen elementos indiciarios de la formacin de un derecho constitucional comn en el espacio latinoamericano puede ser efectuada de distintas maneras. Segn una determinada perspectiva, desarrollada tambin por el homenajeado, el anlisis de los textos constitucionales permite comparar e identificar convergencias y divergencias. En otro plano, la labor de la doctrina y jurisprudencia tanto puede contribuir a la construccin de puentes y su fortalecimiento, cuanto ser causa de desintegracin, por el recurso a una mirada atenta y receptiva a los otros lados. En otras palabras, la sinergia textual vale muy poco si no es correspondida en el plano de la doctrina y (lo que termina, en la prctica, por ser ms grave) si no es acompaada por una concretizacin en el proceso poltico y su aplicacin desde la jurisdiccin constitucional. As, a partir de la trada dinmica constituida por textos normativos, doctrina (teoras) y jurisprudencia, mtodo igualmente difundido por Peter Hberle 3, se podr evaluar adecuadamente el proceso evolutivo del constitucionalismo, tambin en lo que respecta a la formacin de un derecho constitucional comn. De otra parte, an en la delimitacin del objeto, nos centraremos en el anlisis de un instituto jurdico particular, nodal en nuestros trabajos anteCf. P. HBERLE, Neue Horizonte und Herausforderungen des Konstitutionalismus, en: EuGRZ 2006, p. 535, apenas para referir una de las ms recientes referencias a respecto del tpico.
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riores, pero que ahora miraremos desde el punto de vista de un derecho constitucional comn latinoamericano, cual es el principio de la prohibicin de retroceso en materia de derechos sociales, a su vez conectado con otros principios generales y comunes a los Estados constitucionales contemporneos, como son la dignidad de la persona o la seguridad jurdica (relevante para la tutela de derechos adquiridos y para la proteccin de la confianza), y con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, por mencionar slo algunos de los ms trascendente al propsito del presente planteamiento. Anticipando, desde ya, algunas de las conclusiones que haremos al final, se pretende demostrar que la prohibicin de retroceso en materia de derechos sociales, a pesar de que no ha sido expresamente consagrada en ninguna de las constituciones latinoamericanas, representa hoy, aunque no necesariamente con este ttulo, y con un sentido variable, una categora reconocida y en proceso de creciente difusin y elaboracin doctrinal y jurisprudencial en distintos ordenamientos jurdicos, con su consagracin, tambin, en el mbito del derecho internacional. En lo que respecta a la estructura del texto, empezaremos con algunas observaciones sobre la constitucionalizacin de los derechos sociales, econmicos, culturales y medioambientales, que designaremos genricamente derechos sociales, y el concepto con ellos relacionado de prohibicin del retroceso, para, a continuacin, abordar el contenido y alcance jurdicos de esa prohibicin, buscando identificar, con ejemplos, aspectos comunes entre los distintos pases latinoamericanos respecto de los cuales pudimos acceder a textos doctrinales y referencias jurisprudenciales, con atencin especial a los Tribunales Superiores o Constitucionales y los casos de Brasil y Colombia, pero sin olvidar el dialogo permanente con la obra de nuestro homenajeado.
2. DERECHOS SOCIALES Y PROHIBICIN DE RETROCESO: ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES Como bien ha notado Peter Hberle, con ocasin de la conferencia organizada por el Instituto para el Federalismo de Friburgo, Suiza, en 1998, al hablar de los derechos sociales en el mbito de la reforma constitucioReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 87-134.
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nal, aunque es necesario evitar una inflacin indeseada en materia de derechos sociales (concepto que, para el autor, incluye tambin a los derechos culturales), tales derechos, debido a su relacin umbilical con la dignidad de la persona y la democracia, son parte integrante de un autentico Estado constitucional de Derecho 4, que, a su vez, asume la posicin de prototipo del moderno constitucionalismo, con excepcin de lo que se puede designar como constitucionalismo meramente textual o aparente 5. De hecho, y tambin aqu de acuerdo con Peter Hberle, al mismo tiempo que la dignidad de la persona, en su condicin de premisa antropolgica del Estado constitucional y del Derecho del Estado, implica el deber del Estado de impedir que las personas sean reducidas a la condicin de mero objeto en el mbito social, econmico y cultural, el principio democrtico-pluralista, como consecuencia organizativa de la propia dignidad del ser humano, exige un mnimo de derechos sociales que hagan viable la efectiva participacin del ciudadano en el proceso democrtico-deliberativo de una autentica sociedad abierta 6. De otra parte, en uno de los ms estimulantes y influyentes ensayos del constitucionalismo contemporneo sobre el tema, nuestro homenajeado seala que, precisamente, tal vnculo entre dignidad, democracia y derechos sociales (entre otros aspectos) muestra cmo, en un cierto sentido, todos los derechos fundamentales son tambin derechos sociales, porque siempre tienen una dimensin comunitaria, pero en especial porque todos son, en mayor o menor medida, susceptibles de concretizacin a travs de medios estatales. Al mismo tiempo, tales vnculos revelan la naturaleza meramente gradual y relativa de las distinciones entre los diferentes tipos, manifestaciones y funciones de derechos fundamentales, de tal manera que esas funciones y tipologas deben de ser comprendidas y concretadas conjuntamente 7.
Cf. P. HBERLE, DignitaDellUomo e Diritti Sociali nelle Costituzioni degli Stati di Diritto, en: Costituzione e Diritti Sociali, ditions Universitaires Fribourg Suisse, 1990, pp. 99-100-102. 5 Cf. P. HBERLE, en: EuGRZ 2006, op. cit., pp. 533-34. 6 Cf., de nuevo, P. HBERLE, en: Costituzione e Diritti Sociali, op. cit., pp. 100-101. 7 Cf. P. HBERLE, Grundrechte im Leistungsstaat, en: VVDStrL 30, 1972, p. 76.
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No obstante, aunque las premisas descritas necesitan ms desarrollo (aun ms en homenaje al alto nivel de complejidad y originalidad de los tpicos trabajados por nuestro homenajeado en su trayectoria acadmica), nos parece inevitable, a fin de centrarnos en el aspecto directamente estudiado en este ensayo, una simplificacin, esto es, no pretendemos profundizar en la problemtica del contenido y la eficacia de los derechos sociales en general. De cualquier modo, un anlisis en el plano de la evolucin textual (o mejor, de los niveles escalones textuales, para ser fieles a la propuesta de un Textstufenparadigma, tal como ha formulado por Peter Hberle) 8, demuestra que los derechos sociales son hoy aunque con importantes diferencias en cuanto a la amplitud de su reconocimiento expreso una constante en las constituciones latinoamericanas vigentes, especialmente en las que han sido promulgadas en los ltimos veinte o treinta aos 9. Por otro lado, tambin para los derechos sociales, de acuerdo con una comprensin ampliamente difundida, vale la nocin de apertura constitucional a otros derechos, adems de los expresamente previstos en las constituciones 10, sea por la integracin en el derecho constitucional de los
Cf. P. HBERLE, en: EuGRZ 2006, p. 535. Con excepcin de la Constitucin de Argentina, la cual no dispone propiamente de un catlogo de derechos sociales, aparte de la previsin (artculo 14) de la proteccin del trabajo y de la competencia del Congreso para legislar en materia de acciones positivas para asegurar la igualdad de oportunidades en distintos campos (art. 75, nm. 23), las dems constituciones latinoamericanas han consagrado, en mayor o menor nmero, derechos sociales. Tan slo para ilustrar, ya que es inviable la transcripcin de las normas de todas las constituciones, la nueva Constitucin de Bolivia (2009), consagra, entre otros, el derecho a la proteccin medioambiental, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, a la proteccin del trabajador, el derecho a la educacin. Precisamente los derechos a la salud, seguridad social, proteccin del trabajador, son los derechos sociales ms reconocidos en el mbito de las constituciones latinoamericanas, con expresiva referencia, tambin, a la proteccin de la familia y de los nios, bien cono la creciente insercin de la proteccin de la cultura. 10 En este sentido tambin la leccin de P. HBERLE, en: Costituzione e Diritti Sociali, op. cit., p. 99. Entre las constituciones latinoamericanas que contemplan clusulas de apertura a otros derechos (aunque no especficamente en materia de derechos
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diferentes Estados latinoamericanos de los derechos sociales, econmicos y culturales consagrados en los distintos pactos internacionales 11, sea por el reconocimiento de derechos sociales implcitamente positivados, como demuestra, de manera especial, el derecho a un mnimo existencial 12, tan importante, tambin, para la problemtica de la prohibicin del retroceso. De otra parte, ms all de que tambin en Amrica Latina algunas constituciones tal vez hayan prometido ms de lo deseable o incluso de lo que
sociales), citamos, con carcter de ejemplo: Constitucin de la Nacin Argentina de 1853 (ampliamente reformada en 1994): art. 33; Constitucin Poltica del Estado de Bolivia de 2009: art. 13, II; Constitucin Poltica de la Repblica del Chile de 1980 (con la reforma de 2005): art. 5.; Constitucin Poltica de Colombia de 1991 (con la reforma de 2005): art. 94; Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala de 1985 (con a reforma de 1993): art. 44; Constitucin Poltica de la Repblica de la Nicaragua de 1987 (con a reforma de 2007): art. 46; Constitucin Poltica del Paraguay de 1992: art. 45; Constitucin Poltica del Per de 1993 (con la reforma de 2005): art. 3.; Constitucin de la Repblica de Uruguay de 1967 (con las reformas hasta 1996): art. 6.; Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999: art. 22. Importante sealar, que la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil, de 1988, adems de una clusula general de apertura a otros derechos (art. 5., pargrafo 2), refiere expresamente una apertura a otros derechos de los trabajadores (art. 7., caput). 11 Ya se puede apuntar como caracterstica comn de las Constituciones latinoamericanas una apertura a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, mediante la previsin, en muchos casos, de clusulas expresas de recepcin, aunque es variable la jerarqua atribuida a los documentos internacionales en relacin al derecho interno. Podemos citar, a ttulo de ejemplo, la Constitucin de la Repblica de Honduras de 1982, dispuesto en el artculo 16; la Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua de 1987, especficamente en su artculo 5.; la Constitucin de la Nacin Argentina, en el artculo 31; la Constitucin Poltica del Estado de Bolivia de 2009, en el art. 13, IV e 410, II; la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980 (reformada de acuerdo con el plebiscito realizado en 1989) artculo 5.; la Constitucin Bolivariana de la Venezuela de 1999, en el art. 23; la Constitucin Poltica de Paraguay de 1992, art. 145; la Constitucin Poltica de la Repblica de Ecuador de 2008, en su art. 11.3, entre otras. 12 Sobre el tema, v., en lengua portuguesa, por ltimo, R. LOBO TORRES, O Derecho ao Mnimo Existencial, Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
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es posible cumplir, a la luz de la amplitud de su catlogo de derechos sociales 13, con la consecuente banalizacin de los derechos fundamentales (fenmeno que no se manifiesta apenas en materia de derechos sociales) 14, debe de reconocerse que, cambiando del plano textual por el de la realidad social, econmica y cultural, la ausencia significativa de efectividad del proyecto social constitucional para la mayora de las poblaciones de los pases latinoamericanos, marcados por niveles importantes de desigualdad y exclusin social, sigue siendo un caracterstico aspecto comn negativo. Tal crisis, en el sentido de una crisis de efectividad, es, a su vez, comn en mayor o menor escala a todos los derechos fundamentales, no pudiendo ser considerada como una especie de triste privilegio de los derechos sociales, precisamente por la relacin entre los derechos sociales y el goce efectivo de los derechos civiles y polticos. Efectivamente, tambin la democracia, la cultura y el medioambiente se resienten de la fragilidad de los derechos sociales en lo que respecta a su realizacin efectiva, por lo menos para una amplia mayora de ciudadanos latinoamericanos. Tales consideraciones, a su vez, remiten al planteamiento especifico de nuestro estudio, pues tambin la nocin de prohibicin de retroceso es, en un cierto sentido, comn a todos los derechos fundamentales. Por otra parte, si consideramos que la prohibicin de retroceso en materia de promocin y proteccin de los derechos sociales est relacionada con la previsin expresa de un deber de progresiva realizacin contenida en clusulas vinculantes de derecho internacional (como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, ratificado por la gran mayora de los Estados latinoamericanos, igualmente vinculados por la Convencin Americana de 1969 y por el Protocolo de San Salvador que, a su vez, complementa la Convencin Americana, al prever los derechos sociaCf. La ponderacin de P. HBERLE, en: Costituzione e Diritti Sociali, op. cit., p. 102, mediante expresa referencia a los ejemplos de Portugal y Brasil, aunque exista la posibilidad de ampliar los ejemplos, considerando la evolucin constitucional latinoamericana ms reciente. 14 J. CASALTA NABAIS, Por uma liberde lade con responsabilide lade. Estudos sobre derechos e deveres fundamentais, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 103, para los riesgos de lo que designa de una panjusfundamentalizacin.
