Trab. de Posesion

Universidad Nacional Santiago Antnez De Myalo
Derecho VII
DEDICATORIA
A nuestros padres, que con su esfuerzo, amor y comprensin, forjaron en nosotras, personas capaces de saltar los obstculos que se presenten en el resto del camino, as como tambin, aprender de cada cada y seguir luchando.
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INTRODUCCIN
El estudio de la materia de derecho civil implica una amplia gama de diversas disposiciones, tal es as que el mismo cdigo civil ha establecido una divisin de acuerdo a la naturaleza disposiciones, es oportuno indicar que el trabajo de investigacin presentado consiguientemente, pertenece al estudio de las disposiciones establecidas en el Cdigo Civil, el cual lleva por nombre respecto al tema, La Adquisicin Y Defensa De La Posesin, la cual abarca el mbito de aplicacin de dicha institucin; el objeto de la posesin y las cosas posebles; la forma en que puede transmitirse esta figura a otras personas. El uso de la fuerza a travs de las armas de fuego para hacer cumplir la ley es una medida extrema, que la persona poseedora tiene una gran responsabilidad, en la cual no debe perjudicar a los dems. Cuando no se quiere utilizar el uso de la fuerza; puedes usar los interdictos que se puede utilizar como un medio de proteccin ante cualquier agresin o turbacin que una persona sufra sobre su posesin. Cualquier persona puede usar los interdictos cuando creen que su bien est haciendo perjudicado por los dems as est estipulado en el artculo 921 del cdigo civil peruano. Asimismo, lo que se refiere a la defensa o prdida de la posesin es punto a tocar en el presente estudio, donde se ven involucrados los elementos "corpus" y "animus" que son esenciales para el perfeccionamiento de dicha figura, los cuales le dan forma a sta; y por ltimo se han desarrollado las clases de posesin establecidas en el ordenamiento jurdico y en la doctrina peruana, como tambin las presunciones posesorias que se dan ante la existencia de la posesin.
El presente manual forma parte de la coleccin Mi Propiedad y Yo. En esta ocasin, se tratar los temas conocidos legalmente como La Propiedad y La Posesin. Conoceremos todo lo referente al derecho de propiedad y su relacin con la posesin. El derecho de propiedad consiste en el derecho que tiene una persona sobre un bien y su capacidad de disponer del mismo sin ninguna limitacin excepto las que imponga la ley. En primer lugar, conoceremos algunos trminos como el concepto de bienes y diferencias entre los bienes muebles e inmuebles. En segundo lugar, trataremos el derecho de propiedad. En tercer lugar, estudiaremos todo lo relacionado a la posesin y su diferencia con la propiedad, cmo se establece una posesin y las clases de posesin que regula nuestra legislacin.
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Mediante este manual queremos que t, amigo agricultor, conozcas y logres establecer la diferencia entre ser un propietario y ser un poseedor y, de esta manera, proteger tus bienes.
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I. LA POSESIN
1. ORIGEN ETIMOLGICO:
Es uniforme en la doctrina el reconocimiento de que, respecto de la etimologa de la voz possessio, no existe uniformidad de criterio, pues, segn indica Pea Guzmn, los autores discrepan sobre el sentido que se pretende hacer derivar de ella (1). Tal apreciacin se ve corroborada cuando Russomanno (2), al referirse a la posesin por su etimologa hace uso de la voz possidere, y seala que sta proviene del sufijo sedere (sentarse) y del prefijo pos, que aunque es dudoso, posiblemente, provenga de la palabra pot, raz de posse (poder), que significa asentarse, asentamiento y seoro. Una de ellas es la palabra possessio (possidere, possideo, possessum) que deriva de la voz positio pedium que equivale a insistencia o ponimiento de pies, como lo refieren Las Partidas de Alonso el Sabio.
1.1.
ANTECEDENTES HISTARICOS:
Para hablar de la posesin necesariamente debemos hacer referencia a dos grandes juristas Alemanes que se dedicaron a este tema: Joachim Rckert Savigny y el
jurista Ihering; quienes elaboraron sus teoras, basados en el estudio del Derecho
Romano. Estos influyo en la redaccin del cdigo Civil de 1852, mientras que los
cdigos de 1936 y 1984, fueron influenciados por las teoras de Ihering.
TEORA SUBJETIVA DE SAVIGNY.

1.1.1. Segn Frederich Von Savigny. partiendo de sus estudios del Derecho
Romano, concluy que la posesin requiere, para lograr su existencia(3), de la
1 PEA GUZMAN, Lus Alberto Derecho Civil. Derechos Reales. Primera reimpresin de la primera
edicin. Tipografa Editora Argentina. Buenos Aires. 1975. Tomo I. Pg. 185. 2 RUSSOMANNO, Mario C. La posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos. ABELEDO-PERROT. Buenos Aires. Argentina. Pg. 9 3 Savigny, Jurista Alemn de una familia de origen francs, emigrada de resultas de revocacin del edicto de Nantes (debera ser ms adelante enemigo Jurado del Cdigo de Napolen), publico en 1803 su Tratado de la Posesin .Sostiene en l la idea de que la intencin que anima al poseedor debe ser el animus domini, es decir la intencin de comportarse como un propietario. MAZEAUD Henri y Len, MAZEAUD Jean, Lecciones de Derecho Civil , Parte Segunda , Volumen IV , Traduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo, pg. 140
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necesaria concurrencia de dos elementos en su obra publicada 1803. la posesin es el corpus y el animus. a) Corpus._ Es el contacto fsico con la cosa o la posibilidad de tenerla, de disponer de ella y de defenderla de accin extrema. El corpus supone un acto externo y visible que revela la existencia de una dominacin de hecho sobre la cosa misma; pero las condiciones de hecho que han de engendrar esta toma de posesin en sentido moral, son: La disponibilidad de la cosa. La posibilidad fsica directa e inmediata de someterla a su poder fsico; La posibilidad de disponer fsicamente de la cosa en cualquier momento a la sola voluntad fue concebida de otra manera por Ihering que tiene otra concepcin de corpus que la de Savigny(4). Ihering procura despojar al corpus de sus atributos materiales para convertirlo en un factor jurdico y prctico que vara segn las circunstancias: "Por exterioridad del dominio entiendo el estado normal externo de la cosa, bajo el cual cumple el destino econmico de servir a los hombres".(5) Supuestos donde existe posesin derivada en Savigny donde a estos se les otorga acciones posesorias El del enfiteuta, El acreedor prendario, El secuestratario, El precarista.
1.1.2. EL ANIMUS DE SAVIGNY:

Se centra su discusin respecto a savingy, en el hecho que solamente debe de existir el Animus, para la generalidad de la posesin. Adems, la discusin se centra en la idea de precisar cual de los dos concurrir primero. El corpus o el Animus, siendo que Savigny,establece que primero es el corpus y luego el Animus Domini, mientras que Ihering, afirma lo contrario, para este autor el Corpus, lleva implcito el Animus.
4 Highton, Elena, http://www.scribd.com/doc/19422535/Posesion-y-tenencia-Highton, ob.cit, pg. 1 5 Claudio Kipper (Director) y Leandro S.Picado (Autor), op.cit, pg. 152.
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Es el animus lo que distingue al poseedor del tenedor; el otro elemento, el corpus no permite por s distinguirlos, ya que tanto el poseedor como el detentador tienen la cosa de la misma manera(6). El poseedor es aquella persona que se comporta como seor de la cosa (Poseedor ad usucapionem) o que sabiendo que no lo es no reconocen en otro seoro superior (usurpador, ladrn). EL animus domini no sera otra cosa que la intencin de ejercer el derecho de propiedad; animus que dejara de existir cuando el poseedor reconociese la propiedad de la cosa que posee (rectius: detenta o tiene) en otro. La intencin de tener la cosa animus possidendi supone prever ejercer el derecho de propiedad en sus dos modalidades: al modo del propietario (animus domini) o para el mismo (animus rem sibi habendi); si por el contrario, tiene la voluntad de ejercer la propiedad para otro, ser tenedor.
TEORIA OBJETIVA DE IHERING. EL ANIMUS EN IHERING: Es la intencin de conducirse como propietario, esto
es, el no reconocer la propiedad en otro. Es la voluntad cualificada para ser el dueo y titular de la posesin. El elemento intencional est determinado en la ley no en la conciencia del hombre.(7)Esa voluntad de poseer esta dentro del mismo concepto de posesin y de tenencia, y como ya lo hemos dicho es una norma legal la que diferencia ambas categoras. El acto por el cual la voluntad se
aprovecha de esa relacin, y hace de ella una relacin de posesin. Colocndose de este modo el corpus y el animus en una sola y nica posicin, como dos elementos completamente independientes, a riesgo de caer en el error de creer que el corpus sera posible sin el animus, al modo como el animus es posible sin el corpus.(8) 1.2. EL DERECHO DE POSESIN De acuerdo a la mencionado Ley, pueden solicitar la inscripcin de su derecho de posesin Quien est poseyendo y explotando
econmicamente un predio rural de propiedad de particulares en forma
6 Borda, Guillermo A, Tratado de Derecho Civil - Derechos Reales , Abeledo-Perrot,1992, Tomo I, pg. 33 7 Eugenio Ramrez Cruz ,op.cit pg.(438) 8 Eugenio Ramrez Cruz ,op.cit pg.(441)
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directa, continua, pacfica, pblica y como propietario, por un plazo mayor de 5 aos, (Art. 22 primer prrafo de la Ley). Corresponde entonces, analizar esta situacin fctica de la posesin, en su contenido y alcance, bajo las exigencias de la norma, por conllevar desde luego, la inscripcin del derecho de posesin, y su consolidacin ulterior como propietario, luego del trnsito por la va registral.
