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O PODER PBLICO EM JUZO: UMA PROPOSTA DE SISTEMATIZAO

Cassio Scarpinella Bueno


SUMRIO: 1) O que pode ser entendido como Poder Pblico em Juzo?; 1.1) Mais do que excees s regras tradicionais do processo civil; 2) A trplice funo do Estado: tentao e manipulao da legislao processual; 3) Mandado de segurana e tutela de urgncia contra o Poder Pblico; 4) Execuo ou efetivao de decises contra o Poder Pblico; 5) Aes coletivas e o Poder Pblico; 6) Medidas provisrias e a revogao de Smulas dos Tribunais Superiores; 7) Consideraes finais

1) O que pode ser entendido como Poder Pblico em Juzo? O nome do presente mdulo, O Poder Pblico em Juzo, instigante. Trata-se de um desafio ainda a ser enfrentado por todos ns e um dos temas mais palpitantes da atualidade. O que me parece fundamental para esta exposio procurar estabelecer o que pode ou o que deve ser entendido sob esta denominao e, mais importante do que isto, verificar qual a utilidade terica e prtica deste corte metodolgico. Primeiro: o que pode ou deve ser entendido como O Poder Pblico em Juzo. Tenho para mim que til e, at mesmo, desejvel que o estudo mais aprofundado do processo civil comporte subdivises, destacadas daquele corpo mais genrico e amplo que todos estamos habituados a aprender nas Faculdades e a respeito do qual trata a grande maioria dos livros didticos a partir dos quais somos introduzidos na matria. Quero me referir aqui necessidade de o processo civil ser lido, relido, qui ensinado, aprendido e apreendido, a partir de um enfoque bastante diverso daquele que, usualmente, aprendemos e diferente daquele atravs do qual usualmente samos municiados das nossas Faculdades de Direito. Destaco a possibilidade de ser visto, examinado e sistematizado um processo civil que no voltado aplicao do direito civil ou privado como um todo. Muito pelo contrrio, um processo (civil) voltado soluo e aplicao de conflitos de interesses qualificados por pretenses (ou lides) originrias de situaes regidas pelo direito pblico, pelo direito material pblico. Assim pelo direito constitucional, pelo direito administrativo e pelo direito tributrio, para ficarmos com as subdivises mais tradicionais deste grande ramo do

. Texto revisto e ampliado da conferncia proferida pelo autor nas IV Jornadas de Direito Processual Civil no dia 7 de agosto de 2001, em Fortaleza, CE. Publicado originalmente em Universitria: Revista do curso de mestrado em Direito das Faculdades Integradas Toledo, vol. 2, n. 1. Editora da Universidade: Araatuba, 2001, pginas 53/108. 1

direito. Como tambm no campo destas relaes jurdicas vedado fazer justia pelas prprias mos, impe-se que sua soluo seja igualmente levada ao Poder Judicirio. Neste sentido, Poder Pblico em Juzo que ser sinnimo do estudo do processo civil voltado resoluo de conflitos de interesses originrios da aplicao do direito material pblico. Esta observao poderia parecer desnecessria ou, quando mais, pouco til na medida em que no h mais dvidas, nos dias atuais, de que o direito processual (inclusive o civil) ramo do direito pblico. Trata-se, em ltima anlise, da parcela do direito que se predispe a examinar o modo de soluo dos conflitos por uma das funes estatais, a Judiciria. E se assim , se seu objeto o modo de exerccio de funo pelo Estado voltado busca de uma finalidade pblica a apaziguao social , est-se diante de uma disciplina tpica de direito pblico. No entanto, o destaque e a observao do contedo dos conflitos que so levados ao Judicirio para soluo via processo civil pertinente menos para demonstrar que o processo civil no se confunde com o direito material nele veiculado (que h um continente e um contedo, portanto) e mais para evidenciar que, contemporaneamente, o direito processual deve ser examinado, sistematizado e revisitado a partir de uma tica diversa daquela que obteve, com sucesso, sua desvinculao do direito material. Hoje, o estudo do processo civil deve partir tambm de seu contedo (o direito material conflituoso) e, a partir da, que devem ser pensadas suas formas, seus mecanismos, seus limites e tudo o mais. Quando o direito material pblico rende ensejo ao conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida, impe-se verificar em que medida esta qualidade distinta do direito conflituoso se comparada com o direito privado tem aptido para modificar, alterar ou influenciar as solues milenares do direito processual civil, nascido, desenvolvido e sistematizado a partir do direito material privado. Quando o direito material pblico posto em juzo, portanto, pe-se toda prova a premissa da instrumentalidade do processo na medida em que estreita a separao entre o direito material e do processual, relativizando, assim, o binmio direito-processo, unindo-os para um fim comum, a apaziguao social. As relaes entre continente (o processo) e contedo (o direito material pblico), pois, representam campo de anlise, de pesquisa e de reflexes bastante til para colocar prova a utilidade e o grau de eficcia do processo, sempre voltado para a realizao do direito material.1
. Para aprofundamento nas questes relativas efetividade do processo e realizao de seus escopos, consultar, por todos, Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, So Paulo, Malheiros, 3 edio, 1993, pp. 149 e ss. Como acentua o prestigiado jurista, a p. 270 de seu monumental trabalho: A fora das tendncias metodolgicas do direito processual civil na atualidade dirige-se com grande intensidade para a efetividade do processo, a qual constitui expresso resumida da idia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua funo scio-poltico-jurdica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais. Para 2
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Piero Calamandrei teve oportunidade de sistematizar realidade conexa que ocupa estas linhas. Na sua viso de gnio, os direitos materiais indisponveis ou de interesse pblico no podiam receber a mesma disciplina processual reservada para os direitos materiais disponveis, de interesse exclusiva ou preponderantemente privado. Mister que o processo se manifestasse diferentemente ou, quando menos, se amoldasse para as caractersticas de cada direito material para melhor desempenhar seu papel e sua funo. Da a sistematizao doutrinria que empreendeu, distinguindo o processo civil inquisitrio do processo civil dispositivo, consoante o grau de disponibilidade do direito material nele veiculado. sua a palavra: Resulta de tudo quanto se disse at agora que a estrutura especial deste tipo de processo civil que estamos denominando de inquisitrio no mais do que uma conseqncia da natureza especial da relao substancial submetida ao juiz: tambm aqui se confirma a regra de que o processo, dado ser instrumento construdo para a atuao do direito substancial, conforma-se de diferente maneira segundo as diversas exigncias de seu objeto: o esprito adotando a enrgica frase de Wach que se adapta ao corpo.2 Embora Calamandrei no tenha se valido do direito pblico material (o direito constitucional, o administrativo e o tributrio, por exemplo) para comprovar o acerto de seu ponto de vista, o que deve ser extrado de suas lies a necessria interferncia do direito material no direito processual.3 Ademais, como no Brasil, a jurisdio una e os conflitos envolvendo a administrao pblica so necessariamente dirigidos para resoluo definitiva perante um mesmo Judicirio a partir de um mesmo corpo de normas processuais (civis), mister se extrair destas regras processuais o mximo em torno da realizao concreta daqueles direitos, atendendo, sempre, suas peculiaridades, seu modo de ser e sua funo dentre do sistema jurdico, em suma: voltando-se o estudo do processo, invariavelmente, ao cumprimento de seus escopos jurdicos, sociais e polticos e, pois, sua eficcia. dizer por outras palavras: tambm
a necessidade da reduo do distanciamento do direito e do processo, v. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Direito e processo Influncia do direito material sobre o processo, So Paulo, Malheiros, 1995, esp. pp. 12/18. Logo a p. 12, j se l de pertinente para a premissa referida no texto: Com esta preocupao procurou-se desenvolver o tema da relativizao do binmio direito-processo como meio de acesso ordem jurdica justa. Sustenta-se, aqui, que os aspectos fundamentais do direito processual so concebidos luz da relao jurdica material. As questes maiores do processo so solucionadas com dados inerentes relao da vida e ao direito substancial que a regula. . Piero Calamandrei, Lineas fundamentales del proceso civil inquisitorio, em Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, Editorial Bibliografica Argentina,1945, p. 235. . Calamandrei, 13 anos depois, em 1940, voltou ao tema (El proceso inquisitorio en el nuevo Cdigo Civil, em op. cit., pp. 349/363) enfatizando suas concluses anteriores e no admitindo, ainda, que o tipo de processo inquisitrio pudesse ser usado tambm para as questes calcadas no direito substancial pblico (em que o Estado parte da relao jurdica). certo, entretanto, que o texto mais recente traz maiores afirmaes genricas relativas necessria relao entre um processo do tipo inquisitorial para bem e adequadamente realizar as situaes substanciais indisponveis. Para ele, hablar de un proceso de tipo dispositivo para controversias sobre derechos indisponibles sera, en efecto, una contradiccin en los trminos (op. cit., p. 356). Jos Roberto dos Santos Bedaque (Direito e processo, pp. 15/16) tambm alude necessidade de o processo tratar diferentemente os direitos disponveis e os indisponveis. 3
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quando o Poder Pblico que est em juzo o princpio do acesso ordem jurdica justa deve ser observado (CF, art. 5, XXXV). Inadivel, destarte, que o estudo do processo civil respeitante s relaes jurdicas regidas pelo direito material pblico leve em considerao as caractersticas e as vicissitudes deste direito material. A pertinncia desta viso metodolgica e, mais de perto, desta ltima afirmao, repousa pelo menos em duas ordens de consideraes. A primeira delas a ampliao da interferncia do Estado, em suas diversas rbitas Unio, Estados-membros, Municpios, Distrito Federal, suas autarquias e fundaes pblicas no cotidiano da vida dos particulares. A concepo do Estado liberal, abstencionista por definio, foi irremediavelmente ultrapassada pela do Estado Social Democrtico de Direito. A caracterstica mais marcante deste modelo de Estado que, no obstante as diversas modificaes sofridas na Constituio de 1988, ainda o que predomina entre ns, a atuao intervencionista do Estado nas mais diversas relaes. No s pblicas mas tambm privadas. A segunda, que, felizmente, deriva da anterior, diz respeito a um verdadeiro despertar para a cidadania no direito brasileiro com relao ao direito pblico e sua finalidade, qual seja, a identificao compulsria se for o caso , dos limites desta crescente atuao do Estado conservando inclumes os espaos de livre atuao dos particulares, as liberdades pblicas (os direitos civis, polticos e sociais), historicamente consagradas e constitucionalmente asseguradas. Assim sendo, na exata proporo em que se tem, crescentemente, um maior nmero de lides ou de conflitos de interesses regidos primordialmente pelo direito material pblico, um processo civil voltado, tradicionalmente, soluo dos conflitos regidos pelo direito material privado, tende a levar, em um curto espao de tempo, ineficincia ou ineficcia daquele instrumental de resoluo de conflitos de interesses. Justamente porque a qualidade dos conflitos que so colocados para serem resolvidos pelas mesmas regras instrumentais tem se alterado profundamente. At porque, mesmo naqueles casos em que ainda hoje se entende, para todos os efeitos, haver uma relao jurdica de direito privado por exemplo, um contrato regido pelo Cdigo do Consumidor , por fora de uma ordem positiva hoje vigente, bastante diferenciada se comparada com as relaes tpicas e tradicionais de direito privado, pede o processo civil mecanismos diversos, concepes at ento inditas, justamente para assegurar seu papel com mecanismo de resoluo dos conflitos. Em suma: na exata medida em que o direito material modifica-se substancialmente seja no campo do direito pblico, que o que me interessa mais de perto nesta sede, seja no prprio direito privado, mencionado, apenas para evidenciar, a mutao
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generalizada que o direito material tem atravessado mais recentemente , as regras de sua aplicao conflituosa as normas processuais civis precisam ser revistas, relidas e reinterpretadas para que possam, mesmo diante desta substancial alterao, ter alguma valia e eficcia. Para que possam realizar bem e adequadamente estes direitos materiais. Por definio, as normas processuais no podem ficar aqum das normas materiais sob pena de ineficincia de todo o sistema jurdico. Da ser necessrio e oportuno que seja feito um corte ou, quando menos, uma preciso na metodologia do estudo do processo civil focando-se a outros direitos materiais, cuja sistematizao, importncia e aplicao se tem verificado mais de perto mais recentemente. o que se d, no com exclusividade, mas em alto grau, com o direito material pblico. No pode mais haver dvidas de que o processo civil nada mais do que um instrumento destinado ao atingimento de determinadas finalidades. Para ser mais sinttico mas no menos exato: o processo meio, no fim. Quando este fim relaciona-se a lides regidas pelo direito pblico ou hipteses regidas pelo direito material pblico, o meio precisa, necessariamente, ser calibrado e preparado para atingir aquele desiderato. Em suma: o processo civil, como meio de aplicao do direito material, como veculo do direito material, tem, necessariamente, que se adequar e se adaptar para atender as expectativas de novos fins, destas alteraes que vm sendo sofridas pelo direito material. E por que a necessidade deste corte ou desta preciso no estudo do processo civil? Porque hoje, o processo civil ainda se volta, como h centenas de anos atrs, para aplicao de direitos materiais que substancial e qualitativamente pouco mudaram de l para c. Ningum pode duvidar que, ainda hoje, o processo civil serve tambm para regular as clssicas relaes de direito privado em estado conflituoso: as relaes de famlia, de sucesses, de propriedade, de vizinhana, as obrigaes assumidas nos termos e nos moldes do Cdigo Civil e Comercial e assim por diante. Caio ainda continua em litgio com Tcio, como j ocorria nos velhos tratadistas do direito civil. O que ocorre, no entanto, que, ao lado e sem prejuzo deste processo civil que pode ser chamado de clssico ou tradicional, outros diversos objetos, outras diversas preocupaes, outras diversas finalidades passaram a ocupar a vida em sociedade passando a ser tema de regulao pelo direito material. No s o prprio direito privado transformou-se com a massificao da sociedade e sua crescente indisponibilidade, como j mencionei, mas, tambm, a conseqncia de uma maior presena do Estado na vida cotidiana dos particulares, na explorao do domnio econmico, e a correlata, paulatina e desejvel conscientizao do acesso justia inclusive para questionar os limites e os acertos da atuao da prpria mquina
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estatal. Estes fatores acarretam a necessidade da sistematizao aqui defendida para bem e adequadamente compreender este fenmeno. Agiganta-se e espraia-se por diversos campos a atuao do Estado. Mas, como ainda se trata de Estado de Direito, esta atuao ainda e deve ser limitada aos lindes da ordem jurdica. Se necessrio, compulsoriamente. Da ser necessrio verificar em que medida aquele mesmo instrumental que, ainda hoje, serve para aplicao dos direitos materiais clssicos ou tradicionais pode ser utilizado para aplicar e realizar tambm estas novas realidades normativas, com seus diferentes valores, expectativas e nsias sociais. este o corte ou a preciso metodolgica a que me referi anteriormente. Friso ainda aqui uma idia bsica: o processo meio e no fim. Ele canal de realizao do direito material, visando, em ltima anlise, a pacificao social ou, quando menos, a neutralizao e controle dos conflitos que ensejam a provocao do Estado-juiz. Esta, a meu ver, a primeira forma de aproximao do tema: necessrio e oportuno pensar-se o processo civil fora de seu contexto tradicional, como se ele, ainda hoje, s se voltasse soluo dos mesmos conflitos privatsticos que, no incio do sculo XX, quando comeou a ser visto, examinado e destacado daquele mesmo direito privado. Hoje, mais do que nunca, o processualista deve se preocupar tambm com a tutela e com a realizao de outros direitos materiais, dentre eles, o direito material pblico. No critico e no nego a importncia, ainda hoje, do estudo do processo civil a partir de uma tica mais tradicional e, se se quiser exclusivamente privatstico. O que no me parece ser mais correto ou, quando menos, suficiente a limitao do estudo do processo quele objeto. Ele ainda existe hoje. Mas, sua margem, h outros direitos materiais a serem realizados, a reclamarem vises, anlises e sistematizaes do processo civil qualitativa e proporcionalmente diferentes. Se, por exemplo, a legislao do consumidor est impregnada de polticas pblicas, mais do que a tutela de meros interesses privados, qualquer conflito de interesses que surja da aplicao destas regras coloca em xeque o processo como mecanismo de realizao destas mesmas polticas num mbito bem mais amplo do que se a hiptese fosse de um contrato regulado pelo Cdigo Civil ou pelo Cdigo Comercial. De outro lado, se a finalidade ltima do direito material pblico a identificao dos limites da atuao do Estado frente aos particulares (esta, afinal, a prpria razo de ser do Estado de Direito), a resoluo do conflito de interesses entre estes e aquele, representa, em ltima anlise, a realizao e a concretizao deste prprio modelo de Estado. J tive oportunidade de acentuar a este respeito o seguinte: O direito processual pblico, nestas condies, realiza, faz concreto, o prprio Estado de Direito. No aquele Estado de Direito sinnimo de mquina
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administrativa. Mas Estado de Direito como sinnimo de resguardo de direitos e garantias dos destinatrios do Poder e Estado de Direito enquanto realizador da legitimao das decises polticas e do bem estar social. lcito entender, diante destas consideraes, o processo pblico como realizador do Direito Pblico como um todo e, consequentemente, do Estado de Direito, o que pressupe, mormente diante da magnitude do art. 5, XXXV, da Constituio Federal princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional o controle amplo e irrestrito do Poder Judicirio (formal e material, portanto) para garantir o primado da lei. a esta demonstrao e a esta sistematizao que se volta este curso. Se a grande conquista do Estado de Direito foi a de legalizar a vontade do rei a grande necessidade do direito processual (mormente em sistemas de jurisdio una como o brasileiro) a de manter eficaz e efetiva esta legalizao na atuao do Estado. A afirmao do pargrafo anterior , certamente, a mais relevante para este primeiro contato com a matria: na medida em que o Estado de Direito nada mais do que a atuao estatal constrangida de acordo com os parmetros legais, o controle jurisdicional dos atos do Estado responsvel pela prpria realizao deste modelo poltico de Estado..4

