Você está na página 1de 21

1.

SUMRIO

2. 3.

Introduo.................................................................................................................. 2 Aspectos histricos .................................................................................................... 2 3.1. Terceirizao no Brasil ...................................................................................... 4

4. 5.

Conceito .................................................................................................................... 5 Controvrsias ........................................................................................................... 10 5.1. Terceirizao realizada por empresas de telecomunicaes ............................ 11

5.2. Contratos de empreitada vlidos considerados como casos de terceirizao pela Justia do Trabalho ..................................................................................................... 15 6. 7. Concluso ................................................................................................................ 19 Referncia Bibliogrfica ......................................................................................... 19

2. Introduo Desde o fim da Segunda Guerra Mundial estamos vendo desenvolver em todo o mundo uma onda global de reforma empresarial, sempre com vistas a reduzir os custos operacionais e os riscos de suas aplicaes, sob a justificativa palatvel de maior atendimento demanda e dotar seus servios da maior eficcia e eficincia. Tal acontecimento, globalmente conhecido por terceirizao, apesar das inmeras vantagens que parece inicialmente se revestir, tem se tornado no Sculo XXI um dos maiores problemas na ceara trabalhista, j que resulta na precarizao do trabalho, com a reduo dos salrios e dos direitos dos trabalhadores. Assim, dada a importncia do fenmeno, fez-se mister tratar as questes referentes s prticas de terceirizao, de forma a compreender como esse fenmeno se desenvolveu na legislao trabalhista e quais so os mecanismos de defesa que podem ser levantados para que tais mtodos no se constituam unicamente na busca cega pelo lucro, mas se tornem alternativas viveis a todos, entes terceirizantes e terceirizados. Trata-se de estudo sem a pretenso de esgotar o tema, dada a sua fecundidade. O que se pretende apreciar os pontos tidos como mais relevantes, no sentido de conferir maior objetividade pesquisa. E que no se pense que a objetividade do estudo traduz-se em uma anlise rasa, sem maiores reflexes. A compreenso dos principais tpicos relativos matria servir como uma base confivel para a elaborao de crticas e propostas. Dessa forma, o presente trabalho tem como objetivo lanar um olhar crtico sobre o tratamento, constitucional e infraconstitucional, dado questo da Terceirizao. Alm da anlise dos textos legais, h apontamentos para os entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais relativos temtica, fazendo-se uso de citaes de arestos e das lies de alguns dos principais mestres. 3. Aspectos histricos

Antes de tratarmos dos aspectos jurdicos da terceirizao, necessrio situarmos historicamente o surgimento do fenmeno para melhor compreendermos os objetivos com que foi proposto e seus efeitos, que se perduram at os dias de hoje. De acordo com Moraes (2003), a expresso terceirizao teve origem da Cincia da Administrao e foi incorporada pelo Direto, sem adequaes. Sua acepo est ligada, nas discusses sobre gesto de negcios, aos terceiros para os quais so delegadas as execues de tarefas menos relevantes. O autor apresenta, ento, uma crtica sobre o modo como se deu a apropriao do conceito pelo Judicirio: do ponto de vista jurdico, como em mbito processual, por exemplo, o terceiro algum alheio relao jurdica, ao passo que, aquele que exerce as atividades acessrias no estranho a este vnculo. Historicamente, podemos localizar as razes da terceirizao no perodo da Segunda Guerra Mundial (1936-1945) com o aumento da demanda por materiais blicos. Para atender a crescente procura, as empresas norte-americanas, especialmente, perceberam que seria preciso delegar parte de suas atividades menores a terceiros. Com o fim do conflito, os pases vencedores lograram conquistas expressivas no plano econmico, e seus modelos produtivos foram reformulados para responder ao reaquecimento do mercado consumidor mundial do ps-guerra. Surge, nesta poca, um tipo de gesto da linha de produo que combinava os modelos taylorista, baseado na diviso de tarefas, e fordista, calcado na produo em srie. Essa tendncia perdurou, proporcionando resultados positivos, at a dcada de 1970, quando a acumulao do capital gerada por essa poca de prosperidade levou a uma crise do sistema capitalista, que teve como uma de suas consequncias a alterao da dinmica produtiva e, consequentemente, das relaes de emprego. O modelo taylorista-fordista d lugar ao modelo toyotista, de inspirao japonesa e construdo em torno da ideia de horizontalizao, em oposio verticalizao, caracterstica dos modelos at ento vigentes. Como explica Godinho Delgado,
o toyotismo prope a subcontratao de empresas, a fim de delegar a estas tarefas instrumentais ao produto final da empresa polo. Passa-se a defender, ento, a idia de empresa enxuta, disposta a concentrar em si apenas as atividades essenciais a seu objetivo principal repassando 3

para as empresas menores, suas subcontratadas, o cumprimento das demais atividades necessrias obteno do produto final almejado. (GODINHO apud CRUZ, p. 326, 2009)

As mudanas estimularam a proliferao de empresas de pequeno porte, com o fito de prestar servios para empresas de maior parte, tidos como acessrios. Esse movimento foi intensificado com a globalizao e abertura dos mercados nacionais, aceleradas nos anos 1980 e 1990, quando as empresas tiveram que reduzir custos de produo, com o intuito de se tornarem competitivas em nvel internacional. A noo de terceirizao est geralmente associada busca por maior competitividade por parte das organizaes, como leciona Alice Monteiro de Barros.
Essas mudanas deram origem ao conhecido debate sobre a flexibilizao do emprego, em contraposio relao de emprego tpica, gerada por um contrato de trabalho indeterminado, com um empregador nico e protegida contra a dispensa injusta. Sustenta-se que essa relao de trabalho tpica incompatvel com a necessidade da empresa moderna de adaptar-se a um processo econmico competitivo. Passou-se, ento, a sugerir um modelo contraposto, cujo trao distintivo era o recurso a diversas modalidades de emprego chamadas flexveis, entre as quais se inclui a terceirizao. (p.357, 2011)

