CASACIÓN 31503

RAFAEL ALFONSO ROMERO ROMERO

Proceso No 31503

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN
Aprobado Acta No. 228

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil nueve (2009).

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda

de casación presentada por el apoderado del procesado
Rafael Alfonso Romero Romero, contra la sentencia dictada
el 29 de septiembre de 2008 por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante la cual
confirmó la proferida el 2 de mayo de 2007 por el Juzgado
Penal del Circuito de Cáqueza, que condenó a Romero
Romero por los delitos de acceso carnal abusivo con menor
de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y
sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de
catorce años, homogéneo y sucesivo, agravado.
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HECHOS.

1. El 2 de diciembre de 2003, en el municipio de Gutiérrez

(Cundinamarca) las funcionarias del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, Nayibe Bobadilla Gutiérrez, Trabajadora
Social, y Maria Mercedes Contreras, Defensora de Familia,
efectuaron acompañamiento a las menores M1.H.C.2 y
G.L.L.P3 a formular denuncia penal en contra de Rafael
Romero, Luis Zoilo Moreno y René Céspedes, por hechos
ocurridos desde hacía dos años atrás, en donde fueron
objeto de abuso sexual por parte de los incriminados.

2. Los reconocimientos médico legales sexológicos

practicados determinaron frente a G.L.L.P4.: “himen
circular íntegro dilatable” y a M.H.C5., “Al examen genital
no se evidencia lesiones recientes, himen festoneado con
soluciones de continuidad en los meridianos 3 y 9, lo cual
sugiere desfloramiento antiguo”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE.

1. La Fiscalía Seccional de Cáqueza (Cundinamarca) inició

investigación formal por estos hechos, vinculó a Rafael
Alfonso Romero Romero, Luis Zoilo Moreno Rojas y René Fino
1
Por tratarse de una menor de edad la Corte omite su nombre.
2
Conforme al registro civil nacida el 17 de agosto de 1991.
3
Nacida el 1 de octubre de 1991.
4
Cfr. folio 11 primer cuaderno.
5
Folio 25 c.p.

2
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Céspedes, para lo cual libró orden de captura en su contra

con el fin de oírlos en indagatoria; el 22 de junio de 2006 6
calificó el mérito del sumario con resolución de acusación
por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14
años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en
concurso con actos sexuales con menor de 14 años,
agravado7; decisión que al ser objeto del recurso de
apelación recibió confirmación integral el 10 de noviembre
de 2006 por parte de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el
Tribunal Superior de Cundinamarca, Fiscalía Segunda8.

2. El 15 de noviembre de 2007, el Juzgado Penal del Circuito

de Cáqueza9, por virtud de la solicitud de sentencia
anticipada, condenó a Rafael Alfonso Romero Romero a la
pena principal de 75 meses de prisión, como autor
responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con
menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y
sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de 14
años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Como penas accesorias le impuso la inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
tiempo de la principal, y adicionalmente lo condenó al pago
de los perjuicios causados. Negó la prisión domiciliaria.

6
Luego de una primera calificación del mérito del sumario que fue objeto de anulación por
la fiscalía de segunda instancia.
7
Folios 372- 375 cuaderno No. 1.
8
Folios 16-27 actuación de segunda instancia.
9
Folios 82-97 segundo cuaderno principal.

3
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3. Apelado el fallo por el apoderado del acusado, el Tribunal

Superior de Cundinamarca lo confirmó integralmente el 29
de septiembre de 200810. Inconforme con esta decisión, el
apoderado recurre en casación.

LA DEMANDA.

Bajo un único cargo el defensor reprocha la sentencia

proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca por
haber violado directamente la ley sustancial sin detenerse
en asomar con apoyo en cuál causal y de qué ordenamiento
jurídico. Así:

Cargo único.

Acusa el fallo de segundo grado de violación directa de la ley

sustancial al desconocer el principio de la cosa juzgada
constitucional de la sentencia C-318 del 9 de abril de 2008, a
través del cual la Corte Constitucional efectuó juicio de
constitucionalidad de la Ley 1142 de 2007.