1.3.
CONCEPTO DE POSESIN
Se entiende por posesin al acto de tener un bien o una cosa. Esta persona puede usar, disfrutar, disponer e incluso reclamar el bien o cosa, sin que necesariamente sea el propietario. La posesin es una situacin de hecho ms que de derecho. La persona que posee un bien o una cosa tiene una relacin directa y real con ese bien o cosa. La posesin est muy relacionada con el derecho de propiedad, en tanto quien posee puede actuar como propietario. Para bienes inmuebles (terrenos o casa), un contrato que se relaciona mucho con la posesin es el contrato de alquiler o arrendamiento. Quin es el poseedor? Se llama poseedor a la persona que tiene el bien o cosa en su poder, es decir que tiene el bien bajo su control. todo el que usa es poseedor. Tambin lo es quien disfruta. stos dos son en realidad los poderes que configuran la posesin. Alberto Vsquez Ros, nos dice que el poder de hecho que le hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre una cosa, con el fin de utilizarla econmicamente; dicho poder se protege jurdicamente, con prescindencia de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho. Ripert y Boulanger, se entiende por posesin al ejercicio e un poder de hecho sobre una cosa determinada. Martin Wolf, aprese como tal ante la conciencia comn. Solo puede ser objeto de posesin las cosas y derechos susceptibles de apropiacin. La nocin de posesin implica una relacin existente entre una persona y una cosa, ello en la medida que la persona busca la satisfaccin de sus
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mltiples necesidades sirvindose del bien que posee, de ah que el ordenamiento jurdico le brinda proteccin con independencia de si se tiene o no, derecho de poseer la cosa. El artculo 896 del Cdigo Civil precepta La posesin es el ejercicio de
hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad.

El concepto de la posesin es en el Cdigo actual el mismo que en el Cdigo de 1936. En ambos se acoge la doctrina posesoria de Ihering, que nos lleg del Cdigo alemn. Se descarta, por consiguiente, toda referencia al animus domini que exiga Savigny. los poderes inherentes a la propiedad son tres: el uso, el disfrute y la disposicin. El artculo 923 agrega un cuarto poder o facultad del propietario, la reivindicacin (9), pero es discutible que sta sea un poder inherente a la propiedad. Adicin del plazo posesorio ART.898 El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmiti vlidamente el bien. Es de 10 aos a 5 aos los plazos (usando solo su posesin).
2. Servidores de la Posesin:
ART.897.- No es poseedor quien, encontrndose en relacin de dependencia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas.
Segn el cdigo civil, el comentario de Martn Mejorada Chauca, Este artculo recoge la figura del servidor de la posesin. No obstante mantener relacin e incluso contacto con el bien, el servidor de la posesin no es poseedor porque sus conductas no satisfacen un inters propio sino el de otra persona. Antes de comentar los alcances de esta norma, es indispensable hacer algunas referencias al concepto de posesin. Las conductas son posesorias si dan cuenta de titularidades derivadas de la propiedad. Sin embargo, toda regla tiene excepciones y la figura del servidor de la posesin es una de ellas. No obstante que el servidor de la posesin desarrolla conductas o acciones
9 La reivindicacin es, en rigor, la expresin de la persecutoriedad, que es un atributo que corresponde a

todo derecho real.
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sobre el bien, su accionar no constituye la exteriorizacin de un derecho propio, sino el ejercicio de un encargo.
3. Naturaleza jurdica de la posesin:

a)
Segn Savigny, la posesin es un HECHO, por cuanto se basa en circunstancias

materiales que producen consecuencias jurdicas.
b) Segn Ihering, la posesin es jurdicamente protegido.
un DERECHO, puesto que
es un inters
Esta teora si bien, es cierto, goza de aceptacin en la Doctrina Nacional y Extranjera; Gonzales Barrn, efecta las siguientes observaciones: Si la posesin es un derecho, significa que el poseedor legtimo (arrendatario, usufructuario) tiene dos derechos: Uno, el que le otorga su ttulo posesorio; y dos, producto del solo hecho de poseer. Si fuera un derecho, resulta absurdo que todos los ordenamientos jurdicos hablen de posesin ilegitima. Si fuera un derecho, porque no es posible inscribirla en los Registros Pblicos.
4. TUTELA POSESORIA:
Conjunto de mecanismos que protegen la posesin como representacin del orden social de hecho que no puede ser perturbado por el arbitrio privado. 4.1. FUNDAMENTOS DE LA TUTELA POSESORIA Existen dos teoras que explican la tutela posesoria: a) Las Teoras Relativas, aquellas que consideran que la proteccin no tiene su fundamento en la posesin misma por lo siguiente. La posesin se tutela con el fin de impedir la violencia, por lo que la perturbacin posesoria es un acto lcito contra el poseedor. (Savigny). La posesin se tutela porque es un complemento necesario a la proteccin de la propiedad. (Ihering). b) Las Teoras Absolutas, aquellas que sostienen que la proteccin tiene su fundamento en la posesin misma, por lo siguiente: Se tutela por ser una voluntad en su encarnacin real. (Puchta). Se tutela por qu sirve a la satisfaccin de las necesidades humanas y en consecuencia se debe conservar el estado de hecho de las cosas.(Stahl)
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Se tutela porque no se invent para ser baluarte de la propiedad, puesto que fue anterior a ella. No se tiene en cuenta la propiedad.
(Saleilles). 5. ELEMENTOS DE LA POSESION: Los elementos de la posesin son los siguientes: a)
EL PODER DE HECHO: Entendido como el seoro efectivo fsico o econmico

sobre un bien. Consta de dos elementos. La Injerencia por lo Menos Eventual.- entendida como el acto concreto o efectivo de toma de posesin y control, pero a la vez, es posible entender el poder de hecho, mediante la potencialidad de control posterior. Ejemplo: aquel, a quien se le entrega las llaves, tiene el control y poder sobre el bien en el que se utilizaran aun cuando no haya entrado en contacto fsico con el bien.
La omisin de los terceros.- mediante el cual, los terceros se abstienen de toda interferencia. tambin su posterior control. Segn WOLF, para efectos del poder de hecho tiene en cuenta la relacin de hecho, la misma que se basa en un VINCULO JURDICO, al cual se le suma la conexin fsica entre la persona y un bien. Se tutela por qu sirve a la satisfaccin de las necesidades humanas y en consecuencia se debe conservar el estado de hecho de las cosas. (Stahl)
6. OBJETO DE LA POSESIN.
Para bardero, el objeto es la entidad material o inmaterial sobra la cual recae el inters implicado en la relacin y constituye el punto de incidencia en la tutela jurdica. Tradicionalmente se ha entendido que el objeto de la posesin son los Bienes. en ese sentido debemos determinar que el objeto de la posesin solo puede recaer en los siguientes tipos de bienes. Sobre los Bienes Corporales.- Aquellos que pueden ser fsicamente aprehendidos; en cambio no es posible la Posesin en los bienes Incorporales, puesto que no es posible la aprehensin fsica sobre ellos y porque adems, no permiten un goce exclusivo, puesto que pueden ser disfrutados simultneamente por distintas personas. Sobre Partes o Porciones de Bienes.- Puesto que por ser una relacin fctica, se puede ejercer sobre todo o una parte de un bien. Sobre Bienes del Estado.- Debemos precisar que existen dos tipos de bienes del Estado: De dominio Pblico (Recursos naturales, mar, aguas, bosques, etc) y de Uso Pblico (Parques, carreteras, playas, etc). En los Bienes de uso pblico, no es posible efectuar posesin ni proteccin de ella,
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pero si en los bienes de dominio pblico, que no sean de uso pblico y con mayor razn los Bienes de Dominio Privado del Estado. 7. CLASES DE POSESIN. 7.1. Posesin inmediata y posesin mediata.-
Artculo 905 Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un ttulo. Corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo. Diez-Picazo, tanto la posesin mediata como la inmediata producen efectos
posesorios, en sta ltima el poseedor tiene expedito su derecho a la defensa interdictal, y respecto de la otra, se puede ejercer la proteccin posesoria, pues, como lo indica Manuel Albaladejo, la posesin mediata siempre es una posesin de derecho, nunca de hecho. La posesin mediata, refiere el jurista alemn Wolff, es la que se tiene por mediacin de la posesin de otro: entre el poseedor mediato y la cosa media aquella que -en contraposicin del servidor de la posesin- tiene la posesin misma; refiere que ste es el mediador posesorio o sub-poseedor; el poseedor mediato es el poseedor superior; indica que al que posee sin mediador posesorio, se le llama poseedor inmediato (10). El jurista peruano, Eleodoro Romero (11), seala que los derechos del poseedor mediato e inmediato no son semejantes, sino que son posesiones diferentes; en efecto el poseedor inmediato (como el caso del arrendamiento) no podr usucapir el bien que ocupa; lo que no suceder en el caso del poseedor mediato que no es propietario del bien. 7.2. Posesin ilegtima de buena fe.La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su
Art.906.-
legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo.
