DILOGO E COMPREENSO NO DIREITO: AS POSSIBILIDADES DE UMA EPISTEMOLOGIA HETERO-REFLEXIVA NO PARADIGMA HERMENUTICO-FILOSFICO

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RESUMO
O trabalho tem como objetivo repensar a relao da Filosofia com a Cincia do Direito. Busca na idia de filosofia paradi m!tica" e na fenomenolo ia hermenutica" de #eide er um espao para o di!lo o entre Cincia e Filosofia. Concluindo pela e$istncia de um lu ar para a refle$ividade no pensamento hermenutico heide eriano% prop&e uma epistemolo ia hetero'refle$iva% em contraposio a uma ao dial( ica" de base transcendental% mas )ue atenda% dentro dos limites de um paradi ma da finitude% a abertura para a alteridade. PALAVRAS-CHAVE* +,-./+0O1O2-3 4567D-C38 F-1O.OF-3 DO D-6+-/O8 #+60+9:5/-C38 F+9O0+9O1O2-38 #+-D+22+6. #3B+603.. RESUMEN +l trabajo tiene como objetivo refle$ionar la relaci(n de la Filosof;a con la Ciencia del Derecho. Busca en la idea de filosof;a paradi m!tica" < en la fenomenolo ;a hermenutica" de #eide er un espacio para el di!lo o entre la Ciencia e la Filosof;a. Comprende pela e$istencia de un lu ar para la refle$ividad en el pensamiento
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3rti o aceito para publicao na 6evista >irtual de Filosofia 4ur;dica e /eoria Constitucional dispon;vel no site ???.direitopublico.com.br . @@Doutorando pela 5niversidade do >ale do 6io dos .inos A 59-.-9O. em sandu;che" com a 5niversidade de Coimbra. 0estre em Direito ,Bblico e +specialista pela 5niversidade Federal da Bahia A 5FB3. ,rofessor da 5niversidade .alvador A 59-F3C.. 3dvo ado.

hermenutico < habla de una epistemolo ;a hetero'refle$iva% fuera de los planteamientos de una tica trascendental% pero dentro de los l;mites de la finitud < por la abertura hasta la alteridad. ,313>63.'C13>+* +,-./+0O1O273 4567D-C38 F-1O.OF73 D+1 D+6+C#O. #+60+9C5/-C3 F+9O0+9O1D2-C38 #+-D+22+68 #3B+603.. INTRODU)O 0uitos so os caminhos )ue podem ser tomados para o estudo da dif;cil relao entre Filosofia e Direito. ,oder;amos nos per untar sobre o fundamento do sistema jur;dico8 sobre a relao entre direito e justia8 entre direito e moral8 sobre a funo do sistema e sua relao com a se urana8 sobre as implica&es entre direito e poder8 sobre a relao da validade com a le itimidade e assim por diante. +ntretanto% levando'se em conta a dimenso epistemol( ica% podemos nos per untar acerca do modelo metodol( ico sobre o )ual a Cincia do Direito. 9este sentido% temos no s( )ue analisar o seu produto final"% como tambm avaliar )ual o papel da do m!tica jur;dica% seus limites e suas possibilidades. +ssa avaliao nos remete E relao entre Cincia e Filosofia e ao modo como esses dois saberes intera em. -ndo em busca de um modelo paradi m!tico )ue% por um lado% possibilite a interpretao da Cincia e% por outro% um espao para o seu desenvolvimento% encontramos na encruFilhada a per unta sobre a possibilidade de uma epistemolo ia jur;dica. 6econstruindo os passos de uma fenomenolo ia hermenutica% busca'se a)ui a verificao de um momento epistemol( ico" G./6+CH% IJJK% p. LMJN no Direito em um paradi ma )ue% por no pensar o mtodo" e por abandonar um objeto"% ne a a estrutura cl!ssica da epistemolo ia. 3)ui% vai'se em busca de um di!lo o perdido". *+ A CINCIA DO DIREITO COMO DOGMTICA ,UR-DICA

/omemos como ponto de partida a per unta* o )ue a do m!ticaO". .empre )ue nos referimos E do m!tica jur;dica estamos nos referindo a enunciados" )ue traFem consi o uma pretenso normativa"% )ue transforma esse enunciado em um ponto de partida in)uestion!vel". 0as% de onde sur e esse ponto de partida in)uestion!velO .e levarmos em conta o positivismo primitivo% os pontos de partida" fornecidos pelo le islador seriam suficientes. Caberia E Cincia do Direito% apenas% o acoplamento entre o te$to e o fato ou% no m!$imo% uma reconstruo l( ica de al umas lacunas do sistema. Contudo% a comple$idade da sociedade provocou demandas )ue ultrapassavam os mitos sobre os )uais a concepo mecanicista se assentava. +ra necess!rio diFer al o sobre o direito". 9este momento% com uma viso positivista mais avanada% o ponto de partida in)uestion!vel dei$a de ser apenas a lei% assumindo tambm a forma de conceitos. .ur em as estruturas do m!ticas" e% com elas% o papel da doutrina e do Cientista" do direito se torna mais relevantes.
C misso a ora da cincia reconhecer as proposi&es jur;dicas no seu ne$o sistem!tico% como sendo entre si condicionantes derivantes% a fim de poder se uir'se a sua enealo ia desde cada uma delas at o ao princ;pio comum e% do mesmo modo% descer do princ;pio at ao mais bai$o dos escal&es. 9este empreendimento% vm a traFer'se E conscincia e E luF do dia proposi&es jur;dicas )ue% ocultas no esp;rito do Direito nacional% no se tinham ainda e$primido% nem na imediata convico e na actuao dos elementos do povo% nem nos ditames do le islador% ou seja% )ue patentemente s( se vm a revelar en)uanto produto de uma deduo da cincia. + eis como a cincia vem a entrar como terceira fonte de Direito ao lado das outras duas% sendo o Direito% )ue mediante ela sur e% o Direito da cincia% ou% por)ue traFido E luF pela actividade dos juristas% o Direito dos juristas. G,5C#/3 apud 136+9P% QRRK% p. ISN

