JOS ANTONIO TARDO PATO

Profesor Titular de Universidad rea de Derecho Administrativo. Universidad Miguel Hernndez de Elche

LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

SUMARIO INTRODUCCIN, CONCEPTO Y DELIMITACIN ASPECTOS DERIVADOS DEL CARCTER CAUTELAR Y DE LA NATURALEZA PROVISIONAL DE LAS MEDIDAS III. CONTENIDO DE ESTAS MEDIDAS Y SUS LIMITACIONES IV. REQUISITOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA V. EL ACUERDO QUE ADOPTA LA MEDIDA HA DE SER MOTIVADO VI. SE ADOPTAN DE OFICIO O A INSTANCIA DE PARTE POR EL RGANO COMPETENTE PARA RESOLVER VII. ESTAS MEDIDAS PUEDEN ADOPTARSE ANTES O DESPUS DE INICIADO EL PROCEDIMIENTO VIII.EL PROBLEMA DE SI ES NECESARIA LA AUDIENCIA DEL INTERESADO IX. LA CUESTIN DE LAS CONTRACAUTELAS X. PROBLEMTICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR LOS DAOS PRODUCIDOS COMO CONSECUENCIA DE LA ADOPCIN DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES XI. LA CUESTIN DE LA POSIBILIDAD DE INTERPONER RECURSO FRENTE AL ACUERDO QUE ADOPTA LAS MEDIDAS PROVISIONALES I. INTRODUCCIN, CONCEPTO Y DELIMITACIN Estas medidas calificadas como provisionales en el art. 72 de la Ley 30/1992, siguiendo la pauta del art. 72 de la LPA de 1958, aunque con ciertas variaciones, se encuentran reguladas fundamentalmente en tal precepto. Y tambin pueden adjetivarse como cautelares, porque tienen una finalidad aseguradora de la eficacia de la resolucin que se emite al final del procedimiento, eficacia que debe ser entendida en un sentido amplio, en los trminos que matizaremos. Como han destacado J. GONZLEZ PREZ-F. GONZLEZ NAVARRO, hablar de medida provisional o de medida cautelar es hablar de lo mismo aunque atendiendo a dos de sus caractersticas. Es provisional en tanto que se anticipa a una medida definitiva que ser adoptada la final del procedimiento y es cautelar en el sentido asegurador citado1. I. II.

1. J. GONZLEZ PREZ-F. GONZLEZ NAVARRO: "Comentarios a la Ley de Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn", 3 Edicin, Ed. ThomsonCivitas, Madrid 2003, pg. 1829.

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Por ello pertenecen al mismo gnero que la medida cautelar de suspensin contemplada tanto en el art. 104 como en el art. 111 de la Ley 30/1992. La primera en relacin con el procedimiento de revisin de oficio de actos nulos de pleno derecho y la segunda con los recursos administrativos. Como tambin forman parte del mismo gnero las medidas cautelares reguladas en los arts. 129 y siguientes de la LJCA y las disciplinadas en los arts. 721 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000. Si bien, como demuestra M. REBOLLO PUIG, en su completo anlisis de las similitudes y diferencias de las medidas provisionales del procedimiento administrativo con las medidas cautelares de los procesos judiciales, aunque obedecen a problemas similares y buscan igualmente la solucin en un equilibrio entre la garanta de las formalidades y la eficacia, surgen diferencias capitales especialmente en lo que se refiere a su significado para la posicin de la Administracin y del administrado, pues, en el proceso judicial, se presentan como garanta del administrado, como manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva (tutela cautelar) y, en el procedimiento administrativo, suelen manifestarse como una nueva facultad de la Administracin que exime a sta de respetar las garantas que el procedimiento administrativo conlleva, como actos de gravamen que suponen una ejecucin anticipada de la resolucin final del procedimiento (aunque no tiene por qu ser siempre as, como ocurre con la suspensin del acto impugnado, en el procedimiento en va de recurso, que es la misma del proceso contencioso-administrativo). Por ello entiende que debe prevenirse contra precipitadas soluciones comunes o frente a una indiscriminada recepcin de las normas de las medidas cautelares de los procesos judiciales2, posicin que suscribimos. Por otra parte, se ha destacado que, dentro de las medidas provisionales, debemos distinguir entre aquellas de carcter vinculante para la Administracin (por ejemplo la exigencia de fianzas a los licitadores en la contratacin pblica) y otras facultativas (suspensin provisional de los funcionarios pblicos incursos en un procedimiento disciplinario prevista en el art. 48 de la LFCE)3. Pero, en realidad, si nos atenemos a lo establecido en el art. 72 de la Ley 30/1992, hemos de concluir que el mismo se refiere exclusivamente a aquellas que podr adoptar el rgano administrativo competente para resolver el procedimiento, es decir, slo a las facultativas4. Y a su vez, M. REBOLLO PUIG ha resaltado la diferencia entre medidas calificadas como cautelares, pero que en realidad son de polica administrativa o de mero restablecimiento del orden jurdico conculcado, y las medidas provisionales del art. 72 LPA (hoy 72 de la Ley 30/1992) dirigidas a garantizar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer y que parten del riesgo para esa eficacia derivado del tiempo de tramitacin del procedimiento, subrayando que estamos ante realidades distintas5. Aade que su incompleta y errnea identificacin provoca una situacin incierta en cuanto al respectivo rgimen6 , pero que hay que optar por un sentido amplio del sintagma "eficacia de la resolucin", que incluya, ms que la garanta de su ejecucin, el efectivo logro por sta de los intereses pblicos7. Como tambin muestra cmo el legislador confunde aqu medidas de polica, preventivas, con medidas sancionadoras, cuando a la medida de polica que persigue el

2. M. REBOLLO PUIG: "Medidas provisionales en el procedimiento administrativo", en la obra colectiva "Estudios en Homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez". Ed. Civitas SA. Madrid 1993, Tomo I, pgs. 662-665. 3. J.M. JIMNEZ CRUZ: "Iniciciacin, Ordenacin e Instruccin del procedimiento (arts. 68 a 86), en el libro colectivo "Administraciones pblicas y ciudadanos -Estudio sistemtico de la Ley 30/1992...-", coordinado por B. PENDS GARCA. Ed. Praxis. Madrid 1993, pg. 537. 4. J. GONZLEZ PREZ-F. GONZLEZ NAVARRO tambin excluyen lo que denominan medidas cautelares de carcter policial impuestas por la Ley, sin que medie acto procesal ("Comentarios...", pg. 1831). 5. M. REBOLLO PUIG. Ob. cit. pgs. 687-688 6. Ob. cit., pg. 694. 7. Ob. cit., pg. 694

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mantenimiento del orden le importa que exista o no actuacin contraria al orden y su gravedad y no si la perturbacin es inimputable al sujeto que la ha realizado, etc8. Y, en la misma lnea, J. GONZLEZ PREZ-F. GONZLEZ NAVARRO subrayan la diferencia entre las de naturaleza procesal y las de carcter policial, para hacer notar que las segundas o bien estn impuestas por la ley sin necesidad de que medie acto procesal; o bien no tienen relacin alguna con el procedimiento administrativo; o bien no guardan relacin con la decisin judicial o administrativa tomada posteriormente; o bien no guardan relacin con los riesgos derivados de la tardanza de la decisin final del procedimiento; o bien no tratan de garantizar la eficacia del acto terminal, sino su desarrollo o algn aspecto de ste. Citan diversos ejemplos como la clausura de establecimientos que no cumplan los requisitos sanitarios, con invocacin de los arts. 26; 31.2; y 37 de la LGS, y la inmediata paralizacin de los vehculos hasta que se supriman los motivos de infraccin, contemplados en LOTT9. Sin embargo, nosotros consideramos que tales medidas calificadas como de carcter policial pueden utilizarse perfectamente como medidas provisionales a las que se refiere el art. 72 de la Ley 30/199210, porque pueden declararse al comienzo de un procedimiento, o incluso antes del mismo (las denominadas medidas provisionalsimas), como prev el citado artculo de la ley procedimental administrativa, con carcter provisional, no definitivo, e instrumental, para garantizar la eficacia en sentido amplio de la resolucin final, especialmente en los procedimientos sancionadores o en los procedimientos encaminados a la revocacin del ttulo administrativo habilitante de determinadas actividades o del funcionamiento de establecimientos (autorizaciones y concesiones) o, incluso, en resoluciones administrativas finales que no tengan carcter de sancin y que tampoco tengan el carcter de revocacin del ttulo habilitante, porque ste no existe. Y es que tales medidas no pueden adoptarse sin procedimiento principal, aunque nada precisen al respecto sus normas especficas. Si dicho procedimiento no se ha iniciado ya (en cuyo caso, estamos ante medidas provisionalsimas, que slo caben en los supuestos previstos expresamente por normas con rango de Ley), deber iniciarse con posterioridad a stas, en virtud del art. 105, letra c, de la CE (que dice que la Ley regular el procedimiento a travs del cual debe producirse los actos administrativos) y del 53.1 de la citada ley 30/1992 (los actos administrativos [...] se producirn [...], ajustndose al procedimiento administrativo), y deber adoptarse una resolucin final que venga a ratificar el contenido de tal medida anticipada o a levantarla, una vez seguido el referido procedimiento que, en defecto de normas especiales, ser el mnimo configurado por las normas generales procedimentales del Ttulo VI de la Ley 30/1992 (especialmente su trmite de audiencia), que tambin poseen el carcter de "procedimiento administrativo comn" (aplicable a todas las Administraciones pblicas), en el que asimismo se inscribe el art. 72 de la Ley 30/1992, que regula las medidas provisionales que venimos estudiando11. Precisamente, E. GARCA DE ENTERRA y TOMS-RAMN FERNNDEZ subrayan, en relacin con las medidas policiales ms apremiantes, que son las de coac-