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les) 15, podemos afirmar que, ms all de proteger lo poco que existe en trminos de derechos sociales efectivos, importa dar prioridad al deber de progresiva implantacin de esos derechos y de ampliacin de una ciudadana inclusiva. De hecho, el progreso en cuanto desarrollo sostenible, conciliando las vertientes econmica, social y medioambiental, sigue siendo el mayor desafo, no slo pero especialmente, para los Estados constitucionales perifricos o en fase de desarrollo. Por otro lado, independientemente de que los deberes de progresividad (en materia de derechos sociales) y de desarrollo puedan ocupar un lugar destacado, sigue siendo necesaria una preocupacin permanente en relacin a la consolidacin y mantenimiento de los niveles sociales mnimos alcanzados, en las distintas esferas de seguridad social y tutela de los derechos sociales comprendidos en toda su amplitud, como condicin de funcionalidad de la propia democracia y supervivencia del Estado constitucional. Ms aun teniendo en cuenta la inestabilidad econmica que se advierte a escala global, debido a los efectos perversos (aunque no podemos olvidar sus consecuencias positivas) 16 de la globalizacin, en particular en el plano econmico. Efectivamente, entre los diferentes efectos perversos de la crisis y de la globalizacin econmica (aunque no se pueda imputar a la globalizacin todo lo malo ocurrido en las esferas social y econmica) se encuentra la diseminacin de polticas de flexibilizacin y hasta de supresin de garantas de los trabajadores (ms an ante el aumento de los niveles de paro y de los ndices de subempleo), reduccin de los niveles de prestacin social, aumento desproporcionado de las contribuciones sociales de los participantes en el sistema de proteccin social, incremento de la exclusin social y de las desigualdades, entre otros aspectos que podran ser mencionados. As, una vez esquematizada en trminos generales
Sobre la evolucin de la proteccin internacional de los derechos humanos en el sistema interamericano, v., en especial, F. PIOVESAN, Derechos Humanos e o Derecho Constitucional Internacional, So Paulo: Saraiva, 2006, designadamente pp. 107 y ss. (parte I y II). 16 La propia formacin de un derecho constitucional comn, especialmente a travs de la globalizacin de la gramtica de los derechos humanos y fundamentales, puede ser citada cono un ejemplo.
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y concientemente breves e incompletos, la relacin entre derechos sociales y la llamada prohibicin de retroceso pasaremos, en el siguiente epgrafe, a enfocar ms de cerca la prohibicin de retroceso y su posible papel en el contexto de formacin (y preservacin) de un derecho constitucional comn latinoamericano.
3. CONCEPTO, FUNDAMENTO JURDICO-CONSTITUCIONAL Y SIGNIFICADO DE LA PROHIBICIN DE RETROCESO EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES 3.1. Aspectos terminolgicos y conceptuales Si tomamos la idea de prohibicin de retroceso en un sentido amplio, como cualquier forma de proteccin de derechos fundamentales contra medidas de los poderes pblicos, en especial del legislador y de la administracin, que tengan por objeto suprimir o restringir tales derechos (sean sociales o no), constatamos que, en trminos generales, aunque no siempre con este nombre, la nocin ya ha sido recibida en el mbito del constitucionalismo latinoamericano. Efectivamente, se advierte que la garanta constitucional (expresa o implcita) de los derechos adquiridos, de los actos jurdicos perfectos y de la cosa juzgada, as como las dems prohibiciones constitucionales de actos retroactivos, a travs de las normas constitucionales y la construccin doctrinal y jurisprudencial sobre control de restricciones de derechos fundamentales, muestran que la cuestin de la proteccin de derechos contra la accin de supresin o de erosin por parte de los rganos estatales ha encontrado eco. De la misma forma, la proteccin contra la actuacin de poder constituyente reformador, especialmente en lo que respecta a la previsin de lmites materiales a la reforma, tambin constituye una relevante manifestacin a favor del mantenimiento de determinados contenidos de la Constitucin o para los que insisten en rechazar la existencia de lmites implcitos por lo menos de aquellas disposiciones (y sus respectivos contenidos normativos) expresamente considerados como no susceptibles de abolicin a travs de la utilizacin del poder de reforma constitucional, lReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 87-134.
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mites que tambin (aunque, es cierto, con significativas diferencias) constituyen un elemento comn del derecho constitucional latinoamericano 17. De otra parte, importa referir el reconocimiento, como se advierte, con particular intensidad, en el derecho constitucional brasileo, de un derecho subjetivo negativo, o sea, de la posibilidad de impugnar una medida contraria a los parmetros establecidos por la norma constitucional, tambin en relacin a las llamadas normas constitucionales programticas (programas, fines, tareas) o normas impositivas de legislacin, lo que apunta a la nocin de una prohibicin de actuacin contraria a las previsiones constitucionales, as como adoptada en el mbito de la prohibicin de retroceso 18. En este sentido, el reconocimiento de una prohibicin de retroceso
Sobre este tema, v. el nuestro A Eficcia dos Derechos Fundamentais, 9. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, pp. 404 y ss. Para una perspectiva de derecho comparado, aunque centrado en la experiencia norteamericana y europea, v., en especial, S. M. DAZ RICCI, Teora de la Reforma Constitucional, Buenos Aires, 2004. En el mbito de las Constituciones latinoamericanas, verificamos que por lo menos ocho contemplan expresamente lmites materiales: Constitucin de la Repblica de Honduras de 1982, art. 374; Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, previsto en el art. 136; la Constitucin del Estado Libre Asociado de Puerto Rico de 1952, art. 7., seccin 3; la Constitucin Poltica de la Repblica de Ecuador de 2008, art. 441; la Constitucin de la Repblica Dominicana de 1994, dispuesto en el art. 119;l a Constitucin Poltica de El Salvador de 1983, art. 248; la Constitucin de la Repblica do Hait, previsto en el art. 284.4 y la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, art. 342. La Constitucin Poltica Colombia de 1991, la Constitucin de la Repblica de Cuba de 1976, aunque no prevean lmites materiales, exigen, respectivamente en los artculos 337 e 137, un referendo cuando las reformas se refieran a derechos y garantas fundamentales. 18 Para el caso de Brasil, basta aqu recordar las contribuciones indispensables, inclusive por haber influenciado fuertemente el discurso de la efectividad constitucional que ha caracterizado especialmente el momento constitucional posterior a 1988, de J. A. DA SILVA. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 7. ed., So Paulo: Malheiros, 2007, pp. 117 y ss., en este particular, no obstante la significativa actualizacin de la obra, mantenindose fiel, en trminos generales, al planteamiento sustentado en las ediciones publicadas todava en vigencia de la Constitucin de 1967-69. En la misma lnea argumentativa, v. L. R. BARROSO, O Derecho Constitucional e a Efetividade de suas Normas, Rio de Janeiro: Renovar, 1990, pp. 106 y ss. (en edicioReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 87-134.
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se sita en la esfera de lo que se puede denominar eficacia negativa de las normas constitucionales. As, independientemente de la exigibilidad de los derechos sociales en cuanto derechos positivos, o sea, derechos subjetivos a prestaciones sociales, en el mbito de la designada eficacia negativa, nos encontramos ante una importante posibilidad de exigibilidad judicial de los derechos sociales como derechos subjetivos de defensa, en otros trminos, como prohibiciones de intervencin o prohibiciones de eliminacin de determinadas posiciones jurdicas. A partir de lo que se expone, ya podemos comprender que no pueden sonar tan mal los argumentos segn los cules la problemtica de la prohibicin de retroceso social es, en verdad, tan solo una forma especial de designar la cuestin de los lmites y restricciones a los derechos fundamentales sociales en el mbito ms amplio de los derechos fundamentales, una vez que los derechos sociales, precisamente por el hecho de ser tambin derechos fundamentales, est sujetos, en trminos generales, al mismo rgimen jurdico-constitucional en lo que respecta a los lmites, a las restricciones impuestas por el poder pblico 19. Efectivamente, admitir que solo los derechos sociales estn sujetos a una tutela contra el retroceso podra, inclusive, legitimar el planteamiento segn el cual existe una diferencia relevante de rgimen jurdico (en este caso, de tutela) constitucional entre los derechos sociales y los dems derechos fundamentales, ya que a estos se aplicaran los criterios convencionales utilizados para legitimar (lmites) o controlar (lmites de los lmites) la constitucionalidad de medidas restrictivas, reforzando la idea que sigue teniendo adeptos de que los derechos sociales, especialmente en relacin a los derechos civiles y pol-
nes ms recientes, el autor tambin se refiere a la prohibicin de retroceso como principio implcito del derecho constitucional brasileo). Igualmente asociando la prohibicin de retroceso a la nocin de eficacia negativa de los principios constitucionales, v. tambin A.P. DE BARCELLOS, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, O principio de la dignidaade da pessoa humana, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 70 y ss. 19 Cf. J. R EIS N OVAIS , Derechos Fundamentais: Trunfos contra a maioria, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 200.
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ticos o no son fundamentales o estn sujetos a un rgimen jurdico distinto, sea menos reforzado, sea ms fuerte. Justamente por la fuerza de los argumentos referidos, reiteramos nuestra propuesta a favor de la posibilidad de una aplicacin de la nocin de prohibicin de retroceso, tomada en sentido amplio, en el sentido de una proteccin de los derechos contra medidas de naturaleza restrictiva, en relacin a todos los derechos fundamentales. As, la prohibicin de retroceso social, que opera, precisamente, en la esfera de los derechos sociales, especialmente en lo que respecta a la proteccin negativa (prohibicin de supresin o disminucin) de derechos a prestaciones sociales, adems de una idea central importante (echando luz sobre la idea de que existe de hecho un retroceso y no un simple volver atrs, por lo tanto, una mera medida de naturaleza regresiva), podra ser justificada a partir de algunas peculiaridades de los derechos sociales, lo que resulta incompatible con la equivalencia sustancial de modo especial en lo que respecta a su relevancia para el orden jurdico-constitucional entre derechos sociales (positivos y negativos) y los dems derechos fundamentales. En primer lugar, el rechazo en el ordenamiento jurdico de medidas que, de algn modo, instituyan un estado de retroceso (expresin que, por si misma, trasmite una carga negativa) muestra que no todos los cambios constituyen una violacin del derecho, tambin en el plano de la reversin (ms aun cuando sea parcial) de polticas pblicas, pero que existir retroceso y, por lo tanto, una situacin constitucionalmente ilegitima, cuando sean traspasadas ciertas barreras. En materia de derechos sociales, tal fenmeno resulta an ms perceptible, especialmente cuando se trata de alteraciones legislativas que afectan a un determinado nivel de concretizacin de tales derechos. Por ms que se diga que en el plano de las restricciones a los derechos fundamentales sociales la nocin de lmites de los lmites de los derechos fundamentales (gnero al cual pertenecen los derechos sociales) sustituye por completo y con ventajes la de prohibicin de retroceso, se puede percibir que la nocin de prohibicin de retroceso (aqu conectada con la idea de prohibicin de regresividad difundida en el derecho internacional), especialmente cuando es empleada para encuadrar la tutela de los derechos sociales, asume una importancia muy particular, aunque, como hemos dicho, acte como
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un elemento argumentativo adicional, para reforzar la necesidad de tutela de los derechos sociales contra cualquier medida que implique la supresin o restriccin ilegitima de los niveles vigentes de proteccin social. Tambin por estas razones, se justifica nuestra opcin de seguir eligiendo, en el plano terminolgico, la expresin prohibicin de retroceso, justamente por el hecho de que no cualquier medida restrictiva o regresiva supondr la violacin de la prohibicin de retroceso, como analizaremos ms adelante. De otra parte, es necesario reconocer que los trminos prohibicin de retroceso o prohibicin de regresividad, seguramente los ms difundidos y normalmente considerados sinnimos, han encontrado reciente y creciente receptividad en el mbito de la doctrina constitucional latinoamericana como instrumento jurdico (garanta) de defensa de los derechos sociales 20. Resulta de lo expuesto que tambin la prohibicin de retroceso, en cuanto categora jurdico-normativa de matriz constitucional, reclama una definicin jurdica, para que pueda alcanzar una adecuada aplicacin y no se trasforme en un rtulo ms que se presta a todas las formas de arbitrio y que, no siendo debidamente comprendido y delimitado, termina aadiendo de manera paradjica ms inseguridad al sistema, justamente lo que se pretende combatir. De la misma forma, la prohibicin de retroceso no podr servir para legitimar privilegios en si mismos cuestionables en cuanto a su legitimidad constitucional, lo que nos remite de nuevo a la problemtica del contenido y lmites de la proteccin de derechos adquiridos, que no trataremos aqu.