1.1) Mais do que excees s regras tradicionais do processo civil Evidentemente que o tema ora rotulado como O Poder Pblico em Juzo pode ser estudado, apenas e to somente, a partir da identificao, no sistema de direito positivo, dentro e fora do Cdigo de Processo Civil, das regras que, de acordo com uma viso mais tradicional, apenas excepcionam as regras tpicas das aes de direito privado. Assim, os prazos diferenciados (CPC, art. 188), o reexame necessrio (CPC, art. 475), a prvia oitiva do representante judicial da pessoa de direito pblico antes da concesso da liminar em reintegrao de posse (CPC, art. 928, pargrafo nico) e assim por diante. Poderamos, em suma, discutir proveitosamente se as prerrogativas que usualmente so reconhecidas Fazenda Pblica em juzo so ou no constitucionais ou se so, apenas e to somente, odiosos privilgios a serem declarados como tais, pela doutrina e pela jurisprudncia. Alguns destes temas sero objeto de reflexo especfica neste mdulo: as diversas formas de execuo contra a Fazenda Pblica, incluindo o cabimento, ou no, da ao monitria contra pessoas jurdicas de direito privado, a tutela de urgncia contra a Fazenda
. Cassio Scarpinella Bueno, A emergncia do direito processual pblico em Direito Processual Pblico A fazenda pblica em juzo, So Paulo, Malheiros Editores, 2000, p. 43. 7
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Pblica e a legitimidade ou a ilegitimidade do Ministrio Pblico para tutela do interesse pblico, a includo o relativo ao interesse da Fazenda Pblica na ordem constitucional de 1988. H, com efeito, diversas questes interessantes subjacentes a estas inquietaes. Por exemplo: enquanto tanto ainda hoje se discute na doutrina processual tradicional a forma de aferio do interesse jurdico do assistente simples ou litisconsorcial (CPC, arts. 50 e 54), para a Unio Federal o ingresso do assistente independe da comprovao de qualquer interesse jurdico na forma do que hoje regulado pelo art. 5, pargrafo nico, da Lei n 9.469/97. Segundo este dispositivo, as pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer, hiptese em que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes. De outro lado, o tema relativo aos limites do controle jurisdicional dos atos estatais se d a partir de premissas totalmente diversas, porque inexistentes, ao do controle jurisdicional dos atos de direito privado. Para os atos de direito pblico em geral o tema do controle jurisdicional constantemente assombrado pelo princpio da separao dos Poderes (CF, art. 2) e deve levar em conta os atributos dos atos de direito pblico. Assim a presuno de veracidade (presuno de que so conformes ao direito); a imperatividade (possibilidade de sua imposio a terceiros, independentemente da prvia interveno do Judicirio); a exigibilidade (imposio de dados comportamentos pela Administrao independentemente da interveno do Judicirio) e, em alguns casos, sua auto-executoriedade (compelimento material do particular pela Administrao em busca de um dado comportamento), prerrogativas estas desconhecidas dos atos tpicos de direito privado. Mas entendo que o tema relativo ao Poder Pblico em Juzo pode ir alm da detectao e, eventualmente, da compreenso sistemtica das diversas normas diferenciadas sero meras excees das regras processuais civis ? que existem no sistema processual civil e que dizem respeito, especificamente, s aes que o Estado-poder parte da relao processual.

2) A trplice funo do Estado: tentao e manipulao da legislao processual Isto me conduz ao segundo ponto das consideraes ao qual me referi de incio. Qual a importncia, a relevncia e a atualidade do enfrentamento das diversas questes que surgem quando o Poder Pblico que est em Juzo? Uma das mais marcantes caractersticas das aes que podem ser rotuladas e estudadas sob o nome de Poder Pblico em Juzo que uma das partes do processo, por
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definio, quem cria o prprio direito material conflituoso. E mais: quem impe este direito parte contrria (ao particular). Muitas vezes, trata-se de imposio material e imediata de determinada conduta sem necessidade de prvio ingresso no Judicirio (o fechamento administrativo de uma fbrica, portanto). Ainda mais: quando se trata de conflitos com a Unio Federal, no h como deixar de trazer tona um dado relevantssimo, talvez o mais relevante de todos para estas consideraes. Unio Federal que compete, por fora constitucional, o monoplio legislativo da criao das prprias normas atravs das quais o conflito de interesses ser resolvido (CF/88, art. 22, I). Ainda que voltadas apenas para a singularidade do processo civil quando voltado soluo de conflitos de um dos ramos do direito pblico (o direito tributrio) so bastante pertinentes, a este ltimo propsito, as consideraes de James Marins, no trabalho que lhe deu o ttulo de Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo: ... agregue-se a condio de nos encontrarmos diante de uma situao em que surge paradoxal identidade entre Estado como titular do interesse em jogo e, portanto, destinatrio do mesmo comando. Diante disso formula advertncia de grande gravidade e alcance: E no estou aqui a expor mais uma vez como esta dificuldade seja posta ou como deva ser superada; me basta afirmar que se no a superar, esvanece-se no tanto o Direito Financeiro, quanto inteiramente o Direito Administrativo e em grandssima parte o Direito Pblico. Eis aqui denunciada uma das mais marcantes peculiaridades do Direito Tributrio (recentemente denominada por Valds Costa de a trplice funo do Estado), consistente na relevante e especial condio de o Estado, simultaneamente, figurar como criador da fonte material da obrigao tributria (atravs da funo legislativa), destinatrio da mesma norma, credor da obrigao resultante (enquanto ente fiscal) e juiz da lide tributria (assim e principalmente no mbito administrativo, mas tambm no judicial). Alm de credor, ressalte-se, o Estado mesmo, em sua funo de lanamento (accertamento), calada no Direito tributrio formal, quem, por vezes unilateralmente, procede identificao do fato tributvel, do sujeito passivo e quantifica a obrigao.5 Pertinente, a este propsito, trazer colao breve trecho do discurso de posso do Ministro Marco Aurlio no Supremo Tribunal Federal: Infelizmente, nas ltimas dcadas, o Estado brasileiro, ao invs de voltar-se ao atendimento dos interesses primrios e coletivos, menospreza-os, resultando dessa inadmissvel atitude a constatao de que hoje figura, como
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. James Marins, Princpios fundamentais do direito processual tributrio, So Paulo, Dialtica, 1998, p. 42, sem os destaques. 9