8. Ob. cit., pgs. 689-690. 9. J. GONZLEZ PREZ-F. GONZLEZ NAVARRO. Ob. cit., pgs. 1829-1832. 10 As lo reconoce la STS de 14 de septiembre de 1987 (RJ 1987\6006, FJ 5), al declarar que "el cierre y precinto, de los locales de la recurrente y la intervencin administrativa de los elementos de la actividad, se adopta como medida cautelar que no constituye una anticipacin de la sancin sino la adecuada medida, en uso de las facultades de la polica administrativa, tendente a impedir la prosecucin de un juego ilcito -por falta de autorizacin- una vez constatada esta y la reiterada y contumaz conducta de la recurrente, medida cautelar de carcter provisional que aparece autorizada por el artculo 72 de la Ley de Procedimiento Administrativo". 11. Sobre estos conceptos, en el anlisis de la voz "Procedimiento administrativo", en el Diccionario Enciclopdico General de Derecho Administrativo de la Editorial IUSTEL, de prxima publicacin.

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cin directa, que todas ellas (salvo quiz dicen ellos las de defensa posesoria) "se justifican como medidas inmediatas en tanto que la situacin de peligro est presente, pero que, una vez la situacin de peligro est vencida o superada, se restablece el curso normal de los procedimientos, incluso para revisar, modificar o reordenar la situacin creada por las medidas coactivas que hubieron de dictarse sin esperar a ningn procedimiento previo, ante el apremio de las circunstancias". "Con la excepcin indicada (la de defensa posesoria segn ellos), las medidas de coaccin directa actan normalmente a ttulo provisional y cesan por ello una vez que las circunstancias que las legitiman desaparecen y puede entrar en juego el procedimiento normal de administrar y de resolver los conflictos o encuentros de valores"12. Si tomamos uno de los ejemplos citados por J. GONZLEZ PREZ-F. GONZLEZ NAVARRO, la medida preventiva calificada por ellos como policial consistente en la suspensin de ejercicio de actividades contemplada en el art. 26 de la LGS13, en caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo extraordinario para la salud, podemos constatar que tal medida puede utilizarse perfectamente como medida provisional en el marco de un procedimiento incoado, o a punto de incoarse, encaminado a imponer la sancin derivada de infraccin muy grave consistente en el cierre temporal del establecimiento por el plazo mximo de cinco aos establecida en el art. 36.2 de dicha Ley. Pero tambin puede ser utilizada como medida provisional en el procedimiento dirigido a la clausura o cierre del establecimiento, instalacin o servicio, por no contar con la autorizacin previa, dado que tal medida definitiva no tiene carcter de sancin, segn el art. 37 de la misma Ley. Y, en cualquiera de los dos casos, dicha medida ha de enlazarse con un procedimiento, en virtud de los citados preceptos 105.c. CE y 53.1 Ley 30/1992. Y lo mismo podemos decir de otro de los ejemplos por los Autores citados, la inmediata inmovilizacin del vehculo hasta que se supriman los motivos determinantes de la infraccin, previsto en el art. 143.3 prrafo primero de la LOTT14; precisamente porque dicha medida se incluye en esta Ley en un precepto dedicado a determinadas sanciones administrativas a imponer a los que cometen infracciones administrativas en el sector de los transportes terrestres o, con carcter general, en relacin con aquellas infracciones detectadas en carretera en la que concurran circunstancias que puedan entraar peligro para la seguridad (prrafo tercero del art. 143.3 de la LOTT). Como, asimismo, hemos de tener en cuenta que, en nuestro Ordenamiento jurdico, se contemplan bastantes extinciones de ttulo habilitante (autorizaciones y concesiones) como sancin (la denominada revocacin-sancin o la denominada caducidadsancin). As, en el art. 143.4 de la misma LOTT, se prev como sancin la caducidad de la concesin o autorizacin especial; al igual que, en el art. 144.1 de la misma Ley, se establece la sancin de inhabilitacin del infractor durante un perodo de 3 aos, que conllevar, entre otras cosas, la caducidad de cuantas concesiones y la prdida de validez de cuantas autorizaciones y licencias fuese titular la empresa infractora, con carcter definitivo. En este sentido, hay que hacer notar que las sanciones administrativas no slo tienen una finalidad de castigo del infractor por la infraccin cometida, sino tambin la de poner fin a la infraccin cometida e incluso la de disuadir para que en el futuro no se cometan nuevas infracciones. Y, por ello, asegurar la eficacia de la resolucin sancionadora que se dicte al final del procedimiento implica no slo que se pueda ejecutar pos-

12. E. GARCA DE ENTERRA Y T.R. FERNNDEZ ("Curso de Derecho Administrativo", Tomo I, Ed. Thomson-Civitas. Madrid 2004, pag. 815), que, en relacin con los estados de excepcin no declarados formalmente, invocan el art. 21.1.m. LRL, que exige que el Alcalde d cuenta inmediata al Pleno. 13. Ob. cit., pg. 1831. 14. Ob. cit., pg. 1831.

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teriormente, una vez impuesta, sino tambin que la misma pueda dictarse sobre una base probatoria de cargo, absolutamente necesaria segn la STC 76/1990 (F. 8 b, y otras posteriores, como la 169/1998, FJ. 2; la 131/2003, FJ 7; o la 74/2004, FJ 4, entre otras)15, para no lesionar el derecho fundamental a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE), lo cual podra verse imposibilitado de no tomarse medidas provisionales o cautelares. Como, asimismo, comporta, tal como expresa el art. 15 del Reglamento sancionador aprobado por R.D. 1398/1993, "evitar el mantenimiento de los efectos de la infraccin" o "asegurar las exigencias del inters general" (exigencias entre las que se encuentra la disuasin frente a la comisin de nuevas infracciones). E, igualmente, hay que tener presente que no slo rige el derecho constitucional de presuncin de inocencia del art. 24.2 CE y la consiguiente carga de la prueba para la Administracin, en el ejercicio de la potestad sancionadora, sino tambin en supuestos de la denominada actividad de polica, ordenacin o limitacin, porque "acta siempre que deba adoptarse una resolucin, judicial o administrativa, que se base en la condicin o conducta de las personas y de cuya apreciacin se derive un resultado punitivo, sancionador o limitativo de sus derechos" (SSSTC 13/1982, FJ 3; 36/1985, FJ 2; 367/1993, FJ 2; 283/1994, FJ 2; 52/1996, FJ 1; 59/1996, FJ 1; y 186/2000, FJ 10)16, lo cual incide necesariamente en la eficacia de la resolucin de las resoluciones limitativas de derechos no sancionadoras. As pues, tanto las medidas adoptadas como instrumentales de una resolucin final de un procedimiento sancionador, como las puramente policiales, no instrumentales de una resolucin sancionadora, que exigen un procedimiento posterior, pueden ser mencionadas como ejemplo de medidas provisionales a adoptar en el procedimiento administrativo, dado su carcter innominado y no tasado. Y, en ese sentido, pueden utilizarse con carcter general las enumeradas en el art. 15.2 del R.D. 1398/1993: suspensin temporal de actividades y la prestacin de fianzas, as como en la retirada de productos o suspensin temporal de servicios por razn de sanidad, higiene o de seguridad, y las dems previstas en las correspondientes normas especficas". Como tambin las recogidas en la LGS, en la LOTT y en el art. 36 de la LOSC17, y las dems previstas en la legislacin sectorial18, sin perjuicio de su necesaria adecuacin al caso en cuestin (el art. 72.1 de la Ley 30/1992, dice "oportunas para asegurar la eficacia") y de su carcter proporcional. II. ASPECTOS DERIVADOS DEL CARCTER CAUTELAR Y DE LA NATURALEZA PROVISIONAL DE LAS MEDIDAS En cuanto al carcter cautelar, como ya hemos anticipado, tales medidas pueden incluir no slo el aseguramiento de la eficacia en sentido estricto de la resolucin final