3.1. Terceirizao no Brasil No Brasil, o incio da terceirizao pode ser situado, tambm nos anos 1970, como parte do rearranjo produtivo pelo qual passaram as naes capitalistas neste perodo. Nas dcadas seguintes, o pas passou tambm por mudanas polticas e estruturais, com o processo de redemocratizao, a promulgao de uma nova constituio e abertura da economia para novos mercados mundiais. Na avaliao dos pesquisadores do Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Socioeconmicos (Dieese), responsveis pela elaborao do Relatrio Tcnico - O Processo de Terceirizao e seus Efeitos sobre os Trabalhadores no Brasil , publicado em 2007, este processo aconteceu num ambiente de grande retrao econmica que se prolongou at a dcada de 1990. Nesse contexto, foram adotadas uma srie de medidas que visavam aumentar a competitividade do pas, dentre as quais se destacam o incentivo reestruturao produtiva, a privatizao de vrias empresas pblicas, a liberalizao comercial, novas leis de proteo ao consumidor e a flexibilizao e desregulamentao da legislao trabalhista.
4

Colocam os autores do documento:


No cenrio de crise e de desafios impostos pela abertura da economia brasileira pela globalizao, as empresas pretendiam, antes de tudo, garantir seu lugar nos mercados nacional e internacional. Por esse motivo, as empresas brasileiras definiram estratgias que lhes permitiram ganhos de produtividade e diferenciais de competitividade. Algumas delas optaram pela reduo de custos por meio do enxugamento dos quadros funcionais das empresas e da precarizao das relaes de trabalho. Outras escolheram focalizar os esforos em seu produto final, terceirizando as chamadas atividades meio. Outras, ainda, combinaram essas duas estratgias. Em todos esses casos, o resultado para os trabalhadores foi a piora das condies de vida e de trabalho. (2009, p. 9) [grifo nosso]

No entanto, outros autores, como Muta et. all (2010) situam os primrdios do instituto no Brasil na dcada de 1950, no perodo do governo de Juscelino (1956-1961), especificamente, com a chegada das primeiras multinacionais do setor automobilstico ao pas. So os mesmos estudiosos da questo que listas as primeiras iniciativas, em mbito normativo, ligadas terceirizao: a primeira foi a criao da figura da subempreitada, prevista no art. 455, da Consolidao das Leis Trabalhistas, em 1943, algo que se aproximava do instituto em comento. Nas dcadas de 1960 e 1970, surgiram as primeiras normas reguladoras voltadas especificamente ao tema: o Decreto-Lei n 200/1967, sobre a organizao da Administrao Federal e a lei federal n 5645/1970, que trata da classificao de cargos do Servio Civil da Unio e suas autarquias. Em 1974, foi promulgada a lei federal n 6019, de 1974, a chamada Lei do Trabalho Temporrio, e, em 1983, a lei federal n 7.102, a Lei de Vigilncia Bancria. Na viso dos autores, as duas ltimas normas foram as responsveis por introduzir o instituto no direito brasileiro, ainda que no tenha sido apresentado pelo nome de terceirizao. A consolidao, do ponto de vista jurdico, s acontece, no entanto, em 1986, com a edio do Enunciado n 256/1986, pelo Tribunal Superior do Trabalho, que foi revogado pela Smula n 331/1994, alterada pela ltima vez em 2011 e que abordaremos, mais detidamente, adiante. 4. Conceito A terceirizao definida por Godinho Delgado como o

fenmeno pelo qual se dissocia a relao econmica de trabalho da relao justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenmeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de servios sem que se estendam a este os laos justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. (2011, p. 394)

J Alice Monteiro de Barros conceitua o mesmo instituto, a partir da lio de Washington Trindade, como a transferncia de atividades consideradas secundrias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa sua atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio (2011, p. 357). J para Ricardo Resende, a terceirizao constitui o fornecimento de atividade especializada e no o fornecimento de trabalhadores (2011, p.192). Apesar das diferenas entre as definies, h alguns elementos essenciais noo de terceirizao, como as de obreiro, que, segundo Godinho, o prestador de servios, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto empresa tomadora de servios, de empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vnculos jurdicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de servios, que recebe a prestao de labor, mas no assume a posio clssica de empregadora desse trabalhador envolvido (2011, p. 394). A terceirizao se estrutura, pois, sobre a trade trabalhador- empresa tomadora- empresa prestadora de servios, o que quebra a lgica do modelo clssico das relaes de emprego, bilateral, envolvendo empregado e um empregador, que utiliza diretamente a fora de trabalho do primeiro. Como sintetiza Resende,
na terceirizao, desloca-se o foco da tradicional relao bilateral entre empregador e empregado, criado verdadeira relao trilateral, abrangendo em um dos vrtices do tringulo o trabalhador, que mantm vinculo de emprego com o prestador de servios (terceiro ou empregador aparente), mas disponibiliza o resultado de sua energia de trabalho a um tomador de servios (empregador real) diverso do seu empregador. Por fim, entre o prestador de servios e o tomador de servios h uma relao de direito civil (contrato de prestao de servios), ou ainda uma relao administrativa (contrato administrativo), se o tomador for a Administrao Pblica. (2011, p.192)