0uito embora muita coisa tenha sido dita a partir de ento% o pensamento conceitual de ,uchta ainda se mostra presente no senso'comum'te(rico" dos juristas. 3 do m!tica jur;dica a partir dele% por uma total impossibilidade% dei$a de ser sinTnimo de lei e passa a ser sinTnimo de conceitos* lin ua em e metalin ua em normativa )ue se entrelaam a partir de um modelo l( ico% )ue foi incorporado do jusnaturalismo GF+663P 46% QRUJ% p. ILN. 0as% como uma cincia positivista poderia refletir sobre as condi&es de validade desse modeloO +ssa refle$o depende de uma observao filos(fica cruFada. Depende de uma filosofia do no" GB3C#+136D% QRKUN )ue

impea o desenvolvimento de uma cincia inade)uada e )ue proporcione rupturas" paradi m!ticas. 0as essa filosofia no poder! se colocar como o lu ar da verdade" sobre o direito. 9o poss;vel i norar a produo doutrin!ria% uma tradio sobre determinado instituto jur;dico% nem muito menos i norar al uns dados emp;ricos A pouco utiliFados no direito A )ue limitam possibilidades% no s( da epistemolo ia% como tambm das pr(prias assertivas jur;dico'do m!ticas. C preciso )ue a do m!tica dialo ue com a filosofia8 preciso )ue a do m!tica seja vista como a)uilo )ue ela realmente Gpode serN. 9este sentido% no h! como fu ir de um paradi ma% ou seja% no poss;vel refletir sobre a Cincia sem tomar por base um paradi ma filos(fico. 3 cr;tica diri ida por #abermas GIJJL% p. LJN E filosofia paradi m!tica no pode ser diri ida E adoo de um paradi ma"% mas E adoo de um paradi ma autorit!rio"% )ue tem a pretenso de jul ar e de diFer o lu ar da Cincia. O )ue a filosofia de #abermas seno uma filosofia paradi m!ticaO .e tomarmos a noo de .tein GIJJQa% p. SLN sobre as filosofias paradi m!ticas% perceberemos em #abermas todos esses elementos% )uais sejam% uma teoria do conhecimento% uma teoria da verdade e uma teoria sobre a racionalidade. #abermas institui um paradi ma" )ue% por sua veF% convive" com outros paradi mas. 3 sua cr;tica no pode ser diri ida ao paradi ma hermenutico% mas sim ao Vantiano. .+ CR-TICA / DOGMTICA A PARTIR DA FENOMENOLOGIA

HERMENUTICA /oda a tradio culturalista no direito se volta para a tentativa de reconstruir a Cincia do Direito% libertando'a da priso positivista% sendo ine !vel a influncia da tradio fenomenol( ica" nessa empreitada. C(ssio e toda tradio e ol( ica brasileira% a e$emplo de 0achado 9eto e 0ar;lia 0uric<% chamam a ateno para o fato de )ue o direito no norma" A nem% tampouco% a do m!tica no sentido a)ui trabalhado A mas sim conduta humana em sua interferncia intersubjetiva.
La verdad es que el conocimiento jurdico no es un conocimiento histrico, ni fsico, ni matemtico, sino un conocimiento normativo. Pero esto no quiere decir, para la teora egolgica, que el objeto del conocimiento jurdico sean

normas, son o que mediante la conceptuacin normativa se conoce el objeto de la Ciencia jurdica, que es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. GCO..-O% QRWS% p. IQLN

,ara o + olo ismo% o mtodo ade)uado ao conhecimento do direito era o emp;rico'dialtico GCD..-O% QRWS% p. KRN% )ue proporcionaria uma circularidade entre a conduta e o sentido da conduta% demonstrando as apro$ima&es entre ela% a fenomenolo ia hermenutica de #eide er GIJJMN e a hermenutica filos(fica de 2adamerQ GIJJLbN. 3 conscincia hist(rica de 6eale insere'se nas tentativas de aliar a conscincia intencional )ue capta o fenTmeno E necess!ria historicidade do direito% constru;da a partir da vivncia do homem na sociedade.
+studo de ordem l( ica le ;timo e necess!rio% mas deve ser complementado com a implicao da realidade social ordenada% sem a )ual a norma no tem valor de norma jur;dica. 9orma e conduta so% por conse uinte% termos )ue se e$i em e se implicam% mas se reduFem um ao outro* ' subsistem em implicao rec;proca% se undo a )ue temos denominado dial tica de complementariedade!% )ue caracteriFa e overna todo o processo cultural. G6+31+% QRRS% p. LUMN

