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TESIS ECLCTICA SOBRE LAS TEORAS MODERNAS DE LA ACCIN

(Armona entre concretas y abstractas)

Luis A !re"o Bro"ermann #errer

Ensayo $ue !orma %arte "e una com%i aci&n $ue ser' %ub ica"a %or e Instituto "e In(esti)aciones *ur"icas "e a +ni(ersi"a" Aut&noma Me,icana en -onor a Dr. -/ctor #i, 0amu"io.

En memoria de mi madre Guadalupe Ferrer Ampudia

TESIS ECLCTICA SOBRE LAS TEORAS MODERNAS DE LA ACCIN (Armona entre concretas y abstractas) Luis Alfredo Brodermann Ferrer Uno de los conceptos fundamentales para el desarrollo del estudio integral del derecho procesal es la Accin. Dicho concepto fue tratado durante muchos siglos !a"o la influencia rom#nica como el mismo derecho su!"eti$o material.1 %onsiderado como uno de &ltimos defensores de la posicin cl#sica Federico %arlos De 'a$ign( !a"o el estudio del actio romana sostu$o )ue la Accin es la transformacin del derecho su!"eti$o material cuando e*aminamos a este &ltimo !a"o la relacin especial de su $iolacin.2 Fue hasta el siglo +,+ con el nacimiento de la corriente denominada procesalismo cient-fico )ue dicho concepto se emancip de la posicin cl#sica logrando su autonom-a !a"o teor-as modernas )ue estima!an a la naturale.a de la Accin desde dos puntos de $ista/ uno concreto ( otro a!stracto.3
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1rofesor por oposicin de la U2A Teora General del Proceso de la licenciatura en Derecho de la Uni$ersidad Autnoma 3etropolitana Unidad A.capot.alco 34*ico Distrito Federal. 1 2n efecto los periodos rom#nicos respecto de la Accin )ue incluso llegaron a pre$aler con"untamente fueron tres/ (i) las acciones de le( $igente hasta la aplicacin de la Le( 2u!utia 5siglo 6, o 6,, de 7oma8 a9o :;< :=3> (actio sacramentum, pignoris carpio, manus injectio, condictio y judicius postulatio )8 (ii) el formulario (donde se distingui el ius del iudicium) )ue predomin hasta el reinado de Diocleciano (a9o 1?@< de 7oma8 2;@ de A. %). 2n este periodo nace el postulado de %elso nihil aliud est actio quamius sibi debeatur iudicio persequendi, en el sentido de )ue la Accin es un derecho de perseguir en "uicio lo )ue nos es de!ido (acciones personales) ( (iii) el e*traordinario (donde sin e*ceso de ritualismos o frmulas el "ue. conoce de la Accin resol$iendo la causa)8 en este per-odo )ue perdur en todo el reinado de Diocleciano en todo el ,mperio se modifica la definicin de %elso para a!arcar tam!i4n las acciones reales de ah- )ue la Accin se considera no slo como el derecho de perseguir en "uicio lo )ue nos es de!ido sino tam!i4n de perseguir en "uicio lo )ue nos pertenece . Brtol#n Aoseph L Explicacin histrica de las instituciones del emperador Justiniano, C. , Cri!unal 'uperior de Austicia del Distrito Federal 34*ico 2??3 p#g.1@<. 2 Al efecto 'a$ign( precursor de la escuela panci$ilista (siglo +6,,,) esta!lece DE%uando e*aminamos un derecho !a"o la relacin especial de su $iolacin nos aparece en un estado nue$o el estado de defensa8 ( as- la $iolacin de igual manera )ue las instituciones esta!lecidas para com!atirla reo!ran so!re el contenido ( la esencia del derecho mismo. Ahora !ien/ el con"unto de modificaciones en el derecho operadas por a)uella causa lo designo con el nom!re de derecho de acciones. 'a$ign( Federico %arlos de !istema del derecho romano actual, C ,6 'uprema %orte de Austicia de la Facin 34*ico 2??@ p#g. =. 3 2l parteaguas )ue considera el nacimiento de la doctrina del procesalismo cient-fico lo fueron la pol4mica so!re el actio romana sostenida entre Gindscheid ( 3uther (1=:H>1=:<) ( la o!ra afamada de BsIar 6on BJloK de t-tulo Excepciones y presupuestos procesales (1=H=). 1or dichos sucesos se consider la madure. del derecho procesal al alcan.ar 4ste por fin su autonom-a en ra.n de sostener a la Accin ( a la 7elacin Aur-dica 1rocesal como derechos distintos autnomos ( de car#cter p&!lico.

Cam!i4n considerado como uno de los e$entos e*cepcionales en el desarrollo de dicha corriente se distingue la prolusin de %hio$enda e*puesta en la Uni$ersidad de Bolonia el 3 de fe!rero de 1;?3 !a"o el t-tulo "a #ccin en el sistema de los derechos.$ 2n dicha ponencia el "urista italiano afirma )ue la Accin la Aurisdiccin ( el 1roceso son los tres conceptos fundamentales )ue sostienen integralmente al derecho procesal lo )ue a9os despu4s fue reconocido como la trilog-a estructural del proceso.: %r-tico de dicha postura Alcal# Lamora ( %astillo esta!leci )ue m#s )ue una trilog-a estructural se trata!a de un tr-pode des$enci"ado. 2l 3aestro espa9ol refiri4ndose a la Accin se9ala!a su de!ilidad apo(#ndose en las discusiones so!re las teor-as modernas de su naturale.a a!stracta o concreta.H As- la Accin se ha con$ertido en el concepto m#s pol4mico de la ciencia procesal por el cual se han reali.ado numerosos estudios !a"o un sin fin de disertaciones. 2mpero siempre de!emos darnos espacio para retomar su estudio presentando posturas actuales con el af#n de seguir en el esp-ritu dial4ctico en torno al discurso la cr-tica ( la propuesta reno$a!le. 2n tal $irtud en este ensa(o en honor al Doctor M4ctor Fi* Lamudio pretendo !a"o la !re$e e*posicin de las posturas m#s rele$antes acerca de las teor-as modernas de la Accin llamar la atencin del lector hacia la armon-a pr#ctica de su naturale.a a!stracta ( concreta con el propsito de fortalecer dicho concepto desde un punto de $ista ecl4ctico. Las teor-as modernas so!re la Accin por las cuales se a!andon la postura cl#sica de la misma ad$irtieron )ue la Accin no era el mismo derecho
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%hio$enda en dicha conferencia e*pone postulados )ue consideran a la Accin como un derecho potestati$o manifestando )ue se trata de un poder %rente al ad$ersario (no en su contra). Lo anterior en ra.n de )ue la Accin no impone alguna o!ligacin al demandado (a )ue tal derecho slo opera en su esfera "ur-dica en ra.n de los efectos )ue la tutela "urisdiccional otorga al derecho su!"eti$o in$ocado permitiendo la actuacin del 2stado para la aplicacin en concreto de la le(. %hio$enda Niusseppe "a accin en el sistema de los derechos (1;?3) Cemis %olom!ia 1;@; p#gs. 1:>1;. : 2l argentino 1odetti esta!lece )ue al ser la Accin Aurisdiccin ( 1roceso los conceptos fundamentales de la ciencia procesal los mismos en su con"unto conforman lo )ue 4l nom!r DLa trilog-a estructural del procesoO. Alcal# Lamora ( %astillo Ficeto Proceso, autocomposicin y autode%ensa, (1;@<) UFA3 34*ico 2??? p#g. 1?@. H 2n este sentido don Ficeto se9ala/ DE de la Accin ignoramos lo )ue es (pugna entre las teor-as a!stractas ( las concretas) ( dnde est# (si en el campo del derecho material o en el derecho procesal). Alcal# Lamora Proceso, #utocomposicin& op cit, p#g. 1?@.