Como j dito, a terceirizao tem, teoricamente, por objetivo a reduo dos custos e a melhoria da qualidade do produto ou do servio (BARROS, 2006, p.427). Contudo, importante ressalvar que ela se apresenta como uma flexibilizao das leis trabalhistas e, por isso pode, se usada de forma irrestrita, comprometer os direitos
6

adquiridos pelos obreiros e afetar as suas garantias. Por conta disso o Direito tem o cuidado de limitar o seu uso, valendo-se para isso do conceito de terceirizao lcita e ilcita. Os casos de licitude da terceirizao, segundo Godinho, so excetivos, isto porque a Justia do Trabalho preza pelo princpio da continuidade da relao de emprego e, deste modo, privilegia os contratos de prazo indeterminado. Com base na Smula n 331, do Tribunal Superior do Trabalho, que reviu a Smula n 256, vlida atualmente s pra os casos de vnculo empregatcio com a administrao pblica realizados antes da Constituio da Repblica de 1988, podemos enumerar quatro situaes em que cabvel o uso de terceirizao lcita. Dispe a Smula 331:
I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.

A primeira situao-tipo, que autoriza esse modelo de contrato, est disciplinada no inciso I e trata dos contratos temporrios regulados pela lei 6.019/74. De acordo com essa norma, o contrato temporrio pode ser utilizado para necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou quando se trata

de necessidade resultante de acrscimo extraordinrio de servios dessa empresa (DELGADO, 2005, p.439). A segunda possibilidade, expressa no inciso III, como todas as demais, referente contratao de atividades de vigilncia, conforme lei 7.102/83. Godinho, ao tratar dessa situao-tipo, salienta que, antes da Smula 331, ela s era aplicada ao servio de vigilncia prestado no segmento bancrio. Entretanto, aps o enunciado, esse conceito foi elastecido e, atualmente, vlido para qualquer segmento que se valha desta atividade. Alm disso, o autor destaca a diferena entre servio de vigilncia e de vigia. Para o doutrinador, vigia empregado no especializado ou semi-especializado, que se vincula ao prprio ente tomador de seus servios (DELGADO, 2005, p.439) e vigilante membro de categoria especial, diferenciada ao contrrio do vigia, que se submete s regras da categoria definida pela atividade do empregador (DELGADO, 2005, p.440). As atividades de conservao e limpeza so o terceiro grupo em que possvel a terceirizao. Por fim, a Smula 331 permite este tipo de contratao para os servios especializados ligados a atividade-meio do tomador. Como aponta Godinho, esse grupo no discrimina os casos particulares em que esse dispositivo pode ser utilizado. Ele apenas restringe a terceirizao aos casos em que o obreiro no atua em reas essenciais ao objeto social do tomador de servio. Para melhor entender preciso apontar a definio de atividade-fim e atividade-meio. Para o autor,
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funes e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador dos servios, compondo a essncia dessa dinmica e contribuindo inclusive para a definio de seu posicionamento e classificao no contexto empresarial e econmico. (...) Por outro lado, atividades-meio so aquelas funes e tarefas empresariais e laborais que no se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador dos servios, nem compem a essncia dessa dinmica ou contribuem para a definio de seu posicionamento no contexto empresarial e econmico mais amplo. (DELGADO, 2005, p.441)

Essa distino corriqueiramente utilizada pela Justia do Trabalho, sendo vastssima a jurisprudncia acerca desse tema, conforme se v da Jurisprudncia abaixo exarada:

Ora, inegvel que os servios prestados pelo autor, como tcnico de Raio X, estavam vinculados atividade fim do hospital reclamado, pois imprescindveis consecuo de seu objeto social (f. 147). Refora esse entendimento o fato de toda a infraestrutura necessria ao desenvolvimento da atividade em apreo ser por ele disponibilizada. Frise-se, existia nas dependncias do hospital um setor de radiologia, cujo agendamento era feito pela secretria por ele admitida; alm disso, para a plena eficcia dos servios de Raio X, o 2 demandado, atravs de seu corpo clnico, de sua gerncia e da superviso do setor, expedia as determinaes a serem cumpridas pelo autor (f. 21). (...) Ademais, constatada a delegao a outra empresa, pela tomadora de servios, de atividades que lhe so essenciais, reputa-se ilcita a terceirizao havida, atraindo a aplicao da Smula 331, itens I e III, do TST. E, evidenciada a fraude perpetrada por ambos os rus, tem-se como corroborada a presena de todos os pressupostos do art. 3 da CLT e justificada a responsabilizao, de forma solidria, tanto da prestadora dos servios quanto do tomador. (MINAS GERAIS, Tribunal Regional do Trabalho, 1 Turma. ED 0001415-69.2012.5.03.0137, Relatora: Cristina M. Valadares Fenelon)