15. Dice esta ltima, en su FJ 4, que "Segn tiene reiteradamente afirmado este Tribunal, "la presuncin de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposicin de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas..., pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones est condicionado por el art. 24.2 de la Constitucin al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presuncin de inocencia comporta: Que la sancin est basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie est obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el rgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio" [SSTC 76/1990, de 26 de abril , F. 8 b), y 169/1998, de 21 de julio, F. 2]". 16. Sin perjuicio de haberse excluido de los supuestos de mera imposicin de la responsabilidad civil (SSTC 367/1993, FJ 2; 59/1996, FJ 1; y 59/1996, FJ 1) y de despidos disciplinarios realizados por los empresarios (STC 81/1988, FJ 2 y 186/2000, FJ 10) y con la matizacin de que "no obstante, de ello no puede deducirse la aplicacin del mencionado derecho fundamental, sin ms, a todos los procesos civiles, y a la apreciacin de la prueba en ellos [...], pues la extensin del mismo al mbito probatorio civil y, en consecuencia, la posibilidad de su enjuiciamiento en va de amparo constitucional, slo procede en supuestos excepcionales y tras ponderar las singularidades que en cada caso concurran (STC 52/1989, FJ 6).

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que se dicte en el procedimiento a la que dicha medida se vincula (es decir que la misma se pueda cumplir y, en caso de incumplimiento, ejecutar coactivamente), sino tambin otras que la garantizan en sentido amplio: la posibilidad de contar con el aparato probatorio necesario que la sustente y, como recoge el art. 15.1 del R.D. 1398/1993, evitar el mantenimiento de los efectos de la infraccin y satisfacer las exigencias de los intereses generales. Por eso, el art. 111.4 de la Ley 30/1992 prev como contracautelas (que en definitiva son otro tipo de medidas cautelares), aquellas que sean necesarias para asegurar la proteccin del inters publico o de terceros. As lo ha entendido la STS de 14 de septiembre de 1987 (RJ 1987\6006), que enjuicia un supuesto de imposicin de medida provisional consistente en la declaracin del cese de la actividad, comiso e intervencin administrativa de los elementos de juego y precinto de los locales de la entidad mercantil que promova, venda distribua los cupones y boletos, todo ello, en el marco del correspondiente procedimiento sancionador, pues la sentencia indica que aqu "la medida provisional tiende no slo a asegurar el alcance y contenido de la resolucin final, sino tambin a impedir la continuidad en el ejercicio y desarrollo de una actividad "contra legem". En la misma lnea, la STS de 24 de mayo de 1994 (RJ 1994\4317) seala que la medida cautelar de depsito e intervencin administrativa de material de juego que se encuentra en el local del club tiene la finalidad de evitar la continuacin de la ilegal actividad del juego que all se practica. Y la STS de 27 de julio de 1999 (RJ 2000\10103, FJ 4) indica que "la medida cautelar tiene como finalidad preservar el bien o bienes jurdicos que en el procedimiento se tutelan". Sin embargo, la STS de 3 de junio de 1994 (RJ 1994\5100, FJ 4) llega a la conclusin de que, en el caso enjuiciado, el cierre del bar como medida cautelar no guarda relacin con el aseguramiento de la eficacia de la resolucin (suspensin, revocacin de licencia o cierre), sino que lo que ha podido llevar a tal medida es una pretendida ejemplaridad social y confirma la anulacin de tal medida por desproporcionada.

17. Dice el art. 36 LOSC, con el ttulo "Medidas cautelares": 1. Iniciado el expediente sancionador, se podrn adoptar las medidas cautelares imprescindibles para el normal desarrollo del procedimiento, evitar la comisin de nuevas infracciones o asegurar el cumplimiento de la sancin que pudiera imponerse. 2. Dichas medidas, que debern ser proporcionadas a la naturaleza y gravedad de la infraccin, podrn consistir en la adopcin de medidas de accin preventiva y en la realizacin de actuaciones para el mantenimiento o restablecimiento de la seguridad ciudadana, de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley y especialmente en: a) El depsito en lugar seguro de los instrumentos o efectos utilizados para la comisin de las infracciones y, en particular, de las armas, explosivos, embarcaciones de alta velocidad, o drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. b) La adopcin de medidas provisionales de seguridad de las personas, los bienes, los establecimientos o las instalaciones que se encuentren en situacin de peligro, a cargo de sus titulares. c) La suspensin o clausura preventiva de fbricas, locales o establecimientos. d) La suspensin, parcial o total, de las actividades de los establecimientos que sean notoriamente vulnerables y no tengan en funcionamiento las medidas de seguridad obligatorias. e) La retirada preventiva de autorizaciones, permisos, licencias y otros documentos expedidos por las autoridades administrativas, en el marco de lo dispuesto por la presente Ley. 3. La duracin de las medidas cautelares de carcter temporal no podr exceder de la mitad del plazo previsto en esta Ley para la sancin que pudiera corresponder a la infraccin cometida. 4. Excepcionalmente, en supuestos de posible desaparicin de las armas o explosivos, de grave riesgo o de peligro inminente para personas o bienes, las medidas previstas en la letra a) del apartado 2 anterior podrn ser ordenadas directamente por los agentes de la autoridad, debiendo ser ratificadas o revocadas por sta en el plazo mximo de cuarenta y ocho horas. 18. Una importante clasificacin tipolgica de las mismas nos ofrece M. REBOLLO PUIG ("Medidas provisionales...", pg. 676 y ss.).Tambin F. PONS CANOVAS, en relacin con las propias del procedimiento administrativo sancionador ("Las medidas provisionales en el procedimiento administrativo sancionador". Ed. Marcial Pons. Madrid-Barcelona 2001, pg. 67 y ss.) Y una relacin y resea de normas que las contemplan en los diversos sectores nos facilita J. MESEGUER YEBRA ("Las medidas provisionales en va administrativa". Ed. Bosch. Barcelona 2000, pg. 31 y ss.).

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Su carcter provisional pone de relieve que no es una medida definitiva y, por eso, en el propio art. 72 de la Ley 30/1992, se dice, al final de su punto 4, que, "en todo caso, se extinguirn por la eficacia de la resolucin administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente" y tambin se seala, en el segundo prrafo del citado punto 4, que "podrn ser alzadas o modificadas durante la tramitacin del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopcin. Y, por su carcter provisorio, muchas de ellas estn sometidas a un plazo mximo. As la suspensin de empleo y sueldo aplicable a los funcionarios sujetos al procedimiento disciplinario no puede superar el plazo de 6 meses, salvo paralizacin imputable al interesado (art. 49.2 LFCE). El art. 36.3 de la LOSC dispone que la duracin de las medidas cautelares de carcter temporal no podr exceder de la mitad del plazo previsto en esta Ley para la sancin que pudiera corresponder a la infraccin cometida. El art. 26.2 de la LGS, dice que "la duracin de las medidas a las que se refiere el apartado anterior, que se fijarn para cada caso, sin perjuicio de las prrrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no exceder de lo que exija la situacin de riesgo inminente y extraordinario que las justific". Y GARCA DE ENTERRA y TOMS RAMN FERNNDEZ subrayan que, a falta de plazo mximo expresamente establecido en norma especial, se estar al plazo mximo de resolver y notificar por defecto en el procedimiento, que es el plazo de 3 meses19. III. CONTENIDO DE ESTAS MEDIDAS Y SUS LIMITACIONES El art. 72 de la Ley 30/1992 simplemente indica que podrn adoptarse las que se estimen oportunas para asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer. Subraya M. REBOLLO PUIG que no se tipifican por la Ley, dada la diversidad de procedimientos y de posibles resoluciones a que las medidas provisionales pueden servir, y que por ello resulta imposible cualquier intento de enumeracin cerrada20. Nos encontramos ante un verdadero numerus apertus21. Por su parte, dos SSTS de 4 de febrero de 2004 (RJ 2004\2010 y RJ 2004\2194) sealan ambas, en su FJ 18, que el art. 136 de la Ley 30/1992, que se refiere a medidas provisionales en el procedimiento sancionador, cuando se remite a las normas de procedimiento sancionador, no ordena que las medidas se tipifiquen de manera detallada. Ahora bien, se exige que las medidas adoptadas sean proporcionales, es decir, que sean adecuadas al fin perseguido y a las circunstancias concurrentes. El sometimiento a tal principio es recogido especficamente en el art. 15.3 del R.D. 1398/1993 y en normas sectoriales tales como el art. 36.2 de la LOSC y art. 28 de la LGS, prrafo c, entre otras. Sobre ello se ha pronunciado el TC, en su Sentencia 108/1984, que dice que las medidas cautelares en procedimientos sancionadores no son contrarias a los derechos constitucionales siempre y cuando sean proporcionadas y sean razonables, puesto que, en caso contrario, tendran carcter punitivo en cuanto al exceso. Y en lo mismo ha insistido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS de 22 de julio de 2003 (RJ 2003\6453 FJ 2) y las sentencias que all cita. Como tambin cabe destacar la STS de 7 de febrero de 1996 (RJ 1996\999) y la STS de 3 de junio de 1994 (RJ 1994\5100, FJ 4). Esta ltima declara que la medida cautelar adoptada por el cierre de un bar no guarda relacin con el aseguramiento de la

19. E. GARCA DE ENTERRA Y T.R. FERNNDEZ: "Curso de Derecho Administrativo", Tomo II, Ed. Thomson-Civitas. Madrid 2004, pag. 500. 20. M. REBOLLO PUIG, Ob cit, pg. 669. 21. J. GONZLEZ PREZ-F. GONZLEZ NAVARRO, pg. 1874.

