Você está na página 1de 106

DIREITOS REAIS Registo Predial, Posse, Propriedade e Compropriedade Distinguir entre direitos reais como direitos subjectivos e como

direito das coisas, este constante do Livro III, art. 1251 e ss do CC. Direitos reais de gozo - atribuem ao respectivo titular poderes de uso ou de fruio sobre uma coisa: propriedade, usufruto, uso e habitao, direito de superfcie e servides prediais. Direitos reais de garantia - caracterizam-se por atribuir ao seu titular uma situao de preferncia na realizao de um crdito custa do valor de certa coisa. So eles a consignao de rendimentos, o penhor, a hipoteca, os privilgios creditrios e o direito de reteno. Direitos reais de aquisio - atribuem ao respectivo titular o poder (potestativo) de, mediante o seu exerccio, adquirirem certo direito real sobre determinada coisa - 413 e 421 e direitos de preferncia legal. Na concepo clssica, o direito real entendido como o poder directo e imediato sobre uma coisa. De rejeitar, dado que os direitos reais envolvem, como todos os direitos subjectivos, uma relao entre pessoas, no com uma coisa. Segundo a concepo moderna ou personalista na relao jurdica real existe um poder absoluto, que a todos vincula, e a que corresponde, do lado passivo, o chamado dever geral de respeito, uma obrigao passiva universal. Ou, ao menos, oponibilidade erga omnes, segundo a qual o direito absoluto se caracteriza pela possibilidade de o fazer valer contra quem ameace interferir ou de facto interfira no seu exerccio. As teorias mistas concebem o direito real como o poder de exigir de todos os outros uma atitude de respeito pela utilizao da coisa em certos termos por parte do titular activo - M. Pinto. Os direitos reais so absolutos, erga omnes: Se o pacto de preferncia (414 e ss) tiver eficcia meramente obrigacional, a venda da coisa por A a B, em violao do pacto de preferncia entre A e C, no afectada por este incumprimento; a venda de A a B mantm-se, vlida e eficaz: Apenas poder haver obrigao de A indemnizar C. Mas se o pacto tiver eficcia real - 421 - ento a venda efectuada por A a B, em violao do pacto, acabar por ver o seu efeito aquisitivo paralisado pelo direito de

preferncia de C, nos termos do art. 1410 do CC. O direito de B cede perante a preferncia real de C. A natureza real do direito de preferncia de C est aqui bem expressa na caracterstica dos direitos reais que a absolutidade, traduzida na oponibilidade erga omnes. Direito real o poder jurdico absoluto, atribudo a uma pessoa determinada para a realizao de interesses jurdico-privados, mediante o aproveitamento imediato de utilidades de uma coisa corprea. Direitos reais e direitos de crdito A teoria clssica, atenta a concepo de direito real e de crdito por ela perfilhados, colocava o acento tnico na diferente modalidade do bem sobre que recaa cada uma das correspondentes situaes jurdicas: coisas, num caso, prestaes, no outro. Para a doutrina moderna ou personalista ao direito real correspondia o dever geral de respeito, enquanto ao direito de crdito se contrapunha um dever especfico, imposto a pessoas determinadas ou determinveis. Smula: Os direitos reais tm natureza absoluta, no sentido de as faculdades conferidas ao seu titular serem oponveis erga omnes. Caracterstica tambm existente nos direitos de personalidade, mas naqueles verifica-se a inerncia que se desenvolve na sequela e prevalncia. Inerncia significa que o interesse do titular do direito real realizado por ele, mediante o aproveitamento imediato de utilidades da prpria coisa. E tem como corolrio a inseparabilidade que significa no apenas que o direito real no se concebe sem a coisa que tem por objecto, mas ainda que aquela tem de existir, ser certa e determinada no momento da constituio do direito real - 1545, n 1 - servides prediais. Sequela a possibilidade de o direito real ser exercido sobre a coisa que constitui seu objecto, mesmo quando na posse ou deteno de outrem, acompanhando-a nas suas vicissitudes, onde quer que ela se encontre. Manifesta-se na aco de reivindicao - 1311; na possibilidade de o credor hipotecrio fazer vender a coisa hipotecada (686, hipoteca direito real de garantia), esteja ela no patrimnio do devedor ou de terceiro; ineficcia em relao ao titular de acto (venda de coisa alheia, arrendamento - 1024, n 2) praticado por quem no tem para tanto legitimidade.
2

Limitaes: - constituio de posse sobre mveis a favor de terceiro de boa f, - inoponibilidade da invalidade a terceiros de boa f - 291 - e aquisio registral. Prevalncia Significa prioridade dos direitos reais sobre todos os direitos de crdito e sobre todos os direitos reais de constituio posterior; S faz sentido quando houver incompatibilidade de direitos sobre a mesma coisa. Quando um direito real, mesmo de constituio posterior, conflitua com um direito de crdito, aquele tem mais-valia e prevalece sobre este, a menos que se trate de uma limitao aceite pelo titular do direito real que por ele deva ser respeitada. Assim, Se A se obriga a emprestar X a B, no pode invocar a prevalncia do direito real para se libertar da obrigao, que deve respeitar. Se, porm, entretanto, A vender X a C, este no est obrigado a emprest-la a B. Neste sentido, o direito real prevalece sobre o de crdito. Tipicidade Nos direitos reais vigora o princpio da tipicidade ou do numerus clausus 1306 - que impede os particulares de criarem, com eficcia real, situaes jurdicas que no estejam como tal previstas na lei. Toda a restrio resultante de negcio jurdico que no esteja nestas condies, tem natureza obrigacional - 1306, n 1, in fine. A lei converte esse negcio, independentemente dos requisitos exigidos no art. 293. Publicidade Espontnea - a que, como os actos de posse, resulta da simples realidade das coisas, sem mais; funciona para mveis ou imveis, mas essencialmente para aqueles; Provocada - a que deriva de uma actuao intencionalmente dirigida a dar a conhecer a terceiros uma certa situao jurdica e que se faz mediante a inscrio de certos factos em livros ou registos prprios, que so guardados ou conservados por um servio pblico, as Conservatrias. Tem por objecto imveis ou mveis registveis. A publicidade espontnea inerente posse (1251 e 1262) e dela retira a lei efeitos importantes, nomeadamente a presuno da titularidade do direito a que se dirigem os actos materiais de posse - 1268, n 1 - e defesa dessa situao de posse 1278, n 1 - presuno juris tantum pois permitida ao esbulhador ou perturbador a prova da titularidade do direito possudo. A presuno possessria e a correspondente tutela cedem sempre que o possuidor seja convencido na questo de titularidade do direito a que respeita a posse - 1268, n 1, 2 parte.

No vigora no direito portugus o princpio posse vale ttulo, como resulta do disposto no art. 1301 do CC, embora fique a cargo do proprietrio a obrigao de restituir ao comprador de boa f o preo por ele pago, com direito de regresso contra o autor do prejuzo. A razo de ser do artigo 1301 do Cdigo Civil radica na proteco do comrcio, pois seria inadmissvel que o comerciante vendedor tivesse necessidade de provar ou garantir que as coisas por si vendidas so realmente suas ou que o comprador se preocupasse com a eventualidade de no pertencerem ao vendedor as coisas, prprias do seu comrcio. No entanto, a proteco concedida cessa se a coisa saiu de posse do proprietrio reivindicante por meios fraudulentos, como acontece no caso de furto. Por desnecessidade de proteco do comrcio, o regime previsto no artigo 1301 do Cdigo Civil no aplicvel s coisas mveis sujeitas a registo - BMJ 315-296. Negcios jurdicos com eficcia real - A constituio ou transferncia de direitos reais sobre coisa determinada d-se por mero efeito do contrato. a regra no nosso direito - 408, n 1, 879, a), 954, a) e 1317, a). Negcios reais quoad constitutionem - a traditio elemento constitutivo destes negcios, de que so exemplos o penhor (669, n 1), doao consensual de coisa mvel (art. 947., n 2) que no depende de formalidade alguma quando acompanhada da tradio da coisa doada, que se o no for s pode ser feita por escrito (o escrito posterior no tem efeitos retroactivos, valendo apenas como renovao da celebrao de negcio nulo Col. 99-IV-284), do mtuo (art. 1142) e do depsito irregular (art.os 1205 e 1206). A eficcia constitutiva da posse, como fonte de aquisio de direitos reais, circunscreve-se usucapio, embora seja importante como uma primeira linha de defesa do direito possudo. Publicidade registral O art. 1 do C. R. Predial - o registo predial destina-se essencialmente a dar publicidade situao jurdica dos prdios, tendo em vista a segurana do comrcio jurdico imobilirio - no nos d ideia exacta da importncia do registo que se no limita a esta apregoada funo de publicidade. O registo tem implicaes substantivas que vo muito para alm desta funo. O registo predial portugus pblico - est a cargo de servios pblicos. Os registos feitos em conservatrias incompetentes (deve ser efectuado o registo na Conservatria da situao dos prdios, nos termos do art. 19 do CRP) so inexistentes (14, n 1, a) - e real (no pessoal) - assenta num acto de registo que respeita aos prdios
4

em si mesmos e no s pessoas que sejam titulares de direitos que os tenham por objecto. Os actos de registo que podem ser, quanto sua eficcia, definitivos ou provisrios, assentam na requisio de registo, documento dirigido Conservatria em que se formula o pedido do registo, acompanhado dos documentos que comprovam o facto a registar e que servem de ttulo do acto a registar. Alm de suportes documentais - fichas e dirio - h, para efeitos de busca e consulta, ficheiros reais e pessoais (24). No Dirio registam-se, por ordem cronolgica, os pedidos de registo e respectivos documentos (22, al. a) - a apresentao - sendo fundamental respeitar a ordem de entrada pois a ordem das apresentaes que determina a prioridade do registo - 6, n 1, CRP. A descrio o retrato escrito do prdio - 79; consiste no acto de registo dirigido identificao fsica, econmica e fiscal de cada prdio. A descrio feita numa ficha, por freguesia e em cada freguesia com um nmero de ordem privativo, constitudo por cinco algarismos, a que se segue a data da apresentao. O prdio n 20 duma freguesia, com apresentao pedida em 10 de Maro de 1995, ser descrito na ficha n 00020/100395 - 82, n 1, a). Os averbamentos s descries servem para alterar, completar ou rectificar os elementos delas constantes, devendo naturalmente neles ser feitas as menes relativas ao seu fim. Os averbamentos, alm do seu nmero privativo, devem ter tambm o nmero e data da apresentao, quando dela dependam (cfr. art. 88, n l, e 89 do C. R. Predial). A Inscrio revela a situao jurdica do prdio - 91, n 1. Por isso respeitam sempre a uma descrio genrica ou subordinada - n 2. A identificao da inscrio faz-se nos termos do art. 93, mediante uma letra, seguida do nmero de ordem correspondente, e o nmero e data da apresentao. As letras so: G - para inscrio da aquisio ou reconhecimento de propriedade; C- " " de hipoteca e F - para as restantes. Os averbamentos inscrio servem para completar, restringir ou actualizar uma inscrio j existente, devendo ser lanados na inscrio a que respeitam (n.os 1 e 4 do art. 100).
5

O registo pode ser definitivo ou provisrio, sendo este por natureza ou por dvidas (69- recusa, 70 e 92). Caducidade - 6 meses, alargado o prazo nos casos do art. 92, n.os 3 a 6. Princpios gerais

Princpio da Instncia - salvo nos casos previstos na lei, o registo deve ser pedido pelos interessados em impressos de modelo aprovado - 41.
Nos termos do art. 186A do C. Notariado, acrescentado pelo art. 2 do DL n 410/99, de 15 de Outubro, 1 - Incumbe ao notrio, a pedido dos interessados, preencher a requisio de registo em impresso de modelo aprovado e remet-la competente Conservatria do Registo Predial ou Comercial, acompanhada dos respectivos documentos e preparo. 2 - A requisio preenchida imediatamente aps a outorga da escritura publica e assinada pelos interessados e pelo notrio. ... 6 - O regime previsto nos nmeros anteriores apenas aplicvel aos actos a indicar em portaria do Ministro da Justia. Por isso o CRP prev, no seu art. 41A, a apresentao do pedido de registo pelo Notrio.

Legitimidade registral - 36. nus e no dever de registo.


possibilidade de recusa - 69.

Princpio da legalidade - 68 - actividade fiscalizadora do Conservador, com Princpio da tipicidade - no sendo, como parece no ser, taxativa a

enumerao dos actos sujeitos a registo, como constam dos art. 2 e 3, a tipicidade ser apenas indirecta.

Principio do trato sucessivo - 34: o registo definitivo de aquisio de direitos ou de constituio de encargos por negcio jurdico s pode ter lugar se os bens que tais actos tm por objecto estiverem inscritos em nome de quem os transmite ou onera. Por aplicao deste princpio podemos apurar a histria da situao jurdica desse bem, desde a primeira inscrio at ao momento da consulta. Justificao - 116 e ss, com a nova redaco dada pelo art. 3 do DL n 273/01, de 3 de Outubro. Princpio da legitimao registral - 9, n 1 - Segundo este princpio, novo no registo portugus, no podem ser titulados actos jurdicos de que resulte a transmisso de direitos ou constituio de encargos sobre imveis, sem que estes estejam definitivamente inscritos a favor de quem transmite ou constitui o encargo. Refora o princpio do trato sucessivo.
que, relativamente aos mesmos bens, se lhe seguirem. quando incompatveis. As
6

Princpio da prioridade - 6 - Prevalece o direito primeiramente inscrito sobre os

hipotecas inscritas na mesma data concorrem entre si na proporo dos crditos que cada uma delas garante (n. 2). Os registos provisrios convertidos em definitivos ou com reclamao ou recurso procedentes conservam a prioridade que tinham como provisrios ou da apresentao, respectivamente - n 3 e 4. Efeitos do registo predial

presunes registrais.

A f pblica registral fruto do princpio da legalidade e efectiva-se mediante

define.

Nos termos do art. 7: I - o registo definitivo constitui presuno de que o direito existe II - e pertence ao titular inscrito, nos precisos temos em que o registo o

Estas presunes so ilidveis, como resulta dos art. 8, 3, b) e 13 que admitem aces para extino de registos por no corresponderem realidade - 16, a), desde que se pea o cancelamento do registo - 8, n 2 - e do art. 1268, n 1 - conflito de presunes possessria e registral. A Jurisprudncia unnime no sentido de que a presuno do art. 7 no abrange os elementos de identificao ou a composio (reas) dos prdios - Col. STJ 97-II-126, 96-2-217 e 97-4-181 - porque tal depende de declarao dos titulares e no verificado pelo Conservador. A - Efeitos substantivos - efeitos que vo para alm da funo de publicidade e resultam da tutela da confiana de quem com base no registo contrata. 1 - Registo (no) constitutivo - Porque os factos sujeitos a registo podem ser invocados inter partes ou seus herdeiros, ainda que no registados - 4, n 1 - s na hipoteca o registo constitutivo - 4, n 2 e 687 CC. 2 - Registo enunciativo - o registo limita-se a enunciar, a dar conhecimento da existncia do facto registado, nada de novo acrescentando no plano da relevncia substantiva desse facto: posse, usucapio, prazo mais curto para aquisio por usucapio - 1295 e 1296. 3 - Registo consolidativo - n.os 1 dos art. 4 e 5. No so terceiros para este efeito os terceiros no interessados ou estranhos, os que no invoquem uma situao jurdica incompatvel com a que emerge do facto jurdico no registado: proprietrio que no registou em aco de despejo contra o inquilino ou de indemnizao por danos contra o vizinho. Tambm a tutela do art. 5, n 1, no abrange titulares de situaes jurdicas incompatveis como a) - adquirente posterior por facto tambm no registado, Se A vender, sucessivamente, o prdio X a B e a C, enquanto no houver registo a soluo a do direito substantivo: a venda a C nula por falta de legitimidade do
7

alienante que vendeu coisa alheia e ineficaz em relao a B - 408, n 1, 879, al. a) e 892. b) - adquirente posterior por facto registado, mas de m f. Se C registar a sua aquisio antes de B mas souber da anterior venda de A a C, estando, pois, de m f, no merece a tutela do registo pela simples razo de se no verificar um dos elementos constitutivos da confiana no registo. A. Varela - RLJ 118-308 e 316 e 127-23 e ss - dispensa a boa f para conceder a este terceiro a tutela do registo, mas Carvalho Fernandes ensina que no pode merecer tutela quem se pretende aproveitar da realidade formal do registo em detrimento da realidade substancial, que conhece. Para este Professor, terceiros a quem no pode ser oposto um acto anterior no registado so apenas aqueles que, de boa f, se mostram titulares de uma inscrio registral incompatvel com o direito anteriormente adquirido ou constitudo. Este requisito da boa f do adquirente foi consagrado no AUJ de 18.5.99, mas o n 4 do art. 5 do CRP, acrescentado pelo DL n 533/99, de 11 de Dezembro, omisso neste ponto. Sobre o conceito de terceiros veja-se o AUJ de 18.5.99, no DR IA, de 10.7.99, que alterou o anterior, de 20.5.97, j referido a propsito da penhora (garantia das obrigaes) e do seguinte teor: Terceiros, para efeitos do disposto no n

5 do CRP, so os adquirentes de boa f, de um mesmo transmitente comum, de direitos incompatveis, sobre a mesma coisa. efeitos de registo, so aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatveis entre si.
Questo que parece continuar em aberto a de saber se a aquisio de direitos sobre uma coisa sem interveno do seu proprietrio - por penhora ou hipoteca judicial, por exemplo, seguida de aquisio no processo de execuo - no , apesar da interposio do tribunal ou da lei, aquisio do mesmo transmitente. -o para A. Varela e H. Mesquita, na RLJ 127-20, citando Vaz Serra: Este conceito restrito foi consagrado no n 4 do art. 5 do CRP: Terceiros, para

Terceiros portanto, relativamente a determinada alienao, so no s aqueles que adquiram do mesmo alienante direitos incompatveis, mas tambm aqueles cujos direitos, adquiridos ao abrigo da lei tenham esse alienante como sujeito passivo, ainda que ele no haja intervindo nos actos jurdicos (penhora, arresto, hipoteca judicial, etc.) de que tais direitos resultam.
Pronunciando-se especificamente sobre o acto da penhora, com vista delimitao do conceito de terceiros para efeitos de registo, escreveu Vaz Serra:
8

Terceiros, para efeitos de registo predial, so, em principio, os adquirentes de direitos sobre a coisa incompatveis entre si e procedentes do mesmo autor. Ora, pode dizer-se que se um prdio for comprado a determinado vendedor e for penhorado em execuo contra este vendedor, o comprador e o penhorante so terceiros: o penhorante terceiro em relao aquisio feita pelo comprador, e este terceiro em relao penhora, pois os direitos do comprador e do penhorante so incompatveis entre si e derivam do mesmo autor. A circunstncia de a penhora no ser um acto de transmisso operado pelo executado no impede que o penhorante obtenha um direito contra o executado, direito que pode considerar-se emanado deste, embora sem a sua interveno. Do mesmo modo que, por ex., o credor com hipoteca legal ou judicial, apesar de no ter obtido o direito hipotecrio por acto do dono da coisa hipotecada, terceiro em relao a um credor com hipoteca voluntria sobre a mesma coisa, e este terceiro em relao ao credor com hipoteca legal ou judicial sobre a coisa, tambm o penhorante terceiro em relao ao adquirente contratual da coisa, e este terceiro em relao ao penhorante dela. A noo de terceiro em registo predial a que resulta da funo do registo, do fim tido em vista pela lei ao sujeitar o acto a registo: e, pretendendo a lei assegurar a terceiros que o mesmo autor no disps da coisa ou no a onerou seno nos termos que constarem do registo, esta inteno legal aplicvel tambm ao caso da penhora, j que o credor que faz penhorar a coisa carece de saber se esta se encontra, ou no, livre e na propriedade do executado Este entendimento , sem sombra de dvida, o que melhor se harmoniza com os fins do registo e com as regras legais que estabelecem os efeitos dos actos que nele devem ser inscritos. Conforme se declara no artigo 1 do respectivo Cdigo, o registo predial visa fundamentalmente, atravs da publicidade que d situao jurdica das coisas imveis, conferir segurana ao comrcio jurdico imobilirio. Se A, inscrito no registo como proprietrio de determinado prdio, o vende a B e este no regista a aquisio, a lei protege aquele a quem A, apesar de, perante as regras do direito civil, nenhum direito ter j sobre o imvel, faa uma nova venda, desde que o comprador registe o negcio aquisitivo em primeiro lugar. O Ac. do STJ, de 7.7.99, na Col. STJ 99-II-167, adiante referido, seguiu a doutrina de que o adquirente em venda judicial e o comprador particular tm o mesmo transmitente comum, o mesmo decidindo o Ac. do STJ de 14.1.2003, na Col. Jur. (STJ) 2003-I-19.

Sobre esta matria convm ler os Ac. na Col. 01-III-30 (Relao de Coimbra) e na Col. STJ 02-I-154, distribudos a propsito das Garantias das Obrigaes. A doutrina corrente afasta a tutela registral do adquirente posterior mas que primeiro registou, fazendo aplicao analgica do art. 17, n 2, do C. R. Predial quando a aquisio do terceiro seja a ttulo gratuito e ele esteja de m f. Decidiu a Relao de Coimbra - Col. 96-IV-34 - que s o terceiro adquirente de boa f pode confiar na f pblica do registo. Se o terceiro adquirente sabe que o registo est em desconformidade com a situao jurdica real, no pode confiar na presuno, sendo-lhe oponvel o direito no registado - compra e venda de imvel - por, tratando-se de contrato com eficcia real, ter efeitos erga omnes. E o STJ - Col. STJ 96-III-104 - cpia - ensinou que o art. 291, n 2 do CC encontra-se em vigor, por no ter sido revogado pelo C. Reg. Predial. Assim, se a aco de declarao de nulidade ou anulao da compra e venda de imveis, cuja aquisio foi inscrita no registo predial pela segunda adquirente, tiver sido registada antes de decorridos trs anos sobre a concluso de tal aquisio, os direitos desse adquirente (terceiro) no so reconhecidos, prevalecendo os do primeiro adquirente, ainda que o terceiro adquirente esteja de boa f e a aquisio tenha sido a ttulo oneroso, como era o caso do acrdo: Em 22 de Setembro de 1983 a r Maria dos Prazeres e seu cnjuge outorgaram com a autora uma escritura de compra e venda de lotes, de que aqueles foram transmitentes e esta adquirente. Esta no procedeu inscrio da aquisio em seu nome no registo predial. Em 22 de Abril de 1991 a mesma r, j viva, e os rus Jos Fernando e Antnio Francisco lograram inscrever os mesmos lotes em seus nomes, sem determinao de parte ou direito, no registo predial. Em 5 de Junho de 1991 esses trs rus e as rs Maria de Lurdes e Ana Maria outorgaram com a r Lopes de Carvalho & Filha, L.da, escritura em que aqueles declararam vender a esta os mesmos lotes de terreno, que esta declarou comprar-lhes. Em 27 de Junho de 1991 foi inscrita no registo predial esta ltima aquisio, em nome da derradeira r. Em 25 de Novembro de 1991 a ora (Autora) recorrida Duarte, S. A., props a presente aco, que veio a ser registada em 20 de Fevereiro de 1992.
10

A escritura de 22 de Setembro de 1983 teve o efeito de transmitir o direito de propriedade sobre os lotes em causa dos alienantes (a primeira r e seu marido) para a adquirente (a autora), por fora do disposto nos artigos 408, n 1, e 879, alnea a), do Cdigo Civil. Assim, quando intervieram na escritura de 5 de Junho de 1991, os cinco primeiros rus procederam venda de bens que j no lhes pertenciam, venda de bens alheios, para a qual manifestamente careciam de legitimidade. Consequentemente, esse contrato de compra e venda nulo, de harmonia com o prescrito no artigo 892 daquele Cdigo. Acontece, porm, que a autora no curou de registar logo em seu nome a aquisio dos dois lotes e, quando, mais tarde - segundo declarou - o pretendeu fazer, verificou que, aps a data daquela primeira escritura, havia no registo predial duas inscries daqueles lotes em nome de outras pessoas. A aparente contradio entre o art. 291, n 2, do CC e os art. 5, n 1 e 1, n 2, do CRP foi assim resolvida: A soluo foi apontada por Mota Pinto nestes termos: No actual Cdigo Civil o problema da oponibilidade da nulidade e anulabilidade a terceiros foi resolvido de forma original, atravs de um sistema de compromisso entre os interesses que esto na base da invalidade e os interesses legtimos de terceiros e do trfico. Em princpio, tais formas de invalidade so oponveis a terceiros, salvo o caso especial da simulao, que inoponvel a terceiros de boa f (artigo 243). Em nome da proteco dos legtimos interesses de terceiros e dos interesses do trfico jurdico estabeleceu-se, contudo, que a (aco de) declarao de nulidade ou a anulao do negcio respeitante a bens sujeitos a registo, se no for proposta e registada nos trs anos posteriores concluso do negcio, inoponvel a terceiros de boa f, adquirentes, a ttulo oneroso, de direitos sobre os mesmos bens (cfr. artigo 291 Daqui decorre, logicamente, que, tendo a aco que vise aquela declarao de nulidade ou anulao sido registada antes de se conclurem os trs anos subsequentes concluso do negcio nulo ou anulvel, essa declarao j oponvel a terceiros, ainda que de boa f, adquirentes, a ttulo oneroso, de direitos sobre os mesmos bens. esta tambm a lio de Antunes Varela: De acordo com a soluo decorrente dessa disposio (o artigo 291 do Cdigo Civil), os efeitos extintivos caractersticos da nulidade ou anulao (do contrato) mantm-se plenamente durante os trs anos posteriores concluso do negcio impugnado, desde que a aco, estando sujeita a registo, seja efectivamente registada.
11

Passado, no entanto, esse perodo de defeso cerrado, se o contrato nulo ou anulado respeitar a bens imveis (ou a mveis sujeitos a registo) e esses bens tiverem sido alienados ou onerados a favor de terceiro, que tenha registado a sua aquisio, os efeitos da nulidade ou da anulao podem ter que ceder perante o direito do terceiro adquirente. Bastar para tal que o registo da aquisio de terceiro seja anterior ao registo da aco de nulidade ou anulao, que a aquisio tenha sido a ttulo oneroso e que o adquirente tenha agido de boa f. Regressando ao caso sob recurso, verificamos que a venda nula (art. 892 CC) foi realizada atravs da escritura de 5 de Junho de 1991 (data, portanto, da concluso do respectivo negcio) e que a aco para declarao da sua nulidade foi registada em 20 de Fevereiro de 1992, antes de decorridos trs anos sobre aquela data. Consequentemente, por aplicao do artigo 291, n 2, os direitos da recorrente (que comprou depois mas registou) aos indicados lotes no so reconhecidos, prevalecendo a aquisio deles feita pela autora. De negcio invlido, mas com registo prioritrio e de boa f resulta a tutela de terceiro e atribuio a negcio invlido de eficcia que ele no tinha assegurada segundo o direito substantivo. o registo no seu efeito aquisitivo. 4 - Registo aquisitivo: a aquisio tabular - 291, n 2, CC e 17, n 2, CRPredial: enquanto o art. 291, n 2 dispe que a tutela dos direitos de terceiros no tem lugar se a aco de invalidao do primeiro negcio for proposta e registada dentro dos trs anos posteriores sua concluso, aquelas normas do registo predial tutelam a situao registral do terceiro sem qualquer limitao temporal.