parte passiva, em nmero desmedido de processos, o que vem a ser flagrante contra-senso, porquanto o Estado existe para viabilizar a almejada segurana jurdica, o bem-estar geral. E j que o Estado tudo pode legisla, executa as leis e julga as controvrsias surgidas das mltiplas relaes jurdicas , que o faa bem; que atue com os olhos voltados certeza de que o cidado comum tem como parmetro a conduta das autoridades legitimamente constitudas. Ainda mais incisivo, certamente porque diante de caso concreto, o Ministro Seplveda Pertence, quando do julgamento do Mandado de Segurana n 21.148-2/DF, teve oportunidade de acentuar o seguinte: 8. No h dvida de que verdadeiramente Kafkiana a situao em que se viu metida a impetrante, por obra e graa de uma trindade que se reduz unidade de um ser, que nico, malgrado tentacular e, no caso diablico: a Unio. 9. Afinal, o de que se trata de tomar posse em cargo da Secretaria do Tribunal de Contas da Unio, para o qual se habilitou a candidata em concurso a que concorreram mais de 38.000 candidatos (f. 36); e criada pela Unio a Escola que lhe ministrou o curso, de nvel superior, em que se graduou; no obstante, nasceu todo o drama do retardamento da Unio para reconhecer o Curso e consequentemente os efeitos do curso superior, que, desde 1971 faz vinte anos ela prpria, a Unio, criou e mantm. 10. Indago-me se, de fato, a este Supremo Tribunal, da Unio, apesar de tudo, no resta seno denegar a segurana, porque isso lhe seria imposto pela lei, coincidentemente, da Unio. Nestas condies, no me parece despropositado considerar que toda a vez que o Poder Pblico est em juzo pode existir um desejo, uma vontade, uma tentao e, lida a Constituio com os olhos voltados apenas s competncias reservadas para cada uma das pessoas polticas por ela criadas, a possibilidade de uma das partes da relao processual querer alterar as regras de resoluo de conflitos. Seja porque no quer perder uma ao ou, quando a derrota inarredvel, para retardar seu pronunciamento ou o que parece ser mais freqente para impedir que a vitria do particular resulte em algo de concreto para sua esfera jurdica. Impedir, em suma, que sua vitria possa realizar os direitos e as garantias constitucionais e, consequentemente, a cidadania. No tenho medo de afirmar que, muitas vezes, a modificao interessada nas formas de resoluo dos conflitos de interesses por uma das partes da relao processual uma verdadeira manipulao destas mesmas regras. este, senhoras e senhores, o ponto crucial e o maior desafio do que, na minha viso, est sob o rtulo O Poder Pblico em Juzo. Muitas vezes, em nome de um interesse
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pblico, to malevel e elstico consoante os valores passageiros das mais diversas influncias qui mais passageiro que o vento , alteraes so introduzidas no cenrio jurdico processual com a aptido mpar de esvaziar a possibilidade de ser concretizado direito reconhecido ao particular em face do Poder Pblico. Friso desde j: na exata proporo em que o Estado-juiz declara que o particular tem direito contra o Estado (isto , que existe um limite, constitucional ou legal a ser observado na atuao do Estado) o titular do interesse pblico passa a ser o particular. No mais o Estado. Embora seja difcil definir o que interesse pblico mais fcil saber o que ele no . Interesse pblico no sinnimo de interesse do Estado ou de Estado. No sinnimo do que o Estadoadministrao ou o Estado-legislao dizem que . Muito menos de seus governantes, sejam eles quem forem. Da que o particular pode ser titular de interesse pblico mesmo em face do Estado. Basta, para tanto, que o Estado-juiz declare eventual ilegalidade ou abusividade das autoridades pblicas. Liminarmente ou a final. Quando se trata de ao coletiva esta questo mais facilmente percebida, considerando a aglutinao de interesses ou direitos dos diversos particulares representados ou substitudos em juzo pelo autor coletivo. Se o direito material depende, quando conflituoso pelo menos, do processo para existir e ser concretizado e isto enfatizei anteriormente , o interesse pblico do particular tambm depende do processo para surtir os efeitos desejados pela ordem jurdica quando obstado por quem quer que seja. Mesmo quando se trata do Estado. Ocorre que o Estado-poder, querendo ser ele o definidor concreto do interesse pblico mesmo quando ru de uma ao, talvez querendo sustentar que interesse pblico o que ele entende que e no o que decorre superiormente da ordem jurdica institucionalmente existente e superior a ele mesmo quando perdedor de uma ao resolve alterar o processo (a forma de realizao do interesse pblico, destarte), impedindo, dificultando, frustrando, nublando o direito do particular.6 A histria do direito processual constitucional e infraconstitucional brasileiro repleta de exemplos que caracterizam este estar em juzo do Poder Pblico. Esta alterao interessada verdadeira manipulao das regras de processo para impedir a realizao do direito material pblico, do interesse pblico, portanto, na forma como acabei de assinalar.
. Rosemiro Pereira Leal (Teoria geral do processo, Porto Alegre, Sntese, 4a edio, 2001, p. 96), fincando as premissas de sua teoria neo-institucionalista do Processo tem passagem lapidar que bem se amolda afirmao contida no texto: O processo, como instituio constitucionalizada, deflui de uma Sociedade Poltica consciente de um projeto constitucional arbitrado pela atividade legiferante diretamente popular e no por rgos de representao integral de um povo ficticiamente considerado (povo icnico). A partir do momento histrico em que a Constituio se proclama condutora de uma Sociedade Jurdico-Poltica sob denominao de Estado Democrtico de Direito, como se l no art. 1o. da CR/88 do Brasil, inarredvel que, pouco importando o que seja o existir brasileiro, o mundo jurdico institucionalizado do Brasil o contido no ordenamento constitucional e no mais das estruturas morais, ticas e econmicas do quotidiano nacional. Nessa conjectura, a garantia de direitos pela instituio do Processo Constitucionalizado no decorre mais da autoridade de um Poder Legislativo ou Judicirio comprometido com a administrao pblica de uma realidade econmico-social-extra-ordenamental, mas de um nvel histrico-jurdico de uma comunidade poltica que no mais permitiria retrocessos em seus fundamentos constitucionais de processualizao da atividade jurdico-procedimental. 11
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Permito-me destacar algumas destas situaes ocorrentes desde a dcada de 1920 at nossos dias como ponte necessria para o restante do desenvolvimento destas consideraes.

3) Mandado de segurana e tutela de urgncia contra o Poder Pblico To logo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal na dcada de 1920 consolidou-se no sentido de que o habeas corpus era ao adequada e eficaz para coibir abusos de autoridades que no dissessem respeito necessariamente ao direito de locomoo, ao direito de ir, vir, ficar e permanecer, com a Reforma Constitucional de 7 de setembro de 1926, alterouse a Constituio de 1891 (Dar-se- o habeas corpus sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou abuso de poder), para evidenciar ou esclarecer que o habeas corpus s teria cabimento nos casos de liberdade de locomoo (Dar-se- o habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia por meio de priso ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoo, art. 72, 22). Longe de querer reconduzir o habeas corpus a seu campo clssico de incidncia (a proteo da liberdade de locomoo), a doutrina no deixa de observar que a alterao do texto constitucional deveu-se muito mais para afastar o cabimento e o desenvolvimento de ao eficaz e de realizaes concretas contra ilegalidades e abusos do Poder Pblico. Enterrou-se e destruiu-se com aquela alterao intencional da Constituio de 1891, a at hoje to elogiada doutrina brasileira do habeas corpus.7 Somente com a Constituio de 1934 (art. 113, n 33) que aquela forma de realizao de direitos lesados ou ameaados por autoridades pblicas que no fossem especificamente os de liberdade de locomoo passaram a ser tutelados dignamente pelo mandado de segurana, que veio a ser regulado, pela primeira vez entre ns, pela Lei n 191/36. Mandado de segurana que, nos seus quase 70 anos, tem sofrido diversos golpes. Quer pelos governos ditatoriais que se seguiram sua constitucionalizao em 1934 e que, por motivos que dispensam comentrios retiraram-no da Constituio de 1937, restringindo seu uso como forma de contraste de atos do Presidente da Repblica, de seus Ministros, Governadores e Interventores (CPC/39, art. 319, caput, final), quer nos Governos que se dizem democrticos e eleitos diretamente pelo povo e que esto se sucedendo desde a promulgao da Constituio de 1988, dita cidad, como se para ser cidado bastasse a enunciao solene de direitos, pouco importando sua realizao concreta, palpvel, sentida e efetiva.

. V., neste sentido, Celso Agrcola Barbi, Mandado de segurana: fundamentos histricos e constitucionais em Cinqenta anos de mandado de segurana, Porto Alegre, Fabris/Instituto dos Advogados Brasileiros, 1986, pp. 75/76. 12