10 WOLFF, Martin. Obra citada -nota No. 10-. Pag. 55. Este autor refiere que el poseedor mediato
tendr una pretensin de entrega del bien contra el mediador, cuando exista una relacin jurdica con ste. Refiere sin embargo que no toda pretensin de entrega es adecuada para constituir una posesin superior. 11 ROMERO ROMAA, Eleodoro Derecho Civil. Los derechos reales. Segunda edicin aumentada. Lima Per. Pg. 78.
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a) La posesin legtima: Esta posesin proviene de un acuerdo entre dos partes, realizado conforme a las leyes. Un poseedor legtimo de un terreno es la persona que adquiere la po-sesin del terreno a travs de un contrato o acuerdo (como un contrato de alquiler). Por ejemplo, Matilde es un poseedor legtimo porque adquiri la posesin del terreno de Mara previo contrato de alquiler.
La posesin ilegtima: Es la posesin que no proviene de ningn contrato o acuerdo. Tambin existe una posesin ilegtima cuando proviene de un acuerdo que no se encuentra conforme a las leyes. Por ejemplo cuando un grupo de personas establecen sus domicilios en un terreno deshabitado sin tener en cuenta si este terreno tiene propietario o pertenece al estado. Dentro de la posesin ilegtima se encuentran la posesin de buena fe y la posesin de mala fe.
La posesin es de buena fe cuando el poseedor cree que su
posesin es legtima. Es decir cuando alguien considera que est poseyendo de manera correcta, sin ir contra las normas o derechos de otros. Por ejemplo, cuando un falso propietario vende un terreno a otra persona. La persona que compr el terreno y lo posee, no sabe que en realidad el terreno no es suyo.
La posesin es de mala fe cuando la persona que posee sabe que
su posesin no es de acuerdo a las leyes. Por ejemplo, una persona que sabe que un terreno no es suyo, lo invade: Posee el terreno sin permiso del propietario.
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Las Clases de Posesin en el Per Posesin Inmediata y Mediata Posesin de Buena fe
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Prevista por el artculo 906 del Cdigo Civil, "La posesin ilegtima es de buena f cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo". La buena fe es la conviccion que tiene el poseedor de que su titulo es legitimo y eficiente, esa creencia deriva de la ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su titulo. Posesin de Mala fe Nuestro Cdigo Civil exprtesamente no define la posesin de mala fe, la posesin de mala fe es aquella que se ejercita cuando el poseedor tiene conocimiento que no tiene titulo o el que tiene padece de nulidad. La mala fe es una posesion ilegitima y viciosa sin ttulo o con ttulo invlido, la mala fe empieza cuando cuando termina la creencia de la legitimidad de la posesion al descubrirse el error o vicio que invalida el titulo.
Cmo se adquiere o transmite la posesin?

La posesin se adquiere o transmite por la entrega fsica o de hecho del bien. Pero esta entrega se puede realizar en base a dos situaciones:
Puede adquirirse por acuerdo o contrato: La posesin se puede transferir a travs de un contrato de alquiler o arrendamiento, por ejemplo. - Pero tambin puede adquirirse sin que haya acuerdo o contrato: La posesin se transfiere al tomar u ocupar un bien o cosa. Por ejemplo: La ocupacin de un terreno por invasin.
Cules son las formas de adquirir la posesin? La adquisicin de la posesin se realiza a travs de lo que conocemos como tradicin, la misma que puede ser de tres tipos: i. Tradicin real.- Es aquella que se materializa a travs de la entrega del bien a quien se encuentra sealado como el destinatario del recibo. TRADICIN ii. Tradicin ficta.- Denominamos tradicin ficta a aquella que sin constituirse necesariamente en un acto expreso, permite presumir su realizacin. Se presenta en los siguientes supuestos: a. Cuando cambia el ttulo posesorio de quien est poseyendo. b. Cuando se transfiere el bien que est en posesin de un tercero. Esta forma de posesin ficta se encuentra condicionada a que se le comunique al tercero por escrito. iii. Tradicin documental.- Cuando no se cuenta materialmente con los bienes, se puede configurar la tradicin a travs de la entrega de documentos. Como se extingue la posesin?
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La posesin se puede extinguir por los siguientes motivos: _ Tradicin. Por ejemplo, la entrega de una casa a otra persona. _ Abandono. Por ejemplo, cuando se realiza un viaje sin dejar a nadie al cuidado de una propiedad o de un inmueble. _ Ejecucin de resolucin judicial. El ejemplo clsico es el desalojo. _ Destruccin total o prdida del bien. Por ejemplo, cuando una vivienda es destruida por un fenmeno natural como un terremoto.
Cuntas clases de posesin existen?

Existen dos clases de posesin: a) La posesin legtima: Esta posesin proviene de un acuerdo entre dos partes, realizado conforme a las leyes. Un poseedor legtimo de un terreno es la persona que adquiere la posesin del terreno a travs de un contrato o acuerdo (como un contrato de alquiler). Por ejemplo, Matilde es un poseedor legtimo porque adquiri la posesin del terreno de Mara previo contrato de alquiler.
La posesin ilegtima: Es la posesin que no proviene de ningn contrato o acuerdo. Tambin existe una posesin ilegtima cuando proviene de un acuerdo que no se encuentra conforme a las leyes. Por ejemplo cuando un grupo de personas establecen sus domicilios en un terreno deshabitado sin tener en cuenta si este terreno tiene propietario o pertenece al estado. Dentro de la posesin ilegtima se encuentran la posesin de buena fe y la posesin de mala fe.
La posesin es de buena fe cuando el poseedor cree que su
posesin es legtima. Es decir cuando alguien considera que est poseyendo de manera correcta, sin ir contra las normas o derechos de otros. Por ejemplo, cuando un falso propietario vende un terreno a otra persona. La persona que compr el terreno y lo posee, no sabe que en realidad el terreno no es suyo.
La posesin es de mala fe cuando la persona que posee sabe que
su posesin no es de acuerdo a las leyes. Por ejemplo, una persona que sabe que un terreno no es suyo, lo invade: Posee el terreno sin permiso del propietario.
Las Clases de Posesin en el Per Posesin Inmediata y Mediata Segn el artculo 905 del Cdigo Procesal Civil "es poseedor inmediato es el poseedor temporal en virtud un ttulo", corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo.
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El poseedor mediato es aquel quien transmiti el derecho en favor del poseedor inmediato. Poseedor mediato es el titular del derecho, por ejemplo, el propietario, es aquel que cede la posesion quien confirio el titulo El poseedor inmediato es el poseedor temporal, posee en nombre de otro de quien le cedio la posesion en virtud de un titulo y de buena fe, por ejemplo el inquilino que posee para el propietario. Posesin de Buena fe Prevista por el artculo 906 del Cdigo Civil, "La posesin ilegtima es de buena f cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo". La buena fe es la conviccion que tiene el poseedor de que su titulo es legitimo y eficiente, esa creencia deriva de la ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su titulo. Posesin de Mala fe Nuestro Cdigo Civil exprtesamente no define la posesin de mala fe, la posesin de mala fe es aquella que se ejercita cuando el poseedor tiene conocimiento que no tiene titulo o el que tiene padece de nulidad. La mala fe es una posesion ilegitima y viciosa sin ttulo o con ttulo invlido, la mala fe empieza cuando cuando termina la creencia de la legitimidad de la posesion al descubrirse el error o vicio que invalida el titulo.