su!"eti$o material ele$ado a la segunda potencia sino )ue era un derecho distinto autnomo dirigido hacia el 2stado ( por lo tanto de car#cter p&!lico. < 2n tal sentido los procesalistas cient-ficos eran coincidentes en )ue la Accin (a no era un derecho su!"eti$o pri$ado sino un derecho su!"eti$o p&!lico teniendo como !ase para ello los estudios de 3uther en su afamada pol4mica )ue sostu$o con Gindscheid so!re el actio romana.' 'in em!argo eran disidentes al sostener )ue la Accin como un derecho dirigido al 2stado ten-a como o!"eti$o/ (i) la tutela concreta en apo(o de su ra.n (posicin concreta)8 o (ii) la tutela a!stracta sin importar tener ra.n como un simple inter4s de o!rar (posicin a!stracta). De ah- )ue la postura concreta considera!a a la Accin como un derecho para o!tener de los rganos de "usticia una sentencia fa$ora!le cuando la postura a!stracta no le importa!a el sentido de la misma. 1recursor de la posicin concreta lo fue Gach con su teor-a de la Accin como un derecho del ciudadano a o!tener del 2stado la tutela "ur-dica clasificando a la Accin entre los llamados derechos c-$icos.; 1or su parte precursores de la posicin a!stracta lo fueron 1ls. ( DegenIol! )uienes considera!an al concepto de Accin como un derecho

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%alamandrei e*plica la postura cl#sica de los panci$ilistas (escuela e*eg4tica del siglo +6,,,) )ue considera!an a la Accin como parte del derecho sustancial al e*presar )ue !a"o una relacin pri$ada la Accin es el derecho de o!tener del deudor mediante la su"ecin impuesta por el 2stado la prestacin de!ida8 por lo )ue la Accin no es un derecho diferente al su!"eti$o )ue le da contenido sino )ue es una manifestacin del mismo/ DEel derecho su!"eti$o ele$ado a la segunda potenciaE ( as- (a en la etapa moderna (siglo +,+) se des$anece dicha posicin para a$an.ar hacia la autonom-a de la Accin por considerarla un derecho su!"eti$o p&!lico. 2n tal orden de ideas el "urista italiano aduce )ue/ DE la Accin se coloca francamente en el campo del derecho p&!lico como e*presin de una relacin )ue se da no entre particular ( particular sino entre el ciudadano ( el 2stadoEO. %alamandrei 1iero (nstituciones de derecho procesal ci)il, (1;@3) Como , 2A2A Buenos Aires 1;=H p#gs. 2@2>2@@. = La tesis sostenida por Gindscheid !asa el concepto de la Accin en el de la pretensin (Anspruch) entendiendo a 4sta como el derecho $iolado )ue produce en el lesionado un estado de insatisfaccin por lo )ue el sentido de la Accin ser# $erificar la e*istencia de tal derecho. 1or su parte 3uther en r4plica a la tesis de Gindscheid conci!e a la Accin como un derecho de los particulares frente al 2stado siendo 4sta un derecho su!"eti$o p&!lico )ue se solicita para su"etar al demandado a tra$4s de la coaccin del 2stado8 por tanto el derecho de Accin tiene tam!i4n como presupuesto un derecho de car#cter pri$ado ( su correlati$a $iolacin. Gindscheid Bernhard ( 3uther Cheodor Pol*mica sobre la +actio , (1=:H> :<) 2A2A Buenos Aires 1;<@ p#gs. :>1: ( 2@=>2:@. ; 2n efecto Gach considera )ue al derecho de Accin como una potestad en contra del 2stado (derecho a la tutela "urisdiccional en e*igencia a una administracin de "usticia) ( frente al demandado (a )ue los derechos su!"eti$os siempre son suscepti!les de su efecti$idad es decir de!en ser reali.a!les a tra$4s de la coaccin del 2stado. 1or tanto )uien e"er.a la Accin de!e cu!rir como re)uisitos !#sicos la necesidad de una declaracin de certe.a ( la compro!acin del derecho su!"eti$o )ue contiene su pretensin. Gach Adolf "a pretensin de declaracin de certe,a, (1===) 2A2A Buenos Aires 1;H2 p#g. 3=>:1.

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p&!lico a!stracto de tutela sin importar el contenido del pronunciamiento "urisdiccional.1? Aun)ue influenciado por las ideas de Gach cuando introdu"o el procesalismo cient-fico a ,talia %hio$enda seguidor de la posicin concreta critica al "urista alem#n en su teor-a considerando a la Accin no como un derecho correlati$o sino como un derecho potestati$o.11 %hio$enda sosten-a a diferencia de Gach )ue el 2stado no tiene o!ligacin frente al particular para e"ercer la tutela concreta sino )ue el 2stado al e"ercer su funcin "urisdiccional la desarrolla como una facultad )ue por naturale.a pasi$a (nemo iudex sine actore) espera a la Accin como condicin para dicho e"ercicio. 2n tal sentido %hio$enda define a la Accin como/ Del poder jurdico de dar )ida a la condicin para la actuacin de la )oluntad concreta de la ley .-. A su $e. el 3aestro italiano critica fuertemente la postura a!stracta aduciendo )ue el propio 1ls. ( DegenIol! cometen imprecisiones por lo )ue no logran separar plenamente la Accin del derecho material. 1ls. aduc-a )ue se re)uer-a el pronunciamiento de un determinado t-tulo ( DegenIol! argumenta!a )ue se necesita!a la afirmacin e*istente de un inter4s primario "ur-dicamente rele$ante. %on tales postulados seg&n dicho del "urista italiano m#s )ue fortalecer una posicin a!stracta los cient-ficos germ#nicos confirma!an la posicin concreta de la Accin.13
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Los precursores de la concepcin a!stracta de la Accin son coincidentes en ase$erar )ue tal derecho es frente al 2stado e independiente del contenido de la sentencia. 1or su parte 1ls. considera a la Accin un poder del accionante hacia el "ue. ( al ad$ersario )ue tiene como fundamento un derecho su!"eti$o para garanti.ar la constitucin de la relacin "ur-dico procesal8 siendo )ue DegenIol! la conci!e !a"o la !uena fe de los litigantes (a )ue afirma )ue cual)uier su"eto )ue cree (incluso sin tener fundamento) poseer un derecho puede e"ercer la Accin frente al 2stado para su"etar a la parte contraria. Fotas de la 3H a la @? del li!ro "a accin en el sistema& op cit. p#gs. 2=>@1. 11 Nran aportacin al estudio cient-fico de la Accin lo fueron los estudios al respecto de %hio$enda al esta!lecer )ue la Accin es un derecho potestati$o por e*celencia. Lo anterior en ra.n de )ue el derecho de Accin posee como caracter-stica el producir un estado jurdico nue$o frente a un ad$ersario (a sea con la cesacin del derecho a"eno o la li!eracin de la o!ligacin propia. As- el 3aestro esta!lece DE)ue entre los derechos potestati$os se comprenden no solo a)uellos )ue tienden a la produccin de un estado "ur-dico nue$o sino tam!i4n a)uellos )ue tienden a hacer corresponder el estado de hecho en sentido m#s o menos amplio al estado de derecho esto es las acciones de declaracin de mera certe.a ( de condena ( la accin e"ecuti$a. La esencia de los derechos de la primera clase (los potestati$os) est# en el poder de determinar el nacimiento de la condicin para )ue una $oluntad concreta de le( sea tal ( se haga efecti$a en el campo de los hechos. %hio$enda "a #ccin en el sistema& op cit, p#g. 1;. 12 %hio$enda "a accin en el sistema&op. cit. p#g :. 13 %hio$enda "a accin en el sistema& op. cit. p#g. @:.