9o entanto% muito embora a tradio culturalista e o neoconstitucionalismo tenham contribu;do para a reviso do estatuto epistemol( ico da Cincia do Direito% a pr!tica se revela como uma mi$a em paradi m!tica" G./6+CH% IJJKN )ue% ao final% se transforma em decisionismos". Xuando os princ;pios do neoconstitucionalismo se mostram como uma alternativa de abertura" E eticidade e% conse)uentemente% de fechamento" E discricionariedade pol;tica no direito% a mi$a em" proporciona a abertura discricion!ria do direito". 3 busca pelo chamado conteBdo material dos princ;pios" nada mais )ue a influncia direta da jurisprudncia conceitual% ou seja% a tentativa de diFer al o sobre a)uilo )ue% tendo a pretenso de nos diFer muito% diF pouco. 0as a )uesto )ue no podemos esperar )ue os princ;pios nos di am" al o ou% pelo menos% )ue eles nos di am a)uilo )ue )ueremos" ouvir Ga descrio concreta de uma condutaN. .e for isso a)uilo )ue )ueremos escutar% os princ;pios somente serviro como porta de entrada" para a discricionariedade no direito. /emos )ue atentar para o fato de
Q

.obre as apro$ima&es entre a hermenutica de 0achado 9eto e a hermenutica filos(fica vide 0ar;lia 0uric< 0achado ,into GQRRRN.

)ue princ;pios" so e$istenciais"% ou seja% eles no precisam diFer a)uilo )ue j! sabemos. 3ssim% seja a tradio culturalista mais anti a dos anos SJ a WJ8 seja a sua vertente contemporYnea neoconstitucionalista% o direito no pode ser visto como norma% nem como um sistema l( ico'conceitual. 9este ponto% a fenomenolo ia hermenutica de #eide er ser! bastante esclarecedora ao responder E se uinte per unta* como conhecer o direitoO Fo e aos limites deste trabalho a descrio da fenomenolo ia hermenutica de #eide er% contudo% uma s;ntese pode ser feita. +m primeiro lu ar% #eide er fo e da chamada intencionalidade da conscincia" presente na fenomenolo ia de #usserl% sustentando )ue n(s no vamos ao fenTmeno% e sim os fenTmenos )ue che am at n(s. +sse fenTmeno sur e na nossa clareira" e provoca um desvelamento% ou seja% o ser. O movimento fenomenol( ico heide eriano obedece% portanto% ao sentido ente'ser. O ser % portanto% o desvelamento provocado por um ente. +sse ente sur e em meio a um fenTmeno Gno sentido vul arN e provoca um fenTmeno no sentido fenomenol( ico. O ser ao se desvelar% vela e encobre o no'ser. O )ue sur e% ento% no fenTmeno Gno sentido vul arN para )ue o ser direito seja desveladoO 3 conduta. ,ortanto% no podemos pensar o direito sem conduta% sem a sua dimenso f!tica. 6aFo pela )ual toda hermenutica constitucional A )ue recebe influncias da hermenutica filos(fica% mas )ue ainda se v presa ao paradi ma tcnico'normativo A sustenta )ue a interpretao do direito deve se dar no caso concreto". .e levarmos isso em conta% che aremos E concluso de )ue a norma imposta pelo le islador j! fruto de um desvelamento da conduta8 j! representa um diFer sobre a conduta e% em sendo assim% transportarmos o resultado de al o como um ponto de partida" j! demonstra al uma incoerncia I. -sto )uer diFer )ue na fenomenolo ia temos um movimento da compreenso" e o movimento da e$presso"8 temos o compreendido" e o dito". 3 compreenso s( poss;vel por fora da nossa imerso no mundo da lin ua em A a lin ua em a casa do ser A e a dico" uma tentativa de transmitir o compreendido. 3o diFer% j! compreendemos. #eide er e$plicar! )ue ao
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/rata'se% em s;ntese% do debate sobre a imperatividade da norma jur;dica.

como apofYntico"% tem'se sempre o como hermenutico". C essa a dupla estrutura da lin ua em% o )ue feF .tein G./6+CH% IJJW% p. ZZN afirmar )ue a lin ua em possui uma dobra". 3 dimenso apofYntica uma s;ntese. 5m ente )ue% como )ual)uer ente% compreendido en)uanto fenTmeno. Como s;ntese e como entificao ela necessariamente prec!ria% traFendo consi o uma perda"% um no'dito". .empre h! al o )ue se perde na dimenso apofYntica% principalmente )uando percebemos )ue a transcendncia se d! na dimenso hermenutica. 9esta nos transformamos e nos tornamos futuro% en)uanto )ue na)uela estamos% necessariamente% em um passado alienante. Os conceitos jur;dicos so% portanto% paradas entificadoras% para usar a e$presso de .trecV GIJJKN. 9eles% constata'se duas perdas sucessivas* a primeira diF respeito a toda e )ual)uer lin ua em apofYntica8 a se unda se d! pelo fato de )ue ela j! a s;ntese da s;ntese% afinal% no podemos es)uecer )ue a metalin ua em do doutrinador e da jurisprudncia lin ua em constru;da a partir de uma outra lin ua em apofYntica. 3 do m!tica jur;dica a s;ntese prec!ria de uma s;ntese prec!ria. C muita artificialidade metaf;sica em um Bnico ente[