O inciso III, da Smula 331, em seu final faz uma ressalva importante ao indicar que a terceirizao dessas atividades, com exceo do trabalho temporrio, s ser lcita caso no existir no vnculo empregatcio os requisitos da pessoalidade ou subordinao direta. Seno, ser esse tipo de contratao considerada fraudulenta. Em outras palavras, o inciso III quer dizer que a relao deve ser estabelecida entre o obreiro e a prestadora de servio. O trabalhador dever se reportar a funcionrios do ente terceirizante, que responder pela direo do trabalho realizado por aquele. Vale frisar que moderna doutrina e jurisprudncia tem considerado a terceirizao fraudulenta no apenas quando existe subordinao direta tomadora de servios. Hodiernamente tambm utilizado o conceito de subordinao estrutural que, segundo Maurcio Godinho, a subordinao que se manifesta pela insero do trabalhador na dinmica do tomador de seus servios, independentemente de receber (ou no) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinmica de organizao e funcionamento. (DELGADO, 2006). Na jurisprudncia, a utilizao deste tipo de subordinao para a descaracterizao da terceirizao muito comum em aes promovidas por funcionrios de empresas especializadas no servio de call center contra as tomadoras de servio. Apresentamos, a seguir, um exemplo:
Saliente-se que at mesmo o pretenso fato de ordens serem passadas reclamante por empregados da segunda reclamada, bem como a circunstncia dela trabalhar na sua sede, no afastam o entendimento

de que os servios estavam diretamente ligados atividade-fim da primeira r. Os misteres desempenhados pela autora estavam inseridos no processo produtivo do Banco, o que denota uma subordinao jurdica objetiva, estrutural. Portanto, o que se verifica, in casu, a caracterizao da chamada subordinao estrutural, pois a participao da autora na qualidade de atendente de call center caracteriza trabalho na atividade-fim do banco. De se registrar que o fato de a obreira no trabalhar dentro das dependncias de uma agncia bancria, realizando as tpicas atividades deste segmento (abertura de contas, recebimento de pagamentos, emisso de cheques etc) no afasta a ilicitude da terceirizao, j que sua participao no atendimento e na negociao de produtos, ainda que em fase preliminar, j caracteriza trabalho intrinsecamente relacionado ao objeto social do tomador de servios. Por conseguinte, como revelam as circunstncias dos autos, as atividades da reclamante extrapolavam, em muito, aquelas admissveis para os chamados correspondentes bancrios de que tratam as Resolues n. 2.707/00 e 3.156/03, ambas do BACEN. Alm disso, tais normas no impedem a incidncia das regras do Direito do Trabalho sobre a relao jurdica revelada nos autos, notadamente por fora dos princpios da primazia da realidade e da hierarquia das normas. Assim, o princpio da isonomia impe que se dispense autora tratamento igual ao que dado aos demais bancrios, j que contribuiu diretamente para o lucro da 1 r e inseriu-se em seu processo produtivo. Conclui-se, portanto, que a 1 reclamada, na verdade, transferiu um de seus departamentos, ligado sua atividade-fim, para ser dirigido por terceiros, em ntida intermediao ilcita de mo-de-obra, afrontando o entendimento consolidado no item I da Smula n. 331 do col. TST e em fraude trabalhista vedada pelo artigo 9 da CLT. (MINAS GERAIS, Tribunal Regional do Trabalho, 6 Turma. RO 000126748.2012.5.03.0108, Relatora: Convocada Maria Cristina Diniz Caixeta).

O trabalho do obreiro se no se enquadrar nesses quatro grupos de atividades ser tido como terceirizao ilcita. Como consequncia direta, resulta o reconhecimento do vnculo empregatcio com o tomador de servio (empregador oculto ou dissimulado) e a desconsiderao do que existia com o prestador (empregador aparente). Isso implicar na isonomia entre os trabalhadores da tomadora e o obreiro ilicitamente terceirizado, o que quer dizer igualdade de salrio, aplicao de benefcios de convenes coletivas previstas para a categoria, entre outras coisas. 5. Controvrsias

10

5.1. Terceirizao realizada por empresas de telecomunicaes Compreendido os termos da Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, cumpre-nos analisar com maior profundidade a questo da licitude ou ilicitude das terceirizaes no mbito das empresas de telecomunicaes. Isso porque os estudos doutrinrios, assim como os posicionamentos jurisprudenciais, revelaram divergncias acerca da interpretao de alguns dispositivos da Lei n. 9.472/1997, que regulamenta a organizao dos servios de telecomunicaes no Brasil. Segundo Delgado (2012, p. 442), o artigo 25 da Lei n. 8.987/1995 e o art. 94, II, da citada Lei n. 9.472/1997, traziam expresso normativa dbia, que parecia alargar as possibilidades de terceirizao para fora das hipteses assentadas na Smula 331 do TST. Nesse sentido, relevante apresentar os dispositivos dos referidos artigos, a comear pelo art. 25 da Lei 8.987/1995, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal:
Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue essa responsabilidade. 1o Sem prejuzo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados. 2o Os contratos celebrados entre a concessionria e os terceiros a que se refere o pargrafo anterior reger-se-o pelo direito privado, no se estabelecendo qualquer relao jurdica entre os terceiros e o poder concedente. 3o A execuo das atividades contratadas com terceiros pressupe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do servio concedido. [grifo nosso]

