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DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO PONTO 1: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO (CONTINUAO) PONTO 2: CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO (CONTINUAO) Prazo Prescricional O prazo prescricional que o Estado tem para reaver do agente a indenizao: segundo o STJ, pela leitura que se faz do art. 37, 5 da CF de que a pretenso seria imprescritvel. Mas, na verdade, se trata de uma regra que se refere improbidade administrativa ( 4). De outra banda, o prazo para o terceiro demandar o Estado, a partir de precedentes que surgiram no TRF4, e que j so majoritrios no STJ, sustentam que no dano causado pelo Estado que agride os Direitos Fundamentais, a pretenso da reparao seria imprescritvel. Trata-se de argumento muito comum para defender o direito agredido pela ditadura militar. Porm, no CCB de 1916, o prazo prescricional era de 20 anos. Posteriormente, o Decreto-Lei 20910/32 entendeu por 5 anos. Com essa diferena benfica ao Estado, surgiu uma orientao jurisprudencial no sentido de aplicar ao caso do ilcito absoluto o prazo geral da prescrio previsto no CCB. A Lei 9497, com redao dada pela MP 2180, deu prazo de 5 anos. Porm, o CCB/02 trouxe o prazo de 3 anos. Apesar de ser posterior, a norma mais geral. H poucas decises no STJ (RESP 1137354) no sentido de que o prazo de prescrio esse referido no CCB/02. O problema que, lendo o acrdo, os Ministros do STJ fazem referncia ao Decreto 20910 e ao CCB/02, pois o primeiro prev 5, mas possibilita prazo menor. S que o acrdo esquece da Lei 9497/97. O recomendado em uma prova que se responda que so trs anos. Denunciao da Lide

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O STJ entende que a denunciao da lide do Estado com o agente no seria proibida, mas facultada, ainda que haja entendimento de que vedada. 2. CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

H trs espcies de controle: 1 controle interno/administrativo; 2 controle externo (jurisdicional + legislativo). Controle Interno A respeito do controle interno, importante fazer algumas ponderaes. O seu fundamento, razo de manter controlada a Administrao, tem pilar no poder de autotulela administrativa. Para alguns autores, estaria assentado no art. 74 da CF. Quais so os temas controlados? A idia de mrito administrativo (convenincia e oportunidade) evidentemente faz parte do controle interno. Mas tambm a idia de juridicidade. Esta noo mais ampla que a prpria compreenso de legalidade, encontrado no art. 2, 2, da Lei 9784, que aquela que diz que a Adm. deve agir conforme a lei e o Direito. Ou seja, a atividade administrativa no rende homenagem somente prpria lei; uma conduta administrativa que embora legal, seja imoral, irrazovel, mostra-se uma conduta invlida. Isso o que alguns autores chamam de juridicidade administrativa. Quanto iniciativa, o controle pode se dar ex officio, assim como mediante provocao. o que se extrai do art. 5, da Lei 9784/99. Quando se d por provocao, trata-se de decorrncia do art. 5, XXXIV, alnea a/CF. Pode existir reformatio in pejus nos recursos administrativos? A lei muito clara ao diferenciar recurso de reviso. O primeiro ocorre no meio do processo. A segunda surge de fatos novos aps a punio. O art. 64 da Lei 9784, que trata da reviso, claro dizendo que essa no pode ensejar agravamento da condio do revisando. Mas, no recurso, o pargrafo nico do art. 64 no veda a reformatio in pejus. Ento, sim possvel, pois como o controle interno pode ser iniciado ou por provocao ou de ofcio, aquele que provoca o controle no

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pode ser um dominus litis. O controle do interesse da Administrao, podendo julgar a infrao em uma medida mais ampla. No basta desistir do recurso para impedir a reformatio in pejus, com base em interesse pblico (art. 64, pargrafo nico, da Lei 9784). O agente dever ser notificado para que reformule suas razes de recurso antes da deciso, se essa vier a resultar em gravame. S que isso no assegura o contraditrio em tese, acabando sendo falha essa regra. No que diz respeito provocao, cabe salientar a diferena entre recurso hierrquico prprio e imprprio. No prprio, h relao de hierarquia entre aquele que decide a matria e aquele que julga o recurso da deciso. Por sua vez, o art. 57 limita a trs instncias para recurso, vindo a explicar o art. 17. No caso de recurso hierrquico imprprio, quando a lei estabelecer competncia genrica, mas no especfica, a autoridade administrativa competente para julgar a de menor grau, a fim de se evitar supresso de instncia recursal. A regra geral a gratuidade do controle interno. Mas o STF j entendeu que possvel a cobrana de taxas por um servio dentro de um processo administrativo, desde que a taxa seja compatvel com o servio contraprestado. Em 1999, o STF entendeu ser constitucional o recolhimento prvio de multa para conhecimento do recurso administrativo. Esta posio foi revista (RE 388359), ensejando a Smula Vinculante 21. Do duplo grau de jurisdio decorre o princpio da gratuidade. O recurso hierrquico imprprio aquele em que quem detm a competncia de julgar o recurso no possui um vnculo de hierarquia em face do que decidiu a matria, mas mero controle. Ex.: administrao pblica direta e as entidades da administrao pblica indireta. Frise-se que para este recurso deve haver expressa previso legal. O controle interno um controle preventivo. A doutrina qualifica esse controle como um controle a priori.