To logo o mandado de segurana mostrou ser ao prpria, adequada, potencializada e eficaz para combater abusos relativos importao de bens advindos do exterior, foram editadas as Leis n 2.410/55 e n 2.770/56, que restringiam a concesso de liminares para fins de desembarao aduaneiro ou, quando menos, que impunham, para a concesso daquela medida, a prestao de cauo de 150% do valor do bem. Em meados da dcada de 60, com o constante emprego do mandado de segurana para questionar direitos dos funcionrios pblicos foram editados dois diplomas legais. Refiro-me Lei n 4.348/64 e Lei n 5.021/66. Pela primeira destas Leis, restringiu-se a eficcia temporal da liminar em mandado de segurana (90 dias prorrogveis, por comprovado acmulo de servio, por mais 30); previu-se hipteses de cassao da liminar por atos imputveis ao impetrante (no promover atos e diligncias sob sua responsabilidade ou abandonar a causa por mais de 20 dias); proibiu-se a concesso da liminar em mandado de segurana para fins de pagamento de funcionrios pblicos ou equiparao de vantagens e regulou-se o instituto da suspenso de segurana. A Lei n 5.021/66 tambm criou outras regras relativas ao mandado de segurana, a que importa destacar para o tema destas consideraes, reiterou o descabimento da liminar em mandado de segurana relativa a pagamento de funcionrios pblicos a qualquer ttulo. De destaque, outrossim, a Lei n 8.076/90, editada quando da apresentao do chamado Plano Collor sociedade brasileira, pelo primeiro Presidente eleito diretamente pelo povo em quase trs dcadas. De acordo com o art. 1 deste diploma legal, ficava proibida a concesso de liminares em mandado de segurana contra qualquer ato do denominado Plano Collor. Tudo em nome da governabilidade do pas. Com o advento do Cdigo de Processo Civil de 1973 e a migrao dos funcionrios pblicos para as cautelares inominadas visando ao perseguimento daquelas prestaes proibidas, restringidas ou nulificadas via mandado de segurana, editou-se, aps ensaio por diversos outros diplomas legislativos, a Lei n 8.437/92 que proibe, em aes cautelares contra o Poder Pblico tudo o que no permitido em sede de mandado de segurana. Em curto espao de tempo aps a introduo da tutela antecipada no Cdigo de Processo Civil, veio a Medida Provisria n 1.570/97, convertida na Lei n 9.494/97, cujo art. 1 impe as mesmssimas restries da liminar em mandado de segurana e das aes cautelares contra o Poder Pblico ao novel instituto, anunciado, de peito aberto por toda a doutrina, como o maior e o mais importante mecanismo de salvaguarda de direitos e, portanto, de efetivao e concretizao do inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal. Mais recentemente, a orientao da Smula n 212 do Superior Tribunal de Justia, quando inadmissibilidade da compensao de crditos tributrios por medida liminar ganhou respaldo com o novo 5 do art. 1 da Lei n 8.437/92, a introduzido pela que hoje a
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Medida Provisria n 2.180, quando ampliou a vedao tambm para os crditos previdencirios. O novo art. 170-A do Cdigo Tributrio Nacional, fruto da Lei Complementar n 104, de 10 de janeiro de 2001, vai alm: veda a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo da obrigao tributria, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial. A que hoje Medida Provisria n 2.158 traz, de sua parte, trs interessantes dispositivos acerca dos efeitos sancionatrios da cassao de liminares concedidas em mandados de segurana ou em quaisquer outras aes que determinaram o no recolhimento da Contribuio Provisria sobre Movimentao ou Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira CPMF. De acordo com os arts. 44 a 46 da Medida, o recolhimento deve ser feito de imediato pelos agentes arrecadadores, sob a pena de multa de que trata o ltimo destes dispositivos. Existe tutela de urgncia ou efetiva quando o Poder Pblico que est em juzo? A resposta, do ponto de vista infraconstitucional e do exame de todas estas leis e Medidas Provisrias, cujo rol no exaustivo, , indubitavelmente, nem sempre. Nunca, para fins de pagamento de funcionrios pblicos, para desembarao aduaneiro, para compensao de crditos tributrios e previdencirios.

4) Execuo ou efetivao de decises contra o Poder Pblico No difcil perceber do escoro que acabei de fazer que todas as vezes que a Constituio, a lei, a jurisprudncia, a dinmica do direito no foro, aventaram a possibilidade de tutelar pronta e eficazmente os atos do cidado contra ilegalidades ou abusividades do Estado, houve alterao, constitucional ou legislativa ou semi-legislativa que, seno impediram, dificultaram, restringiram e minimizaram estas formas de acesso Justia. Pior do que a frustrao do exerccio da tutela de urgncia, no entanto, a proibio da execuo provisria contra a Fazenda Pblica ou a vedao de seu incio antes do trnsito em julgado. Desde os tempos da Lei n 2.410/55 e da vedao do desembarao aduaneiro de bens nas condies por ela tratadas, passando pelo art. 5, pargrafo nico e o art. 7 da Lei n 4.348/64, que tratam da concesso de vantagens pecunirias em mandado de segurana (regime aplicvel para as cautelares e tutelas antecipadas contra o Poder Pblico), passando, mais recentemente, pelo que o art. 2-B da Lei n 9.494/97 (a includo pelo que hoje a Medida Provisria n 2.180), a execuo provisria contra o Poder Pblico vedada pura e simplesmente. Se h suspeitas de que uma liminar no poderia pretender ser eficaz contra as pessoas de direito pblico porque fundada, por definio, em cognio bastante tnue, qui insuficiente para afastar a presuno de legitimidade tpica dos atos de direito pblico, o que dizer de uma sentena, de uma deciso final que o resultado da prestao jurisdicional
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definitiva? O que dizer da manifestao de um Tribunal que, por hiptese, confirma sentena concessiva de mandado de segurana merc do reexame necessrio? Estes dispositivos de lei ou, em se tratando de medida provisria, de semi-lei, vedam o incio da execuo antes do trnsito em julgado. Quando que uma deciso transita em julgado? Somente depois de esgotados todos os recursos perante a ltima instncia no nosso sistema, o Supremo Tribunal Federal , que se autoriza o incio de efetivao destes julgados. Algum poder afirmar que eventuais recursos procrastinatrios sero exemplarmente punidos, quando menos com fundamento no art. 557, 2, do Cdigo de Processo Civil, pelo que no h lugar para recear que o trnsito em julgado se d o quanto antes. Na pior das hipteses, depois do reexame necessrio. No entanto, a que hoje Medida Provisria n 2.180, vem acrescentando um art. 24-A na Lei n 9.028/95 e um art. 1-A na Lei n 9.494/97 que dispensam o pagamento de quaisquer taxas ou valores para que as pessoas de direito pblico recorram. E quanto mais recorrerem, menos sero apenadas e mais demorado se dar o trnsito em julgado, essencial para o incio das execues nas situaes referidas pelos referidos diplomas legislativos. Para quem pensar em inconstitucionalidade destas normas ou, para sua satisfao pessoal, ter, junto s Fazendas Pblicas crditos de outra natureza que no relativos ao pagamento de vantagens do funcionalismo pblico, no h como deixar de trazer lembrana a Emenda Constitucional n 30, de 13 de setembro de 2000. A atual redao dos 1 e 1-A do art. 100 da Constituio Federal deixa indene de dvidas o fato de que a execuo contra a Fazenda Pblica s tem incio aps o trnsito em julgado. Porque a expedio do precatrio vincula-se, dizem os pargrafos do referido dispositivo constitucional, ao trnsito em julgado da deciso condenatria. No demais repetir: vincular a expedio do precatrio ao trnsito em julgado muito mais do que vedar a mera execuo provisria do julgado que, em regra, poderia ser iniciada aps a manifestao do Tribunal de segundo grau de jurisdio, considerando no terem os recursos extraordinrio e especial efeito suspensivo (CPC, art. 497 e 542, 2). Mais: as pessoas jurdicas de direito pblico podem recorrer de graa para os Tribunais Superiores, postergando o trnsito em julgado porque, para elas, no tem eficcia imediata o sistema de freio derivado do 2 do art. 557 do Cdigo de Processo Civil. certo que uma Emenda Constitucional pode ser inconstitucional quando viola clusulas ptreas. esta a voz da doutrina especializada. Mas, no Brasil, se to difcil reconhecer inconstitucionalidade de atos infralegais que querem ser mais do que princpios constitucionais, de Medidas Provisrias que vem urgncia e relevncia em tudo, como esperar a declarao da inconstitucionalidade de uma Emenda Constituio? Mais: o que fazer enquanto esta declarao de inconstitucionalidade no vem?

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Efetivao de sentenas contra quando o Poder Pblico est em juzo? Certamente que no. Mesmo que haja herdeiros suficientes para aguardar pacientemente o incio o mero iniciar da execuo contra o Poder Pblico, ela, quando se d por precatrios apresentar dificuldades outras que bem representam o difcil momento institucional que atravessamos e que o Ministro Marco Aurlio, Presidente do Supremo Tribunal Federal est de forma corajosa e indita tentando superar. Este tema fundamental est a cargo dos Profs. Juvncio Vasconcelos Viana e Ricardo Perlingeiro da Silva os quais tambm eu anseio ouvir. Destaco apenas que mesmo quando o precatrio dispensado (CF, art. 100, 3), no o o trnsito em julgado da deciso exeqenda. O tempo para incio da execuo, destarte, sempre bastante distante no tempo quando executado o Poder Pblico em Juzo. Mas no s de ineficcia da tutela que vive ou que se caracteriza o Poder Pblico em Juzo. Tambm o sistema recursal de quando a Fazenda interessada em causa diverso. Assim o reexame necessrio e o pedido de suspenso de segurana. Providncias e institutos que, se que j se justificaram no tempo e na histria do direito processual brasileiro, hoje j no se justificam. No vou polemizar o tema por falta de tempo. Destaco apenas que, enquanto para os particulares descontentes com decises dos Tribunais relativas a liminares confirmadas ou negadas originariamente ou em grau recursal h o sistema dos recursos extraordinrio e especial retidos (CPC, art. 542, 3) h, hoje, para as pessoas jurdicas de direito pblico, o instituto do novo ou segundo pedido de suspenso, um verdadeiro atalho ou trampolim para acesso imediato, fcil e econmico aos Tribunais Superiores para corrigir e revogar decises das Cortes Estaduais e Regionais, tambm criado pela que hoje a Medida Provisria n 2.180 e que est nos pargrafos do art. 4 da Lei n 8.437/92 e nos dois novos pargrafos do art. 4 da Lei n 4.348/64. Sem preocupaes relativas ao destrancamento dos recursos retidos, sem preocupaes como prequestionamento explcito, implcito, ficto ou numrico; sem problemas relativos revalorizao da prova.