0+ O DIREITO COMO ONTOLOGIA

3t ento se buscou uma cr;tica epistemol( ica a partir de uma filosofia paradi m!tica )ue leva em conta os delineamentos da ontolo ia heide eriana G#+-D+22+6% IJJMN. 3 ora se faF necess!rio transportar as cr;ticas para uma reconstruo produtiva". .e a cincia uma forma de ser do "asein% ela no pode estar dissociada das condi&es% limites e possibilidades impostas pelo modo de ser mais ori in!rio. 3ssumir o paradi ma heide eriano implica na assuno das estruturas e$istenciais do "asein como sendo seus limites e possibilidades. ,or essa raFo% uma teoria do direito dever! se manifestar como uma ontolo ia% lo o% como uma Cincia #ermenutica do Direito". /rata'se de uma anal;tica )ue descrever! como o "asein deve

se comportar diante de uma re io Tntica espec;fica% sem perder de vista o mtodo" fenomenol( ico. O primeiro passo ser!% fenomenolo icamente% compreender o ser direito" sem ser levado por aparncias e manifesta&es. 3 an!lise sobre o logos e sobre a dupla estrutura da lin ua em j! demonstra )ue a forma de acesso ori in!ria dos entes no pode ser pela produo apofYntica G#+-D+22+6% IJJM% p. IQU'IIWNL% lo o% ainda )ue o direito possa ser acessado por descri&es te$tuais% a necess!ria busca das coisas mesmas" nos retira dessa linha. O direito no te$to. O te$to uma construo )ue tenta descrever o direito e facilitar o seu acesso% sendo )ue essa descrio% na condio de fenTmeno ;ndice% nos remete E)uilo )ue o te$to descreve* condutas humanas". C a partir da conduta humana% portanto% )ue uma ontolo ia do direito deve partir. 0as a busca por esse ente" s( poss;vel por)ue j! traFemos o sentido desse ente" conosco. 3 conduta humana )ue j! traF o sentido do direito no uma conduta humana )ual)uer. /rata'se de uma conduta humana )ue traF consi o um sentido especial8 um sentido )ue a distin ue de outras formas de conduta humana. O trao )ue diferencia o sentido jur;dico de uma conduta humana o seu si nificado intersubjetivo e% como tal% no desvelada a partir de )ual)uer tipo de conduta GenteN% sendo )ue na maioria das veFes as condutas no proporcionam o desvelamento do ser intersubjetividade. 3 imos )uando respiramos% )uando andamos% )uando piscamos o olho% )uando cruFamos os braos e% inclusive% )uando ficamos parados. ,orm% al umas de nossas a&es% em determinados conte$tos% eram uma interferncia intersubjetiva. 3t mesmo essas condutas banais podem% dependendo do conte$to% desencadear um si nificado intersubjetivo. .e respiramos um !s letal% se andarmos entre duas pessoas )ue esto conversando% se cruFarmos os braos em pleno hor!rio de trabalho ou se ficarmos parados diante de al um )ue necessita de ajuda% tais condutas vo assumir uma interferncia intersubjetiva.
L

O logos no o lu ar primordial da verdade por)ue um modo determinado de faFer ver. 3inda )ue se determine )ue a verdade pertence ao ju;Fo% certo )ue% para os re os% o verdadeiro reside na aistheses mais ori inalmente% en)uanto apreenso sens;vel de al uma coisa. C nela no noein% incapaF de encobrir% )ue se d! o verdadeiro desvelamento. 3 s;ntese j! e$plica e faF ver um ente mediante outro ente e% assim% mais facilmente pode ocultar. ,or isso a verdade do ju;Fo % de muitas maneiras% derivada. G./+-9% IJJQb% p. QWW'QWKN.

+sse desvelamento fenomenol( ico nos coloca a ora diante de um outro problema* se% por um lado% o si nificado jur;dico sempre desvelado por uma conduta )ue tambm possui um si nificado intersubjetivo% por outro% a rec;proca no verdadeira. 3 maior parte das condutas )ue possuem um si nificado intersubjetivo no considerada como direito. O )ue si nifica a concluso de )ue o direito ori inariamente desvelado por condutas )ue provocam interferncia intersubjetiva e% ao mesmo tempo% por apenas al umas dessas condutasO .i nifica )ue o direito uma artificialidade )ue seleciona condutas de si nificado intersubjetivo e )ue a distino entre direito e moral s( pode ser feita refle$ivamente% no sendo ori in!ria. Direito e moral so hermeneuticamente coori in!rios% cindindo'se artificialmente no plano apofYntico. 0as o fato de a ciso se dar no plano apofYntico% no si nifica )ue o ser direito tenha )ue ser buscado de entes )ue descrevem essa s;ntese% ou seja% os te$tos. 3 nossa compreenso sempre nos remeter! ao plano hermenutico e sempre nos levar! a uma compreenso coori in!ria com a moral. /emos% na verdade% )ue ir a busca do fenTmeno ori in!rio )ue desvela o direito e% ao mesmo tempo% buscar refle$ivamente a sua distino com a moral. 3 distino % portanto% refle$iva por)ue ela no pode ser buscada ori inalmente. +ssa refle$o vai se dar a partir do ente )ue provoca essa ciso* os te$tos. 3)ui est!% portanto% a primeira imposio do paradi ma* o direito no pode ser visto a partir dos te$tos% e sim da pr(pria conduta% sendo )ue o ser desvelado deve ser filtrado% refle$ivamente% a partir dos te$tosS. #! uma distino fundamental% portanto% entre a pra m!tica habermasiana e a fenomenolo ia heide eriana% )ue pode ser percebida na aplicao de ambas ao direito. 3 primeira mantm a dimenso apofYntica da lin ua em como um ponto de partida% en)uanto )ue a se unda vai E busca do modo ori in!rio. +ssa inverso representa a e$i ncia do movimento fenomenol( ico na busca das coisas mesmas" e% portanto% pela verdade en)uanto desvelamento. O movimento te$tual% por ser refle$ivo% est! relacionado com a interpretao na aplicao e no com a compreenso% )ue j! se deu
S

Castanheira 9eves GQRRL% p. QSIN ao discutir o problema da autonomia do direito% no obstante esteja preocupado com a relao sistema'problema% considera o caso jurdico como o prius metodolgico! para essa relao.

antecipadamente. 3 interpretao% por ser refle$iva% no pode ser colocada como uma pr!tica constitutiva% ainda )ue seja ela Ga interpretaoN compreenso dentro da compreenso% em um movimento de cont;nua circularidade. C na interpretao% portanto% )ue encontramos o espao refle$ivo% no s( para uma epistemolo ia jur;dica"% mas tambm para uma epistemolo ia dial( ica". 9este sentido% cabe enfrentarmos o Bltimo cap;tulo deste estudo% analisando a relao entre a ar umentao jur;dica e a hermenutica.