En especial, se puede inferir de la mayor parte de las contribuciones sobre el tema, versando sobre la experiencia de diversos pases, adems de la perspectiva internacional, que integran la excelente y actualizada la coleccin ordenada y organizada por Ch. COURTIS, N un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires, 2006 (destacando los informes de Argentina, Colombia y Per; ms recientemente, con referencia especfica al caso colombiano, R. UPRIMNY y D. GUARNIZO, Es posible una dogmtica adecuada sobre la prohibicin de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana, en: Revista Direitos Fundamentais & Justia nm. 3, 2008, Porto Alegre: HS Editora, pp. 37 y ss.
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Por otro lado, es necesario enfatizar que, aun reconociendo una funcin autnoma para la prohibicin de retroceso, especialmente en materia de derechos sociales, tal autonoma ser siempre parcial y relativa. De hecho, si es verdad que la nocin de prohibicin de retroceso no se confunde con la de seguridad jurdica y sus respectivas manifestaciones (especialmente los derechos adquiridos y la proteccin de la confianza) 21, tambin resulta evidente que existe una lgica conexin entre ambas figuras (prohibicin de retroceso y seguridad jurdica), as como una ligazn que no puede ser ignorada entre la prohibicin de retroceso y otros principios y institutos jurdico-constitucionales, como los principios de proporcionalidad y razonabilidad o la propia dignidad de la persona humana. Desarrollando un poco ms este punto, es indispensable reconocer que, aunque la prohibicin de retroceso, la seguridad jurdica (incluyendo la proteccin de la confianza, los derechos adquiridos y las expectativas de derechos) y la dignidad de la persona no se confunden, de tal manera que el principio de prohibicin de retroceso tiene algunos elementos singulares, no puede afirmarse que esa singularidad implica una aplicacin aislada y sin cualquier relacin con otros institutos, como muestran todos los ejemplos que encontramos en la doctrina y jurisprudencia. As, como principio implcito dado que no ha sido expresamente consagrado con este ttulo en las constituciones latinoamericanas actualmente vigentes la prohibicin de retroceso est relacionada con el sistema constitucional como un todo, incluyendo (a travs de la referencia a la nocin de bloque de constitucionalidad en sentido amplio) el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos, a travs del deber de progresividad en la promocin de los derechos sociales y la correspondiente prohibicin de regresividad 22.
Conferir el nuestro A Eficcia dos Direitos Fundamentais, op. cit., pp. 436 y ss. Sobre el tpico, en la perspectiva internacional y del derecho constitucional comparado, v. en especial, Ch. COURTIS, La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, en: Ch. COURTIS (Conp.), N un paso atrs, op. cit., p. 3 y ss. Analizando cuidadosamente el problema en la perspectiva del derecho internacional pblico, v. Magdalena Seplveda, The Nature of Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural RIghts, Antwerp: Intersentia, 2003.
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Adems, es precisamente la apertura de las constituciones latinoamericanas al sistema internacional de reconocimiento y tutela de derechos humanos (aunque con intensidad variable) lo que permite, junto a una amplia consagracin normativa de derechos sociales, identificar en la prohibicin de retroceso (regresividad) un elemento comn al derecho constitucional latinoamericano. Resulta, por lo tanto, perceptible que la prohibicin de retroceso acta como marco para la impugnacin de medidas que impliquen la supresin o restriccin de derechos sociales y puedan ser comprendidas como una efectiva violacin de esos derechos. A su vez, tampoco dispone de una autonoma absoluta en el sistema constitucional, sino que constituye, en gran parte y con niveles diferenciados, concretizacin de la propia dignidad de la persona. As, en su aplicacin concreta, o sea, en la evaluacin de la existencia o no de una violacin de la prohibicin de retroceso, la jurisprudencia sobre la cuestin ha mostrado que no pueden soslayarse criterios adicionales, como la proteccin de la confianza (dependiendo, claro, de la situacin concreta), la dignidad de la persona y el correspondiente mnimo existencial, el ncleo esencial de los derechos sociales o la proporcionalidad, por nombrar los ms relevantes. Tales principios y categoras, a su vez, han sido igualmente objeto de reconocimiento creciente y cada vez ms expresivo en el mbito de lo que se podra llamar derecho constitucional comn latinoamericano, no solo en sus relaciones con la prohibicin de retroceso tratada en este ensayo. Por otro lado, es necesario admitir que la propia seguridad jurdica y los institutos a ella inherentes, especialmente los derechos adquiridos, exigen una comprensin que dialogue con las peculiaridades de los derechos sociales, tambin en lo que respecta a la prohibicin de retroceso, abandonndose una perspectiva individualista y privilegindose, sin prejuicio de la tutela de derechos individuales, una interpretacin en sintona con la nocin de justicia social, razn por la cual hay quien defiende la necesidad de reconocer un derecho adquirido social 23. Aunque no podemos profunCf. M. O. GONALVES CORREIA, Direito Adquirido Social, En: . P. BARCHA CORREIA y M. O. GONALVES CORREIA, Curso de Direito da Seguridade Social, 4. ed., So Paulo: Saraiva, 2008, pp. 01 y ss.
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dizar aqu sobre esta cuestin, est relacionado con desarrollos similares, como en Alemania la relectura y ampliacin del mbito de proteccin de la garanta de la propiedad, en el sentido de incluir algunas modalidades de derechos subjetivos pblicos a prestaciones en materia de seguridad social, justamente con la pretensin de atribuir a tales posiciones jurdicas una proteccin jurdico-constitucional contra eventuales retrocesos 24. En este contexto, afirmar que la prohibicin de retroceso encuentra su fundamento tambin, aunque no exclusivamente) en la seguridad jurdica y dignidad de la persona, con las cuales, aunque tenga relacin, no se confunde, tampoco implica reconocer a la prohibicin de retroceso una naturaleza meramente instrumental. De hecho, adems de la circunstancia de que la prohibicin de retroceso no protege solamente la dignidad de la persona y el mnimo existencial, lo que se afirma es que la propia nocin de seguridad jurdica, en el mbito de una Constitucin que consagra derechos sociales, no puede quedarse reducida a las tradicionales figuras de la tutela de derechos adquiridos o no retroactividad de ciertas medidas de los poderes pblicos, exigiendo, por lo tanto, una aplicacin en sintona con la tutela plena y la promocin de los derechos fundamentales en general, incluyendo los derechos sociales. El reconocimiento de una prohibicin de retroceso como principio-garanta jurdica (sea cual sea el rtulo utilizado) se revela, por lo tanto, como necesario pues parte de las medidas que provocan la supresin y disminucin de derechos sociales se producen sin alteracin del texto constitucional, sin que se verifique la violacin de derechos adquiridos o incluso sin que se trate de medidas tpicamente retroactivas. Continuando la tentativa de definir las caractersticas de la prohibicin de retroceso, es necesario recordar aqu la hiptesis tal vez la ms comn si consideramos las referencias hechas por la doctrina y la jurispruPara ms desarrollo, v., de nuestra autora, O Estado Social de Derecho, a Proibio de Retrocesso e a Garantia Fundamental da Propriedade, en: Revista da Faculdade de Direito de la UFRGS, nm. 17, Porto Alegre, 1999, pp. 111 y ss., trabajo en el cual, pero, centramos nuestra atencin en la presentacin de la solucin germnica, con algunas consideraciones iuscomparativas inclusive, apuntando a inadecuacin (por lo menos en trminos generales) del modelo alemn al sistema constitucional brasileo.
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dencia de concrecin por el legislador infraconstitucional del contenido y de la proteccin de los derechos sociales, especialmente (pero no exclusivamente) en su dimensin positiva, lo que nos remite directamente a la nocin de que el contenido esencial de los derechos sociales deber ser interpretado (tambin!) en el sentido de los elementos nucleares del nivel de prestaciones legislativamente definido, lo que, a su vez, termina inevitablemente en el ya anunciado problema de la prohibicin de retroceso social. En suma, la cuestin central en este contexto especifico de la prohibicin de retroceso es saber si, y hasta qu punto, el legislador infranconstitucional (as como los dems rganos estatales) puede volver atrs en la concrecin de los derechos fundamentales sociales y en los objetivos establecidos por las constituciones en materia de promocin de la justicia social, significativamente en el mbito de las normas reguladoras de programas, fines y tareas en la esfera social, aunque no lo haga con efectos retroactivos y no se produzcan cambios en el texto constitucional. Desde luego, teniendo en cuenta lo que dijimos, no parece necesario aportar ms argumentos sobre qu medidas tomadas con efectos prospectivos pueden representar un grave retroceso, no solo desde el punto de vista de los derechos de cada persona considerada en su individualidad, sino tambin para el orden jurdico y social como un todo. Adems, se percibe claramente la complejidad de esta cuestin, especialmente en el mbito de la eficacia protectora de los derechos fundamentales. Por lo tanto, una vez ms, es importante recordar que estamos ante un fenmeno que, comprendido en sentido amplio (en el sentido, por ejemplo, de la propuesta segn la cual se trata aqu de un problema de lmites a los lmites, propio de todos los derechos fundamentales) no se manifiesta nicamente en el mbito de los derechos fundamentales sociales, por lo menos interpretados de manera estricta como derechos a prestaciones sociales 25. As, por ejemplo, entre las distintas posibilidades que admite una nocin amplia de la prohibicin de retroceso, especialmente ante las peculiaridades del derecho medioambiental, es posible, como bien apunta Carlos Alberto Molinaro, hablar de un principio de prohibicin de retrograduacin, una vez que el
En este sentido, v. tambin L. F. CALIL DE FREITAS, Direitos Fundamentais: limites e restries, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 216.
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derecho medioambiental cuida, justamente, de la proteccin y promocin de los bienes medioambientales, especialmente en el sentido de impedir la degradacin del medioambiente, lo que corresponde, a su vez, a una perspectiva evolucionista (y no involucionista) de la vida 26. Verificamos as que insistir en el hecho de que la proteccin de los derechos fundamentales contra medidas regresivas es un privilegio de los derechos sociales, como si nicamente en esta esfera se colocara el problema (por ms que existan peculiaridades que deban de ser consideradas y que justifiquen el reconocimiento de una prohibicin de retroceso social) significara, finalmente, o la exclusin de los dems derechos fundamentales de esa proteccin (como si la proteccin basada en la seguridad jurdica fuera suficiente), o la constatacin evidentemente equivocada de que el sistema de lmites a las restricciones de derechos, especialmente la proporcionalidad y la garanta del ncleo esencial, tan solo por citar los ms importantes, nada tendra que ver con la prohibicin de retroceso en materia de derechos sociales. Sin pretender avanzar en el debate sobre el grado de autonoma de la garanta constitucional contra un retroceso en relacin a otros institutos jurdico-constitucionales, partiremos aqu del presupuesto de que el principio de prohibicin de retroceso, en dilogo permanente con otros principios y reglas, ha asumido una posicin destacada, sea en la esfera constitucional, sea en la esfera del derecho internacional de los derechos humanos, como importante herramienta contra una evolucin regresiva en materia de derechos sociales, econmicos, culturales y medioambientales. Adems, la posibilidad de controlar medidas de naturaleza regresiva con fundamento en una prohibicin jurdica de retroceso presupone siempre una evaluacin de carcter relacional, ya que un retroceso (en el sentido de una supresin o disminucin) solamente se puede dar en relacin a un estado anterior, que sirva como referencia para tal juicio. De otra parte, enfatizando nuestra opcin por el trmino prohibicin de retroceso, renunciamos a profundizar en la discusin sobre la terminologa ms adecuada, especial-
Cf. C. A. MOLINARO, Direito Ambiental. Proibio de Retrocesso, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, especialmente pp. 91 y ss.