Sobre a conjugao destes preceitos convm ler o Ac do STJ acima indicado e pg. 104 a 109 do CRP anotado, de Isabel Pereira Mendes, 7 ed. Almedina, 1995 e a RLJ 118-307 e ss que em parte (pg. 310) se transcreve:
A inscrio do acto no registo no defende o adquirente, ao invs do que sucede no direito alemo, contra os efeitos da destruio provocada pela nulidade ou anulao do contrato, nem sequer contra os efeitos da destruio em cascata desencadeada pela nulidade ou anulao de qualquer contrato de alienao ou onerao anterior. Nenhuma disposio se encontra, com efeito, seja nas regras comuns da lei civil, seja entre as normas especficas do registo predial (do registo de navios, de automveis ou de avies), que, em nome do princpio da abstraco ou da autonomia do negcio, acautele o titular do direito inscrito nos livros das conservatrias do registo contra os efeitos prprios da nulidade ou da anulao do acto que serve de base ou pressuposto inscrio. A prpria disposio inovadora e original contida no artigo 291 do Cdigo Civil confirma a orientao tradicional do sistema lusitano, embora tenha limitado no tempo o
12

preito de vassalagem rendido pelo registo predial ao poder destrutivo das causas de nulidade ou anulao do negcio De acordo com a soluo decorrente dessa disposio, os efeitos extintivos caractersticos da nulidade ou anulao (do contrato) mantm-se plenamente durante os trs anos posteriores concluso do negcio impugnado, desde que a aco, estando sujeita a registo, seja efectivamente registada. Passado, no entanto, esse perodo de defeso cerrado, se o contrato nulo ou anulado respeitar a bens imveis (ou a mveis sujeitos a registo) e esses bens tiverem sido alienados ou onerados a favor de terceiro, que tenha registado a sua aquisio, os efeitos da nulidade ou da anulao podem ter que ceder perante o direito do terceiro adquirente. Bastar para tal que o registo da aquisio de terceiro seja anterior ao registo da aco de nulidade ou anulao, que a aquisio tenha sido a ttulo oneroso, e que o adquirente tenha agido de boa f. A nova disciplina instituda pelo artigo 291 do Cdigo Civil pode ser assim retratada sob um duplo prisma de observao. Por um lado, a disposio legal confirma a falta de valor constitutivo (autnomo) do registo, na medida em que durante os trs anos posteriores concluso de qualquer contrato no defende o titular do direito formalmente inscrito nos livros do registo predial contra os efeitos da nulidade ou da anulao do contrato que tenha servido de pressuposto sua aquisio. A vendeu em 1986 certo prdio a B, que por sua vez o vendeu no mesmo ano ou posteriormente a C, tendo B e C registado as suas compras. Se A vier entretanto, depois da compra de C, requerer fundadamente a declarao de nulidade ou a anulao da venda efectuada a B e registar a aco, nem B nem C podero opor-se eficcia real e retroactiva da nulidade ou da anulao, se A tiver proposto a aco dentro dos trs anos posteriores data em que, no ano de 1986, vendeu a B o imvel. De nada valer a C ou a B, durante esse perodo negro da eficcia da nulidade ou da anulao requerida por A, a alegao de terem agido de boa f ou de a sua aquisio se ter efectuado a ttulo oneroso. Por outro lado, o novo preceito legal representa uma primeira e significativa conquista do registo contra o regime tradicional da nulidade e da anulao, na medida em que permite ao titular da inscrio efectuada no registo, embora s a partir de certo perodo posterior concluso do contrato nulo ou anulvel, fazer prevalecer o seu direito (real) referente ao imvel ou ao mvel sujeito a registo sobre o direito, relativo mesma coisa, do beneficirio da nulidade ou anulao. O disposto nos art. 408, n 1, do CC e no art. 5, n 1, do CRP conciliar-se-ia, de acordo com o ensinamento do Prof. Varela (RLJ 118-315) da seguinte forma:
13

Nos contratos de alienao ou de onerao de coisa determinada, a constituio ou a transferncia do direito real opera-se por meio do contrato, salvo (alm de outros casos previstos na lei) quando se trate de coisas imveis ou de mveis sujeitos a registo. Neste caso, a constituio ou a transferncia do direito real d-se ainda por mero efeito do contrato entre as partes ou seus herdeiros; todavia, em face de terceiros, a constituio ou transferncia do direito real apenas se verifica a partir da data do registo (art. 5, n. l, do Cd. Reg. Predial). No caso de duas ou mais pessoas terem adquirido do mesmo transmitente direitos incompatveis, prevalecer o direito que primeiro for levado ao registo (critrio da prioridade do registo) e no o correspondente ao contrato de alienao ou onerao mais antigo. Notar-se- que em 20 de Maio de 1997 o Pleno do STJ proferira AUJ, no BMJ 467-88 que consagrou um conceito amplo de terceiros e deu mais fora ao Registo Predial quando estabeleceu que Terceiros, para efeitos de registo predial, so todos

os que, tendo obtido registo de um direito sobre determinado prdio, veriam esse direito ser arredado por um qualquer facto, jurdico anterior no registado, ou registado posteriormente.
Este AUJ foi alterado pelo de 18 de Maio de 1999, acima referido. Apesar dele, o STJ - Col. 99-II-164 (Cpia antes distribuda) - decidiu, em 7.7.99, que I - A exigncia de em aco de reivindicao ser feita pelo autor a prova de ter havido uma aquisio originria do direito de propriedade ou uma ou vrias aquisies derivadas que formem uma cadeia ininterrupta a terminar numa aquisio originria do mesmo direito, vale para os casos em que o proprietrio se limita a pedir a declarao de que dono. II - A articulao entre esta exigncia de prova de uma aquisio originria a fundamentar a existncia do direito de propriedade invocado, por um lado, e a fora da presuno resultante da inscrio registral de aquisio, por outro, faz-se no sentido de que a dita inscrio registral dispensa o seu titular de provar a aquisio originria bem como a eventual cadeia de aquisies derivadas anteriores aquisio que conseguiu fazer inscrever. III - No acrdo uniformizador proferido pelo STJ em 18/05/99 consagrou-se a orientao segundo a qual a inoponibilidade de direitos a um terceiro, para efeitos de registo predial, pressupe que ambos os direitos advenham de um mesmo transmitente comum, excluindo-se os casos em que o direito em conflito com o direito no inscrito deriva de uma diligncia judicial, seja ela arresto, penhora ou hipoteca judicial. IV - Na venda executiva o executado substitudo no acto da venda pelo juiz enquanto rgo do Estado, gerando-se uma aquisio derivada em que o executado o transmitente.
14

V - Por isso, ao adquirente em venda judicial no pode ser oposta, apesar daquele acrdo uniformizador, uma transmisso anteriormente feita pelo executado a favor de uma outra pessoa que a no fez inscrever oportunamente no registo predial. VI - Aquele que adquiriu um direito de propriedade e omitiu o registo do negcio aquisitivo, no podendo opor esse direito aos terceiros protegidos pelo registo, tambm no pode invocar perante os mesmos terceiros, para efeitos de afastar a prevalncia do direito destes, a posse do alienante, sob pena da regra da inoponibilidade por falta de registo no ter, na prtica, qualquer eficcia. Concluso: ao adquirente em venda judicial no pode ser oposta, apesar daquele acrdo uniformizador, uma transmisso anteriormente feita pelo executado a favor de uma outra pessoa que a no fez inscrever oportunamente no registo predial, nem este adquirente que no registou pode somar sua a posse do alienante para poder invocar em seu favor a usucapio. E a presuno da titularidade do direito resultante da posse (art. 1268, n 1) ilidvel e foi ilidida pela prova da titularidade do direito de propriedade. Em sentido contrrio, com dois votos de vencido, decidiu o STJ (referido Ac. na Col. STJ 2002-I-154) que o adquirente no registante pode invocar a posse do seu antecessor para afastar a prevalncia do adquirente que registou a aquisio. POSSE - 1251 a 1301 Regras gerais - 1251 a 1257 Dizia Ihering, citado por Manuel Rodrigues, que a propriedade sem a posse um tesouro sem a chave para o abrir, uma rvore frutfera sem a escada necessria para lhe colher os frutos. Sem a possibilidade de exercer os poderes em que se analisam, de que serviria ao proprietrio o seu direito de propriedade, ao usufruturio o seu direito de usufruto? Conceito - 1251 - Posse o poder que se manifesta quando algum actua por forma correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou de outro direito real. A posse, como todos sabem, o poder que se manifesta quando algum actua sobre uma coisa por forma correspondente ao exerccio de determinado direito real (corpus) e o faz com a inteno de agir como titular desse direito (animus). Por detrs da actuao do possuidor pode no haver qualquer direito que a legitime ou justifique, traduzindo-se a posse numa simples situao de facto, a que a ordem jurdica, todavia, reconhece vrios efeitos, que podem consistir, quando a situao possessria se prolongue por certo perodo de tempo, na sua converso ou transformao numa situao jurdica definitiva, pela via da usucapio. Fala-se, a tal respeito, em posse formal ou ius possessionis.
15

Em regra, porm, o possuidor tem tambm a titularidade do direito que exerce possessoriamente. a chamada posse causal ou ius possidendi. Nesta segunda modalidade, a posse apenas o lado material ou exterior de determinado direito - a sua face concreta ou a sua expresso no plano da realidade fsica. Dito de outro modo, a posse causal o direito em aco. Se algum que tenha apenas uma posse formal alienar o direito correspondente sua actuao possessria, como se dele fosse titular, o beneficirio da alienao (comprador, donatrio, permutante, etc.) nada adquire por mero efeito do negcio porque se trata de uma aquisio derivada e ningum pode transmitir direitos que lhe no pertenam (nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet). Para que a transmisso se opere validamente, necessrio que o transmitente seja titular do direito que constitui o objecto do negcio - RLJ 127-26. Segundo P. Lima e A. Varela, o Cd. actual regressou aos princpios romanistas que s em casos muito contados abrangiam a posse de direitos. Da que estes Autores no admitam a posse do direito de propriedade intelectual ou industrial (a R.o do Porto Col. 01-V-199 - decidiu que no pode adquirir-se por usucapio a propriedade de marcas comerciais ou industriais) mas apenas da propriedade que incide sobre coisas corpreas (III, pg. 2 e ss). A posse de herana s poder exercer-se em relao a bens herdados concretos, pois sendo a herana uma universalidade de coisas, direitos e obrigaes no susceptvel de posse como tal. Ver 1255. Tambm no haver posse dos direitos reais de garantia: se estes direitos fossem susceptveis de posse, no teria o legislador necessidade de conferir tutela possessria ao penhor e ao direito de reteno, como acontece com os art. 670, a), 758 e 759, 3, CC. Porque na hipoteca e na consignao de rendimentos os bens sujeitos a estas garantias no esto em poder do credor, no atribuiu a lei a estes credores qualquer forma de tutela possessria.- Ib., 4, citando H. Mesquita. As coisa do domnio pblico so insusceptveis de posse pelos particulares, esto fora do comrcio, e o Estado defende-as com os seus poderes de polcia. A posse um instituto de direito privado. Mas no rigor dos princpios nada obsta posse de coisas do domnio privado do Estado, como aconteceu na tentativa de usucapio pela C.M. Mirandela em relao ao Pao dos Tvoras onde funcionam os Paos do Concelho Relao Porto, 88-II -196. Outros casos veremos a propsito da usucapio. A posse um direito real porque confere poder sobre uma coisa; hereditvel (1255), alienvel (1256) e registrvel (1294 e 1295; 2, 1, al. e), C. R. Predial). A lei concede ao possuidor a tutela possessria - 1276 e ss - .
16

Mas um direito real provisrio: Tutela-se a posse de ano e dia (1267, d)), mas apenas enquanto no aparecer algum a demonstrar a titularidade do direito correspondente, ou o direito real pleno que a propriedade - 1278, 1. Como decidiu o STJ (Conselheiro Silva Paixo) em 8.5.2001, na Col. STJ 01-II-57 I - A posse protegida apenas por se presumir que, por detrs dela, existe na titularidade do possuidor o direito real correspondente. II - Penhorado um imvel de sociedade comercial em execuo fiscal contra ela movida, mesmo que o bem seja entregue a um gerente da executada como depositrio, cessou a posse daquela, sendo o depositrio possuidor em nome alheio, j que o imvel fica ordem do tribunal. III - Vendido o prdio por propostas em carta fechada e passado o respectivo ttulo de transmisso ao adquirente, transfere-se para este o direito de propriedade, entrando na posse do prdio como consequncia directa e imediata da aquisio. Tem sido muito discutido saber se o estabelecimento susceptvel de posse e de defesa possessria. S a nvel do STJ pode indicar-se em sentido negativo - BMJ 348384 e a citados, com a seguinte justificao: como unidade jurdica o estabelecimento comercial no objecto de posse, por no ser possvel dissociar todos os elementos que o integram, os mais heterogneos, desde as mercadorias ao aviamento e, acrescentamos ns, prpria loja onde o comerciante exerce a sua actividade. No mesmo Boletim, pg. 116, vem publicado Parecer da PGR que concluiu pela impossibilidade de penhor sobre estabelecimento Perante os preceitos dos art. 666 e ss, do CC vigente, no admissvel a constituio de penhor sobre um estabelecimento hoteleiro - , mas com douto voto de vencido e apoiado na doutrina dominante, de que se destaca: Ora, como ensina Orlando de Carvalho, s coisas stricto sensu no pertencem s as coisas fsicas ou coisas corpreas, mas igualmente as coisas incorpreas, designadamente os objectos da propriedade autoral e industrial e o estabelecimento ou empresa mercantil (que, alis, tem uma incorporalidade sui generis) (Direito das coisas, 1977, pgs. 189 e segs.). Da que, para este Autor, apesar de o artigo 1302 do Cdigo declarar que s as coisas corpreas, mveis ou imveis, podem ser objecto do direito de propriedade regulado neste Cdigo, h que lembrar que, para alm de existir propriedade para alm da contemplada no Cdigo (propriedade intelectual, cfr. o artigo 1303), outras coisas incorpreas, presumivelmente no abrangidas em uma tal disposio porque at hoje no objecto de legislao especial, como o caso do estabelecimento mercantil, so passveis de verdadeira propriedade - ou de verdadeiro domnio, se se prefere - propriedade a reger, enquanto outras normas no haja, tanto quanto possvel pelo que o Cdigo estatui (com as adaptaes exigidas, evidentemente, pelo seu carcter incorpreo sui generis). De resto, a restrio do artigo 1302 valeria, se valesse (e cremos demonstrado que no), apenas para o direito de propriedade: no j assim para o usufruto (artigo 1439: uma coisa ou direito alheio), para o penhor (artigo 666: coisa mvel, valor de crditos ou outros direitos) (...). Que ao falar-se de coisa
17

se fala aqui, no s de toda a coisa em sentido estrito, e, portanto, tambm das coisas incorpreas, mas mesmo de coisa em sentido amplo e, portanto, dos prprios direitos (quando susceptveis de coisificao, obviamente), algo to lquido quanto o envolverse o estabelecimento mercantil naquele grupo de coisas stricto sensu (visto no ser um direito, como sabido). Nem de outro modo se entendiam disposies, como as dos artigos 94, 3, 1118, 1682, 3 (1682A, n 1, al. b), e 1938, f), que postulam o estabelecimento como um objecto passvel de alienao e onerao como qualquer espcie de coisas (lt. ob. cit., pgs. 191 e segs.). {No deixa, por isso, de admirar que Lus Brito Correia, depois de afirmar que o estabelecimento uma coisa sui generis (Direito Comercial, vol. III, 1983/84, pg. 36), conclua que s pode ser objecto de penhor relativamente s coisas mveis que o integrem (ob. cit., pgs. 62 e seg.), parecendo, assim, excluir o penhor do prprio estabelecimento). Mais no preciso adiantar para fundamentar a opinio de que o direito vigente permite o penhor de estabelecimento mercantil, instituto gerado na prtica, aplaudido pela doutrina e aceite pela jurisprudncia como uma forma relevante de recurso ao crdito sobretudo por parte dos pequenos e mdios empresrios, lamentavelmente esquecido pelo legislador at aos nossos dias (mais uma tentativa fruste de obviar sua falta consistiu na recente introduo da hipoteca de fbricas, que o Cdigo Civil de Seabra j previa, no artigo 691 do Cdigo actual, pelo Decreto-Lei n 225/84, de 6 de Julho, mas nem por isso ignorado pela mesma prtica que o gerou). Em sentido algo diferente, parecendo admitir a usucapio de estabelecimento quando nele se escreve: Assim, no sendo titulada a posse invocada pelo autor, e apenas conduzindo usucapio a posse sem ttulo quando dure seis anos (artigo 1299 do Cdigo Civil) - bem se decidiu nas instncias ao julgar-se improcedente a aco com a consequente absolvio do pedido, o BMJ 353-469. Em sentido afirmativo vai boa parte da doutrina, como referido em nota a este Ac. e na Col. 96-I-238 e IV-122. Em acrdo de 15.6.2000 - Col. STJ 2000-II-115 - decidiu-se que, embora seja possvel a defesa possessria do estabelecimento comercial, a usucapio s pode funcionar perante os elementos corpreos do estabelecimento e no sobre os seus elementos incorpreos, como o direito de arrendamento. Parece-me que apesar da natureza do estabelecimento, porque ele pode ser comprado e vendido (trespasse) e penhorado - o art. 862A CPC diz precisamente como se faz a penhora de estabelecimento, sendo que a penhora no mais que o desapossamento - 848 CPC -, a apreenso do bem para posterior venda - deve ser admitida a posse e defesa possessria do estabelecimento, nomeadamente pelos antigos embargos de terceiro que deixaram de ser meio de defesa s da posse para passarem a s-lo tambm de qualquer direito incompatvel com a realizao ou mbito da diligncia ordenada judicialmente - 351, 1, CPC.
18

Idntica discusso se passa com a possibilidade de posse de quota de sociedade, ou de aces de S.A. ou outras participaes sociais, com possibilidade ou no de usucapio. Vimos, a propsito do penhor, que no Parecer na Col. 96-II-5 e ss, N. Serens e O. Carvalho defendem o penhor; P. Carlos, Parecer na Col. 83-I -7, escreve expressamente que O dono de uma quota de uma sociedade por quotas seu possuidor, com corpus e animus, e, por isso, pode deduzir embargos de terceiro contra a respectiva penhora em execuo movida contra outra pessoa. Em sentido contrrio, Parecer de A. Varela, na Col. STJ 93-I-265, e BMJ 421450, com voto de vencido. O STJ admitiu a defesa por embargos de terceiro de aces de S.A. por entender que a aco um ttulo de crdito com algo de corpreo, no BMJ 334-430. Segundo a doutrina tradicional, a posse constituda por corpus - ou poder de facto, o exerccio, a prtica ou possibilidade de prtica de actos materiais, externos, virados para o exterior, visveis por toda a gente; e pelo animus, elemento psicolgico, vontade, inteno de agir como titular do direito real correspondente aos actos materiais praticados. Embora no expressamente dito na lei, pelo animus que se distingue as situaes de posse verdadeira e prpria das de mera deteno - 1253 - tal como pelo animus que se sabe que direito possudo. Os actos correspondentes ao direito de propriedade, ao usufruto, servido, do direito usucapio desse direito possudo -1251 e 1287- tantum praescriptum quantum possessum, mas s se sabe se o possuidor possui como proprietrio, como usufruturio, se actua por forma correspondente ao direito de propriedade, de usufruto, de servido, de acordo com o respectivo animus. Presunes: 1252, 1254, 1257 e 1268 O acto de aquisio da posse que releva para a usucapio ter de conter os dois elementos definidores do conceito de posse: o corpus e o animus. Se s o primeiro se preenche, verifica-se uma situao de deteno, insusceptvel de conduzir dominialidade, aquisio do direito de propriedade. Por ser difcil, se no impossvel, fazer a prova da posse em nome prprio, que no seja coincidente com a prova do direito aparente, estabelece o n. 2 do artigo 1252, como j o fazia o 1 do artigo 481 do Cdigo de 1867, uma presuno de posse em nome prprio por parte daquele que exerce o poder de facto, ou seja, daquele que tem a deteno da coisa (corpus).
19

presume a posse naquele que exerce o poder de facto (1252, 2) e que a posse continua em nome de quem a comeou (1257, 2).
Divergncias de interpretao destas normas levaram a Ac. Un. de Jur., no D.R. de 24.6.96, segundo o qual Podem adquirir por usucapio, se a presuno de posse no for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre uma coisa. H j muito ensinara M. Pinto que o exerccio do corpus faz presumir o animus, presuno que corresponde normalidade das coisas, ao quod plerum-que accidit.

Porque a posse tanto pode ser exercida pessoalmente como por intermdio de outrem - 1252 - e se mantm enquanto durar a actuao correspondente ao exerccio do direito ou a possibilidade de continuar essa actuao (1257, n 1), sentiu a lei necessidade de estabelecer as presunes do n 2 dos art. 1252 e 1257, segundo as quais se

assim sumariado, com cpia:

versando conflito de presunes: do registo - art. 7 - e do CC - 1268 e 1252, 2,

Este Acrdo foi aplicado pelo STJ em Ac. publicado na Col. STJ 97-I-37,

I - No nosso direito d-se prevalncia usucapio e no ao registo. II - Se o registo no for anterior ao registo da posse, prevalece a presuno derivada daquela. III - O animus, como elemento da posse, infervel, exprime-se pelo poder de facto; a inteno de domnio no tem de explicar-se e muito menos por palavras. IV - O art. 1252, n 2, do CC, visando facilitar a prova do animus, estabelece uma importante presuno de posse para quem tem o poder de facto. Questo de fundo Os AA. tm a seu favor a presuno advinda do registo (art. 7 do Cd. Reg. Predial); por outro lado, o R., relativamente posse invocada, provou o corpus mas no provou o animus. O art. 7 do Cd. Reg. Predial prescreve que o registo definitivo constitui presuno de que o direito existe e pertence ao titular inscrito. Por seu lado o art. 1.268 do Cd. Civil estatui que o possuidor goza da presuno de titularidade do direito, excepto se existir a favor de outrem presuno fundada em registo anterior ao incio da posse. Escreve sobre este artigo Oliveira Ascenso ... que no nosso direito se d prevalncia usucapio e no ao registo. Mais importante que a situao escrita a situao real. Se o registo no for anterior ao incio da posse, prevalece a presuno derivada daquela.
20

Isto mesmo que o interessado s tenha conseguido provar a posse actual. Da posse, mesmo actual, deriva logo a presuno de propriedade, que s cede se for provado um registo anterior ao incio da posse. Se o titular do registo no provar tambm a anterioridade deste em relao posse, no goza da presuno de propriedade (neste caso, o registo dos AA. de 1992). Tem-se entendido que no nosso direito prevalece a concepo subjectiva da posse (Savigny). Nesta concepo aposse integrada por dois elementos: - o corpus, que consiste no domnio de facto sobre a coisa, e - o animus, que a inteno de exercer sobre a coisa, como seu titular, o direito real correspondente quele domnio de facto - vide M. Henrique Mesquita, in Direitos Reais, 1967, pg. 67. O mesmo autor escreve a seguir (pg. 72) que no h grande diferena prtica entre as concepes objectiva e a subjectiva. Chama a ateno para o art. 1.252, n 2, que, visando facilitar a prova do animus, estabelece uma importante presuno de posse para o que tem o poder de facto. Ensina por seu lado Orlando de Carvalho (Introduo posse, in R.L.J., 122, pg. 68) que tem uma ideia errada do animus quem mantenha a concepo dos glosadores e do primitivo Savigny, de pura intentio, puro logos avulso, sobreponivel, como a alma dos gnsticos, aparncia de facto. No existe corpus sem animus nem animus sem corpus. Corpus o exerccio de poderes de facto que intende uma vontade de domnio, de poder jurdico-real. Animus essa inteno jurdico-real. E infervel, exprime-se, pelo poder de facto. A inteno de domnio no tem de explicitar-se e muito menos por palavras. O que importa que se infira do prprio modo de actuao ou de utilizao (lato sensu). O Pleno deste Tribunal, em acrdo recente de uniformizao da jurisprudncia (de 14/05/96, publicado no D.R. II, de 24/06/96), aplicou esta doutrina, ao extrair a seguinte concluso:
21

Podem adquirir por usucapio, se a presuno de posse no for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre uma coisa. Escorando-se no art. 1252, n 2, considerou o Pleno que o poder de facto faz nascer uma presuno de posse, no sendo lcito ao Tribunal exigir ainda a quem invoca a posse a prova, sempre difcil, do animus. Ficou provado que os antecessores do R. agricultaram o prdio, durante 20 a 30 anos, ininterruptamente, atravs de colonos. Isto significa que aqueles antecessores (Raul Cunha e mulher) tiveram a posse (provou-se o corpus, o que chega, nos termos do art. 1252, n 2) do cho, sendo os colonos donos de eventuais benfeitorias. Porque a posse do cho se prolongou por mais de 20 anos, houve usucapio, nos termos do art. 1296 do Cd. Civil. Tendo adquirido por usucapio, os antecessores do R. podiam vender-lhe o prdio, como fizeram. Pelo que foi a aco (fundada na presuno do registo - art. 7 CRP) julgada improcedente e procedente a reconveno (baseada em posse anterior ao registo 1268), declarando-se o reconvinte dono do prdio e mandando-se cancelar o registo existente a favor do Autor. Consagra a lei outra presuno no art. 1254 - posse no tempo intermdio do possuidor actual que possuiu no tempo mais remoto, desde que titulada a posse actual - tambm correspondente ao que normal acontecer. 1253 - Casos de simples deteno Da conjugao dos art. 1251 e 1253 resulta indiscutivelmente (H. Mesquita, 75) a consagrao da doutrina subjectivista de Savigny. Perde-se a posse pela perda do corpus - perda, roubo ou destruio da coisa ou do animus, como acontece no constituto possessrio - 1264 - o proprietrio que vende a casa em que continua a viver mas agora na qualidade de inquilino, passando a pagar renda (1264, 1), ou vende a casa com inquilino que continua l dentro (1264, 2): em qualquer destes casos transferiu a propriedade e a posse para o comprador, embora este no chegue a entrar na casa. 1255 e 1256 - Sucesso e acesso de posse So dois casos em que a posse continua nos sucessores; causa de sucesso na posse a morte do possuidor; No necessria a apreenso material da coisa, entendendo-se por sucessores tanto os herdeiros como os legatrios, embora Oliveira Ascenso ensine que s de herdeiros se trata.
22

D-se acesso na posse quando o sucessor inter vivos soma, junta a sua prpria posse do seu antecessor. Assim, se o vendedor de um imvel o possuiu durante dez anos, o vendeu e o comprador continuou a possui-lo durante mais dez anos, ento este comprador pode invocar a aquisio da propriedade por usucapio, somando a sua posse com a do seu antecessor. Por outro lado, se o direito estiver sujeito a registo, o adquirente s poder op-lo a terceiros depois de registar o negcio aquisitivo. Suponhamos que A, Proprietrio de determinado prdio e, simultaneamente, Possuidor (posse causal), vende o imvel a B, que no regista a compra. Se A, entretanto, vender de novo o prdio a C e este registar o negcio aquisitivo, ao seu direito que dever reconhecer-se prevalncia. O registo a favor de C torna a venda feita a B, no obstante a sua anterioridade, absolutamente ineficaz. Ora, se os preceitos do registo no permitem que B oponha a C o direito de propriedade que adquiriu de A, tambm no podem permitir que B afaste a prevalncia do direito de C mediante a invocao da posse do transmitente, pois essa posse mais no do que a face material ou concreta do direito que a lei declara inoponvel a terceiros. A regra da inoponibilidade deve abranger no s o direito cujo registo se omitiu, mas tambm a posse (posse causal) que lhe corresponde. No se interpretando a lei nestes termos, o registo nenhuma segurana conferiria aos negcios a ele sujeitos e deixaria, consequentemente, de ter qualquer importncia prtica. Com efeito, todo aquele que no inscrevesse determinado direito no registo e tomasse conhecimento de que fora registado um direito conflituante poderia, quando assim fosse, alegar que adquirira j o direito por via possessria, juntando sua posse a do transmitente e a dos demais antecessores, at onde se tornasse necessrio para completar o prazo da usucapio. Foi precisamente isto o que aconteceu no caso decidido pelo acrdo em apreciao. Tendo sido realizadas sucessivamente duas vendas do mesmo apartamento (uma em 1977, por negociao particular, e a outra em 1984, por arrematao judicial) e s a mais recente constando do registo, os herdeiros do primeiro comprador, demandados em aco de reivindicao pelo segundo, invocaram a usucapio (que no carece de registo), argumentando que se encontravam na posse do apartamento e que ao possuidor permitido, nos termos do artigo 1256 do Cdigo Civil, juntar sua posse, para efeito de preenchimento do prazo de que a lei faz depender a aquisio originria do direito, a posse do transmitente e a dos demais antecessores.

23

As instncias e o Supremo aceitaram este entendimento e, com base nele, negaram qualquer direito ao comprador que tivera o cuidado de cumprir o nus do registo e ordenaram o cancelamento da inscrio feita a seu favor. Abriu-se, deste modo, uma porta que facilmente permitiria neutralizar ou privar de toda a eficcia prtica a regra que declara um direito real no inscrito no registo (quando deva s-lo) inoponvel a terceiros que adquiram e registem sobre a mesma coisa direitos incompatveis. Trata-se, sem a menor sombra de dvida, de uma interpretao que desfere um rude golpe no instituto do registo predial e na segurana que, atravs dele, o legislador pretende conferir ao comrcio jurdico imobilirio. Por isso se entende que deve ser rejeitada - RLJ 127-27. No mesmo sentido decidiu o STJ, em 7.7.99, ac. na Col. STJ 99-II-164, acima visto: Aquele que adquiriu um direito de propriedade e omitiu o registo do negcio aquisitivo, no podendo opor esse direito aos terceiros protegidos pelo registo, tambm no pode invocar perante os mesmos terceiros, para efeitos de afastar a prevalncia do direito destes, a posse do alienante, sob pena de a regra da inoponibilidade por falta de registo no ter, na prtica, qualquer eficcia. Contra: o tambm j referido a Col. Jur. STJ 2002-I-154 e 2003-I-19. Para fazer funcionar este instituto da acesso de posses exige a lei que a transmisso da posse se faa por ttulo formalmente vlido - 1259, 1 e Col. 80-IV-288, BMJ 256-170, 259-227 e 353-469. E resulta do n 2 que as posses devem ser contnuas e homogneas, s se somando dentro das que tm menor mbito: o possuidor na qualidade de usufruturio pode somar sua posse uma posse anterior de proprietrio, porque no direito de propriedade se contm o usufruto. Um possuidor de boa f pode juntar uma posse anterior de m f, ou vice-versa, embora em qualquer dos casos a posse seja considerada de m f, por ser aquela que tem menor mbito - PLAVarela, III, 15. Caracteres da posse - 1258 a 1262 Titulada - 1259 - Nenhum vcio de fundo afasta hoje categoricamente a titularidade da posse, incluindo entre eles a simulao - embora na simulao absoluta seja difcil ocorrer o animus possidendi - o erro, a coaco, a ofensa de lei de ordem pblica, etc. A lei prescinde apenas da validade substancial do negcio jurdico. Se o acto nulo por vcio de forma, como se, por exemplo, se compra um prdio por escrito particular, ou verbalmente, a posse que da deriva no titulada.
24

A partilha no ser justo ttulo, no converte em titulada uma posse que o no era; o inventrio e a escritura de partilhas no so negcios translativos, falta neles o transmitente de que fala o art. 1259, n 1 - PLAVarela, III - 19; contra: D. Marques, Prescrio aquisitiva, ali citado. Dada a natureza interpretativa deste art. 1259, ele de aplicao retroactiva 13. Posse de boa e de m f - 1260 - conceito psicolgico. Interessa para o regime de frutos - 1270 e 1271; encargos - 1272; benfeitorias (arts. 1273. a 1275); fixao do prazo da usucapio (arts. 1294 a 1296 e 1298 a 1300) e pressupostos da aco de reivindicao, na hiptese do art 1301 - coisa comprada de boa f a comerciante. Com o regime do art. 1301 visa proteger-se o comrcio. Mas tal regime no aplicvel se a coisa vendida em comrcio e reivindicada saiu da esfera do proprietrio reivindicante por meios fraudulentos, por furto, etc.; Por desnecessidade de proteco do comrcio, no se aplica este regime s coisas mveis sujeitas a registo, como os automveis - BMJ 315-296. Posse pacfica e violenta - 1261 - a violncia pode ser contra as coisas ou contra as pessoas, mas exclui-se a ameaa lcita e o simples temor reverencial, nos termos do art. 255. S interessa a violncia exercida no incio da posse, pois neste caso s se inicia a posse a partir da cessao da violncia - 1261, 1 e 2, 1267, 2, in fine e 1297. Posse sob violncia - 1300, 2 e O. Carvalho, RLJ 122 - 293. Posse pblica - e oculta - 1262 - No necessrio que a posse seja exercida vista dos interessados, mas que o seja de forma a poder ser deles conhecida. Veremos a propsito da usucapio que indispensvel para a posse conducente aquisio do direito possudo que a posse seja pacfica e pblica - 1297 - sendo os restantes caracteres - boa f e registo - simples factores de diminuio do tempo de posse - 1294 a 1296. Aquisio da posse - 1263 a 1266 Notar aqui a inverso do ttulo 1265 - por acto de terceiro - arrendatrio que compra a casa a non domino e deixa de pagar rendas ao antigo senhorio. Esta inverso h-de resultar de acto capaz de transferir a posse.

25

Constituto possessrio 1264: CONSTITUTO POSSESSRIO POSSE DETENO USUCAPIO I - Nos termos do artigo 1264, n 1, do Cdigo Civil, se o titular do direito real, que est na posse da coisa, transmitir esse direito a outrem, no deixa de considerar-se transmitida a posse para o adquirente, ainda que, por qualquer causa, aquele continue a deter a coisa. II - O constituto possessrio , assim, uma forma de aquisio solo consensu da posse, isto , uma aquisio sem necessidade de um acto material ou simblico que a revele. III - A posse, como caminho para a dominialidade - para a usucapio a que se refere o artigo 1287 do Cdigo Civil -, a posse stricto sensu, e no a posse precria ou deteno (artigo 1290 do mesmo Cdigo), sendo certo que so tidos como detentores ou possuidores precrios os referidos e enumerados no artigo 1253 do Cdigo Civil, isto , todos os que, tendo embora a deteno da coisa, no exercem sobre ela os poderes de facto com o animus de exercer o direito real correspondente. IV - Tendo a r vendido ao autor por escrituras pblicas documentadas no processo, determinados imveis, no podia ela continuar a praticar a actos como se fosse a proprietria dos prdios, pois deixou de ter o animus rem sibi habendi e de ser possuidora dos mesmos. V - Face existncia das escrituras pblicas de compra e venda desses imveis, no podia ser dado como provado, pelo tribunal colectivo, que a r agiu sempre como se fosse dona (resposta ao quesito 19) e convicta de que no lesava direitos de outrem (resposta ao quesito 20), pelo que se tm as mesmas respostas por no escritas, nos termos do n 4 do artigo 646 do Cdigo de Processo Civil, assim se alterando, nesta parte, a matria de facto, como o permitem os artigos 729 n 2, e 722 n 2, do mesmo Cdigo - STJ, Ac. 10 de Dez de 1997, BMJ 472-483 Perda da posse - 1267 No confundir abandono com inrcia: a posse do direito de propriedade s desaparece pela posse de outrem exercida esta por mais de um ano, a antiga posse de Notar, no n. 2 deste art. 1267, o incio da contagem da nova posse, correspondente ao art. 1297 (para usucapio). Efeitos da posse - 1268 a 1275 O mais importante efeito da posse a presuno da titularidade do direito possudo - 1268.
26

ano e dia - al. d) do n 1.