5) Aes coletivas e o Poder Pblico Tambm o sistema das aes coletivas movidas contra o Poder Pblico diferenciado e sua eficcia reduzida, quando comparado com o sistema das aes coletivas ajuizveis contra os particulares. Importante que sejam destacadas algumas de suas mais recentes novidades. decisiva para esta parte da exposio a que hoje Medida Provisria n 2.180-34 e que j foi Medida Provisria n 1.798, 1.906, 1.984, 2.102. O primeiro aspecto que deve ser destacado aqui diz respeito ao que pode ser denominado de fragmentao territorial da coisa julgada. Todos sabemos que, segundo a atual redao do art. 16 da Lei n 7.347/85, na redao que lhe deu a Medida Provisria n
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1.570/97, convertida na Lei n 9.494/97 poucos meses depois, a coisa julgada da sentena que julga procedente ao civil pblica fica restrita aos limites territoriais da competncia do rgo jurisdicional que a prolatou nos seguintes termos: Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. Ningum pode negar as crticas que aquela reduo territorial da coisa julgada e, antes dela, dos efeitos da sentena tem recebido desde ento. At porque, sustenta a maior parte dos autores que se debruou especificamente sobre o tema, a reduo intentada pelo Executivo e referendada pelo Legislativo ou tende a ser ineficaz. Ineficaz porque competncia jurisdicional e limites subjetivos da coisa julgada no podem ser tratados conjuntamente. Incua a reduo pretendida, ademais, porque o sistema da competncia e da coisa julgada do Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor que junto Lei da Ao Civil Pblica cria um todo orgnico destinado ao que se convencionou denominar de processo civil coletivo no foi modificado pela Medida Provisria n 1.570/97 e por sua lei de converso, a Lei n 9.494/97. Seria ingenuidade, no entanto, deixar de ver a razo pela qual se pretendeu implementar aquela restrio territorial: minimizar os efeitos prticos da conscientizao do acesso coletivo justia que, no processo civil, tanto deve ao civil pblica. At porque, enquanto os autores faziam coro para acentuar a inocuidade da alterao do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica, o Executivo Federal, desde a primeira reedio da que hoje a Medida Provisria n 2.180 ento Medida Provisria n 1.798, de 11 de fevereiro de 1999 , buscou ser mais certeiro em seu alvo ao criar um novo dispositivo para a Lei n 9.494/97, o art. 2-A, caput, com a seguinte redao: Art. 2-A. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo, proposta por entidade associativa na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. No que a inovao esteja isenta de crticas. Muito pelo contrrio, os autores que j se manifestaram sobre ela no deixam de reconhecer diversos equvocos que teriam sido cometidos pelo novo texto normativo. O fato, no entanto, que a mens do dispositivo bastante claro: a eficcia das sentenas proferidas nas aes coletivas reguladas pelo dispositivo deve ficar restrita ao territrio do rgo prolator. Com efeito. Estas alteraes, tanto a do art. 16 da Lei n 7.347/85, como, tambm, a introduo do art. 2-A da Lei n 9.494/97, setorizando ou fragmentando a
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eficcia e a coisa julgada de aes coletivas, vieram a lume em momento em que aes civis pblicas eram promovidas nas mais diversas sees judicirias brasileiras para impedir, por fundamentos diversos, privatizaes de empresas pertencentes ao Governo Federal. Realizavase um leilo de privatizao na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro ou na de So Paulo, por exemplo, e deciso originria de outras sees judicirias, bastante distantes em alguns casos, determinava a no realizao do leilo, a suspenso da alienao do patrimnio pblico ou outras medidas similares. Sem questionar o acerto ou o desacerto destas decises certo que relacionar o local do leilo ao juzo competente foi a medida encontrada pelo Governo Federal para viabilizar e otimizar eventuais recursos contra decises contrrias s privatizaes. Outras tantas solues constam na que hoje a Medida Provisria n 2.180 com intento semelhante, dentre elas o novo pedido de suspenso (Lei n 8.437/92, art. 4, 4, e Lei n 4.348/64, art. 4, 1 e 2). Mas, naquele momento, o que se pretendeu, claramente, foi criar mecanismos para controlar a origem de possveis liminares formuladas em aes civis pblicas propostas contra aqueles atos do Governo Federal. As aes coletivas so vasto campo de atuao das regras tpicas do Poder Pblico em Juzo. Talvez porque seja no campo das aes coletivas que mais se tenha sentido o despertar da cidadania frente ao Estado-poder. Talvez porque o embate interesse pblico do particular e interesse pblico do Estado fique claramente evidenciado por ser um e outro, por definio, plurais. Justamente porque por intermdio destas aes qualquer um pode estar em juzo quando devidamente representado ou substitudo. Da a necessidade de destacar um segundo dispositivo, que diz respeito apresentao de autorizao para agir em aes coletivas propostas contra entidades pblicas. Com efeito. As novidades trazidas Lei n 9.494/97 e, consequentemente, s aes civis pblicas ajuizveis contra o Poder Pblico, no se encerram no que se refere coisa julgada e/ou fixao da competncia jurisdicional e os problemas e dvidas que da decorrem. O referido art. 2-A da Lei n 9.494/97, a introduzido desde a primeira reedio da que hoje Medida Provisria n 2.180 direito vigente desde fevereiro de 1999, nunca demais afirmar , tem um pargrafo nico que, pela sua prpria expresso literal, s se dirige s aes coletivas ajuizadas contra o Poder Pblico. que se l do dispositivo na sua atual redao, definida a partir da dcima oitava reedio da que foi Medida Provisria n 1.984, de 1 de junho de 2000: Pargrafo nico. Nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia

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da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos. O dispositivo, da forma como redigido, parece estar querendo regular ou disciplinar o comando do art. 5, XXI, da Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988, segundo o qual as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. Curioso que este pargrafo nico s cuida desta representao para as aes coletivas propostas contra o Poder Pblico. Por qu? A resposta a esta indagao repousa, acredito, no prprio contexto que esta medida provisria tem assumido paulatinamente nas suas sucessivas reedies. Definitivamente se pretende que esta nova disciplina alcance to somente as aes coletivas propostas contra o Poder Pblico pela simples razo de que, em assim sendo, cria-se, para estas aes uma outra exigncia, um outro elemento, a empecer, seno inviabilizar, pura e simplesmente, a prestao jurisdicional coletiva naqueles casos. A exemplo do que se d com a fragmentao da coisa julgada por territrios j referida, os problemas que, porventura, surjam do novo dispositivo com relao a aes civis pblicas ou coletivas ajuizadas contra particulares no est em primeiro plano. O destinatrio imediato das novas regras e de suas claras restries o prprio Poder Pblico, que pretende se colocar a salvo do acesso coletivo justia, ao menos enquanto ru. Talvez por no reconhecer que o Judicirio, em ltima anlise, quem define o que interesse pblico e que o distingue do interesse do Estado. Para estas aes duas regras novas foram criadas: sua inicial deve ser acompanhada de relao nominal dos associados e indicao dos respectivos endereos e da ata da assemblia que autorizou a propositura da ao. Oportuna esta ltima considerao. O art. 82, IV, da Lei n 8.078/90, o Cdigo do Consumidor, inspirado em um contexto de sadio (e necessrio) acesso justia de direitos e interesses no individuais dispensa expressamente a autorizao assemblear no caso de a ao no individual ser proposta por associaes nas condies que especifica. Se assim , quando as pessoas polticas e administrativas que o dispositivo enumera so rs de ao coletiva e desconsiderada, por ora, qualquer pecha de inconstitucionalidade est derrogada a dispensa de autorizao assemblear, de que trata o Cdigo do Consumidor. O que me parece muito claro aps todas estas consideraes que, na exata medida em que as aes coletivas mostraram-se como mecanismo eficaz de realizao de direitos garantidos constitucionalmente (fossem direitos civis ou sociais), a partir do momento em que se mostraram instrumentos eficazes de realizao da cidadania, portanto, a legislao infraconstitucional passou a ser modificada digo intencionalmente modificada com o fito
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de arrefecer, reduzir, inibir, criar dificuldades ou, quando menos, questionamentos tendentes a esvaziar a eficcia tpica daquelas aes. O mesmo, portanto, que ocorreu entre ns para o que hoje o nosso mandado de segurana e que, na dependncia dos interesses polticos predominantes de 1926, poderia ter sido nada. O exemplo que melhor comprova esta afirmao representado pelo novo pargrafo nico no art. 1 da Lei n 7.347/85, Lei da Ao Civil Pblica. Desde a dcima oitava reedio da ento Medida Provisria n 1.984, hoje n 2.180, foi introduzido um novo pargrafo nico no art. 1 da Lei n 7.347/85 segundo o qual no cabe ao civil pblica para questionar crditos tributrios ou previdencirios ou quaisquer fundos institucionais, inclusive o FGTS, quando seus beneficirios puderem ser individualmente identificados. Enquanto doutrina e jurisprudncia ainda buscavam critrios seguros para definio de hipteses de cabimento sobre a ao civil pblica para questionar tributos (v., em especial, os julgamentos dos Recursos Extraordinrios ns. 195.056/PR e 213.631-0/MG, do Supremo Tribunal Federal), e, mais ainda, justamente no momento em que o Supremo Tribunal Federal acabava de reconhecer determinado direito dos fundistas a um padro de correo monetria, a Medida Provisria veio proibir o uso destas aes coletivas para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente considerados. Um outro corte na ao civil pblica significou, muito recentemente, seu descabimento para a tutela de qualquer interesse difuso ou coletivo. Com efeito, o art. 53 da Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, que vem sendo chamada de Estatuto da Cidade, introduziu um novo inciso no art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica, de nmero III. Por fora do novo dispositivo, a ao civil pblica passa a ter como objeto a proteo da ordem urbanstica. O novo inciso, introduzido entre os demais, determina que os anteriores sejam remunerados. Assim, o que era inciso III passou a ser IV (bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico) e o IV (qualquer outro interesse difuso ou coletivo) passou a ser V. Ocorre que a que hoje Medida Provisria n 2.180 vem introduzindo um novo inciso V naquela mesma Lei, reservando o cabimento da ao civil pblica para tutela de infrao da ordem econmica e da economia popular. Mesmo que no intencionalmente, no h como deixar de lamentar a coincidncia da destruidora Medida Provisria n 2.180 com a revogao destacada. Por ela tambm no cabe ao civil pblica para tutela de interesses ou direitos difusos porque o anterior inciso IV que, com a Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, passou a ser V, com a Medida Provisria n 2.180-34, de 27 de julho de 2001, passou a ter a seguinte redao: por infrao da ordem econmica e da economia popular.

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O que releva nesta sede reiterar que a leitura do novo pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.347/85 bem evidencia que a maior parte de seus dispositivos e das alteraes que introduz no Cdigo de Processo Civil ou nas leis processuais civis extravagantes atrela-se, nica e exclusivamente, ao que proponho seja objeto de reflexo especfica: o direito processual civil voltado soluo das lides e dos conflitos de interesses regidos pelo direito pblico, isto , contra o Estado em suas diversas rbitas de atuao, polticas ou administrativas. Trate-se de aes individuais, do particular contra o Estado, trate-se, como nesta ltima hiptese, de aes coletivas ajuizadas por algum ente legitimado para tanto, o Ministrio Pblico, por exemplo, contra o Estado. Parece haver, portanto, uma certa coincidncia entre o atingimento da conscientizao e da realizao do acesso coletivo justia por intermdio da ao civil pblica e a criao, por medida provisria ou pela via legislativa, de dificuldades, fragmentaes, cortes e, at mesmo, verdadeiras amputaes da ao civil pblica. Tudo para que o acesso coletivo justia no seja to coletivo assim ou, em alguns casos, para que no seja sequer acesso. Muito pelo contrrio, para que seja apenas mais uma palavra lanada ao vento, uma promessa no cumprida, um valor constitucional que no consegue se realizar. Para que no seja cidadania. Interessante para a concluso do tema relativo s aes coletivas destacar o seguinte: o pargrafo nico do art. 2-A da Lei n 9.494/97, a introduzido pelo que hoje a Medida Provisria n 1.984 deixa bem claro que, nas aes coletivas contra o Poder Pblico, documento indispensvel de instruo da inicial a relao nominal dos associados do ente que prope a ao. errado concluir que uma petio inicial apta de uma ao coletiva proposta contra o Poder Pblico gera a impossibilidade jurdica do pedido imposta pela nova regra do pargrafo nico do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica? O acesso coletivo justia quando o tema questionar atos do Poder Pblico , destarte, ainda mais rduo do que se d quando o ru da ao um particular. Analisando estas mais recentes inovaes introduzidas na Lei n 7.347/85 e na Lei n 9.494/97, mais parece que, a cada virtude que a ao civil pblica alcanou nos seus 15 anos, impe-se uma reprimenda, um castigo, uma pena. Que seja eficaz e virtuosa. Mas entre os particulares. No contra os mandos e desmandos do Governo. A este respeito so pertinentes as consideraes de Ada Pellegrini Grinover: Alguns anos aps a introduo, no Brasil, da tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos, passando pela linha evolutiva que levou ao

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reconhecimento dos direitos individuais homogneos, o balano seria francamente positivo, no fossem as investidas autoritrias do governo.8 Aps destacar, a Professora Titular da Universidade de So Paulo, o papel fundamental das aes coletivas, dentre elas, a ao civil pblica, para a conscientizao e o fortalecimento das instituies democrticas e representativas brasileiras, conclui seu pensamento: nica nota dissonante, nesse cenrio, a atitude do governo, que tem utilizado Medidas Provisrias para inverter a situao, com investidas contra a Ao Civil Pblica, tentando diminuir sua eficcia, limitar o acesso justia, frustrar o momento associativo, reduzir o papel do Poder Judicirio. O Legislativo, complacente ou desatento, no tem sabido resistir aos ataques, secundando a ao do Governo. A salvao s pode estar nos tribunais, devendo os advogados e o Ministrio Pblico a eles recorrer, alimentando-os com a interpretao adequada das novas normas, a fim de que a resposta jurisdicional reflita as linhas mestras dos processos coletivos e princpios gerais que os regem, que no podem ser involutivos.9

