DIREITOS FUNDAMENTAIS E MULTICULTURALISMO ANALISAR A COLISO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

O caso do HC 82424 traz tona a coliso entre o direito fundamental liberdade de expresso e o direito no ser discriminado. Primeiramente, cabe destacar que ambos direitos so essenciais vida em harmonia em um Estado Democrtico. Se no houvesse proteo liberdade de expresso, o que nos constitucionalmente assegurado, a sociedade ficaria estagnada, pois no haveria espao a questionamentos dos padres socialmente adotados os quais so os grandes responsveis por impulsionar a pesquisa e a descoberta de inovaes essenciais ao desenvolvimento em todos os seus aspectos. A democracia no se coaduna com a ideia de consentir com imposies da maioria, porquanto a CRFB assegura proteo s minorias exatamente em razo de estas servirem de contraponto e exercerem a fiscalizao. Assim, menosprezar a liberdade de expresso implica a gradativa sucumbncia do Estado Democrtico. No obstante o que foi dito, preciso ter em mente que o direito liberdade de expresso no absoluto, embora haja opinies contrrias defendendo ser um absurdo lhe impor qualquer tipo de limitao (vide a posio do ministro Marco Aurlio ao criticar qualquer tipo de censura neste sentido). Contudo, quando se examina a contraposio do direito no discriminao em relao liberdade de expresso, preciso ter em mente que nosso Constituinte foi bastante enftico ao expressamente dispor acerca da proibio de racismo, tutelando firmemente a no discriminao j no Prembulo da CRFB e ao tratar a prtica de racismo como crime inafianvel e imprescritvel, o que demonstra a sua seriedade. Ainda, contamos com lei especfica sobre a matria (Lei 7.716). Ressalte-se que a positivao desta preocupao segue a tendncia moderna ps Segunda Guerra que visa a coibir preldios de eventos tais como os promovidos pelo racismo nazi-fascista. Importa salientar que todo direito moderno tem em sua base a tentativa de generalizao, de igualdade de aplicao, e, portanto, est implcita, no direito contemporneo, a ideia de no discriminao. Entende-se que, na medida em que eu defendo que todos so iguais perante a lei, estou defendendo o principio da no discriminao, que, no fundo, trata da questo de respeito a outro. Destarte, no caso do conflito de princpios em tela, v-se que a soluo mais adequada justamente a ponderao do peso relativo de cada uma das normas referidas. Fazendo um histrico do HC em comento, este foi impetrado em 2002 no STF aps outro HC, com a mesma argumentao e pedido, haver sido denegado pelo STJ. Assim, deparou-se o STF com dois grandes temas: a) a abrangncia do crime da prtica de racismo e b) possvel conflito entre princpios constitucionais. No tocante ao primeiro tema, os ministros se bipartiram em duas posies: uma minimalista que entendia que o conceito de raa no inclua os judeus, restringindo-se raa negra, e outra, majoritria, menos restritiva que considerava o antissemitismo como uma forma de racismo. A respeito do segundo tema, mostra-se como soluo adequada ao conflito de princpios constitucionais distintos a ponderao, com consequente aplicao do princpio da proporcionalidade. Nesse contexto, ganham relevo os ensinamentos do jurista alemo Robert Alexy que preleciona que se estabelea o peso relativo de cada um dos direitos contrapostos por meio da aplicao de trs

subprincpios integrantes do da Proporcionalidade, quais sejam: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Quanto ao argumento do Ministro Carlos Ayres de Brito que, defendendo a absolvio do escritor, afirmou que a obra literria em questo era dotada de um carter de pesquisa cientfica com objetivo de revisionismo histrico, percebe-se que insustentvel. O revisionismo histrico que encontra fundamento na releitura de fatos histricos; e, no, na criao de fatos novos por elucubraes do autor, pode ser analisado sob duas perspectivas, consoante entendimento de Bobbio: uma positiva, quando a histria que poderia estar sendo contada apenas por poderosos, como muitas vezes acontece, passa a ser retratada pelos vencidos (e aqui se identifica um carter pedaggico), e outra negativa que quando uma pessoa que se identifica com determinado movimento, tenta defend-lo de acordo com a posio mais favorvel ao seu interesse (convenincia). Diante disso, merece ser afastada a tese de ser a obra revisionista, porquanto se trata, em verdade, de divulgao de ideias atentatrias dignidade dos judeus e, por conseguinte, ofensivas ao princpio da defesa da dignidade humana. A liberdade de expresso, destarte, no tem o condo de alcanar a intolerncia racial e o estmulo violncia. Por fim, cabe referir que foi acertada a condenao do paciente, cuja deciso atendeu ao princpio da proporcionalidade, uma vez que restou adequada para alcanar o fim almejado (a salvaguarda de uma sociedade pluralista e tolerante que respeita a dignidade da pessoa humana), necessria, pois ausente outro meio menos gravoso e igualmente eficaz e proporcional em sentido estrito, tendo em vista que a proteo ao racismo importante ao ponto de justificar o cerceamento imposto liberdade de expresso na presente hiptese.