Pa en la etapa del procesalismo cient-fico italiano %arnelutti opositor de %hio$enda sostiene la ficcin de )ue efecti$amente el derecho de Accin persigue una tutela a!stracta apo(#ndose en )ue la funcin p&!lica )ue e"erce el 2stado no tutela el derecho material del pretensor sino )ue su o!"eto es Dla justa composicin de la litis .-$ Al apo(ar sus magnas o!ras ('istema e ,nstituciones) alrededor del concepto DlitigioO %arnelutti $e-a a la Accin como un poder "ur-dico para lle$ar la litis material a la composicin "urisdiccional (heterocomposicin p&!lica) no importando el resultado del fallo. %omo se o!ser$a a este respecto el sentimiento de la o!ra del pol4mico profesor de 1adua era demostrar )ue el 2stado al e"ercer "urisdiccin no era protector de intereses particulares sino componedor de conflictos. De ah- )ue sosten-a )ue la naturale.a de la Accin era a!stracta (a )ue dicho derecho (p&!lico ( autnomo) protege no al inter4s sustancial de las partes deducido en la litis sino al inter4s general consistente en el cumplimiento por parte del "ue. de su o!ligacin procesal de dictar una sentencia con el fin de dirimir el litigio.1: 'eguidor de %arnelutti el 3aestro Alcal# Lamora por su fuerte influencia como profesor e in$estigador en nuestro pa-s fund escuela !a"o la posicin a!stracta de la Accin sin )ue tu$iese una seria oposicin al efecto.1H
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%arnelutti Francesco (nstituciones de derecho procesal ci)il, (1;@?) Como , 2l Foro Buenos Aires 1;;< p#g. 31H. 1: 2l "urista italiano ad$ierte )ue el derecho de Accin (derecho su!"eti$o procesal de las partes frente al 2stado) es diferente e independiente del derecho su!"eti$o material )ue lo fundamenta. 1or lo tanto la distincin entre tales derechos ser# en ra.n de su contenido ( el su"eto pasi$o de los mismos cuando afirma )ue/ DEel derecho su!"eti$o material tiene por contenido la pre$alencia del inter4s en litis ( por su"eto pasi$o a la otra parte8 el derecho su!"eti$o procesal tiene por contenido la pre$alencia del inter4s en la composicin de la litis ( por su"eto pasi$o al "ue. EO %arnelutti (nstituciones.. op. cit. p#g. 31:>31=. 1H ,mpulsando el procesalismo cient-fico con las ideas europeas Alcal# Lamora crea escuela en 34*ico influ(endo por cuanto a la posicin a!stracta de la Accin a procesalistas me*icanos de la talla de Fernando Flores Narc-a )uien en su o!ra Teora general de la composicin del litigio, 1orr&a 34*ico 2??3 p#g. 1=< hace un an#lisis de los argumentos contrarios a la teor-a monol-tica de la Accin mostr#ndose seguidor de la teor-a a!stracta al afirmar )ue se puede ejercitar la #ccin procesal sin tener base sustancial o )ue ante una sentencia a!solutoria el actor en el "uicio tu$o la Accin aun)ue no ha(a tenido la ra.n. ,gualmente !a"o dicha posicin 'antiago B9ate otorga a la Accin tres ni$eles/ (i) el pri$ado por satisfacer el inter4s particular del accionante8 (ii) el p&!lico al ser la Accin el derecho a una sentencia o!tenida mediante un proceso no importando el sentido de la misma8 ( (iii) el social por ser un poder "ur-dico del indi$iduo frente al 2stado para la composicin del litigio ( por ende de las pugnas ( luchas sociales. B9ate La!orde 'antiago "a #ccin procesal en la doctrina y en el derecho positi)o mexicano, Cesis profesional 34*ico 1;<2 p#gs. 3<?>3<<. %ipriano Nme. Lara tam!i4n seguidor de tal corriente entiende por Accin DEel derecho la potestad la facultad o acti$idad mediante la cual un su"eto de derecho pro$oca la funcin "urisdiccionalEO !istem/tica procesal, %oleccin cuadernos procesales, B*ford 34*ico 2??< p#gs. <<><=. As- mismo Aos4 B$alle Fa$ela define a la Accin como DEel derecho su!"eti$o procesal )ue se confiere a las personas para promo$er un "uicio ante el rgano "urisdiccional o!tener una sentencia de 4ste so!re una pretensin litigiosa ( lograr en su

Al respecto Alcal# sosten-a/ DEla #ccin se traduc-a en una posi!ilidad "ur-dicamente encuadrada de reca!ar los pro$eimientos "urisdiccionales necesarios para o!tener el pronunciamiento de fondo ( en su caso la e"ecucin respecto de una pretensin litigiosa8& -0 3encin especial merece el )uerid-simo 3aestro Mum!erto Brise9o 'ierra &nico me*icano )ue se atre$i a incursionar en el estudio cient-fico de la Accin proponiendo !a"o la postura a!stracta su teor-a/ Dla #ccin como instancia proyecti)a .-' %omo se ad$ierte la doctrina de la posicin a!stracta ha sido acogida en 34*ico como la m#s acepta!le ( dominante. 2mpero ello no significa )ue de"emos atr#s la posicin concreta. %omo e"emplo podemos mencionar la dial4ctica diacrnica )ue reali.aron en a9os recientes los procesalitas espa9oles Nme. Br!ane"a ( De La Bli$a al retomar discusiones so!re la naturale.a de la Accin siguiendo los lineamientos de Gach acerca de la Accin como tutela concreta. De esta manera se enfrentaron a la gran presencia de la escuela a!stracta )ue en 2spa9a legaron procesalistas de la talla de Aaime Nuasp8 Alcal# Lamora8 1rieto %astro ( Fair4n Nuill4n entre otros.1;
caso la e"ecucin for.ada de dicha resolucinEO. Teora General del Proceso, B*ford 34*ico 1;;; p#g. 1H@. Llama la atencin el comentario )ue reali.a el )uerid-simo 3aestro M4ctor Fi* Lamudio en su li!ro titulado 1onstitucin y Proceso 1i)il en "atinoam*rica, UFA3 34*ico 1;<@ p#g. :: en el sentido de no ol$idar la dial4ctica en torno a la pol4mica de la Accin afirmando )ue mu( lamenta!lemente la doctrina ( la "urisprudencia se ha inclinado por la teor-a )ue conci!e a la Accin como un derecho a!stracto de o!rar reconociendo la importancia de no ol$idar los fundamentos de la naturale.a concreta de la Accin. 1< Alcal#>Lamora ( %astillo Ficeto QEnse2an,as y sugerencias de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la accin3 en su o!ra Estudios de teora general e historia del proceso 4-5$67-50.8 34*ico UFA3 ,nstituto de ,n$estigaciones Aur-dicas 1;<@ tomo ,. p#g. 3@;. 1= 2l gran 3aestro me*icano conci!e a la accin como un derecho )ue se pro(ecta en el curso del proceso dado )ue la direccin del acto pro$ocatorio lle$a hasta un tercer su"eto por lo )ue cuando se acciona resultan $inculadas tres personas (accionante "ue. ( reaccionante). Lo anterior nos hace entender a naturale.a dial4ctica del proceso como una lucha de pretensiones en mo$imiento/ DAcciona el actor cuando demanda cuando prue!a ( cuando alega como acciona el demandado cuando prue!a cuando recurre cuando contrademanda cuando prue!a ( alega su recon$encinO. Brise9o 'ierra Mum!erto (34*ico 1;H;)1 9erecho procesal Como ,, %#rdenas 34*ico 1;H; pp. 2?: ( sigtes. 1; 2n efecto Nuasp afirma )ue la Accin es un mero poder "ur-dico de o!tener la acti$idad "urisdiccional por lo )ue al considerarla como un derecho constitucional de peticin 4sta se u!ica m#s en el #m!ito pol-tico>constitucional )ue en procesal (a )ue en este &ltimo lo )ue se encuentra es la pretensin procesal ( no la Accin. Nuasp Aaime "a pretensin procesal, (1;:1) %i$itas 3adrid 1;=: p#gs. :?>H@. 1or su parte 1rieto %astro ase$era )ue la Accin es un instrumento del derecho a la "usticia. 1rieto %astro Leonardo 1uestiones de derecho procesal 7eus 3adrid 1;@< p#gs. @;>:<. Cam!i4n Fair4n Nuill4n siguiendo la posicin a!stracta de la Accin esta!lece )ue 4sta es/ DE un medio de promo$er la resolucin pac-fica ( autoritaria de los conflictos intersu!"eti$os de intereses ( derechos aparentesEO Fair4n Nuill4n 6-ctor Teora general del derecho procesal, UFA3 34*ico 1;;2 p#g. <<.