1+ REFLEXIVIDADE DIALGICA

+m primeiro lu ar% fundamental o alerta de )ue a viso dial( ico'refle$iva e% portanto% hetero'refle$iva% da proposta epistemol( ica a)ui desenhada no pode ser confundida com as correntes procedimentalistas% nem com a defesa de uma tica discursiva% ainda )ue seja ine !vel a presena constante e a contribuio inestim!vel de 4\r em #abermas. 3 ao comunicativa habermasiana constr(i verdades a partir de baliFas procedimentais% e$imindo a teoria de assumir posi&es substancialistas* o substancialismo vem a rebo)ue. Ocorre )ue a radicaliFao do pensamento p(s' metaf;sico% como o proposto por #abermasM% tem como pressuposto a possibilidade de uma situao discursiva onde a conscincia hist(rico'efectual s( percebida dentro dos limites consensuais e reduFida a discursos de fundamentao% )ue se do prima facie e% portanto% cindidos do processo de aplicao. -sso impede )ue o conteBdo dos discursos de fundamentao se comuni)ue com o processo aplicativo e e$i e )ue a situao dialo al parta do rau Fero".
9ovamente% a)ui% a distYncia entre teoria do discurso e hermenutica* no h! rau Fero na compreenso8 e no h! como estabelecer condi&es ideais de fala
M

#abermas GIJJI% p. QRW'QRKN acredita )ue a anal;tica e$istencial de #eide er no promove um iro lin \;stico'pra m!tico% mantendo'se no paradi ma da filosofia da conscincia. Com .tein% no entanto% devemos ter em mente )ue a superao da metaf;sica no elimina as possibilidades do Gine$or!velN enfrentamento ontol( ico% sendo a alteridade um elemento central ao pensamento de #eide er% )ue o tem como condio de possibilidade para o ser. 3 alteridade em #eide er est! no plano hermenutico% en)uanto )ue #abermas d! nfase E situao onde a alteridade se manifesta como di!lo o.

para alcanar um resultado% a partir de uma imparcialidade" proporcionada por um princ;pio "% como )uer #abermas. O procedimento implica um puro espao l( ico% uma troca de ar umentos. # que cada um j sempre vem de um lugar de compreens$o, que a pr %compreens$o. 9a formulao do ju;Fo de validade Gfundamentao'justificaoN j! est! presente a dimenso estruturante% transcendental% )ue se assenta no mundo pr!tico G)ue assim denominada situao concreta" de )ue falam os juristasN. + isso instranspon;vel. G./6+CH% IJJW% p. WLN

O )ue se busca neste momento% portanto% no uma justificativa para as propostas procedimentalistas% mas a identificao do lu ar do di!lo o dentro do espao de epistemolo iFao proporcionado pela filosofia hermenutica. Ou seja% o papel do di!lo o e% conse)uentemente% da ar umentao no paradi ma hermenutico. 3 compreenso se d! como uma antecipao do todo de um fenTmeno e s( poss;vel por)ue somos um ser inserindo nesse mundo de lin ua em )ue se manifesta. +ssa compreenso )ue se revela como desvelamento do ser de um ente se d!% portanto% no plano hermenutico% )ue o plano da faticidade. -sso faF com )ue toda compreenso% inclusive a de um te$to% se d por fora da pr'compreenso factual% lo o% como aplicao. Compreenso e aplicao so% portanto% faces de uma Bnica operao. 3 comple$idade do fenTmeno impede% contudo% )ue detalhes sejam percebidos. +sses detalhes so vistos dentro de um todo% mas% em se uida% podem ser focados en)uanto partes desse todo. +ssa reviso fenomenal provoca novos desvelamentos )ue podem transformar o todo a partir de novas antecipa&es Gcompreens&esN. 9esse momento% o intrprete se ue em uma circularidade cont;nua revisando o seu projeto. +sse processo de reviso da)uilo )ue j! se deu como compreenso demonstra )ue interpretamos por)ue compreendemos% e no o contr!rio G./6+CH% IJJL% p. IILN. 3 interpretao % portanto% um espao refle$ivo e no um espao constitutivo. 9os movemos na circularidade hermenutica dentro da nossa finitude% )ue se antecipa para uma determinada aplicao e% nela% se fecha mais ainda. 3 applicatio proporciona uma reduo da comple$idade fenomenal% e a interpretao passa a se mover dentro dessa comple$idade limitada. 3 refle$ividade pode% contudo% proporcionar uma nova antecipao e% portanto% uma reviso do projeto de todo decorrente do aumento ou da reduo dessa comple$idade fenomenal.