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eficacia de la resolucin, sino que pudo inspirarse en una pretendida ejemplaridad social, por lo que la declara desproporcionada y la anula, con invocacin de la citada STC 108/1984.Y, en el mismo sentido, se manifiesta la STS de 29 de enero 1996 (RJ 1996\535 FJ 3), que rechaza una medida cautelar de procedimiento sancionador por considerarla desproporcionada y vulnerar el art. 24 de la Constitucin. Hay que resaltar que el principio de proporcionalidad no slo afecta al mbito sancionador, sino a toda actuacin administrativa, al venir proclamado con carcter general por el art. 53.2 de la Ley 30/1992 (el contenido de los actos [...] ser [...] adecuado a los fines de aqullos)22 , y que, en todo caso, nuestro TC ha declarado que tal principio afecta no slo al mbito penal o al sancionador administrativo, sino a cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales (SSTC 56/1996 y 207/1996; 186/2000, FJ 6; 126/2003, FJ 4; y 71/2004, FJ 8, entre otras). Y como sintetizan las dos ltimas sentencias mencionadas (126/2003, FJ 4; y 71/2004, FJ 8), para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adems, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). E.J. NARBN LAINEZ subraya como principio al que se somete la adopcin de las medidas que venimos estudiando, adems del de proporcionalidad, el de interdiccin de arbitrariedad de los poderes pblicos, proclamado en el art. 9.3 CE, considerando que en tal arbitrariedad incurre la Administracin cuando la medida provisional se adopta, por ejemplo, para presionar sobre determinadas situaciones a personas para actuar de forma determinada (as las presiones a determinadas industrias para trasladarse de los centros de las ciudades con la finalidad de evitar las indemnizaciones por traslado)23. Nos parece acertado recordar que las citadas medidas se encuentran tambin limitadas por el referido principio, pero, tambin hay que precisar que el ejemplo que nos brinda, que seguramente l ha detectado como Magistrado en la prctica forense, responde a la figura de desviacin de poder tipificada en el art. 63.1 de la Ley 30/1992 y 70.2 de la LJCA y que el TS, en la ya citada STS de 3 de junio de 1994 (RJ 1994\5100, FJ 4), anula una medida de tal tipo por contraria al principio de proporcionalidad (pues entiende que la medida cautelar de cierre de un bar no guarda relacin con el aseguramiento de la eficacia de la resolucin, sino que pudo inspirarse en una pretendida ejemplaridad social). Y M. REBOLLO PUIG destaca la aplicacin del principio "favor libertatis" a las medidas provisionales que afecten a la libertad personal, invocando al respecto sentencias del TC que declaran la aplicacin de tal principio al supuesto de la prisin provisional, que no tiene carcter sancionador, sino meramente preventivo (SSTC 32/1987 y 34/1987)24. Pero, en realidad, tal exigencia tambin viene garantizada por una de las condiciones que conlleva el principio de proporcionalidad, el juicio de necesidad: que no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia. A su vez, tambin destaca la jurisprudencia que la medida provisional sea racional (STS de 31 de diciembre de 1988, RJ 1988\10275, FJ 4, y STS de 26 de mayo de 1989, RJ 1989\4491, FJ 1), sin explicar exactamente que se exige con ello.

22. E. GARCA DE ENTERRA Y T.R. FERNNDEZ ("Curso...", Tomo I, 2004, pag. 814) sealan que el citado 53.2 de la Ley 30/1992 recoge el referido principio formulado en trminos generales. 23. E. J. NARBN LAINEZ: "Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo. Especial referencia a la suspensin en va administrativa", en el libro colectivo dirigido por J.C. Fernndez de Aguirre titulado "Valoracin de la Ley 30/1992 tras cinco aos de vigencia". Consejo General del Poder Judicial. Madrid 1997, pgs. 216-217.

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Como, asimismo, se requiere en otras sentencias que las medidas adoptadas sean razonables. La STC 108/1984 explica la razonabilidad exigida como proporcionalidad (pues, primero, habla de adecuacin a la finalidad perseguida y a las circunstancias concurrentes, despus, de juicio entre finalidad perseguida y medio utilizado, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y finalmente afirma que el juicio de razonabilidad en este caso exige la aplicacin del principio de proporcionalidad). Y as lo hacen, igualmente, la SSTS 17 mayo de 1990 (RJ 1990\4116); 3 de junio de 1994 (RJ 1994\5100, FJ 2); 7 de febrero de 1996 (RJ 1996\999, FJ 4); y 9 de octubre de 1999 (RJ 1999\8666, FJ 4), que siguen la estela de la referida Sentencia del TC. Si bien lo anterior nos conduce tambin a los considerados como requisitos o presupuestos de la medida provisional. IV. REQUISITOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA El art. 72 de la Ley 30/1992 nos dice que se otorgar si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, lo cual debemos unirlo al requisito de que debe ser oportuna para asegurar la eficacia de la resolucin, al cual ya nos hemos referido, y a la prohibicin, recogida en el art. 72.3, de adoptar medidas provisionales que "puedan causar perjuicios de imposible o difcil reparacin a los interesados o que impliquen violacin de derechos amparados por la Ley". Estos requisitos nos transportan a aquellos que vienen siendo requeridos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el otorgamiento de las medidas cautelares, a partir de los Autos del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990 (RJ 1990\10412, Ponente F. GONZLEZ NAVARRO) y 17 de enero de 1991 (RJ 1991\503, F.J. DELGADO BARRIO), y que han sido recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000. Por un lado, la exigencia de "fumus boni iuris" (apariencia de buen derecho), por otro, la concurrencia de "periculum in mora" (peligro por la mora procesal) y, en tercer lugar, la ponderacin de los intereses afectados: inters pblico y los intereses privados de los ciudadanos25. En cuanto a la "apariencia de buen derecho", es lo que se quiere expresar con la exigencia de "que existan elementos de juicio suficiente para ello", lo cual requiere una apariencia que resulte tanto de las circunstancias fcticas como de las jurdicas del caso, de manera tan manifiesta que justifique la adopcin de la medida cautelar (criterio que recoge el Auto del TS de 24 de abril de 1995, RJ 1995\3060). El "periculum in mora" (el peligro de la mora procesal) se exige con la previsin, tanto del art. 72 como del art. 136 de la Ley 30/1992, de que las medidas deben ser oportunas para asegurar la eficacia de la resolucin que se dicte. Y "la ponderacin de los intereses en juego" est contemplada en la prohibicin de la adopcin de estas medidas cuando causen perjuicios de imposible o difcil reparacin a los interesados o cuando impliquen violacin de derechos amparados por la Ley. Porque, en este punto, tambin hay que traer a colacin el art. 130 de la LJCA, que consigna que la medida cautelar podr denegarse cuando de sta pudiera derivarse perturbacin grave de los intereses generales o de terceros, que el juez o el tribunal ponderar en forma circunstancial. En cuanto a la vulneracin de derechos amparados en las leyes, hay que recalcar que el art. 28.d. de la LGS nos dice que "se debern adoptar las medidas que menos
24. M. REBOLLO PUIG, Ob cit, pg. 671 y ss. 25. Esto mismo entiende E. J. NARBN LAINEZ (pg. 200 y ss.). J. GONZLEZ PREZ-F. GONZLEZ NAVARRO destacan como presupuestos de aplicacin de las medidas cautelares adecuadas el fumuns boni iuris y el periculum in mora (2003, pgs. 1838-1839).Y M. REBOLLO PUIG exige la concurrencia del periculum in mora como motivo determinante (pg. 660) y ve en el requisito de "elementos de juicio suficiente para ello" algo semejante al fumus boni iuris que exige el Derecho Procesal (pg. 698).