J o art. 94, inciso II, da Lei n. 9.472/1997 traz a possibilidade de a concessionria contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados. Ora, diante do exposto, no difcil imaginar que o surgimento de tais leis no ordenamento jurdico brasileiro colocou em debate a aplicabilidade da Smula 331 do TST para os casos de terceirizao realizadas por empresas de telecomunicaes. As
11

posies doutrinrias se estabeleceram, havendo tanto entendimentos pautados pela inaplicabilidade da Smula 331 para esses casos de terceirizao como pela sua plena aplicabilidade. Reflexo disso, a produo jurisprudencial tambm passou a apresentar certa diviso, com julgados adotando posicionamentos contrrios acerca da aplicao da Smula 331 do TST nas contrataes terceirizadas de empresas de telecomunicaes. Assim, alguns julgados apontam para a possibilidade de as empresas de telecomunicaes contratarem terceirizadas, independentemente da diferenciao entre atividade-fim e atividade-meio, no lhes sendo, portanto, aplicadas as disposies da Smula 331 do TST. Nesse diapaso, acrdo da 3 Turma do Tribunal Superior do Trabalho:
(...) TELECOMUNICAES. TERCEIRIZAO. O art. 94, inciso II, da Lei n 9.472/97, expresso ao autorizar a contratao. Violaes no configuradas. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (...) O ponto fundamental da matria definir se o art. 94, II, da Lei n 9.472/97 autoriza a concessionria de servios de telecomunicaes a terceirizar sua mo-de-obra, ainda que fora das hipteses prescritas pelo art. 2 da Lei n 6.019/74. Referido dispositivo tem a seguinte redao: (...) Como se v numa exceo regra geral, as concessionrias dos servios de telecomunicaes esto autorizadas a contratar empresas prestadoras de servios que lhe forneam trabalhadores, sendo irrelevante a distino entre atividade-fim e atividade-meio. Neste sentido, no se justifica a multa aplicada recorrente, j que lcita, no caso, a terceirizao. (...) (TST-AIRR-299/2005-003-24-40.8, 3 T., Rel. Min. Carlos Alberto, Data de Julgamento: 27-04-07) [grifo nosso].

A 4 Turma do TST tambm adotou o referido posicionamento quando da apreciao de recurso de revista no processo de n. 466100-44.2002.5.21.0921:
RECURSOS DE REVISTA. TERCEIRIZAO. EMPRESA DE TELECOMUNICAES. ATIVIDADE-FIM. AUTORIZAO LEGAL. SMULA N 331, III, DO TST. INAPLICABILIDADE. I A deciso recorrida reveste-se de verdadeiro matiz ftico, de remoldura refratria no mbito de cognio desta Corte, a teor da Smula n 126 do TST, pois reconhece a Turma julgadora, com base no laudo pericial, que os servios prestados pela TELEMAR se enquadram na atividade-fim, na qualidade de empresa do ramo das telecomunicaes, embora entendendo inaplicvel a orientao da Smula n 331, III, do TST, em face da existncia de legislao prpria que autoriza a terceirizao das atividades essenciais no ramo das telecomunicaes, fato que, por si s, infirma a tese de afronta aos artigos 1, IV, da Constituio Federal e 9 da CLT. II No se constata a pretendida contrariedade ao preceito da Smula n 331, III, do TST, pois o Regional, aps apresentar vasta explanao com o intuito de conceituar o termo atividade-fim, 12

concluiu que as atividades exploradas pela concessionria so essenciais, no adentrando na discusso acerca da ilegalidade da terceirizao, afastando a incidncia, hiptese, do item III da citada Smula, que condiciona a terceirizao realizao de servios ligados atividade-meio do tomador, declarando a existncia de dispositivo legal expresso autorizando a terceirizao na atividade-fim dos servios de telecomunicao, conforme dispe o artigo 94, II, da Lei n 9.472/97, imprimindo, dessa forma, razovel interpretao norma legal, a incidir o bice da Smula n 221 do TST ao conhecimento do recurso de revista e a afastar, mais uma vez, a alegada ofensa aos artigos 1, IV, da Constituio Federal e 9 da CLT. (...) V - Recurso no conhecido. (ERR - 466100-44.2002.5.21.0921, Relator Ministro: Antnio Jos de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 05-12-2007, 4 Turma, Data de Publicao: 08-02-2008) [grifos nossos].

Muito embora a jurisprudncia apresente histrico com nmero considervel de julgados que afastam a aplicao da Smula 331 do TST aos contratos de terceirizao efetuados por empresas de telecomunicaes, Delgado (2012, p. 442-3) ir afirmar que, hoje, a ampla maioria da jurisprudncia trabalhista brasileira tem compreendido a pertinncia e atualidade dos critrios de terceirizao expostos na mencionada smula. O entendimento majoritrio de que as Leis n. 8.987/1995 e n. 9.472/1997, alm de outras regulatrias, tm carter meramente administrativo, no possuindo o condo para afastar os dispositivos trabalhistas e constitucionais. Nesse sentido, lio de Maurcio Godinho Delgado (2012, p. 443):
Compreende a jurisprudncia dominante que as Leis das Eltricas e das Teles tm, naturalmente, carter administrativo, inclusive quanto a sua referncia s atividades inerentes, acessrias ou complementares de contratao interempresarial, no possuindo, entretanto, qualquer impacto no ramo jurdico especializado constitucional e legal trabalhista. Sustenta a jurisprudncia hegemnica que a Lei n. 8.987/95, em seu art. 25, 1a, e a Lei n. 9.472/97, em seu art. 94, II, construdas depois do advento da Smula 331 do TST, no tiveram o objetivo e o poder de provocar verdadeira regresso precarizante na ordem econmica, social e jurdica brasileiras, ao largo de todo o universo coerente de princpios, regras e institutos da Constituio da Repblica e de seu segmento jurdico nuclear, o Direito do Trabalho. Os dois preceitos legais teriam de ser lidos, evidentemente, em conformidade com a Constituio e com o Direito do Trabalho, uma vez que no h espao no mundo do Direito e do Estado Democrtico de Direito para a ideia primitiva de verdadeiros corsrios normativos a desrespeitar a integralidade e a unidade coerentes de toda a ordem jurdica.