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mente en lo que respecta a la posibilidad de atribuir un contenido y significado distintos de los dems rtulos convencionales, esto es, la prohibicin de evolucin reaccionaria, principio de no-reversibilidad u otros que puedan ser utilizados. Estas expresiones, a efectos de este trabajo, debern ser interpretadas como equivalentes a la prohibicin de retroceso, no solo por el hecho de que juzgamos sta la expresin ms apropiada, sino tambin debido a la necesidad de un acuerdo semntico.
3.2. Elementos que fundamentan una prohibicin de retroceso en el derecho constitucional latinoamericano Para empezar, nos adherimos al justificado escepticismo en relacin a la recepcin sin crtica y muchas veces inadecuada de institutos con origen en otras experiencias jurdicas 27. Importa destacar que, de la misma forma que la discusin sobre la reduccin (o del desmontaje) del Estado Social de Derecho y de los derechos sociales que le son inherentes presenta dimensiones mundiales, debemos considerar que las dimensiones de la crisis y las respuestas exigidas en cada Estado individualmente considerado son inexorablemente diversas, aunque puedan constatarse puntos comunes. Diferentes son tambin, por otra parte, las soluciones encontradas en cada orden jurdico para enfrentarse al problema, diferencias que no se limitan a la naturaleza de los instrumentos, pero que, de manera especial, incluyen la intensidad de la proteccin atribuida por ellos a los sistemas de seguridad social, lo que deber ser considerado en las lneas siguientes. As, tambin la temtica de la prohibicin de retroceso reclama un tratamiento constitucionalmente adecuado y, por lo tanto, segn la leccin de Peter Hberle, exige una interpretacin contextualizada, referida a la realidad (kontextbezogene Auslegung) 28.
Cf., especialmente en la esfera de los derechos sociales A. KRELLI, Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (Des) caminhos de um Derecho Constitucional Comparado, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 42. 28 Cf. P. HBERLE , Neue Horizonte und Herausforderungen des Konstitutionalismus, en: EuGRZ 2006, p. 535.
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Tal planteamiento diferenciado y contextualizado resulta ms urgente cuando comprendemos que las constituciones latinoamericanas se sitan en un marco significativamente distinto al experimentado por el constitucionalismo europeo. De hecho, las constituciones tienen, an de un modo distinto entre ellas, un carcter marcadamente comprometido y dirigente, pero procede recordar las palabras de Lenio Streck en el sentido de que las promesas de la modernidad ni siquiera han sido mnimamente cumplidas para la mayora de los habitantes de Amrica Latina, de manera que la concepcin de un Estado constitucional, que merezca la calificacin de autentico Estado democrtico (y social) de Derecho, entendido como Estado de la justicia material que asegura una igualdad de oportunidades no pasa, en la mayora de los casos, de ser un simulacro 29. Por estas razones,
En este contexto se insiere la (entre nosotros) celebre discusin a respecto de la sobrevivencia del constitucionalismo dirigente sustentado, originariamente, por J. J. GOMES CANOTILHO, en su obra, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, Coimbra: Coimbra Editora, 1982, justamente debido a la revisin critica hecha por Gomes Canotilho en distintos trabajos ms recientes, especialmente desde la dcada de 1990, en lo que se relaciona con las premisas bsicas de su tesis anterior, bastando aqu remitir el lector al prefacio escrito para la segunda edicin de la obra citada. No siendo el caso de entrar aqu en esta controversia, lo que se verifica es que los cambios en el mbito del pensamiento del Profesor Gomes Canotilho sin duda deben de ser encuadradas en su debido contexto, ya que ni el texto de la Constitucin portuguesa de 1976 mantiene el mismo perfil revolucionario y dirigente que le ha sido originalmente atribuido, una vez que ha sido objeto de distintas y relativamente profundas reformas, debido a la entrada de Portugal en la Unin Europea y, por lo tanto, su encuadramiento en un orden jurdico supranacional. Por eso, tambin nosotros aunque no de modo necesariamente coincidente con lo de otros autores seguimos sustentando que el paradigma de la Constitucin dirigente todava cumple un relevante papel en el mbito del constitucionalismo brasileo y presenta hoy mismo (y tal vez por eso) todo un potencial para ser explotado. A respecto de esa temtica, v. todava, adems de la indispensable contribucin de L. L. STRECK, Jurisdio Constitucional e Hermenutica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, especialmente pp. 106 y ss., tambin las lecciones de G. BERCOVICI, A Problemtica de la Constitucin Dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro, en: Revista de Informao Legislativa, nm. 142, Braslia: Senado Federal, abril/junho de 1999, p. 35-51, bien como la oportuna obra colectiva organizada por J. N. DE MIRANDA Coutinho, Canotilho
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advertimos que si la discusin sobre el principio de la prohibicin de retroceso en la esfera de los derechos sociales es una tarea permanente, por los mismos motivos resulta evidente que para los pueblos y para el derecho constitucional latinoamericano el mayor problema todava es el de cumplir de manera eficiente y eficaz el deber de progresiva concrecin de los objetivos sociales y de los derechos sociales constitucionalmente reconocidos y asegurados, lo que no exime de la necesidad de tomar (muy) en serio la prohibicin de retroceso, en cuanto pueda estar amenazado lo poco alcanzado. De hecho, all donde la amplia mayora de la poblacin se sita en el escaln del llamado mnimo existencial, o por debajo de l, es necesaria una mayor vigilancia en relacin a cualquier medida potencialmente restrictiva o supresora de proteccin social. El deber de progresividad y la prohibicin de retroceso (de una evolucin regresiva) constituyen, por tanto, dimensiones integradas y que exigen una comprensin y aplicacin dinmica. Por otra parte, aunque se trate de un instituto que ha tenido una recepcin amplia por parte de la comunidad internacional (por lo menos en el mbito de los derechos sociales, econmicos y culturales), no podemos afirmar que la prohibicin de retroceso, especialmente en el sentido aqu destacado, ocupe un lugar relevante, equivalente en los distintos ordenamientos jurdicos, una vez que no existe amplio consenso en el derecho comparado. Cuando menos, debemos reconocer que en muchos pases la prohibicin de retroceso ha sido aplicada o con otro ttulo, o a travs de otras figuras jurdicas, aunque cumpliendo la funcin de garanta contra una supresin o reduccin, segn las circunstancias, de las conquistas en la esfera de los derechos sociales. As, es conveniente avanzar en la identificacin de los principales argumentos que permiten sustentar, en el plano de la dogmtica jurdico-constitucional, el reconocimiento de una prohibicin de retroceso en materia de derechos sociales, en el sentido de una categora que sea, en general, comn al mbito constitucional latinoamericano.
e a Constituio Dirigente, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, obra que rene aportes de diversos autores nacionales y retrata una discusin sobre el tema con el propio Gomes Canotilho.
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Como punto de partida, Lus Roberto Barroso, siguiendo la evolucin doctrinal precedente, al menos en lo que respecta a la literatura luso-brasilea, sostiene que por este principio, que no es expreso, pero que deriva del sistema jurdico-constitucional, entendemos que si una ley, al regular un mandato constitucional, instituye un determinado derecho, ste pasa a incorporase al patrimonio jurdico de la ciudadana y no puede ser absolutamente suprimido 30. Aunque estos fundamentos sean insuficientes para desentraar la complejidad de la prohibicin de retroceso, demuestran que, como ya hemos reiterado arriba, sigue estando vinculada a la nocin de un derecho subjetivo negativo, en el sentido de que es posible impugnar judicialmente cualquier medida que est en conflicto con el contenido de la Constitucin (incluyendo los objetivos establecidos en las normas de naturaleza programtica), as como rechazar medidas legislativas que vengan, pura y simplemente, a reducir a posteriori en una norma constitucional el grado de concrecin que el legislador le ha dado anteriormente 31. En suma, utilizando, a este efecto, la leccin de Gomes Canotilho y Vital Moreira, las normas constitucionales que reconocen derechos sociales de carcter positivo implican una prohibicin de retroceso, porque una vez satisfecho el derecho, se trasforma en derecho negativo, o en derecho de defensa, esto es, en un derecho a que el Estado se abstenga de atentar contra el 32.
Cfr. L. R. BARROSO, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas, 5. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 158. 31 En este sentido, se apunta, entre otros, adems del ya referido planteamiento de Lus Roberto Barroso, la tesis ya clsica (mantenida en ediciones recientes de su obra) de J. A. DA SILVA, Aplicabilidade das normas constitucionais, op. cit., pp. 147 y 156 y ss.; J. MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, vol. IV, op. cit., pp. 39799, L. L. STRECK, Hermenutica Jurdica e (m) crise, op. cit., pp. 31 y ss., as como, A. P. DE BARCELLOS, A eficcia dos princpios constitucionais, op. cit., pp. 68 y ss., que lo presenta como un desdoblamiento de una eficacia negativa de los principios constitucionales. Tambin J. V. DOS S. MENDOA, Vedao do Retrocesso, op. cit., pp. 218 y ss., aunque sealando que no se trata de una cuestin solo conectada con la eficacia negativa de las normas constitucionales. 32 Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO y VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituio, Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 131.
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De acuerdo con esta posicin, no es posible, por lo tanto, admitir la ausencia de vinculacin del legislador (o de los rganos estatales en general) a las normas de derechos sociales, as como, aunque en diferente medida, a las normas constitucionales impositivas de fines y tareas en materia de justicia social, una vez que, si fuera as, se estara validando un fraude a la Constitucin, porque el legislador que, al legislar en materia de proteccin social, est cumpliendo un mandato de la Constitucin podra pura y simplemente deshacer lo efectuado en el estricto cumplimiento de la Constitucin. Recurriendo aqu a la tesis de Jorge Miranda (que solo admite una prohibicin relativa de retroceso) el legislador no puede simplemente eliminar las normas legales que concretizan los derechos sociales, pues esto equivaldra a sustraer a las normas constitucionales su eficacia jurdica; en consecuencia el cumplimiento de un mandato constitucional termina convirtindose en una prohibicin de destruir la situacin instaurada por el legislador 33. En otras palabras, aun teniendo en cuenta que el espacio de prognosis y decisin legislativa es variable, ms an en el marco de los derechos sociales y de las polticas pblicas para su realizacin 34, no puede admitirse que en nombre de la libertad de conformacin del legislador el valor jurdico de los derechos sociales y sus fundamentos terminen vacos de contenido 35. En suma, constatamos que la problemtica de la prohibicin de retroceso termina presentando una fuerte relacin con la cuestin de la libertad de conformacin del legislador (del margen de accin legislativa, en definitiva) y con las posibilidades y lmites de su control, en especial por parte de la llamada jurisdiccin constitucional, en el marco del Estado democrtico de derecho.
Cfr. J. M IRANDA, Manual de Direito Constitucional , vol. IV, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, pp. 397 y ss. 34 Cf. C. QUEIROZ, Direitos Fundamentais Sociais , Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 75. Desarrollando el tpico en el mbito de la prohibicin de retroceso, v., de la misma autora, O Princpio da No Reversibilidade dos Direitos Fundamentais Sociais, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, pp. 83 y ss., cuidando de la vinculacin del legislador a los derechos sociales. 35 Cf. J. REIS NOVAIS, Derechos Fundamentais: Trunfos contra a maioria, op. cit., p. 190.