La Posesin Precaria La posesin precaria est legislada en el artculo 911 de nuestro Cdigo Civil; el cual prescribe que: "La posesin precaria es la se ejerce sin ttulo alguno o el que se tenia ha fenecido". Como podemos apreciar es una posesin ilegtima, porque falta ttulo posesorio, ya sea porque no existi antes, o porque el ttulo legtimo que dio nacimiento a la posesin termin, quedando el poseedor sin ttulo alguno que ampare su posesin. La posesin precaria por falta de tiulo, es una posesin ilegtima ya que se carece absolutamente de titulo, por ejemplo tenemos las invasiones para fundar Pueblos Jvenes y los Asentamientos Humanos Marginales. Cuando el poseedor pierde la eficacia, ya que se extingui los efectos del titulo, se trata de una persona que entro en posesin como poseedor ilegtimo y se transforma en poseedor ilegtimo al haberse vencido el plazo o haberse cumplido lac ondicin resolutoria, como podemos ver ene este caso no existe buena fe ya que el poseedor es conciente del fenecimiento del titulo que tenia y por lo tanto es poseedor de mala fe desde el momento que se extinguio su titulo, pues tiene conocimiento que este ha expirado y que esta poseyendo indebidamente un determinado bien. como por ejemplo el arrendatario, anticrecista, usufructuario o comodatario quienes a pesar de haberse terminado el plazo aun continuan en la posesin
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No se debe confundir la posesin ilegtima con la posesin precaria; ya que en la posesin ilegtima existe un ttulo pero adolece de un defecto de forma o fondo, sin embargo en la posesin precaria se dapor falta absoluta del titulo. La posesin puede ser legtima o ilegtima, dependiendo de su conformidad o no con el derecho, siendo la posesin de buena f y la posesin de mala f una subclasificacin de la posesin ilegtima, la ilegitimidad de la posesin no slo est dada por la existencia de un ttulo viciado, es decir que adolece de alguna causal de nulidad o anulabilidad, sino que adems esta se da cuando sta se basa en un ttulo el que el transfiriente carece de legitimidad para ello, es decir cuando el defecto es de fondo
POSESION PRECARIA
Artculo 911.- La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido [1] . 1. Concepto Poseedor precario es el que ocupa un bien sin ttulo, ya sea porque nunca lo tuvo o porque el que tena ha fenecido[2] . El art. 911 contiene dos supuestos: a. Ausencia de ttulo . Se trata del poseedor que entr de hecho en la posesin, no posee ttulo alguno [3], por ejemplo, el que entra clandestinamente en la posesin, el usurpador, el ladrn, el hurtador. b. Ttulo fenecido . El ttulo fenece por decisin judicial, por disposicin de la ley, por cumplimiento del plazo o condicin resolutorios, por mutuo disenso, por nulidad [4] , resolucin, rescisin, revocacin, retractacin, etc. En general, el ttulo queda extinguido en todo caso de ineficacia estructural o funcional del acto jurdico por el cual se cedi la posesin del bien. Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediato o inmediato, como mero tenedor, como ocupante precario. El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor inmediato. No es inmediato (poseedor en virtud de un ttulo -art. 905-) el que posee sin ttulo, o sea sin ningn vnculo con el que tiene
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derecho a la posesin. En tal virtud, es errnea la afirmacin de Gonzales [5] cuando sostiene que el precario debe ser necesariamente un poseedor inmediato, por lo que debe excluirse de la precariedad al vendedor que no cumple con entregar el bien; al contratante que se mantiene en la posesin del bien luego que el contrato haya sido anulado o resuelto; a los casos de vencimiento del plazo que origina el deber de restitucin del bien; al que detenta el bien de su principal que no restituye el bien despus de extinguido el vnculo jurdico.
[1] . La mencin de artculos sin indicar a qu cuerpo legal pertenecen, corresponden al Cdigo civil. [2] . Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, precario (del latin precarius ) es el "que tiene sin ttulo, por tolerancia o inadvertencia del dueo. [3] . CAS. N799-2000 del 18.10.2000. Para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfruto del bien por parte de la emplazada; y el ttulo de la posesin no tiene porque constar necesariamente en documento de fecha cierta o en instrumento pblico. CAS. N 1830-99 del 29.10.99. Si los demandantes no son propietarios de la edificacin, no es pertinente la aplicacin respecto de sta lo dispuesto en los arts. 911 y 923 del C.C., no siendo posible proceder al desalojo de slo el terreno; no tiene la calidad de poseedor precario quien es dueo de la edificacin construida sobre el terreno de los accionantes. [4] . Por ejemplo, es declarado nulo el contrato de arrendamiento celebrado por el arrendatario con uno de los copropietarios respecto del bien comn, por violar la norma imperativa contenida en el art. 1669, nulidad que debe ser declarada en aplicacin del art. V del T. P. Del CC. [5] . Gonzales Barrn, Gunther, Curso de Derechos Reales , Jurista editores, Lima, 203, p. 260.
La jurisprudencia, interpretando correctamente el art. 911, ha establecido que es precario tanto el que ejerce la posesin sin ttulo, o sea con ausencia absoluta que permita advertir que se le haya concedido la custodia, uso o disfrute del bien, o cuando el ttulo que tena ha fenecido, es decir, el poseedor inmediato no restituye el bien a su concedente una vez extinguido el ttulo. Jurisprudencia: 1. CAS. N 14-95. Conforme al art. 911 del CC. La posesin es precaria si se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido .
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2. CAS. N 677-96. Es posesin precaria aquella llamada de facto o clandestina, pues el que la ejerce en tal situacin no tiene ttulo o tenindolo ha fenecido .
3. CAS. N 1818-97. La precariedad en el uso de inmueble no se determina nicamente por la carencia de un ttulo de propiedad o de arrendamiento, debe entenderse como tal la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesin que ostenta el ocupante; en esa amplitud de criterio debe interpetarse la norma contenida en el art. 911 del CC .
4. CAS. N 1803-96. Celebrado un contrato de compraventa de inmueble, el derecho de propiedad del vendedor se extingue, en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del art. 968, en cuyo caso se entiende que ha fenecido el ttulo del vendedor, teniendo derecho el comprador a desalojarlo por la causal de ocupante precario .
5. CAS. 300-94. Fenece el ttulo del poseedor por remate o venta judicialo del bien; la posesin ejercida es de naturaleza precaria.
6. CAS. 790-95. Tiene carcter de poseedor precario el comprador que posee un inmueble luego de resuelto el contrato de compraventa, al haber fenecido su ttulo de propiedad . 7. CAS. N 433-98. Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la demandada para poseer legtimamente el predio materia de desalojo ha fenecido, convirtindose en poseedora precaria .
8. CAS. N 1022-95. La posesin precaria por fenecimiento de ttulo comprende, entre otros, a los poseedores temporales con ttulo, en los casos del usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrtico .
9. CAS. N 521-95. Cuando una persona posee un inmueble en virtud de un contrato de compraventa, al haberse resuelto ste de puro derecho, tal ttulo ha fenecido y en consecuencia dicha persona tiene calidad de precaria .
10. CAS. N 1444-96. En el supuesto del contrato de comodato de plazo indeterminado, se entiende que el ttulo del comodatario fenece cuando el comodante le solicita la restitucin del bien, en cuyo caso aqul tiene la condicin de precario .
11. CAS. N 113-97. Cuando el derecho de posesin de un bien ha sido otorgado en virtud de un contrato de trabajo, tal posesin es accesoria a dicho contrato, por lo que al extinguirse el vnculo laboral por despido del trabajador, el mencionado derecho de posesin tambin se extingue, deviniendo el trabajador en poseedor precario .