Assim, apesar de todas as dissidncias inicialmente apresentadas, tem-se que os tribunais, em sua maioria, adotam o entendimento de plena aplicabilidade da Smula
13

331 do TST s terceirizaes realizadas pelas empresas de telecomunicaes. Ou seja, o art. 94, inciso II, da Lei n. 9.472/1997 no cria nova modalidade de terceirizao, continuando necessria a verificao das caractersticas da atividade que se pretende terceirizar (atividade-fim ou atividade-meio). Portanto, a fim de apresentar exemplos do posicionamento majoritrio de nossos tribunais, Delgado (2012, p. 443-4) cita dois acrdos paradigmticos da Seo de Dissdios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho. Inicialmente, destaca-se o acrdo relatado pelo Ministro Vieira de Mello Filho, referente a julgamento dos Embargos a SDI-I n. TST-ED-E-RR-586341 -05.1999.5.18.555, ocorrido em 28 de maio de 2009:
RECURSO DE EMBARGOS - AO CIVIL PBLICA TERCEIRIZAO EM ATIVIDADE-FIM - EMPRESA DO RAMO DE ENERGIA ELTRICA - EXEGESE DO ART. 25 DA LEI N. 8.987/95 - INTELIGNCIA DA SMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO VIOLACAO DO ART. 896 DA CLT. A Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispe sobre o regime de concesso e permisso de prestao de servios pblicos, ostenta natureza administrativa e, como tal, ao tratar, em seu art. 25, da contratao com terceiros de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, no autorizou a terceirizao da atividade-fim das empresas do setor eltrico. Isso porque esse diploma administrativo no aborda matria trabalhista, nem seus princpios, conceitos e institutos, cujo plano de eficcia e outro. A legislao trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em beneficio de outrem, deforma no eventual, oneroso e sob subordinao jurdica, apartes j insuficiente conceituao individualista. E o protege sob o influxo de outro princpio maior, o da dignidade da pessoa humana. No se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princpios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislao trabalhista, que o conceito de empregado e empregador, jungido que est ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. O enunciado da Smula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho guarda perfeita harmonia com marco terico e jurisprudencial para o fenmeno da terceirizao nas relaes de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e econmico do pas, j que compatibilizou os princpios da valorizao do trabalho humano e da livre concorrncia e equilibrou a relao entre o capital e o trabalho. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido. (TST-ED-ERR-586341-05.1999.5.18.555. Data de publicao: 16.10.2009. Relator: Min. Vieira de Mello Filho) [grifos nossos].

14

Destaque tambm para o acrdo relatado pela Ministra Maria de Assis Caising, quando do julgamento dos Embargos a SDI-I n. TST-E-RR-134640-

23.2008.5.03.0010, ocorrido em 28 de junho de 2011:


RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGNCIA DA LEI 11.496/2007. EMPRESAS DE TELECOMUNICACOES. CALL CENTER. TERCEIRIZACAO ILCITA. ATIVIDADE-FIM. LEI N. 9.472/1997. A interpretao sistemtica dos arts. 25 da Lei n. 8.987/1995 e 94, II, da Lei n. 9.472/1997 com os princpios constitucionais que norteiam o Direito do Trabalho no autoriza concluir que o legislador ordinrio conferiu s empresas de telecomunicaes a possibilidade de terceirizao ampla e irrestrita, inclusive quanto as suas atividades fins. Dessarte, as referidas empresas encontram-se igualmente sujeitas as diretrizes insertas na Smula 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente considera lcita a terceirizao no caso de trabalho temporrio, servios de vigilncia, conservao e limpeza e outros especializados, ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinao direta. Recurso de Embargos conhecido e provido. (TST-E-RR-13464023.2008.5.03.0010. Data de julgamento: 28.6.2011. Relatora: Min. Maria de Assis Caising) [grifo nosso].

Portanto, a nosso entender, acertado o posicionamento majoritrio dos tribunais brasileiros, vez que mais condizente com os preceitos constitucionais e justrabalhistas de proteo precpua do trabalhador. O fenmeno da terceirizao exige, assim, freios da legislao e prudncia dos operadores do Direito, pois sua aplicao sem limites pode configurar manifesta precarizao das condies de trabalho, indo de encontro com os objetivos primeiros do Direito do Trabalho. 5.2. Contratos de empreitada vlidos considerados como casos de terceirizao pela Justia do Trabalho H casos em que contratos de empreitada vlidos so descaracterizados e considerados casos de terceirizao por motivo de erro in eligendo e in vigilando. O erro ou culpa in vigilando est previsto no Cdigo Civil em seu art. 932: "So tambm responsveis pela reparao civil (...) os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia". Ou seja, aqueles que tm obrigao de vigiar tornam-se civilmente responsveis pelos atos daqueles que deixam de vigiar adequadamente.