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perjudiquen al principio de libre circulacin de las personas y los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados". As como, en su apartado letra b, recoge que "no podrn ordenarse medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida". Y, en este punto, es importante destacar cmo el TS ha recalcado que las medidas provisionales o cautelares en un procedimiento sancionador no vulneran el principio de reserva de ley en materia penal, porque no le es aplicable, tal y como viene a indicar el Auto del TC 1340/1987, de 9 de diciembre, pues la medida cautelar no puede considerarse como condena penal, ni siquiera como sancin administrativa. As lo establecen tambin las dos SSTS de 4 de febrero de 2004 a las ya que nos hemos referido (RJ 2004\2010 y RJ 2004\2194, FJ 18 en ambas). Y, en el mismo sentido, se han manifestado las SSTS de 14 de septiembre de 1987 (RJ. 1987\6006) y de 9 de octubre de 1999 (RJ 1999\866). Sin embargo, en tanto en cuanto contengan restricciones o limitaciones de derechos de los ciudadanos, entendemos que s que estarn sometidas a la reserva material de Ley general derivada del artculo 1.1 CE26, pues, como declara la STC 83/1984, FJ. 3, del principio general de libertad que la Constitucin (art. 1.1) consagra se deriva que las prohibiciones de actividades de los ciudadanos o la subordinacin de stas a requisitos o condiciones determinadas slo pueden provenir de la Ley. Y "este principio de reserva de ley entraa, en efecto, una garanta esencial de nuestro Estado de Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su significado ltimo es el de asegurar que la regulacin de los mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales mbitos han de quedar exentos de la accin del ejecutivo [...]". Lo que ocurre es que dicha reserva de Ley viene cubierta por la previsin y regulacin genrica de estas medidas por el art. 72 de la Ley 30/1992, que adems forma parte de las normas estatales de procedimiento administrativo comn. Otra cosa es el caso de las medidas provisionales acordadas antes de la iniciacin del procedimiento, para las cuales el propio art. 72.2 citado exige previsin legal especfica, caso por caso. Por otro lado, como nos dice la STS de 22 de julio de 2003 (RJ 2003\6453, FJ 2), con invocacin de la STC 77/1985, la adopcin de medidas cautelares en el procedimiento sancionador no vulnera ni el derecho del art. 24 de la Constitucin ni el principio a la presuncin de inocencia del infractor. Y que no vulnera los arts. 24 (derecho de defensa, presuncin de inocencia) y 25 de la Constitucin (principio de reserva de ley en materia sancionadora y de tipicidad) tambin lo declara la STS de 9 de octubre de 1999 (RJ 1999\8666). Otra cosa es, como hemos analizado atrs, que la resolucin definitiva sancionadora o limitativa de derechos, a la que la medida provisional se conecta, deba ser respetuosa con el derecho fundamental a la presuncin de inocencia y, por ello, deba de estar fundamentada en la correspondiente prueba de cargo. Y, en cuanto a la ponderacin de los intereses en juego y la posible concurrencia de perjuicios de difcil o imposible reparacin, hay que tener en cuenta que el TS ha dejado a un lado ya el criterio segn el cual la reparabilidad del dao se contemplaba desde la perspectiva de la solvencia de la Administracin, lo cual conduca a que, en la prctica totalidad de los casos, resultaran directa o indirectamente indemnizables y, por ello, reparables. En las SSTS de 30 de enero de 1996 (RJ 1996\463) y 4 de octubre de 1996 (RJ 1996\7652) se destaca que la reparabilidad del dao no debe contemplarse

26. As lo entienden E. GARCA DE ENTERRA y T.R. FERNNDEZ en relacin con la actividad administrativa restrictiva de derechos en general, pues constituyen restricciones a la libertad de determinacin que el derecho subjetivo consagra ("Curso...", T. II, 2004, pg. 111).

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exclusivamente desde la perspectiva de la solvencia de la Administracin [...], sino tambin, desde la vertiente del patrimonio del administrado, que por esa ejecucin puede ponerse en situacin de inestabilidad tal que haga imposible su recuperacin, cual ocurre en el presente caso. Asimismo, los Autos del TS de 25 de marzo de 1996 (RJ 1996\2484) y 29 de marzo de 1996 (RJ 1996\2488). V. EL ACUERDO QUE ADOPTA LA MEDIDA HA DE SER MOTIVADO As se deriva de lo dispuesto en el art. 54 de la Ley 30/1992, en su letra d ("acuerdos de suspensin de actos, cualquiera que sea el motivo de sta y adopcin de medidas provisionales previstas en el art. 72 de la Ley 30/1992"), y en su letra a ("actos de limiten derechos subjetivos o intereses legtimos"). Se recoge expresamente tal exigencia en el art. 136 de la misma Ley, en relacin con los procedimientos sancionadores. Y, sobre ello, ha insistido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 108/1984) y del Tribunal Supremo (SSTS de 7 de febrero de 1996 RJ 1996\999; de 9 de octubre de 1999 -RJ 1999\866-; y de 22 de julio de 2003 RJ 2003\6453). Como bien ha destacado M. REBOLLO PUIG, el problema se plantea en relacin con las medidas provisionales de coaccin directa, que se manifiestan mediante actuaciones materiales directas de reaccin instantnea, sin acto declarativo expreso previo, sino que tal acto normalmente es tcito o implcito, evidenciado por "facta concludentia"27. La solucin se encuentra en una motivacin de posterioridad, que, como el citado Autor indica, normalmente se dar en el momento de la ratificacin por la autoridad competente a que tales medidas se suelen encontrar supeditadas28. VI. SE ADOPTAN DE OFICIO O A INSTANCIA DE PARTE POR EL RGANO COMPETENTE PARA RESOLVER Lo que prescribe el art. 72. 1 de la Ley 30/1992 es que se adoptarn de oficio o a instancia de parte por el rgano competente para resolver. Pero, el art. 15.1, prrafo 2, del RD 1398/1993 indica que "cuando as venga exigido por razones de urgencia inaplazable, el rgano competente para iniciar el procedimiento o el rgano instructor podrn adoptar las medidas provisionales que resulten necesarias". Es decir, que aqu se altera la norma establecida en el art. 72 de la Ley 30/1992, para dar entrada a la posibilidad de que sea el rgano instructor el que dicte estas medidas, lo cual se ha considerado como un exceso en la delegacin normativa de la Ley 30/1992 a dicho Reglamento 29. Sin embargo, el art. 36.4 de la LOSC, norma con rango de Ley, prev que "excepcionalmente en supuestos de posible desaparicin de armas o explosivos, de grave riesgo o de peligro inminente para personas o bienes, las medidas previstas [...] podrn ser ordenadas directamente por los agentes de la autoridad, debiendo ser ratificadas o revocadas por sta en el plazo mximo de 48 horas". Y este ltimo mecanismo es el que propone como general E.J. NARBN LAINEZ30 al cual nos adherimos nosotros tambin. Es decir, que en circunstancias excepcionales, con graves riesgos o peligro inminente para personas o bienes, pueda ser el rgano instructor o los inspectores correspondientes los que adopten estas medidas y despus deban ser ratificadas por la autoridad competente, en un plazo breve.

27. E. GARCA DE ENTERRA Y T.R. FERNNDEZ: "Curso...", Tomo I, 2004, pags. 789-792. 28. M. REBOLLO PUIG, Ob cit, pg. 702, donde invoca como ejemplo la previsin a este respecto del art. 36.4 LOSC. 29. E. J. NARBN LAINEZ, ob. cit., pg. 198 30. E. J. NARBN LAINEZ, ob. cit., pg. 199.