Dentro de lo que denominó formulación del cargo, destacó

que la decisión de segunda instancia desconoció la garantía
de la favorabilidad. El argumento: la sentencia de
exequibilidad C-318 de 2008, al estudiar el artículo 27
parágrafo de la Ley 1142 de 2007, excluyó la prohibición
absoluta que se consagraba frente a la posibilidad de otorgar

10
Folios 4-13 cuaderno del Tribunal.

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la sustitución de la prisión domiciliaria por razón de la edad;

situación que lo soporta, en la medida en que el ajusticiado
sobrepasaba los 65 años.

Su propuesta de ataque descansó exclusivamente sobre la

concesión de la prisión domiciliaria. Subrayó que el juez
colegiado erróneamente persistió en sostener que no le
asistía derecho a la sustitución de la prisión carcelaria por
domiciliaria al no satisfacer el elemento objetivo, referido a
la pena de prisión, requisito que en su sentir fue derogado
tácitamente por el fallo de rango constitucional.

En punto a la trascendencia retomó lo ya afirmado: el

desconocimiento de la garantía procesal de la favorabilidad
en los términos del artículo 29 de la Constitución Política, 6
del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000 y 6 de
la Ley 906 de 2004.

Como normas violados enlistó la indebida aplicación del

artículo 38 numeral 1 del Código Penal, Ley 1142 de 2007,
artículo 27, parágrafo, la inaplicación de la sentencia 318
del 9 de abril de 2008, en concordancia con los artículos 6
del Código de Procedimiento Penal, de 2000 y de 2004.

Solicitó casar la sentencia para que se le conceda a Rafael

Alfonso Romero Romero la sustitución de la prisión carcelaria
por domiciliaria.

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SE CONSIDERA

1. La competencia.

De conformidad con el artículo 213 del Código de

Procedimiento Penal de 2000, la Sala inadmitirá la demanda
porque no reúne las condiciones de procedibilidad previstas
en el artículo 212 del mismo Estatuto el que le resultaba
aplicable en términos de casación por cuanto era la ley
procesal vigente al momento de ocurrencia de los hechos
como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala.

2. La inadmisión de la demanda.

El recurrente sujetó su libelo a un único pregón: el Tribunal

Superior violó de manera directa la ley sustancial al
desconocer la sentencia de exequibilidad condicionada C-
318 de 2008, lo que llevó a persistir erróneamente en que el
condenado no tenía derecho a la sustitución de la prisión
domiciliaria.

Serios reparos que habrá de destacar la Sala concurren en la

falta de prosperidad en la pretensión.

i) No por ser ampliamente conocidos los principios que rigen

el recurso extraordinario sobra recordar al impugnante que

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la formulación y sustentación de éste no es de libre

postulación. Se trata de una impugnación sometida a
exigencias formales y sustanciales de cuya observación
pende la facultad de la Corte para emitir un
pronunciamiento de fondo, principalmente porque se trata
de un recurso rogado, lo que implica que cada una de las
causales debe ser clara y debidamente expuesta,
demostrada y fundamentada, so pena de estar destinada al
fracaso.

Tales exigencias obedecen a lo especialísimo del mismo,

como quiera que su finalidad es la de sustraer los cimientos
sobre los cuales está edificada la sentencia impugnada,
protegida por dos presunciones, la de legalidad y acierto. De
manera que es tarea del recurrente desvirtuar una de
aquellas, o ambas, mediante la demostración lógico jurídica
de la concurrencia de alguna de las causales de casación
previstas por el legislador, cuya argumentación en ningún
caso puede limitarse a la exposición de opiniones subjetivas,
diversas a las asumidas por los falladores.

ii) En trámite de sentencia anticipada como bien tuvo en

acentuarlo el Tribunal Superior al conocer del recurso de
apelación le asisten al impugnante unas precisas limitantes,
como son la aceptación de responsabilidad, teniendo único
asidero su reclamación en aspectos tales como la
dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la
pena privativa de la libertad y la extinción sobre bienes;

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luego legitimado se encuentra para la reclamación en esta

sede extraordinaria, sin que ello implique, como ya se
anunció la admisión del libelo.

iii) El censor no se ocupó de precisar –lo que le resultaba

forzoso- cuál de los fines consagrados en el artículo 206
del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 200011 es el
perseguido con el libelo, limitándose tan solo a sostener que
se desconoció el principio de cosa juzgada constitucional.

iv) En el presente caso, se ataca la sentencia del Tribunal a

través de un único cargo por violación directa de la ley
sustancial por aplicación indebida del artículo 38 numeral 1
del Código Penal, reformado por la Ley 1142 de 2007 e
inaplicación de la sentencia C-318 del 9 de abril de 2008.