/ais conclus&es afastam a possibilidade de se transformar o espao refle$ivo da interpretao em um espao constitutivo de compreenso% j! )ue os limites do processo co nitivo j! foram limitados pela compreenso. Xual)uer possibilidade dial( ica est!% portanto% confinada ao espao refle$ivo da interpretao. Dentro do espao refle$ivo da interpretao% o di!lo o pode e$ercer uma funo relevante para a compreenso dos fenTmenos jur;dicos% funo essa condicionada Es possibilidades de sua dinYmica. Xuando se ar umenta al o% deve'se levar em conta )ue o sujeito para o )ual a ar umentao diri ida possui desde j! uma compreenso acerca do fenTmeno sobre o )ual se discute. Os ar umentos no so entulhos )ue buscam constituir uma compreenso em al um% raFo pela )ual a ar umentao no convence nin um )ue j! no esteja convencido na sua compreenso antecipada. Os ar umentos% contudo% podem afetar o processo refle$ivo do sujeito para )uem eles so diri idos% permitindo novos c;rculos Go )ue implica na reviso do seu projeto de todoN. - norar essa dinYmica provoca no direito raves conse)\ncias. .e levarmos em conta% por e$emplo% a funo primordial do di!lo o em teorias procedimentalistas% )ual seja o consenso% veremos )ue ele% dentro da viso hermenutica% somente se dar! )uando forem alinhadas as compreens&es a partir de um projeto similar W. 9o entanto% como as teorias procedimentalistas cindem a Fona consensual da dissensual% acabam i norando a e$istncia de um projeto lobal e restrin em o discurso a essa Bltima Fona% ou seja% partem de um rau Fero". 3 ar umentao tomaria dois rumos* um em direo E verdade corretiva% dificilmente atin ido em raFo do necess!rio atendimento E base transcendental8 outro constitutivo substancial% facilmente percebido em 3le$< GIJJMN% )ue acaba se transformando em uma ret(rica voltada para demonstra&es l( ico' dedutivas. Ou seja% o consenso no atin ido ou por fora da ine$istncia de suas condi&es ut(picas ou por se transformar em mero convencimento. .e analisarmos como a ar umentao se desenvolve hoje no direito vamos perceber )ue a se unda forma Gret(rica de demonstra&es l( ico'dedutivasN dominante.
W

9a lio sobre 9ietFsche% #eide er afirma )ue entender'se a respeito de al o si nifica* pensar o mesmo sobre isso e% no caso de diver ncias de opini&es% etabelecer os aspectos em relao aos )uais subsiste tanto o acordo )uanto o conflito G...N" Gapud #3B+603.% IJJIb% p. QRMN.

+$aminando as peti&es iniciais% veremos )ue a base ar umentativa se d! a partir das )uest&es de direito"% restando Es )uest&es de fato" um tratamento meramente descritivo. 3; j! se constata o primeiro desvio hermenutico% na medida em )ue se delimita descritivamente um fenTmeno )ue no subsiste e )ue tem sua delimitao a partir do seu sentido% ou seja% das )uest&es de direito" K. 9elas a ar umentao se d! como adaptao do sentido aos fatos Gsem se ter a noo )ue esse sentido j! se deuN a partir de justifica&es met(dicas% como se esses mtodos fossem constitutivos de al um sentido. 9a verdade% ao descrever os fatos% o sentido j! se deu% caso contr!rio se)uer essa descrio seria poss;vel. .e o e$ame for levado ao modo como a ar umentao se d! no processo judicial% veremos )ue se parte da premissa )ue o juiF a encarnao" do rau Fero". -nstrui'se todo o processo como se no houvesse no juiF uma compreenso antecipada de sua deciso. O processo judicial no visto como um espao refle$ivo de compreens&es antecipadas% como e$i e a nossa forma de ser'no'mundo". 3o juiF no dado a possibilidade de pr'jul amentos% como se fosse poss;vel ao "asein ne ar a sua forma de ser no mundo% a )ual ele est! desde e sempre condenado* compreender. +sses desvios provocam nas partes e no juiF% inclusive% uma Bnica forma de ao* a estrat ica. 3s partes% mesmo )ue tivessem al um interesse consensual% so obri ados a a ir estrate icamente8 o juiF% por ter )ue dar uma sentena justificada ao final% se ue% estrate icamente% em busca dos elementos )ue justifi)uem a compreenso )ue j! se deu desde o momento em )ue ele leu a primeira linha da petio inicial. .e tomarmos por base o interesse )ue move o pensamento de #abermas% )ue corresponde E imuniFao de a&es estrat icas e sua substituio por a&es consensuais% constata'se )ue a postura procedimentalista% por i norar uma anal;tica e$istencial% acaba ne ando o seu pr(prio desiderato. 3 identificao do consenso nas intera&es sociais deve ser identificada% mas deve'se% ao contr!rio do )ue ele prop&e% comunicar'se com o processo aplicativo% mesmo por)ue essa comunicao ine$or!vel. 3 verdade identificada no consenso pode e deve se comunicar A mesmo por)ue ela se comunica%
K

3 )uesto foi analisada em #ermenutica e o fato compreendido como jur;dico" GC369+-6O% IJJMN.

)ueiramos ou no A com o processo aplicativo para )ue o objeto do dissenso seja dissipado. O ponto de 3r)uimedes para a imuniFao das a&es estrat icas no pode corresponder Es bases transcendentais de um discurso )ue parte de uma situao de dissenso. O ponto de 3r)uimedes a verdade )ue se d! como desvelamento e )ue pode ser cruFada na Fona dissensual a partir de uma operao refle$iva no espao epistemol( ico proporcionado pela interpretao. .eria muito mais proveitoso se o juiF estivesse obri ado% lo o na inicial% a revelar o seu projeto de compreenso e )ue o saneamento do processo se desse a partir da identificao dos elementos )ue promovem o no alinhamento de projetos compreensivos% para )ue a fora desveladora da fenomenolo ia hermenutica fosse% refle$ivamente% em busca de um alinhamento. 3 verdade hermenutica en)uanto ponto de 3r)uimedes para o consenso no possui o car!ter transcendental de cariF neo'Vantiano presente nas condi&es de validade do discurso habermasiano e% por isso% no ut(pica. 3 verdade G)ue se d! como um acontecer verdadeiroN e a comunicao entre o consenso e dissenso constran em as a&es estratticas na medida em )ue imuniFa o discurso de desvios final;sticos e cria resistncia a imperativos sistmicos% faFendo com )ue as opera&es do direito possam se conectar E dimenso hermenutica do mundo da vida% fu indo da artificialidade desumana da tcnica.