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A modo de ilustracin pongamos un ejemplo de fenecimiento de ttulo por resolucin extrajudicial: En un contrato de compraventa de inmueble a plazos se conviene expresamente que "si el comprador dejara de pagar hasta tres cuotas consecutivas, el vendedor se reserva el derecho de resolver automticamente el contrato". Este pacto es vlido conforme a las siguientes disposiciones: el art. 1353 dispone que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo; en tal sentido el art. 1430 prescribe que puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumpla determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin, y que la resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria; el art. 1429 establece que la parte perjudicada con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta notarial para que satisfaga su prestacin, caso contrario el contrato queda resuelto de pleno derecho. En el ejemplo propuesto, si el comprador se atrasa en el pago de tres cuotas y el vendedor le cursa una carta notarial concedindole un plazo no menor de quince das para que pague las cuotas vencidas, bajo apercibimiento que, en caso contrario, el contrato queda resuelto; si el comprador no paga vencido el plazo, resulta evidente que el ttulo (el contrato de compraventa) que ostentaba para poseer el inmueble ha fenecido, deviniendo su posesin en precaria conforme a lo previsto en el art. 911. El precario no tiene vnculo alguno con el propietario u otro titular de derecho real sobre el bien. Se es precario frente a quien tiene derecho a poseer. El que posee una res nullus o un bien abandonado por su propietario no es precario sino poseedor originario. El precario esta expuesto a que el titular del derecho real le reclame el bien en cualquier momento. Para evitar confusiones coloquemos frente a frente las definiciones de precario en Roma y en nuestro Cdigo civil: En Roma: Precaria es la tenencia de una cosa solicitada con splicas al dueo y obtenida por benevolencia de ste, quien poda recuperarla en cualquier momento, porque ella no originaba ningn derecho . El C. C. de 1984, art. 911: Posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido . En el Derecho romano el precarium era un contrato innominado por el cual una persona, el concedente, ceda a otra la posesin y disfrute temporal y gratuito de una cosa, con la obligacin de devolverla en el momento en que lo solicite el concedente. A la concepcin romana corresponden opiniones como las de Albadalejo [6] cuando refirindose al precario sostiene "especficamente, se designa con este nombre a la posesin concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad". Siguiendo la nocin de precario del Derecho romano, el Cdigo argentino, art. 2364, establece que la posesin precaria es viciosa cuando siendo precaria se " tuviese por un abuso de confianza ". Al respecto, Musto [7] dice que la posesin es precaria "cuando se tiene por un ttulo que produzca una
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obligacin de devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueo. Si se produce este requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legtimo) pretende continuar con su posesin y la contina en los hechos, con actos exteriores que importan u na verdadera interversin de su ttulo, entonces la posesin tiene el vicio de precario, que el Cdigo llama "abuso de confianza". El poseedor precario de la concepcin romana es el poseedor legtimo regulado en el art. 905 del Cdigo civil por tener ttulo para poseer: la licencia otorgada por el dueo. Para la nocin romana, es precaria la posesin por ser transitoria debido a que el que la ejerce debe devolver el bien en cuanto lo solicite el concedente, lo que puede suceder en cualquier momento. Nuestro ordenamiento jurdico ha abandonado la concepcin romana de precario , estableciendo que es tal quien posee un bien sin ttulo (art. 911). Para la teora subjetiva de Savigny, los elementos de la posesin son el animus y el dominus . En cambio para la teora objetiva de Ihering, la posesin es un poder de hecho, no requirindose del animus . Conforme a la teora subjetiva, a la que se adhiere el Derecho francs, Planiol y Ripert sostienen que quien posee un bien como precario, por faltarle el animus (intesin de poseer para s), no ejerce la verdadera posesin, por lo que el Derecho no le concede acciones posesorias y no produce la usucapin. Esto debido a que en el Derecho francs "el concepto de precario est referido a un contrato celebrado con el propietario, en virtud del cual conduce el bien a ttulo gratuito, sin animus domini y reconociendo el derecho de propiedad de quien le entreg el bien". En la concepcin de precario del Derecho romano, de la teora de Savigny y del derecho francs, se hubica, como un caso excepcional, la figura conocida hasta ahora como comodato precario regulada en el art. 1737 de nuestro Cdigo civil vigente que establece que cuando no se ha determinado la duracin del contrato de comodato, el comodatario est obligado a restituir el bien cuando el comodante lo solicite, es decir, el comodatario tiene una posesin inestable (precaria) puesto que el comodante puede pedir la devolucin del bien en cualquier momento (la posesin del comodatario es revocable por la sola decisin del comodante). Para el Derecho peruano, que sigue la teora objetiva de la posesin, precario es el poseedor que conforme al art. 896 ejerce de hecho uno o ms poderes inherentes a la propiedad, enumerados en el art. 923, de manera que al tiempo de interposicin de la demanda no cuenta con ttulo alguno o el que tena ha fenecido (art. 911).
[6] . Albadalejo, Manuel, Derecho civil III - Derecho de bienes - v. I, Parte General y derecho de propiedad, Bosch, 8va. Ed., Barcelona, 1994. [7] . Musto, Nstor Jorge, Derechos reales , t. 1, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 192.
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2. Evolucin histrica En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tena como jefe al pater familias , propietario y poseedor de los bienes familiares, sacerdote de los dioses familiares y magistrado con poderes absolutos sobre su familia. Cultivaba la tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes. Roma admiti a otros pueblos itlicos, agricultores sin tierra, conocidos como plebs (plebeyos). El pater familias acogi y proporcion tierras en precarium al plebeyo, quien se convirti en su cliente, protegido y vasallo; a cambio, el plebeyo le deba fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y lo segua en la guerra y en la poltica. El precario del latn preces que significa ruego, fue la forma de participacin en la propiedad ajena. En Romaprecario era el que posee una cosa solicitada por ruego a su dueo (precario dans), quien lo conceda por benevolencia y poda recuperarla en cualquier momento, porque la posesin precaria no originaba ningn derecho. Ulpano expresa: "Es precario lo que, al que lo pide con ruego, se le concede para que lo use en tanto que lo consiente el que se lo concedi". El pater familias (patrono) entregaba porciones de tierra en precarium no slo a los plebeyos sino tambin a los siervos manumitidos y a otros extranjeros sometidos o acogidos voluntariamente por una gens. Cuando el patrono perdi su jurisdiccin sobre su gens , el pretor le confiri el interdicto de precario para obtener la restitucin del bien. El precario solamente poda ser desalojado por su patrono. Para que el precario defienda su posesin frente a terceros, el pretor le confiri los interdictos de retener y recobrar. Ponponio dice: "El que posee el fundo en precario puede usar del interdicto uti possidetis contra todos en nombre de aquel de quien lo recibi". El uti possidetis se utiliz para los inmuebles, para la retencin de los muebles el pretor concedi el interdicto utrubi . Contra el despojo violento se concedi el interdicto ude vi para recuperar la posesin. En la Edad Media la corona entreg tierras en concesin al seor feudal y ste las entregaba en parcelas a campesinos, por tiempo indeterminado, a cambio de servicios personales, convirtindose en sus vasallos. Cuando se quiso fijar tiempo al aprovechamiento de las tierras surge la denominacin de precaria. En el Derecho germano , como consecuencia de la falta de mano de obra, los seores feudales entregaron tierras a los campesinos libres con la obligacin de pagar un canon o anata , ms las condiciones fijadas por el seor feudal a su arbitrio. A esta relacin se le denomin precaria . Los seores feudales, a cambio de sus servicios, recibian tierras de la corona, logrando acumular grandes extensiones que eran cultivadas por sus vasallos, "constituyendo verdaderas unidades de explotacin, cuyo ncleo era el castillo o fotaleza del seor, el cual era el lugar de refugio para los vasallos frente a un posible enemigo invasor, y que tambin integraba la villa aledaa, llamada villa dominica, curtis salica, curtis indominicata. Los habitantes de la villa eran los villanos o plebeyos en situacin de inferioridad y subordinacin a los habitantes del castillo" [8]
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En el perodo franco existi el precario libre econmica y personalmente y el precario que se obliga a diversos servicios personales como el de servir en el ejercito del seor fedual. En el perodo alemn (Reino Teutonicorum ) surge el precarium urbano. En el siglo XIX, la legislacin agraria convirti a los precarios rurales en propietarios y la posesin precaria urbana en posesin a cambio de un censo, que luego fue redimido [9] . El Derecho cannico regul los bienes de la iglesia catlica, que por su gran cantidad no poda administrar, creando algunas figuras con la denominacin comn de precaria . As, algunos bienes fueron afectados a favor de laicos con la denominacin de precarie oblata ; otros fueron afectados a usos especiales de tipo eclesistico, fundados en una especie de administracin usufrucutaria a tanto alzado, concedida con el nombre de precarie a ttulo individual a favor de laicos o de ciertos clrigos; un particular donaba bienes a un monasterio y ste lo devolva en el acto, mediante un documento llamado carta precaria , para que lo disfrute pagando un cnon anual. En el Per, los cdigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definicin de ocupante precario. El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, art. 970, concedi accin de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin. El antecedente de este dispositivo es el inc. 3 del art. 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1877 que establece que la demanda de desahucio podr dirigirse "contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rstica o urbana, sin pagar merced siempre que fuera requerida con un mes de anticipacin para que la desocupe". El segundo prrafo del mencionado art. 970 prescriba: " Hay tambin accin de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin ". Jurisprudencia establecida conforme al art. 970 del C. de P.C. [10] : 1. El que ocupa el bien por concesin graciosa del dueo, es ocupante precario. Procede el desahucio . A. J. 1914, p. 208.
2. El comprador de un inmueble que no ha entrado en posesin de l, carece de derecho para interponer demanda de desahucio por ocupacin precaria contra los vendedores. Debe iniciar accin rescisoria o pedir la entrega del bien en va ordinaria o sumaria, segn el valor del bien . A. J. 1948, p. 141, 143; 1958, p. 62 (opuestas: Rev. De J.P. 1953, p.471. Rev. Del Foro 1951, p. 561).
3. El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del art. 970 del C. de P.C. es de ocupante sin ttulo alguno, con el asentimiento tcito del dueo, sin pagar merced conductiva. Por eso, no procede la accin de desahucio por ocupacin precaria si el demandado ocupa el bien por transaccin celebrada con el propietario . R. De T. 1940, p. 336.
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4. En los casos de desahucio por ocupacin precaria sin pagar pensin, no es el demandante quien debe acreditar este hecho, sino el demandado quien debe probar la existencia del vnculo contractual o de otra naturaleza que justifique la ocupacvin del bien . Rev. J.P. 1952, p. 2449.
5. Para que sea procedente el juicio de desahucio por ocupacin precaria es necesario que el demandante pruebe debidamente su derecho de propiedad sobre el bien cuya desocupacin solicita. El mejor derecho a la propiedad, alegado por el demandado, no puede discutirse en este juicio . A. J. 1959, p. 102.