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Lo anterior llam la atencin del procesalista constitucional me*icano 2duardo Ferrer 3ac Nregor ad$irtiendo en un ensa(o el actual a!andono )ue e*iste en 34*ico de la discusin cient-fica so!re este pol4mico tema.2? Btro e"emplo ser-a el caso de A. %outure considerado como el padre del procesalismo cient-fico latinoamericano. 'i !ien el 3aestro urugua(o respalda la posicin a!stracta de la Accin cuando desarrolla la !ilateralidad de dicho concepto (2*cepcin) igualmente reconoce como $#lida la posicin concreta. 2n efecto %outure reconoce el plano a!stracto de dicho concepto cuando presenta su tesis de la Accin como un poder "ur-dico para acti$ar la Aurisdiccin.21 2mpero cuando trata la naturale.a de la 2*cepcin clasificando a la misma la considera tanto en el plano a!stracto como en el plano concreto.22 Ahora !ien en atencin a dichos sucesos histricos ( tomando en cuenta nuestro conte*to actual cmo de!emos de comprender a la Accin. RSu4 la misma es a!stracta o es concretaT RDe!emos de transportar las teor-as modernas (a!stractas ( concretas) a la pr#ctica para ad$ertir la fuer.a de sus postulados o simplemente nos de!emos )uedar en un foro cient-fico dial4ctico circundando entre definiciones conceptos e institucionesT R%u#l de las teor-as se adapta m#s a la realidad del proceso en 34*icoT

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Al respecto 2duardo Ferrer afirma el desinter4s de los procesalistas me*icanos en el estudio de la Accin al esta!lecer DE1uede apreciarseE )ue no e*iste un de!ate cient-fico entre estas dos posturas (a!stracta ( concreta de la Accin) ni e*iste la preocupacin por profundi.ar en su estudio como acontece en otros pa-ses. Ferrer 3ac>Nregor 2duardo !obre la naturale,a jurdica de la accin, en 1uadernos procesales, UFA3 34*ico a9o ,,, F&m. : Aulio 1;;; p#g. 1. 21 As- el 3aestro urugua(o define a la Accin como DEel poder "ur-dico )ue tiene todo su"eto de derecho de acudir a los rganos "urisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una pretensin.O Dicha tesis sostiene )ue al ser la pretensin un estado de la $oluntad "ur-dica la Accin puede ser e"ercida como un poder "ur-dico del indi$iduo al )ue puede o no asistirle un derecho su!"eti$o materialEO %outure 2duardo A. :undamentos de derecho procesal ci)il, (1;@2) Depalma Buenos Aires 1;;? p#g :=. 22 Al efecto %outure se9ala )ue la 2*cepcin entendida como un contraderecho (propia) puede asimilarse en un sentido concreto puesto )ue se opone al derecho in$ocado por el actor destru(4ndolo. 1or otro lado la e*cepcin entendida como defensa (impropia) es considerada desde el punto de $ista a!stracto (a )ue slo implica un derecho a la li!ertad )ue le asiste al demandado de cuestionar los elementos constituti$os de la Accin con el o!"eto de )ue se rechace la pretensin del actor. %outure :undamentos& op. cit. p#g. H3>;@.

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RCendremos )ue necesariamente adoptar una postura en e*clusi$a por considerarlas antagonistasT R2*iste armon-a entre las mismasT R1odemos integrar una con la otra !a"o una consideracin ecl4cticaT 2n lo particular siento )ue dichas interrogantes las podemos resol$er adentr#ndonos al estudio de los puntos o!"eti$os del concepto !a"o dos situaciones/ (i) su e"ercicio ( (ii) su en"uiciamiento. 1or cuanto a su e"ercicio cuando 1ls. ( DegenIol! refer-an )ue la Accin re)uer-a de t-tulo o inter4s primario en mi opinin lo mane"a!an !a"o el supuesto de una e*pectati$a ( perspecti$a es decir como la posi!ilidad de o!tener una sentencia fa$ora!le o desfa$ora!le. 2l hecho de )ue la Accin necesariamente tenga )ue descansar en t-tulo o causa ello no significa tener la ra.n (como lo postula la posicin concreta) sino simplemente una e*pectati$a su"eta a "uicio (subjudice). 2n efecto la Accin como un derecho humano ( uni$ersal 23 permite )ue toda persona como atri!uto de su personalidad pueda e"ercer el mismo8 sin em!argo para )ue no )uede en un e"ercicio a!ierto de!er# cu!rir ciertos re)uisitos o condicionantes sin los cuales no podr-a nacer el multicitado derecho. %alamandrei menciona en su magna o!ra (nstituciones.$ )ue por doctrina dominante se consideran tres elementos para el e"ercicio de la Accin a los )ue u!ic como constituti$os (refiri4ndose al surgimiento de este derecho)/ 2l hecho espec-fico "ur-dico ()ue es la coincidencia entre el hecho especifico real con el legal) La legitimacin ad causam ( 2l inter4s procesal (pretensin). A su $e. 7edenti en su o!ra 9erecho procesal ci)il,2: se9ala igualmente tres elementos pero con el car#cter de constructi$os de la Accin a decir/
23

2l art. 1? de la Declaracin Uni$ersal de los Derechos Mumanos apro!ada por la Asam!lea de las Faciones Unidas el 1? de diciem!re de 1;@= otorga a la Accin el car#cter de derecho humano al entenderla como un poder )ue "ur-dico compete al indi$iduo en cuanto tal como un atri!uto de su personalidad. 2@ %alamandrei (nstituciones& op. cit. p#g. 2:H>2<: 2: 7edenti 2nricco 9erecho procesal ci)il, (1;:3) Como , 2A2A Buenos Aires 1;:< p#g. @<.

12

%ausa 'u"etos B!"eto (inmediato ( mediato). 2l autor refiere el car#cter constructi$o por)ue a tra$4s de dichos elementos se edifica el derecho de Accin. 1odemos ad$ertir el s-mil entre am!os (constituti$o ( constructi$o) dado )ue son presupuestos o condiciones para el e"ercicio de la Accin como una e*pectati$a. Asimismo ad$ertimos la armon-a )ue e*iste entre am!os elementos dado )ue se identifican entre s- !a"o el siguiente es)uema/ ELEMENTOS CONSTIT+TI2OS 2L M2%MB 2'12%UF,%B AU7UD,%B LA L2N,C,3A%,VF #9 1#;!#< 2L ,FC27W' 17B%2'AL 2*aminemos de manera sucinta cada uno de ellos. 7eferente al hecho espec-fico "ur-dico 4ste lo de!emos identificar con el inter4s "ur-dico material su!"eti$o (posicin cl#sica) ( los intereses "ur-dico materiales colecti$os ( leg-timos (posicin moderna). 2l inter4s "ur-dico material su!"eti$o parte de la !ase de la e*istencia de un derecho leg-timamente tutelado personal directo ( actual8 )ue al ser transgredido faculta al legitimado (a sea de manera singular o plural (litisconsorcio) para pedir su restitucin con efectos inter partes. 1or lo regular los derechos su!"eti$os materiales se han clasificado doctrinalmente en/ (i) correlati$os dirigidos a una prestacin (a!solutos ( relati$os reales ( personales) ( (ii) potestati$os.2H
2H

CONSTR+CTI2OS %AU'A 'UA2CB' BBA2CB

3...a la di$isin fundamental de los derechos en derechos dirigidos a una prestacin ( potestati$os corresponde la di$isin de las sentencias en sentencias de condena ( constituti$as seg&n )ue el !ien a )ue se dirige la accin sea de naturale.a )ue pueda reali.arse tam!i4n fuera del proceso mediante la prestacin de una o!ligacin o !ien consiste en la modificacin del estado "ur-dico e*istente .4 %hio$enda Niuseppe1 1urso de derecho procesal ci)il 2d. 1edaggica ,!eroamericana 34*ico 1;;: pp. :>;8 <1.

13

1or otro lado el inter4s "ur-dico material colecti$o parte de la !ase de la e*istencia/ (i) de un derecho su!"eti$o (para el caso de las indi$iduales homog4neas ( las transindi$iduales colecti$as determinadas) o de un derecho o!"eti$o (para el caso de las transindi$iduales difusas o colecti$as indeterminadas).