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En cualquier caso, debemos recordar que si se incurre simplemente en un vicio de incompetencia jerrquica, la misma ser subsanable, mediante la convalidacin de la medida por el rgano competente (art. 67.3 de la Ley 30/1992, en relacin con el art. 62.1, letra b, de la misma). VII. ESTAS MEDIDAS PUEDEN ADOPTARSE ANTES O DESPUS DE INICIADO EL PROCEDIMIENTO El art. 72 de la Ley 30/1992 se aparta aqu de lo previsto en la LPA de 1958, que tan slo contemplaba estas medidas como posteriores a la iniciacin del procedimiento. Ahora, en el punto 2 del art. 72, se prev la posibilidad de que, "antes de la iniciacin del procedimiento, el rgano competente en los casos de urgencia y para la proteccin provisional de los intereses implicados, podr adoptar las medidas correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una norma con rango de Ley. Las medidas provisionales debern ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciacin del procedimiento, que deber efectuarse dentro de los 15 das siguientes a su adopcin, el cual podr ser objeto del recurso que proceda". Y, "en todo caso, dichas medidas quedarn sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciacin no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas". Estamos ante las denominadas medidas provisionalsimas, que se caracterizan por la urgencia; por la circunscripcin a supuestos previstos expresamente por normas de rango de Ley; por la obligacin de ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciacin del procedimiento, que deber producirse necesariamente en el plazo mximo de 15 das y podr ser objeto de recurso; as como por la previsin de prdida de efectos, en el caso de que no se inicie el procedimiento o no se pronuncie sobre tales medidas el acuerdo de iniciacin. Y, en cuanto a las adoptadas, una vez iniciado el procedimiento, pueden serlo en cualquier momento del mismo, pues ningn lmite se establece en este sentido, salvo el de su extincin con la eficacia de la resolucin que ponga fin al procedimiento correspondiente (inciso final del punto 4 del art. 72), lo que excluye, en principio que puedan aprobarse tras dicha resolucin. Pero, en el caso de las sanciones administrativas, como las mismas no son susceptibles de ejecucin forzosa hasta que no se haya agotado la va administrativa (art. 138.3 de la Ley 30/1992), la propia Ley 30/1992 prev como especialidad para estos casos que en la resolucin del procedimiento sancionador puedan adoptarse medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva (art. 138.4). VIII. EL PROBLEMA DE SI ES NECESARIA LA AUDIENCIA DEL INTERESADO La STC 14/1986, FJ 14, ha declarado que una Ley de Comunidad Autnoma no puede excluir la audiencia al interesado en el trmite de adopcin de medidas provisionales en un procedimiento tributario. Y, por el contrario, la STC 14/1992, FJ 7 (que invoca a su vez el Auto del TC 186/1983), ha declarado que "el embargo preventivo decretado inaudita parte debitoris no merece reparo de inconstitucional, pues no es ms que una medida cautelar, cuya emisin no requiere una plena certeza del derecho provisionalmente protegido, ni es forzoso tampoco que se oiga con antelacin a quien la sufre". Y aade que, por el contrario, "la audiencia previa del afectado podra perjudicar en muchos supuestos la efectividad de la medida cautelar y siempre la retrasara en detrimento de su eficacia, lo cual podra llegar a menoscabar el derecho a una tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de

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la Constitucin, pues la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolucin definitiva que recaiga en el proceso". El Tribunal Supremo, por su parte, en la Sentencia de 24 de abril de 1991 (RJ 1991\3082, FJ 2), anula la medida de clausura o suspensin de actividades de un bar por un perodo de seis meses, indicando que, atendido su alcance, que puede llegar a restringir o modificar el ejercicio de unos derechos previamente obtenidos de la Administracin, ha de considerarse en todo caso necesario habrsele dado audiencia. Y, en la misma lnea, la STS de 18 de octubre de 1994 (RJ 1994\7421, FJ 2) anula la medida provisional de cierre de un bar, no slo al adoptarse sin existir elementos de juicio suficientes para imponer tal medida (lo que se manifiesta en la falta de una motivacin concreta, con cita especfica del precepto que se estim infringido), sino tambin por el hecho de no haberse odo, aun cuando fuere por breve plazo, al propietario interesado. Y, sin embargo, en otras sentencias ha sealado que tal trmite no es necesario (SSTS de 7 de abril de 1953, RJ 1953\1391, y 31 de diciembre de 1988, RJ 1988\10275, FJ 4 de la sentencia apelada) y que incluso podra ser contraproducente, porque si se da audiencia en relacin con la suspensin de las obras ilegales prevista en el art. 184.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Decreto 1346/1976, de 9 de abril, retrasara tal suspensin y la resolucin definitiva podra ser ms gravosa de lo necesario, ya que aumentara lo indebidamente construido o lo indebidamente demolido (STS de 18 de septiembre de 1990, RJ 1990\7091, FJ 2). Y este criterio aparece reflejado en jurisprudencia posterior sobre suspensin de obras que se realiza sin licencia o sin ajustarse a ella, en SSTS de 11 de julio de 1994 (RJ 1994\5536, FJ 2; 18 y 2 de julio de 1997 (RJ 1997\5665 y RJ 1997\6037, respectivamente); y 9 de julio de 1999 (RJ 1999\6282, FJ 2), entre otras. Como podemos observar, estamos ante una cuestin con fallos jurisprudenciales dispares31, ante la cual no debemos olvidar lo regulado en los arts. 131 y 135 LJCA, porque, en el art. 131, se prev la audiencia de la parte contraria en el procedimiento cautelar y, en el 135, la adopcin de la medida cautelar sin or a la parte contraria, en los supuestos de especial urgencia. Pero, en este ltimo caso, en la misma decisin que se adopte se convocar a las partes a una comparecencia que habr de celebrarse dentro de los 3 das siguientes, sobre el alzamiento, mantenimiento o modificacin de la medida adoptada. Entendemos que esta ltima es la solucin que debe aplicarse en el procedimiento administrativo, por analoga con lo dispuesto en el citado precepto, y por la funcin interpretativa del principio general del Derecho de carcter constitucional proclamado en el art. 105, letra c, CE, que exige, en caso de duda, la interpretacin ms favorable al mismo, habida cuenta que el TC ha declarado en su Sentencia 18/1981, de 8 junio (FJ 5), que "la reserva de Ley que efecta en este punto el artculo 105 de la Norma Fundamental no tiene el significado de diferir la aplicacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas hasta el momento en que se dicte una Ley posterior a la Constitucin, ya que en todo caso sus principios son de aplicacin inmediata". Como tambin ste es el criterio que se desprende de algunas normas sectoriales, que no hacen sino manifestar la aplicacin matizada del citado principio constitucional de audiencia y que el mismo acta con funcin informadora, inspiradora o fundamentadora de dichas normas-regla 32, sin perjuicio de la prevalencia de tales

31. Y tampoco hay unanimidad de la doctrina cientfica, pues autores como J. GONZLEZ PREZ ("Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo". 4 edicin. Ed. Civitas. Madrid 1991, pg. 570) y M. REBOLLO PUIG (Ob. cit., pgs. 699-700) entienden que no es necesario pero s conveniente y E.J. NARBN LAINEZ ("Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo. Especial referencia a la suspensin en va administrativa", en el libro colectivo dirigido por J.C. Fernndez de Aguirre titulado "Valoracin de la Ley 30/1992 tras cinco aos de vigencia". Consejo General del Poder Judicial. Madrid 1997, pg. 175 y ss.) propone un sistema semejante al adoptado en normas sectoriales como el art. 44 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

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normas-regla, porque la aplicacin integrativa de los principios generales tan slo se produce en defecto de norma-regla aplicable (art. 1.2 CC), y por la primaca aplicativa de la norma especial sobre la norma general33. Y, respecto de las medidas provisionalsimas, tal criterio es el que mejor se compagina con la jurisprudencia del TS que contempla la posibilidad de excluir el trmite de audiencia cuando exista peligro o riesgo que exija resolucin administrativa de urgencia. En este sentido, las SSTS de 10 junio 1992 (RJ 1992\5109); 14 octubre 1993 (RJ 1993\8030); 11 de octubre del 2000 (RJ 2000\435); 28 de septiembre de 2002 (8414, FJ 4); de 17 de febrero de 2003 (RJ 2003\2108, FJ 4); y dos de 28 de febrero de 2003 (RJ 2003\2414, FJ 4, RJ 2003\ 2116, FJ 4) entre otras34. Sin perjuicio, de que, adoptada la medida, se restablezca el derecho de audiencia, en los trminos del 135 LJCA. Y no debemos olvidar que, como hemos resaltado arriba, en cualquier caso, debe haber una resolucin final del procedimiento y debe darse audiencia en el mismo