No basta, en consecuencia, afirmar que se ataca la

sentencia por ser violatoria de una norma de derecho
sustancial, se impone seleccionar de manera específica la
causal, el motivo, el sentido del ataque y los argumentos
que servirían de fundamento; es decir, confeccionar la
demanda, en un todo.

Precisamente porque “la Corte no podrá tener en cuenta

causales de casación distintas a las que han sido
expresamente alegadas por el demandante” (art. 216 Código
11
“…La casación debe tener por fines la efectividad del derecho material y de las garantías
debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la
jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la
sentencia demandada…”.

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de Procedimiento Penal), y además se ha de observar que

uno de los requisitos formales del libelo consiste en “la
enunciación de la causal y la formulación del cargo
indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las
normas que el demandante estime infringidas” (artículo 212-
3 ibídem); exigencias que en este caso no se cumplieron.

v) De todas maneras, como los cargos objeto de examen se

encaminan a denunciar la aplicación indebida del artículo 38
del Código Penal, como consecuencia de exigir el Tribunal un
requisito no previsto en esa disposición sustancial, bien está
recordar lo expuesto por la Corte sobre la manera como
debe cuestionarse en sede de casación la negación de la
prisión domiciliaria. Al respecto, ha dicho lo siguiente:

“Tratándose de la prisión domiciliaria, resulta claro que el Estado-

jurisdicción está facultado para negarla si tienen cumplida vigencia
ciertos presupuestos legales, razón por la cual, en tales casos, será
necesario que el demandante deje insinuada la violación flagrante
de dichos requerimientos. Es decir, tendría que plantear
verosímilmente que el juzgador inventó una exigencia que no está
expresa o implícita en el artículo 38 del Código Penal, o en la ley
750 de 2002 para el caso del infractor cabeza de familia, actitud
que habría transgredido el principio de legalidad; o que no motivó
razonablemente la denegación del sustituto, sino que todo lo hizo
en obediencia al más puro capricho, pues en tal caso conculcaría la
garantía del debido proceso12.

12
Auto del 3 de diciembre de 2003, radicación 21523.

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vi) Omitió el casacionista señalar que el artículo 27 de la

Ley 1142 de 2007 modificó el 314 de la Ley 906 de 2004,
referido al tema de la sustitución de la detención
preventiva, y es sobre esta normatividad sobre la que se
realizó el juicio de constitucionalidad que con tanta
vehemencia invoca, instituto jurídico abiertamente distante
de la prisión domiciliaria13.

vii) Lo anterior conlleva una segunda conclusión, igualmente

inadvertida por el ofensor: la sentencia C-318 de 2008 no se
refirió al artículo 38 de la ley 599 de 2000.

viii) Como bien lo soportó el Tribunal Superior, amparado en

jurisprudencia de la Sala, la Ley 906 de 2004 por parte
alguna modificó o sustituyó el artículo 38 del Código Penal,
el que en los actuales momentos tiene plena vigencia, sin
que con ello se pueda desconocer, por razón del principio de
favorabilidad, la aplicación benévola de alguna de sus
normas. De ahí el equívoco manifiesto del censor.

El desatino en el planteamiento y la falta de trascendencia

del reclamo impiden a la Corte abordar su estudio, máxime
cuando no concurrió vulneración a los derechos y garantías
superiores que se demandan como tampoco la necesidad de

13
Corte Constitucional, sentencia C-318 de 2008: “…Declarar la exequibilidad condicionada
del parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que el juez podrá
conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, en
concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la
detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación
exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley
1142 de 2007...”.

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que la Corte aborde la temática, sin embargo, se hace

necesario efectuar unas puntuales precisiones:

Si lo que pretendía el censor era invocar la aplicación del

artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, modificado
por el artículo 27 de la Ley 1142 de 200714, la única vía
posible lo era por virtud del artículo 461 del Codigo de
14
Publicación en el Diario Oficinal. “…Artículo 27. El artículo 314 de la ley 906 de 2004,
quedará así:

Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento

carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos:

1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea
suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien
solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en
atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado.