Havendo conflito de presunes, uma derivada do registo (artigo 7 do Cdigo de Registo Predial) e outra emergente da posse (artigo 1268, n 1, do Cdigo Civil), prevalece esta ltima que s cede no confronto com a presuno derivada de registo anterior ao incio da posse - BMJ 414-545, assim sumariado e
com a seguinte factualidade: Por escritura de 1968 A doou uma casa a B; em 1975, a mesma A instituiu C sua nica herdeira, apesar de apenas ser dona daquele prdio que doara; falecida A em 1976, C praticou sobre a casa inmeros actos de posse, obras de vulto, etc. B obtm, em 1986, registo a seu favor e reivindica de C o prdio; C reconvm com base em usucapio ou acesso, obtendo ganho de causa com base no n 1 do art. 1268 do CC, como se v desta passagem do Acrdo: ... a recorrida (C) detm o prdio, mau grado a doao cuja validade no foi posta em causa no acrdo recorrido, desde Dezembro de 1976 (pelo menos), enquanto que o registo, a favor do recorrente marido, de cerca de 10 anos depois, exercendo sobre ele todos os actos correspondentes ao exerccio do direito de propriedade, nomeadamente por transformao do bem reivindicado, merc de importantes obras, de grandes propores, realizadas durante anos, na presena de todos e sem oposio de quem quer que fosse, at ao embargo das mesmas. Da ser a sua posse sobre o prdio titulada, pacfica, de boa f e pblica. A inscrio do prdio a favor do autor marido, na Conservatria do Registo Predial, ocorreu em 1986; portanto, muito tempo depois de iniciada a posse por parte da r recorrida e operada cerca de 18 anos sobre a doao em que se baseou. Donde a bvia concluso de que prevalece a posse da r por iniciada antes do registo. Ver a cpia da Col. STJ 97-I-37, entregue a este propsito e da Col. STJ 99-II164, ac. de 7.7.99 j acima citado, a estudar mais detalhadamente aquando da aco de reivindicao. Os restantes efeitos da posse verificam-se nos casos de: Perda ou deteriorao da coisa - 1269 - enquanto o possuidor de boa f s responde com culpa, o de m f responde mesmo sem culpa. Resta-lhe o recurso ao disposto no art. 807, n 2, ou seja, a possibilidade de provar que o credor teria igualmente sofrido os danos se a obrigao tivesse sido cumprida em tempo. Frutos - possuidor de boa f - 1270 e 212- conceito de frutos. - possuidor de m f - 1271 - ver 215 - despesas de cultura.
27

Encargos - 1272 - encargos normais que correspondem ou esto adstritos sua fruio, como as contribuies, juros, amortizaes, apangio. Benfeitorias - 1273 a 1275 Conceito - 216 - Espcies: n.os 2 e 3 necessrias - as que tm por fim evitar a perda, a destruio ou deteriorao da coisa; teis - as que, no sendo indispensveis para a sua conservao, lhe aumentam, todavia, o valor; volupturias - as que no sendo indispensveis para a sua conservao nem lhe aumentando o valor, servem, apenas para recreio do benfeitorizante. No tocante a benfeitorias necessrias e teis, rege o art. 1273: Tanto o possuidor de boa f como o de m f tm direito a ser indemnizados das benfeitorias necessrias que hajam feito, e bem assim a levantar as benfeitorias teis realizadas na coisa, desde que o possam fazer sem detrimento da coisa benfeitorizada - n 1 - pois que se ocorrer tal detrimento - a apreciar objectivamente - tem o possuidor direito ao valor das benfeitorias (teis, claro), calculado esse valor segundo as regras do enriquecimento sem causa - 479: A medida da restituio tem como limites o custo das benfeitorias - empobrecimento - e o do enriquecimento do titular da coisa. A propsito da expresso segundo as regras do enriquecimento sem causa, do art. 1273, n. 2, decidiu o STJ, em seu Ac. de 4.4.2000, no BMJ 496-223: Convm ter presente que o conceito de indemnizao nesta situao no o mesmo que indemnizao de perdas e danos. Nem a sua causa nem os seus fins so os mesmos. Nesta situao estamos perante dois sujeitos ligados por uma relao de arrendamento (rural), um deles incorpora bens seus e (ou) faz despesas em bens alheios, no podendo levantar, sem detrimento, as beneficiaes feitas. Por definio s so de considerar as incorporaes que beneficiam. Se beneficiam e tem de ficar sem elas, o dono do prdio que com elas fica tem de as pagar. Segundo o Decreto-Lei n. 541 1 pagava-as pelo valor que tinham findo o contrato, no repugnava porque tinham sido consentidas e o facto de s dizerem respeito a arrendamentos por menos de 20 anos pressupunha que no tinham sido amortizadas. Segundo a Lei n. 2114 o valor era calculado pelo seu custo se no exceder o valor do benefcio data da cessao do arrendamento. No caso contrrio no poder haver mais do que esse valor.
28

Segundo o Cdigo Civil de 1966 a obrigao de restituir o enriquecimento pressupe que algum tenha enriquecido e que esse enriquecimento tenha sido feito custa de outrem, o que pressupe a entrada num patrimnio de valores que segundo a lei deviam pertencer a outro patrimnio. Essa obrigao no pode exceder o valor do empobrecimento nem o do enriquecimento. Se com um empobrecimento de 10 de algum outrem enriquece 100, s tem de restituir 10; se com o empobrecimento de 100 s enriquece 10 s tem de restituir 10. Segundo o Dec.-Lei n. 335/88 a forma de indemnizao a mesma. Para se liquidar a obrigao de indemnizar temos de saber quanto custaram as benfeitorias, procedendo actualizao monetria desse custo data do fim do contrato, temos depois de saber em que medida essas benfeitorias, no fim do contrato, valorizam o prdio. Na posse destes valores, de acordo com os critrios apontados, fixamos a indemnizao. Da matria de facto provada ns sabemos o valor actual da benfeitoria, tendo em conta o que seria o custo da sua efectivao e a depreciao provocada pelo uso. Segundo o que entendemos da dita expresso, avaliou-se a benfeitoria como nova, hoje, e fez-se o clculo da sua desvalorizao pelo tempo. Cremos que isto no respeita o critrio legal. Temos de saber quanto valorizam o prdio as benfeitorias hoje (data da denncia do arrendamento) e qual foi o seu custo, actualizado mesma data. No temos elementos para fazer uma tal avaliao e nem pela ampliao da matria de facto os obteramos. S nos resta, reconhecendo o direito indemnizao, relegar para execuo de sentena a liquidao da mesma. Porque se trata de uma dvida de valor, deve ser actualizado de acordo com a desvalorizao da moeda: Entre a data da realizao das benfeitorias e a data em que reclamada a respectiva indemnizao pode mediar um longo perodo e o possuidor deve receber o valor real que despendeu para conservar a coisa ou para lhe introduzir melhoramentos. O possuidor deve receber o montante que seria necessrio para, no momento da reivindicao, fazer aquelas benfeitorias - P. Lima -A. Varela, CC Anotado III, 43. Este regime aplica-se de modo directo posse propriamente dita; e, indirectamente, tambm a situaes que no so de posse verdadeira e prpria, como o credor pignoratcio - 670, b) - o locatrio, considerado possuidor de m f - 1046, comodatrio, idem - 1138, 1, o usufruturio, considerado possuidor de boa f - 1450, 2 e 1459, 2.
29

Quanto s volupturias - 1275 - distingue a lei entre o possuidor de boa f que s as pode levantar desde que no haja detrimento para a coisa, pois, se houver tal detrimento, no tem direito a qualquer valor; o possuidor de m f perde sempre as benfeitorias volupturias, pudesse ou no levant-las sem detrimento para a coisa. Foi considerada benfeitoria til a construo de casa de banho com porta e janela em casa emprestada ao benfeitorizante - BMJ 414-556; Mas no se lhe concedeu o direito de haver o valor das benfeitorias por no ter o benfeitorizante alegado - como lhe cumpria 342, n 1 - que o levantamento das benfeitorias provocava detrimento para a casa objecto da benfeitoria. Com referncia ao direito de indemnizao por benfeitorias, provou-se que a r construiu, no quintal do prdio, um pavilho para armazenagem de bicicletas e motorizadas, tendo gasto na obra no mais de 150.000$00, e que a senhoria teve conhecimento da realizao desta obra. Mesmo admitindo-se, como se decidiu nas instncias e aceite pela recorrente, que se trata de benfeitorias teis, sujeitas ao disposto no artigo 1273 do Cdigo Civil, no procede a pretenso da sua indemnizao. Por esse artigo 1273 o possuidor tem direito a levantar as benfeitorias teis realizadas na coisa, desde que o possa fazer sem detrimento dela (n 1); e quando, para evitar o detrimento da coisa, no haja lugar ao levantamento das benfeitorias, satisfar o titular do direito ao possuidor o valor delas ... (n 2). O acrdo recorrido negou o direito a indemnizao porque a r no alegou que o levantamento das benfeitorias iria provocar detrimento na coisa e, pelo tipo de construo, no possvel chegar-se a saber se esse tal detrimento existiria ou no no caso de serem levantadas, cabendo r o nus da prova desses factos. A recorrente alega, no essencial, que resulta da vistoria judicial ... que tal pavilho foi construdo em argamassa e que as benfeitorias no podem, at por definio, ser levantadas sem detrimento, mas essa divergncia respeita a simples matria de facto (a possibilidade de detrimento da coisa), cuja reapreciao no cabe a este tribunal (artigo 722, 2, do Cdigo de Processo Civil). Ainda por outra via se deve concluir como no acrdo recorrido: resulta do disposto no citado artigo 1273 que o direito do possuidor , em principio, o de levantar as benfeitorias, apresentando-se o direito a indemnizao como efeito ou consequncia da existncia de detrimento da coisa, provocado pelo levantamento; a possibilidade desse detrimento configura-se assim como circunstncia impeditiva daquele primeiro direito do possuidor; por isso, e porque o detrimento deve incidir sobre a coisa, sendo indiferente o relativo s benfeitorias, ao dono da coisa que cabe invocar o dano, quando for pedido o levantamento, como meio de oposio a este, com o consequente reconhecimento do direito a indemnizao; se o possuidor pedir a
30

indemnizao, a oposio do dono da coisa implica o reconhecimento do direito ao levantamento, no se colocando ento qualquer problema de nus da prova. Esta soluo idntica que resultava da lei anterior, onde se dispunha que a possibilidade de detrimento ser apreciada pelo vencedor (artigo 499, 3, do Cdigo Civil de 1876), mas no deve atribuir-se relevncia ao facto de a lei actual no reproduzir essa disposio, uma vez que aquela soluo est de harmonia com a letra da lei e se apresenta como a mais razovel na medida em que o dono da coisa deve poder optar entre sofrer o detrimento (permitindo o levantamento das benfeitorias) ou evit-lo (pagando a indemnizao). No caso presente, os autores opuseram-se ao pedido de indemnizao e isso seria suficiente, como se notou, para a sua improcedncia - Ac. de 27.4.99, BMJ 486-274. Por mngua de elementos caracterizadores no foi considerada benfeitoria necessria a introduo dum sistema de tratamento de guas duma piscina - BMJ 357440. O sublocatrio ou cessionrio ilcitos - no autorizados, no reconhecidos como tais ou no comunicada a cesso - no so possuidores em nome de outrem relativamente ao prdio arrendado, pelo que no tm direito a benfeitorias, mesmo teis, nem direito de reteno e consequentes embargos - Col. STJ 1997-III-143. DEFESA POSSESSRIA - 1276 a 1286 Como direito real que , ainda que provisrio no sentido visto (art. 1278, n. 1, in fine), a posse goza da proteco do Direito que, alm da aco directa - 336 e 1277 lhe consagra, apertis verbis, cinco diferentes tipos de aces ou providncias, a saber: 1 - Aco de preveno - 1276 - Supe justo, srio, fundado receio de turbao ou esbulho da posse. Aco de pouca ou nenhuma utilidade, por substituda, com vantagem, pela providncia cautelar no especificada ou procedimento cautelar comum, hoje regulada no art. 381 e ss e antes no art. 399 CPC para a turbao ou esbulho (395) e 2 - Restituio provisria de posse em caso de esbulho violento - 393 CPC e art. 1279 CC, sendo o conceito de violncia o consagrado no art. 1261, 2. Se houve simples turbao ou esbulho no violento, pode o possuidor perturbado ou esbulhado recorrer ao procedimento cautelar comum - 395 CPC. Na questo de se saber se a violncia fundamento da Restituio Provisria de Posse h-de ser s contra as pessoas ou tambm contra as coisas, decidiu recentemente o Supremo que a violncia, para caracterizao do esbulho, tanto pode ser praticada
31

sobre as pessoas como sobre as coisas que constituem obstculo ao esbulho - BMJ 477506. O recurso a esta providncia no afasta (sem prejuzo do disposto nos artigos anteriores) o recurso imediato 3 - Aco de restituio - 1278 - cujo fundamento o esbulho, a privao, o desapossamento total ou parcial, ainda que sem apossamento da coisa pelo esbulhador. Esta aco pode ser proposta pelo esbulhado ou seus herdeiros contra o esbulhador ou seus herdeiros e, ainda, contra quem, tendo conhecimento do esbulho, esteja na posse da coisa - art. 1281, n 2. Se a actividade do agente no chega a ser esbulho, cabe ao possuidor a 4 - Aco de manuteno - 1278 - pois, apesar da perturbao, da turbao, o ofendido mantm a posse, a reteno ou fruio existente ou a sua possibilidade. A turbao mais que ameaa e menos que esbulho. Pode ser intentada pelo perturbado ou pelos seus herdeiros, mas apenas contra o perturbador; a eventual aco de indemnizao j pode ser instaurada contra os herdeiros deste - art. 1281, n 1; no permitida entre compossuidores - 1286, n 2. 5 - Embargos de terceiro - 1285 CC e 351 CPC - providncia que tem de caracterstico ser meio de defesa da posse ou - desde a reforma processual de 95/96 qualquer direito incompatvel com a realizao ou mbito de diligncia ordenada judicialmente. Dada a natureza das servides no aparentes, o uso destas aces em defesa delas s tem lugar quando a posse se funda em ttulo provindo do proprietrio do prdio serviente ou de quem lho transmitiu - 1280. Perante este documento fica suprida a sempre difcil prova da posse da servido no aparente, precisamente por no aparente, por no se revelar por sinais exteriores. A natureza de direito real provisrio que a posse tem determina que esta no ser mantida ou restituda se o requerido, o turbador ou esbulhador convencer de que ele o titular do direito alegadamente possudo, do direito real correspondente que a lei presume - 1268, n 1 - estar por detrs da posse perturbada ou esbulhada - 1278, n 1. No mesmo sentido o disposto na parte final do n 5 do art. 510 do CPC. Casos h, porm, em que a prova da propriedade no implica a improcedncia do pedido possessrio, nomeadamente quando a lei concede defesa da posse mesmo contra o proprietrio, como sucede com o locatrio, - 1037, 2, CC.
32

Por fora do n 2 do art. 1278 e dado que a posse se perde, como se viu 1267, 1, d) - pela posse de outrem por prazo superior a um ano, tem o requerente da restituio ou manuteno de provar que a sua posse dura h mais de ano. Considera a lei que s depois de decorrido este prazo h uma situao de posse suficientemente definida e assente, merecedora de tutela jurdica. Se no provar tal posse, s ser restitudo ou mantido contra quem no tiver melhor posse, graduando-se as posses em concorrncia de acordo com os critrios do n 3 deste art. 1278: posse titulada, mais antiga, actual. 1282 - Caducidade Pela mesma razo que se protege a posse de ano e dia, estabelece a lei a caducidade das aces de manuteno e de restituio se no forem instauradas dentro do ano subsequente ao facto da turbao ou do esbulho, ou ao conhecimento dele quando tenha sido praticado a ocultas. No vale a pena instaurar aco para defesa de posse que se perdeu h mais de um ano porque a posse de outrem, por mais de um ano, tambm ela tutelada pelo direito - art. 1267, n. 1, al. d). Os embargos de terceiro devem ser deduzidos no prazo do art. 353, n 2, do CPC; se a ttulo preventivo - 359 CPC. Ver Parecer de M. Pinto, na Col. 85-III-31. 1281- Legitimidade 1283 e 1284 - Efeitos e indemnizao Obtidas a restituio ou a manuteno, o requerente havido como se nunca tivesse sido esbulhado ou perturbado - 1283 - com direito a indemnizao e a ser restitudo no lugar do esbulho e custa do esbulhador - 1284. 1286 - Defesa da composse Tal como cada comproprietrio pode reivindicar de terceiro a coisa comum, sem que seja lcito opor-lhe que ela lhe no pertence por inteiro - 1405, 2 - e semelhana do que se passa com a aco de petio de herana por um s herdeiro - 2078, 1,tambm cada um dos compossuidores, seja qual for a parte que lhe cabe, pode usar contra terceiro dos meios facultados nos artigos precedentes, quer para defesa da prpria posse, quer para defesa da posse comum, sem que ao terceiro seja lcito opor-lhe que ela no lhe pertence por inteiro - 1286, 1. USUCAPIO Chamava-lhe o antigo Direito Prescrio Aquisitiva e porque o Registo Predial no era obrigatrio nem hoje , em regra, constitutivo, quase sempre as questes de
33

titularidade do direito se resolviam por apelo usucapio, forma originria do direito de propriedade e de outros direitos reais de gozo.

de aquisio

No havia praticamente aco real em que o A. no invocasse esta forma de aquisio, quase sempre com frmulas correntes em que se alegavam os factos integradores dos conceitos de posse pblica, pacfica, contnua e de boa f, por mais de 30 anos e at por tempo que excede a memria dos vivos. Ainda hoje assim, pois a presuno resultante do registo ilidvel e cede perante a resultante da posse desde que mais antiga, como vimos - BMJ 328-546 414-545 e Col. STJ 97-I-37. aqui que mais ressalta a funo pacificadora e de segurana da posse, transformando, pelo decurso do tempo, a situao provisria que a posse na situao definitiva que o direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo que durante anos se possuram. De entre os modos de aquisio do direito de propriedade (1316), de usufruto (1440), de servides (1547), avulta a usucapio que a lei define no art. 1287:

A posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposio em contrrio, a aquisio do direito a cujo exerccio corresponde a sua actuao: o que se chama usucapio.
Daqui se v que a usucapio vive da unio destes dois elementos nucleares que so a posse e o decurso do tempo.

um modo de aquisio originria de direitos reais, pela transformao em jurdica duma situao de facto, em benefcio daquele que exerce a gesto econmica da coisa.
A posse boa para usucapio h-de ter as caractersticas de posse verdadeira e prpria, no sendo, por isso, usucapveis direitos que, embora dotados de tutela possessria, se reconduzem a situaes de mera deteno (arrendamento); outros casos h em que a lei, porque no clara a situao de posse, no admite a usucapio, como acontece com as servides prediais no aparentes (art. 1280) e com os direitos de uso e habitao - 1293. A usucapio retroage data do incio da posse em nome prprio, data em que se inicia uma posse boa para usucapio - 1288 e 1317, c), este para a propriedade. Todos os que podem adquirir, inclusive os incapazes que tenham o uso da razo, a conscincia de que esto a praticar actos materiais de posse (por si ou por seus legais representantes), podem adquirir (capacidade de exerccio - n 2) e aproveitar da usucapio (capacidade de gozo - n 1) - 1289.
34

A inverso do ttulo, transformando a mera deteno em posse, pode levar usucapio mas, naturalmente, o prazo s se inicia desde a inverso - 1290. A usucapio por compossuidor aproveita aos compossuidores do objecto da posse comum. Nos termos do art. 1406, 2, aplicvel composse por fora do art. 1404, o compossuidor s aproveita em seu exclusivo interesse dos seus actos de posse desde que inverta o ttulo em relao aos seus colegas compossuidores. Tem interesse notar que tambm aqui so aplicveis as regras relativas suspenso e interrupo da prescrio - 318 e ss e 323 e ss, alm das demais referidas expressamente no art. 1292. A usucapio carece de ser invocada pelo interessado para produzir efeitos art. 303 e Col. 94-I-39. Usucapio de imveis Nos art. 1294 a 1297 regula a lei os vrios prazos, mais ou menos longos de acordo com a natureza da posse, de usucapio de imveis. O prazo mximo hoje de 20 anos, enquanto pelo Cdigo de Seabra tal prazo era de 30 anos. Aplicao do art. 297 do CC. Neste ponto convm ler o Ac. do STJ no BMJ 305-293. J vimos que a posse boa para usucapio h-de ser, pelo menos, pblica e pacfica, que a posse violenta ou tomada a ocultas no merece a tutela do direito, antes sofre a sua reprovao. Da que se a posse tiver sido constituda com violncia ou tomada ocultamente, os prazos da usucapio s comeam a contar-se desde que cesse a violncia ou a posse se torne pblica - 1297 . Usucapio de mveis Sujeitos a registo - 1298 No sujeitos a registo - 1299 Posse violenta ou oculta e transmisso a terceiro - 1300, n 2. Proteco da boa f no comrcio de mveis - 1301 e BMJ 315-296 Outros exemplos

35

Os bens do domnio privado do Estado podem ser adquiridos por usucapio desde que, para alm dos prazos normais decorra mais metade dos mesmos (Lei n. 54, de 16 de Julho de 1913), mantida em vigor pelo art. 1304 CC - BMJ 360-609. Bens do domnio privado das autarquias e sua afectao a fins de utilidade pblica . Usucapio - Col. STJ 97-I-156. C. e v. com reserva de propriedade - Para A. Peralta, A Posio ... 77, o gozo do comprador deriva da sua posse em nome prprio, resultante da entrega do bem, em execuo do contrato; ao vendedor continua a pertencer a posse nos termos de direito de propriedade, direito de que ainda titular. Promitente comprador com direito de reteno - J visto em sede de contrato-promessa e direito de reteno. Jazigos em cemitrios pblicos - insusceptvel de usucapio a propriedade de jazigo em cemitrio municipal ou paroquial. ... Posto isto, compete averiguar se no domnio da legislao em vigor a partir daquela data (4.7.72) de considerar o jazigo erguido em cemitrio municipal coisa susceptvel de posse conducente usucapio (art. 202, 1251, 1252, 1267, n 1, b) e 1287). No parece discutvel natureza de bem do domnio pblico do cemitrio municipal pois objecto de propriedade de uma autarquia local, destinado inumao de cadveres de todos os indivduos que falecerem na circunscrio e livre o acesso de todos ao campo santo" (Marcelo Caetano); , enfim, coisa destinada ao uso pblico (por analogia, Assento do STJ de 19.4.89). No obstante, consentida a concesso de terrenos no cemitrio municipal para jazigos e sepulturas perptuas - art 51 do Cd. Administrativo). Ponto est em saber se o beneficirio de tal concesso pode actuar sobre o terreno e o jazigo que nele venha a erguer como seu dono (arts. 1251 e 1252. Mas a resposta impe-se pela negativa pois o terreno objecto da concesso afectado ao exclusivo proveito imediato do concessionrio, sem, porm, perder a sua natureza de coisa 'fora do comrcio" (art. 202. n 2 do CC.). Assim sendo, a fruio do mesmo, em privado, se bem perpetuamente, configura um direito real administrativo (v. Vtor Manuel Lopes Dias em "Cemitrios, Jazigos e Sepulturas, pg. 326 e segs), insusceptvel de o fazer entrar no domnio privado, de forma a constituir objecto de um direito de propriedade de que o concessionrio seria titular.
36

Trata-se de um direito real, limitado pela natureza do objecto de concesso e pela finalidade especfica de acto possessrio, capaz (?) de presumir o direito de propriedade e de a ele fazer conduzir ao longo do tempo. Regime processual Com a revogao dos art. 1033 a 1036, 1037 a 1043 e 1044 a 1051 CPC pela reforma do processo civil de 1995/96, desapareceram dos processos especiais, os ento chamados meios possessrios, as aces possessrias propriamente ditas, os embargos de terceiro e a aco de posse judicial avulsa ou entrega judicial. As aces possessrias esto agora sujeitas ao processo comum, cabendo reconveno para se discutir a questo do domnio que ao R. era permitido introduzir na contestao daquelas aces, nos termos dos anteriores art. 1034 a 1036 CPC. Notar o disposto no n 5 do art. 510 do CPC. Dada a dificuldade de, frequentemente, distinguir entre turbao - a que cabe aco de manuteno - e esbulho - para que adequada a aco de restituio, tal como se dispunha no art. 1033, 2, CPC, diz hoje o art. 661, n 3, CPC, que se tiver sido requerida a manuteno em lugar da restituio da posse, ou esta em vez daquela, o juiz conhecer do pedido correspondente situao realmente verificada. Doutra forma poderia haver violao do princpio consagrado no original 661 do CPC.

PROPRIEDADE O direito de propriedade o direito real mximo mediante o qual assegurada a certa pessoa, com exclusividade, a generalidade dos poderes de aproveitamento global das utilidades de certa coisa. Para H. Mesquita o poder exclusivo, directo e imediato sobre uma coisa. Este conceito resulta do disposto no art. 1305 CC que, atribuindo ao titular do direito de propriedade os mais amplos poderes de uso, fruio e disposio, no deixa de lhe apontar as limitaes e restries impostas pela lei. Como caractersticas fundamentais do direito de propriedade temos: a) - O proprietrio tem poderes indeterminados, mas plenos e exclusivos, pois as limitaes ho-de resultar da lei; b) - Elasticidade - o proprietrio limitado recupera a plenitude do seu direito de propriedade sempre que se extingue o direito real menor que limitava o seu direito;

37

c) - Perpetuidade o direito de propriedade no se extingue pelo no uso, se bem que a lei possa sancionar esse no uso. excepcional a propriedade temporria 1307, n 2. Mas extingue-se pela aquisio por outrem (usucapio). d) - Goza de defesa extrajudicial (aco directa - 1314 - legtima defesa) e judicial, especificamente pela aco de reivindicao (1311). e) - numerus clausus - 1306 CC. O negcio de constituio de um direito real no previsto , pois, nulo, se dele resultar um parcelamento da propriedade; e produz efeitos obrigacionais, se dele nascer uma pura restrio ao direito de propriedade de outrem. Podem citar-se, como exemplos deste ltimo tipo, o direito de passagem sobre certo prdio, constitudo em benefcio de pessoas, e de um modo geral, todo o direito de uso e fruio, que no esteja especialmente previsto no Cdigo ou noutra lei. Esto nestas condies as chamadas servides pessoais - PLAV, III, 96. A aco de reivindicao uma aco real (sujeita a registo - art. 3, n1, a), do CRP) porque tem origem num direito real, a sua causa de pedir (498, n 4, 2 parte, CPC) o facto jurdico de que deriva esse direito real. Tem legitimidade activa o titular do direito reivindicado e ser ru quem tem a posse ou deteno da coisa - 1311, n 1. Formular o Autor dois pedidos, um principal - reconhecimento do seu direito de propriedade - e outro secundrio ou consequncia deste - a restituio do que lhe pertence. Nos termos do n 2, uma vez reconhecido o direito de propriedade, a restituio s pode ser recusada nos casos previstos na lei, ou seja, quando o possuidor ou detentor tem ttulo, tem causa, tem fundamento bastante para tal posse ou deteno, como o arrendamento, o direito a novo arrendamento, o direito de reteno por benfeitorias (929 CPC), etc. De acordo com as regras do onus da prova, cabe ao A. provar o direito de propriedade sobre a coisa e que esta se encontra na posse ou deteno do R; a este cabe a prova de qualquer facto impeditivo ou extintivo do direito do A., a prova da excepo, a prova de que possui por virtude de um direito real ou obrigacional que lhe permite recusar a restituio, que legitima a sua posse ou deteno.

A invocao, apenas, de um negcio translativo de propriedade no basta para caracterizar a causa de pedir na aco de reivindicao, pelo que o reivindicante, pelo menos quando no foi favorecido por nenhuma presuno legal de propriedade, ter de invocar factos dos quais resulte a aquisio originria do domnio por parte dele ou de um transmitente anterior - BMJ 25782.

38

Satisfaz invocao do domnio o autor declarar-se dono e proprietrio do prdio reivindicado, juntar certido do registo predial em seu nome e dizer que o prdio lhe adveio por transmisso - BMJ 240-220.
que a inscrio da aquisio em seu nome no registo - a provar pela certido que junta com a petio - faz presumir que o direito registado lhe pertence - art. 7 do CRP - e quem tem a seu favor presuno legal escusa de provar o facto a que ela conduz - 350, n 1 - sujeitando-se, no entanto, a que o R. ilida tal presuno ou beneficie de presuno prevalecente, como o caso da presuno derivada da posse - 1268, n 1: Havendo conflito de presunes, uma derivada do registo (artigo 7 do Cdigo de Registo Predial) e outra emergente da posse (artigo 1268, n l, do Cdigo Civil), prevalece esta ltima que s cede no confronto com a presuno derivada do registo anterior ao incio da posse. - BMJ 414-545 e os antes vistos. Mais recentemente - Ac. de 7 de Julho de 1999, na Col. STJ 99-II-164 - o STJ tratou esta matria, aplicando j o novo conceito de terceiros, Acrdo j referido acima, de que foi distribuda cpia aquando do estudo das Garantias das Obrigaes, e assim sumariado: I - A exigncia de em aco de reivindicao ser feita pelo autor a prova de ter havido uma aquisio originria do direito de propriedade ou uma ou vrias aquisies derivadas que formem uma cadeia ininterrupta a terminar numa aquisio originria do mesmo direito, vale para os casos em que o proprietrio se limita a pedir a declarao de que dono. II - A articulao entre esta exigncia de prova de uma aquisio originria a fundamentar a existncia do direito de propriedade invocado, por um lado, e a fora da presuno resultante da inscrio registral de aquisio, por outro, faz-se no sentido de que a dita inscrio registral dispensa o seu titular de provar a aquisio originria bem como a eventual cadeia de aquisies derivadas anteriores aquisio que conseguiu fazer inscrever. III - No acrdo uniformizador proferido pelo STJ em 18.05.1999 consagrou-se a orientao segundo a qual a inoponibilidade de direitos a um terceiro, para efeitos de registo predial, pressupe que ambos os direitos advenham de um mesmo transmitente comum, excluindo-se os casos em que o direito em conflito com o direito no inscrito deriva de uma diligncia judicial, seja ela arresto, penhora ou hipoteca judicial. IV - Na venda executiva o executado substitudo no acto da venda pelo juiz enquanto rgo do Estado, gerando-se uma aquisio derivada em que o executado o transmitente. V - Por isso, ao adquirente em venda judicial no pode ser oposta, apesar daquele acrdo uniformizador, uma transmisso anteriormente feita pelo executado a favor de uma outra pessoa que a no fez inscrever oportunamente no registo predial. VI - Aquele que adquiriu um direito de propriedade e omitiu o registo do negcio aquisitivo, no podendo opor esse direito aos terceiros protegidos pelo registo, tambm
39

no pode invocar perante os mesmos terceiros, para efeitos de afastar a prevalncia do direito destes, a posse do alienante, sob pena de a regra da inoponibilidade por falta de registo no ter, na prtica, qualquer eficcia. Note-se que no prprio AUJ de 1999 se sujeita s regras comuns a aquisio posterior (mesmo em execuo) mas registada, desde que, como o caso, se tenha ultrapassado a fase da penhora e tenha havido j arrematao, estando ento em confronto dois direitos de propriedade, de igual fora, e no um direito (real) de garantia - a penhora - e outro de propriedade - fs. 4361 do DR. Nada impede que, nos termos do art. 470 CPC, o A. formule os pedidos caractersticos da aco de reivindicao e com eles cumule pedido de indemnizao a que haja lugar, nomeadamente pelo rendimento que o proprietrio poderia retirar do imvel se no fosse a indevida ocupao - BMJ 411-559 e ainda que o proprietrio no haja sofrido prejuzo com a indevida ocupao - Col. Jur. (STJ) 01-II-124. Se decidido igual pedido cvel em processo penal, tal deciso faz caso julgado art. 84 CPP e 129 CP - em futura aco cvel que se proponha. O art. 674-B do CPC apenas rege para a deciso absolutria penal e no para a deciso do pedido cvel enxertado no processo penal - Col. 99-II-268. A aco de reivindicao imprescritvel, sem prejuzo da aquisio por usucapio, por outrem, do direito reivindicado (1313). Breve referncia aco negatria, aco de simples apreciao, e aco de demarcao, antiga aco de arbitramento que hoje segue os trmites processuais comuns. O direito de propriedade tem assento constitucional - art. 62 da Constituio a se consagrando o direito propriedade privada e a sua transmissibilidade inter vivos ou mortis causa. Tambm em vrios preceitos do diploma fundamental se consagra claramente a subordinao do exerccio do direito de propriedade ao interesse geral, a sua funo social - 61, n1, 81, c) a e), 89, 96, n 1, a) e 103, a) e c). Com efeito, o direito de propriedade sofre Limitaes de interesse pblico de que sobressaem: Expropriao - 62, n 2 da Constituio, Cd. Exp. e 1310 do CC Requisio - 62, n 2, da Constituio, 1309 e 1310 CC, 76 e 80 do C. Exp. S pode verificar-se nos casos previstos na lei e mediante indemnizao adequada, tal como a expropriao.