32. Seguimos aqu la distincin entre principios jurdicos (o normas principiales) y normas-regla de M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO, segn la cual el principio jurdico viene determinado por una norma cuyo supuesto de hecho est abierto y las normas-reglas son normas cuyo supuesto de hecho est cerrado ("Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos". Ed. Ariel SA., Barcelona 1996, pg. 6 y ss.). Las normas-regla que manifiestan la aplicacin del principio general de audiencia en el mbito de las medidas provisionales-cautelares son, adems de los citados artculos de la LJCA, los siguientes: -Art. 103.1 de la Ley 22/1988, de 28 julio 1988, de Costas: "Cuando se trate de obras ilegales en curso de ejecucin, el rgano competente ordenar su paralizacin en el momento de la incoacin del expediente sancionador. Cuando se trate de instalaciones en explotacin, dispondr la suspensin del uso o actividades indebidos, una vez desestimadas, en su caso, las alegaciones pertinentes. En ambos casos se podr proceder al precinto de las obras o instalaciones". -Art. 45 de la Ley 16/1989, de 17 julio 1989, de Defensa de la Competencia: 1. El Servicio, una vez iniciado el expediente, podr en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, proponer al Tribunal de Defensa de la Competencia las medidas cautelares necesarias tendentes a asegurar la eficacia de la resolucin que en su momento se dicte [...] 3. El Tribunal oir a los interesados en el plazo de cinco das y resolver en el de tres, sobre la procedencia de las medidas. -Art. 74.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio 1994, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que regula la adopcin de medidas cautelares en relacin con las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. "Para adoptar las medidas cautelares previstas en el apartado anterior, se instruir el correspondiente procedimiento administrativo con audiencia previa de la entidad interesada. Tales medidas cesarn por acuerdo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social cuando hayan desaparecido las causas que las motivaron". -Art. 44 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Seguridad e Higiene en el Trabajo: "Cuando el Inspector de Trabajo y Seguridad Social compruebe que la inobservancia de la normativa sobre prevencin de riesgos laborales implica, a su juicio, un riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores podr ordenar la paralizacin inmediata de tales trabajos o tareas. Dicha medida ser comunicada a la empresa responsable, que la pondr en conocimiento inmediato de los trabajadores afectados, del Comit de Seguridad y Salud, del Delegado de Prevencin o, en su ausencia, de los representantes del personal. La empresa responsable dar cuenta al Inspector de Trabajo y Seguridad Social del cumplimiento de esta notificacin. El Inspector de Trabajo y Seguridad Social dar traslado de su decisin de forma inmediata a la autoridad laboral. La empresa, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de tal decisin, podr impugnarla ante la autoridad laboral en el plazo de tres das hbiles, debiendo resolverse tal impugnacin en el plazo mximo de veinticuatro horas. Tal resolucin ser ejecutiva, sin perjuicio de los recursos que procedan. La paralizacin de los trabajos se levantar por la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social que la hubiera decretado, o por el empresario tan pronto como se subsanen las causas que la motivaron, debiendo, en este ltimo caso, comunicarlo inmediatamente a la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social". -Y el art. 40 de Ley 10/1998, de 21 abril 1998, de normas reguladoras en materia de residuos: 1. No se podr adoptar ninguna medida provisional sin el trmite de audiencia previa a los interesados, salvo que concurran razones de urgencia que aconsejen su adopcin inmediata, basadas en la produccin de un dao grave para la salud humana o el medio ambiente, o que se trate del ejercicio de una actividad regulada en esta Ley sin la preceptiva autorizacin o con ella caducada o suspendida, en cuyo caso la medida provisional impuesta deber ser revisada o ratificada tras la audiencia a los interesados. En el trmite de audiencia previsto en este apartado se dar a los interesados un plazo mximo de quince das para que puedan aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones estimen convenientes.

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al interesado, antes de adoptar la resolucin final de la cual la medida provisional o provisionalsima es instrumental. IX. LA CUESTIN DE LAS CONTRACAUTELAS En el art. 72 de la Ley 30/1992 no se prevn expresamente contracautelas. Pero creemos que las mismas caben perfectamente dentro de la rbrica genrica de la adopcin de las medidas oportunas para asegurar la eficacia de la resolucin. Recordemos que el art. 133 de la LJCA contempla como contracautela la adopcin de medidas adecuadas para intentar paliar los perjuicios de cualquier naturaleza que comporte la medida cautelar e, igualmente, la prestacin de caucin o garanta suficiente para responder de los perjuicios que tal medida genere. Desde nuestro punto de vista, pues, dichas contracautelas pueden adoptarse perfectamente, porque tambin son medidas provisionales encaminadas a garantizar la eficacia de la resolucin que se adopte. X. PROBLEMTICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR LOS DAOS PRODUCIDOS COMO CONSECUENCIA DE LA ADOPCIN DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES Nuestro TS, en supuestos de adopcin de medidas provisionales, al amparo del art. 72 de la LPA de 1958, que despus fueron levantadas, porque ni siquiera se lleg a imponer sancin, considera que no hay responsabilidad patrimonial, dado que los afectados tenan el deber de soportar la medida cautelar y, por tanto, el dao no es antijurdico. As lo hace, en la STS de 24 de mayo de 1994 (RJ 1994\4317), en un supuesto en el que se declara la prescripcin de la infraccin administrativa cometida y, tambin, en la STS de 26 de septiembre de 1994 (RJ 1994\6800, FJ. 3), en un supuesto en el que se haba clausurado cautelarmente un establecimiento fabril con base en las deficiencias de ndole sanitarias y la falta de aptitud de las mercancas utilizadas para la fabricacin de los productos, con riesgo para la salud. Tras conocer los resultados de los anlisis que demuestran que tales mercancas eran aptas para el consumo, se suspende el cierre cautelar y se permite la apertura de las instalaciones, pero el TS entiende que no hay dao antijurdico, porque el interesado tiene deber legal de soportarlo. Y, en la STS de 18 de octubre de 1994 (RJ 1994\7421, FJ 3), citada, que anula la medida provisional de cierre de un bar, no slo al adoptarse sin existir elementos de juicio suficientes para imponer tal medida, sino tambin inaudita parte, declara que "la cuestin de si existen o no daos y perjuicios indemnizables como consecuencia del cierre ordenado [...] depende esencialmente de la anulacin o confirmacin de la resolucin final del expediente, que acord como sancin el cierre en cuestin por determinado perodo, ya que si dicha sancin resulta conforme al ordenamiento, a su cumplimiento habr de imputarse el tiempo en que el local ha permanecido clausurado como efecto de la medida cautelar". Pero si se desconoce la solucin definitiva del recurso promovido contra la sancin de cierre "no es posible ni pertinente formular declaracin sobre indemnizacin de daos y perjuicios, debiendo desestimarse la pretensin hecha

33. Sobre el principio de especialidad normativa y las relaciones entre normas especiales y generales ver nuestro trabajo "El principio de especialidad normativa (lex specialis) y sus aplicaciones jurisprudenciales" RAP 162, ao 2003, pg. 189 y ss. 34. Sobre estos aspectos, me remito a la explicacin que recojo en mi trabajo "El principio general constitucional de audiencia del interesado y el trmite del art. 84 de la Ley 30/1992", todava no publicado y al anlisis de la voz "Audiencia", en el Diccionario Enciclopdico General de Derecho Administrativo de la Editorial IUSTEL.

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valer al efecto, que debe quedar diferida al recurso entablado contra el acuerdo que puso fin al procedimiento sancionador". Sin embargo, la STS de 7 de julio de 1994 (RJ 1994\5587) s que declara la procedencia de lesin efectiva antijurdica por los perjuicios derivados del cierre cautelar de establecimiento de carnicera por causas que luego no se revelan suficientemente justificadas. Y la STS de 16 de septiembre de 1999 (RJ 1999\7746) admite la responsabilidad patrimonial de la Administracin demandada en un supuesto en el que, tras el cierre provisional de un pub como medida provisional, se declar la nulidad de la sancin por prescripcin. A nuestro entender, desde luego, en aquellos casos en los que la medida cautelar despus resulta anulada por desproporcionada y porque comporta, como ha dicho el TC, carcter punitivo en cuanto al exceso (STC 108/1984), o por no cumplir los requisitos del art. 72 (p. ej., no existir elementos de juicio para ello), la Administracin debe responder patrimonialmente, de acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas proclamado en el art. 106.2 CE y regulado en los arts. l39 y ss. de la Ley 30/1992, mxime si tambin resulta anulada la resolucin final con respecto a la cual la medida cautelar es provisional. Y mencin especial merecen las medidas urgentes de limitacin o polica no inscritas en un procedimiento sancionador que conllevan la destruccin, detrimento efectivo o requisa de bienes o derechos de los particulares o incluso las medidas provisionales conectadas a un procedimiento sancionador que generan el mismo resultado cuando puedan calificarse como adoptadas en va de hecho, pues, en tales casos, no estaremos propiamente ante supuestos de responsabilidad patrimonial, sino de expropiacinrequisa regulada en el art. 120 de la Ley de Expropiacin Forzosa, que indica que "el particular daado tendr derecho a indemnizacin de acuerdo con las normas que se sealan en los preceptos relativos a los daos de la ocupacin temporal de inmuebles y al justiprecio de los muebles, debiendo iniciarse el expediente a instancia del perjudicado y de acuerdo con tales normas"35. El ejemplo lo tenemos en la adopcin de medidas sanitarias del tipo indicado adoptadas al amparo de dicho precepto de la LEF, con el que se puede interpretar sistemticamente el art. 26 de la LGS que contempla la adopcin de medidas sanitarias preventivas "en el caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud", con referencia a alguna de tales medidas sin carcter taxativo o cerrado. Tngase en cuenta tambin que el art. 7.1, letra i, de la Ley 8/2003, de Sanidad Animal, establece como una obligacin de los propietarios o responsables de los animales, comerciantes, importadores, exportadores, transportistas, y los profesionales que ejerzan actividades relacionadas con la sanidad animal "asumir los costes derivados de [...] sacrificio, destruccin [...], en relacin con sus animales, productos de origen animal, productos zoosanitarios y productos para la alimentacin animal, que tengan bajo su responsabilidad y se deriven de las medidas sanitarias, incluidas las de salvaguardia y las cautelares que puedan adoptar las autoridades competentes. Pero que el art. 21 de la misma Ley prev indemnizaciones si tales personas hubiesen cumplido con la normativa sanitaria36. Y considrese que E. GARCA DE ENTERRA Y T.R. FERNNDEZ se refieren a estos dos supuestos (de sanidad general y de sanidad animal en particular) como medidas especiales de privacin coactiva que aparecen englobadas en la clusula general del art. 1 LEF, que define la expropiacin forzosa37.