Aula sobre o assunto (nas palavras do professor)

Nossa CRFB plena no sentido de manifestar sua preocupao com o racismo e uma tendncia do constitucionalismo moderno ps segunda guerra. Da interpretao dos direitos humanos a partir de Bobbio, vemos que uma das etapas fundamentais de defesa dos direitos humanos foi o processo de positivao da preocupao com o racismo. O Brasil prdigo no sentido dessa preocupao, temos inclusive lei especfica Lei 7716. H categorias tericas, como a ideia de generalizao dos direitos muito importante, todo direito moderno tem em sua base a tentativa de generalizao, de igualdade de aplicao, e portanto, est implcito, no direito moderno, a partir desta ideia, a ideia tambm de no discriminao. Na medida em que eu defendo que todos so iguais perante a lei, estou defendendo o princpio da no discriminao, ento, isto uma questo de respeito a outro. Outro ponto fundamental que ainda a realidade brasileira no tem como claro e o STF brasileiro no tem como claro que as questes do direito positivado, a generalizao, a elas se acrescem o processo de internacionalizao dos direitos, isso significa dizer que no s o Estado est

autorizado de modo autnomo a tratar e decidir de modo definitivo questes de racismo, como os recursos so internacionais, h medidas internacionais que, com certeza, no no sentido direto obrigatrio, podero ser estabelecidas de modo a prejudicar o cenrio brasileiro como um todo. Medidas punitivas, de sano, censura atividade brasileira, podero prejudicar a imagem do pas e ns sabemos que todas as relaes dependem da economia, e uma boa imagem da justia funcionando essencial imagem do estado. Caracterstica do direito contemporneo. Cada vez mais verificamos a delimitao de vrios tipos de direitos, se trata concretamente do ser humano, h cada vez mais especificao. Ns temos a tendncia a achar que somos donos da verdade e que sabemos o que certo, ento, o e tudo o que diverge no aceitamos. A questo da especificao esta ligada, por exemplo, ao sujeito de direito como criana, idoso, deficiente e aqui se inclui evidentemente a proteo das diferentes raas, sendo que este conceito muito discutido. Conceito de raa, ateno. Respeito aos diferentes grupos e maneiras de ser. Histrico do alvar de soltura, do HC, de tentativa de recurso ao STJ primeiramente. A nossa orientao deve ser tolhida e controlada pela sociedade como um todo. Ser que o autor era racista ser que no devemos conviver com todos os pontos de vista dos ser humano? muito fcil dizer que isto racismo. Esse sujeito editor de livros escreveu dois livros que sumiram do mapa tal foi a perseguio. O titulo assustador. Ns estamos diante da temtica do revolucionismo histrico. H uma questo cientifica que inclusive tratou o STF. Estamos analisando o HC que acabou indo para o STF. Um dos temas que foi discutido era o de que o livro no seria racista, um ministro defendeu a tese de que o autor almejaria o revisionismo histrico. No detectou evidencias de racismo, o autor fez uma releitura dos fatos que ocorreram na Alemanha nazista. Contudo, devemos levar em considerao os fatos, a barbaridade que foi cometida poca e que deixaram provas, deixaram marcas. Mas ainda assim, quais so as certezas que nos fazem acreditar que podemos cercear a liberdade de expresso? Bobbio trabalhou a ideia do revisionismo e disse que escrever livros fazendo a releitura da histria tem dois ngulos. Um pode ser positivo, sim, porque a historia pode estar sendo contada pelos poderosos, como muitas vezes acontece, e no contada pelos vencidos. Esse ngulo nos traz dados novos. Carter pedaggico. O outro, porm, negativo que quando um integrante do grupo, uma pessoa que se identifica com o movimento, tenta defend-lo, com uma posio favorvel ao seu interesse. A discusso comeou em 1996 quando o sujeito foi condenado por crime de racismo. Em 2000, ele impetrou no STJ um HC, pedido de soltura e isto foi denegado. A, a discusso se encaminhou ao STF no ano de 2002. Resumidamente: como o STF tratou o caso e como a discusso evoluiu? A partir de duas grandes teses pontuais que tm efeitos sobre a realidade hoje: a) Alcance ou Abrangncia do crime de racismo e b) Possvel conflito entre princpios constitucionais, o que se chama Conflito de Princpios. Quais os dois grandes princpios aqui que devemos considerar? O da liberdade de expresso e pensamento x a questo do crime de racismo ou o principio de defesa da dignidade humana. Este ltimo princpio to srio que ningum pode, nem por brincadeira, fazer piada em determinados contextos. Veja bem que se trata de possibilidade de Adoo da Ponderao de Conflitos (modelo advindo da Alemanha) - porque no significa que deve ser adotada a metodologia da ponderao de conflito. Esse conflito de princpios pe em questo o princpio da proporcionalidade, a ponderao. Habermas critica o principio da proporcionalidade e a ideia de ponderao de Alexy. No exemplo do