40

Segundo M. Caetano, requisio o acto administrativo pelo qual um rgo competente impe a um particular, verificando-se as circunstncias previstas na lei e mediante indemnizao, a obrigao de prestar servios, de ceder coisas mveis ou semoventes ou consentir na utilizao temporria de quaisquer bens que sejam necessrios realizao do interesse pblico e que no convenha procurar no mercado. Servides administrativas - implicam a afectao (de direito pblico) de utilidades de um prdio objecto de direitos reais, em benefcio de outro, por razes de utilidade pblica. Na medida necessria satisfao do fim pblico que as justifica, as servides administrativas traduzem-se em limitaes ao exerccio do correspondente direito, por referncia s utilidades do prdio que ficam afectadas. Exemplos: servides de margem (em relao a guas pblicas), de aqueduto pblico, de estradas e auto-estradas, linhas frreas, de linhas elctricas, telefnicas e telegrficas, aeronuticas, militares e de faris, non aedificandi. E sofre, tambm, Limitaes de interesse particular, tais como: - 1346: ver o Ac. no BMJ 446-224, j distribudo a propsito da proteco dos direitos da personalidade - art. 70 - com abundante indicao de doutrina, lei e jurisprudncia. Nele se trata em profundidade da coliso de direitos, da proteco do ambiente e qualidade de vida como direito de personalidade, com referncia a Convenes internacionais relevantes na matria. Nesta norma se regula a existncia de pocilgas (BMJ 350-301), vacarias, estbulos ou viteleiros (Col. 88-2-63; 92-I-83), pedreiras e direito ao trabalho versus direito de personalidade (92-III-130), estabelecimento de pastelaria licenciado que produz fumos, vapores, rudos e cheiros; coliso de direitos (Col. 97-I-145); proteco do ambiente, actividade industrial, coliso de direitos, Lei de Bases do Ambiente e Constituio - Col. Jur. 03-I-168. 1347 - ainda que licenciadas pela autoridade administrativa, sero encerradas as instalaes prejudiciais. No Ac. no BMJ 459-444 tratou-se a questo de instalao de bomba de gasolina junto de escola primria, tambm questo de ambiente. 1348 - escavaes que danificam o prdio vizinho: responsabilidade do proprietrio, ainda que a obra tenha sido executada por empreiteiro e mesmo que tenham sido tomadas as precaues julgadas necessrias - BMJ 457-317 e Col. Jur. STJ 2001-I-174 (este responsabilizando a Brisa por danos em prdios vizinhos, apesar de as obras de construo da auto-estrada serem levadas a cabo por empreiteiro).
41

1350 - Runa de construo. Relacionar com os art. 492, n 1 e 493, n 1. Se as escavaes ou runa de construo causarem danos em estabelecimento instalado em prdio vizinho, pode o locatrio, ao abrigo do disposto no art. 1037 do CC, pedir a indemnizao adequada (Col. 98-II-98). 1351 - escoamento natural das guas, no por mo do homem ou de guas sujas que no so guas naturais - Col. STJ 95-III-106. 1356 - Se onerado o prdio com servido de passagem, continua o proprietrio a poder exercer o direito de tapagem, desde que fornea uma chave ao dono do prdio dominante - BMJ 446-257. 1360 a 1365 - construes e edificaes, servido de vistas e de estilicdio, janelas, frestas, seteiras e culos para luz. Estudo de H. Mesquita na RLJ 128-119 e ss, a estudar aquando das servides. 1370 e ss - paredes e muros de meao. A propriedade tal como regulada no CC tem por objecto coisas corpreas, mveis ou imveis - 1302 - estando outras formas de propriedade, como os direitos de autor e a propriedade industrial, sujeitas a legislao especial, com aplicao subsidiria do CC - 1303 - Col. Jur. 01-V-198. Sobre caminhos, atravessadouros, interpretao restritiva do Assento de 19.4.89, no DR I, de 2.6.89, pode ver-se o Ac. de 15.6.2000, no BMJ 498-226, de que vai cpia. A propriedade adquire-se por contrato, sucesso por morte, usucapio, ocupao, acesso - 1316 -, indicando o art. 1317 o momento da aquisio da propriedade em cada uma destas formas. Direito legal de preferncia, aquisio por sentena com efeitos ex tunc. Negcios Jurdicos reais quoad effectum - produzem por si efeitos reais (408, n 1, 879, al. a), 954, a) e 1317, a) - e quoad constitutionem: para o negcio se formar validamente deve haver entrega da coisa (traditio); exemplos caractersticos so a doao verbal de coisas mveis (art 947., n. 2) e o contrato de penhor (art 669, n. 1 ). Ateno, naqueles, necessidade de registo para que sejam eficazes em relao a terceiros - 408, n 1, CC e 5 do CRP - A. Varela, na RLJ vista acima. Usucapio - estudada aquando da posse. Ocupao - 1318 a 1324 Sucesso por morte - 2024 e ss; 2031, 2050. Discute-se se a partilha tem carcter constitutivo ou meramente declarativo. P. Coelho defende esta ltima tese, ensina que a partilha tem carcter meramente
42

declarativo, um negcio certificativo duma situao anterior, concretizando em bens determinados um direito a uma parte ideal da herana que j existia antes dela. Assim sendo, a partilha no ser justo ttulo para o efeito da aquisio por usucapio. O justo ttulo para o efeito ser apenas a sentena homologatria da partilha. (Vide Lopes Cardoso, "Partilhas Judiciais", 3 ed. II, pg. 504). Acesso - 1325 a 1343 A acesso - que ocorre quando com a coisa que propriedade de algum se une e incorpora outra que lhe no pertencia (1325) - pode ser natural se a unio ou incorporao resultam exclusivamente da aco de foras da natureza ou industrial se h, ainda que no exclusivamente, interveno do homem - 1326. E ser mobiliria ou imobiliria conforme a natureza das coisas a que respeita. A acesso natural sempre imobiliria (1327 a 1332), enquanto que a industrial pode ser mobiliria ou imobiliria. A mobiliria desdobra-se em unio ou confuso (1333 a 1335) e em especificao (1336 a 1338). Interessa-nos, sobretudo, considerar a acesso industrial imobiliria regulada nos art. 1340 a 1343. ... a extino do direito do proprietrio do solo no pode considerar-se ditada apenas por razes de interesse particular. O fundamento ou motivo da acesso no reside to-s na utilidade privada do beneficirio da acesso, mas tambm no interesse pblico da resoluo normativa de um conflito de direitos e no interesse, igualmente pblico, subjacente ao princpio da tipicidade dos direitos reais, que exige que no permaneam duas propriedades sobrepostas fora dos casos expressamente previstos na lei, em que as vantagens do fraccionamento vertical do direito de propriedade excedem os inconvenientes que podem surgir dos conflitos provocados pela sobreposio da resultante. Este interesse pblico prevalece, naturalmente, sobre o interesse particular do adquirente, a quem - lembre-se - no concedida, segundo a interpretao perfilhada pelo Supremo Tribunal de Justia, qualquer possibilidade de evitar, em concreto, a acesso, dado que esta opera automaticamente, uma vez verificada a incorporao da obra no solo - TC, DR, II, de 30 de Outubro de 2.000, que julgou no inconstitucional esta forma de aquisio da propriedade que se no confunde com a expropriao, mesmo por utilidade particular, com a indemnizao fixada no valor que o prdio tinha antes das obras. Nela est em causa a aquisio de bens por efeito da construo de obras ou da feitura de sementeiras ou plantaes, quando ao seu autor no pertencerem o terreno ou materiais, sementes ou plantas usadas, ou ambas as coisas. Os bens a que a aquisio respeita tanto podem ser o terreno como os materiais, sementes ou plantas.
43

Embora o art. 1317, al. d), disponha que a aquisio do direito de propriedade por acesso tem lugar no momento da verificao do respectivo facto, uma vez verificada a incorporao (P. Lima - A. Varela, Anotado, III), o certo que o regime da acesso no impe ao beneficirio a aquisio automtica do direito de propriedade sobre a coisa, antes atribui ao beneficirio a faculdade de aquisio, um direito potestativo que ele exercer ou no e, em regra, contra o pagamento de indemnizao outra parte e verificados os pressupostos legais (maior valor da incorporao, boa f, etc.) - O. Ascenso, Menezes Cordeiro, Carvalho Fernandes. Defendendo a aquisio automtica, o STJ na Col. 96-I-154, a seguir referida. Importa distinguir entre acesso e benfeitoria. Numa primeira e sumria anlise, a benfeitoria consiste num melhoramento feito por quem est ligado coisa em consequncia de uma relao ou vnculo jurdico, ao passo que a acesso um fenmeno que vem do exterior, de um estranho, de uma pessoa que no tem contacto jurdico com ela. A aquisio por acesso sempre subordinada... falta de um ttulo que d, de per si, a origem, a disciplina da situao criada. Num olhar mais atento, o que verdadeiramente caracteriza e justifica a acesso industrial imobiliria a natureza inovadora e transformadora das obras que podem, a nosso ver, ter lugar em qualquer prdio alheio, seja unicamente no solo, seja em construo nele existente, desde que, no entanto, se no trate de simples obras de melhoramento ou de reparao - Col. 1997-II-177 - (Arajo Barros), com comentrio favorvel do Prof. Varela, este na Col. STJ 98-II-5. A benfeitoria no se destina seno a conservar ou melhorar a coisa, atribuindo a lei ao seu autor um direito de levantamento ou um direito de crdito contra o dono da coisa benfeitorizada. A acesso, diversamente, consiste na construo de coisa nova, mediante alterao da substncia daquela em que a obra feita.. A moradia construda pelos cnjuges no terreno que bem prprio de um deles constitui benfeitoria. - Col. STJ 93-I-102. O mesmo decidiu a Relao do Porto por Ac. na Col. 95-II-184, considerando que as obras de reconstruo e ampliao de casa de um s (a quem fora doada) dos cnjuges, na pendncia do casamento, so benfeitoria, pelo que o prdio continua prprio do cnjuge a quem fora doado, embora este cnjuge esteja obrigado a compensar o patrimnio comum pelo valor das benfeitorias realizadas na pendncia do casamento - (1726). A autorizao no est sujeita a forma e a acesso abrange tanto o terreno ocupado pela construo como o que lhe serve de logradouro - STJ 96-I-153.
44

I - O direito de acesso restringe-se parte do terreno onde se situam as obras que o valorizaram em montante superior ao seu valor anterior. II - Este excesso de valor deve considerar-se em relao ao momento em que se manifesta a vontade de exercer o direito de acesso - Col. STJ 96-I-129. I - Os limites do prdio so fixados segundo um critrio econmico. II - Donde decorre que acesso industrial imobiliria pode ocorrer em relao a parcelas de prdios (parcela onde a casa foi implantada, no todo o terreno do imvel anterior obra - Col. STJ 2.000-I-107 mas supe que a construo obedeceu aos requisitos legais (licena administrativa de construo e destacamento Col. Jur. (STJ) 2003-I-76, com cpia. O valor devido pelo autor das obras, por quem exerce o direito de acesso, o valor que o prdio tinha antes das obras - art. 1340, n 1, in fine - nele realizadas, valor no actualizvel apesar de se tratar de uma dvida de valor porque este (valor) previamente fixado pela lei: o valor que o prdio tinha antes das obras, da incorporao e no outro - RLJ 132-254 e 339 (A. Varela). Cdigo Civil), ao princpio da sua permanente actualizao em face do valor oscilante da moeda, so aquelas que no tm directamente por objecto o dinheiro, mas a prestao correspondente ao valor de certa coisa ou satisfao de determinado objectivo como a obrigao de alimentos, a obrigao de indemnizar por equivalente, a obrigao de restituir o enriquecimento obtido custa alheia), em que o dinheiro apenas intervm como um objecto temporal ou transitrio de referncia ou de liquidao da prestao.

Dvidas de valor, sujeitas no prprio direito portugus constitudo (art. 551 do

E d-se mesmo a circunstncia curiosa de a obrigao imposta ao adquirente do imvel remodelado pelas obras alheias ser declaradamente uma dvida de valor. De um valor, todavia, no sujeito a permanente actualizao, como os tribunais de instncia erroneamente decretaram; mas do valor que o prdio tinha antes de as obras (de transformao) terem sido iniciadas. E esse valor, referido data a que a lei manda concretamente, especificadamente, atender o de 55.200 contos (segundo os elementos de facto constantes dos autos). O valor referido na lei esse - e s esse - o valor do imvel antes do comeo das obras - e no, como os tribunais de instncia infundada e ilegalmente julgaram, o valor que o prdio, sem as obras, tiver data da deciso proferida sobre a aco. Mesmo que se entenda que o atraso na recepo do preo devido Schimming imputvel Auto-Sueco (ponto ainda agora controvertido entre as partes, por causa do entrecruzamento do processo de falncia com a aco cvel de reconhecimento da propriedade do imvel), a sano adequada contra esse atraso culposo do pagamento do
45

preo no seria nunca a alterao arbitrria do preo fixado na lei por um preo fixado em novos moldes, mas apenas a condenao da Autora ao pagamento dos danos moratrios alegados e provados pela r - Parecer de A. Varela, na Col. STJ 98-II-5. Contra: Ac. STJ, de 10.2.2000, BMJ 494-347 e da R.o de Lisboa, de 24.1.2002, na Col. Jur. 02-I-88, entendendo que o valor do prdio antes das obras deve ser actualizado data do exerccio do direito (potestativo) de acesso. I - A boa f como elemento constitutivo da acesso industrial imobiliria na modalidade prevista na parte final do n. 4 do art. 1340 do CC consiste na existncia de autorizao simples pelo dono do terreno para incorporao da obra. II - Mas se a autorizao para incorporao da obra for uma autorizao negociada, com efeitos determinados quanto ao benefcio a retirar pelo autor da incorporao, no pode este retirar mais benefcios que os concedidos, estando excluda a aquisio do terreno por acesso. III - Neste caso, o conceito operativo de boa f a considerar o da boa f princpio geral do direito, a boa f como regra de actuao leal, correcta, no cumprimento das obrigaes e no exerccio dos direitos - Col. STJ 99-II-110. Longo estudo sobre acesso e benfeitorias pode ver-se na Col. STJ 96-I-11 e ss. COMPROPRIEDADE - 1403 a 1413 Como se v do art. 1403, n 1, do CC, h compropriedade, ou propriedade comum, quando duas ou mais pessoas detm simultaneamente direito de propriedade sobre uma mesma coisa. As situaes jurdicas de cada um dos consortes ou comproprietrios so qualitativamente iguais, sendo indiferente que o sejam ou no sob o ponto de vista quantitativo, presumindo-se as quotas quantitativamente iguais se outra coisa no resultar do ttulo constitutivo - 1403, n 2. As regras da compropriedade so aplicveis comunho de quaisquer outros direitos, com as necessrias aplicaes, e sem prejuzo do que para cada um destes a lei especialmente dispuser - 1404. Com efeito, pode haver comunho em todos os direitos reais: co-usufruto, coservido, composse, etc. Figuras prximas: Na comunho conjugal existe um patrimnio colectivo, um patrimnio com dois sujeitos que dele so titulares e que globalmente lhes pertence.

46

Essa massa patrimonial no se reparte entre os cnjuges por quotas ideais, como na compropriedade ou comunho do tipo romano: antes, como na antiga comunho de tipo germnico, pertence-lhes em bloco e s em bloco. Os bens comuns constituem uma massa patrimonial a que, em vista da sua especial afectao, a lei concede um certo grau de autonomia, e pertence aos dois cnjuges, podendo dizer-se que os dois so titulares de um nico direito. Marido e mulher no tm qualquer fraco de direito que lhes corresponda individualmente e de que, como tal, possam dispor; como, individualmente, no podem dispor da sua posio em face do patrimnio comum por acto "inter vivos". Trata-se de um patrimnio que pertence em comum a duas pessoas, mas sem se repartir entre elas por quotas ideais, como na compropriedade: enquanto que a compropriedade uma comunho por quotas, aquela uma comunho sem quotas. Dissolvido o vnculo conjugal, o patrimnio comum degenera em comunho ou compropriedade do tipo romano, podendo ento, qualquer dos consortes dispor da sua quota ideal ou pedir a diviso da massa patrimonial atravs da partilha. Aps o divrcio e antes da partilha o patrimnio permanece em situao de propriedade colectiva ou de mo comum mas equiparada compropriedade 1404 - regulando-se no pelas normas do direito de famlia mas pelas dos direitos das coisa que disciplinam a comunho de bens ou direitos - Col. 92-IV-295 . Aos bens comuns aps a morte de um dos cnjuges mas antes da partilha aplicam-se as regras da compropriedade - BMJ 452-343. Natureza dos bens aps divrcio de casados em comunho de adquiridos, actos de uso e outros, aco de acesso imobiliria e de reivindicao; prdio construdo em terreno de outrem - H. Mesquita, na RLJ 129-334. A herana reveste a fisionomia de um patrimnio autnomo, separado, em confronto com o patrimnio pessoal dos herdeiros. Antes da partilha, a herana uma universitatis juris com contedo prprio fixado na lei. Os herdeiros so titulares de um direito indivisvel enquanto se no fizer a partilha; at partilha tal direito recai sobre o conjunto da herana e no sobre bens certos e determinados, sobre uma quota ideal da herana e no de cada um dos bens que constituem a herana.

47

Meao e a herana no se confundem: a titularidade daquela constitui um direito prprio relacionado com o vnculo conjugal; a desta resulta do fenmeno sucessrio. So patrimnios autnomos, distintos e com diversa afectao - Ac. de 1.2.95, na Col. (STJ) 95-I-58. Herana indivisa - Aceitao da herana - Partilha - Arrendamento de imveis - Regime de comunho de adquiridos Consentimento do cnjuge I - A comunho hereditria, geralmente entendida como universalidade jurdica, no se confunde com a compropriedade (v. artigo 1403, n 1, do Cdigo Civil), uma vez que os herdeiros no so simultaneamente titulares do direito de propriedade sobre a mesma coisa. II - Da aceitao sucessria apenas decorre directamente para cada um dos chamados o direito a uma quota hereditria, sendo que os herdeiros so titulares, apenas, de um direito herana, universalidade de bens, ignorando-se sobre qual ou quais esse direito hereditrio se concretizar, bem podendo tais bens ficar a pertencer s a alguns ou a um, sendo os demais compensados com tornas. III - At partilha, os herdeiros so titulares to-somente do direito a uma fraco ideal do conjunto, no podendo exigir que essa fraco seja integrada por determinados bens ou por uma quota em cada um dos elementos a partilhar sendo certo que s depois do realizao da partilha que o herdeiro poder ficar a ser proprietrio ou comproprietrio de determinado bem da herana. IV - No sendo o ru, luz dos precedentes princpios jurdicos, proprietrio nem comproprietrio de qualquer dos prdios pertencentes herana indivisa, e no sendo, por isso, esses imveis prprios dele, no carece, para o arrendamento dos mesmos, do consentimento da esposa, com quem est casado em regime da comunho de adquiridos - Ac. STJ, Ac. de 26.1.99 (S. Paixo), no BMJ 483-211 discutida a natureza jurdica da compropriedade. Para uns (Mota Pinto e Manuel Rodrigues) na compropriedade cada um dos comproprietrios titular de um direito sobre uma quota ideal ou intelectual da coisa, que constitui o seu objecto (1403 n 2, 1408 e 1410 referem-se a quotas dos consortes). Esta doutrina no explica os poderes dos comproprietrios sobre a prpria coisa, no seu todo e no sobre quotas, meramente ideais ou intelectuais, como acontece no significativo poder de uso. Outros (Lisboa) vem na compropriedade um conjunto de direitos de propriedade, coexistindo sobre toda a coisa e no sobre qualquer realidade ideal ou imaterial, como seria a quota, nem sequer sobre uma parte da coisa. Do disposto no art. 1405, n 1 parece resultar o acerto desta doutrina: o conjunto dos poderes dos comproprietrios corresponde aos poderes dos proprietrios singulares; mas na actuao desses poderes interfere o aspecto quantitativo, pelo que os
48

comproprietrios s participam nas vantagens da coisa e s suportam os correspondentes encargos na proporo das suas quotas. H. Mesquita trata a compropriedade como pessoa colectiva: na compropriedade haveria um s direito com vrios titulares. Tese sem apoio no regime da lei que considera os direitos qualitativamente iguais, permite a cada consorte onerar ou dispor da sua quota (art. 1408, n 1, CC) e renunciar ao seu direito (1411, n 1, in fine). Na compropriedade, havendo uma mera justaposio de direitos qualitativamente iguais, no est em causa mais do que o uso e fruio da coisa comum pelo conjunto dos consortes. Pelo contrrio, na sociedade, a realizao do fim comum - obteno de lucro a repartir pelos scios - no se contenta com to pouco, pelo que ela no pode ter como objecto uma mera actividade econmica de fruio (art 980). A actividade da sociedade tem de potenciar rendimentos, o que implica a criao de utilidades adicionais. Isoladamente cada comproprietrio pode: 1 - usar a coisa comum - 1406, n 1; 2 - onerar e ou dispor da sua quota - 1408, n 1; Nulidade e ineficcia de disposio ou onerao de toda a coisa comum ou de parte especificada dela, embora na proporo da sua quota - n 2: Se um comproprietrio, sem consentimento dos restantes, alienar parte especfica da coisa comum, ou toda ela, como coisa alheia, resulta do art 893 valer o acto como venda de coisa futura, com mera eficcia obrigacional, nos temos do n. 2 do art. 408. Sendo, porm, feita a venda como se de coisa prpria se tratasse, comina a primeira parte do art 892 a nulidade do acto, por falta de legitimidade do alienante. A moderna doutrina vem, porm, entendendo, sem discrepncia de vulto, ser essa nulidade restrita s relaes entre as partes. No que respeita ao verdadeiro titular - in casu, aos restantes comproprietrios - a alienao ineficaz (Col. Jur. STJ 2003-I-106) Mesmo inter partes a nulidade no segue o regime geral, porquanto se estabelecem restries normal legitimidade para a arguir. Assim, o vendedor no a

pode invocar perante o comprador de boa f, tal como o comprador doloso a no pode opor ao vendedor de boa f (art 892, 894 e ss.).

Possibilidade de reduo ou converso comuns de venda de parte especificada da coisa - 293 e 292 CC - para, de seguida, o comproprietrio exercer o direito de preferncia:
49

Quando, porm, outro comproprietrio pretende exercer o direito de preferncia, parece razovel que a converso seja possvel a requerimento dele, para poder exercer esse direito, mesmo que no seja de supor que as partes teriam querido a compra e venda da quota ideal do vendedor; que ento no pode opor-se converso qualquer interesse legitimo das partes: do vendedor porque se desfez de parte especificada ou de toda a coisa comum; do comprador porque est sujeito preferncia e comprou - se toda a coisa - a non domino - RLJ 103-60, citado na Col. 89-I-60. O direito de preferncia dos art. 1409 e 1410 tratado a propsito dos direitos legais de preferncia. Cabe aqui notar a natureza real do direito de preferncia legal, com inerncia, sequela e eficcia erga omnes sem necessidade de registo, em contraste com o direito de preferncia convencional a que no tenha sido atribuda eficcia real (416 e 421). 3 - reivindicar a coisa comum, no podendo o terceiro opor-lhe que ela no lhe pertence por inteiro - 1405, n 2; Porm, s os titulares em conjunto podem exercer o direito potestativo de aquisio por acesso - RLJ 129-334. Por maioria - Na falta de conveno em contrrio, a administrao cabe, por igual, a todos os consortes - 1407 e 985 para que aquele remete; de administrao so os actos de fruio da coisa comum, da sua conservao ou beneficiao, e ainda, actos de alienao de frutos. O STJ - Col. 95-II-125 - entendeu que um comproprietrio, mesmo desacompanhado dos restantes, tem legitimidade para reclamar a indemnizao por danos de carcter patrimonial causados por outrem, no prdio comum. (Entendeu-se no ser aplicvel o art. 1407, nem ser caso de litisconsrcio necessrio no caso de exerccio do direito de indemnizao por danos). Por unanimidade, - disposio de toda a coisa ou de parte especificada dela - 1408, n 2; - arrendamento de prdio indiviso - 1024, n 2; - renncia ao direito por um dos comproprietrios para se eximir s despesas de conservao ou fruio da coisa comum, nos termos do art. 1411, n.os 1 e 2. Encargos e despesas - 1405, n 1 e 1411, n 1. Diviso - Salvo clusula em contrrio (prazo de cinco anos, renovvel por nova conveno; em relao a terceiros, registo se de imvel se trata, assim como escritura pblica - A. Varela, CC Anotado) nenhum dos comproprietrios obrigado a permanecer na indiviso - 1412, n 1.

50

Extrajudicial - 1413 - (forma da compra e venda) ou judicial, pelo processo regulado nos art. 1052 a 1057 CPC. duvidoso que o A. possa desistir do pedido na aco de diviso de coisa comum. No admitiu a desistncia a Relao do Porto, na Col. 1977-I-72; admitiu-se tal desistncia no Ac. publicado na Col. 96-II-131.

PROPRIEDADE HORIZONTAL
1414 a 1438A A propriedade horizontal foi instituda em Portugal pelo Dec-Lei n 40.333, de 14.10.1955, tendo o regime ento consagrado transitado para o CC, alterado pelo DecLei n 267/94, de 25 de Outubro, ditado, como do respectivo prembulo consta, pela necessidade de aperfeioar regras e adaptar outras evoluo entretanto verificada, suprindo omisses de regulamentao entretanto suscitadas e vencendo algumas dificuldades de aplicao desfavorveis ao progresso do instituto, sem, todavia, modificar o rumo escolhido pela lei antecedente. A PH resultou da necessidade de dar habitao s populaes que cada vez mais se concentram nos centros urbanos, sacrificando o espao areo com a construo em altura em favor da superfcie em que menos moradias independentes se construiriam. controvertida a natureza jurdica da Propriedade Horizontal. Desde a teoria da indiviso forada segundo a qual o edifcio parcelado em distintas fraces pertence em compropriedade aos diversos titulares dessas fraces, no sendo estes detentores de qualquer direito de propriedade singular mas apenas da faculdade de fruir em exclusivo determinada fraco do edifcio de que, afinal, so comproprietrios, da servido - cada fraco objecto de propriedade plena, embora onerada com um direito de servido a favor das que dele dependem, ou aos que consideram a PH uma situao ou relao propter rem, sob a forma de um nus ou lhe atribuem natureza dualista (M. Pinto e Dias Marques), pois a PH integrada por um concurso de dois direitos: um direito de plena propriedade sobre as partes privativas (cada condmino pleno proprietrio de cada uma das fraces independentes de que se compe o prdio sujeito ao regime da propriedade horizontal), e este direito uma plena in re potestas conferindo os poderes do proprietrio; Coexiste, com esta plena propriedade, uma compropriedade (forada) nas partes comuns (cada um dos condminos , alm de proprietrio pleno da sua parte privativa, comproprietrio das partes comuns), que est ligada propriedade plena da parte privativa, de tal forma que na alienao do direito de propriedade horizontal vo
51

coenvolvidos a propriedade sobre a parte privativa e o direito de compropriedade sobre as partes comuns, os que a consideram um direito real novo (O. Ascenso), complexo, pois combina figuras preexistentes de direitos reais; propriedade e compropriedade, que se mantm distintas por fora da diversidade do seu objecto, um direito real composto, pois os dois direitos reais fundem-se para constituir uma unidade nova (1420, n 2); mais recentemente, este Autor considera a PH uma propriedade especial. Para P. Lima-A. Varela, o que verdadeiramente caracteriza a propriedade horizontal a fruio de um edifcio por parcelas ou fraces independentes, mediante a utilizao de partes ou elementos afectados ao servio do todo. Trata-se, em suma, da coexistncia, num mesmo edifcio, de propriedades distintas, perfeitamente individualizadas, ao lado da compropriedade de certos elementos, foradamente comuns" - 1420, n 1 e 1421. A aplicao do regime - com as devidas adaptaes - da PH a conjuntos de edifcios contguos, funcionalmente ligados entre si pela existncia de partes comuns afectadas ao uso de todas ou algumas unidades ou fraces que os compem (1438A) veio modificar em certa medida o conceito de propriedade horizontal e tornar menos adequada esta designao do instituto para abranger essa nova realidade.

1414 A fraco autnoma objecto de propriedade singular fraco por ser parte de um todo e autnoma por no depender de qualquer outra para prestar as utilidades a que se destina. Enquanto proprietrio da sua fraco - que individualizada por letra distinta (82, n 2, do C. R. Predial) exerce ele o seu direito com excluso dos demais condminos, embora com as limitaes prprias de tal situao - art. 1422; enquanto comproprietrio das partes comuns fica enquadrado nas regras da compropriedade, ainda que, tambm, com a sua peculiar fisionomia resultante do disposto nos arts. 1420, n. 2 (indivisibilidade e irrenunciabilidade), 1423. (no preferncia) e 1425, n. 2 (no a algumas inovaes nas partes comuns). Como proprietrio pode ele usar os meios de defesa dos art. 1311 a 1315, adquiriu a propriedade sobre a sua fraco por qualquer dos meios previstos nos art. 1316 e 1317; tem o direito de se opor aos factos incmodos ou prejudiciais enunciados no art. 1346 (fumos, vapores, cheiros, rudos), mesmo relativamente a outros condminos que pratiquem qualquer desses factos, e est sujeito s restries e responsabilidades dos art. 1347 a 1349 e ss.
52

Com a nova redaco dada ao art. 1421, al. b) e aditamento do n 3, o uso por um condmino de qualquer parte comum (seja da cobertura ou do subsolo), ainda que em exclusivo, no altera a natureza dessa parte nem o seu estatuto jurdico, pelo que a respectiva fruio est sujeita s limitaes para que aponta o art. 1422. Tambm a afectao de uma parte comum ao uso exclusivo de um condmino nunca lhe permitir a aquisio por usucapio, com fundamento em inverso do ttulo da posse - n. 2 do art. 1406 CC 1 . J no se pode falar em propriedade horizontal se cada uma das fraces for independente das demais e no tiver de utilizar espaos comuns do edifcio, como sucede no caso de moradias geminadas que de comum tm apenas a parede divisria entre elas. Neste caso regem as regras do art. 1370 e ss 2 (paredes e muros de meao). Vrias pessoas podem, simultaneamente, ser titulares do direito de propriedade sobre uma fraco, ou ser uma proprietria da raiz e outra usufruturia. Neste caso e entre essas pessoas regem as regras dos respectivos direitos (compropriedade, usufruto). Mas as relaes entre esse grupo de pessoas titulares de direito sobre certa fraco autnoma e os demais condminos so aplicveis as normas da propriedade horizontal. 1415 A independncia e autonomia das fraces, requisito indispensvel da PH, bem vincada no art. 1415: as fraces devem constituir unidades independentes, ser distintas e isoladas entre si e com uma sada prpria, seja para uma parte comum, seja directamente para a via pblica, de forma a evitar promiscuidade e litgios entre os diversos proprietrios. Se no houver partes comuns - como nalguns casos de P. Vertical (lado esquerdo para um e lado direito para outro, casas geminadas com sada independente para a rua, no h Propriedade Horizontal, haver duas propriedades contguas, com parede de meao. Notar a aplicao, devidamente adaptada, do regime da PH a casos destes, nos termos do art. 1438A, adiante analisado. 1416 e 1417 As vrias formas de constituio da PH - ttulos constitutivos - constam do art. 1417, mas o art. 1416 comina com a nulidade do ttulo a falta dos requisitos legalmente exigidos nos art. 1414, 1415 e n. 3 do art. 1418.