(ii)

Dichos intereses colecti$os al ser transgredidos facultan a una representacin in utilibus, para )ue la restitucin !eneficie a la colecti$idad con efectos erga omnes. 1or lo regular los intereses colecti$os (intermedios entre el #m!ito p&!lico ( pri$ado) $ienen a ser reconocidos dentro de la nue$a generacin de derechos fundamentales (tercera) representados por los derechos de solidaridad.2< 1or &ltimo el inter4s material leg-timo si !ien est# tutelado por normas de derecho su grado de afectacin es distinto. 2n efecto en el inter4s leg-timo el grado de afectacin es a las normas de accin ( en el inter4s "ur-dico cl#sico es a las normas de relacin empero am!os coinciden en )ue de!en incidir en la esfera "ur-dica del agra$iado (lesin su!"eti$a). 2l inter4s leg-timo se denota esencialmente en materia administrati$a cuando pretende el go!ernado por ha!4rsele afectado su esfera "ur-dica la mera anulacin de un acto administrati$o contrario a las normas de accin referidas 4stas a la organi.acin contenido ( procedimiento )ue anteceden a la accin administrati$a )ue persiguen o tutelan el inter4s p&!lico.2=
2<

2n 34*ico son reconocidos constitucionalmente los derechos de solidaridad relacionados con la identidad cultural como el derecho a la educacin ( promocin cultural (art. 3X)8 de li!ertad de cultos (art. 2@X)8 derechos de autor (art. 2=)8 de proteccin a colecti$idades ( grupos minoritarios ( $ulnera!les ind-genas mu"eres ( ni9os (art. @X)8 Y$ila Brti. 7a&l. 1onstitucionalismo cultural hacia una nue)a etapa constitucional en <*xico, en derechos humanos. <emoria del (= 1ongreso >acional de 9erecho 1onstitucional ,,, UFA3 34*ico 2??1 p#g. 1H2>1H3. 1odemos agregar la proteccin de los consumidores (art. 2=). 1or otra parte los relacionados con el desarrollo/ es decir a la acti$idad econmica nacional8 al pleno e"ercicio de la li!ertad ( a la dignidad de los indi$iduos grupos ( clases sociales (art. 2:)8 a la pa. p&!lica (art.2;)8 al patrimonio art-stico ( cultural ( al medio am!iente sano (art. 2<). 2= Los re)uisitos constituti$os para e"ercer la accin correspondiente al inter4s leg-timo se ad$ierten de la tesis ,.@X. A. 3:< A8 1#g. 13?;8 Cri!unales %olegiados de %ircuito (34*ico)8 Fo$ena Wpoca8 Agosto de 2??28 materia administrati$a8 de t-tulo/ 3,FC27W' L2NUC,3B. %BF%21CB.4 ,gualmente la di$ersa tesis de la misma materia ( a9o8 n&mero/ ,.13X. A.@3Z8 de t-tulo/ 3,FC27W' L2NUC,3B %BF%21CB

1@

Los intereses su!"eti$os cl#sicos ( los leg-timos se har#n $aler a tra$4s de acciones indi$iduales. 1or su parte los intereses colecti$os se har#n $aler a tra$4s de acciones indi$iduales homog4neas as- como por acciones colecti$as determinadas o indeterminadas estas &ltimas tam!i4n reconocidas como difusas.2; 2n atencin a todo lo anteriormente e*puesto nos permitimos presentar el siguiente es)uema )ue nos $isuali.a la medida de dichos intereses/

'ingular 'u!"eti$o Leg-timo Accin indi$idual 1lural o litisconsorcio Accin de grupo %olecti$o Accin colecti$a ,ndi$idual homog4nea Determinada ,ndeterminada o difusa

Inter/s

2l segundo elemento de la Accin considerado como la legitimacin ad causam se puede anali.ar tomando en cuenta las posiciones del inter4s "ur-dico.

D2 E45 E48tesis "urisprudencial 1@1[2??2>''/ D,FC27W' L2NUC,3B 2 ,FC27W' AU7UD,%B. A3BB' CW73,FB' C,2F2F D,F272FC2 %BFFBCA%,VF 2F 2L AU,%,B %BFC2F%,B'B' AD3,F,'C7AC,6BO. Fo$ena Wpoca 'egunda 'ala !emanario Judicial de la :ederacin ( su gaceta Como +6, diciem!re de 2??2. p#g.2@18 Cesis "urisprudencial 1@2[2??2>''/ D,FC27W' L2NUC,3B FB%,VF D2 1A7A LA 17B%2D2F%,A D2L AU,%,B AFC2 2L C7,BUFAL D2 LB %BFC2F%,B'B AD3,F,'C7AC,6B D2L D,'C7,CB F2D27ALO. Fo$ena Wpoca 'egunda 'ala !emanario Judicial de la :ederacin ( su gaceta Como +6, diciem!re de 2??2. p#g.2@2. 2; Bar!osa 3oreira e*pone/ 3'e calificar# como difuso... el inter4s de los ha!itantes de cierta regin en la preser$acin de la pure.a del agua de los r-os )ue la !a9an indispensa!le para el uso personal ( dom4stico8 ser-a colecti$o en cam!io el inter4s de los estudiantes de una uni$ersidad en la regularidad de las clases4 Bar!osa 3oreira Aos4 %arlos "a iniciati)a en la de%ensa judicial de los intereses di%usos y colecti)os un aspecto de la experiencia brasile2a 7e$ista Urugua(a de Derecho 1rocesal num. 2 1;;2 p. 23:.

1:

Desde el punto de $ista cl#sico la legitimacin ad causam la detenta el titular o titulares directos del derecho su!"eti$o con sus respecti$as modalidades de sustitucin procesal.3? 1or otro lado en la corriente moderna tendr-amos )ue anali.ar los supuestos de legitimacin respecto de los intereses leg-timo ( colecti$o. 2n el caso del inter4s leg-timo dado )ue se re)uiere de una lesin su!"eti$a se seguir#n los lineamientos cl#sicos antes e*puestos. %uando el inter4s es colecti$o tam!i4n se seguir#n dichos lineamientos cl#sicos en trat#ndose de intereses indi$iduales homog4neos ( de intereses colecti$os determinados en $irtud de )ue igualmente se re)uiere de lesin su!"eti$a. 2mpero en dichos supuestos colecti$os se de!e distinguir )ue la legitimacin se regir# por los principios de representacin in utilibus ( secundum e)entum litis.?2n cam!io cuando el inter4s es colecti$o indeterminado la legitimacin es transindi$idual o difusa con efectos erga omnes, dado )ue la lesin es o!"eti$a de car#cter a!stracto. Lo anterior significa )ue la misma le pertenece a toda persona )ue sienta el de!er de defender los derechos humanos de solidaridad de car#cter difuso como el am!iental ( el patrimonial cultural entre otros. 2l siguiente cuadro nos a(uda a $isuali.ar el alcance de la legitimacin/

3?

La legitimacin anmala (concepto acu9ado por %alamandrei en su o!ra (nstituciones.. op cit, p/g 3H@> 3:=8, nos hace ad$ertir situaciones anormales o especiales )ue no son lgicas de una legitimacin normal. Al efecto podemos ad$ertir la sustitucin procesal 4sta se da en di$ersas facetas a decir/ (i) sustitucin procesal por causaha!iencia (a sea uni$ersal o particular8 (ii) por el e"ercicio legal permitido de terceros acreedores como en el caso de la Accin o!licua o la Accin pauliana ( (iii) por estatus o categor-as (a sea pri$ada (como en el caso de las relaciones personales o familiares) o p&!lica (donde inter$iene el ministerio p&!lico). 31 Ba"o el principio de la representacin in utilibus, un tercero )ue no ha litigado puede !eneficiarse de la sentencia a"ena cuando 4sta sea fa$ora!le8 sin em!argo no le alcan.ar#n los efectos cuando la misma se ha(a dictado en sentido negati$o. As- el principio secundum e)entum litis, permite en caso de sentencia desfa$ora!le a la Accin colecti$a (preclu(endo la misma) )ue toda$-a se mantenga el derecho su!"eti$o para en su caso intentar la Accin indi$idual !asada en la lesin su!"eti$a. Al efecto cons&ltese/ Lie!man 2nrico Ctullio E%icacia y autoridad de la sentencia y otros estudios sobre la cosa ju,gada. Cri!unal 'uperior de Austicia del Distrito Federal. 34*ico. in$ierno 2??2>2??3. p#g. 1?38 ( Nidi Antonio "as acciones colecti)as y la tutela de los derechos di%usos colecti)os e indi)iduales en brasil ;n modelo para pases de derecho ci)il, UFA3 34*ico 2??@ p#g. ;;.