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Tambm existe um controle concomitante/sucessivo. Isso notadamente perceptvel naqueles atos administrativos de cunho solene. um controle feito durante a realizao da conduta controlada. Mas tambm existe o controle interno repressivo. Administrao Pblica Dialgica (= Proteo Procedimental da Confiana) A Carta de Nice um anexo da Constituio Europia, que o equivalente ao rol de Direitos e Garantias Fundamentais do cidado europeu. Dentre os princpios, o art. 41 traz o direito fundamental boa Administrao Pblica. Assim, h o direito de o cidado ser ouvido sempre que possa ser afetado por atos de efeitos concretos. Por exemplo, no caso de anulao de ato administrativo beneficiava o cidado. a confirmao do contraditrio e da ampla defesa. Nesse sentido, o STF (RE 158543, Repercusso Geral 594296, RE 299733, MS 24268). O ato no se presume legtimo s em favor da Administrao, mas em favor do cidado tambm. Ademais, a prpria Lei de Processo Administrativo assim determina no art. 3. No assegura o contraditrio depois da deciso, devendo ocorrer de forma precedente. Contraditrio o direito de poder dizer, no importa o que venha a ser dito. A ANATEL, a ANTT e a ANTAQ tm regras expressas no sentido de que a anulao de ato pela agncia deve ser precedido de contraditrio. Lembrando o art. 78, pargrafo nico, da Lei 8666 (anulao de contrato). Obs.: vinha da poca da ditadura militar o princpio da verdade sabida, que dispensava o contraditrio quando a infrao fosse evidente. Chama-se a ateno para a Smula Vinculante 3. O art. 71, III da CF diz que existem alguns atos administrativos que uma vez praticados, so levados apreciao do TC (aposentadoria, nomeao de cargo efetivo, reforma de agentes pblicos). Se o TC constata

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um ato legal, concede-lhe registro, tornando-o definitivo. Se constatada a ilegalidade, determina Administrao as providncias devidas. O MS 25440 e o MS 29268 foram precedentes da Smula Vincunate 3. Por eles, o Min. Gilmar Mendes entendeu anular o processo no TC por falta de contraditrio e ampla defesa. Porm, Carlos Velloso entendeu que seria desnecessrio o contraditrio, pois o ato administrativo sujeito a registro se trata de ato administrativo complexo, s sendo aperfeioado quando o TC se pronuncia. Assim, o ato sequer existiria, no sendo necessrio assegurar o contraditrio. Nesse momento que surge a Smula Vinculante 3: ressalva o contraditrio no caso de aposentadoria, penso e reforma. Porm, o STF descumpriu sua prpria SV 3, quando julga o MS 24448. O Min. Carlos Britto sustentou um contraditrio condicionado a prazo. A partir de 5 anos de tempo para a deciso, deve-se assegurar o contraditrio em nome da segurana jurdica. Perigosa a deciso do STF, pois a partir do momento em que o contraditrio passa a ser menos efetivo, pois o rol probatrio se consome no tempo. Recentemente, no MS 25116, o STF polemizou ainda mais a questo. Controle Jurisdicional O fundamento o princpio da inafastabilidade do controle judicial, mesmo que perpetrada pelo poder pblico. Essa mesma norma constitucional freia esse controle por conta de limitao temtica: s o controle da juridicidade da atividade administrativa (validade). Frise-se: controle de moralidade, razoabilidade no ataca o mrito, mas sim a validade do ato. Dentro da moldura de validade h mais de uma providncia possvel. Mas a escolha de uma delas pode extrapolar os limites da lei e do direito. o que ocorre com excessos e desproporcionalidades.

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Por que no funo do judicirio exercer o controle de mrito? No papel do poder judicirio esse controle, pois decises vlidas de convenincia ou oportunidade no lesam direito algum. Obs.: o conceito jurdico indeterminado aquele que tem uma margem de certeza positiva e uma margem de certeza negativa. Estes conceitos do mais poder ao intrprete. Ademais, ele d mais tempo de vida til ao texto legal, pois a norma flexvel. Como fica o controle judicial sobre esses conceitos? Embora alguns autores sustentem que a presena de um conceito jurdico indeterminado cria categoria de conduta discricionria, o STF e doutrina majoritria entendem (REXT 167137, RMS 24699) que no se pode haver essa concluso. A presena de conceito jurdico indeterminado em uma regra de competncia enseja mera interpretao. Discricionariedade uma escolha que no pode ser confundida com interpretao.