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Partiendo de esta perspectiva y renunciando, por tanto, a agotar y profundizar en cada una de las razones posibles, advertimos que, desde una perspectiva jurdico-constitucional sustancialmente comn a las distintas constituciones latinoamericanas, el principio de la prohibicin de retroceso social tiene su origen como ya hemos sealado de modo implcito en el sistema constitucional 36, particularmente en los principios y argumentos de matriz jurdico-constitucional indicados a continuacin, lo que no quiere decir (insistimos) que la prohibicin de retroceso pueda ser confundida con esos institutos aunque tenga en ellos su origen: a) De los principios del Estado democrtico y social de Derecho, en suma, de lo que hoy corresponde al modelo del Estado constitucional que exige la promocin y manutencin de un estndar mnimo tanto de proteccin social como de seguridad jurdica, lo que necesariamente, entre otros aspectos, incluye la garanta de un mnimo existencial, as como la proteccin contra medidas retroactivas y, al menos en cierta medida, contra actos de naturaleza regresiva aunque de efectos prospectivos de un modo general; b) Del principio de igualdad de la persona que, exigiendo la satisfaccin a travs de prestaciones positivas (y, por lo tanto, de derechos fundamentales sociales) de una existencia digna para todos, tiene como efecto, en su perspectiva negativa, la imposibilidad de medidas que queden por debajo de este escaln 37. Aunque el contenido en dignidad de la persona humana de los derechos fundamentales no pueda, ms aun en el caso de constituciones analticas y muy copiosas en derechos, ser pura y simplemente equiparada al contenido esencial de los derechos fundamentales, es cierto que tanto la dignidad de la persona cuanto el ncleo esencial operan como lmites a los lmites a los derechos fundamentales, protegiendo tales contenidos (dignidad y/o ncleo esencial) de medidas restrictivas, lo que
En este sentido tambin F. DERBLI, O Princpio da Proibio de Retrocesso Social, op. cit., pp. 199 y ss., igualmente adoptando la concepcin de que se trata de un principio implcito. 37 Adhirindose a este planteamiento y enfatizando la relacin entre dignidad de la persona y prohibicin de retroceso social, v. ms recientemente D. COELHO DE ALMEIDA, A fundamentalidade dos direitos sociais e o princpio de la proibio de retrocesso, en: Incluso Social, vol. 2, n. 1, out. 2006/mar. 2007, pp. 118-124.
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se aplica, en trminos generales, tanto a los derechos sociales cuanto a los dems derechos fundamentales. c) Del deber de asegurar la mxima eficacia y efectividad a las normas que definen derechos fundamentales, lo que necesariamente incluye tambin la maximizacin de la proteccin de los derechos fundamentales y exige un sistema de tutela sin lagunas. Adems, tambin en este sentido no podemos olvidar las posiciones de nuestro homenajeado, al sustentar la necesidad de tener siempre presente la mxima del desarrollo de una eficacia protectora de los derechos fundamentales 38. d) El principio de la proteccin de la confianza, en su condicin de elemento nuclear del Estado de Derecho (siquiera sea por su ntima conexin con la seguridad jurdica) impone a los rganos estatales incluso, aunque no exclusivamente, como exigencia de bona fides en las relaciones con los particulares el respeto a la confianza depositada por los individuos en relacin a un determinado nivel de estabilidad y continuidad del orden jurdico objetivo, as como en los derechos subjetivos atribuidos a las personas. La proteccin de la confianza acta no tanto en el sentido de un fundamento propiamente dicho de la prohibicin de retroceso sino como criterio auxiliar para su adecuada aplicacin. De hecho, parece evidente que los rganos estatales, por incidencia de la seguridad jurdica y la proteccin de la confianza, estn vinculados no slo a las previsiones constitucionales sobre su concrecin en el plano infraconstitucional, sino que deben observar cierto grado de vinculacin en relacin a los actos ya practicados 39. Tal obligacin, a su vez, alcanza tanto el legislador cuanto a los
Cf. P. HBERLE, Nueve ensayos constitucionales y una leccin jubilar, Lima: Palestra Editores, 2004, pp. 95 y ss. 39 Cfr., entre otros, H. MAUER, Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz, en: J. ISENSEE/P. KIRCHHOF (Org), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. III, pp. 244 y ss., no obstante el autor as como la doctrina y jurisprudencia en general es bastante restrictivo en lo que respecta a la admisin de una autovinculacin del legislador, cuestin que no desarrollaremos aqu pero ha sido objeto de una cierta discusin en Alemania, a propsito de la vinculacin sistmica del legislador, desarrollada esencialmente a la luz del principio de igualdad. En este sentido, v. entre otros U. KISCHEL, Systembindung des Gesetzgebers und Gleichheitssatz,
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actos de la administracin y, en cierta medida, a los rganos jurisdiccionales, aunque este aspecto necesita de mayor desarrollo que el permitido por este estudio; e) Adems de lo expuesto, constatamos que negar reconocimiento al principio de prohibicin de retroceso significara, por ltimo, admitir que los rganos legislativos (y el poder pblico en general), pese a estar vinculados a los derechos fundamentales y a las normas constitucionales en general, disponen del poder de tomar libremente sus decisiones, aun en flagrante violacin de la voluntad expresa del constituyente 40. De hecho, como bien recuerda Lus Roberto Barroso, a travs del reconocimiento de una prohibicin de retroceso se impide la frustracin de la efectividad constitucional, ya que, en la hiptesis de que el legislador revoque el acto que ha concretado una norma programtica o da viabilidad al ejercicio de un derecho, eso implicara un retorno a la situacin de omisin (inconstitucional, podramos aadir) anterior 41. Precisamente en este contexto se inserta tambin la argumentacin hecha en los votos (especialmente en el del Juez Vital Moreira) del conocido leading case del Tribunal constitucional de Portugal sobre el Servicio Pblico de Sanidad, aduciendo que las tareas
en: Archiv des ffentlichen Rechts, vol. 124, 1999, pp. 174-211. Entre nosotros, v. sobre la proteccin de la confianza en el Derecho Pblico, la paradigmtica contribucin de A. do COUTO e SILVA, O princpio de la segurana jurdica (proteo confiana) no Direito Pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular os seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 de la lei do processo administrativo da Unio (Lei nm. 9.784/99), en: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nm. 237, jul./set. 2004; Ms recientemente, v. tambin la monografia de R. MAFFINI, Princpio da Proteo Substancial da Confiana no Direito Administrativo Brasileiro, Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006. 40 Tal punto de vista solo podra ser sustentado, en teora, partiendo de la premisa de que los derechos sociales no pueden, ms all de su contenido esencial, ser definidos a nivel constitucional. Es lo que parece proponer M. A. VAZ, Lei e Reserva de Lei, op. cit., pp. 383-4. No obstante, ello resulta contrario a la lgica misma del sistema jurdico-constitucional, especialmente en lo que respecta a la funcin concretizadora ejercida por el legislador y dems rganos estatales. 41 Cfr. L. R. BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, op. cit., pp. 158-9.
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constitucionales impuestas al Estado desde los derechos fundamentales, en el sentido de crear ciertas instituciones o servicios, no obligan solo a crearlos, sino tambin a no abolirlos, una vez creados, aadiendo que despus de emanar una ley exigida por la Constitucin para realizar un derecho fundamental, est vedado al legislador revocar esa ley, volviendo a la situacin anterior. De aqu se extrae, en la lnea de pensamiento del autor, que las instituciones, servicios o institutos pblicos, una vez creados por ley o por acto de la pblica administracin, con la intencin de concretar la proteccin y promocin de un derecho fundamental o finalidad constitucional, puedan pasar a tener su existencia constitucionalmente garantizada, de manera que una nueva ley puede alterarlos o reformarlos dentro de los lmites constitucionalmente admitidos, pero no puede, pura y simplemente, revocarlos. f) Los argumentos aducidos quedan fortalecidos por un importante fundamento adicional extrado del derecho internacional, en el plano de los derechos econmicos, sociales y culturales. De hecho, conforme a la inteligente observacin de Victor Abramovich y Christian Courtis 42, sustentando que el sistema de proteccin internacional impone la progresiva concrecin de la proteccin social por parte de los Estados, est implcitamente vedado el retroceso en relacin a los derechos sociales ya concretados. En este plano, adems, percibimos que la prohibicin de retroceso (regresividad) acta como punto de encuentro relevante entre el derecho constitucional de los Estados y el derecho internacional de los derechos humanos, operando tambin como elemento que impulsa no solo la formacin, en este caso de un derecho constitucional interno (estatal) comn en la esfera regional (en el caso que nos interesa, de Amrica Latina), sino
Cf. V. ABRAMOVICH y Ch. COURTIS, Los derechos sociales cono derechos exigibles, Madrid: Trotta, 2002, pp. 92 y ss. Profundizando el tema, con especial atencin al derecho internacional y comparado, Ch. COURTIS , La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, en: Ch. COURTIS (Ed), Ni un paso atrs, op. cit., pp. 03-52, adems de los trabajos de J. ROSSI (pp. 79116) y M. SEPLVEDA (pp. 117-152), ambos versando sobre la jurisprudencia del Comit de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales, y de M. SEPLVEDA, por lo tanto, con especial atencin a la perspectiva internacional.
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tambin de un derecho constitucional internacional. Como hemos referido, la adhesin de los Estados latinoamericanos al Convenio Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales y al Protocolo de San Salvador implica por si misma un compromiso jurdico-constitucional con el deber de progresiva realizacin de esos derechos y, consecuentemente, con la correspondiente prohibicin de regresividad 43. Si a favor del reconocimiento de una prohibicin de retroceso en materia de derechos fundamentales sociales pueden ser aducidos argumentos de matriz jurdico-constitucional, tambin es verdad que existe, todava, un espacio considerable para la controversia sobre la amplitud de la proteccin ofrecida por el principio de la prohibicin de retroceso social en el derecho comparado. Este es el objeto del epgrafe siguiente.
4. ALGUNOS PARMETROS PARA DETERMINAR EL ALCANCE DEL PRINCIPIO DE PROHIBICIN DE RETROCESO EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES, CON INCIDENCIA EN LA EVOLUCIN DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL LATINOAMERICANA Parece correcto apuntar la existencia de una aceptacin considerable, por lo menos en Brasil y otros pases latinoamericanos, y en general en la esfera del derecho internacional, a la necesidad de proteccin jurdica contra el retroceso en materia de realizacin de los derechos sociales y de las obligaciones constitucionales en la esfera de la justicia social. Pero, es igualmente cierto que ese consenso (como ya recordbamos) incluye el recono-
En especial, v. la relacin de la nocin de regresividad con la interpretacin de la nocin de progresividad adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, en el mbito de las normas para la realizacin de los informes peridicos previstos en el artculo 19 del Protocolo de San Salvador. Sobre el tema, v., por todos, Ch. COURTIS, En: Ni un paso atrs, op. cit., pp. 3-8, presentando las distintas dimensiones de la nocin de regresividad, as como pp. 11-17, donde presenta la comprensin de la nocin de prohibicin de regresividad en el sistema americano de tutela de los derechos sociales.
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cimiento de que esa proteccin no puede asumir una naturaleza absoluta, especialmente en lo que se relaciona con la concrecin de los derechos sociales a prestaciones. Adems de ese consenso (en el sentido de que existe una prohibicin relativa de retroceso en materia de derechos sociales), advertimos una intensa discusin sobre la amplitud de la proteccin contra el retroceso, siendo significativas las diferencias de planteamiento registradas en el mbito doctrinal y jurisprudencial, pero tambin en la esfera de las soluciones adoptadas por el derecho positivo de cada orden jurdico individualmente considerado. As, aunando las principales tendencias en relacin al reconocimiento de un valor jurdico en la prohibicin de retroceso, puede compartirse el planteamiento segn lo cual entre una negacin total de la eficacia jurdica del principio de prohibicin de retroceso (con la nica funcin de directriz para los agentes polticos) y el otro extremo, que propone una prohibicin categrica de cualquier ajuste en materia de derechos sociales, tambin aqu el mejor camino es el del medio, o sea, lo que sostiene una tutela efectiva, pero no absoluta ni fuera del contexto de los derechos fundamentales sociales 44. El reconocimiento de una prohibicin del retroceso no puede conllevar la transformacin del legislador en un rgano de mera ejecucin de las decisiones constitucionales ni asegurar (en el caso de su comprensin como prohibicin absoluta de cualquier alteracin o ajuste) a los derechos fundamentales sociales a prestaciones una eficacia ms reforzada que la atribuida a los derechos de defensa en general, en cuanto stos pueden ser restringidos por el legislador, una vez preservado su contenido esencial 45. Puesta la cuestin en otros trminos, la aplicacin de una prohibicin de retroceso no impide, por si misma, una disminucin de los niveles de proteccin y promocin de los derechos sociales, especialmente en la perspectiva subjetiva, para asegurar otros intereses pblicos urgentes y relevantes, ya que lo contrario podra conducir a una proteccin ms intensa
En este sentido, v. R. UPRIMNY y D. GUARNIZO, Es posible una dogmtica adecuada sobre la prohibicin de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana, in: Derechos Fundamentais & Justia, Ao 2 - nm. 3 abr/jun. 2008, especialmente pp. 40 y ss. 45 Cf. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais, op. cit., pp. 391 y ss.