1H

'u!"eti$a ,ndi$idual

%l#sica Leg-tima Momog4nea

Legitimacin ad causam

'u!"eti$a Cransindi$idual

%olecti$a determinada

B!"eti$a Cransindi$idual

Difusa

2l tercer ( &ltimo elemento de la Accin es el inter4s o pretensin procesal.32 Dicho elemento relacionado con el o!"eto de la Accin se le puede considerar de manera inmediata como la declarati$a de mera certe.a del derecho8 la constituti$a de un nue$o estado "ur-dico ( la de condena.33
32

La pretensin se traduce en la $oluntad para trasladar la causa o el inter4s "ur-dico material (hecho espec-fico "ur-dico) a la composicin (a sea en su plano paraprocesal (mediante mecanismos como son la transaccin o el ar!itra"e) o en su #m!ito procesal (mediante la Accin para la tutela "urisdiccional )ue se desarrolla en el proceso). La definicin m#s reconocida en materia de litigio (pretensin litigiosa )ue de$iene de una transgresin o $iolacin al derecho su!"eti$o protegido) es la del gran 3aestro %arnelutti )uien la define como/ DEla e*igencia de la su!ordinacin del inter4s a"eno al inter4s propioEO. %arnelutti Francisco !istema de derecho procesal ci)il (1;3H 3= ( 3;) %#rdenas 34*ico 1;;= Como , p#g @@. 33 Atento a lo )ue considera!a el 3aestro %alamandrei denomin#ndolas como las garant-as "urisdiccionales menciona en su o!ra tres principales ( una accesoria a decir la correspondiente a la declaracin de certe.a como la formulacin del hecho espec-fico "ur-dico (coincidencia del hecho espec-fico legal con el real) !a"o el silogismo "udicial )ue el "ue. siempre tiene )ue producir en toda sentencia (a sea a fa$or de la pretensin (positi$a) o a fa$or de la e*cepcin (negati$a) formulando en este &ltimo caso lo )ue se conoce como el inter4s a!solutorio8 por otra parte la relati$a a la constitucin de un nue$o estado "ur-dico como en el caso de la adopcin di$orcio ( cual)uier otra circunstancia )ue se re)uiera de una declaracin "urisdiccional para lograr un cam!io de estatus "ur-dico8 por &ltimo dentro de las principales la )ue el autor considera como de transgresin al precepto "ur-dico ( )ue no es m#s )ue la concerniente a la condena en su do!le naturale.a directa o indirecta (como se e*plica en la cita siguiente) por otra parte tenemos a la accesoria tam!i4n llamada por el autor como garant-a de garant-as ( )ue es la cautelar en su do!le aspecto real (como el em!argo) personal (como el arraigo). Al efecto cons&ltese la o!ra de este gran "urista (nstituciones, op. cit. p#gs. 13;>1:;.

1<

A su $e. de manera mediata la condena tendr# una restitucin directa o indirecta.3@ %uando la pretensin es su!"eti$a o leg-tima la misma tendr# efectos so!re las partes ( terceros )ue litigaron por el principio tradicional res inter alios iudicatas aliis non praciudicare. (D.@2.1.H38@@.2.1). 'in em!argo cuando la pretensin es colecti$a 4sta se de!e anali.ar !a"o dos aspectos/ (i) si es procedente la misma !eneficiar# al indi$iduo o al grupo de indi$iduos no presentes !a"o el principio de la representacin in utilibus. si resulta desfa$ora!le !a"o el principio secundum e)entum litis per"udicar# &nicamente a la accin colecti$a de"ando a sal$o el derecho para hacer $aler la accin slo en forma indi$idual.

(ii)

1or lo $isto anali.ando los elementos constituti$os para el e"ercicio de la Accin podemos ad$ertir tanto el contenido como el alcance de la misma para determinar su naturale.a a!stracta ([o concreta. 1or su contenido/

La Accin indi$idual o colecti$a )ue prote"a tanto intereses su!"eti$os8 leg-timos8 indi$iduales homog4neos8 ( los colecti$os determinados dada su caracter-stica de lesin su!"eti$a ser# considerada de naturale.a concreta.3:

3@

1or la naturale.a de la o!ligacin en el caso de la restitucin directa el 2stado constri9e al o!ligado al cumplimiento de su o!ligacin (condena) mediante el aperci!imiento de la $-a de apremio esta &ltima donde el 2stado !a"o el imperio de la executio !uscar# )ue se d4 el e*acto cumplimiento a tra$4s de terceros o por el propio 2stado afectando la esfera "ur-dica del condenado reali.ando actos de disposicin en satisfaccin del inter4s del pretensor titular del derecho ($4ase el art-culo :1< fracciones ,, ( ,,, del %1%DF). 1or su parte la restitucin indirecta o por e)ui$alente por tratarse de una o!ligacin insustitui!le8 es decir )ue re)uiere del cumplimiento personal-simo del o!ligado el 2stado se muestra impotente para lograr la e"ecucin for.ada espec-fica ( transforma la sancin primaria incoerci!le en una secundaria a tra$4s del resarcimiento del da9o )ue se $er# e"ecutada $alua!le en dinero. 2n el caso el "ue. aperci!ir# a )ue se d4 el cumplimiento $oluntario aplicando medidas de apremio como presin psicolgica (multa ([o arresto) ( ante la resistencia se iniciar# la transformacin por la $-a de apremio o for.osa del e)ui$alente )ue se traduce en el pago de da9os ( per"uicios por la $-a incidental ($4ase el art. :1< fraccin , del %1%DF). 1ara ma(or a!undamiento se de!e de consultar la o!ra del gran 3aestro %alamandrei (nstituciones& op. cit. p#g. 1@:>1@=. 3: Cenemos entre otros e"emplos para los derechos su!"eti$os los intereses cl#sicos tanto derechos correlati$os como derechos potestati$os cu(a clasificacin se ha mencionado en este ensa(o ($er el p#rrafo relati$o a la cita 2H al igual )ue sus comentarios)8 as- mismo los intereses leg-timos los cuales en nuestro derecho me*icano est#n esencialmente relacionados con los actos administrati$os ($er p#rrafo

1=

La Accin colecti$a )ue prote"a el inter4s difuso transindi$idual dada su caracter-stica de lesin o!"eti$a ser# considerada de naturale.a a!stracta.3H