2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su
personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el
lugar de residencia.

3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual
derecho tendrá durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento.

4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo

dictamen de médicos oficiales.

El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de residencia,

en clínica u hospital.

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que
sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En
ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.

La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles
médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5.

En todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a

permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previa
autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido, y adicionalmente,
podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de control y vigilancia
electrónica o de una persona o institución determinada, según lo disponga el juez.

El control del cumplimiento de la detención en el lugar de residencia estará a cargo del

INPEC, el cual realizará un control periódico sobre el cumplimiento de la detención
domiciliaria y reportará a la Fiscalía sobre sus resultados para que si se advierten
violaciones a las condiciones impuestas por el Juez se puedan adoptar las correspondientes
acciones.

Parágrafo. No procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento

carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los siguientes
delitos: Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga
sus veces, Tráfico de migrantes (C.P. artículo 188); Acceso carnal o actos sexuales con

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Procedimiento Penal, norma última que está supeditada a los

jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, o lo
que es lo mismo, su aplicación es posible jurídicamente
cuando la sentencia ha adquirido firmeza, la que no podría
pregonarse en esa instancia. Postura que la Corte ya tuvo la
oportunidad de precisar:

“…Ahora bien, ese avance en el reconocimiento de la sustitución de

la prisión por su homóloga la domiciliaria debe quedar restringido a
los fallos que de manera definitiva profiera la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, mas no a los emitidos por la
primera o la segunda instancia, dado que cuando estos jueces o
tribunales emitan sentencia condenatoria y en ese momento
constaten cumplida la totalidad de requisitos de las causales
regladas por el artículo 314, lo procedente será la aplicación
directa de la causal de sustitución de la medida de aseguramiento,
proceder ante el que nunca estará la Corte, si en cuenta se tiene
que al emitir esta Corporación una sentencia condenatoria lo será
con el carácter de definitiva, bien que sea en única, en segunda
instancia o en casación...15”.

incapaz de resistir (C.P. artículo 210); Violencia intrafamiliar (C.P. artículo 229); Hurto
calificado (C.P. artículo 240); Hurto agravado (C.P. artículo 241, numerales 7,8,11,12 y 15);
Estafa agravada (C.P. artículo 247); Uso de documentos falsos relacionados con medios
motorizados hurtados (C.P. artículo 291); Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o
municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C.P.
artículos 340 y 365), o los imputados· registren sentencias condenatorias vigentes por los
mismos delitos; Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las
fuerzas armadas (C.P. artículo 366); Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de
armas químicas, biológicas y nucleares (C.P. artículo 367); Peculado por apropiación en
cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales (C.P. artículo 397):
Concusión (C.P. artículo 404): Cohecho propio (C.P. artículo 405): Cohecho impropio (C.P.
artículo 406); Cohecho por dar u ofrecer (C.P. artículo 407); Receptación repetida, continua
(C.P. artículo 447, inc. 1º y 3º ); Receptación para ocultar o encubrir el delito de hurto
calificado, la receptación para ocultar o encubrir el hurto calificado en concurso con el
concierto para delinquir, receptación sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o
sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos (C.P. artículo 447, inc. 2º )…”.

15
22453, 26 de junio de 2008.

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Luego las razones que tuvieron los funcionarios de primera y

segunda instancia en los respectivos fallos, los que
constituyen una unidad jurídica inescindible, para negar la
prisión domiciliaria, por parte alguna fueron debidamente
controvertidas por el casacionista para llevar a la Corte al
convencimiento sobre la necesidad de fijar una postura
distinta, enmarcada en el propósito de unificar la
jurisprudencia nacional, el que constituye uno de los fines
de la casación según lo señala el artículo 207 del Código de
Procedimiento Penal.

Ahora bien, si lo que atacaba por vía de la violación directa

era la falta de aplicación del artículo 314 de la Ley 906 de
2004 así debió haberlo formulado.

Visto entonces, que la demanda ostenta insalvables defectos

de orden técnico y de fundamentación, y dado que la Corte
no advierte violación de garantías fundamentales que esté
en el deber de proteger de manera oficiosa se ha de
inadmitir la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE:

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Inadmitir la demanda de casación presentada por el

apoderado del señor Rafael Alfonso Romero Romero.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍADEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

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