2+ FUN)3ES DO DILOGO NA HERMENUTICA

Considerando o )ue foi dito% poss;vel% ento% destacar al umas fun&es para a ar umentao jur;dica no paradi ma hermenutico. 3 primeira delas est! relacionada ao processo de desalienao. 3 compreenso normalmente se d! a partir do )ue #eide er chama de interpretao pBblica% onde o )ue se descobre e se abre instala'se no modo de deturpao e fechamento atravs do falat(rio% da curiosidade e da ambi \idade" GIJJM% p. IRJN. +ssa constituio ontol( ica do "asein faF com ele se perca em seu mundo a caia na decadncia" GIJJM% p. IRJN. 3 interpretao pBblica %

portanto% decadente e alienante% por)ue marcada pelo velamento. 9ormalmente se d! a partir de manifesta&es e no a partir do fenTmeno% o )ue ocorre )uando se tenta interpretar o direito a partir do te$to e% dele% estabelecer conceitos universais. ,ortanto% dir! #eide er )ue% em sua constitui&$o ontolgica, a pre%sen&a verdade( porque , em sua ess)ncia, de%cadente" GIJJM% p. IRJN. 3 verdade e$i e% portanto% o desvelamento a partir coisas mesmas". O di!lo o pode e$ercer um papel de suma importYncia no processo de desvelamento da verdade na medida em )ue o sujeito )ue ar umenta pode interferir no processo refle$ivo para retir!'lo da decadncia alienante. -sso no se d! a partir de um salto da alienao para a verdade% caso contr!rio% estar;amos cometendo o mesmo erro das propostas discursivas )ue se pautam no rau Fero". O sujeito )ue ar umenta deve lanar novos elementos fenomenais para encontrar no outro uma compreenso )ue nele j! vi!vel. -sso )uer diFer )ue o di!lo o% mais uma veF% no est! a servio do convencimento"% mas do desvelamento". Deve a)uele )ue ar umenta fornecer um bombardeio fenomenal" para )ue o desvelamento v! sendo processado. 3 depender do n;vel de alienao do sujeito% o esforo ser! maior ou menor8 o processo ser! mais lento ou mais r!pido% mas o fato )ue o desvelamento dever! se dar no intrprete% caso contr!rio estar;amos ne ando o car!ter e$istencial da compreenso como antecipao. 5ma se unda funo est! associada ao necess!rio car!ter refle$ivo da compreenso jur;dica% por se tratar de uma criao artificial% e$i e uma an!lise contra' te$tual. O di!lo o% se no processo de desalienao est! voltado para o desvelamento a partir das coisas mesmas"% a)ui ele se volta para a demonstrao contra'te$tual da)uilo )ue comportado ou no no sistema. 9a verdade% essa distino meramente did!tica% uma veF )ue a demonstrao de detalhes do fenTmeno j! leva em conta uma pr' compreenso do sistema G)ue no prima facie% j! )ue o te$to% )uando interpretado% se d! como evento% representao f!ticaN. De todo modo% poss;vel verificar uma funo da ar umentao jur;dica no )ue toca ao necess!rio filtro refle$ivo )ue a compreenso e est na 'n$o

jur;dica deve assumir. +ssa funo dial( ica% compat;vel com o paradi ma hermenutico% faF cessar al umas cr;ticas correntemente diri idas E filosofia hermenuticaU. Com isso% a refle$ividade dial( ica permite )ue o desvelamento do ser direito se d a partir do direito mesmo% possibilita a distino entre direito e moral e elimina subjetivismos decorrentes das peculiaridades do mundo circundante do intrprete.
/oda verdade relativa ao ser da presena na medida em )ue seu modo de ser possui essencialmente o car!ter de pre'sena. .er! )ue essa relatividade si nifica )ue toda verdade subjetivaO Caso se interprete subjetivo" como o )ue est! no arb;trio do sujeito"% certamente no. ,ois% em seu sentido mais pr($imo% o descobrimento retira a proposio do arb;trio subjetivo" e leva a pr'sena descobridora para o pr(prio ente. + apenas por)ue verdade" como descobrimento um modo de ser da pr'sena )ue ela se acha subtra;da do arb;trio da presena. G...N .er! )ue a verdade% compreendida do modo ade)uado% se v lesada pelo fato de% onticamente% s( ser poss;vel no sujeito"% e de depender do ser do sujeitoO G#+-D+22+6% IJJM% p. IRWN

6esponder! #eide er a essa e al umas outras )uest&es )ue ele coloca afirmando )ue GIJJM% p. IRKN*
9(s pressupomos verdade por)ue ]n(s^% sendo no modo de ser da pre'sena% somos e estamos ]na verdade^. 9(s no a pressupomos como al o ]fora^ ou ]sobre^ n(s% frente E )ual nos comportamos junto com outros ]valores^. 9o somos n(s )ue pressupomos a ]verdade^% mas ela )ue torna ontolo icamente poss;vel )ue n(s sejamos de modo a ]pressupor^ al uma coisa. 3 verdade possibilita pressuposi&es.