1 2

- A. Seia, Propriedade Horizontal, 2 ed., 2002, 17 Arago Seia, Propriedade Horizontal, Almedina, 2001, pg. 15. 53

Esta nulidade tem regime e efeitos diferentes do regime geral dos art. 286 e ss, pois no de conhecimento oficioso - 1416, n 2 - (embora no seja necessria a interveno de todos os condminos para a pedir - Col. STJ 99-I-144) e importa a sujeio do prdio ao regime da compropriedade, como dispe o n. 1 do art. 1416. Para alm destes requisitos civis h os requisitos administrativos, nomeadamente os impostos pelo RGEU, com as alteraes introduzidas pelo Dec-lei n. 555/99, de 16 de Dezembro, que estabelece o regime jurdico da urbanizao e edificao, e salvaguardando exigncias de segurana, salubridade, de natureza arquitectnica, esttica, urbanstica que tm de ser respeitadas, por condicionarem a construo de edifcios e a sua utilizao. Por isso tirou o STJ o Assento de 10.5.89, no BMJ 387-79 e DR, II, de 22.6.89, dispondo que nos termos do artigo 294 do Cdigo Civil, o ttulo

constitutivo ou modificativo da propriedade horizontal parcialmente nulo ao atribuir a parte comum ou a fraco autnoma do edifcio destino ou utilizao diferentes dos constantes do respectivo projecto aprovado pela cmara municipal, doutrina que passou a constar do n. 3 do art. 1418, na redaco do
Dec-Lei n 267/94, de 25 de Outubro.

Atento o interesse pblico de assegurar o cumprimento das condies de salubridade, segurana e solidez dos edifcios em funo do uso a que se destinam 3 , confere a lei, alm de aos condminos, tambm ao MP - 1416, n 2 - legitimidade para arguir a nulidade do ttulo, ainda que sobre participao da entidade pblica competente para aprovar ou fiscalizar as construes. Da que se tenha decidido - Col. STJ 94-I-144 - haver nulidade do ttulo constitutivo da propriedade horizontal, quando contraria o que foi aprovado pela Cmara Municipal, nomeadamente se passou um espao comum destinado a porteiro no residente para fraco autnoma, sob pena de ser considerado parcialmente nulo o ttulo constitutivo do condomnio e considerada nula a venda autnoma que tenha por objecto esse fogo, quer por ser venda a non domino quer nos termos do art. 280, n 1, porque uma parte comum no passvel de venda - BMJ 431-472, Ac. de 3.11.93. parcialmente nulo o ttulo constitutivo da propriedade horizontal que autonomizou como fraco a casa da porteira - parte comum - e que, como tal, havia sido aprovada pela autarquia municipal no projecto de construo - Col. STJ 98-I-86. As vrias formas de constituio da PH - ttulos constitutivos - so o 1 - Negcio jurdico - inter vivos ou mortis causa. Se no for testamento h-de o negcio ser celebrado por escritura pblica - art. 80, n 1 e 2, b), do C. Notariado -

- Ib., 2 ed., 23. 54

normalmente por acto unilateral do proprietrio do prdio ainda em construo, sem a pluralidade de titulares que o condomnio pressupe. Entende-se em tal caso que este acto, vlido, fica dependente na sua eficcia e, em tudo o que pressuponha a pluralidade de condminos, da alienao de alguma fraco. Da mesma forma entende-se que da concentrao do direito de propriedade de todas as fraces autnomas de um edifcio em regime de propriedade horizontal numa s pessoa no resulta a extino automtica e necessria desse regime; mas a vontade dessa mesma pessoa, formalmente expressa nos temos do art. 1419, pode faz-lo cessar. H simples suspenso do funcionamento do sistema da PH; para certos efeitos, como o de responsabilidade por dvidas (contribuio autrquica com privilgio imobilirio), convm que se mantenha a autonomia das fraces. O Dec. Lei n 268/94, de 25 de Outubro, estabeleceu no seu artigo 10 que, celebrado um contrato promessa de compra e venda de fraco autnoma a constituir, e salvo estipulao expressa em contrrio, fica o promitente-vendedor obrigado a exercer as diligncias necessrias constituio da propriedade horizontal e obteno da correspondente licena de utilizao. Por sua vez, o Dec. Lei n 281/99, de 26 de Julho, determinou que no podem ser celebradas escrituras pblicas que envolvam a transmisso da propriedade de prdios urbanos ou de suas fraces autnomas sem que se faa perante o notrio prova suficiente da inscrio na matriz predial, ou da respectiva participao para a inscrio, e da existncia da correspondente licena de utilizao, de cujo alvar, ou iseno de alvar, se faz sempre meno expressa na escritura - n 1; para o efeito, nos prdios submetidos ao regime de propriedade horizontal, a meno deve especificar se a licena de utilizao foi atribuda ao prdio na sua totalidade ou apenas fraco autnoma a transmitir - n 2. Assim, se o vendedor de fraco de imvel destinada a ser arrendada para comrcio no obteve a respectiva licena de utilizao, cumpre defeituosamente o contrato de compra e venda, pois de cumprimento defeituoso da obrigao se trata e no de venda de coisa defeituosa, pelo que, se por virtude disso, o comprador ficou impedido de a arrendar, est obrigado a indemniz-lo pelos prejuzos sofridos. Adquiridos por compra uma fraco para habitao e um lugar indeterminado de garagem, de um prdio constitudo em propriedade horizontal, a no disponibilidade permanente deste por causa imputvel ao vendedor configura um caso de cumprimento imperfeito ou defeituoso de obrigao, por a prestao realizada no corresponder ao

55

objecto da obrigao a que o vendedor estava adstrito, conferindo ao comprador o direito de reduo da sua contraprestao 4 . 2 - Deciso judicial em aco de diviso de coisa comum ou em inventrio forma de encontrar partilha mais justa e equilibrada, atribuindo a cada interessado uma parte autnoma de prdio que, de outra forma e por ser indivisvel, seria adjudicado a um s ou vendido a terceiro. A sentena a proferir verifica se esto presentes os requisitos legais para constituio da PH, incluindo os exigidos pela autoridade administrativa 5 . Examinou-se esta forma de constituio da PH no Ac. do STJ, na Col. Jur. (STJ) 01-II-51. 3 - Usucapio - 1287 - a posse h-de traduzir-se num comportamento que seja equivalente ao que assumiria um condmino em relao a certa unidade de determinado prdio urbano e de todos em relao s partes comuns, alm de se impor a exigncia dos requisitos legais (e administrativos) para a constituio da propriedade horizontal, a declarar por sentena judicial que o verdadeiro ttulo constitutivo da PH, a registar. Ser, pois, de rarssima verificao. Na falta dos requisitos exigidos pelos art. 1414, 1415 e 1418, n 3, estar-se- perante compropriedade. O STJ (DR,II, de 8.6.96) uniformizou a Jurisprudncia no sentido de que "Nos termos do n. 3 do artigo 442 do Cdigo Civil, na redaco introduzida pelo Decreto-Lei n. 236/80, de 18 de Julho, tendo havido tradio de fraco de prdio urbano, o promitente-comprador goza do direito da sua reteno, mesmo que o edifcio ainda no esteja submetido a regime da propriedade horizontal."

compra e venda de uma fraco de um prdio, enquanto no for constituda a propriedade horizontal - Col. 97-I-111.
Os Prof. P. Lima e A. Varela - Anotado, III, 2 ed., 403, citado em A. Seia, 2. ed., 37, ensinam que a propriedade horizontal poder constituir-se, ainda, por sentena, sempre que haja incumprimento de contrato promessa de compra e venda de uma ou mais fraces autnomas, em edifcio ainda no constitudo em propriedade horizontal, e seja possvel a execuo especfica, nos termos do art. 830 do CC. 1418 O ttulo constitutivo (sujeito a registo - art. 2, 1, b), do CRP) da propriedade horizontal a pedra angular no ordenamento que regula as relaes entre os condminos, gozando, assim, de eficcia erga omnes, dada a sua natureza real, desde que
4 5

E decidiu que No vivel a execuo especfica de contrato-promessa de

- Ib., 2 ed., 27. - ib., 36. 56

conste de registo - BMJ 474-467. Juntamente com o regulamento, o ttulo constitutivo constitui o estatuto regulador do condomnio. O ttulo contm menes obrigatrias - n 1: - Individualizao das fraces - indispensvel para se determinar em relao a que parte do prdio se verifica a propriedade singular de cada condmino, para saber se as fraces constituem unidades independentes entre si, como da natureza da PH, e para se conhecer que partes comuns pertencem fraco, em regime de compropriedade forada; - Fixao do valor de cada fraco - indispensvel para os efeitos previstos na lei - art. 1424 (repartio das despesas de conservao e fruio do edifcio), dos arts. 1425 e 1426 (deliberao sobre inovaes e pagamento das respectivas despesas), do art. 1428 (destruio do edifcio e deliberao sobre o seu ulterior destino), do art. 1430 (determinao dos votos de cada condmino na assembleia), do art. 1432 (convocao e funcionamento da assembleia), do art. 1435.-A (administrao provisria). E pode conter especificaes facultativas: - fim a que se destina cada fraco ou parte comum; - regulamento do condomnio; - estipulao de compromisso arbitral para resoluo de litgios emergentes das relaes de condomnio. Estes n.os 2 e 3 - este ltimo a cominar com nulidade a falta, no ttulo constitutivo, das menes referidas no n 1 e a no coincidncia entre o fim dele constante para fraco ou parte comum com o que foi fixado no projecto aprovado pela entidade pblica competente - foram introduzidos pelo Dec-Lei n 267/94, consagrando, como dito, a doutrina do Assento de 10.5.1989. Os Assentos funcionam como leis interpretativas - A. Reis, Anotado, VI, 319; como tal e nos termos do art. 13, n 1, do CC, fundem-se com a norma interpretada e a sua doutrina aplicvel a ttulos de constituio da PH anteriores sua formulao, com as ressalvas daquele art. 13 - Col. STJ 94-I-144.

clusula, prevalece o fim fixado no projecto aprovado pela entidade pblica competente - C. Fernandes, Lies de Direitos Reais, 349.
O vcio de falta de fixao do valor pode sanar-se nos termos do art. 59, n 3, do C. Not. (documento autntico complementar), pelo que a nulidade s deve prevalecer quando tal no ocorra.

A nulidade no se estende a todo o ttulo: eliminada a correspondente

57

1419 Em regra, a modificao do ttulo constitutivo tem de ser feita por escritura pblica (formalidade ad substantiam - 220 e 371), sujeita a registo e exige acordo de todos os condminos, qualquer que seja o valor da respectiva fraco. Trata-se de um acto unilateral que pode ser praticado pelo administrador em nome do condomnio, se o acordo de que depende a modificao constar de acta assinada pelos condminos. J se decidiu (BMJ 358-529) que o consentimento exigido para modificao do ttulo no judicialmente suprvel e, ao contrrio, que na falta de acordo de todos os interessados, s judicialmente pode ser alterado o ttulo constitutivo da PH - (Col. 92-II117) 6 . Pode, porm, ser outorgado pelos condminos interessados nos casos de juno ou diviso de fraces - 1422A e seu n 4. Tem de respeitar-se, nestas alteraes, o disposto no art. 1415 que caracteriza a PH, com documento camarrio comprovativo de que a alterao est de acordo com os requisitos legais (60, n 1, do C. Not.) e pode ocorrer necessidade de integrar por acordo o testamento para nele introduzir as menes a que se refere o art. 1418. 1420 I - Cada condmino proprietrio exclusivo da fraco que lhe pertence e comproprietrio das partes comuns do edifcio (artigo 1420, n 1, do Cdigo Civil), aplicando-se neste caso as regras da compropriedade na falta de especfica regulamentao. II - Presumem-se comuns e, portanto, compropriedade de todos os condminos, as coisas que no estejam afectadas ao uso exclusivo de um deles (art 1421, n 2, al. e), do C. Civil) - afectao material existente data da constituio do condomnio, que deve constar do respectivo ttulo constitutivo, e no meramente resultante de uma objectiva destinao. III - Nas partes comuns no so permitidas inovaes susceptveis de prejudicar a utilizao, por parte de alguns condminos, tanto das coisas prprias, como das comuns (artigo 1425, alnea a). IV - Constituem inovao todas aquelas obras que modificam as coisas comuns, quer em sentido material, na substncia ou na forma, quer quanto sua afectao ou destino, nomeadamente econmico. No cabem, porm, no conceito de inovao as simples reparaes ou reconstituio das coisas visando rep-las no primitivo estado de utilizao.

Op. cit, 56 e nota 1. 58

Pelo que se mandou retirar portas de alumnio com que um condmino vedara parte da cave - STJ, 9.5.91 BMJ 407-545 I - Cada condmino tem o direito de defender, sem qualquer restrio especial derivada do regime da propriedade horizontal, qualquer ofensa ao referido direito. II - Como proprietrio e condmino do prdio a autora tem o direito de isoladamente se defender de tudo quanto ofenda o ttulo constitutivo da propriedade horizontal, designadamente no que respeita a violao da estrutura do prdio e ao desvio do fim das fraces que a compem - Col. STJ 95-I-107 BMJ 444-563 e Col. STJ 95-I-107 - Ao lado da propriedade exclusiva sobre a sua fraco, cada condmino tem, portanto, ainda um direito de compropriedade sobre as partes comuns do edifcio, sendo assim contitular, juntamente com os restantes condminos, do direito de propriedade sobre as partes comuns. So, portanto, quanto s partes comuns do prdio, as regras da compropriedade que se aplicam quanto a pontos sobre que no exista regulamentao especfica. E o n. 2 do artigo 1405 do Cdigo Civil dispe que cada consorte pode reivindicar de terceiro a coisa comum, sem que a este seja lcito opor-lhe que ela lhe no pertence por inteiro. Assim, cada condmino tem o direito de defender, sem qualquer restrio especial, derivada do regime de propriedade horizontal, qualquer ofensa ao referido direito, venha ele donde vier. No existe litisconsrcio necessrio quando o condmino pretende seja declarado que determinada parte de um prdio constitudo em propriedade horizontal parte comum e, como consequncia, a condenao do autor condmino a reconhec-lo como tal - Col. 90-IV-124. No se torna necessria a interveno de todos os condminos para legitimarem a aco que alguns deles instauraram contra o ru, construtor do prdio constitudo em propriedade horizontal, com vista eliminao de defeitos de construo nas partes comuns desse prdio... mal se compreenderia que, podendo cada consorte reivindicar de terceiro a coisa comum, sem que a este seja lcito opor-lhe que esta no lhe pertence por inteiro (n 2 do artigo 1.405 do CC), no pudesse pedir a reparao de defeitos na parte comum - Col. 99-III-10. A legitimidade do administrador para agir em juzo na execuo das funes que lhe competem ou quando devidamente autorizado pela assembleia dos condminos no afecta a referida legitimidade destes, atento o interesse directo que cada um tem em demandar pela utilidade advinda da procedncia da aco - BMJ 352-357.

59

BMJ 435-816 - Cada condmino titular de um direito real composto, resultante da fuso do direito de propriedade singular sobre a fraco que lhe pertence com um paralelo direito de compropriedade sobre as partes comuns do prdio. Todavia, a valncia erga omnes, prpria dos direitos reais, s pode efectivar-se em relao a terceiros, designadamente em relao a simples arrendatrios do condomnio, se o ttulo constitutivo da propriedade horizontal estiver registado. Face simples inscrio no registo predial, bem pode o condmino invocar a sua propriedade horizontal, quer contra outros condminos quer contra terceiros. O princpio da incindibilidade no obsta a que os condminos, alterando o ttulo constitutivo da PH, convertam em fraco autnoma uma parte comum - salvo se imperativamente comum - e a vendam. 1421 Enquanto que o n. 1 indica as partes imperativa e necessariamente comuns, do n 2 constam as partes presuntivamente comuns. Com as alteraes do Dec-Lei n 267/94, designadamente na al. b) do n 1 e acrescentamento do n 3, ficou claro que so imperativamente comuns o telhado ou os terraos de cobertura ainda que destinados ao uso de qualquer fraco e no apenas, como constava daquela alnea, ao do ultimo pavimento. que a fruio em comum de todas essas partes, pela funo que desempenham, inseparvel da utilizao, por cada condmino, da sua fraco autnoma; mesmo o telhado, ainda que transformado em terrao para uso de uma ou de algumas fraces, servindo para cobertura do edifcio essencial resguardo de todas as fraces, por isso se integrando obrigatoriamente na comunho - A Propriedade Horizontal, Rui Vieira Miller, 157. Por isso se no concorda com o decidido pelo STJ Col. 97-II-34, segundo o qual no so parte comum os terraos intermdios, os terraos incrustados num dos vrios andares do prdio que do cobertura apenas a uma parte deste e que no se situam - ao nvel do ltimo pavimento - na sua parte superior e que se encontram desde sempre afectados ao uso exclusivo dos donos daquele andar e ao qual s eles tm acesso. Parece evidente que no deixa de ser cobertura - ainda que s parcial - do piso inferior o terrao que, frente do 1 andar, serve de cobertura ao rs-do-cho e de varanda, de terrao, quele 1 andar a que s o dono deste tem acesso, 1 andar que, por sua vez, parcialmente coberto por igual terrao do piso superior. qual Parece mais acertada a deciso da Relao do Porto - Col. 91-IV-214 - segundo a
60

I - Em edifcio constitudo em regime de propriedade horizontal, os terraos de cobertura so necessariamente comuns a todos os condminos, ainda que destinados ao uso de um s, e mesmo no caso de apenas uma parte do prdio ser coberta pelos terraos. II - Feita uma construo num desses terraos contra a vontade dos cond-minos e com prejuzo para a utilizao da garagem por alguns deles, deve a obra ser demolida. III - A demolio no pode ser substituda por indemnizao, sendo inaplicvel o disposto no n. 2 do art. 829. do Cdigo Civil. Os espaos de garagem que constam do ttulo constitutivo da propriedade horizontal como partes comuns, embora afectados ao uso exclusivo de cada um dos condminos, esto sujeitos ao regime das partes comuns - Col. STJ 95-III-51. I - Quer o telhado, em que se inclui a respectiva caixa vulgarmente designada por vo, quer o terrao so, nos temos da lei positiva, imperativamente comuns, mesmo que estejam, por acordo ou face ao ttulo constitutivo, afectos fruio de algum ou alguns condminos, pelo que no so permitidas obras que constituam inovaes sem prvia aprovao por maioria de dois teros do valor total do prdio, a obter em assembleia de condminos. II - O facto de um terrao ter sido destinado ao uso de apenas alguns condminos no transforma estes em proprietrios do mesmo pelo que abusiva e ilcita a construo no mesmo de uma cozinha, implicando necessariamente a sua demolio. III - Deve considerar-se como celebrada contra lei com carcter imperativo e portanto nula, a escritura de constituio de propriedade horizontal que inclui em determinadas fraces o terrao de cobertura do edifcio - R.o de Lisboa, Col. 97-I102. Recentemente - 8.2.2000, na Col. Jur. (STJ) 00-I-67 - e contrariando hesitante Jurisprudncia anterior, o STJ decidiu que I - O sto ("ou vo do telhado") no parte necessariamente comum do edifcio, no integrando os conceitos de estrutura do prdio ou de telhado, para efeitos do artigo 1421, n 1 do CC. II - O sto (ou "vo do telhado") trata-se antes de parte do edifcio que se presume comum, se do ttulo constitutivo da propriedade horizontal no constar a sua afectao a alguma fraco autnoma, podendo, pois, tal presuno ser ilidida. III - Se um sto, desde o incio da construo do prdio, esteve afecto em exclusivo a uma fraco autnoma, s atravs dela tendo comunicao, deve considerarse que no parte comum e que pertence a essa fraco autnoma, ficando, por conseguinte, ilidida aquela presuno. Quanto s coisas referidas no n 2, podem os condminos acordar a sua excluso do regime de comunho: dividir os jardins, ptios ou garagens em propriedade singular ou compropriedade por alguns deles.

61

I - Tendo as varandas sido descritas, no ttulo constitutivo de propriedade horizontal, como privativas da fraco autnoma, no podem ser consideradas partes comuns pertena do condomnio, no obstante funcionarem como cobertura parcial do prdio. II - A enumerao das partes comuns do edifcio feita no n 1 do artigo 1421 do Cdigo Civil no imperativa. Contra : P. Lima - A. Varela, III, 419. III - A realizao de obras pelos rus, nas ditas varandas, apenas est sujeita ao disposto no artigo 1422 do Cdigo Civil - BMJ 446-252. As garagens ou lugares de estacionamento presumem-se comuns se, de acordo com o ttulo, no fizerem parte integrante da prpria fraco ou no constiturem fraces autnomas. Sendo partes comuns podem estar, ainda, afectados ao uso exclusivo de algum ou de alguns condminos. Se o espao para estacionamento for comum h que disciplinar o seu uso e fruio, o que deve ser feito no regulamento do condomnio. Se neste se estabelecer que a garagem, embora em zona comum, tem demarcados lugares de utilizao privativa, fazendo o direito a essa utilizao parte integrante da propriedade privada de cada condmino, inseparvel da respectiva fraco, esse direito constitui uma simples relao possessria, complemento de propriedade da respectiva fraco. Em relao a esse espao ou lugar cada condmino possuidor em nome prprio, traduzindo-se o elemento animus na inteno de se comportar como titular do direito real correspondente que, no caso, o de comproprietrio. Esta posse no susceptvel de conduzir usucapio dado que as partes comuns no so divisveis, salvo mediante modificao do ttulo constitutivo. Normalmente os lugares sero delimitados no solo da garagem por marcaes a tinta, com identificao da fraco a cujo uso foram atribudos 7 . 1422 Alm de o direito de propriedade no ser absoluto (1305), a natureza da PH requer especial ateno interdependncia dos condminos no uso e fruio do prdio, com relevo para a comodidade e tranquilidade destes, para a sua segurana e a do edifcio. Da se compreenda a estatuio genrica deste n 1: os condminos sofrem as limitaes impostas aos proprietrios e aos comproprietrios das coisas imveis, consoante

- Op. cit., 79. 62

esteja em causa o exerccio do seu direito sobre a fraco autnoma ou sobre as partes comuns. Assim e enquanto proprietrio est o dono da fraco autnoma sujeito s restries da propriedade e constantes dos art. 1346 a 1352 ; na veste de comproprietrio das partes comuns est o condmino sujeito s limitaes gerais do n 1 do art. 1406: na falta de acordo sobre o uso da coisa comum, a qualquer deles " lcito servir-se dela, contanto que a no empregue para fim diferente daquele a que a coisa se destina e no prive os outros consortes do uso a que igualmente tm direito".

especialmente vedados aos condminos.

No n 2 contm-se enumerao exemplificativa (al. d) do n 2) dos actos

O lugar onde se podero definir as limitaes aos direitos dos condminos que no resultem directamente da lei ou que no constem do ttulo constitutivo ser o regulamento do edifcio em propriedade horizontal, hoje exigido pelo art. 1429-A. As restries posteriores constituio da propriedade horizontal, para terem eficcia em relao a terceiros, nomeadamente arrendatrios, devem constar do registo predial. Contra: PLAVarela, para quem, prevalecendo sobre qualquer negcio que com elas se no harmonize, todas as restries de origem negocial, quer quanto ao destino das fraces autnomas, quer quanto aos actos materiais ou jurdicos que os condminos no podem praticar, fazem parte integrante do estatuto do condomnio, o que equivale a dizer que tm natureza real e, portanto, eficcia erga omnes. No caso de essas novas restries respeitarem ao estatuto do condomnio expresso no ttulo constitutivo, traduzir-se-o em modificao deste que, ento, dever revestir a forma do n. l do art. 1419. e constituiro tambm um dos factos que a alnea b) do n. l do art. 2 do Cdigo do Registo Predial sujeita a registo. Notar o disposto no n 3 - autorizao em assembleia por maioria de, pelo menos, dois teros do valor total do prdio. O n 4, tambm novo como este, manda manter o uso que vem sendo dado fraco cujo fim no conste do ttulo constitutivo, exigindo igual autorizao por maioria de dois teros para mudar o destino que vem tendo. No pode, pois, o condmino, por proibio deste n 2 do art. 1422, al. a) - Fazer obras no seu logradouro por forma a que, alm de facilitar o acesso de estranhos fraco superior, altera a traa e linha arquitectnica do edifcio - Col. 91-IV299;
63

- construir sobre terrao que de seu exclusivo uso mas tambm cobertura de armazm. Demolio e no indemnizao - Col. 94-V-199; - fechar o lugar de garagem que, apesar de afecto ao seu uso exclusivo, parte comum - Col. STJ 95-III-51; - transformar o lugar de aparcamento em armazm de mercadorias. Em tal caso as obras podem ser demolidas a requerimento de qualquer condmino, sem substituio por indemnizao, nos termos dos art. 566 e 829, n 2, normas que apenas so aplicveis nas relaes obrigacionais e no no estatuto do condomnio que tem natureza real e eficcia erga omnes - Col. STJ 95-II-156. - Construir uma espcie de andar recuado, alterando o telhado e parte do vo do telhado que, apesar de ter acesso apenas pelo seu andar, parte comum - Col. STJ 94III-129. I - A expresso linha arquitectnica, referida a um prdio urbano, significa o conjunto dos elementos estruturais de construo que, integrados em unidade sistemtica, lhe conferem a sua individualidade prpria e especfica. II - A obra que modifica, prejudicando-os, os elementos diferenciadores do imvel objecto do condomnio, consistente na implantao de pilares no logradouro traseiro por forma a sobre eles se fazer assentar uma extenso de certa fraco autnoma, aumentando-se a rea desta, ofende a unidade sistemtica que at a o imvel oferecia na sua linha arquitectnica - BMJ 319-301. Um condmino, dono de um andar e sto destinado a habitao, no pode, por sua exclusiva vontade, modificar o sto e o telhado por forma a tornar aquele espao habitvel, sendo irrelevante, para este efeito, que tenha obtido licena municipal de obras - Col. 91-III-176 e Ac. de 26.5.92, no BMJ 417-734. I - Nas paredes exteriores de um edifcio em propriedade horizontal, bem como nos terraos de cobertura afectos ou no ao uso exclusivo de condmino ou em quaisquer partes do edifcio ou coisas consideradas comuns no podem realizar-se obras se no forem aprovadas pela maioria qualificada de condminos. II- No havendo aprovao ou maioria qualificada as obras tero que ser demolidas - Col. 96-II-86. - Relaes entre condminos - Valor da licena camarria de construo - Construo autorizada pelos condminos (Ac. STJ, de 25 de Maio de 2000, na Col. Jur. (STJ) 00-II-80 I - Transcende a vertente comunitria da propriedade horizontal, para se centrar nas relaes bilaterais entre condminos, sujeitas s limitaes impostas aos proprietrios vicinais e aos comproprietrios de imveis, o litgio surgido do levantamento de obra numa fraco, que priva o dono de outra do seu gozo pleno, designadamente nas vertentes de segurana (art. 70 CC) e de utilizao de estendal para secagem de roupa. II - A licena camarria para construir essa obra no tem, nem pode ter, virtualidade para impor uma compresso ao exerccio do direito de propriedade dos outros condminos, (impondo-se a demolio e no indemnizao - 829 CC - que no
64

vale para as violaes do estatuto real do condomnio mas apenas para o incumprimento das obrigaes em geral). III - A autorizao dos outros condminos para essa construo, mesmo que formalizada em Assembleia Geral, inoponvel ao condmino lesado, que a assembleia apenas pode deliberar quanto s partes comuns - (art. 1425 e 1430, n 1). Se no contrato de arrendamento foi clausulado que o inquilino poderia colocar reclames ou letreiros no exterior do prdio, esse direito mantm-se ainda que o prdio tenha sido posteriormente constitudo em propriedade horizontal e a assembleia de condminos tenha reagido contra a manuteno desse regime - Col. STJ 99-III-98. Contra: fundado na natureza obrigacional de qualquer restrio ao direito de propriedade seno nos casos previstos na lei (numerus clausus) e no no efeito externo do contrato celebrado entre o primitivo e nico proprietrio do prdio e o arrendatrio que afixou o reclame, obrigao que no vincula os proprietrios de outras fraces autnomas que no o sucessor do senhorio/proprietrio, o mesmo STJ, em Ac. de 1.6.2000 - A. Seia, op. cit., 88. Limitao ao exerccio dos direitos - Obras que prejudicam a linha arquitectnica ou o arranjo esttico do edifcio - A expresso linha arquitectnica, referida a um prdio urbano, significa, em geral, o conjunto dos elementos estruturais que, integrados em unidade sistemtica, lhe conferem a sua individualidade prpria e especfica. - A expresso arranjo esttico, de um edifcio, refere-se, em especial, ao conjunto de caractersticas visuais que conferem unidade sistemtica ao conjunto. - A obra consistente na colocao de caixas de alumnio, destinadas colocao de ar condicionado, com as dimenses de 55 cm de profundidade, 100 cm de largura e 73 cm de altura, afixadas nas paredes exteriores do edifcio, prejudica o arranjo esttico do mesmo, que foi concebido e projectado sem esses elementos. - Como tal, s pode ser realizada se autorizada pela assembleia de condminos, aprovada por maioria de 2/3 do valor total do prdio - Col. Jur. 00-I-189, (Ac de 17 de Janeiro de 2000, R.o Porto) As obras proibidas nesta alnea so as levadas a cabo pelo condmino na sua fraco autnoma e que causam prejuzo para a segurana, linha arquitectnica ou arranjo esttico do edifcio, salvaguardando interesses de ordem pblica que nem com eventual autorizao dos restantes condminos podem ser ultrapassadas 8 . al. b) - destinar a sua fraco a usos ofensivos dos bons costumes, com o mesmo sentido adoptado para a resoluo do arrendamento.