6. Procede el desahucio por ocupacin precaria contra quien ha ocupado el inmueble sin consentimiento del propietario . A. J. 1897, p. 374.
7. Carece de ttulo y es ocupante precario el marido que contina ocupando un inmueble despus de haber cesado en la administracin de los bienes propios de su esposa, por autorizacin judicial concedida a sta para administrarlos directamente . A. J. 1914, p. 160. 8. Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitacin, que estuvo alquilada a otra persona, sin mediar contrato de arrendamiento ni pagar merced conductiva . A. J. 1947, p. 243. 9. Es fundada la accin de desahucio por ocupacin precaria contra el poseedor sin ttulo, no obstante que el interdicto de adquirir promovido antes por el dueo fue declarado sin lugar debido a la posesin anual del demandado . Rev. J.P. 1952, p. 3094.
10. El conductor puede hacer uso de la accin de desahucio contra el que ocupa el bien locado sin pagar renta . Rev. J.P. 1953, p. 470.
11. Procede el desahucio por ocupacin precaria de un fundo rstico si se prueba que los demandados no tienen contrato celebrado con el propietario ni abonan merced conductiva . Rev. J.P. 1957, p. 212.
12. No procede el desahucio por ocupacin precaria interpuesta por el administrador de bienes ajenos, si no prueba que el bien a que se refiere la demanda est comprendido, sin lugar a dudas, en la administracin. La accin de desahucio por ocupacin precaria debe tener por fundamento que quien la ejercita sea dueo, locador o tenga ttulo legal para ello, y que el demandado es tenedor de un bien, cuyo dominio, posesin o adminsitracin corresponda al demandante . R. De T. 1937, p. 137.
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13. No es ocupante precario, con respecto al conductor, el que subarrend el local para vivir en l y despus se entendi directamente con el propietario . Rev. J. P. 1955, p. 338. 14. Es ocupante precario el condmino del inmueble vendido, que lo ocupa sin pagar merced conductiva . A. J. 1952. p. 68.
15. Si el demandante y el demandado alegan derecho de condominio sobre el inmueble materia del juicio, no es aplicable la segunda parte del art. 970 del C. de P.C . Rev. J. P. 1950, p. 1119. 16. No es ocupante precario el que prueba haber contribuido con su dinero a la adquisicin del inmueble. No procede el desahucio . R. De T. 1945, p. 139.
17. Si en el juicio de retracto se declara fundada la demanda, procede el desahucio por ocupacin precaria interpuesta por el retrayente contra el comprador que ocupa el bien . A. J. 1927, p. 292.
18. Son ocupantes precarios los hijos del propietario que ocupan el bien sin ttulo, por concesin graciosa del padre . Rev. J.P. 1951, p. 1313.
19. No es ocupante precario la concubina del inquilino que ocup la casa conjuntamente con el inquilino y a sabiendas del propietario . Rev. Jurdica 1952, N 1, p. 39. 20. La madre del inquilino no puede ser considerada como ocupante precario, porque forma con aqul una unidad familiar . Rev. J.P. 1|956, p. 1722.
21. Es ocupante precario el acreedor anticrtico que contina ocupando el bien despus de cancelada la deuda . Rev. J.P. 1957, p.956. 22. Es ocupante precario el portero que sigue ocupando una habitacin, no obstante haber dejado de ser empleado del propietario . A. J. 1947, p. 241.
La falta de definicin de precario en nuestro ordenamiento jurdico origin fuertes polmicas doctrinarias y una juriprudencia contradictoria. Como se aprecia, en la resolucin que signamos con el N 1, la precariedad nace de una concesin graciosa del propietario, debiendo el precarista devolver el bien al primer requerimiento, caso contrario procede la accin de desahucio (concepcin romanista de precario ); en la resolucin N 2 no se consideran como precario al vendedor que no ha entregado el bien al comprador, pero tambin hay una remisin a las resoluciones contrarias, o sea a las que si consideran como precario al vendedor que sigue en posesin del bien. Lo importante es que las siguientes resoluciones, que constituyen la jurisprudencia prioritaria, se considera comoprecario al poseedor sin ttulo y al que su ttulo ha fenecido. El codificador de 1984, abandonando la concepcin romana de precario , ha elevado a la categora de ley a esta
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jurisprudencia prioritaria, al definir a la posesin precariacomo la que se ejerce sin ttulo o cuando el ttulo que se tena ha fenecido, como una solucin saludable que permite que el que tiene derecho a la posesin pueda demandar el desalojo (desahucio) en la va del proceso sumarsimo.
[8] . Snchez -Palacios Paiva, Manuel, El ocupante precario , Ediciones legales, Lima, 2003, p. 63. [9] . Snchez-Palacios Paiva, Manuel, ob. cit. p. 64. [10] . Guzmn Ferrer, Fernando, Cdigo de Procedimientos Ciles , t. II, Lima, 1961, p. 320.
3. Posesin ilegtima y posesin precareia El podeedor precario carece de ttulo, contrario sensu , el poseedor ilegtimo cuenta con un ttulo, aun cuando ste es invlido. Como se sabe, conforme al Cdigo vigente de 1984, la posesin es el ejercicio fctico de uno o ms poderes inherentes a la propiedad, los cuales estn sealados en el art. 896, con prescindencia de si se posee o no animus domini o de cualquier elemento intencional. Es suficiente el ejercicio fctico del uso o disfrute para que exista posesin. La posesin puede ser legtima o ilegtima, segn que sea conforme o contraria al Derecho. A su vez la posesin ilegtima puede ser de buena o mala fe. Conforme al art. 906, la posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o de Derecho sobre el vicio (causales de nulidad y anulabilidad) que invalida su ttulo. El ttulo es el hecho o acto jurdico (la apropiacin de una res nullius, la accesin, un contrato, un testamento, un anticipo de herencia, etc.) en virtud del cual se invoca una determinada calidad jurdica, por ejemplo, el poseedor hace referencia a su calidad de propietario, arrendatario, comodatario, usufructuario, usuario, habitante. En otros trminos, el poseedor con ttulo es poseedor con derecho y el poseedor sin ttulo es poseedor sin derecho. El ttulo confiere el derecho para poseer. Por ejemplo, un contrato (ttulo) de compraventa, arrendamiento, comodato, depsito, usufructo, confiere al comprador, arrendatario, comodatario, depositario, usufructuario, el derecho de poseer el bien objeto del contrato. El poseedor con ttulo vlido es de buena fe. El poseedor con ttulo invlido puede ser de buena fe o de mala fe, segn que no conosca o conosca de los vicios que invalidan su ttulo. De acuerdo al art. 906, la posesin ile gtima requiere de un ttulo que adolece de vicios que acarrean su invalidez, vicios que pueden o no ser conocidos por el poseedor; si, por error o igonorancia, no
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los conoce es poseedor debuena fe y si los conoce es poseedor de mala fe . En cambio, segn el art. 911 seala que la posesin precaria es la que es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido . Son causales de la posesin precaria: a. La falta de ttulo porque nunca existi; y
b. El ttulo que gener la posesin ha fenecido. El Cdigo civil diferencia entre posesin ilegtima y posesin precaria de modo que no se pueden confundir ambas instituciones. La posesin ilegtima requiere de un ttulo que adolece de un vicio, de forma o de fondo, que conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio, en la posesin precaria no existe ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. Consiguientemente, no es lo mismo posesin ilegtima y posesin precaria . Si se est frente a una posesin sustentada en un ttulo nulo o anulable (las dos manifestaciones de invalidez que reconoce nuestro ordenamiento jurdico) por adolecer de un vicio de forma o de fondo, se trata de una posesin ilegtima, en cambio si la posesin no tiene ttulo que los sustente, nos econtramos frente a una posesin precaria. Si la posesin se sustenta en un ttulo nulo (posesin ilegtima), el poseedor no puede ser demandado en la via de desalojo por ocupante precario, sino que se le demandar acumulativamente la nulidad o anulabilidad del ttulo y la reivindicacin del bien. As, el que posee un predio en base a un contrato de compraventa nulo puede ser demandado para que se declare la nulidad del acto jurdico compraventa y para que restituya el bien a su titular (el demandante). Para mayor claridad de la diferencia legal entre posesin ilegtima y posesi precaria coloquemos frente a frente a las dos normas: Artculo 906.- La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo . Artculo 911.- La psesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido . Como se aprecia, el poseedor ilegtimo de buena fe tiene un ttulo, si bien invlido por defectos formales o de fondo, en cambio, el poseedor precario carece de ttulo, porque nunca lo tuvo o el que tena ha fenecido. No es precario quien ostente un ttulo vigente, conste o no de instrumento pblico o privado, que justifique su posesin, no pudiendo debatirse en un proceso sumarsimo de desalojo la validez o no de dicho ttulo. Precaerio es quien no acredita tener ttulo para poseer un bien o cuando el que tena ha fenecido.