1or su alcance/ La sentencia ser# fa$ora!le (e*pectati$a) o desfa$ora!le (perspecti$a). 2n efecto el hecho de )ue e"er.amos la Accin !a"o el supuesto de )ue siempre se re)uiere de un t-tulo (a sea su!"eti$o (posicin cl#sica) leg-timo o colecti$o (posicin moderna) ello no significa tener la ra.n o )ue se logre por ello una sentencia fa$ora!le. %hio$enda al criticar a sus ad$ersarios alemanes 1ls. ( DegenIol! (cuando se9ala!an )ue para el e"ercicio de la Accin se re)uer-a t-tulo) lo hi.o anali.ando la Accin desde el punto de $ista de su contenido (posicin concreta) m#s no por cuanto a su alcance (posicin a!stracta). %uando uno e"erce la Accin mediante la interposicin de una demanda lo &nico )ue en su caso se le otorgar# al accionante por ha!er
relati$o a la cita 2= ( los criterios "urisprudenciales mencionados en la misma) en el entendido de )ue como se menciona en dichos criterios el inter4s leg-timo re)uiere siempre de una afectacin en la esfera del agra$iado (lesin su!"eti$a)8 los intereses indi$iduales homog4neos (colecti$os) en 34*ico solamente est#n reconocidos en los derechos de los consumidores a tra$4s de la Accin de grupo esta!lecida en el art-culo 2H de la Le( Federal de 1roteccin al %onsumidor (LF1%)8 por cuanto a los intereses colecti$os determinados en 34*ico solamente encontramos como Accin colecti$a con efectos erga omnes determinados la relati$a al "uicio de inconformidad pre$isto por el art-culo @; de la Le( Neneral del 'istema de 3edios de ,mpugnacin en 3ateria 2lectoral para la anulacin de $otacin en las elecciones a ni$el federal. Al efecto el Dr. %ipriano Nme. Lara en su ponencia ;na #ccin de clase en materia electoral %ederal en <*xico, pu!licada en las memorias de las @((( Jornadas (beroamericanas de derecho procesal, UFA3 34*ico 1;;3 p#gs. 2;<>3?:8 resalta a dicha Accin como la &nica colecti$a determinada en 34*ico. 2n efecto los derechos humanos de solidaridad )ue se mencionan en la cita 2< de este ensa(o como entre otros de proteccin a colecti$idades ( grupos minoritarios ( $ulnera!les ind-genas mu"eres ( ni9os (art. @X de la %onstitucin)8 as- como la dignidad de los indi$iduos grupos ( clases sociales (art. 2: de la %onstitucin) solamente hasta ahora pueden ser protegidos a tra$4s de intereses su!"eti$os indi$iduales mediante acciones de la misma naturale.a. 'in em!argo una $e. )ue en 34*ico se d4 una reforma integral para las acciones colecti$as se podr# legislar en las codificaciones correspondientes la proteccin de estos grupos en lo conducente. %ons&ltese el ensa(o de mi autor-a titulado "os e%ectos de la sentencia en las acciones colecti)as, en Alegatos, UA3>AL% 34*ico n&mero H3 3a(o>Agosto 2??H p#gs. 33:>3:H. 3H La &nica Accin colecti$a difusa de naturale.a a!stracta reconocida en nuestro derecho me*icano es la Accin de inconstitucionalidad pre$ista en la fraccin ,, del art-culo 1?: constitucional. Al efecto cons&ltese al Dr. M4ctor Fi* Lamudio en su o!ra Estudio de la de%ensa de la 1onstitucin en el ordenamiento mexicano, 1orr&a 34*ico 2??< p#gs. 231>2@H8 as- como a %ama.ano Aoa)u-n "a #ccin de inconstitucionalidad, 34*ico UFA3 2??? p#gs. :1>:;. 1or otro lado los derechos humanos de solidaridad relacionados con intereses difusos como del desarrollo de la acti$idad econmica nacional8 al pleno e"ercicio de la li!ertad ( a la pa. p&!lica (art.2; de la %onstitucin)8 ( al patrimonio art-stico ( cultural ( al medio am!iente sano (art. 2< de la %onstitucin) actualmente slo se protegen !a"o acciones indi$iduales !asadas en el inter4s leg-timo de naturale.a su!"eti$a estando pendientes de una reforma integral para )ue se puedan proteger mediante acciones colecti$as )ue $an m#s acorde a su naturale.a. Al efecto nue$amente me remito al ensa(o de mi autor-a titulado "os e%ectos de la sentencia, op cit.

1;

demostrado dicho t-tulo ser# la admisin de la respecti$a demanda d#ndole con ello la posi!ilidad de o!tener en el supuesto una e*pectati$a hacia una resolucin fa$ora!le lo )ue se traduce en el inter4s.3< 1or lo $isto el inter4s (e*pectati$a) al )ue se refieren los art-culos 1X del %1%DF ( del %F1% respecti$amente ($er cita 3<) re)uieren de t-tulo por)ue sin 4ste no ha( posi!ilidad de solicitar !a"o la pretensin procesal una declarati$a de certe.a del derecho8 una constituti$a de estado "ur-dico8 o una condena. 2n tal orden de ideas al e"ercer la Accin de!emos apo(ar la armon-a de las teor-as modernas so!re la misma !a"o un plano ecl4ctico sosteniendo )ue la misma/ 1or cuanto a su contenido puede ser concreta si la lesin es su!"eti$a (intereses su!"eti$os8 leg-timos8 indi$iduales homog4neos o colecti$os determinados) o a!stracta si la lesin es o!"eti$a (inter4s colecti$o difuso) ( 1or cuanto a su alcance ([o posi!ilidad (!a"o la ficcin del inter4s) siempre ser# a!stracta dada la e*pectati$a de una sentencia fa$ora!le o la perspecti$a de una sentencia desfa$ora!le. 2n efecto el "ue. cuando se enfrenta a la Accin en su primera fase (admisin) solamente anali.a la e*istencia de dichos elementos sin pre"u.gar su ra.n o compro!acin para en su caso conceder inter4s ( admitirla. Fo es lo mismo admitir la Accin )ue declararla fundada. 2n tal orden de ideas la naturale.a de la Accin por cuanto a su e"ercicio ser# ecl4ctica tanto concreta ( a!stracta en ra.n de su contenido8 como a!stracta en $irtud de su alcance o posi!ilidad. 1or otra parte cuando el "ue. dicta la sentencia ( resuel$e declarar si se tiene (fundada) o no se tiene (infundada) dicho derecho de Accin su an#lisis so!re la misma (en"uiciamiento) es diferente.
3<

As- !a"o dicha ficcin el te*to de los art-culos primero de la legislacin ci$il procesal tanto federal como del Distrito Federal los cuales son coincidentes en esta!lecer )ue D'lo puede iniciar un procedimiento "udicial o inter$enir en 4l )uien tenga inter4s en )ue la autoridad "udicial declare o constitu(a un derecho o imponga una condena ( )uien tenga el inter4s contrarioEO.

2?

As- $emos )ue en la pr#ctica se dictan sentencias donde el "ue. considera fundada o infundada la Accin (a sea por)ue se compro!aron o no sus elementos constituti$os.3= 7ealicemos el an#lisis/ 2n el en"uiciamiento de la Accin la misma de!e tratarse !a"o dos aspectos/ (i) la pre"udicialidad ( (ii) la "udicialidad. 2n la pre"udicialidad se re$isar#n las cuestiones de la Accin )ue se traducen en los elementos formales de la misma.3; 2s decir la formalidad de la Accin estri!a en re$isar ciertos re)uisitos sin los cuales no se puede estudiar la causa o fondo del asunto. Al efecto en la doctrina se reconoce a la legitimacin ad causam ( al inter4s procesal (pretensin) como (a lo hemos $enido e*poniendo a lo largo de este tra!a"o.@? 2studiando dichos elementos formales el "ue. solamente lo har# como presupuesto sin entrar al estudio del fondo del asunto por lo tanto no est# "u.gando si la Accin es fundada o infundada. Lo )ue est# reali.ando el "ue. es la confirmacin de )ue se han reunido los re)uisitos de pre"udicialidad para entonces decidir si la Accin merece ser acogida. 'implemente se est# se est# "u.gando o me"or dicho re$isando si se demostraron dichos elementos para otorgar el derecho de dictar una sentencia de fondo. 2n tal orden de ideas se ha!la de la cosa "u.gada formal.@1 Ahora !ien una $e. )ue el "ue. ha(a estudiado dichos re)uisitos formales en con"unto con las e*cepciones impropias (defensas) opuestas
3=

2n este sentido cuando el "ue. en la pr#ctica se9ala )ue )ued pro!ada la Accin de!er-a en su lugar decir )ue )uedaron pro!ados los hechos constituti$os de la Accin as- lo sostiene B$alle Fa$ela en su li!ro Teora general& op. cit. p#gs. 1H<>1H=. 1odemos agregar siguiendo la posicin del 3aestro B$alle )ue el "ue. de!e precisar m#s !ien )ue la Accin es fundada por)ue se demostraron o pro!aron sus elementos constituti$os. 3; As- lo sostienen entre otros %hio$enda 1urso de derecho& op. cit, p#gs. 1<H>1=28 %alamandrei (nstituciones&, op. cit., p#gs.3?1>3?38 ( Alsina Mugo "as cuestiones prejudiciales en el proceso ci)il, 2A2A 1;:; p#gs. 1>@. @? %alamandrei (nstituciones, op cit, p#gs. 2H1>2<3. @1 Lie!man E%icacia y autoridad& op. cit., pags. <H><=.