6) Medidas provisrias e a revogao de Smulas dos Tribunais Superiores A preocupao que envolve o que est sendo denominado de O Poder Pblico em Juzo tambm decorre da existncia de diversas medidas provisrias que, se no tratam, especificamente, do processo civil, dele dependem para sua existncia. Neste contexto no posso deixar de destacar a circunstncia de que os novos dispositivos introduzidos no Decreto-lei n 3.665/41 (Lei das Desapropriaes) pela que hoje Medida Provisria n 2.183-55, de 27 de julho de 2001, estarem revogando diretrizes sumulares dos Tribunais Superiores, inclusive do extinto Tribunal Federal de Recursos. Assim o novo art. 15-A da Lei de Desapropriao que reduz os juros compensatrios em desapropriao por necessidade ou utilidade pblica e interesse social, inclusive para reforma agrria, para 6% ao ano, divergindo, destarte, da orientao das Smulas 618 do STF e 110 do TFR. Mais, o 1 do dispositivo parece pretender alterar a natureza jurdica destes juros quando dispe que sua incidncia s se justifica para compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietrio. Ora, compensar a perda indenizar e se de indenizao se trata, a questo no pode ser resolvida pela incidncia de juros compensatrios, devidos pela perda antecipada da posse do bem desapropriado.
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. A ao civil pblica refm do autoritarismo em Revista de Processo vol. 96, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, outubro-dezembro de 1999, p. 36, 1 coluna. . Idem, p. 36, 2 coluna. 22

Por seu turno, o art. 15-B da Lei de Desapropriaes, que regula os juros moratrios, no s reduz sua taxa para 6% ao ano, divergindo, assim, da Smula 618 do STF, mas, tambm, dispe que tais juros ... somente sero devidos (...) a partir de 1 de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituio. No h como negar que a incidncia tardia dos juros de mora agride a clusula da justa e prvia indenizao constante do art. 5, XXIV, da Constituio Federal. A nova redao dada aos pargrafos do art. 27 da Lei de Desapropriao, embora acolha a base de clculo dos honorrios de advogado fixada pela jurisprudncia (Smula 141 do STJ), limita a remunerao do advogado a R$ 151.000,00, corrigidos monetariamente de acordo com o 4 do dispositivo. De outra parte, alterando os percentuais regulados pelo art. 20, 3, do Cdigo de Processo Civil, dispe que a verba honorria ser fixada entre meio e cinco por cento do valor da diferena. A incluso de um pargrafo nico no art. 10 da Lei de Desapropriaes , tambm, uma forma de confrontar a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Enquanto a Smula 119 daquele Tribunal estipula que a ao de desapropriao indireta prescreve em 20 anos, o novo dispositivo reserva o prazo de cinco anos para extino do direito de propor ao que vise a indenizao, por restries concorrentes de atos do Poder Pblico. Sequer comentarei, para no me desviar do foco relativo ao Poder Pblico em Juzo, quo comum a prtica de medidas provisrias revogarem smulas dos Tribunais Superiores. Para ilustrar o problema, digno de outra mesa de debates, basta meno circunstncia de que contemporaneamente edio da Smula 233 pelo Superior Tribunal de Justia (julgamento de 13 de dezembro de 1999, DJU de 8.2.00, p. 264), que entendeu no ser ttulo executivo extrajudicial contrato de abertura de crdito em conta-corrente, mesmo quando assinado por duas testemunhas e acompanhado por extrato, veio a que hoje Medida Provisria n 2.160-24, de 26 de julho de 2001, que vem sendo editada desde 14 de outubro de 1999, para criar o que foi denominado de cdula de crdito bancrio, ttulo executivo com as caractersticas de liquidez, certeza e exigibilidade que o Superior Tribunal de Justia acabara de afirmar inexistentes na relao contratual derivada da abertura de crdito. inadivel discusso quanto inexistncia de relevncia e urgncia que pudessem legitimar a constitucionalidade destas Medidas deve ser aliado o contexto desenvolvido at aqui. No se trataria, aqui, tambm, da edio de atos normativos interessados no desfecho final da ao, quando o Estado o perdedor? No se estaria, tambm aqui, confundindo-se interesse pblico como interesse do Estado, qui do governante?

7) Consideraes finais

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Ao longo da exposio mencionei insistentemente a que hoje e ningum sabe at quando Medida Provisria n 2.180 e que j foi 1.798, 1.906, 1.984 e 2.102. A meno a ela proposital. Trata-se de diploma que bem caracteriza e justifica este corte metodolgico em torno do tema O Poder Pblico em Juzo. Menos para evidenciar que a Medida Provisria trata, precipuamente, de regras que s tem incidncia quando uma das partes da relao processual o Estado-poder, objeto das consideraes do item 1, supra, e muito mais porque a urgncia e a relevncia subjacente s edies e reedies desta Medida Provisria so representantes, claras, inequvocas e pontuais de insucessos ou de receios da Unio Federal em juzo. A Unio tem medo do resultado de uma ao e modifica o processo civil, quando menos para dificultar ou esvaziar o resultado til para o particular que tem razo, quando declarado seu direito pelo Judicirio. Evidentemente que as demais pessoas jurdicas de direito pblico, embora no tenham competncia para legislar sobre processo civil (CF, art. 22, I), beneficiam-se destas novas regras tambm. Para elas, do mesmo modo como se d com a Unio Federal, o processo civil passa a ser menos eficaz e, portanto, os direitos dos particulares (limites atuao estatal) deixam de ser realizados, ao arrepio do que determina a ordem jurdica e, superiormente, a Constituio Federal. H, nestas condies, uma inegvel manipulao da ordem jurdica para favorecer um interesse que s interessa ao Estado-poder, no ao Estado-sociedade; um interesse pblico que quer ser sinnimo de interesse do Estado-administrao ou Estado-legislao (interesse pblico secundrio, consoante doutrinam os administrativistas), mas no sinnimo do verdadeiro interesse pblico, que aquele que s pode decorrer diretamente da Constituio (interesse pblico primrio). As tantas, constantes e persistentes modificaes trazidas por aquela Medida Provisria e por suas sucessivas reedies, consistem esta a grande verdade em criar mecanismos de atuao processual exclusivos da Unio, dos Estados-membros, dos Municpios, do Distrito Federal, de suas autarquias e fundaes pblicas. Assim que cria novos recursos ou, quando menos, novas possibilidades de reexame de atos jurisdicionais perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia (o novo pedido de suspenso do art. 4, 4, da Lei n 8.437/92 e do art. 4, 1, da Lei n 4.348/64); veda, em alguns casos, a possibilidade de concesso de liminares, cautelares ou antecipatrias, contra o Estado; em outros tantos casos, nega a possibilidade da execuo provisria contra o Estado (mote, diga-se de passagem, da recentssima Emenda Constitucional n 30, de 13 de setembro de 2000); altera prazos prescricionais e normas processuais; fixa regras especficas para as aes coletivas propostas contra o Estado e assim por diante. Isto ao mesmo tempo em que a Medida Provisria tambm traz inmeras modificaes na organizao e na atuao da Advocacia Geral da Unio, sustentam os administrativistas, flagrantemente inconstitucionais.

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O tema, portanto, no pode se resumir, apenas e to somente, na identificao de determinadas prerrogativas ou privilgios que caracterizam qui justificam a atuao do Poder Pblico em Juzo. Trata-se, aqui, muito diferentemente, de atestar uma modificao interessada e casustica da ordem jurdica para afastar das aes propostas contra o Poder Pblico a diretriz constitucional da efetividade do processo. No se trata, pois, de apenas operacionalizar ou justificar a diferenciada atuao das Fazendas Pblicas em Juzo a partir da lei e do sistema postos, preexistentes, mas, muito diferentemente, de destacar estas mais recentes alteraes que tornam incua ou, quando menos, extremamente mais difcil, a prestao jurisdicional quando o Poder Pblico ru de uma ao. Do mesmo modo que a Constituio veda a possibilidade de instituio de juzos ou tribunais de exceo (CF, art. 5o, XXXVII), inadmissvel que, posto o fato conflituoso, devidamente levado ao Estado-juiz, possa o ru da ao, mesmo que competente para tanto, alterar as regras visando minimizao ou reduo de eficcia de resultado favorvel ao particular. A fonte primeira de poder do Poder Judicirio na Constituio deve, por si s, ter aptido para tachar de ilegtimas tais iniciativas (bastante comuns do Estado brasileiro).10 No s os Tribunais tm que ter sua composio e competncia delimitados antes do fato a ser julgado mas, tambm, a forma pela qual o julgamento se realizar. Para que as conseqncias decorrentes da ordem jurdica posta e preexistente possa ser vlida e no frustrar legtima expectativa de direito do particular.11

. Pertinentes, a propsito, as consideraes de Jos Alfredo de Oliveira Baracho (Teoria geral da cidadania, So Paulo, Saraiva, 1995, p. 13), ao dissertar acerca da necessria imparcialidade funcional dos Magistrados: Essa garantia essencial dos administrados leva necessidade da existncia de uma jurisdio em que o poder estatal seja exercido exclusiva e excludentemente por tribunais independentes prvia e legalmente estabelecidos, funcionalmente desenvolvidos de modo imparcial no processo, dirigidos satisfao irrevogvel de interesses jurdicos socialmente relevantes. um poder cuja origem e determinao, apesar de estar assentado na lei, encontram seu amparo maior na Constituio. A Constituio, como norma maior, delimita, genericamente, a sua atuao, ao mesmo tempo em que proclama a sua competncia essencial: aplicar a lei nos julgamentos e executar o que foi julgado, de conformidade com as normas processuais. Essa estabilidade, atravs do monoplio estatal da jurisdio, com suas particularidades, obriga o Estado a colocar disposio de todos rgos especficos e direitos a que todos devem submeter-se.
11

10

. Afirmo preliminarmente que o nico modo de se chegar a um acordo quando se fala de democracia, entendida como contraproposta a todas as formas de governo autocrtico, o de consider-la caracterizada por um conjunto de regras (primrias ou fundamentais) que estabelece quem est autorizado a tomar as decises coletivas e com quais procedimentos (...) Por isto, para que uma deciso tomada por indivduos (um, poucos, muitos, todos) possa ser aceita como deciso coletiva preciso que seja tomada com base em regras (no importa se escritas ou consuetudinrias) que estabeleam quais so os indivduos autorizados a tomar as decises vinculatrias para todos os membros do grupo, e base de quais procedimentos e J tive oportunidade de dizer, e no me canso de repetir, que quem no se deu conta de que por sistema democrtico entende-se hoje preliminarmente um conjunto de regras procedimentais, das quais a regra da maioria a principal mas no a nica, no compreendeu nada e continua a no compreender nada a respeito da democracia. No quero com isto dizer que suficiente um governo respeitar as regras do jogo para ser considerado um bom governo. Quero apenas dizer que num determinado contexto histrico, no qual a luta poltica conduzida segundo certas regras e o respeito a estas regras constitui fundamento da legitimidade (at agora no desmentido, apesar de tudo) de todo o sistema, quem se pe o problema do novo modo de fazer poltica no pode deixar de exprimir a prpria opinio sobre estas regras, dizer se as aceita ou no as aceita, como pretende substitu-las se no as aceita, etc.. (Norberto Bobbio, O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo, So Paulo, Paz e Terra, 7 edio, 2000, pp. 30/31 e pp. 77/78, respectivamente). 25