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Sin embargo, en la doctrina nacional hay autores que identifican posesin precaria con posesin ilegtima . As, Avendao dice que "el poseedor precario es en realidad el poseedor ilegtimo" [11] . Cuadros Villena dice que cuando la norma del art. 911 "se refiere a la ausencia de ttulo posesorio, se trata de poseedor ilegtimo, del que carece absolutamente de ttulo, quien entr de hecho en la psoesin o quien tiene un ttulo nulo o ineficiente para la transmisin posesoria. Este poseedor puede ser de buena fe, si por error o ignorancia de hecho o de derecho desconoce su falta de ttulo, o el vicio que lo invalida o le priva de efciacia" [12] . Snchez-Palacios [13] sostiene que "el poseedor ilegtimo ser precario, en tanto su ttulo sea nulo o anulable" Ramrez Cruz argumenta que la segunda hiptesis del art. 911 se refiere a que la "la posesin se adquiri con ttulo, pero ste luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso tpico de conversin de posesin legtima en ielgtima". Para estos autores la posesin precaria es una posesin ilegtima de mala fe. No es posible compartir las opiniones precedentes porque el que tiene un ttulo nulo o anulable es un poseedor ilegtmo, no precario. Es ms, en el desalojo por ocupante precacio, por ser un proceso sumarsimo, no se debate sobre la validez o invalidez (nulidad o anulabilidad) de un ttulo, el cual produce sus efectos mientras no se declare su invalidez en el proceso correspondiente. En la CAS. N 1437-99 del 16 de noviembre de 1999, Lima, se lee: "Considerando: ... III. Que el art. 906 del Cdigo Civil establece que la posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su ttulo, de donde se podra pensar que la ilegitimidad en la posesin slo estara dada por la existencia de un ttulo viciado, es decir, que adolece de una causal de nulidad o de anulabilidad, sin embargo la ilegitimidad en la posesin tambin se presenta cuando sta se basa en el ttulo en el que el transfiriente carece de legitimidad para ello, es decir, en este caso el defecto es de fondo, lo que "nos conduce a admitir como causal de ilegitimidad de la posesin no slo el vicio formal que pudiese invalidar el ttulo del adquirente, sino tambin su falta de derecho a la posesin (AVENDAO, Jorge, "La posesin Ilegtima o Precaria" en la revista citada, p. 60); sin embargo, ambos supuestos parten de la existencia de un ttulo, que por presentar defectos de forma o de fondo convierten a la posesin en ilegtma; debiendo entenderse como ttulo el acto jurdico en virtud del cual se invoca una determinada calidad jurdica, es decir hace referencia a la relacin jurdica existente . IV.- Que, el art. 911 del Cdigo Civil establece que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido, y en atencin a lo expuesto en el considerando precedente, resulta evidente que el legislador ha hecho una diferenciacin entre posesin ilegtima y posesin precaria, ya que en la primera existe un ttulo que adolece de algn defecto formal o de fondo, y en la segunda no existe ttulo alguno, por lo tanto la posesin ilegtma no puede equipararse con la posesin precaria". En conclusin, el poseedor precario carece de ttulo porque nunca lo ha tenido o porque el que tena ha fenecido. Posee el bien sin ttulo ni vnculo jurdico alguno con el propietario u otro ttular del derecho real sobre el bien, o sea se es precario con relacin a otro que tiene derecho a la posesin. La
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posesin legtima es la que se conforma con el Derecho, en tanto que la ilegtima es contraria al Derecho. La posesin de buena fe y la de mala fe es una subclasificacin de la posesin i legtima . La ilegitimidad de la posesin se presenta cuando el ttulo en que se sustenta adolece de un vicio de forma o un vicio de fondo (falta el derecho a la posesin), pero ambos supuestos convierten a la posesin en ilegtima . En cambio, la posesin precaria implica la ausencia absoluta de cualquier ttulo (hecho o acto jurdico) que justifique el uso y disfrute del bien o el ttulo que se tena para poseer ha fenecido.
[11] . Avendao Valdez, Jorge, La posesin en el Cdigo Civil de 1984 , en Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985, p. 35. [12] . Cuadros Villena, Ferdinand, ob. cit, t. I, p. 308. [13] . Snchez-Palacios Paiva, Manuel, ob. cit. p.95.
4. Precariedad originaria y derivada La calidad de precario del poseedor puede ser originaria o derivada (sobreviniente). La calidad precaria originaria se da cuando el poseedor nunca posey ttulo (fundamento jurdico), le falta derecho porque no lo ha tenido nunca, como la posesin de bien ajeno adquirida clandestinamente, por usurpacin, robo, etc. Todo ocupante que no acredite tener un ttulo para poseer vlidamente un bien es un precario. Quien posee con ttulo no es precario [14] . La calidad precaria derivada (sobreviniente) se da por fenecimiento del ttulo, lo que conlleva la prdida del derecho de posesin (posesin degenerada): As, por ejemplo, cuando por transaccin, mutuo disenso, resolucin [15] , rescisin, vencimiento del plazo, cumplimiento de la condicin resolutoria, revocacin, nulidad, anulabilidad u otro motivo se extingue el contrato en virtud del cual posee el bien el usuario, usufructuario, comodatario, acreedor anticrtico, servidor de la posesin [16] , comodatario, administrador, etctera . 5. Precaeriedad del arrendatario El arrendatario ser ocupante precario si el contrato de arrendamiento, sea de duracin determinada o indeterminada, fenece por invalidez, resolucin, rescisin u otra causal. La excepcin a esta regla est dada por el contrato de duracin determinada cuando el arrendatario al vencimiento del plazo acordado por las partes contina en el uso del bien, caso en el cual el contrato vencido contina en sus mismas estipulaciones, por lo que dicho arrendatario no es precario.
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La forma como el arrendador puede obtener la restitucin del bien arrendado una vez que ha concluido el trmino del contrato de arrendamiento depende si ste es de duracin determinada o indeterminada.
[14] . Co n el desalojo se busca recuperar la posesin cedida. No puede hablarse de posesin precaria si en la diligencia preparatoria, no cuestionada ni objetada por la demandante, se ha acreditado que se estara reclamando la posesin a quien tambin tendra la calidad de propietario. En este tipo de procesos no puede discutirse ni deliberarse sobre el derecho de propiedad (Exp. N N-690-97, Sala N 1, Corte Superior de Lima). [15] . Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la demandada para poseer legtimamente el predio materia de desalojo, ha fenecido convirtindose en poseedora precaria (Exp. N 433-98, Sala N 1 de la Corte Superior de Lima). [16] . Si el demandado recibi el inmueble para que lo ocupe en su calidad de guardin del edificio, ese derecho se extingue al dar por terminado el vnculo laboral, pues, el ttulo que tena el emplazado para ocupar el bien, ha fenecido (Exp. N 2-98, Sala N 1 de la Corte Superior de Lima).