alcance, o que ocorreu foi que a defesa do ru sustentou a desqualificao do crime de racismo, dizendo que ele, no mximo, poderia ser considerado incitador ao argumento de que judeu no raa. Notem, houve ministros que defenderam essa posio, mas a questo principal que resultou da, como que foi conduzida esta discusso do ponto de vista jurdico, porque a discusso de raa ser conceito ideolgico, definitivamente, a questo racial, a discriminao racial um problema politico cultural, no pode ser tratada entendendo que existem diversas raas, pois a raa uma s, a do ser humano, o problema que existem grupos que so discriminados do ponto de vista poltico e social. Sobre esta questo do racismo, entendeu-se, da ementa do acrdo, que a diviso dos ser humano em raas resulta de um processo de contedo meramente politico social. Agora, o problema da raa biolgico ou cultural? Nessa discusso sobre alcance do conceito de racismo podemos dizer que duas teses foram defendidas aqui tambm. Uma tese minimalista (concepo restritiva do conceito de raa que excluiu o judeu do conceito de raa), e outra contrria ao minimalismo. A tese dos minimalistas era a de que, com base da constituio, se entende por raa, a proteo do crime de racismo com relao raa a raa negra, a CRFB no fala em judeus, essa a grande tese dos minimalistas. A ideia do racismo seria contra a raa negra. Ora, esta foi a tese defendida por aqueles de acordo em liberar o sujeito. A tese majoritria, no entanto, a daqueles que defenderam a posio mais alargada do racismo, buscando a essncia que quis a CRFB dar ao crime de racismo. A tese majoritria foi a de que a CRFB incluiu judeus quando tratou do racismo, pois incluiu um grupo de pessoas que, no mbito da sociedade, so discriminados. A discusso do conflito de princpios foi resolvida pelo principio da ponderao, foi Gilmar Mendes que trouxe essa ideia. Atravs da proporcionalidade, foi dado o entendimento final de que teria havido, teria mais peso, embora a dvidas oponveis se o ru estava exercendo sua liberdade de expresso, atribuir ao ru a condio de ter praticado racismo do que a de ter praticado sua liberdade de expresso. Agora, isso complexo. Por detrs do principio da proporcionalidade pode existir, isso complicado, uma politica para o direito. Instrumento politico de organizao e integrao social, isso significa que, tudo bem, a liberdade de expresso importante, agora, no podemos dizer o que queremos em qualquer circunstancia. Se o STF disse que o rechao ao racismo mais importante do que a liberdade de expresso, est estabelecendo uma politica, uma linha de atuao justia. A busca da proporcionalidade a proibio de excesso. Aqui est o cerne da metodologia do Alexy, ou seja: buscar pesar, se eu vou deixar de aplicar o principio x vou perder, a sociedade vai perder, a justia vai perder. Agora, este prejuzo da liberdade de expresso s ser aceitvel na medida em que a aceitao, a prioridade, do outro principio seja to mais importante do que a perda da liberdade de expresso. to mais importante combater o racismo do que preservar a liberdade de expresso. A tcnica de Alexy indica trs subprincpios: Adequao, Necessidade e Proporcionalidade em sentido estrito. Questo ftica. A discusso sobre a proporcionalidade em sentido estrito propriamente discusso jurdica. H uma nuance sofisticada entre os dois grupos de subprincpios da proporcionalidade, um que tem a ver mais com as questes fticas e outro com as questes jurdicas. As questes jurdicas, segundo Alexy, no podem ter simplesmente uma preocupao com a realizao do direito, mas tm que produzir faticamente, duas coisas. O intrprete tem que pensar se da aplicao de um dos dois princpios em conflito, a escolha vai atender: a) ao resultado desejado (tem muita regra jurdica vazia que formalizam sem resultado almejado); b) insubstituibilidade, a deciso insubstituvel. Ser que para combater o racismo preciso tolher a liberdade de expresso? O STF entendeu que sim. O professor acha que a insubstituibilidade deve ser analisada no caso concreto. A questo da proporcionalidade estrita a questo jurdica onde entra justamente o sopesamento. A partir de Habermas posso discutir duas coisas que aqui no o

momento ver: a justia deve praticar justia ou praticar o bem? A justia deve ser justa, cumprir o dever, acatar todos os princpios independentemente se caiba conflito entre eles? Ser que no se poderia resolver o problema que se aplica liberdade de expresso se perguntando assim: afinal de contos, vamos chegar concluso: houve crime de racismo? Sim, ponto final. No precisa sopesar principio nenhum. Ns estamos aqui ante uma deciso do supremo com 2 argumentos: a) argumento de principio b) argumento de poltica. Ser que o STF no est fazendo uma poltica? Habermas apresenta uma crtica grande nesse ponto. Por fim, segundo a Suprema Corte, a medida tomada foi adequada e necessria e h mais consequncias positivas do que negativas.