O que fundamental de ser destacado nesta sede, destarte, que a anlise destas novas regras exclusivas para o Estado enquanto ru de uma ao judicial d-se de modo mais sistemtico se feita a partir da premissa aqui enunciada: a de que a lide que envolve o particular e o Estado qualitativamente diversa daquela usualmente levada ao Judicirio para soluo por intermdio do direito processual civil. O contexto de sua soluo, destarte, profundamente diverso se comparado com o que subjacente resoluo jurisdicional dos conflitos de interesse tradicionais. Trata-se de uma situao que aparece com bastante clareza no direito processual penal, cujo direito material a ser aplicado aos casos conflituosos genuina e inquestionavelmente pblico: a interiorizao da lide. Independentemente do conflito de interesses existente entre Unio e particular (e esta a lide a ser resolvida com nimo de definitividade pelo Judicirio), a prpria Unio tambm sofre um conflito interno, uma verdadeira tentao derivada do confronto entre os interesses primrios (pblicos) e os interesses secundrios (os interesses que a Unio tem, enquanto pessoa jurdica que ). Se no direito processual penal a doutrina costuma se referir a este fenmeno como o conflito de interesses entre o jus puniendi e o jus libertatis do indivduo conflito entre dois interesses primrios, porque pblicos, do Estado 12 aqui, direito processual civil, o conflito interno da Unio apresenta-se de forma bem mais ntida, talvez porque o choque se d entre um interesse primrio e um secundrio. que a Unio, parte interessada no feito, acaba, por medidas provisrias, por leis e por emendas Constituio, alterando ou manipulando as regras de resoluo dos conflitos, modificando resultados, dificultando realizaes de direito, esvaziando a eficcia de ordens e comandos jurisdicionais, criando novos recursos e assim por diante.13 Tudo porque a Unio parte interessada no desfecho da ao. Eis a um campo frtil para desenvolvimento e sistematizao do que pode ser chamado de poder pblico em juzo. Alis, a semelhana entre a concepo do processo na esfera penal e do processo quando aplicado ao direito tributrio (direito material pblico) no escapou da arguta observao de Arruda Alvim: A processualizao do Direito Tributrio, isto , a s cobrana de tributos atravs de tribunais, com todas as garantias que hoje revestem o Poder Judicirio, em todos os Estados de Direito, coloca-se ao lado da chamada conquista da processualizao criminal, j que antigamente a punio penal era franqueada aos detentores do poder, que prendiam e puniam como queriam, assim como era o poder tributrio usado com discriminao
. A respeito, v. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, vol. 1, So Paulo, Saraiva, 12 edio, 1990, p. 13: Observa-se, aqui, um fenmeno interessante: com o simples surgimento da pretenso punitiva forma-se a lide penal. Mesmo que o autor da conduta punvel no queira resistir pretenso estatal, dever faz-lo, pois o Estado tambm tutela e ampara o jus libertatis do indigitado autor do crime. Revela-se, assim, a lide penal por meio do binmio: direito de punir versus direito de liberdade. , pois, sui generis o litgio penal. . Estas situaes que, infelizmente, no so imaginrias so todas direito vigente no Brasil, merc da que hoje a Medida Provisria n 2.180. O leitor interessado encontrar amplo material a respeito deste corte metodolgico e de sua utilidade no meu O poder pblico em juzo, So Paulo, Max Limonad, 2000, esp. pp. 217/227. 26
13 12

e arbitrariedade, significando instrumento de constante opresso poltica. Tal estado de coisas foi alterado pela Revoluo francesa, instaurando-se uma ordem nova presente at nossos dias, com a denominao de Estado de Direito.14 Tanto que em trabalho anterior escrevi o seguinte: Tendo chegado aqui, conveno-me que me foi til classificar todas as normas sobre as quais me debrucei a partir de um critrio nico. Analisando-as como normas especficas de direito processual pblico, isto , enquanto normas dirigidas e predestinadas a reger a atuao do Poder Pblico em juzo, buscando solucionar jurisdicionalmente conflitos em que o Estado faz parte, tive oportunidade de enxergar diversas facetas que, talvez, no fossem to evidentes e cristalinas se examinadas de prisma diverso, do processo civil tradicional, voltado soluo de conflitos entre particulares. O que proponho, destarte, para reflexo final verificar em que medida o exame destas diversas alteraes do prisma do direito processual pblico tm aptido para revelar face menos clara e menos explorada pela doutrina e pela jurisprudncia nacionais. De minha parte, acredito que esta anlise demonstra, com clareza, um patente desvio de finalidade na produo destas normas. O Estado, ciente de que faz ou far parte de uma dada ao judicial, manipula, a olhos abertos, o sistema de resoluo de conflitos para dificultar, impedir, atrasar ou neutralizar a pretenso do particular ou a sua efetividade.15 De tudo quanto acentuado precedentemente, no h como deixar de notar que toda a vez que o Poder o Estado-poder que est em juzo, o processo civil modificado, recortado, verdadeiramente manipulado. Tudo feito esta a grande verdade para que o processo no funcione e, consequentemente, o direito material, que dele necessita para ser realizado e concretizado, fique carente de realizao concreta em idntica medida. No demais frisar a idia de que direito sem realizao concreta, palpvel, no direito. Foi-se o tempo que a mera declarao formal de direitos na Constituio, nas leis ou no ordenamento jurdico como um todo era suficiente. Cidadania no mais s ter direitos, solenemente declarados. , muito diferentemente, ter mecanismos eficazes e concretos de cumpri-los. Inclusive contra o Estado que, numa ordem jurdica, s pode ser concebido sob o Direito e de acordo com o Direito. Mormente em sistema de jurisdio una como o nosso em que paira para toda a atividade jurisdicional a grandeza do princpio da inafastabilidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV).
. Processo judicial tributrio, pp. 146/147, citado por Cleide Previtalli Cais, O processo tributrio, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2 edio, 1996, pp. 178/179.
15 14

. O Poder Pblico em Juzo, cit., p. 218, sem os destaques. 27

O processo instrumento de realizao do direito material. Quando o processo voltado efetivao do direito material pblico ele mecanismo de concretizao da prpria razo de ser do Estado Social, Democrtico e de Direito a que se refere a Constituio Federal. , assim, instrumento de efetivao da prpria cidadania, se que correto acentuar existir cidadania que no possa ser a vivenciada e experimentada concretamente por uma dada sociedade, pelos cidados. Nestas condies, o direito processual pblico o realizador do Estado Democrtico de Direito. Acesso (e decesso) Justia tema que tambm diz respeito ao Poder Pblico em Juzo. comum se afirmar que muitas das regras aqui mencionadas e h diversos outros exemplos so devidas porque h abusos por parte dos advogados, dos membros do Ministrio Pblico e dos Magistrados. Porque h abusos por parte dos atores jurisdicionais, imperiosa a tomada de medidas enrgicas na linha das destacadas, restringindo a eficcia das aes propostas contra o Estado. Esta menor eficcia seria devida em nome de um interesse pblico, sinnimo de vontade do Estado. Como se existisse interesse pblico margem da Constituio e da ordem jurdica. Se existem tais abusos, entretanto, o que dizer de todas as emendas constitucionais, leis e medidas provisrias que sempre, no nosso pas, quiseram, pretenderam e, de um modo geral, tm conseguido, minimizar, nulificar e destruir afirmaes de direito que os particulares tm, mesmo que provisoriamente, contra o Poder Pblico? Se existem tais abusos quaisquer que sejam suas origens o meio de impedi-los e de sancionar eventuais atos injurdicos da derivados, bem como seus agentes, no e nunca foi a generalizao imposta pelas regras aqui destacadas Confortam, no particular, as palavras que o Ministro Carlos Velloso empregou no voto que proferiu no julgamento da ADI n 975-3, j mencionada: Admito que tenham ocorrido excessos na concesso de medidas liminares. A forma, entretanto, de conter esses excessos no simplesmente proibir a concesso da liminar, ou de estabelecer tantos empecilhos a sua concesso que acabam por ved-la. A MP 375, objeto da causa, quando no probe a concesso de liminar, cria tantos empecilhos sua concesso, que acaba vedando, por via oblqua, a liminar. Isto representa retrocesso e atenta contra a Constituio.... 16
16

. Arnold Wald, quando analisou, dentre outras, a Lei n 4.348/64 e a Lei n 5.021/66 e as restries por ela incorporadas ao mandado de segurana, escreveu: Somos os primeiros a aplaudir as medidas do executivo e do legislativo para a defesa da economia nacional e a proteo da nossa moeda. O que condenamos, todavia, a tcnica utilizada quando consiste em retirar a sua finalidade especfica a um instituto que um ndice de civilizao como o mandado de segurana (...), recursos esses que muito se coadunam com o sistema poltico de 1937, mas chocam, no regime democrtico, no Estado de Direito (Do mandado de segurana na prtica judiciria, Rio de Janeiro, Forense, 1968, 3 edio, p. 102). Mais recentemente, em estudo voltado Medida Provisria n 375 (que foi objeto da j mencionada ADI 975 perante o Supremo Tribunal Federal) Wald teve 28

Citando Miguel Reale, enfatiza Sua Excelncia: Se h um valor a ser preservado em nosso Estatuto Poltico esse o da primazia do individual e do social sobre o estatal, tanto assim que pela primeira vez em nosso Direito Constitucional, se cuidou antes da declarao dos direitos individuais e sociais para, somente depois, se tratar da organizao do Estado. As Constituies brasileiras tm mudado, assim como o direito infraconstitucional que quer implement-la. Fundamental, no entanto, que, paralelamente alterao das cartas constitucionais, sejam tambm modificados, em idntica proporo, os valores subjacentes s ordens jurdicas que tm se sucedido no tempo. Mais do que nunca na histria do direito constitucional brasileiro o que, de resto, no diferente na maior partes dos outros pases , a Constituio quis tutelar o cidado contra abusos ou ameaas do Estado e da atuao, sempre crescente, da mquina administrativa. Municiou-o com instrumentos predestinados para tal fim. Se o inciso XXXV do art. 5 da Constituio brasileira quer que nenhuma ameaa a afirmao de direito seja afastada da apreciao imediata do Poder Judicirio; se daquele dispositivo possvel ler o princpio do acesso efetivo Justia; se tutela jurdica quer significar hoje no s declarao de direitos mas, tambm, sua realizao prtica, evidentemente que tambm todo o sistema de controle jurisdicional dos atos do Estado deve ser mudado, revitalizando o esquema de proteo do particular. Quando menos o modo de se pensar este sistema. chegada a hora no sem alguma tardana de se anunciar, de peito aberto que certas prerrogativas, certos privilgios da Administrao, que certas concepes do ato administrativo (ou de qualquer ato do Estado) j no mais podem querer ter sua razo de ser. J no se justificam. E isto por uma razo simples. Porque as Constituies recentes, dentre elas a nossa, exemplarmente, desejam que qualquer tutela jurisdicional seja efetiva, de resultados, e no de mera declarao ou de reparao. Oportuna, a este respeito, a referncia ao pensamento de Maria Fernanda dos Santos Mas na dissertao que lhe valeu o ttulo de Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra. A presuno de legitimidade e de plena operatividade do ato administrativo, a separao dos poderes e a atividade revisora dos atos administrativos pelo Judicirio, so doutrinas que devem ser revistas de acordo com os novos valores e consoante as novas realidades das Constituies mais recentes: O reconhecimento efectivo dos direitos fundamentais da pessoa constitui um elemento essencial indispensvel do Estado de direito. Porm, a efectividade do seu reconhecimento exige no s uma adequada declarao de
oportunidade de reiterar seu pensamento quanto inconstitucionalidade de restries liminar em mandado de segurana (Da inconstitucionalidade da Medida Provisria n 375 em RDA 194/46-52). 29