35. Tngase en cuenta los diferentes efectos que derivan de la calificacin del supuesto como expropiacin o como responsabilidad patrimonial, en el Captulo V de nuestro libro "Expropiacin Forzosa y acciones civiles". Aranzadi Editorial. Pamplona 2000, pg. 73 y ss.

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XI. LA CUESTIN DE LA POSIBILIDAD DE INTERPONER RECURSO FRENTE AL ACUERDO QUE ADOPTA LAS MEDIDAS PROVISIONALES La previsin de recursos est recogida expresamente en el supuesto de la adopcin de las medidas provisionalsimas del art. 72.2, final del primer prrafo. Pero no lo expresa para el supuesto en el que las medidas se adopten con posterioridad a la iniciacin del procedimiento. Sin embargo, consideramos que es posible interponerlos directamente frente a tales acuerdos, por considerarlos actos de trmite cualificados, en los trminos previstos en el art. 107.1 de la Ley 30/1992 y en el art. 25 de la LJCA, puesto que estamos ante actos que pueden considerarse que deciden indirectamente en el fondo del asunto; que pueden crear indefensin; o que pueden generar perjuicios irreparables a los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos. R. PARADA VZQUEZ ha destacado que estamos ante actos de trmite recurribles, por afectar directamente a derechos de los particulares y derivarse tal recurribilidad de la jurisprudencia del TS que l mismo recoge y que especialmente admite la impugnacin autnoma de las medidas cautelares, cuando pueden ser en s mismas lesivas de derechos fundamentales o de derechos e intereses patrimoniales legtimos38, especialmente con la STS de 27 de junio de 1985 (RJ 1985\3909, Considerando primero), segn la cual los actos de trmite son impugnables directamente, si en ellos se viola supuestamente un derecho fundamental, porque en ocasiones puede resultar perjudicado el interesado incluso mucho ms por una medida provisional que por un acto definitivo. No obstante, existen algunas sentencias que niegan la recurribilidad autnoma de la medida provisional concernientes a la suspensin provisional de funcionarios, tales como la de 30 de junio de 1954 (RJ 1954\2374) o la de 28 de enero de 1955 (RJ 1955\253), o a medidas cautelares de precintado de mquinas de juego, tal como la STS de 10 de septiembre de 1990 (RJ 1990\6869)39. Pero tambin cabe citar otras Sentencias del TS referentes a suspensiones de obras y licencias en las que se admite su impugnacin autnoma, tales como la SSTS de 11 de febrero de 1975 (RJ 1975\479); 31 de enero de 1989 (RJ 1989\593); 17 de

36. El art. 20 de la referida Ley 8/2003 regula el sacrificio obligatorio, indicando, en su prrafo 1: "Tanto en fase de sospecha, como una vez confirmado el diagnstico de la enfermedad, por la autoridad competente de que se trate podr establecerse el sacrificio obligatorio de los animales sospechosos, enfermos, que corran el riesgo de ser afectados, o respecto de los que as sea preciso como resultado de encuestas epidemiolgicas, como medida para preservar de la enfermedad y cuando se trate de una enfermedad de alta difusin y de difcil control, o cuando as se estime necesario". Y, en su art. 21 regula las indemnizaciones del siguiente modo: 1. El sacrificio obligatorio de los animales y, en su caso, la destruccin de los medios de produccin que se consideren contaminados dar lugar a la correspondiente indemnizacin por la autoridad competente, en funcin de los baremos aprobados oficialmente y en la forma y condiciones establecidos reglamentariamente. 2. Sern indemnizables los animales que mueran por causa directa tras haberlos sometido a tratamientos o manipulaciones preventivos o con fines de diagnstico, o, en general, los que hayan muerto en el contexto de las medidas de prevencin o lucha contra una enfermedad como consecuencia de la ejecucin de actuaciones impuestas por la autoridad competente. Igualmente, sern indemnizables otros perjuicios graves que se produzcan, como abortos o incapacidades productivas permanentes, siempre y cuando se demuestre y acredite la relacin causa-efecto con el tratamiento aplicado. 3. Para tener derecho a la indemnizacin, deber haberse cumplido por el propietario de los animales o medios de produccin la normativa de sanidad animal aplicable en cada caso. 37. E. GARCA DE ENTERRA Y T.R. FERNNDEZ:"Curso...", Tomo II, 2004, pags. 239-240. 38. J.R. PARADA VZQUEZ: "Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn", Marcial Pons, 2 edicin, Madrid-Barcelona 1999, pgs. 304-305. 39. Citadas por M. REBOLLO PUIG (Ob. cit., pg. 709).

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marzo de 1989 (RJ 1989\2235, FJ 7); 9 de octubre de 1992 (RJ 1992\7908, FJ 3); 16 de julio de 1993 (RJ 1993\6202, FJ 6); 5 de mayo de 1994 (RJ 1994\3786, FJ 3); y 16 de octubre de 2000 (RJ 2000\8164, FJ 4). Y la razn se expresa ntidamente en la STS de 17 de marzo de 1989 (RJ 1989\2235), en su FJ 7: "el acuerdo de suspensin en trminos generales es susceptible de impugnacin a travs de los recursos administrativos, y, en su caso, contenciosoadministrativos admisibles, toda vez que se trata de un acto administrativo autnomo, que producir efectos jurdicos materiales, siquiera sean cautelares a fin de garantizar los efectos de otro procedimiento. Por eso el Tribunal Supremo Sentencia 11 de febrero de 1975 (RJ 1975\479), ha llegado a declarar que cuando se trata de casos en que la suspensin se produce como consecuencia de la aprobacin inicial, aunque es incuestionable que el acuerdo de aprobacin inicial, como acto de trmite, no es susceptible en principio de impugnacin autnoma, el hecho de que la suspensin produzca efectos autnomos e independientes de los puramente procedimentales del acto de aprobacin inicial hace que ello constituya un obstculo al ejercicio de los derechos subjetivos, y por esta razn debe admitirse la impugnacin en este aspecto concreto, en cuanto implique la suspensin del otorgamiento de las licencias. Pues no cabe duda que como tal acto independiente puede incurrir en infraccin del Ordenamiento Jurdico". Entendemos que tal argumentacin es suficientemente convincente para dejar zanjado el asunto, a lo cual podra aadirse la consideracin de que est en juego el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitucin Espaola y cuando estn en juego derechos fundamentales, es aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional segn la cual siempre se ha de acudir a la interpretacin ms favorable a la ms plena realizacin de los mismos (SSTC 17/1985; 1/1989; 39/1999, F. 3; 259/2000, F. 2; 3/2001, F. 5; 78/2002, F. 2; y 203/2002, F. 3; 153/2003, FJ 9;188/2003, FJ 4; y 45/2004, FJ 4, entre otras). Como, asimismo, en la misma lnea, cabe invocar la doctrina del Tribunal Constitucional segn la cual las causas de inadmisibilidad se han de interpretar siempre de acuerdo con el principio de solucin ms favorable a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitucin Espaola (SSTC 29/1990, FJ 2, letra A, y 93/1990, FJ 2, entre otras). Y es doctrina del Tribunal Supremo que las causas de inadmisibilidad deben interpretarse restrictivamente, por efecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitucin. Vanse las SSTS, Sala 3, de 15 de febrero de 2000 (RJ 2000/794, FJ 2); 31 de enero de 2001 (RJ 2002/734, FJ. 7) y 4 de febrero de 2002 (RJ 2002/2731, FJ 4), entre otras muchas.