- Em sentido contrrio, Vieira Miller, para quem o proprietrio pode fazer, na sua fraco, obras que constituam inovaes, desde que autorizado pela maioria qualificada (2/3) dos condminos - A. Seia, 97, nota 3. 65

al. c) - uso diverso do fim a que a fraco destinada ... constitui uso diverso do fim para que foram destinados, a instalao de um laboratrio de anlises clnicas e de um consultrio mdico em dois andares de prdio em regime de propriedade horizontal cujo ttulo de constituio os destinou a habitao, sendo irrelevante que o instituidor da propriedade horizontal tivesse prometido vender ao condmino infractor uma fraco autnoma para o exerccio de profisso liberal - BMJ 233-201. Resultando do ttulo constitutivo da propriedade horizontal que as respectivas fraces se destinam a habitao, no pode, por fora do art. 1422, n. 2, alnea c), do Cdigo Civil, ser-lhes dado outro destino, designadamente o de escritrio comercial ou de exerccio da profisso liberal de mdico - BMJ 234-241. As pessoas directamente interessadas em contradizer o pedido de retirada imediata de um consultrio mdico, instalado por arrendamento em fraco autnoma de prdio em propriedade horizontal destinada apenas a habitao, so os donos dessa fraco e o arrendatrio, pois da procedncia da aco resultar o reconhecimento da invalidade do contrato de arrendamento e a cessao da actividade naquele local; s quando conjuntamente demandados que a deciso a proferir pode produzir o seu efeito til normal, constituindo a falta de interveno do arrendatrio motivo de ilegitimidade passiva - BMJ 267-152; I - Se um condmino d sua fraco um uso diverso do fim a que, segundo o ttulo constitutivo da propriedade horizontal, ela destinada, ou seja, se ele infringe a proibio contida no art. 1422, n 2, alnea c), do Cdigo Civil, parece evidente que, pelo menos em via de princpio, o nico remdio para essa situao a reconstituio natural (a afectao da fraco ao fim a que ela estava destinada), soluo que obriga tanto o condmino como o terceiro que, com base em qualquer negcio com ele celebrado, esteja a utilizar essa fraco, desde que o ttulo constitutivo da propriedade horizontal esteja registado, em obedincia ao determinado no art. 2, n 1, do Cdigo de Registo Predial [hoje, alnea b) do n. l do art. 2 do Cdigo vigente - Decreto-Lei n. 224/84, de 6 de Julho, com posteriores alteraes]. II - Neste caso, a reconstituio natural no pode ser substituda por indemnizao pecuniria ao abrigo dos arts. 566. e 829, ambos do Cdigo Civil, pois que as respectivas regras s procedem para o no cumprimento das obrigaes em geral, enquanto a afectao das fraces do prdio ao fim a que se destinam faz parte do estatuto real do domnio - BMJ 305-303 A limitao constante da alnea c) do n. 2 do art. 1422 do Cdigo Civil respeita s relaes entre os condminos, como resulta do n. 1 do mesmo preceito, pelo que a violao dessa proibio pelo condmino no integra nulidade de contrato por ele celebrado com terceiro e por ele invocvel - BMJ 382-492.

66

I - Se o destino a comrcio, atribudo no ttulo constitutivo da propriedade horizontal, no se mostra em desconformidade com o que consta do respectivo projecto aprovado pela Cmara Municipal, no h que fazer aplicao da doutrina fixada pelo Assento de 10-5-1989. II - A expresso comrcio, constante da clusula do ttulo constitutivo da propriedade, s pode ter o sentido vulgar e corrente, de mediao nas trocas, coincidente com o seu sentido econmico, aquele que um declaratrio normal deduz. III - O arrendamento para, em parte da rea da fraco, fabricar po, produtos afins do po e pastelaria (indstria) quando o local, segundo o ttulo constitutivo se destinava a comrcio, constitui utilizao para uso diverso. IV - De nada releva a circunstncia de esse fabrico estar relacionado com o comrcio de tais produtos, pois no so actividades da mesma natureza, nem uma perde a natureza prpria para assumir a outra - Col. STJ 95-III-123. I - Quando se pretende a declarao de nulidade de negcio jurdico respeitante a parte comum de prdio constitudo em propriedade horizontal, a lei no impe a interveno de todos os condminos. II - H nulidade do ttulo constitutivo de propriedade horizontal, quando contraria o que foi aprovado pela cmara municipal, nomeadamente se passou um espao comum destinado a porteiro no residente, para fraco autnoma - Col. STJ 94-I-144. I - consentneo com o destino de profisso liberal o destino dado fraco autnoma objectivado em prestao de servios mdicos e meios auxiliares de diagnstico. II - J assim no quando estas actividades so organizadas e desenvolvidas por empresa mercantil, pelo que neste caso foi dado fim diverso ao uso da fraco. III - Alm do mais h que ter presente os rudos, trepidao e factos idnticos, ofensivos dos direitos de personalidade dos restantes ocupantes das fraces autnomas Ac. STJ de 19.2.98, BMJ 474-467, onde, com muito interesse, se estudam as limitaes ao direito de propriedade (art. 1346), o direito ao trabalho, tudo relacionado com o direito qualidade de vida, direito de personalidade - art. 66 da CRP, 70 CC. No obstante ser vlido o contrato de arrendamento para escritrio das actividades comerciais de uma fraco destinada a habitao, segundo o ttulo constitutivo e respectivo registo da propriedade horizontal, isso no obsta procedncia da aco de condenao do senhorio e do arrendatrio a no utilizarem a fraco para fim diferente da habitao e a cessar imediatamente a utilizao diferente desse fim - Col. Jur. (STJ) 99-III-122.

67

Estabelecimento comercial Natureza de actividade comercial I - Para os efeitos do art. 230 do Cd. Comercial, uma empresa comercial pressupe uma actividade exercida profissionalmente e dotada de organizao, ainda que rudimentar. II - Tal exigncia no vigora para o fim comercial a dar a uma fraco urbana, quer seja para uso do prprio dono, quer se destine a arrendamento. III - O RAU adoptou o critrio econmico - e no o jurdico - da actividade comercial, pois, doutro modo, no teria feito a distino entre a actividade comercial e a industrial (pelo que no pode instalar-se uma oficina de reparao de veculos em fraco destinada ao comrcio - art. 70 e 1346 CC - Ac. STJ, de 9.12.99, na Col. Jur. (STJ), 99-III-136. Sobre a emisso de fumos, maus cheiros, rudos, direitos de personalidade e relaes de vizinhana, direito a ambiente sadio e qualidade de vida, nesta especial vertente da propriedade horizontal, pode ver-se inmeros exemplos em A. Seia, op. cit., 2 ed, 90 e ss. Ateno ao novo n 4 deste art. 1422: a alterao do uso no constante do ttulo constitutivo depende de autorizao da maioria qualificada de dois teros do valor total do prdio. 1422A Este preceito novo trata separadamente a juno e a diviso de fraces. A juno de fraces contguas - ou no contguas se de garagens e arrecadaes se tratar - no depende de autorizao dos demais condminos, mas no pode ocorrer se exigir obras que prejudiquem a segurana do edifcio, a sua linha arquitectnica ou o seu arranjo esttico, a menos que, neste caso, seja obtida autorizao da assembleia dos condminos, conforme o n. 3 do art. 1422: 2/3 do valor total do prdio. Como pressuposto da juno, a lei aponta a contiguidade das fraces, mas tem-se como certo que essa faculdade no pode ser exercitada quando colida com as limitaes impostas aos condminos pelo anterior art. 1422. Assim, quando a unificao de fraces exija obras de adaptao - e essa circunstncia ocorrer, com mais acuidade, nos casos de sua contiguidade vertical - tais obras no podero prejudicar a segurana do edifcio, nem a sua linha arquitectnica ou o seu arranjo esttico, a menos que, neste caso, seja obtida autorizao da assembleia dos condminos, conforme o n 3 do art. 1422; de modo que, faltando esta autorizao ou havendo prejuzo da segurana do edifcio, no ser vivel a unificao das fraces - Rui Vieira Miller, citando no mesmo sentido decises das Relaes de Lisboa e Porto, de 90 e 92, antes, portanto, da actual redaco.
68

A diviso , em geral, proibida, a menos que autorizada no prprio ttulo constitutivo ou em assembleia de condminos, aprovada sem qualquer oposio. Alm de da diviso terem de resultar novas fraces com as caractersticas e requisitos exigidos pelos art. 1414 e 1415, necessrio que a ela no haja oposio - as abstenes no contam como oposio - e se a diviso implicar obras que constituam inovaes em que rege o art. 1425, funciona a regra geral do n. 3 do art. 1432, que postula a maioria de votos representativos do capital investido, ou, em segunda convocatria - n 4 do art. 1432 - a maioria dos condminos presentes, desde que representem, pelo menos, um quarto do valor total do prdio. 1423 Excluda que est a preferncia legal, atenta a especial natureza da PH a que no quadra a concentrao que resultaria da preferncia, nada impede que se estabelea preferncia convencional em pacto de preferncia, no ttulo ou posteriormente 1419 - entre os condminos. Tambm haver, mas agora nos termos do art. 1409, preferncia entre os comproprietrios de uma fraco autnoma. As coisas comuns so, no seu todo, de tal modo necessrias fruio de cada uma das fraces autnomas que admitir a sua divisibilidade, seria facultar-se a qualquer dos condminos a possibilidade de privar os restantes do gozo normal da sua parte do edifcio. Por isso a lei nega aos condminos o direito de pedir a diviso das partes comuns. 1424 Regra supletiva - os interessados podem convencionar regime diverso, nos termos do n 2 - para as despesas de servios de interesse comum (limpeza, esttica, portaria, segurana, jardim). O valor das fraces o fixado nos termos do art. 1418. Relativamente s despesas de conservao e fruio - o acordo depende da vontade unnime dos condminos, em escritura pblica, por se tratar de modificao do ttulo - art. 1419, n 1; quanto s despesas de pagamento dos servios comuns, o n 2 contenta-se com a maioria de dois teros do valor total do prdio, mas sem oposio. Dificuldades prticas de parcelamento das despesas previsto nos n.os 3 e 4, embora se entenda que no caso dos elevadores no possvel fraccionar as despesas de uso, reparao ou conservao como nas escadas.
69

Desde que o condmino esteja em condies de poder usar o elevador - mora no rs-do-cho mas pode aceder garagem pelo elevador - est obrigado a participar nas respectivas despesas - Col. Jur. 2001-IV-209. Pode ser o arrendatrio a pagar as despesas correntes de condomnio se tal for acordado por escrito, no ttulo do contrato ou em aditamento a ele - 40, 41, 42 e 45 do RAU. Quando o arrendatrio no pague, a responsabilidade sempre do condmino senhorio - 1424. Nos termos do art. 1.424 do Cd. Civil, os encargos de conservao e fruio do condomnio so pagos pelos condminos em proporo do valor das suas fraces, salvo disposio em contrrio. Estamos, por conseguinte, em presena de uma obrigao propter rem, em que o dever de realizar a prestao de dare incumbe sempre ao titular do direito real, ou seja, ao condmino. Decorrendo essa obrigao propter rem (isto , a obrigao de pagar as despesas do condomnio), por definio, do estatuto de um direito real, o respectivo devedor hde ser forosamente o titular desse direito". Assim, no regime da propriedade horizontal, um condmino nunca pode recusar-se a contribuir para as despesas necessrias conservao e fruio das partes comuns do edifcio e ao pagamento dos servios de interesse comum, alegando, por exemplo, que essa contribuio incumbe ao lojista, ao arrendatrio ou ao comodatrio. Debruando-se sobre a coexistncia de um eventual acordo entre o condmino e o seu arrendatrio, segundo o qual as despesas, na parte que coubesse funo autnoma arrendada, seriam suportadas por este ltimo (situao que, no fim de contas, equiparvel dos autos, quanto aos lojistas), Henrique Mesquita, na linha da doutrina e da jurisprudncia, sustenta que tal acordo inoponvel aos demais condminos, acrescentando: "Mesmo que estes ratifiquem e adquiram, em consequncia disso, o direito de agir directamente contra o arrendatrio, dever entender-se que a ratificao no exonera o condmino - locador (cfr. art. 595, n 1), pois isso equivaleria a modificar o regime da propriedade horizontal (cfr. Obrigaes Reais e nus Reais) Donde resulta que o Regulamento do Centro Comercial - que, alis, como acentua a Relao, no se mostra aprovado por nenhuma assembleia de condminos - invocado pela R, no tem virtualidade para a isentar, ao invs do que preconiza, do pagamento das despesas do condomnio - Ac. STJ, de 16 de Maio de 2000 (Silva Paixo), na Col. Jur. (STJ), 00-II-64.

70

As obras em terraos de cobertura ou em fachadas de varandas, aqueles e estas comuns, ainda que afectos ao uso exclusivo de um condmino, so da responsabilidade de todos os condminos, desde que os defeitos a reparar no sejam devidos a uso anormal do condmino a cujo uso esto afectos - Col. Jur. 89-III-159 e 85-III-142, citados em A. Seia, op. cit., 128. O art. 4 do Dec-Lei n 268/94 imps a criao de um fundo de reserva para ocorrer a despesas de conservao do prdio (que pode ter o regime de poupana condomnio, nos termos do Dec-Lei n 269/94) e o art. 6 daquele primeiro diploma conferiu fora de ttulo executivo acta da reunio da assembleia que fixar o montante das contribuies devidas ao condomnio, isto , as que sejam devidas conforme o art. 1424. ou quaisquer outras resultantes de despesas com a conservao e fruio das partes comuns e a prestao de servios de interesse comum. 1425 Obras inovadoras so todas aquelas que, recaindo em coisas prprias ou em coisas comuns, constituam uma alterao do prdio, tal como originariamente foi concebido, com o fim de proporcionar a um, a vrios, ou totalidade dos condminos, maiores vantagens ou melhores benefcios, ainda que s de natureza econmica. Contra a opinio de Rui Vieira Miller, P.Lima-A.Varela, Anotado, entendem que este preceito "no se refere s inovaes introduzidas nas fraces autnomas, sujeitas propriedade exclusiva de cada condmino. Nesse domnio vigoram as normas relativas propriedade de coisas imveis, nas quais cabem, entre outras, as limitaes decorrentes das relaes de vizinhana (art. 1422). O preceituado no art. 1426. no deixa quaisquer dvidas de que a regra consagrada no n. 1 do artigo anterior (este 1425) foi prevista apenas para as inovaes introduzidas nas coisas comuns." O condmino que pretenda efectuar uma obra inovadora dever obter a necessria autorizao mediante convocao da assembleia nos termos do art. 1431, obtendo a maioria qualificada de votos representativos de dois teros do valor total do prdio, no podendo essa maioria, por falta de disposio expressa, ser substituda por outra, nomeadamente a maioria em segunda convocatria, pois o n 4 do art. 1432 apenas ao antecedente n 3 se reporta e a unanimidade presumida pelo silncio dos ausentes notificados (n.os 5 a 9 do art. 1432) sempre exige prvia aprovao unnime de dois teros. No mesmo sentido ensina A. Seia, op. cit., 139. Da adio de novos pisos ao edifcio resulta o acrescentamento de outras fraces autnomas ou, quando no, pelo menos a modificao da que for constituda pelo ltimo piso o que, alterando o valor total do prdio e, correspondentemente, o valor relativo das fraces at ento existentes, torna desconforme com a realidade o contedo desse ttulo - da, a necessidade de o modificar, o que s pode acontecer por
71

acordo unnime dos condminos - art. 1419, n 1. Assim, s por acordo unnime se pode deliberar o acrescentamento de novos pisos. jurisprudncia corrente, como acima visto, que a sano contra as inovaes efectuadas com infraco do disposto no art. 1425 a sua destruio, no podendo esta ser substituda por indemnizao ao abrigo dos arts. 566 e 829, do Cdigo Civil, que so apenas aplicveis ao no cumprimento de obrigaes voluntariamente assumidas. A autorizao municipal para a realizao da obra respeita unicamente a fins administrativos (salubridade, ordenamento do territrio, esttica das povoaes, segurana) e no ao direito de propriedade que escapa sua alada - por ltimo, o Bol. 450-492 e Col. (STJ) 00-II-80. I - A distino entre as obras previstas no art. 1.422, n 2, al. a), do CC (proibidas aos condminos) e no seu art. 1.425 n 1 (apenas dependentes da aprovao de maioria qualificada desses condminos) reside em que, nas primeiras, necessria a prova de efectivo dano ou prejuzo para a segurana, linha arquitectnica ou arranjo esttico do prdio e, nas segundas, bastam as simples inovaes ou alteraes introduzidas na coisa. II - A pretenso dos condminos demolio dessas obras pode ser julgada improcedente com fundamento em abuso de direito - 334 do CC - Col. STJ 98-II-52. I - Inovaes, para os fins do art. 1425 do CC, so quaisquer alteraes da estrutura ou do arranjo esttico do prdio. II - Paredes mestras so no apenas as que se destinam a suportar as cargas, garantindo a ossatura do edifcio, mas tambm as que delimitam o permetro da construo. III - Se uma determinada loja est, no titulo constitutivo da propriedade horizontal, destinada a comrcio, a afectao da mesma a estabelecimento de cafetaria e snack-bar importa utilizao para uso diverso - Col. STJ 99-II-99 O facto de uma pessoa ter autorizao administrativa ou, at, de uma assembleia de condminos para laborar produzindo fumos e gorduras no lhe permite incomodar pessoas discordantes, com isso prejudicadas - Col. 96-I-105. Mesmo que a parte comum esteja afecta ao uso exclusivo de um condmino v.g. um terrao de cobertura - ele no poder efectuar a qualquer construo sem autorizao de todos os outros, alm da necessria autorizao administrativa 9 . Sobre a natureza da PH, direitos em relao a terceiros arrendatrios, inovaes em uma fraco, comrcio e indstria, direitos de personalidade, convm ler o BMJ 435816 e ss. 1426
9

- Op. cit., 135, com apoio de Mota Pinto e referncia ao art. 1419, n 1 - alterao do ttulo constitutivo. 72

O condmino discordante s poder ser compelido a pagar a sua quota parte nas despesas com as inovaes quando destas necessariamente tambm tire vantagens, uma vez que o benefcio auferido a causa determinante da sua responsabilidade por tais despesas - a menos que judicialmente se reconhea ter sido fundada a sua recusa em as aprovar. No processo executivo, pode o condmino devedor, quando no o tenha alcanado antes pelo meio prprio, obter o reconhecimento de que a sua recusa foi fundada, mediante embargos execuo (cf. art. 815 do Cdigo de Processo Civil). 1427 O condmino que, conforme este art. 1427, tome a iniciativa de proceder s reparaes indispensveis e urgentes de partes comuns do edifcio, mais no ter a pagar do que a sua quota parte nas respectivas despesas, calculada nos termos do art. 1424. E fica pelo excedente subrogado - art. 592 - porque tinha um interesse directo na satisfao desse crdito resultante da necessidade e urgncia da efectivao das reparaes, no exerccio de direito que este art. 1427 lhe confere. 1428 Os trs quartos do valor a que se refere o n 1 e a maioria do n 2 so determinados de acordo com o disposto no art. 1418, do valor que lhe foi atribudo no ttulo constitutivo. Mas alm da maioria de capital exige o n 2 que a maioria deliberante seja formada tambm por maioria do nmero de condminos, assim se atendendo ao interesse particular de cada um e considerao que ele deve merecer na votao. Sendo, por exemplo, onze os condminos dos quais apenas quatro sejam necessrios para formar a maioria de capital, ser ainda indispensvel que, alm desses, mais dois, pelo menos, concordem com a reconstruo do prdio para esta ser validamente deliberada. Os n.os 3 e 4 previnem a hiptese de algum condmino no querer participar nas despesas de reconstruo: alienao forada dos seus direitos a outros condminos. A fixao judicial do valor faz-se nos termos dos art. 1429 e 1430 do CPC. 1429 De acordo com o actual regime, o seguro contra incndio obrigatrio tanto para cada fraco autnoma como para as partes comuns - n 1 - determinando o n 2 a quem compete fazer o seguro: aos condminos e, se estes o no fizerem, ao administrador. Neste domnio, no est em causa o peculiar regime da propriedade horizontal, mas to s a responsabilidade de cada um dos condminos no cumprimento de um
73

contrato de seguro em que todos so partes. Da, ser lcito deixar de considerar o valor de cada fraco fixado no ttulo constitutivo, embora o valor seguro no possa ser inferior ao dele constante. 1429A A aprovao do regulamento do condomnio h-de ser feita por maioria, regra geral do n 3 do art. 1432, tal como as alteraes, salvo quando ele se integre no ttulo constitutivo, caso em que, importando tais alteraes a modificao do ttulo, elas s podero ter lugar conforme o disposto no art. 1419: acordo de todos os condminos. Se elaborado pelo administrador, no carece de aprovao da assembleia que, porm, sempre pode sobre ele deliberar como rgo deliberativo do condomnio que . E no pode, naturalmente, tal regulamento elaborado pelo administrador introduzir alteraes no ttulo constitutivo. 1430 a 1438A Administrao das partes comuns So dois os rgos a quem compete administrar as coisas comuns - assembleia dos condminos e o administrador, embora este seja, no fundo, mero executor das deliberaes da assembleia, sem poder decisrio e agindo por delegao da assembleia que em qualquer altura o pode exonerar - 1435, n 1 - e de cujos actos para aquela se recorre - 1438. Apesar de o condomnio no ter personalidade jurdica, a nova lei processual (art. 6, al. e), como a antiga quando devidamente interpretada, atribui personalidade judiciria ao condomnio resultante da propriedade horizontal, relativamente s aces que se inserem no mbito dos poderes do administrador. A assembleia de condminos tem, em princpio, meros poderes de administrao e s das partes comuns, no podendo coarctar direitos especiais de uso sobre determinadas partes comuns que, no ttulo constitutivo, tenham sido atribudos a algum ou alguns condminos (p. ex., uso exclusivo do jardim pelos condminos do rsdo-cho. O Administrador executa as deliberaes da assembleia mas tambm tem funes prprias - 1436 - e outras cometidas por lei. Sobre poderes decisrios da assembleia: 1422, n 4; 1422A, n 3; 1428, n 2; 1429 e 5 do Dec-lei n 268/94, de 25 de Outubro. Nos termos do n 2, ao proprietrio de cada fraco cabem tantos votos quantas as unidades que se contiverem no nmero indicativo da percentagem fixada no ttulo
74

constitutivo, com desprezo da sua parte decimal. Se a fraco A tem a percentagem de 6,250% ter seis votos. Se a fraco se encontra em regime de compropriedade, os comproprie-trios deliberaro quem os representa - 1407 - no podendo fraccionar entre eles os votos que pertencem ao conjunto deles - 1405. Em caso de usufruto ou uso e habitao dever ser admitido a intervir na assembleia - como condmino representante da fraco sujeita a usufruto - o proprietrio ou o usufruturio, consoante caiba a um ou a outro o poder de decidir sobre a matria sujeita a deliberao. A assembleia de condminos s pode pronunciar-se sobre matrias que respeitem s partes comuns do prdio - 1430 e BMJ 301-418; 1431 Assembleia ordinria - contas e oramento e extraordinria. Capital mnimo de 25% para convocao desta, salvo no caso de recurso dos actos do administrador previsto no art. 1438. Representao por procurador, representante legal do condmino ausente ou incapaz. Cnjuge a quem couber a administrao dos bens do casal, nos termos do art. 1678. 1432 Convocao e funcionamento da assembleia 1 - Convocatria por carta registada, enviada com dez dias de antecedncia, ou aviso com recibo assinado pelos condminos. 2 - Contedo da convocatria, com a especialidade de dever indicar os assuntos que s por unanimidade podem ser aprovados. Local de reunio na rea do condomnio ou outro no abusivo. 3 - Aprovao de deliberaes: maioria do capital investido - que pode no coincidir com a maioria do nmero de condminos - salvo disposies especiais: - modificao do ttulo: unanimidade - 1419, n 1; - diviso de fraco: - autorizao sem oposio - 1422A, n 3; - despesas relativas ao pagamento de servios de interesse comum - 1424, n 2; - aprovao de obras que constituem inovaes: - maioria de votos e que represente, pelo menos, dois teros do capital investido - 1425; - reconstruo do edifcio por destruio total, igual ou superior a trs quartos: unanimidade - 1428, n 1; - reconstruo por destruio inferior a trs quartos: maioria do capital investido e maioria do nmero de condminos - 1428, n 2; 4 - Segunda convocatria: deliberaes por maioria dos presentes desde que representem, pelo menos, um quarto do valor total do prdio;
75

Se em segunda convocatria no for possvel formar a maioria legal, por aplicao do n 2 do art. 1407, qualquer dos condminos poder recorrer ao tribunal que decidir, segundo juzos de equidade e pelo processo regulado no art. 1427 CPC, o problema que deveria ser objecto de deliberao 10 . 5 a 8 - aprovao tcita de deliberaes que exijam unanimidade. Os prazos contam-se nos termos dos art. 296 e 279 do CC. Se a carta, remetida para o domiclio indicado nos termos do n 9 do art. 1432, vier devolvida pode entender-se aplicvel a regra do art. 254 do CPC; doutra forma ser aplicvel a notificao do art. 225 (anncio pblico da declarao) do CC. A irregularidade na convocao da assembleia determina a anulabilidade das deliberaes nela tomadas - 1433. 1433 Legitimidade para a impugnao: condminos que no tenham aprovado a deliberao, seja ela nula (contra a regra do art. 286) ou anulvel - n 1. Se a deliberao tomada contra lei imperativa, se viola normas de interesse e ordem pblica - 1421, n 1, 1427, n 1, 1428, n 1, 142 e 1438 - s com o negcio autorizado produzir ela efeitos. E ento ser esse o negcio nulo e, como tal, impugnvel a todo o tempo e por qualquer interessado, nos termos do art. 286. Se a deliberao versa sobre assunto estranho sua competncia que, como se viu (1430), restrita s partes comuns, a deliberao inexistente, ineficaz, e no produz qualquer efeito. A deciso a proferir pelo Tribunal limita-se a decretar a anulao e no a reapreciar o mrito ou substituir a matria dispositiva da deliberao. Os prazos so de caducidade - 328, contam-se nos termos dos art. 296 e 279 e no so de conhecimento oficioso - 333. - Caducidade das deliberaes da assembleia de condminos - Deliberao sobre a repartio das despesas de conservao - Deliberao cuja acta foi lavrada e assinada posteriormente data da assembleia Ac. do STJ (Azevedo Ramos) de 8 de Fev. 2001, na Col. Jur. (STJ) 01-I105

10

- Ib., 174 76

I - A deliberao que verse sobre a repartio entre condminos das despesas de conservao das partes comuns de um edifcio no contende com normas de interesse e ordem pblica que estabeleam direitos inderrogveis dos condminos (contende sim com o art. 1424 do CC que uma norma dispositiva); assim, uma tal deliberao apenas pode ser anulvel e cair na previso do art. 1433 do CC, com sujeio ao prazo de caducidade a contemplado (60 dias, no caso de no ter sido solicitada a assembleia extraordinria prevista no art. 1433, n. 2). II - Tambm a falta da acta da assembleia de condminos no conduz nulidade ou inexistncia da deliberao; uma deliberao sem acta tem simplesmente a sua eficcia suspensa. Assim, tomada uma deliberao e ainda que no seja lavrada e assinada nessa data a acta (o que no tem que acontecer na prpria assembleia), comeam a correr os prazos de caducidade previstos no art. 1433 do CC. Ac. do STJ (Silva Paixo), de 11/1/2000, BMJ 493-385: I - No domnio do anterior n. 2 do artigo 1433, o prazo de caducidade era sempre de 20 dias, contando-se, no entanto, para os condminos presentes, da deliberao e, para os ausentes, da comunicao da deliberao. II - Agora, contudo, no tendo sido solicitada assembleia extraordinria, a caducidade do direito de aco de anulao opera, sempre - tanto para os condminos presentes como para os ausentes -, no prazo de 60 dias contados da data da deliberao (vigente n. 4 do artigo 1433). III - O que significa que, actualmente, como pondera Rui Vieira Miller, os condminos faltosos tero de cuidar diligentemente de se informar sobre se teve ou no lugar a assembleia e se novo dia foi efectivamente designado (cfr. A Propriedade Horizontal no Cdigo Civil, 3 ed., 1998, pg. 272) e tero, de igual modo, de diligenciar no sentido de conhecerem o teor das deliberaes, para, se o desejarem, poderem impugn-las no prazo dilatado de 60 dias (repare-se que o primitivo prazo de 20 dias foi alargado) sobre a data da deliberao. No da comunicao da deliberao, como primitivamente se estipulava. Contra: A. Seia, citado no Ac. do STJ, de 21.1.2003, na Col. Jur. (STJ) 2003-I-36: I - Havendo condminos ausentes da assembleia as deliberaes tomadas tm de lhes ser comunicadas, nos termos do art. 1432, n. 6, do CC; II - O direito de propor a aco de anulao, no tendo havido assembleia extraordinria, caduca no prazo de vinte dias contados da deliberao, quanto aos condminos presentes, e contados da data em que a deliberao lhes foi comunicada, quanto aos ausentes. Providncia cautelar - suspenso de deliberaes sociais - 396 a 398 CPC. 1434 - arbitragem e penas pecunirias. 1435 e 1435A (adm. provisrio)
77

A nomeao pelo Tribunal segue os termos do art. 1428 CPC e o da sua exonerao o dos art. 1485 e 1484B do CPC. A exonerao pela Assembleia mero reflexo do disposto no art. 1170 para a revogao do mandato, que o administrador simples mandatrio, celebrando actos jurdicos no interesse e por conta da assembleia dos condminos. Por isso pode ele livremente renunciar s suas funes. A eleio por um ano, renovvel, salvo disposio em contrrio, e mantm-se em funes at aceitao de funes pelo sucessor. 1436 Alm das funes aqui indicadas tem ainda o Administrador as que lhe so cometidas pelo Dec-Lei n 268/94 e no art. 1161 do CC, como mandatrio que . As funes aqui elencadas so prprias, no pode a assembleia retirar-lhas, embora possa cometer-lhe outras 11 . 1437 O Administrador tem capacidade judiciria - a lei chama-lhe legitimidade - para estar em juzo, tanto activa como passivamente. Do lado passivo estar em representao dos condminos contra quem so propostas as aces de impugnao das deliberaes - 1433, n 6 - ou nas aces respeitantes s partes comuns do edifcio - 1437, n 2. A legitimidade passiva nas aces de impugnao das deliberaes da assembleia de condminos radica-se naqueles que votaram a deliberao anulanda, representados, judiciariamente, pelo administrador - Ac. de 19.11.01, na Col. Jur. 01-III-27. Pode demandar - lado activo - qualquer condmino ou terceiro na execuo das funes que lhe competem, nomeadamente em actos conservatrios dos bens comuns al. f) do art. 1436 - agindo por direito prprio, ou quando autorizado pela Assembleia art. 1437, 1, in fine. Para aces relativas a questes de propriedade ou posse dos bens comuns exige a lei - 1437, n 3 - atribuio de poderes especiais pela Assembleia. claro que continua a ter legitimidade para a aco o condmino que, independentemente de qualquer pressuposto processual, defende em juzo os seus direitos derivados da propriedade horizontal, tanto no que respeita sua fraco como
11