15

O erro ou culpa in eligendo, ou culpa por ter escolhido a pessoa errada, por sua vez, a culpa que recai sobre aquele que escolheu o funcionrio que causou o dano. Quando uma empresa contrata um funcionrio e esse funcionrio age em seu nome, essa empresa se torna responsvel pelas aes desse funcionrio. Se ele errar, a empresa responsvel pelo erro dele. Tambm est previsto no art. 932, III do Cdigo Civil: so () responsveis pela reparao civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele. Alm disso, a Smula 341 do STF diz que presumvel a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. No caso a seguir, julgado pelo TRT 5 regio, o contrato de empreitada desqualificado e considerado caso de terceirizao, aplicando-se a responsabilidade subsidiria ao tomador dos servios pelo fato de se tratar de caso de contrato para realizao de diversas atividades, com base na culpa in eligendo e in vigilando.
TERCEIRIZAO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. MULTAS DO ART. 467 E 477 DA CLT. I - Se o contrato envolve atividades diversas, e no somente a realizao de uma obra certa, trata-se de terceirizao, e no de empreitada. Nesses casos, incide a Smula 331 do TST - segundo a qual o tomador de servios tem responsabilidade subsidiria pelos dbitos trabalhistas da prestadora de servios terceirizados -, e no a OJ 191 da SBDI-I - segundo a qual o dono da obra no responderia pelos dbitos do empreiteiro. II - A Smula 331 do TST, ao prever a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, encontra pleno lastro nos arts. 186 e 927 do CC, com base na culpa in eligendo e in vigilando, motivo pelo qual no promoveu qualquer inovao ilegtima no ordenamento jurdico ptrio, limitando-se a interpret-lo adequadamente. III - Diante da culpa in eligendo e in vigilando, a responsabilidade subsidiria do tomador de servios tambm abrange a multa do art. 467 e a do art. 477 da CLT (TRT-5 - RECORD: 1044008620075050121 BA 0104400-86.2007.5.05.0121, Relator: MARIA ADNA AGUIAR, 5. TURMA, Data de Publicao: DJ 19/11/2009).

O TRT da 1 Regio tambm entende ser aplicvel a responsabilidade subsidiria ao tomador de servios pelos dbitos trabalhistas do empreiteiro por motivo de culpa in eligendo.
CONTRATO DE EMPREITADA. TERCEIRIZAO LCITA. Nos contratos de empreitada e subempreitada impe-se a aplicao da regra contida no caput do art. 455 da CLT, que autoriza a responsabilidade subsidiria entre o devedor originrio (subempreiteiro) e o empreiteiro principal, pelos dbitos trabalhistas decorrentes do inadimplemento do subempreiteiro. A terceirizao 16

lcita se revela, de um lado, uma tentativa global de reduo dos ndices de desemprego e, de outro, a realocao da fora de trabalho segundo o modelo de empresa-rede, mais horizontal. Entretanto, deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, porquanto presente culpa in eligendo, na escolha da prestadora de servios, a teor da Smula n 331, do c. TST (TRT-1 - RO: 7914120105010203 RJ, Relator: Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, Data de Julgamento: 18/07/2012, Stima Turma, Data de Publicao: 2012-07-27).

O TRT da 3 regio entende da mesma forma, aplicando a responsabilidade solidria pelos dbitos trabalhistas do empreiteiro ao tomador de servios. No acrdo abaixo, enquadra-se o ru como responsvel solidrio a partir da aplicao da Orientao Jurisprudencial 191 do TST, que dispe:
Diante da inexistncia de previso legal especfica, o contrato de empreitada de construo civil entre o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. (TRT-1 - RO: 7914120105010203 RJ , Relator: Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, Data de Julgamento: 18/07/2012, Stima Turma, Data de Publicao: 2012-07-27).

Como se trata o tomador de servios de empresa construtora, a responsabilidade foi reconhecida.


CONTRATAO DE SERVIOS RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DOS SERVIOS - DONO DA OBRA ENUNCIADO 331/TST E PRECEDENTE 191/SDI/TST E ART. 455/CLT - No campo da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, mesmo em se tratando de Administrao Pblica, no basta a regularidade da terceirizao, h que se perquirir sobre o cumprimento das obrigaes trabalhistas pela contratada durante a vigncia do contrato. Ora, sob esse aspecto, atribui-se ao tomador dos servios a culpa "in eligendo" e a culpa "in vigilando". Portanto, o tomador dos servios pode responder subsidiariamente pelas obrigaes decorrentes do contrato de trabalho entre o empregado e a empresa contratada, se aquele negligenciou sua obrigao e permitiu que o empregado trabalhasse em seu proveito, sem receber a justa contraprestao pelo esforo despendido. Tudo em conformidade com o Enunciado 331/TST. Contudo, h que se atentar para o fato de que quatro conceitos se entrelaam, mas no se confundem: subempreitada, locao de mo-de-obra, empreitada real e terceirizao. Na hiptese de interposio de mo-de-obra, locao desta ou sua terceirizao, aplica-se o Enunciado 331/TST. Quando o mbito da contratao for de uma empreitada propriamente dita, o desfecho no reside no Enunciado 331/TST, mas no Precedente 191/TST, segundo o qual, "diante da inexistncia de previso legal, o 17

contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora". Lembre-se que o art. 455/CLT no consagra a responsabilidade do dono da obra, mas do empreiteiro principal, na hiptese de subempreitada. (TRT da 3. Regio; Processo: RO -12724/03; Data de Publicao: 09/10/2003; rgo Julgador: Sexta Turma; Relator: Hegel de Brito Boson; Revisor: Ricardo Antonio Mohallem; Divulgao: DJMG . Pgina 12).