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de los derechos sociales que de los derechos civiles y polticos 46. En suma, hay que rechazar una posicin preferencial de las libertades, si ello supone el carcter secundario de los derechos sociales, pero en el Estado democrtico de Derecho tampoco se podra justificar una posicin preferencial de los derechos sociales. Bastara esta lnea argumentativa para reconocer que no se puede aceptar la naturaleza de regla absoluta de la prohibicin de retroceso 47, sea por el hecho, ya anotado, de que la actividad legislativa no puede reducirse a la funcin de ejecucin pura y simple de la Constitucin, sea porque esta solucin radical, en el caso de que fuera considerada aceptable, terminara conduciendo a una especie de transformacin de las normas infraconstitucionales en derecho constitucional, adems de impedir el propio desarrollo de este ltimo 48. A mayor abundamiento, resulta evidente que la admisin de una prohibicin absoluta de retroceso especialmente en el sentido estricto aqu utilizado ofrecera fundamento a las crticas formuladas por sus adversarios. Queda an por evaluar lo ms difcil, esto es, saber cmo debe hacerse el control de la limitacin de la aplicacin de la prohibicin de retroceso. Desde esta perspectiva, importa destacar la orientacin doctrinal y jurisprudencial segn la cual cualquier reduccin del alcance de un derecho social deber, por lo menos prima facie, ser considerado una violacin del deber de progresiva realizacin de los derechos sociales y, por lo tanto, contrario a la propia prohibicin de retroceso, de manera que la restriccin del contenido protegido de un derecho social solo es constitucioCfr. A. K RELLI , Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, op. cit., p. 40. 47 En este sentido, v. tambien la reflexin de P. DO COUTO V. ABBUD MARTINS, A proibio do retrocesso social como fenmeno jurdico, in: Emerson Garcia, (coord), A Efetividade dos Direitos Sociais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 408 y ss. 48 En este sentido v. tambin J. CAUPERS, Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituio, Coimbra: Almedina, 1985, p. 44, que, aunque favorable a la prohibicin de retroceso social, considera que la proteccin de los sistemas prestacionales existentes no puede ser mayor que la concedida a los derechos de libertad (derechos de defensa).
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nalmente legitima cuando es cuidadosamente evaluada por el rgano estadual (normalmente el legislador) que la promueve y se revela como razonable y proporcional, siendo necesaria para alcanzar objetivos constitucionales relevantes o incluso obligatorios 49. Esta orientacin se vincula, lgicamente, a la dogmtica practicada desde hace mucho tiempo en el control de las restricciones de los derechos fundamentales en general, relacionando la libertad de conformacin del legislador y la discrecionalidad administrativa con los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que ordenan cualquier restriccin a un derecho fundamental. En este sentido, advertimos (ahora sin gran preocupacin por la precisin terminolgica) que la prohibicin de retroceso opera como una especie de limite de los lmites de los derechos fundamentales sociales. Por otra parte, se preserva el margen necesario de accin y adecuacin del poder pblico frente a los cambios sociales y econmicos, y tambin en relacin al mantenimiento del equilibrio y coherencia interna del sistema jurdico-constitucional, adems de fomentar una amplia y responsable deliberacin pblica en el sentido de justificar la necesidad de los ajustes en materia de derechos sociales 50. Precisamente en este contexto asume enorme relevancia el rescate y la valorizacin de la nocin de un status activus processualis, definido por Peter Hberle 51, una vez que la garanta de la participacin efectiva de los ciudadanos en los procesos de deliberacin y decisin sobre las prioridades a atender en la esfera de las polticas pblicas, as como en la discusin sobre eventuales ajustes o restricciones, debera ser considerada tanto mediante la implantacin, por va de la organizacin o procedimiento, de mecanismos de participacin y control social, cuanto en el caso de mayor o menor intensidad de control jurisdiccional de los actos del poder pblico cuando se plantea una medida de naturaleza regresiva.
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Cf., por todos, R. UPRIMNY y D. GUARNIZO, en: Direitos Fundamentais & Justia, op. cit., pp. 44 y ss. 50 Sobre el tpico, v. tambin R. UPRIMNY y D. GUARNIZO, en: Direitos Fundamentais & Justia, op. cit., pp. 55 y ss., a la luz de distintos ejemplos extrados de la rica jurisprudencia constitucional colombiana. 51 Cf., por todos, P. HBERLE, Grundrechte im Leistungstaat, in: VVDStrL 30, 1972, en especial, pp. 86 y ss.
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Aunque no pretendamos desarrollar aqu con la necesaria profundidad los aspectos mencionados, vinculados a los criterios de proporcionalidad y racionabilidad y al deber de justificacin de las medidas restrictivas, asumimos como correcto, en trminos generales, tal planteamiento, por el hecho de que, tratndose de controlar la actuacin del poder pblico en restricciones de derechos fundamentales sociales, no se podra aqu dejar de operar con los criterios para controlar tales restricciones, aun con la eventualmente necesaria adecuacin al rgimen y peculiaridades de los derechos sociales y al contexto jurdico-constitucional, social, poltico y econmico. Por otra parte, tambin es perceptible que reducir la prohibicin de retroceso a un mero control de la razonabilidad y proporcionalidad, as como una adecuada justificacin de las medidas restrictivas, podra no ser suficiente, an ms si al control de proporcionalidad no se aade la nocin de que cualquier medida restrictiva tendr que preservar el ncleo (o contenido esencial) del derecho fundamental afectado, lo que, a su vez, tiene relacin con la opcin, en lo que respecta a los lmites de los lmites a los derechos fundamentales, entre teora externa y teora interna, sin perjuicio de otros aspectos relevantes a considerar y que no sern aqu desarrollados. Es precisamente aqu, en lo que respecta al alcance de la proteccin asegurada en virtud de una prohibicin de retroceso, donde la dignidad de la persona y el llamado mnimo existencial (as como la garanta del ncleo esencial de los derechos) pueden asumir particular relevancia, como ha sealado la doctrina y la jurisprudencia. De hecho, adentrndonos en la problemtica central de este captulo, se recuerda la tesis de Gomes Canotilho, cuando sostiene que el ncleo esencial de los derechos sociales concretado por el legislador esta constitucionalmente garantizado contra medidas estatales que, en la practica, conlleven la anulacin, revocacin o aniquilacin pura y simple de ese mismo ncleo esencial, de manera que la libertad de conformacin del legislador y la inherente autoreversibilidad encuentran su lmite en el ncleo esencial ya realizado 52. El legislador (como el poder pblico en general) no puede,
Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO, Derecho Constitucional e Teoria de la Constitucin, 7. ed., Coimbra: Almedina, 2007, pp. 338 y ss.
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por lo tanto, una vez concretado determinado derecho social en el plano de la legislacin infraconstitucional, volver atrs y, mediante una supresin o relativizacin (en el sentido de restriccin) afectar al ncleo esencial legislativamente concretado de determinado derecho social constitucionalmente asegurado. As, en primer lugar es el ncleo esencial de los derechos sociales lo que vincula al poder poltico en relacin a la proteccin contra el retroceso en cuanto representa lo que, efectivamente, se encuentra protegido 53. Aunque tal concepcin pueda servir como punto de partida para el anlisis de la problemtica del alcance de la proteccin contra el retroceso en materia de derechos sociales, debemos profundizar un poco, especialmente respecto a su vinculacin con las nociones de dignidad de la persona y de garanta de las condiciones materiales mnimas para una vida digna lo que, a su vez, tiene que ver con la nocin de ncleo esencial de los derechos sociales, aunque no se confundan necesariamente. Adems, la nocin de mnimo existencial, entendida como el conjunto de prestaciones materiales que aseguran a cada individuo una vida con dignidad, en el sentido de una vida saludable 54, o sea, una vida que corresponda a patrones cualitativos mnimos, revela que la dignidad de la persona acta como directriz jurdico-material tanto en la definicin del ncleo esencial (aunque no necesariamente en todos los casos y de la misma forma) cuanto en la definicin de lo que constituye la garanta del mnimo existencial que, segn la mayora de la doctrina, va ms all de la garanta de mera supervivencia fsica, no pudiendo ser restringido, por lo tanto, a la nocin de un mnimo vital o a una nocin estrictamente liberal de un mnimo suficiente para asegurar el ejercicio de las libertades fundamentales 55. Ms an tratndose de
En este sentido tambin, C. QUEIROZ, Direitos Fundamentais Sociais, op. cit., pp. 81 y ss. y pp. 101 y ss. 54 Sobre este punto, v. nuestro Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, 6. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 63. 55 Respecto a la nocin de mnimo existencial, remitimos al indispensable y pionero estudio actualizado y profundizado con contribuciones ms recientes de R. LOBO TORRES, O Mnimo Existencial e os Direitos Fundamentais, en: Revista de
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un mbito constitucional como el latinoamericano, marcado en trminos mayoritarios, aunque no uniformes por un constitucionalismo socialmente comprometido, al menos en el plano formal. De hecho, partiendo del presupuesto de que las prestaciones estatales bsicas destinadas a la garanta de una vida digna para cada persona constituyen parmetro para la propia exigibilidad de los derechos sociales en su condicin de derechos subjetivos a prestaciones, que, en este caso, prevalecen incluso frente a otros principios constitucionales (como es el caso de la reserva del posible y de la correlativa reserva parlamentaria en materia presupuestaria y de la separacin de poderes) 56, resulta evidente ms an tratndose de una dimensin negativa (o defensiva) de los derechos sociales (y, en este sentido, no solo de los derechos a prestaciones) que este conjunto de prestaciones bsicas no podr ser suprimido o reducido ni incluso respetando los derechos adquiridos. Con ello tambin se percibe claramente que la prohibicin de retroceso en el sentido aqu expuesto representa, ciertamente, una proteccin que va ms all de la tradicionalmente garantizada por las figuras de los derechos adquiridos, de la cosa juzgada, y de las dems prohibiciones especficas de medidas retroactivas. Por otra parte, al margen del debate sobre la mayor o menor autonoma (si es que tal autonoma en el sentido de una autonoma absoluta
Direito Administrativo, nm. 177, 1989, pp. 29 y ss, aunque el autor partiendo de un profundo anlisis especialmente de la doctrina norteamericana y germnica se incline, aparentemente, por una nocin liberal (aunque no necesariamente reductora) de un mnimo existencial, una vez que se destaca el papel de la dignidad de la persona en la construccin del concepto de mnimo existencial. Entre las contribuciones ms reciente, importa referir, adems del nuestro A Eficcia dos Direitos Fundamentais op. cit., pp. 330 y ss., el ya citado estudio de A. P. DE BARCELLOS, A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, especialmente pp. 247 y ss., bien como P. G. COGO L EIVAS , Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. Por ltimo, v. R. LOBO TORRES, O Direito ao Mnimo Existencial, Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 56 Sobre el tema, remetemos al nuestro A Eficcia dos Direitos Fundamentais, especialmente pp. 299 y ss.
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existe de hecho, dada la evidente conexin de la prohibicin de retroceso con otras categoras, como la seguridad jurdica y la proporcionalidad, por ejemplo) de la prohibicin de retroceso en relacin al rgimen jurdico de los lmites de los derechos fundamentales, en cuyo contexto la prohibicin de retroceso actuara, como hemos sealado, como lmite de los lmites, merece ser concordada la recordada tesis segn la cual una medida restrictiva en materia de derechos sociales en principio tiene que ser encarada con reservas, o sea, como una medida sospechosa y sometida a una presuncin (siempre relativa) de inconstitucionalidad, de manera que est sujeta a control en lo que se relaciona con su proporcionalidad o al menos en lo que respecta a la observancia de otras exigencias 57. Entre esas exigencias se sita, precisamente, la salvaguardia del ncleo esencial y, de modo especial, del contenido en dignidad humana del derecho social objeto de restriccin. As, si una medida restrictiva de derecho social debe superar los tests de razonabilidad y de proporcionalidad, desafiando la declaracin de su ilegitimidad constitucional si no es adecuada y necesaria, tambin deber aunque adecuada y necesaria respetar las barreras del ncleo esencial y de la dignidad de la persona 58. Tales premisas, aunque no mencionadas de la misma manera en la fundamentacin, estn en la base de la sentencia del Tribunal constitucional de Portugal que, aunque sea una fuente externa al constitucionalismo latinoamericano, ha sido ampliamente referida por la doctrina brasilea, adems de ofrecer importantes apoyos para el debate en Amrica Latina. Se
Cfr. tambin J. REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais: trunfos contra a maioria, op. cit., p. 201. 58 Importa destacar que conocemos la controversia (cada vez ms fuerte) en relacin a la figura del ncleo esencial de los derechos fundamentales, que, para significativa doctrina, termina siendo siempre reconducida al control de la proporcionalidad, especialmente en lo que tiene que ver con la tercera fase, de la llamada proporcionalidad en sentido estrito. En este sentido, cuestionando precisamente la nocin de un ncleo esencial en la perspectiva de una prohibicin de retroceso (aunque no cuestionando el reconocimiento, en si mismo, de una prohibicin de retroceso) v. R. ARANGO, La prohibicin de retroceso en Colombia en: Ch. COURTIS (Comp), Ni un paso atrs, op. cit., pp. 153 y ss.