- Ib., 204 e ss. 78

s partes comuns, mas no pode vir a juzo defender os direitos prprios de outros condminos - BMJ 228-204 e Col. STJ 94-I-144, alm dos atrs vistos para as obras ou destino diverso da fraco. O administrador pode agir em juzo em representao dos condminos quando a assembleia lhe conferir autorizao para tal, mas essa autorizao e interveno apenas respeitam s partes comuns do prdio. No que toca s fraces autnomas, cada condmino proprietrio de cada uma delas, no tendo o administrador poderes para accionar o construtor por eventuais defeitos internos das fraces - Col. 97-IV-77. I - A autorizao pela assembleia de condminos ao administrador para agir em juzo s pode ter lugar em matria da competncia dessa assembleia, que relativa s partes comuns do prdio. II - No cobre, pois, a proposio, pelo administrador, de aco que verse a utilizao de uma fraco autnoma para fins diferentes dos permitidos - Col. 90-III-116. Nesta aco podem estar - e normalmente estaro - em causa partes comuns, pelo que devia ser admitido o administrador, autorizado pela assembleia, a demandar o infractor. O STJ decidiu, em Ac. de 17.2.98, que os administradores de condomnio so partes legtimas quando a aco proposta tem por objecto partes comuns (pedia-se a declarao de nulidade de escritura que autonomizou e vendeu a casa da porteira - parte comum - que como tal havia sido aprovada pela Cmara no projecto de construo) e alm disso, quando ajam de harmonia com os poderes conferidos pela assembleia de condminos - Col. STJ 98-I-86. Capacidade judiciria - Legitimidade Propriedade horizontal - Administrador I - O condomnio, na propriedade horizontal, no tem personalidade jurdica, mas titular de personalidade judiciria 12 , podendo por isso estar em juzo, no qual , em princpio, representado pelo administrador. II - O administrador tem, face ao artigo 1437, n. 1 e 2, do CC, legitimidade para agir em juzo, quer contra qualquer dos condminos, quer contra terceiro, na execuo das funes que lhe pertencem ou quando autorizado pela assembleia de condminos, podendo tambm ser demandado nas aces respeitantes s partes comuns do edifcio. III - Nas funes do administrador no cabe a defesa da propriedade ou posse dos bens comuns.
12

- art. 6 do CPC: Tm ainda personalidade judiciria: e) O condomnio resultante da propriedade horizontal, relativamente s aces que se inserem no mbito dos poderes do administrador. 79

IV - A capacidade judiciria do administrador no abrange, assim, face ao n 3 do artigo 1437 do CC, as aces relativas a questes de propriedade ou posse respeitantes s partes comuns do imvel, salvo se a assembleia lhe atribuir para tanto poderes especiais. V - No pode, pelo exposto, ser recebida aco em que dois condminos pedem que a administrao do prdio (e s ela) seja condenada a reconhecer que eles tm direito a utilizar determinados espaos de estacionamento existentes na subcave do imvel e que consideram partes comuns - isto, apesar de o acesso a essas zonas lhes haver sido impedido por acto da administrao - Ac. STJ, 16.12.99, BMJ 492-406. 1438 Pode afirmar-se, como regra, que s so susceptveis de recurso os actos do administrador que no estejam imediatamente vinculados a deliberao definitiva da assembleia, sem prejuzo, todavia, de qualquer condmino suscitar a apreciao da fidelidade da execuo desta, quando s ela esteja em causa. A deliberao da assembleia, agindo na qualidade de rgo hierrquico superior, com poderes de apreciao e revogao no que toca ao recurso hierrquico dos actos do administrador, no caso rgo hierarquicamente inferior, tem carcter definitivo, tendo o administrador de respeitar a deliberao sem possibilidade de dela recorrer. Por sua vez o condmino recorrente tambm no pode impugnar a deliberao em juzo ou em qualquer outra instncia, por os actos recorridos se situarem dentro da competncia prpria do administrador ou resultarem de deficiente execuo de deliberaes da assembleia. Se, porm extravasarem a competncia do administrador ou a execuo de deliberao da assembleia e esta os confirmar ou alterar, saindo daquele mbito, ento estar-se- perante uma nova deliberao susceptvel de ser impugnada. O condmino recorrente deve solicitar ao administrador a convocao da assembleia - al. a), do artigo 1436. Se este o no fizer pode ento convoc-la directamente art. 1438 CC. 1438A Refere-se este novo preceito aos condomnios fechados, instalados em antigas quintas, p.e. a Quinta da Marinha, cujo conjunto constitui uma unidade jurdica formada por fraces autnomas resultantes da aglutinao da propriedade exclusiva de cada uma dessas moradias com a quota-parte do respectivo proprietrio na compropriedade dos bens (terreno, golf e instalaes nele estabelecidas) destinados sua fruio em comum como indispensvel ao gozo daquela. Alm do CC Anotado (P. Lima e A. Varela) e dos Manuais de Reais, convm estudar a Propriedade Horizontal no Cdigo Civil, do Dr. Vieira Miller e a obra aqui seguida de muito perto, do Cons. Arago Seia.
80

Propriedade das guas


A - pblicas As guas so coisas imveis - 204, n 1, al. b), CC - e dividem-se em pblicas e particulares - 1385. a Constituio que no seu art. 84, 1, al. a) e c), diz pertencerem ao domnio pblico as guas territoriais com os seus leitos e os fundos marinhos contguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de gua navegveis ou flutuveis, com os respectivos leitos, bem como as nascentes de guas minero-medicinais. Esta enumerao no taxativa, pelo que o legislador ordinrio pode, por permisso da al. f) do n 1 e do n 2 deste art. 84, definir os bens sujeitos dominialidade, nomeadamente as guas nascentes ou existentes em terreno baldio - Col. STJ 96-II-114, cpia - que, por serem do domnio pblico, so imprescritveis, insusceptveis de usucapio, salvo se tiverem entrado no domnio privado por preocupao. O Cdigo trata, apenas, das guas particulares, depois de declarar sujeitas ao regime estabelecido em leis especiais as guas pblicas. Ainda hoje vigora nesta matria a Lei de guas, o Dec. 5787 IIII, superiormente comentado pelo Dr. Veloso de Almeida, edio da Livraria Cruz, de Braga. Leis posteriores (N. B. a Lei do Domnio Hdrico) vm indicadas no CC Anotado, de P. Lima e A. Varela. As guas pblicas podiam (e podem) ser utilizadas por particulares mediante licena ou concesso. A licena tem uma funo meramente declarativa, a entidade competente limitase a verificar se concorrem os pressupostos de que depende, face da lei, a faculdade de aproveitamento. A licena tem mera funo declarativa. Na concesso a Administrao no est vinculada a critrios de legalidade mas antes de oportunidade, do prprio ttulo que nasce o direito de aproveitamento, a concesso tem eficcia constitutiva. E podiam tais guas pblicas ter entrado no domnio privado por preocupao at 21.3.1868. Preocupao era o direito de adquirir quaisquer guas pblicas ou comuns, mesmo de correntes navegveis ou flutuveis (sem prejuzo, neste caso, da navegao ou
81

flutuao a que tais guas estavam prioritariamente sujeitas) e que consistia na ocupao, para qualquer fim, designadamente para fins agrcolas ou industriais, daquelas guas por meio de obras permanentes de represamento ou derivao, construdas at 21.3.1868. Na medida dessa apropriao, verificava-se uma desafectao do uso pblico das guas apropriadas, tornando-se estas particulares, tendo os direitos resultantes da preocupao sido salvaguardados, sucessivamente, pelo Cdigo Civil de Seabra (438), pelo Decreto 5787-IIII (33) e CC em vigor (1386, n 1, al. d). Por isso, adquirido por preocupao o direito de propriedade sobre determinadas guas, passou tal direito a poder ser alvo de qualquer negcio jurdico translativo daquela ou de usucapio nos termos gerais - BMJ 381-627. Note-se, porm, o adiante dito em notas ao art. 1397 Preocupao - Sinais de apropriao Distino entre preocupao e usucapio I - S possvel o reconhecimento da procupao de guas desde que o aproveitamento delas tenha sido acompanhado de obras visveis ou aparentes e permanentes de represamento ou captao ou de derivao, construdas at 21 de Maro de 1868. II - Constituem sinais inequvocos de apropriao das guas as condutas de captao, levadas e regos que as represam e as levam ao prdio. III - Os modos de aquisio originria de guas so a preocupao, necessariamente de guas pblicas, e a usucapio, necessariamente (visto serem imprescritveis as pblicas), de guas particulares - Ac. da Relao do Porto, de 2 de Maro de 2000, na Col. 00-II-181. Ainda sobre esta matria - preocupao - e servides de presa e de aqueduto, pode ver-se o Ac. da R.o do Porto, de 15.5.2001, na Col. Jur. 2001-III-184. Interessa-nos essencialmente o estudo das B) - guas particulares cujo regime vem fixado nos art. 1386 a 1402, deixando para o estudo das servides a anlise das servides de guas. clssico nesta matria o excelente Manual, em dois volumes, de Tavarela Lobo. Mais sinttico e contendo repositrio de jurisprudncia contempornea da sua publicao, tem interesse As guas no Cdigo Civil, de J. Cndido de Pinho. 1386 Na al. a) deve notar-se que so particulares as guas nascidas em prdio particular, ainda que alimentadas por guas pblicas - Col. 79-1111. E que o abandono aqui referido
82

refere-se gua e no nascente e exige que a gua forme, sada do prdio onde nasce ou para onde foi conduzida pelo seu proprietrio, uma corrente que se dirija directa ou indirectamente para o mar. Se consumidas antes, as guas continuam particulares. A al. b) deve relacionar-se com o disposto nos art. 1348 e 1394 que conferem aos proprietrios de prdios particulares o direito de captao de guas subterrneas nos seus prdios. Na al. c) notar-se- que para que possa considerar-se alimentado por uma corrente pblica, necessrio que o lago ou lagoa tenha sada para o mar, directamente ou atravs de uma corrente do domnio pblico, pois s nestas condies pode considerar-se como pblica a corrente que o alimenta - PLAVarela, III, 293. Tambm o facto de um prdio ser dividido e o lago ficar circundado por vrios prdios resultantes dessa diviso no retira a natureza de particular ao lago ou lagoa para o tornar em pblico, nos termos do art. 1, n 4 da Lei das guas. Nas al. d) e) e f)) tm interesse os conceitos de preocupao, de concesso e de licena acima vistos. A preocupao referia-se a determinado caudal e s esse caudal entrou no domnio privado - art. 1386, n 2. Se o preocupante utilizar caudal superior, nessa parte est a usar guas pblicas e, como tal, deve sujeitar-se ao respectivo regime e sanes. 1389 e 1390 Sendo estas guas particulares, objecto do direito de propriedade, o dono pode servir-se delas e dispor do seu uso livremente, salvas as restries previstas na lei e os direito que terceiro haja adquirido ao uso da gua por ttulo justo - 1389. o art. 1390 que nos d o conceito de justo ttulo de aquisio da gua de fontes e nascentes: qualquer meio legtimo de adquirir a propriedade de imveis ou de constituir servides. Para completa informao dos ttulos anteriores ao Cdigo vigente (concesso expressa, sentena, prescrio, hoje usucapio por 30 anos e at 21.3.1968) deve consultar-se PLAVarela, III, 302. O direito gua que nasce em prdio alheio, conforme o ttulo da sua constituio, pode ser um direito ao uso pleno da gua, sem qualquer limitao, e pode ser apenas o direito de a aproveitar noutro prdio, com as limitaes inerentes, por conseguinte, s necessidades deste. No primeiro caso, a figura constituda a da propriedade da gua; no segundo, a da servido.
83

A constituio dum direito de propriedade depende da existncia de um ttulo capaz de a adquirir - 1316: contrato, sucesso por morte, usucapio, acesso; a constituio de uma servido, da existncia de um dos meios referidos no artigo 1547: contrato, testamento, usucapio, destinao do pai de famlia, sentena e deciso administrativa. E foi ainda em harmonia com esta doutrina que os artigos 1557 e 1558 (aproveitamento para gastos domsticos e para fins agrcolas) enquadraram na categoria das servides dois direitos que tm exactamente por contedo o aproveita-mento de gua alheia. - P. Lima - A. Varela, III, 305. No caso de propriedade da gua h um direito pleno e, em principio, ilimitado sobre a coisa que envolve a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao servio de qualquer fim, de todas as utilidades que a gua possa prestar; o direito de servido confere ao seu titular apenas a possibilidade de efectuar o tipo de aproveitamento da gua previsto no ttulo constitutivo e na estrita medida das necessidades do prdio dominante - RLJ 115-220, citado no Ac. da R.o do Porto, de 29.11.01, na Col. 01-V201 e 203. Podem as guas ser objecto de negcio jurdico que as desintegre do prdio onde se encontram e, v.g., vendidas a terceiro, passando a constituir objecto de direito autnomo. I - As guas de fontes e nascentes podem ser desintegradas do prdio onde se encontram atravs de negcio jurdico que atribua a respectiva propriedade a terceiros, mas tal negcio tem de observar as exigncias de forma impostas para os bens imveis, nomeadamente a escritura pblica, em caso de venda ou doao. II - A meno pela lei - art. 1392, n 1 do CC - de restries ao uso da gua implica que o dono do solo continue a ser o dono da nascente ou fonte bem como da respectiva gua, apenas estando privado de lhe dar outro destino quando h mais de cinco anos ela venha a ser utilizada naqueles termos - Col. 00-I-192. Vimos j que os proprietrios dos prdios inferiores esto sujeitos a receber as guas que, naturalmente e sem obra do homem, decorrem dos prdios superiores, assim como a terra e entulhos que elas arrastam na sua corrente - 1351, 1. O mais frequentemente invocado ttulo de constituio tanto do direito de propriedade como do de servido de guas a usucapio. Prevenindo situaes de posse equvoca, a lei aqui particularmente exigente quanto ao corpus possessrio. Nos termos do n 2 do art. 1390 a usucapio s atendida quando for acompanhada da construo de obras, visveis e permanentes, no prdio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captao e a posse da gua nesse prdio.

84

Para que possa ocorrer, em matria de guas, usucapio e consequente aquisio por terceiro do direito gua ou constituio de servido de gua, necessrio que: a) - Se verifiquem todos os requisitos da usucapio - 1293 e ss; b) - Esses requisitos devem ser acompanhados da construo de obras, visveis e permanentes, no prdio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captao e a posse da gua nesse prdio. Como a lei concede aos proprietrios dos prdios inferiores o direito de aproveitar as guas vindas dos prdios superiores - 1391 - exige-se, para evitar equvocos e consequentes conflitos, que os actos daqueles sejam mais que simples actos de limpeza, destinados a melhor aproveitar a gua, antes devem constituir obras visveis e permanentes que revelem a captao da gua no prdio da nascente. Sobre esta matria convm ler a cpia do Ac. na Col. 97-I-30 que trata muito aprofundadamente assuntos como justo ttulo, usucapio, propriedade e servido, composse e compropriedade, obras visveis e permanentes, etc. O n 3 do art. 1390 dispensa, em caso de diviso ou partilha de prdios sem interveno de terceiro, a existncia de sinais reveladores da destinao do antigo proprietrio para aquisio do direito de servido por destinao de pai de famlia, normalmente exigidos no art. 1549. 1391 O aproveitamento por terceiros da gua que escorre do prdio superior, a acqua profluens, por mais largo que seja o prazo durante o qual esse aproveitamento se der, no constitui posse de que resulte ou possa resultar o direito gua. acto precrio, de mera tolerncia, a que em qualquer altura o dono da gua pode pr termo, aproveitando a gua como entender, mesmo que as guas tivessem vindo a correr para uma corrente pblica, para o mar. Como decidiu o STJ, por Ac. de 17.1.2002, na Col. Jur. STJ 2002-I-43: O texto legal - art. 1391 - no deixa, a este respeito margem para dvidas: a privao (total ou parcial) desse uso (por parte dos proprietrios de prdios inferiores), por efeito de novo aproveitamento que faa o proprietrio da fonte ou nascente, no constitui violao de direito. Escrevem a este respeito, e lapidarmente, os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, in Cdigo Civil Anotado, vol. III, 2 ed., pgs. 310 e 311. Foi este direito acqua profluens, conferido aos proprietrios dos prdios inferiores, que levou o nosso legislador, dada a equivocidade da posse, a tomar medidas restritas em matria de prescrio, quer no C. Civil de 1867 (arts. 438 nico e 439), quer posteriormente na Lei das guas (art. 99 nico), quer no novo Cdigo Civil (art. 1390, n. 2).
85

O direito gua que brota num prdio, escreveu Guilherme Moreira (in vol. II, Ap. n. 37) , compreendido que est no direito de propriedade, facultativo, podendo consequentemente ser exercido ou no pelo proprietrio, sem que do seu no exerccio resulte a perda desse direito. O facto de o proprietrio abandonar essa gua, deixando-a seguir o seu curso natural e o aproveitamento pelos proprietrios vizinhos da gua assim abandonada, representam, em princpio, um acto facultativo e de tolerncia da parte do proprietrio da nascente, no constituindo o aproveitamento por terceiros, por mais largo que seja o prazo durante o qual ele se der, posse de que resulte ou possa resultar o direito gua. Para este efeito, necessrio se torna que, pela posse, se crie uma situao de facto cuja subsistncia seja incompatvel com o direito de livre disposio que o proprietrio do prdio tem sobre as nascentes que nele haja. E, a concluir: preciso, por conseguinte, que haja uma situao de verdadeira captao e posse da gua contra o proprietrio da fonte ou nascente e no, como normal, o simples exerccio de uma factualidade de aproveitamento da acqua profluens, na sequncia do direito de escoamento conferido ao dono do prdio superior. Chamam ainda os mesmos autores a ateno para a circunstncia de a natureza precria do direito dos prdios inferiores, sujeito sempre eventualidade de um novo aproveitamento feito pelo dono da nascente ou pelo dono de um prdio superior por onde a gua decorra haver sido j consagrada pela Resoluo Rgia de 17 de Agosto de 1775. No fundo - e tal como tambm bem obtempera a Relao - os recorrentes confundem o direito ao uso das guas sobejas ou sobrantes, com direito a comunho (qui indivisa e no alquota) de guas. Este direito de aproveitamento atribudo aos proprietrios sucessivamente superiores, de forma que B no pode impedir A, proprietrio superior a si e logo abaixo do dono da gua, de aproveitar toda a gua que, vinda do prdio deste dono, cai no prdio dele, A. Claro que sobre esta acqua profluens pode constituir-se direitos vrios, mas nunca atingindo o direito do dono da nascente que continua proprietrio dela, nem os aproveitadores de prdios superiores. Sero sempre direitos precrios, de fraca consistncia. 1392 e 1396 Casal tanto significa pequena aldeia como uma casa isolada, como ensinou G. Moreira e resulta da parte final do n 2 do art. 1392 - Col. 83-II-229 e 94-IV-191. Discutido se o dono das guas pode mudar o curso subterrneo delas P. Lima-A. Varela entendem que sim, enquanto G. Moreira e H. Mesquita defendem o contrrio.
86

Tambm se entende que o aproveitamento pode ser feito tanto dentro do prdio, na nascente, como fora dele, nas correntes formadas por essa gua. Gastos domsticos so os necessrios satisfao das necessidades primrias da vida do homem e dos seus animais. Exige-se que as guas sejam necessrias e no A indemnizao ser encontrada de acordo com as regras gerais dos art. 562 e

apenas teis.
ss.

Tambm o art. 1396 protege as fontes ou reservatrio destinado a uso pblico, qualquer que ele seja e no s, como no artigo 1392, para gastos domsticos. Como atrs se viu, as guas de fontes e nascentes podem ser desintegradas do prdio onde se encontram atravs de negcio jurdico que atribua a respectiva propriedade a terceiros, mas tal negcio tem de observar as exigncias de forma impostas para os bens imveis, nomeadamente a escritura pblica, em caso de venda ou doao. A meno pela lei - art. 1392, n 1, do CC - implica que o dono do solo continue a ser o dono nascente ou fonte bem como da respectiva gua quando h mais de cinco anos ela venha a ser utilizada naqueles termos - Col. 00-I-192, acima visto. 1393 Tem pouco interesse prtico esta remisso, salvo no tocante a direitos adquiridos anteriormente entrada em vigor do actual Cdigo, de que tratam PLAVarela, designadamente quanto aquisio das guas de lagos e lagoas, em notas a este artigo. 1394 e 1348 - 1395, n 2 Concede a lei ao proprietrio o direito de, como dono do subsolo (1344, n 1), captar guas subterrneas no seu prdio, por poos, minas ou quaisquer escavaes. O mesmo pode fazer o usufruturio, embora este no possa alienar a gua encontrada (1483). Mas no pode com isso prejudicar direitos adquiridos por terceiro por ttulo justo nem desviar as guas ou veios subterrneos de prdios contguos por meio de infiltraes provocadas e no naturais - n.os 1 e 2 do art. 1394. Tendo os apelantes ficado privados da gua da mina em consequncia de pesquisas da apelada de guas subterrneas no seu prdio, evidente a violao, por esta ltima, do direito daqueles. Tendo as apelantes adquirido o direito s guas por contrato, a apelada ficou inibida de fazer no seu prdio exploraes que prejudiquem o abastecimento da nascente
87

que alienaram - Col. 89-IV-217, que afectem os direitos resultantes do contrato. Pode continuar a pesquisar no seu prdio outros veios de gua - PLAVarela, III, 323 e 324: Cada proprietrio s pode explorar as guas que naturalmente atinjam o seu prdio. No pode provocar o desvio das que se encontrem ou passem em prdio vizinho, superfcie ou no subsolo. Se o veio atravessa aqueles prdios ntido que, no caso, cada um dos proprietrios dono do troo do veio localizado dentro dos limites geogrficos e territoriais de cada um deles. Porque assim , a explorao efectuada pelo 2 proprietrio no constitui violao do direito de A. So direitos com incidncias distintas - J. C. Pinho, 114. Pode a explorao ser ilegtima se puramente emulativa ou contrria aos limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico do direito de propriedade do dono do prdio explorante, privando o vizinho da gua que adquirira por justo ttulo - Col. 83-V-211. Sempre haver lugar para o abuso do direito. 1395, 1 Visto quanto consta dos art. 1316 para a propriedade e 1547 para as servides, so justos ttulos de aquisio da propriedade de guas subterrneas (para a gua de fontes e nascentes rege o art. 1390) o contrato, a sucesso por morte, a usucapio, a acesso e demais modos previstos na lei, mas no a ocupao que se no refere a imveis - 1318 a 1324 - e a lei - 1390 - s de imveis cuida, bem como, para as servides, o contrato, testamento, usucapio, destinao de pai de famlia, sentena e deciso administrativa, estas duas ltimas para as servides legais - (art. 1547). Claro que a usucapio s releva se as obras visveis e permanentes tiverem sido feitas no prdio superior, pois s com obras nesse prdio possvel a captao da gua e, consequentemente, a posse dela como gua subterrnea. A mina feita pelo dono do prdio inferior para dentro do prdio superior jamais pode ser visvel, porque subterrnea, neste prdio superior aonde foi captar, a ocultas, a gua nele existente. Porm, se no prdio superior houver obra visvel e permanente para acesso mina, ento poder estar verificado aquele requisito de usucapio. Notar a exigncia de clareza do ttulo, exigida pelo n 2 deste artigo 1395. 1397 Refere-se esta norma apenas quelas guas que eram originariamente pblicas e passaram ao domnio privado por preocupao, doao rgia e concesso - al. d) - por
88

concesso perptua para regas ou melhoramentos agrcolas - al. e) - ou exploradas mediante licena em terrenos pblicos, municipais ou de freguesia - al. f), do art. 1386. Consagra este preceito dois importantes princpios em razo da origem pblica da gua: o da inseparabilidade e o da caducidade. Inseparabilidade - A gua apropriada est vinculada ao prdio e, dentro deste, a um fim especfico, no podendo ser alienada separadamente, abandonada, nem afectada a outro fim dentro do prprio prdio. Adquirido o prdio por usucapio, deve o direito gua considerar-se incorporado na sua aquisio. Logo que ocorra qualquer destes factos, o direito adquirido extingue-se automaticamente, por caducidade, revertendo as guas ao domnio pblico. Por via deste regime verifica-se uma incorporao jurdica da gua no prdio a que ela se destina. H. Mesquita e PLAVarela defendem a insusceptibilidade de usucapio em relao a guas pblicas apropriadas por terem elas revertido para o domnio pblico logo que terceiro comeou a aproveit-las. J. C. Pinho defende a usucapio desde que verificada at entrada em vigor do actual Cdigo porque foi s com este Cdigo que se introduziu a ideia da inseparabilidade. No parece seja assim. que o regime da caducidade, com a consequente reverso da gua para o domnio pblico, torna impossvel a aquisio do direito gua por usucapio - PLAVarela, III, 333. A ideia da caducidade do direito gua vem j do art. 34 da Lei das guas que fazia reverter estas guas ao domnio pblico por uso para fim diferente ou abandono do aproveitamento. No perodo de vigncia do Cd. de 1867, at 1919 - data de entrada em vigor da Lei das guas, o Dec. 5787-IIII, de 10.5.1919 - era possvel adquirir direitos sobre guas originariamente pblicas por escritura ou auto pblico (439), mas no com base na posse porque todas as guas, mesmo as originariamente particulares, foram declaradas insusceptveis de usucapio pelos art. 439 e 444, pargrafo nico, daquele Cdigo - H. Mesquita, Lies, n. 1 a pg. 230. Enquanto guas particulares, no domnio privado, nos termos do art. 1386 CC, o titular destas guas pode, como proprietrio que , socorrer-se do estatuto normal

do domnio, intentando, por exemplo, para defesa do seu direito, aces de reivindicao, aces possessrias, etc.
89

transitrio, do uso a que o titular tem direito, que pode no usar a gua por variadas circunstncias, sem perder o direito a elas. 1398

No deve confundir-se no uso com abandono. Este assenta sobre uma inteno de renncia gua, que nem sempre se verifica no no aproveitamento, acidental ou

Sob a epgrafe - condomnio das guas - regula a lei situaes semelhantes compropriedade, com regime idntico ao para esta figura consagrado no art. 1411: o da contribuio para as despesas necessrias conservao ou fruio da coisa comum, na proporo das respectivas quotas. A lei fala em co-utentes, abrangendo assim comproprietrios e titulares de um direito exclusivo sobre uma parte da gua. H comproprietrios antes de partilhada a gua, quando os contitulares tm direito a uma quota ideal do todo; depois da partilha h direito exclusivo, de propriedade, ou condomnio sobre a respectiva fraco da gua, como acontece quando o indivduo dono de determinado caudal de gua ou de toda a gua durante certas horas por dia ou em determinados dias da semana, etc. Trata-se de um caso de obrigao real, pois o condmino da gua no pode, contra a vontade dos outros e diferentemente do que sucede na compropriedade com despesa anteriormente aprovada (1411, n 2), renunciar ao seu direito para se eximir ao encargo de contribuio para as despesas. No me parece que os simples utentes das guas sobejas do prdio superior estejam tambm abrangidos neste comando legal, dada a situao precria, de mera tolerncia, em que se encontram, podendo o proprietrio superior em qualquer altura aproveitar toda a gua sem que isso constitua violao de direito - 1391, in fine. 1399, 1400 e 1401 Tal como acontece na compropriedade - 1412, 1 - nenhum contitular de guas frudas em comum obrigado a permanecer na indiviso, podendo proceder-se partilha judicial (1052 e ss CPC) ou extrajudicialmente. Nesta matria de diviso de guas h que considerar trs hipteses: I - Existncia de ttulo (1399, 1 parte) - a diviso das guas faz-se de acordo com os direitos que o ttulo atribui a cada um dos contitulares; II - Falta ou insuficiente o ttulo, mas h um regime estvel e normal de distribuio, observado pelos interessados h mais de vinte anos - continua a fazer90

se o aproveitamento por essa forma costumeira, no se procede a nova diviso - 1400, n 1, in fine. No pode considerar-se costume juridicamente relevante, conducente a um regime estvel e normal de distribuio, qualquer dos costumes abolidos pelo art. 1401, por antieconmicos e geradores de conflitos, se que algum desses costumes abolidos podia considerar-se costume neste sentido de causal de distribuio estvel e normal de distribuio da gua. Para ser relevante o costume h-de ser seguido h mais de vinte anos. III - No h ttulo nem costume juridicamente relevante: procede-se diviso de acordo com os critrios fixados no art. 1399: em proporo da superfcie, necessidades e natureza da cultura dos terrenos a regar, por tempo ou caudal. O costume neste art. 1400 considerado nada tem a ver com os usos, o direito consuetudinrio a que se refere o art. 3 Trata-se dos meros costumes de facto, seguidos pelos interessados em cada aproveitamento da gua. So uma forma de repartio da gua, tacitamente acordada entre os consortes e que ganhou relevncia pela durao superior a vinte anos. Quando no seja possvel provar a autoria das obras de pr-ocupao, dada a sua antiguidade, deve presumir-se que a autoria da preocupao pertence aos antecessores dos utentes que venham aproveitando a gua segundo partilha por costume relevante e antes do Cdigo de Seabra - H. Mesquita, 229. O costume aqui em vista no atribui direitos gua, de propriedade ou quaisquer outros. Limita-se a dar certo efeito jurdico a um uso tradicional que, em relao gua, lhe do determinados fruentes, considerando-a, por essa forma, dividida. O costume d, apenas, a medida do direito de cada co-utente. Quando muito, pode dizer-se que ressalva o direito adquirido gua, se ele j existir, mas no visa a sua criao. O costume no constitui ttulo de aquisio originria da gua. P. Lima atribui ao costume os seguintes princpios e funes: a) - O uso e costume no legitima um direito originrio sobre as guas; b) - O uso e costume pode indicar, porm, quem so os titulares do direito; c) - o uso e costume determina, s por si, a medida do direito de cada utente. Com vinte anos, o costume vale o mesmo que um acordo expresso e formalmente vlido de partilha. No ensinamento de H. Mesquita, se os co-utentes forem donos da gua, o uso e costume de facto funciona como um ttulo que faz cessar a compropriedade, convertendo-a em condomnio; quando a gua lhes no pertena, o uso e costume ter apenas o efeito de determinar a medida da utilizao por cada um deles, mas sempre
91

a ttulo precrio, sujeitos, a todo o tempo, ao direito de desvio ou reivindicao do proprietrio - 1400, n 2. Neste n 2 deste art.. 1395 faz-se um prolongamento do costume a quem usa as guas sem, todavia, a elas ter qualquer direito estvel e absoluto. Porm, para que, ainda que condicionalmente, a diviso possa aproveitar a estes co-utentes, preciso que eles, por si e seus antecessores, tenham estado na fruio (partilhada, dividida) da gua de forma estvel e normal, durante mais de vinte anos. 1402 Trata-se de disposio interpretativa, que cede sempre que seja possvel demonstrar o emprego das expresses a referidas com um sentido diferente daquele que a lei lhes atribui. Este sentido legal s prevalece em caso de dvida.

SERVIDES PREDIAIS
1543 a 1575 Conceito e contedo - 1543 e 1544 - Servido predial o encargo imposto num prdio em proveito exclusivo de outro prdio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prdio sujeito servido e dominante o que dela beneficia. Deste conceito legal resulta que, superada a estrutura feudal da propriedade e com a legislao liberal sada da Revoluo francesa, entre ns mais marcada com a extino das lutuosas e de outros encargos sobre os bens por Mouzinho da Silveira, no h hoje servides ou encargos sobre prdios a favor de pessoas mas s de outros prdios. claro que titulares da servido so as pessoas, os donos dos prdios dominantes e sujeitos passivos so os donos dos prdios servientes, pois s as pessoas podem ser titulares ou sujeitos de direitos (art. 67 do CC). O que se quer dizer com isto que as utilidades prprias das servides so proporcionadas por um prdio em favor de outro prdio. Assim, se A celebrar com B um contrato pelo qual aquele adquire o direito de passear ou caar em prdio deste, estamos perante simples direito de crdito, obrigacional, sem as caractersticas de direito real, porque no se criou qualquer utilidade para outro prdio, como caracterstico das servides - 1543 - e porque vigora para os direitos reais o princpio da tipicidade - 1306, n 1 J se aquele contrato visasse constituir o mesmo direito em favor de um prdio diferente, como o de os hspedes do hotel ou clnica de A passearem no parque de B, ento estaramos perante o direito real de servido.