Pode-se verificar mais um caso do TRT 3 Regio no qual a responsabilidade solidria atribuda ao tomador de servios, nos casos de contrato de empreitada, por motivo de erro in vigilando e erro in eligendo.
SUBSTITUIO PROCESSUAL - DIREITOS TRABALHISTAS INDIVIDUAIS E HOMOGNEOS SINDICATO LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL - MODERNIDADE NA SOCIEDADE DE CONSUMO - Os direitos trabalhistas, timbrados pela individualidade e homogeneidade, so autnomos e integram o patrimnio de cada empregado, isoladamente, tanto que podem ser objeto de ao individual singular ou plrima. Por questes de economia e de celeridade processual, assim como para fins de desconsiderao da sua autoria - proteo aos empregados, ainda que por perda temporria de suas identidades - o sindicato pode e deve atuar como substituto processual, uma vez que, para o exerccio desse direito pblico de natureza essencialmente subjetiva, est autorizado pelo artigo 8o., inciso III, da Constituio Federal, que pela sua clareza e objetividade, em linguagem concisa e precisa, no deixa margem dvida quanto a essa importante legitimidade extraordinria ou anmala, que, a cada dia, vai se tornando mais ordinria e normal, pois atende plenamente aos interesses da sociedade ps-moderna, lastreada no consumo, sem que se possa falar em prejuzo a quem quer que seja: empregados, empregadoras e Estado. As formalidades processuais, basicamente, s se justificam para uma garantia: ampla defesa e contraditrio. TERCEIRIZAO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. SMULA 331, IV, DO TST. Por ter-se beneficiado do labor dos empregados substitudos, de forma direta, atravs da prestao de servios em terceirizao, a tomadora de servios deve ser responsabilizada, subsidiariamente, pelas obrigaes decorrentes do contrato de trabalho celebrado pelas prestadoras, nos termos da Smula 331, IV, do TST, independentemente dos servios prestados serem essenciais ou no sua atividade-fim. A responsabilidade subsidiria caracteriza-se mesmo se o contrato de empreitada ou de prestao de servios ajustado entre as Reclamadas obedecer aos critrios legais e no for portador de vcios em decorrncia da chamada culpa in contrahendo, nas suas modalidades especficas in eligendo e in vigilando. (TRT da 3. Regio; Processo: 00707-2008030-03-00-7 RO; Data de Publicao: 23/03/2009; rgo Julgador: Quarta Turma; Relator: Convocada Adriana G.de Sena Orsini; Revisor: Julio Bernardo do Carmo; Divulgao: 20/03/2009. DEJT. Pgina 69). 18

6. Concluso Depois de realizado esse retrospecto dos principais pontos atinentes questo da tercerizao, no se pode perder de vista que tal prtica se constitui, muito alm do que um modo de gesto, como forma de empresas (pblicas e privadas) reduzirem os riscos e os custos de uma contratao celetista. Neste sentido, a Constituio de 1988, visando assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais dos cidados brasileiros, inova o ordenamento legal ptrio ao estabelecer limites claros ao processo de terceirizao, mesmo que no o faa especificamente (GODINHO, 2012, p. 446). O art. 1, inciso III, combinado com o art. 170, caput, da CF/88, preceitua que a dignidade da pessoa humana pilar do Estado Democrtica de Direito, e, portanto, deve ser resguardada, inclusive no que tange a valorizao do trabalho humano e da livre iniciativa, para que possa ser assegurada a existncia digna. Logo, percebe-se que o processo de terceirizao, entendido como fenmeno trabalhista, no pode ser considerado de forma dissociada aos fundamentos constitucionais. Isso porque, no Estado Democrtico de Direito os princpios constitucionais so normas fundamentais estruturantes, aplicveis ao ordenamento jurdico como um todo, pois entendidos como sistema de garantias jurdicas e processuais (FERNANDES, 2011, p.218). Quanto ao assunto, Godinho, com maestria, finaliza:
Para a Constituio, em consequncia, a terceirizao sem peias, sem limites, no compatvel com a ordem jurdica brasileira. As fronteiras encontradas pela experincia jurisprudencial cuidadosa e equilibrada para prtica empresarial terceirizante, mantendo esse processo disruptivo dentro de situaes manifestadamente delimitadas, atende, desse modo, o piso intransponvel do comando normativo constitucional. (GODINHO, 2012, p.447).

7. Referncia Bibliogrfica BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 2006. ________. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. So Paulo: LTr, 2011. BRASIL. Lei n. 9.472. 16 jul. 1997. Dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos
19

institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n 8, de 1995. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm> Acesso em: dez. 2013.

BRASIL. Lei n. 8.987. 13 fev. 1995. Dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, e d outras providncias. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm> Acesso em: dez. 2013. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. So Paulo: LTr, 2005. ________. Curso de Direito do Trabalho. 8 ed. So Paulo: LTr, 2009. ________. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. So Paulo: LTr, 2012. ________. Direitos fundamentais na relao de trabalho. V. 70, n.6, junho/2006. So Paulo: Revista LTr, 2006, p. 657-667. MORAES, Paulo Douglas Almeida de. Contratao indireta e terceirizao de servios na atividade-fim das pessoas jurdicas: possibilidade jurdica e convenincia social.[ Monografia] Campo Grande. Centro Universitrio Anhanguera de Campo Grande. Campo Grande, 2003. P. 138. MUTA, Peterson Vilela. et all. Terceirizao trabalhista: aspectos jurdicos e perspectivas legais. Repertrio IOB de Jurisprudncia: Trabalhista e Previdencirio. v. 2, n. 24, p. 790-779. Repertrio de Jurisprudncia IOB: So Paulo, 2010. Disponvel em <http://lob-svmfa.com.br/arquivos/site/publicacoes/files/artigos/232515512011.pdf>. Acesso em 30. nov.2013. RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 1. ed. So Paulo: Mtodo, 2011.

20

21