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trata de la sentencia nm. 509/2002 que trata de la inconstitucionalidad (por violacin del principio de prohibicin de retroceso) del Decreto de la Asamblea de la Repblica que, al sustituir la anterior renta mnima garantizada por una nueva renta social de insercin, ha excluido del beneficio (aunque asegurando los derechos adquiridos) a las personas con edad comprendida entre 18 y 25 aos. En general, y para lo que importa en este momento, la decisin, aunque no unnime, ha sostenido que la legislacin revocada sobre la renta mnima garantizada haba concretado el derecho a la seguridad social de los ciudadanos ms necesitados (incluyendo los jvenes entre 18 y 25 aos), de manera que la nueva legislacin, al excluirlos de la nueva renta social de insercin sin previsin o manutencin de algn tipo de proteccin social similar, estara retrocediendo en el grado de realizacin ya alcanzado del derecho a la seguridad social, violando con ello el contenido mnimo de ese derecho, una vez que afectaba al contenido nuclear del derecho a un mnimo de existencia digna y no existan otros instrumentos jurdicos que pudieran asegurarlo con un mnimo de eficacia. Debe destacarse que el Tribunal constitucional portugus ha reiterado sentencias anteriores, reconociendo que en el mbito de la concrecin de los derechos sociales el legislador dispone de amplia libertad de conformacin, pudiendo decidir en relacin a los instrumentos y sobre el montante de los beneficios sociales que deben de ser prestados, bajo la condicin de que, en cualquier caso, la eleccin legislativa asegure, con un mnimo de eficacia jurdica, la garanta del derecho a un mnimo de existencia digna para todos los casos 59. De la sentencia citada, que est en armona con la argumentacin desarrollada en el presente texto, resulta que para que una medida de naturaleza regresiva no viole el principio de prohibicin de retroceso, debe, ms all de contar con un fundamento constitucional, salvaguardar en cualquier hiptesis el ncleo esencial de los derechos sociales, esencialmente en lo que corresponde a las prestaciones materiales indispensables para
Para quien desee profundizar en el anlisis, ser til conocer integramente la fundamentacin de la citada Sentencia nm. 509/2002, Proceso nm. 768/2002, dictada por el Tribunal Constitucional de Portugal el 19.12.2002.
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una vida con dignidad para todas las personas. No se puede sostener que el reconocimiento de una prohibicin de retroceso en materia de derechos sociales (en los trminos expuestos) supondra una aniquilacin de la libertad de conformacin del legislador que, por lo dems, nunca ha sido ni podra ser ilimitada en el contexto de un Estado constitucional de Derecho, como bien revelan los significativos lmites impuestos en el mbito de las restricciones legislativas al ejercicio de los derechos fundamentales. Considerando que el ncleo esencial de los derechos fundamentales, inclusive sociales, no siempre corresponde a su contenido en dignidad (que podr ser variable, dependiendo del derecho fundamental en causa) debe admitirse la eventual inconstitucionalidad de medidas que aunque no afectando directamente la dignidad de la persona inequvocamente invadan el ncleo esencial. Tambin en el mbito de la prohibicin de retroceso debe tenerse siempre presente la circunstancia de que el contenido del mnimo existencial para una vida digna se encuentra condicionado por las circunstancias histricas, geogrficas, sociales, econmicas y culturales en cada lugar y momento, pero varia igualmente conforme a la naturaleza del derecho social en particular (vivienda, salud, asistencia social, solo por mencionar algunos ejemplos), lo que es asumido como presupuesto de nuestro anlisis. En relacin a la objecin de que en funcin de la incidencia de la llamada reserva de lo posible, o sea, de una justificacin fundada en la falta de recursos y, por lo tanto, en la necesidad de promover ajustes para aminorar o suprimir ciertas prestaciones sociales, no podra invocarse la prohibicin de retroceso, importa tener presentes algunos factores que, como mnimo, debern ser atendidos. En primer lugar, se ha admitido generalmente que en la esfera del mnimo existencial existe un derecho subjetivo definitivo a las prestaciones que le son inherentes, o sea, que un eventual obstculo de orden financiero y presupuestario deber ceder o ser removido, inclusive a travs de la redistribucin de recursos, fijacin de prioridades o incluso de otras medidas; tambin y en este caso todava con ms razn no podr pretenderse suprimir o vaciar, por lo menos no debajo del mnimo existencial, la concrecin ya realizada de los derechos sociales. Como ejemplo de esta tutela negativa del mnimo existencial se recuerda su funcin como lmite material al poder tributario del Estado, ya que ste
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no puede tributar el mnimo existencial (en el mbito del impuesto sobre la renta individual, por ejemplo), aun mediante la alegacin de la necesidad de reforzar la recaudacin para promover los derechos sociales 60. Lo que se percibe, segn expusimos, es que el mnimo existencial y la dignidad de la persona operan tanto como fundamentos de la limitacin de derechos, cuando se revelen indispensables para salvaguardar la dignidad misma, cuanto actan como lmites de los lmites, ya que constituyen, al tiempo, el marco a respetar por las medidas restrictivas 61. Por otra parte, importa en este momento enfatizar que, aunque la alegacin de la falta de recursos para el mantenimiento de determinados beneficios sociales o, lo que es ms comn, para la preservacin de determinado nivel de proteccin social, es un posible fundamento para justificar una medida restrictiva, no podr servir como justificacin para afectar al ncleo esencial de los derechos sociales, an ms cuando pueda afectar a las exigencias mnimas de una vida con dignidad. En efecto, si el mnimo existencial es lo que el Estado debe asegurar positivamente en todos los casos, tambin es lo que el Estado tiene, por fuerza, que respetar, en virtud de un deber de no intervencin 62. Precisamente desde esta perspectiva (aunque en una argumentacin no idntica) hay que referirse a la decisin del Tribunal Constitucional de Colombia, segn la cual la decisin de reducir los recursos destinados a subsidiar viviendas para la poblacin de baja renta, promovida por el poder pblico municipal, aunque en abstracto justificada por la necesidad de contencin de los gastos (en virtud de la carencia de recursos) y satisfaccin de otras exigencias de naturaleza social, no result convincente en el caso concreto, especialmente cuando las dificultades fi-
Sobre el mnimo existencial y la dignidad humana como lmites al poder tributario, v., en el derecho brasileo, R. LOBO TORRES, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio: os direitos humanos e a tributao - imunidades e isonomia, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 144 y ss., bien como H. VILA, Sistema Constitucional Tributrio, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2008, pp. 331 y ss. 61 Cf. el nuestro Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, op. cit., pp. 123 y ss. 62 Bastara aqu apuntar el ejemplo de la proteccin del mnimo existencial contra el poder de tributar del Estado, actuando como un lmite constitucional en este mbito.
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nancieras apuntadas pueden ser atribuidas a la falta de planeamiento y gestin eficiente del poder pblico mismo 63. Teniendo en cuenta lo que expusimos, importa reafirmar, tambin en el contexto de la proteccin de los derechos sociales en la esfera de una prohibicin de retroceso, que una violacin del mnimo existencial significar siempre una violacin de la dignidad de la persona y por esta razn ser siempre desproporcionado y, por lo tanto, inconstitucional, lo que evidentemente, no solventa la discusin sobre cual es el contenido del mnimo existencial en cada caso y en el contexto de cada derecho social 64. Aun en lo que respecta a la relevancia del principio de la proporcionalidad en la esfera de la prohibicin de retroceso y de salvaguarda de los derechos sociales vinculados al mnimo existencial, importa recordar que la proporcionalidad opera tanto como una prohibicin de exceso, cuanto prohbe una proteccin insuficiente, exigiendo, por lo contrario, una proteccin social compatible con las exigencias de la dignidad de la persona en el marco de un Estado democrtico y social de Derecho 65. La conexin entre prohibicin de retroceso social y prohibicin de proteccin insuficiente o deficiente (lo que incluye la proteccin social en general representada por la concrecin de los derechos sociales) resulta evidente, ya que acta tanto como parmetro para el control de las omisiones y acciones insuficientes del poder pblico, cuanto sirve de criterio para el control de medidas que deriven en la supresin o disminucin de derechos sociales antes concretados a nivel satisfactorio, o sea, en escalones correspondiente a las exigencias del mnimo existencial. En otras palabras, la prohibicin de retroceso indica como ya hemos dicho no solo la prohibicin de
Cf. sentencia T-1318 de 2005, referida y comentada por R. UPRIMNY y D. GUARIZO, en: Direitos Fundamentais & Justia, op. cit., pp. 48-49. 64 Sobre el principio de proporcionalidad y la funcin de la dignidad humana en este contexto, v., entre otros, H. SCHOLLER, O princpio da proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha, en: Revista Interesse Pblico nm. 2, 1999, pp. 93-107. 65 Cf. Bien apuntado por C. QUEIROZ, Direitos Fundamentais Sociais, op. cit., p. 117. De la misma autora, con mayor desarrollo, O Princpio de la No Reversibilidade dos Derechos Fundamentais Sociais, op. cit., p. 76 y pp. 100 y ss.
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una omisin constitucional, sino tambin la prohibicin de una accin insuficiente 66. En sintona con tal lnea argumentativa (de modo especial con la nocin de una garanta de un mnimo existencial), aun pese a la ausencia de una referencia directa a una prohibicin de proteccin insuficiente, como fundamento de la decisin es posible citar un juicio en un Tribunal de Argentina (Cmara de Apelaciones del Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires) donde estaba en cuestin la garanta de una vivienda digna para personas sometidas a condiciones de vida precarias en un ambiente marcado por fuerte exclusin social. En el caso concreto (que inclua la negacin del acceso a la vivienda al actor de la demanda judicial), el Tribunal ha argumentado que la discontinuidad de las prestaciones sociales viola el principio de prohibicin de retroceso, ya que una vez reconocido y hecho efectivo un derecho social, especialmente cuando se trata de personas en situacin econmica y social precaria, no es posible eliminar pura y simplemente esta condicin bsica de inclusin social, an ms cuando faltan alternativas razonables adoptadas por el poder pblico 67. Adems de lo expuesto, y teniendo en cuenta que la dignidad de la persona y la correlativa nocin de mnimo existencial, a pesar de su trascendental y decisiva relevancia, no son los nicos criterios a considerar en el mbito de la aplicacin del principio de prohibicin del retroceso, importa recordar aqu las nociones de seguridad jurdica y proteccin de la confianza igualmente referidas en muchas de las decisiones sobre el tema, incluso en la decisin del Tribunal constitucional de Portugal, ya citada 68.
Cf., por todos, J. PEREIRA DA SILVA, Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas, Lisboa: Universidade Catlica Editora, 2003, pp. 282 y ss. 67 Se trata de cosa juzgada en 08.10.2003, referida por C. COURTIS, en: Ni un paso atrs, op. cit., pp. 22-23. Igualmente desarrollando el tema, con nfasis en experiencias negativas de Argentina, v. H. GONZLEZ, El desarrollo de los derechos a la seguridad social y la prohibicin de regresividad en Argentina, en: C. COURTIS (Comp), Ni un paso atrs, op. cit., pp. 193-253, mediante referencia a otros casos. 68 Para el caso de Colombia, v. el elenco de decisiones referido por R. UPRIMNY y D. GUARNIZO, en: Direitos Fundamentais & Justia, op. cit., pp. 37 y ss.