92

PLAVarela - CCAnotado, III, 613, destacam as seguintes notas: a) - A servido um encargo, um direito real limitado, um jus in re aliena, uma restrio ao direito de propriedade do prdio onerado ou serviente, mas no, como no direito romano, uma fonte de fraccionamento do direito de propriedade, pela qual o dono do prdio dominante ficava proprietrio da faixa de terreno por onde se fazia a passagem ou do leito por onde corria a gua. b) - Sobre um prdio - Assinala-se aqui o carcter real da servido que se traduz num poder directo e imediato sobre o prdio onerado, como prprio de todo o direito real. Isto significa, praticamente, alm de tudo o mais, que a servido no oponvel apenas ao proprietrio do prdio onerado (por ela especialmente atingido no seu dominium), mas a todos os terceiros (credores, arrendatrios do prdio, titulares de outras servides, etc.), e que ela vale tanto em relao ao primitivo proprietrio, como em relao aos futuros adquirentes. c) - Em proveito de outro prdio e no em favor de uma pessoa, tal como hoje se no concebe uma servido sobre uma pessoa em favor de um prdio - servides da gleba. d) - prdios pertencentes a donos diferentes - Nemini res sua servit. Visto o contedo do direito de propriedade, o proprietrio pode constituir sobre um seu prdio os encargos que entender em favor de outro prdio seu. Mas este encargo s adquire caractersticas de servido quando o prdio passar a dono diferente, como acontece nas servides por destinao do pai de famlia. Nada impede, porm, que o proprietrio de um prdio constitua uma servido sobre um outro de que ele seja mero comproprietrio, ou a que, inversamente, os comproprietrios de certo prdio adquiram uma servido sobre um outro prdio, pertena exclusiva de um deles (R.o de Coimbra, Ac. de 19.6.01, na Col. Jur. 2001-III37, com apoio em PLAV, Anotado III, 617). Quanto ao contedo das servides rege o art. 1544. Podem ser as mais variadas, futuras ou eventuais, mesmo que no aumentem o valor do prdio dominante. Mas necessrio ter em conta outras normas legais, designadamente no caso de servido de escoamento. Se as guas decorrem, naturalmente e sem obra do homem, de um prdio superior para um prdio inferior, nos termos daquele preceito (1351), haver uma simples limitao ao direito de propriedade, que decorre imediatamente da lei, mas no um encargo adicional. A servido de escoamento pressupe a realizao de obras que desviem o curso natural das guas ou que provoquem a derivao de guas que tenderiam a ficar estagnadas no prdio dominante.
93

A servido legal de escoamento distingue-se do encargo do artigo 1351., designadamente, pela necessidade de um acto constitutivo, que pode ser contrato, testamento, destinao de pai de famlia, usucapio, sentena judicial ou deciso administrativa. Ora, se na limitao imposta pelo artigo 1351, n. 1, aos prdios inferiores apenas se compreendem as guas que decorrem naturalmente e sem obra do homem dos prdios superiores, excluindo-se, designadamente, as guas nocivas, ou inquinadas, contendo matrias imundas ou a que se juntaram quaisquer outras substncias, por obra do homem, que as tornaram nocivas, igualmente a aqua nocens ter de se considerar excluda do objecto da servido legal de escoamento que, com um tal contedo, insusceptvel de ser constituda por usucapio - BMJ 410-776. So caractersticas da servido: I - Inseparabilidade - 1545, n 1 - corolrio do princpio de que as utilidades do prdio serviente devem, tm de ser gozadas atravs do prdio dominante. expresso da aderncia da servido ao prdio. Se o direito de aproveitar em certo prdio a gua da fonte ou nascente alheia for afectado a outro prdio, por cujas necessidades o direito se passa a aferir, haver extino da primitiva servido e constituio de uma nova servido. Adquirida por escritura pblica parte da gua de uma mina localizada em prdio rstico do vendedor, para irrigar um prdio do comprador da mesma, h servido de guas e no propriedade. Tendo o seu comprador vendido o prdio por elas irrigado, no pode prevalecer-se da servido, por esta ter de ser gozada atravs desse prdio (prdio dominante) do qual no pode separar-se - Col. 97-V-181. II - Indivisibilidade - 1546 - Se o prdio for dividido, a servido que o onerava continuar onerando todas as suas partes; mas se, por sua natureza, o exerccio da servido recair s numa das parcelas, s esta continuar onerada. - Col. 84-V-264. Tudo se passa, em relao ao objecto e ao exerccio da servido, como se no tivesse havido diviso. III - Atipicidade do contedo - j apreciada a propsito do contedo da servido - 1544 CC. IV - Ligao objectiva da servido - Ressalta aqui a absoluta ligao, a aderncia da servido ao prdio, o que caracteriza este direito como direito real em confronto com o direito de crdito que no onera seno o contratante (art. 406 CC) e no tambm o adquirente do prdio.

94

As servides, como tudo na vida, nascem, vivem e morrem. Da que a lei trate em captulos separados a constituio (princpios gerais e especiais), o exerccio e a extino das servides. Constituio - Princpios gerais - art. 1547 a 1549 Uma primeira distino necessrio fazer entre servides voluntrias ou por facto do homem e servides legais. Mas h que entender em termos hbeis estas palavras voluntrias e legais. As voluntrias constituem-se por contrato, testamento, usucapio ou destinao do pai de famlia - 1547, n 1; as legais podem constituir-se voluntariamente pelos mesmos meios, mas tm de caracterstico poderem ser constitudas tambm, na falta de constituio voluntria, por sentena judicial ou, se caso disso, por deciso administrativa - 1547, n 2. Se as servides legais fossem, na verdadeira acepo do termo, legais, resultariam ipso jure da lei e no estaramos ento perante verdadeiras servides, mas perante restries objectivas aos direitos reais. O que precisamente distingue as servides das restries que aquelas tm origem num acto (negcio jurdico ou sentena) e estas resultam ipso jure de uma dada situao de facto em que ab origine se encontram os prdios por elas afectados. Pelo simples facto de um prdio se situar em nvel inferior a outro est ele sujeito restrio (1351) de receber as guas que sem obra do homem, naturalmente, escorrem do prdio superior; mas para que este mesmo prdio inferior fique sujeito a servido de escoamento j necessrio um acto de constituio da dita servido. Num primeiro momento, a servido legal um simples direito potestativo que confere ao respectivo titular a faculdade de constituir uma servido sobre determinado prdio, independentemente da vontade do dono deste. Num segundo momento, exercido o direito potestativo e constituda assim, por acordo das partes ou, na falta de acordo, por sentena ou acto administrativo, a relao de carcter real a que tendia esse direito, a servido legal converte-se numa verdadeira servido, ou seja, num encargo excepcional sobre a propriedade. Quer isto dizer que, nas servides legais, a verdadeira servido s mediatamente imposta por lei; a fonte imediata desta reside na vontade das partes, na sentena constitutiva ou no acto administrativo. O que verdadeiramente caracteriza a servido legal o facto de, para aqueles casos especialmente previstos na lei, o proprietrio do prdio dominante poder
95

impor ao dono do prdio que vir a ser o serviente, contra a vontade deste, a servido que a lei previu. No que no possam as partes acordar na sua constituio. Em confronto com as demais servides e quanto ao modo por que podem constituir-se, as servides legais distinguem-se apenas pela possibilidade de, na falta de constituio voluntria, serem impostas coercivamente. Verificando-se os pressupostos que permitem impor uma servido legal, a servido que se constituir deve considerar-se sempre legal, mesmo que no tenha sido coactivamente actuada - H. Mesquita, RLJ 129-255.

O legislador, de resto, nas duas nicas normas em que consagra um regime especial para as servides legais (1555 - direito de preferncia na alienao de prdio encravado - e 1569, n 3 - extino das servides legais), diz expressamente que tal regime se lhes aplica qualquer que tenha sido o modo por que se hajam constitudo.
Assim, constituda por usucapio uma servido de passagem que podia ser coercivamente imposta - 1550 - e por isso uma servido legal, o proprietrio do prdio onerado tem direito de preferncia, nos termos do art. 1555, apesar de a servido se ter constitudo por via possessria, por usucapio. Contra, o Ac. na Col. STJ 94-I-75, comentado desfavoravelmente por H. Mesquita na nota 1 da RLJ 129-256. Caracterizadas as servides legais e voluntrias tempo de analisar as vrias formas de constituio previstas no art. 1547. So elas: a) - Contrato - por ttulo oneroso ou gratuito mas sempre por escritura pblica e registvel, nos termos dos Cd. Notariado e do R. Predial, por incidir sobre imveis. b) - Testamento c) - Usucapio - nos termos gerais desta figura baseada na posse e no decurso do tempo, mas no aplicvel s servides no aparentes, aquelas que se no revelam por sinais visveis e permanentes (1548) como porta, rego, caminho trilhado e demarcado, janela. Se bem que a servido possa ser descontnua mas aparente, como o caso da servido de rego ou aqueduto que s aparente no tempo da rega. Trata-se aqui da mesma questo de segurana pela publicidade (que substitui o registo) consagrada para a posse conducente aquisio da propriedade (aqui o direito real menor que a servido) por usucapio. A usucapio a forma mais frequente de constituio de servides, tanto voluntrias como legais, entendidos estes conceitos nos termos vistos. De entre as servides voluntrias convm destacar, pela sua frequncia, a servido de estilicdio prevista no art. 1365 e a servido de vistas, ar e luz - 1362.

96

1365 A fim de prevenir situaes gravosas para os proprietrios de prdios confinantes, o n 1 do art. 1365 CC no permite, em princpio, que se edifique telhado cuja beira fique a menos de 50 cm do prdio vizinho (dois palmos, no direito antigo). Mas se o beiral ultrapassar este prdio pode adquirir-se servido de estilicdio (stillicidium vel flumen recipiendi) pelo qual o proprietrio do prdio serviente no pode, nos termos do n 2 do citado artigo, levantar edifcio ou construo que impea o escoamento das guas, devendo realizar as obras necessrias para que o escoamento se faa sobre o seu prdio, sem prejuzo para o prdio dominante - Col. STJ 95-I-43. Trata-se de servido contnua e aparente, resultando estas caractersticas da existncia do beiral do prdio dominante sobre o prdio serviente. Se esta situao se mantiver pelo tempo e modo (posse pblica e pacfica) bastantes para usucapio, a servido constituiu-se por esta forma, vivendo e extinguindo-se como qualquer servido voluntria com aquela origem. 1360 e 1362 Uma das analisadas restries resultantes da lei ao exerccio do direito de propriedade consta do art. 1360: o proprietrio que no seu prdio levantar edifcio ou outra construo no pode abrir nela janelas ou portas que deitem directamente sobre o prdio vizinho sem deixar entre este e cada uma das obras o intervalo de metro e meio. A mesma restrio se aplica a eirados, terraos, varandas, escadas exteriores e obras semelhantes quando sejam servidas de parapeito de altura inferior a metro e meio, em toda a sua extenso ou parte dela - n 2. Sobre estes conceitos pode ver-se o Ac. da R.o de Coimbra, de 28.10.77, na Col. 77-V-1114. Se o dono de um prdio transformar um patamar de escadas, uma varanda ou terrao em marquise, fechando o espao e construindo janelas sobre o prdio vizinho, a hiptese passa a ser prevista pelo n 1 e no fica a coberto da excepo do n 2, ambos do art. 1360 CC. Nos termos do artigo 1362, n 1, do Cdigo Civil, a existncia de janelas, portas, varandas, terraos, eirados ou obras semelhantes, em contraveno com o disposto na lei (por exemplo, a deitarem directamente sobre o prdio vizinho) pode importar, nos termos gerais, a constituio de servido de vistas por usucapio. Constituda a servido, fica onerado o prdio vizinho com este encargo e com a restrio de no poder o seu dono construir nele a menos de metro e meio - n 2 do art. 1362.
97

No se consideram abrangidas pelas restries legais as frestas, seteiras ou culos para luz e ar ou janelas gradadas que se situem, pelo menos, a 1,80 cm de altura, a contar do solo ou do sobrado, e no devam ter, numa das suas dimenses, mais de 15 cm. Podem, em princpio, ser tapadas pelo vizinho, que mantm a faculdade de, a todo o tempo, levantar casa ou contramuro porque tais aberturas no levam constituio de servido de vistas - 1363 e 1364. Temos assim, trs tipos de aberturas: 1 - As que tm mais de 15 cm e se integram no conceito normal ou vulgar de janela: aberturas mais ou menos amplas, onde, no dizer tradicionalista, cabe uma cabea humana, munidas de sistemas que podem abrir-se e fechar-se, e permitindo a entrada de ar e luz, e ainda o debruamento das pessoas nos seus parapeitos e gozo de vistas, de vidro fosco ou transparente, que abram mais ou menos ou nem abram; Podem levar 2 - As que tm at 15 cm e se situam a mais de 1,80 m acima do solo ou sobrado, constituindo frestas, seteiras ou culos, e que se destinam, exclusivamente, a permitir a entrada de ar e luz; No originam servido, podendo ser tapadas em qualquer

constituio de servido de vistas por usucapio - 1362.

altura, salvo abuso de direito - 1363, n 1 e 1305.

3 - As que tm at 15 cm, mas se situam a menos de 1,80 m do solo ou sobrado; Abrindo-se uma fresta, seteira ou culo, fora das condies prescritas na lei (a fresta tem, por exemplo, numa das suas dimenses, mais de 15 cm, ou est situada abaixo de 1,80 m), e decorrido o prazo necessrio para haver usucapio, o proprietrio adquire uma servido que, denominada ou no servido de vistas, est sujeita ao regime geral das servides - P.L.-A. Varela, nota ao art. 1363 e BMJ 203-169. Estas aberturas, no sendo nem janelas nem frestas - estas tal como as caracteriza a lei - so aberturas com relevo prprio, com contedo especfico, em termos de constiturem um encargo imposto sobre um prdio serviente em favor do outro, dominante, pertencente a dono diferente. Tal encargo traduz-se na impossibilidade de se fazerem, no prdio serviente, obras que obstem entrada de ar e de luz, ou seja, que se construa parede encostada de forma a tapar as aberturas. Esta entrada de ar e luz constitui o contedo desta servido predial 1544. Nada impede que se construa a menos de metro e meio - restrio que s existe para a servido de vistas, de janela propriamente dita - mas no pode construir-se por forma a impedir a entrada de ar e luz, com o que se estorvaria o exerccio desta servido (atpica) que tem aquele contedo permitido pela regra geral do art. 1544 - Ac de 4.12.97, no BMJ 472-471. Em sentido contrrio, o Ac do STJ, de 3.4.91 no BMJ 406-644, que, partindo do princpio da tipicidade - art. 1306 - decidiu pela irrelevncia de aberturas que no
98

fossem janelas ou frestas, como favoravelmente comentado pelo Prof. H. Mesquita, com diferente fundamentao, na RLJ 128-126 e ss. A abertura de frestas em desconformidade com a lei pode originar a aquisio, por via possessria, de uma servido predial que confere ao respectivo titular o direito de manter tais aberturas em condies irregulares. Constituda a servido, o proprietrio serviente perde o direito, que antes lhe assistia, de exigir, atravs de uma aco negatria, que as frestas sejam modificadas e harmonizadas com a lei. Mas no sofre qualquer limitao no seu ius aedificandi, podendo construir mesmo junto linha divisria, ainda que tape ou inutilize as frestas, porque o artigo 1362 do Cdigo Civil, que estabelece tal limitao (n. 2), aplica-se apenas s janelas e demais obras nele mencionadas (quando no obedeam aos requisitos legais), e no s frestas. I - Constituda servido de vistas atravs de janelas possvel manter-se a mesma no caso de demolio e reconstruo do imvel onde se encontra constituda. II - Porm, as mesmas janelas tero de manter a mesma localizao e conservar idnticas dimenses. III - ao Autor, titular da servido que quer ver reconhecida, que incumbe o nus da prova que as novas janelas, no imvel reconstrudo, mantm as mesmas localizao e dimenses das anteriores - Col. 00-I-33. d) - Destinao do pai de famlia ou do antigo proprietrio - art. 1549 mesmo que os sinais reveladores da serventia prestada por um prdio ao outro no tenham sido postos, como no direito anterior se exigia, pelo antigo proprietrio ou seu antecessor. Hoje, comparando o art. 2274 do Cd. de Seabra com o actual art. 1549, basta que 1 - os dois ou mais prdios ou as fraces do mesmo prdio tenham pertencido ao mesmo dono, independentemente do tipo de prdio; 2 - existam sinais visveis e permanentes num ou noutro prdio, no forosamente em ambos, (rego, poa, janela, carreiro, porto), mesmo que se no saiba a autoria de tais sinais e independentemente do conhecimento de todos os interessados, sinais inequivocamente reveladores de que um dos prdios fornecia serventia ao outro; 3 - os prdios ou as fraces do prdio se separem quanto ao seu domnio e no haja no documento respectivo nenhuma declarao oposta constituio do encargo. I - So, hoje, requisitos fundamentais da existncia de servido por destinao de pai de famlia: a) Que os prdios em causa tenham pertencido, unitria ou fraccionadamente, ao mesmo proprietrio, de cujo tempo provenha a servido; b) Que, aquando da separao predial, nada se tenha estipulado em contrrio; c) Que existam sinais visveis e permanentes que revelem a servido.
99

II - Exigindo a lei sinal ou sinais, exige elementos incontroversos, a analisar crtica e qualitativamente pelo julgador e no, necessariamente, completo caminho, se de passagem se trata - BMJ 473-484. Para que se verifique a constituio de servido de passagem por destinao do pai de famlia necessrio se torna que existam sinais, visveis e permanentes, independentemente de quem os produziu, no momento da transmisso de tais sinais, conexionados com uma manifestao de vontade nesse sentido no desmentida por declarao em contrrio. Penhorado um dos prdios e arrematado em hasta pblica, sendo j antes da penhora visveis e permanentes os sinais correspondentes existncia da servido, e nada tendo sido dito em contrrio, tal servido tem-se como constituda e eficaz - Col. 96-III101. Servides legais - 1550 a 1563: de passagem e de guas I - de passagem: 1550 a 1556 Como servido legal que , concede a lei ao dono de prdio encravado absoluta ou relativamente (1550, n 2) encravado - a faculdade de exigir a constituio de servides de passagem sobre os prdios rsticos vizinhos, pelo modo e lugar menos inconvenientes para os prdios onerados (1553) e contra o pagamento da indemnizao correspondente ao prejuzo sofrido -1554. Sobre a possibilidade de constituio de servido legal de passagem sobre prdios urbanos decidiu a Relao do Porto, em 26.6.2001: Da conjugao destas duas normas (art. 1550 e 1551, n 1) resulta alguma divergncia no ensino e correcto entendimento do regime legal; enquanto uns afirmam peremptoriamente, a partir da letra do n 1 do art. 1550, que sobre prdios urbanos no permite a lei se constitua servido legal de passagem - note-se, porm, que a servido legal s recai sobre os prdios rsticos, conforme se prescreve na parte final do n 1 (do art. 1550) 13 -, decidem outros que da conjugao dos artigos 1550 e 1551 do Cdigo Civil resulta o princpio de que s no podem constituir-se servides (legais) sobre prdios urbanos na parte desses prdios respeitantes aos edifcios incorporados no solo. Assim, se a servido de passagem incidir sobre os terrenos que sirvam de logradouro dos edifcios, legtimo o exerccio do direito de preferncia 14 . Visto o conceito de prdio urbano que nos d o n 2 do art. 204, nele se incluindo os terrenos que sirvam de logradouro ao edifcio incorporado no solo, conclumos ser possvel constituir servido legal de passagem sobre os terrenos

100

adjacentes a prdios urbanos se os donos destes no usarem oportunamente do direito de aquisio do prdio alegadamente encravado. Possibilidade de compra do prdio encravado e de indemnizao agravada at ao dobro nos casos previstos nos art. 1551 e 1552. Preferncia do dono do prdio serviente na venda ou dao em pagamento do prdio dominante - 1555 - qualquer que tenha sido o ttulo constitutivo da servido legal de passagem, mesmo por usucapio. Comentando desfavoravelmente Ac. do STJ que decidiu em contrrio, H. Mesquita escreve na RLJ 129-224: Uma servido de passagem que se constitua por usucapio em benefcio de um prdio encravado (e o mesmo se diga de qualquer outra servido que possa constituir-se coercivamente) no deixa de ser, para todos os efeitos, uma servido legal pelo facto de a passagem se fazer por local diferente daquele que o tribunal escolheria se o encargo houvesse sido constitudo por sentena. Ponto que a servido j esteja efectivamente constituda, que o prdio j esteja onerado com a servido Col. Jur. (STJ) 2002-I-134, Ac. de 14.3.2002. Esta doutrina de H. Mesquita, P. Lima (Reais, 368), Ascenso (Reais, 5 ed., 1993, 258-260) foi adoptada pelo STJ em Ac. de 15.12.98, no BMJ 482-241 que, porm, decidiu que desaparecido o pressuposto que condicionou a constituio da servido legal de passagem, qual seja, no ter o prdio comunicao com a via pblica (art. 1550), essa servido perdeu a sua razo de ser a partir do momento em que o prdio deixou de ser encravado. Assim, ainda que o proprietrio do prdio serviente no tenha requerido a declarao judicial da sua extino por desnecessidade, a servido deixou de subsistir como legal, apenas permanece como voluntria e, como tal, o proprietrio do prdio serviente deixou de ter preferncia legal na venda do prdio dominante, pois conceder-lhe a preferncia nesta situao seria premiar a sua inrcia. Tambm o STJ decidiu - Col. STJ 94-I-75 - que no goza do direito de preferncia o proprietrio do prdio onerado com servido de passagem constituda por meio de usucapio. Mas na Col. STJ 95-I-60 decidiu-se que sim, que tinha esse direito, como parece resultar directamente da lei - art. 1555, n. 1 - qualquer que tenha sido o ttulo constitutivo. Para casos de servido legal de passagem constituda por destinao do pai de famlia ou usucapio decidiu afirmativamente, ainda, o Acrdo na Col. 96-V-276.

101

Nada impede que o proprietrio do prdio serviente vede a entrada do seu prdio, onerado com servido de passagem, desde que entregue uma chave do porto ao titular da servido, ao dono do prdio dominante - Col. 00-I-201 e loc. cit. Outra servido legal de passagem a do art. 1556, de acesso s fontes, poos e reservatrios pblicos, bem como s correntes de domnio pblico, a favor dos proprietrios que no tenham esse acesso gua para seus gastos domsticos. II - De guas - 1557 a 1563 Alm das consagradas nos art. 1557 - guas sobrantes - (para gastos domsticos), complementada pela de passagem para este efeito prevenida no artigo anterior, e da outra para fins agrcolas do art. 1558 (guas sem qualquer utilizao por seu dono) prev a lei trs outras servides legais de guas, a saber, de presa (1559 e 1560 - aproveitamento de guas particulares e pblicas), de aqueduto (1561 - guas particulares e 1562 - aproveitamento de guas pblicas) e de escoamento (1563). Precisamente porque o aproveitamento da gua se encontra adstrito s necessidades deste tipo das pessoas que habitam num prdio, que o respectivo direito, de acordo com a terminologia aceite pelo Cdigo em matria de guas, considerado uma verdadeira servido. 1 - Servido legal de presa - 1559 - consiste no direito que tem o titular (dono ou simples utente) de um direito a gua a represar e fazer derivar a gua de prdio alheio. um acessrio do direito gua. Sem direito gua no h, logicamente, direito de servido de presa. O direito gua - em propriedade ou simples servido de aproveitamento - pressuposto desta servido. Mas pode haver direito gua e no direito de a represar. Neste caso que tem cabimento a constituio da servido de presa. 1.1 - Servido legal de travamento de presa - 1560 - Tambm aqui se pressupe o direito gua, nos termos das al. d) e e) do n 1 do art. 1386 ou 1385 para as guas pblicas. 2 - Servido legal de aqueduto - 1561 - Constituda em proveito da agricultura, da indstria ou para gastos domsticos, igualmente pressupe o direito gua: ... as guas particulares a que tenham direito ... As servides de presa e aqueduto so um acessrio do direito agua: elas existem se e enquanto ele existir, e extinguem-se se ele se extinguir - Col. 86-IV-86.
102

Inerente a esta servido de aqueduto, de conduo de gua, admite-se a existncia do direito de passagem por prdio alheio para acompanhar e vigiar a gua, pelo carreiro existente ao lado do rego ou aqueduto. 2.1 - Servido legal de aqueduto de guas pblicas - 1562 - s quando tenha havido concesso e no simples licena. 3 - Servido legal de escoamento - 1563 - A servido de escoamento pressupe a realizao de obras que desviem o curso natural das guas ou que provoquem a derivao de guas que tenderiam a ficar estagnadas no prdio dominante. Se as guas decorrem, naturalmente e sem obra do homem, de um prdio superior para um prdio inferior, nos termos do artigo 1351, haver uma simples limitao ao direito de propriedade que decorre imediatamente da lei, mas no servido, um encargo excepcional. EXERCCIO DAS SERVIDES - 1564 a 1568 Regra geral e primeira nesta matria a de que, no tocante extenso e exerccio das servides, deve observar-se o que consta do ttulo - qualquer que ele seja - da sua constituio, tanto para o dono do prdio dominante como para o do serviente ou terceiros - 1564, 1 parte. Na insuficincia do ttulo observam-se os critrios do art. 1565: o direito de servido compreende tudo o que necessrio para o seu uso e conservao. E em caso de dvida quanto extenso ou modo de exerccio, entender-se- constituda a servido por forma a satisfazer as necessidades normais e previsveis do prdio dominante com o menor prejuzo para o prdio serviente. No mesmo desejo de equilibrar os interesses dos donos dos prdios serviente e dominante regula a lei a mudana da servido, tanto no local como no modo e tempo de exerccio da servido - 1568 - faculdades irrenunciveis e ilimitveis por negcio jurdico - n 4 do art. 1568. Constituda uma servido por fora da usucapio, o seu contedo ou extenso e o seu exerccio determinar-se-o pela posse do respectivo titular, em obedincia mxima latina tantum prescriptum quantum possessum. Se uma servido se inicia com determinado contedo (ex.: servido de vistas apenas com uma janela, servido de passagem somente a p) e, posteriormente, tal contedo ou extenso sofre um aumento (duas janelas, passagem de carro), bvio que o novo contedo exigir o vintnio para operar a usucapio. - BMJ 420-579. Aqui, um rego a cu aberto daria lugar a uma encanao subterrnea muito mais profunda do que aquele e situada a seu lado. Claramente que se trata de uma alterao
103

ou modificao da servido anterior, com manifesto prejuzo para o prdio serviente, atenta a profundidade da nova conduta -BMJ 457-379. Mas uma servido de passagem de carro de bois pode ser usada para passagem de um tractor, sem alterao do exerccio da servido - Col. 88-I-120 e III-183. O art. 1568, n 3, do C. Civil dispe que o modo e o tempo de exerccio da servido sero igualmente alterados, a pedido de qualquer dos proprietrios, desde que se verifiquem os requisitos referidos nos nmeros anteriores e os requisitos necessrios mudana da servido, que so as vantagens para o proprietrio do prdio dominante ou do serviente e a ausncia de prejuzos para qualquer deles. Refere o preceito pedido de qualquer dos proprietrios, o que significa que aqui o regime diverso do estabelecido no n 1 do art. 1566. Ao abrigo deste, o proprietrio do prdio dominante no carece da autorizao ou, sequer, do consentimento do proprietrio do prdio serviente para realizar as obras necessrias ao uso e conservao da servido. Mas para a alterao do modo e do tempo de exerccio da servido, necessrio o pedido de qualquer dos proprietrios, o que significa que tal alterao no pode fazer-se por deciso unilateral quer do proprietrio do prdio dominante quer do proprietrio do prdio serviente. E assim, ou os dois proprietrios acordam na alterao do modo de exerccio da servido e ela operar-se- em funo desse acordo, ou, na falta de acordo, o proprietrio interessado ter de recorrer a juzo para convencer o outro da necessidade da alterao, para o que ter de alegar e provar as vantagens que para si advm e a ausncia de prejuzos para o outro - R.o do Porto, Col. 2000-III-220 EXTINO DAS SERVIDES - 1569 A 1575 O art. 1569 prev os vrios casos de extino das servides. Assim, a) - Confuso - nemine res sua servit. b) - No uso durante 20 anos, a contar nos termos do art. 1570 - qualquer que seja o motivo. Porque lhe so aplicveis as regras da caducidade - 298, n 3 - no se aplicam aqui as normas da suspenso e da interrupo prprias da prescrio e constantes dos art. 318 a 327 CC. Notar, porm, o exerccio parcial - 1572 - ou por um dos vrios donos do prdio dominante - 1570, n 3 - que obstam extino da servido mesmo na parte (de p e carro) no usada e em relao aos no usadores; e o exerccio em poca diversa - 1573 - que pode levar aquisio de nova servido mas no impede a extino da no usada.
104

c) - Usucapio libertatis - oposio, durante os anos necessrios para adquirir por usucapio, ao exerccio da servido - 1574. d) - Renncia, pura e simples, negcio jurdico unilateral: n 5 do art. 1569 no depende de aceitao do proprietrio do prdio serviente. e) - Decurso do prazo, se temporariamente constitudas. f) - Desnecessidade judicialmente declarada - para as constitudas por usucapio e para as legais, qualquer que tenha sido o ttulo da sua constituio - n.os 2 e 3. Servido de passagem Desnecessidade - Critrio de avaliao I - A desnecessidade de subsistncia da servido para o prdio dominante, como requisito previsto no artigo 1569, n 2, do Cdigo Civil para a extino de uma servido, afere-se em relao ao momento da introduo da aco em juzo, no sendo necessria a prova de uma supervenincia absoluta da desnecessidade aps a constituio da servido. II - A lei pretende, essencialmente, uma ponderao actualizada da necessidade de manter o encargo sobre o prdio, deixando ao prudente critrio do juiz avaliar se, no momento considerado e segundo um juzo de prognose de proporcionalidade subjacente aos interesses em jogo, haver ou no alternativa que, sem ou com um mnimo de prejuzo para o prdio encravado, possa ser eliminado o encargo sobre o prdio serviente. III - O juzo de proporcionalidade ter de ser feito previamente in abstracto na fase declarativa de arbitramento, a que se seguir a formulao e definio in concreto das obras necessrias. IV - Se um prdio pode facilmente e sem excessivo incmodo ou dispndio obter comunicao com a via pblica, no se justifica a constituio (ou a manuteno) de servido por fora da lei, porque tal prdio no poder ser considerado encravado - STJ, 27.5.99, BMJ 487-313. As servides voluntrias, nomeadamente as constitudas por contrato e por destinao do pai de famlia, extinguir-se-o pelo no uso; Como se sabe, podem constituir-se por acordo servides no estritamente necessrias que podiam ser logo de seguida declaradas extintas (por desnecessidade), assim se violando o acordado. Necessria deciso judicial de extino e restituio total ou parcial da indemnizao. g) - Remisso Judicial - 1569, n 4 - as servides para aproveitamento de gua para gastos domsticos ou fins agrcolas - 1557 e 1558 - podem ser remidas judicialmente ao fim de dez anos sobre a sua constituio, extinguindo-se, desde que o dono da gua prove que quer doravante fazer da gua um uso justificado, tambm com restituio total ou parcial da indemnizao. 1575
105

As servides activas adquiridas pelo usufruturio no se extinguem pela cessao do usufruto. Ser-lhes- aplicvel o regime das benfeitorias - 1450 e 1273 e ss. Relativamente durao das servides (passivas) constitudas pelo usufruturio, vigora a limitao estabelecida na parte final do n. l do artigo 1460: no podem ultrapassar a durao do usufruto.

106