21

al efecto declarando en su caso la procedencia de los mismos entrar# a la segunda fase del en"uiciamiento ("udicialidad). 2n esta &ltima fase el "ue. entrar# al fondo del asunto estudiando el tercer elemento (a considerado material de la Accin (causa) ( a su $e. las e*cepciones impropias (defensas) perentorias )ue se ha(an opuesto al efecto. 'i se re&ne dicho tercer elemento tres elementos ( ninguna defensa prospera el "ue. seguir# con su pronunciamiento hacia el &ltimo paso estudiando las e*cepciones propias (contraderechos) opuestas para en su caso anali.ar si e*iste alg&n derecho del demandado )ue pueda destruir el derecho en )ue se funda la Accin. Lo anterior se puede ad$ertir gr#ficamente de la siguiente manera/

1re"udicialidad Accin 1rimer paso

Audicialidad Accin 'egundo paso Cercer paso

%uestiones formales de la Accin

%ausa

2*cepciones propias o %ontraderechos

Defensas dilatorias

Defensas perentorias

Ba"o este an#lisis del en"uiciamiento en su do!le aspecto (pre"udicialidad ( "udicialidad) el derecho de Accin $uel$e a ser ecl4ctico/ 1or la pre"udicialidad8 de car#cter/ (i) A!stracto si se declararon compro!ados los elementos formales (cuestiones) de la Accin (1retensin). 2n este supuesto el "ue. no anali.a si al demandante le asiste o no la ra.n sino simplemente si tiene derecho a )ue

22

materialmente la Accin (1retensin) sea "u.gada lo )ue suceder# en la siguiente fase al anali.ar la causa ("udicialidad). (ii) A!stracto si se declar improcedente la Accin (1retensin) dado las e*cepciones impropias (defensas) de car#cter dilatorio frente a las cuestiones o elementos formales de la misma. 2n este caso el "ue. estar# impedido para seguir a la siguiente fase ("udicialidad) ( por lo tanto (a no se podr# estudiar si al demandante le asiste o no la ra.n. 1or la "udicialidad de car#cter/
(i)

%oncreto si se declar fundada la Accin (1retensin) por)ue se demostr su elemento material es decir la causa otorg#ndole la ra.n con una sentencia fa$ora!le (e*pectati$a lograda) lo )ue se traduce en un derecho "usticial material o le( especial.@2 A!stracto si se declar infundada la Accin (1retensin) dada las e*cepciones impropias (defensas) de car#cter perentorio frente a la causa. %oncreto si se declar infundada la Accin (1retensin) por ser procedentes las e*cepciones propias (contraderechos) de car#cter perentorio )ue se hicieron $aler frente al derecho en )ue se funda la Accin.

(ii)

(iii)

Lo anterior se ro!ustece !a"o el an#lisis de la !ilateralidad de la Accin es decir )ue la misma le pertenece al actor al hacer $aler sus pretensiones ( al demandado al hacer $aler sus e*cepciones. 2n efecto siguiendo los lineamientos de %outure )uien traslad como se ha dicho las teor-as modernas (a!stracta ( concreta) a la naturale.a de las e*cepciones @3 podemos ad$ertir )ue/

@2

Al efecto Noldschmidt siguiendo la posicin concreta de la Accin esta!lece )ue la misma es un o!"eto concreto del proceso )ue re)uiere por cu!rir ciertos re)uisitos el pronunciamiento de una sentencia fa$ora!le8 de este modo llama a la Accin como un derecho "usticiario de car#cter material. Noldschmidt Aames 9erecho procesal ci)il, (1;3H) Cri!unal 'uperior de Austicia del Distrito Federal 34*ico ,n$ierno 2??2>2??3 p#gs. ;H>;<. 1or su parte %alamandrei afirma )ue en la sentencia el "ue. declara la certe.a del derecho ( una $e. )ue ad)uiere la fuer.a de cosa "u.gada $ale no por)ue sea "usta sino por)ue tiene para el caso concreto la misma fuer.a de le( ( lex specialis) %alamandrei (nstituciones, op. cit, p#g. 1H@. @3 6er cita n&mero 22.

23

las e*cepciones impropias o defensas son de naturale.a a!stracta dado )ue no est#n respaldadas por un contraderecho sino simplemente se traducen en la li!ertad )ue tiene el demandado (principio contradictorio) de cuestionar los elementos constituti$os ( constructi$os de la Accin (pretensin). las e*cepciones propias por su contenido son de naturale.a concreta al ad$ertirse la e*istencia de un contraderecho )ue destru(e la Accin (pretensin). Ba"o este an#lisis (e*cepciones) el derecho de Accin $uel$e a ser ecl4ctico armoni.ando las posiciones a!stractas ( concretas de las teor-as modernas. %on !ase a todo lo e*puesto en el presente ensa(o ela!orado en honor al Dr. M4ctor Fi* Lamudio pretendo a manera de conclusin es)uemati.ar el conte*to glo!al de la Accin !a"o su !ilateralidad (pretensin[e*cepcin) tanto por su e"ercicio como por su en"uiciamiento con el e$ento de $isuali.ar la TESIS ECLCTICA SOBRE LAS TEORIAS MODERNAS DE LA ACCION (Armona entre concretas y abstractas).@@
Lesin subjeti va (Concreta) Contenido Pretensin Lesin objeti va (Abstracta) Alcance o Posibilidad Propia (Concreta) Excepcin I!propia (Abstracta) $e#ensas Inters Inters Inters Inters clsico leg ti!o indi vidual "o!ogneo colecti vo deter !inado

Intereses colecti vos di#usos

EJERCIC IO

A C C I N

Inters (Abstracta)

Expectati va o Perspecti va

Contraderec"o Libertad de cuestionar los ele!entos constituti vos de la pretensin

Prejudicialidad

Ele!entos constituti vos #or!ales de la pretensin (Abstracta) Excepcin i!propia (de#ensa) dilatoria (Abstracta)

ENJ UIC IAM IENT O

Ele!ento constituti vo !aterial (causa) de la pretensin (Concreta) %udicialidad Excepcin i!propia (de#ensa) perentoria (Abstracta) Excepcin propia (contraderec"o) (Concreta)

@@

Agrade.co a la se9orita pasante en Derecho Pa.min Narc\a 'ala.ar su apo(o !rindado en esta in$estigacin

2@

La teor-a ( la in$estigacin no se de!en a!andonar (a )ue de lo contrario $i$iremos en un mundo material sin ra.n ni sentido. La discusin dial4ctica de!e de pre$alecer so!re el tra!a"o t4cnico el a!ogado no puede e"ercer su profesin sin estudio. 'er in$estigador "ur-dico es una responsa!ilidad m#s !ien es una necesidad para el !ien de nuestro pa-s. Nracias a nuestros in$estigadores se han logrado rescatar conceptos ol$idados ( en muchas de las $eces desconocidos )ue han surgido por la profundidad ( pasin en el estudio del derecho. %omo e"emplo tenemos al Dr. Fi* Lamudio )uien se ha caracteri.ado por su entrega pasin ( dignidad en el campo de la in$estigacin de una manera por dem#s responsa!le. A diferencia de otros )ue solamente apro$echan los cargos para sus intereses ego-stas Fi* Lamudio se dedic tiempo completo (sacrificando a $eces hasta sus intereses personales ( familiares) con el af#n de aportar como siempre lo ha $enido haciendo cada d-a m#s al Derecho me*icano. Fi* Lamudio es un e"emplo para todos nosotros como lo fue en su momento para 4l maestros de la talla de %alamandrei ( Ficeto Alcal# Lamora. 1ara a)uellos )ue no conocen su tra!a"o los in$ito a darse tiempo para disfrutar toda$-a con nosotros al gran persona"e defensor de los derechos humanos defensor de la "usticia. 'i !ien no pude tener la oportunidad de tomar clases con el gran 3aestro me considero su alumno ( fiel seguidor. 3is respetos. 34*ico : de Aunio de 2??<.

2:

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2;