#eide er )uer diFer% com isso% )ue a subjetividade no um arb;trio. +la % necessariamente% o resultado de uma compreenso necessariamente compartilhada. 0as% como o direito se d! ori inalmente como um ser tico e no como direito% o resultado de uma compreenso decorrente de um universo compartilhado deve ser alvo de um processo refle$ivo para )ue um poss;vel estado de alienao do intrprete no promova uma distoro na compreenso jur;dica" do fenTmeno. 9este ponto% ou seja% de uma verdade jur;dica"% ter! lu ar a jurisprudncia e a do m!tica% servindo tambm como elementos refle$ivos. 9a busca por uma resposta correta" a do m!tica no pode ser i norada% muito embora no seja ela o prius metodolgico"% o ponto de partida" para
U

9este sentido% 2arcia 3mado e 3rthur Halfmann.

essa resposta. 3ntes necess!rio saber se a situao concreta corresponde ao fenTmeno )ue% um veF compreendido% deu ori em ao enunciado do m!tico". 3ntes% portanto% necess!rio se voltar para a dimenso hermenutica do problema. 3 resposta correta" no uma" resposta% mas a" resposta

constitucionalmente ade)uada para uma determinada situao concreta G./6+CH% IJJW% p. IQLN. Xuando se afirma sobre a e$istncia de uma resposta correta" no se sustenta% com isso% )ue diversos intrpretes tero )ue che ar% em raFo dessa e$istncia% ao mesmo resultado. +ssa possibilidade estaria relacionada a uma resposta correta" decorrente de um modelo metodol( ico constitutivo% onde o seu acontecer le ado E correta aplicao de mtodos. ,ara a hermenutica% a resposta correta" no o resultado da aplicao de mtodos% lo o% no se tem a iluso de )ue% a partir dessa matriF% dois intrpretes daro a um Bnico caso Ge a)ui no falamos de casos idnticos% mas do" mesmo casoN a mesma interpretao. +ssa arantia no e$iste% entretanto a resposta correta" dela no dependa. De todo modo% a incoerncia do sistema ser! denunciada% faFendo com )ue a resposta correta" atue como um motor im(vel" para o seu pr(prio acontecer. O )ue no se pode admitir a viso decisionista de )ue )ual)uer resposta correta pelo simples fato de )ue no e$iste uma possibilidade substancial para ela% restando apenas a via procedimental Gno sentido VelsenianoN% )uando uma autoridade competente decide pela aplicao da norma jur;dica. CONSIDERA)3ES FINAIS

O di!lo o A ou a ar umentao A no apenas tem o seu espao no paradi ma hermenutico% como tambm e$erce uma funo importante para a compreenso jur;dica )ue e$i e% dado ao seu car!ter coori ni!rio com a moral e sua artificialidade pol;tica% uma an!lise refle$iva. +sse espao refle$ivo corresponde E interpretao )ue% por se mover em um espao previamente mapeado por uma compreenso antecipadora% sede espao para um atravessamento hetero'refle$ivo obtido atravs do di!lo o. +ssa proposta dial( ica diver e% no entanto% da proposta habermasiana% ainda )ue seja ine !vel a influncia de

uma e)uao" utiliFada no estudo do tema% afinal% esse te$to no partiu de um rau Fero". Desse modo% conclui'se )ue poss;vel falar em uma epistemolo ia jur;dica e% mais ainda% )ue ela necess!ria E pretenso de racionalidade dos postulados cient;ficos. Contudo% isso no si nifica )ue essa epistemolo ia no bus)ue um di!lo o rec;proco com a do m!tica jur;dica% j! )ue no se trata de uma epistemolo ia repressiva". 0uito pelo contr!rio% busca'se no di!lo o essa interao% proporcionando uma Filosofia no" Direito. 3)ui poss;vel ir E busca de um di!lo o perdido". REFERNCIAS 3,+1% Harl'Otto. F#&4"5 &6"78% &%!5"6'9" 4" :T %!'" C!;6'<"= * recorrendo E eticidade do mundo da vidaO -n. 0O6+-63% 1uiF Gor N. Contra #abermas% com #abermas* direito% discurso e democracia. .o ,aulo* 1and<% IJJS. B3C#+136D% 2aston. A >'l%?%>'" 4% &8%. -n. Os pensadores. .o ,aulo* 3bril Cultural% QRKU. C369+-6O% _!lber 3raujo. H !5 &@#6'<" % >"6% <%5A! &4'4% <%5% $#!;4'<%. Dispon;vel em `???.unifacs.brarevistajur;dicab cltimo acesso em IU de julho de IJJM. 9+>+.% 3. Castanheira. M 6%4%l%B'" $#!;4'<"* problemas fundamentais. Coimbra* Coimbra +ditora% QRRL. GColeo #tvdia *vridica QN CD..-O% Carlos. L" 6 %!'" B%l%B'<" 4 l 4 ! <C% ed. Buenos 3ires* 3beledo',errot% QRWS. l <%&< A6% $#!'4'<% 4 l'b !6"4 . I

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dddddd. #ermenutica Gjur;dicaN* compreendemos por)ue interpretamos ou interpretamos por)ue compreendemosO 5ma resposta a partir do +ntological ,urn. A&#!'% 4% A!%B!"5" 4 AD?-B!"4#"78% 5 4'! '6% 4" U&'?'&%?% .o 1eopoldo% janadeF IJJL.