direitos, mas, em especial, uma proteco jurisdicional imediata sem a qual as declaraes constitucionais no passam de figuras retricas, de textos declamatrios que formulam iderios, mas no atribuem nem protegem direitos. (...) O direito tutela judicial efectiva aponta para um controlo integral e pleno da actividade administrativa como o principal instrumento de defesa dos particulares face Administrao.17 E conclui pouco adiante, comparando a carncia e a limitao do sistema cautelar contra o Estado com o que denomina de operatividade dos mecanismos cautelares da jurisdio comum: So conhecidas as razes classicamente invocadas para justificar tal situao: em primeiro lugar, a prpria especificidade do direito pblico, em segundo o poder de autotutela da Administrao e, finalmente, o princpio da diviso de poderes que probe o juiz de dar ordens positivas ou negativas Administrao. Razes que tm de ser repensadas e confrontadas com a reconhecida insatisfao e incapacidade da actual organizao da jurisdio administrativa, quando esta pretende assegurar aos cidados uma tutela das suas posies jurdicas substanciais, plena e eficaz, tal como o impe a Constituio. Da a preocupao generalizada que se faz sentir nos vrios pases da Europa, tributrios de um sistema de Administrao executiva, com vista a rever a posio e o papel dos procedimentos cautelares no sistema de proteco judicial dos particulares perante a Administrao.18 Por isto que a autora no deixa de reconhecer que: A operatividade da proteo judicial indissocivel da garantia da utilidade das decises jurisdicionais, ou seja, da conservao dos bens ou situaes jurdicas litigiosas durante o processo, sob pena de a sentena final se tornar puramente ilusria.19
. A suspenso judicial da eficcia dos actos administrativos e a garantia constitucional da tutela judicial efectiva, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, pp. 15/16.
18 19 17

. Op. cit., p. 23.

. Op. cit., p. 23. No diferente a perspectiva de Jos Luis Shaw, Tutela jurisdiccional efectiva en materia tributaria em Revista Tributria e de Finanas Pblicas, n 33, So Paulo, Revista dos Tribunais, julho-agosto 2000, p. 20: En la base de este amplio mbito que abarca la garanta de la tutela jurisdiccional est la evolucin que h existido en la doctrina y en el derecho comparado en cuanto a la forma de concebir el principio de separacin de poderes, como asimismo en el papel tradicional del Poder Judicial o de nuevos rganos jurisdiccionales que se han ido creando, a los cuales se les ha sido reconociendo u otorgando potestades de control del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo que los ha situado en un pie de igualdad jerrquica con stos. Como bien seala Valds se ha superado as la doctrina imperante en muchos derechos que negaba al Poder Judicial la facultad de pronunciarse sobre la legitimidad de los actos de los otros poderes y que inclusive lo colocaban em situacin de inferioridad frente al Poder Ejecutivo. Esta evolucin ha determinado que la misin de los rganos 30

Em que pese a pertinncia e a contundncia desta lio que, quase despiciendo escrever, sequer toma como base um sistema de jurisdio una, como o brasileiro , o que hoje vemos, na tentativa de construir ou, quando menos, agrupar normas tpicas de quando o Poder Pblico est em Juzo, que estas normas significam, clara e inequivocamente, a ineficcia, a ineficincia, a quase inocuidade da tutela jurisdicional quando dirigida ao Estado-poder. Seria desnecessrio ir alm. Mas como so mais de cinco dezenas de medidas provisrias pendentes de aprovao pelo Congresso Nacional, mensalmente reeditadas com as variaes que o momento (a relevncia e a urgncia) impe, como so inmeros os casos em que estas medidas provisrias so convertidas em lei sem qualquer espcie de contestao ou indignao, talvez haja necessidade de uma maior nfase: se a Constituio quer a Repblica Federativa do Brasil como um Estado Social, Democrtico e de Direito, no s os fins so regulados pela ordem jurdica mas tambm os meios, os mecanismos e os instrumentos para alcan-los.20 Pertinentes, a propsito, decises relatadas pelo Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal de cujas ementas se l o seguinte: preciso advertir que as razes de Estado quando invocadas como argumento de sustentao da pretenso jurdica do Poder Pblico ou de qualquer outra instituio representam expresso de um perigoso ensaio destinado a submeter, vontade do Prncipe (o que intolervel), a autoridade hierrquiconormativa da prpria Constituio da Repblica, comprometendo, desse modo, a
jurisdiccionales ya no es solamente la de dirimir conflictos aplicando las normas legales y reglamentarias, sino tambin la de juzgar la legitimidad de stas, defendiendo los derechos fundamentales consagrados en las constituciones contemporneas y en los pactos internacionales; en otras palabras, defendiendo la Constitucin contra los excesos de los poderes Legislativo y Ejecutivo. . Mais uma vez vale a transcrio dos ensinamentos de Arnold Wald, crticos s tantas restries que as dcadas de 50 e de 60 reservaram ao mandado de segurana: Devemos conservar o mandado de segurana, impedindo que se lhe tire a eficcia, que a nica razo de sua existncia. No podemos voltar ao sumria da Lei n 221, como o homem civilizado no pode retornar vida do homem primitivo. H uma escola da liberdade, do mesmo modo que existe o progresso tcnico. Necessitamos do mandado de segurana, devendo-se naturalmente evitar os abusos para conservar a pureza do instituto, mas nunca sacrificar o instituto aos abusos. Tambm o habeas corpus tem sido deturpado de sua finalidade real. ele que permite que sejam soltos criminosos porque no prazo legal nem sempre possvel conseguir a ordem judicial de priso, mas haver algum que, por isso, advogue a extino do instituto? O mesmo se d com o mandado de segurana, que responde a uma necessidade vital da nossa sociedade para o restabelecimento do equilbrio entre interesses sociais e direitos individuais, equilbrio cotidianamente violado e sempre restabelecido, graas ao mandado de segurana, que garante a proteo dos direitos certos e lquidos, contra a prepotncia das autoridades administrativas, sendo o remdio herico contra o mandonismo e a inrcia burocrtica (op. cit., p. 102). Acreso que a possibilidade de suspenso da execuo das decises favorveis aos particulares nas aes sumrias especiais si a isso no se oppuzerem razes de ordem publica (Lei n 221/1894, art. 13, 7) foi revogada pelo art. 2 do Decreto n 1.939, de 28 de agosto de 1908, cujo art. 7 tambm estabeleceu o recurso de ofcio naquelas aes com efeito suspensivo. A respeito, v. Almachio Diniz, Das aces summarias especiaes e do direito ao emprego, Rio de Janeiro, Leite Ribeiro & Maurillo, 1919, pp. 173, 204, 272 e 277. verdade, no entanto, que para a aco de nullidade de actos da administrao, manteve-se a regra no art. 29 do Decreto n 3.048, de 5 de novembro de 1898 (Almachio Diniz, op. cit., p. 281). 31
20

idia de que o exerccio do poder estatal, quando praticado sob a gide de um regime democrtico, est permanentemente exposto ao controle social dos cidados e fiscalizao de ordem jurdico-constitucional dos magistrados e Tribunais.21 Razes de Estado que muitas vezes configuram fundamentos polticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitvel adoo de medidas que frustram a plena eficcia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade no se legitimam como argumento idneo de sustentao da pretenso jurdica do Poder Pblico.22 Fundamental, atual e pertinente, destarte, que o processo civil, mais do que nunca, deixe de ser estudado apenas e to somente com os olhos voltados soluo dos direitos privados de outrora. Mesmo quando estudado o processo civil em que pessoa jurdica de direito pblico parte, insuficiente o mero arrolar de regras tcnicas, como se fossem elas umas poucas excees regra do direito processual civil. Definitivamente no. Assim, o Poder Pblico em Juzo no pode ser s lista de regras (excees) do sistema de direito privado. muito mais do que isto, realizao da cidadania porque a criao dos mecanismos da efetivao e concretizao de valores desejados pelo povo brasileiro na Constituio e que, por isto mesmo, pairam sobre este ou aquele governante. No fosse por tudo o quanto assinalado at aqui este estudo justifica-se porque os maiores litigantes brasileiros so, justamente, as pessoas jurdicas de direito pblico. A Unio Federal, o INSS, o Estado de So Paulo e o Municpio de So Paulo, para citar os quatro entes que freqentam com insistncia e, muitas vezes, com teimosia, nossos Tribunais at o ltimo recurso possvel e imaginvel. Mister examinar este direito processual pblico, mister prestar ateno ao Poder Pblico em Juzo para se verificar em que condies, histricas ou atuais, pode a parte interessada no desfecho da ao em seu favor, manipular, transformar, modificar as regras pelas quais dado conflito ser resolvido. Quanto mais se fala em acesso Justia e no seu necessrio e expedito decesso, mais h regras, constitucionais e infraconstitucionais que inviabilizam, para os casos em que h pessoas jurdicas de direito pblico envolvidas, a realizao deste valor constitucional.23
. Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma, Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n 241.397/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, j.un. 10.8.99, DJU 17.9.99, p. 47.
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. Supremo Tribunal Federal, 2 Turma, Rel. Ministro Celso de Mello, j.un. 26.9.00, DJU 16.2.01, p. 110.

. A questo do acesso Justia, ou do direito jurisdio, com a Constituio de 1988, ganhou novos rumos, como j dito. A temtica da efetividade vem sendo discutida at mesmo em relao eficincia do servio pblico de prestar a tutela jurisdicional (adequada). Luiz Guilherme Marinoni quem afirma que a justia deve ser pensada na perspectiva dos consumidores da prestao jurisdicional. Essa perspectiva do cidado como 32

Tomo a liberdade de finalizar estas consideraes que querem ser mais reflexes ou, ainda menos, convite de reflexo do que qualquer outra coisa , com mais um breve trecho do discurso de posse do Ministro Marco Aurlio na Presidncia do Supremo Tribunal Federal: Nesse ponto, convm estimular a mudana de atitude do Poder Judicirio que, em paralelo com a organizao da sociedade civil, deve compreender a democracia participativa como o melhor e mais adequado meio para a definio de novas diretrizes. Impe-se a reorientao do Judicirio nacional, para exercer ativamente atribuies que possibilitem a realizao do objetivo principal e ltimo: a concretizao inquestionvel, e no apenas terica, virtual, da garantia de acesso a Justia a todos, indistinta e eficazmente, sem o que qualquer democracia no passa de caricato arremedo ou mera utopia. Muito obrigado.

consumidor da tutela jurisdicional e do Estado como prestador desta toma relevncia ainda maior com a insero do princpio da eficincia no ordenamento jurdico brasileiro. Tutela eficiente aquela efetiva, na medida em que corresponde ao direito material controvertido. O acesso deve ser no s justia, mas tambm ao direito, como, por exemplo, preceitua o art. 20 da Constituio Portuguesa (...) Como instrumento de efetivao dos direitos, o processo cumpre sua funo. Como meio de entrega da tutela jurisdicional adequada (atravs da provocao), a jurisdio cumpre sua funo. Processo e jurisdio so, respectivamente, condutor imediato e mediato do acesso ordem jurdica justa. Como tal, restringir, atravs de leis, ou ainda, de medidas provisrias, o acesso ordem jurdica, impedir que o Estado cumpra sua funo. Como causa e finalidade se confundem, em se tratando de Estado, tais medidas evidenciariam, na verdade, uma subverso de valores, j que retirariam dele, Estado, a sua razo de ser, ao argumento singelo de autoproteo ((Raphael Augusto Sofiati de Queiroz, Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade das normas, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000, pp. 95 e 99).

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