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As aunque no se pretenden desarrollar estos aspectos es cierto que tambin en la esfera de la prohibicin de retroceso, la nocin de seguridad jurdica presupone la confianza en la estabilidad de la situacin legal actual 69. De hecho, partiendo del principio de la proteccin de la confianza, una eventual intervencin restrictiva en el mbito de las posiciones jurdicas sociales exige, por lo tanto, una ponderacin (jerarquizacin) entre el dao provocado por la ley restrictiva a la confianza individual y la importancia del objetivo pretendido por el legislador para el bien de la colectividad 70. Por otra parte, en la esfera de las posibles relaciones entre la prohibicin de retroceso y la seguridad jurdica, recurdese la tesis de Hartmut Maurer al afirmar que la seguridad jurdica termina por significar igualmente alguna garanta de continuidad del orden jurdico que, evidentemente, no se asegura exclusivamente con la limitacin de medidas estatales tpicamente retroactivas 71. El principio de la prohibicin de retroceso acta
Cfr. W. BOECKEN, Der verfassungsrechtliche Schutz von Altersrentenansprche und Anwartschaften in Italien und in der Bundesrepublik Deutschland sowie deren Schutz im Rahmen der Europischen Menschenrechtskonvention, Berlin: Duncker & Humblot, 1987, p. 80. 70 Cfr., entre muchos, D. KATZENSTEIN , Die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Eigentumsschutz sozialrechtlicher Positionen, en: Festschrift fr Helmut Simon, Baden-Baden: Nomos, 1987, p. 862, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. En este contexto, H.-J. PAPIER, Der Einfluss des Verfassungsrechts auf de las Sozialrecht, in: Bernd Baron von Maydell/ Franz Ruland (Org), Sozialrechtshandbuch, 3. ed., Baden-Baden: Nomos, 2003, p. 120, recuerda que en el mbito de la ponderacin de bienes y intereses, la regulacin legislativa ser inconstitucional solo cuando se verifique que la confianza del individuo en la continuidad de la situacin legal actual puede ser considerada prevalente en relacin a los objetivos pretendidos por el legislador con las alteraciones, destacando que esos criterios asumen un papel secundario en el juicio de constitucionalidad de medidas retroactivas. Tal frmula ha sido adoptada por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania (especialmente desde BVerfGE 24, pp. 220, 230 y ss.), en el sentido de que importa ponderar, en cada caso, la extensin del dao a la confianza del individuo y el significado para la comunidad de la medida adoptada por el poder pblico. 71 Cfr. H. MAUER , Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz, en: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, op. cit., pp. 243 y ss., sealando la
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como relevante factor que asegura tambin un patrn mnimo de continuidad en el plano del ordenamiento jurdico objetivo. Esto constituye un dato elemental tambin a ser tenido en cuenta que refuerza las dems dimensiones estudiadas en este trabajo. En efecto, parece haber sido suficientemente demostrado que tomar en serio la eficacia y efectividad de un derecho a la seguridad (incluyendo la seguridad jurdica) impone cierta proteccin contra medidas del poder pblico que vengan a aniquilar o reducir de modo desproporcionado y/u ofensivo de la dignidad de la persona (ya que las dos situaciones no siempre son coincidentes) los niveles ya concretados de proteccin social.
5. CONSIDERACIONES FINALES: ALGUNOS LMITES Y DESAFOS A LA FORMACIN DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL COMN LATINOAMERICANO Conscientes de que hemos dejado muchas cuestiones abiertas, ya que la pretensin no era la de efectuar un inventario completo de los aspectos presentados, siguen algunas conclusiones y proposiciones que tal vez puedan contribuir a continuar el debate sobre las posibilidades y lmites de la prohibicin de retroceso en el contexto de la formacin de un derecho constitucional comn latinoamericano. Ya que en lo que respecta al reconocimiento en si mismo de una prohibicin de retroceso, la creciente convergencia entre el sistema internacional de los derechos humanos y la gradual incorporacin de la nocin de prohibicin de retroceso (insistimos, muchas veces con un rtulo diferente y con manifestaciones distintas) a la gramtica jurdico-constitucional de los distintos pases de Amrica Latina revelan que se trata de una nocin suficientemente compartida a fin de caracterizar un derecho constitucional comn.
existencia de una distincin entre proteccin de la confianza y garanta de continuidad del orden jurdico, aspecto que no desarrollamos aqu y respecto al cual no existe consenso en la doctrina germnica.
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De modo especial, atendiendo a los expresivos niveles de exclusin social y las correspondientes demandas de proteccin contra medidas que vengan a daar ms an los deficitarios escalones de seguridad social vigentes en el ambiente latinoamericano, es de reafirmar que el anlisis sobrio y constitucionalmente adecuado de la temtica aqu tratada (que no tiene ms que carcter exploratorio) tiene naturaleza urgente y sigue reclamando una atencin constante de la doctrina y jurisprudencia, en especial en lo que se relaciona con la construccin de una slida y adecuada dogmtica jurdico-constitucional, definiendo los contornos, lmites y posibilidades de la prohibicin de retroceso. De la misma forma, es necesaria tambin la reconstruccin de la nocin de constitucionalismo dirigente, que impone una vinculacin del legislador a la exigencia de una eficiente y eficaz promocin y garanta de los derechos fundamentales, tambin (y por esa misma razn, como hemos recordado al tratar la seguridad jurdica) en una sociedad en continuo proceso de cambio. De hecho, seguimos creyendo que el reconocimiento de un principio constitucional (implcito) de la prohibicin de retroceso constituye por lo menos en lo que respecta a la vinculacin del legislador a los programas de matriz social y econmica (en los que se refiere a la previsin de los derechos sociales, econmicos, culturales y medioambientales mismos) una manifestacin posible de un dirigismo constitucional que 72, ms all de vincular el legislador a la Constitucin de forma directa, asegura tambin una vinculacin del legislador a su propia obra, especialmente en el sentido de impedir una frustracin de la voluntad constitucional. Aunque la concepcin de una constitucin dirigente corresponde al modelo originalmente asumido por muchas de las constituciones latinoamericanas, es cierto, por otra parte, que el dirigismo constitucional debe de ser contextualizado y adecuado a la realidad normativa y fctica de la Amrica Latina y de los distintos pases que la integran, so pena de que lleguemos a resultados constitucionalmente inadecuados y, por lo tanto, ile-
Cf. nuestro Proibio de retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais: manifestao de um constitucionalismo dirigente possvel, en: Boletim de la Faculdade de Direito de la Universidade de Coimbra, vol. LXXXII, 2006.
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gtimos, por lo que se habla de un constitucionalismo dirigente adecuado a los pases de modernidad tarda 73. Desde esta perspectiva, es necesario vincular el deber de desarrollo sostenible y la obligacin de una progresiva realizacin (tutela y promocin) de los derechos sociales, econmicos, culturales y medioambientales a la concepcin de un constitucionalismo dirigente posible, ya que solo en este contexto, como hemos repetido en este texto, tiene sentido insistir en la prohibicin de retroceso. Por otra parte, aunque la utilizacin constitucionalmente adecuada y responsable del principio de prohibicin de retroceso (que no se presta a impedir privilegios injustificables, por el simple hecho de haber sido asegurados en determinado contexto a un cierto grupo de personas) no constituye ciertamente la nica manera de proteger los derechos fundamentales sociales, tampoco quedan dudas de que se trata de una importante conquista de la dogmtica jurdico-constitucional (especialmente a travs del labor de la doctrina y creciente incidencia en la esfera jurisprudencial) para asegurar, en particular en el plano de una eficacia negativa, la proteccin de los derechos sociales contra su supresin y erosin por los poderes constituidos, an ms en un ambiente marcado por una gran inestabilidad social y econmica, como es el caso tambin en el espacio latinoamericano. Adems, es la referida inestabilidad, sumada a la tmida realizacin del deber de una efectiva (aunque progresiva) promocin al menos de un mnimo existencial en materia de derechos sociales, econmicos, culturales y medioambientales, lo que acta tambin como un factor de disturbio, asu-
En este sentido, vase la referencia propuesta de L. L. STRECK, A Concretizao de Direitos e a Validade da Tese da Constituio Dirigente em Pases de Modernidade Tardia, en: A. AVELAS NUNES y J. N. DE MIRANDA COUTINHO (orgs), Dilogos Constitucionais: Brasil/Portugal, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 334, donde apunta en sintona con la tesis de Jos Joaquim Gomes Canotilho que la nocin de Constituicin dirigente no implica la admisin de la posibilidad de un normativismo constitucional revolucionario, capaz, por s mismo, de operar transformaciones emancipatorias, pero si una vinculacin del legislador a las exigencias de la materialidad constitucional y la afirmacin global del papel del Derecho (especialmente del derecho constitucional) como instrumento de implementacin de polticas pblicas.
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miendo la naturaleza de obstculo a la afirmacin de un derecho constitucional comn latinoamericano que no sea identificado simplemente por la convergencia textual o en el plano de la teoras doctrinales. En este contexto, conviene no olvidar que ni la afirmacin de un dirigismo constitucional, ni la prohibicin de retroceso como categora jurdico-constitucional vinculante (que, en si mismas, en su cualidad de normas jurdicas, no implican sustancial y efectivo cambio de la realidad social) permiten soslayar la recuperacin del verdadero papel de la ciudadana 74. De hecho, sin el fortalecimiento de las bases de la ciudadana (o sea, sin la garanta de una titularidad universal en la esfera del status activus processualis, tan querido por nuestro homenajeado), a travs de la superacin tambin de la inestabilidad poltico-institucional que se manifiesta en buena parte del territorio latinoamericano, un derecho constitucional comn tendr dificultades de fructificar en toda su deseable extensin. Adems, como ya anticipamos, un derecho constitucional comn presupone Estados constitucionales autnticos y no meros simulacros, como lo que todava se encuentran diseminados por el Globo, inclusive en Amrica Latina (aunque disfrazados de Estados democrticos de Derecho), incluso superada la poca de las dictaduras. Tales consideraciones, aunque sencillas, demuestran, a su vez, que tanto la consagracin del modelo del Estado constitucional, cuanto la formacin de un derecho constitucional comn, segn lo enseado por Peter Hberle, dependen de la continua reafirmacin, en tanto que permanentemente puestos a prueba, de manera que tambin aqu es necesario tener en cuenta la relevancia de los principios de la esperanza (Ernst Bloch) y de la responsabilidad (Hans Jonas) 75. No podemos predecir si ese camino ser trillado con el xito deseable; pero se trata de una tarea ya iniciada, como esperamos haber demostrado a la luz de la problemtica de la prohibicin de retroceso, y hay razones para la esperanza.
Cf. apunta, G. BERCOVICI, Ainda Faz Sentido a Constitucin Dirigente?, en: Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, 2008, pp. 155 y ss. 75 Cf. P. HBERLE, en: EUGRZ 2006, p. 537.
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Resumen: La idea motriz del presente ensayo es la demostracin de que existen elementos que indican la formacin de un derecho constitucional comn en el espacio latinoamericano. Se centra en el anlisis de un instituto jurdico particular, el principio de la prohibicin de retroceso en materia de derechos sociales A este respecto, se afirma que la creciente convergencia entre el sistema internacional de los derechos humanos y la gradual incorporacin de la nocin de prohibicin de retroceso a la gramtica jurdico-constitucional de los distintos pases de Amrica Latina revelan que se trata de una nocin suficientemente compartida a fin de caracterizar un derecho constitucional comn, aunque se trate de una nocin que carece de desarrollo en distintos niveles. Palabras clave: Derecho constitucional comn, derechos sociales, prohibicin de retroceso, dignidad de la persona, principio de proporcionalidad. Abstract: The main purpose of this paper is to demonstrate that there already exist elements that indicate the formation of a common constitutional law in the Latin-American area. We will centre our analysis in a particular legal institute, the principle of prohibition of retrocedence. In what regards this aspect, we may sustain that the growing convergence between the international human rights system and the gradual incorporation of the concept of prohibition of retrocedence in the legal and constitutional grammar of the different Latin-American countries reveal that it is already a sufficiently shared notion as to the characterization of a common constitutional law, although it is still a concept that needs development at distinct levels. Keywords: Common constitutional law, social rights, prohibition of retrogression, dignity, principle of proporcionality.

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Posibilidades y desafos de un derecho constitucional comn latinoamericano

3. CONCEPTO, FUNDAMENTO JURDICO-CONSTITUCIONAL Y SIGNIFICADO DE LA PROHIBICIN

4. ALGUNOS PARMETROS PARA

DETERMINAR EL ALCANCE DEL PRINCIPIO DE PROHIBICIN

FINALES: ALGUNOS LMITES Y DESAFOS A LA FORMACIN DE UN DE-

RECHO CONSTITUCIONAL COMN LATINOAMERICANO

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