5.1. Arrendamiento de duracin determinada La va adecuada que tiene el arrendador para demandar la desocupacin del bien arrendado cuando el arrendatario contina en el uso del bien despus de vencido el contrato, es la de desalojo por vencimiento de contrato, la que puede interponerla en cualquier momento. Segn el art. 1700, " vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolucin, la cual puede pedir en cualquier momento ". El art. 911 no es de aplicacin al arrendatario que permanece en el bien no obstante que ha vencido el plazo del contrato de arrendamiento, por cuanto el art. 1700 del C.C. dispone que vencido el plazo del contrato de arrendamiento, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado no se entiende que hay renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento , bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolucin, la cual puede pedir en cualquier momento (desalojo por vencimiento de contrato). Jurisprudencia: 1. CAS. N. 700-95- San Martn. Vencido el plazo del contrato de arrendamiento de duracin determinada y el arrendatario permanece en uso del bien arrendado, no se entiende que
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hay revocacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolucin, la que puede hacer en cualquier momento . 2. CAS. N. 1128-95- Ayacucho. Al concluir el plazo del arrendamiento, la condicin del demandado no es la de ocupante precario, por lo que la causal mencionada no es la adecuada para solicitar la restitucin del predio. En consecuencia, el demandado tiene la condicin de arrendatario que contina en la conduccin del bien despus de vencido el plazo de arrendamiento . El arrendamiento de duracin determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas (art. 1699), pero si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no concluye (no fenece) el contrato de arrendamiento sino contina, por lo que el arrendatario no es precario. El art. 1532 del derogado Cdigo de 1936 estableca: " concluida la locacin por haberse vencido el trmino, si pasan quince das sin que el locador solicite la cosa, ni el conductor la devuelva, se renueva el contrato, pero queda sujeto a las reglas de los de duracin indeterminada. En este caso, no subsisten las garantas que constituy tercera persona en el contrato anterior ". Comentando este artculo, Len Barandiarn [17] , citando a Wermeyer, dice: "Se trata aqu de la llamada relocatio tacita , que es una transformacin del arriendo, pasndose del primeramente pactado como uno de duracin determinada, a un nuevo como de duracin indeterminada, por interpretacin de una supuesta voluntad para constituir esta segunda relacin arrendaticia, subsiguiente a la primera ya extinguida simplemente por el advenimiento del dies ad quem . La voluntad presunta de que contine la relacin arrendaticia, como tcita reconduccin, no tiene lugar cuando transcurren los quince das desde el vencimiento del plazo a que se refiere el art. 1532, o sea, que "es una negativa presuposicin contra la peticin (quiere significarse el desahucio), que ni el conductor dentro de dos semanas desde la prolongacin en el uso ni el locador dentro de dicho plazo despus de obtener el conocimiento de dicha prolongacin del uso, su voluntad en contrario haya declarado". El Cdigo derogado, art. 1532, admiti la tcita reconduccin por la que, si el arrendatario, concludo el arrendamiento por vencimiento del trmino, continuaba en el uso del bien, el contrato de duracin determinada se converta en uno de duracin indeterminada al que se le pone fin mediante el aviso judicial o extrajudicial de despedida. Contrariamente, el art. 1700 del Cdigo vigente de 1984, no admite la tcita reconduccin, es decir no hay la transformacin del arrendamiento de duracin determinada en uno nuevo de duracin indeterminada, sino la continuacin del mismo contrato con plazo ya vencido hasta que el arrendador solicite la devolucin del bien en cualquier momento, mediante la accin de salojo por vencimiento de contrato. En conclusin, el derogado Cdigo de 1936, art. 1532, admiti la tcita reconduccin, contrariamente, el Cdigo vigente de 1984, art. 1700, no la admite. Luego conforme al Derecho vigente, si no hay renovacin sino continuacin del contrato vencido, el arrendatario que contina en
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el uso del bien no es precario porque tiene ttulo (el contrato vencido que contina). Si el contrato de duracin determinada concluye al vencimiento del plazo sin que exista renovacin tcita por el hecho de que el arrendatario no devuelve el bien, es ilgico sostener que el arrendador puede poner fin a dicho contrato mediante el aviso judicial o extrajudicial de despedida. Concluido el plazo de duracin del arrendamiento (si el arrendatario permanece en el bien, el contrato no fenece ni se convierte en uno de duracin indeterminada) el arrendador puede, en cualquier momento, interponer una accin de desalojo por vencimiento de contrato para obtener la restitucin del bien. Por consiguiente, son equivocadadas las resoluciones como las siguientes: 1. CAS. N. 896-98-Amazonas. El art. 1700 del Cdigo Civil es claro al sealar que una vez vencido el contrato y si el arrendatario permanece en el uso del bien, no se entiende que hay renovacin tcita sino la continuacin del arrendamiento, es decir, el contrato de arrendamiento no fenece, slo se convierte en uno de duracin indeterminada, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador ponga fin a dicho contrato dando aviso judicial o extrajudicial al arrendatario, de conformidad con lo establecido por el art. 1703 del Cdigo Civil, concordado con el art. 1365 del mismo Cdigo . 2. Exp. 1657-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema. Si el arrendatario prosigue en uso del bien inmueble no se trata de una nueva relacin contractual, sino de una continuacin del arrendamiento motivado por tal hecho, esto es, por la aludida permanencia, crendose as la figura del arrendamiento de duracin indeterminada . El art. 1700 regula el caso especfico del arrendatario que permanece en el uso del bien arrendado una vez que se ha vencido el plazo del contrato, por consiguiente, si el contrato de arrendamiento se extingue por otra causal distinta al vencimiento, por ejemplo, nulidad, resolucin, rescisin, el arrendatario deviene en precario si permanece en el uso del bien.
[17] . Len Barandiarn, Jos, Contratos en el Derecho civil peruano, Editado por la Comisin Administradora del Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, t. I, Lima, 1966, p.405.
5.2. Arrendamiento de duracin indeterminada Al arrendamiento de duracin indeterminada, se le pone fin mediante el aviso judicial o extrajudicial dado al otro contratante (art. 1703 concordante con el art. 1365). Si el arrendador opta por el aviso judicial para poner fin al contrato de arrendamiento y obtener la restitucin del bien, la forma de dar dicho aviso judicial es la accin de desalojo. Si opta por el aviso extrajudicial a que est facultado por el art. 1703 debe seguir el procedimiento sealado en el art. 1365, es decir, dar al arrendatario un aviso previo remitido por va notarial con
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una anticipacin no menor de treinta das; transcurrido dicho plazo el contrato queda resuelto de pleno derecho, por lo que si el arrendatario contina en el uso del bien tiene la calidad de precario por haber fenecido su ttulo (el contrato de arrendamiento).
5.3. Bienes del Estado y bienes de incapaces Conforme al art. 1688, cuando el bien es del Estado o de incapaces el plazo mximo del arrendamiento no puede ser mayor de seis aos, todo plazo o prorroga que exceda de los seis aos se entiende reducido a este plazo. Concluido el plazo de duracin establecido por las partes o, en su caso, vencido el plazo mximo legal de seis aos, si el arrendatario permanece en el uso del bien no se convierte en ocupante precario, pudiendo el Estado o el representante del incapaz solicitar la restitucin del bien en cualquier momento. 5.4. Enajenacin del bien arrendado Si el arrendador enajena el bien arrendado, est o no incrito el contrato de arrendamiento, el arrendatario no deviene en poseedor precario [18] . Los modos de proceder del adquirente estn sealados en el art. 1703, el cual prescribe: Art. 1708. En caso de enajenacin del bien arrendado se proceder del siguiente modo: 1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del arrendador. 2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido. 3. Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el arrendamiento, si asumi dicha obligacin. 4. Tratndose de bienes muebles, el adquirente no est obligado a respetar el contrato si recibi su posesin de buena fe . El adquirente no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento no inscrito cuando no ha asumido dicha obligacin, por lo que puede demandar el desalojo invocando el inc. 2 del art. 1708 que lo faculta para dar por concluido el contrato de arrendamiento, pero no puede demandar el desalojo invocando la causal de ocupante precario, por cuanto el poseedor cuenta con ttulo.
6. Proceso de desalojo por ocupante precario 6.1. Finalidad
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La accin reivindicatoria protege la propiedad y la de desalojo [19] a la posesin.
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La finalidad del proceso de desalojo es obtener la restitucin de un predio. Restituir es devolver el predio a quien lo posea. El art. 585 del CPC establece: " La restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo ...". Se ha pretendido dar al trmino restitucin un significado restrictivo al afirmar que "consiste en la obligacin de devolver algo que anteriormente se haba recibido" [20] . Esta afirmacin no corresponde ni al significado jurdico ni al significado gramatical del la palabra restitucin . Conforme a nuestro ordenamiento jurdico con el proceso de desalojo por ocupante precario el demandante persigue que le restituya el bien quien lo posee sin su autorizacin (el ocupante clandestino, el usurpador) o que le sea devuelto por la persona a quien l le cedi voluntariamente por haber fenecido el ttulo. Gramaticalmente el trmino "restitucin" significa devolver lo que se posee injustamente. Posee injustamente el que no tiene ttulo o el que su ttulo ha fenecido. Restituir es sinnimo de volver, con el desalojo se persigue restablecer una cosa en su primer estado, que vuelva a su primer poseedor.
[18] . CAS. N 896-2001. El arrendatario del anterior propietario del inmueble no tiene la condicin de precario. [19] . El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles lo denomin juicio de desahucio. [20] . Gonzales Barrn, Gunther, Curso de Derechos reales, Jurista editores, Lima, 2003, p. 259.
6.2. Naturaleza de la accin . La accin de desalojo por ocupante precario en unos casos es real y en otros personal. Con la accin real se protege un derecho real subjetivo (propiedad, uso, etc.), cuyo objeto es un bien (cosa), sobre el cual el sujeto titular (propietario, usuario, etc.) tiene un poder directo e inmediato de usar, gozar y disponer del bien sin intermediarios. El derecho real est adherido al bien y es preferente frente al derecho de crdito concurrente. El titular del derecho real no tiene establecido ninguna relacin jurdica con persona determinada, por lo que no hay un sujeto pasivo determinado, el cual aparece solamente cuando hay una violacin o amenaza de violacin del derecho del titular. El titular del derecho real puede perseguir al bien sin importar en posesin de quien se encuentre. El derecho real es abasoluto, se ejerce erga omnes . Si una persona posee un bien de facto, sin ttulo, o sea sin que el titular del derecho real le haya transferido la propiedad, uso o posesin del bien, ste (el titular) puede valerse del proceso de
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desalojo por ocupante precario para que se le restituya el bien. Aqu, el desalojo tiene, sin duda, naturaleza real. Con la accin personal (denominada tambin obligacional o de crdito ) se protege un derecho subjetivo personal , cuyo objeto es una prestacin de dar, hacer o no hacer. En toda relacin jurdica personal existe un acreedor y un deudor determinados. A diferencia del derecho real, cuyo titular lo puede ejercer erga omnes , el titular del derecho personal, o sea el acreedor solamente puede exigir el cumplimiento de la obligacin a su deudor, es decir, el derecho personal es relativo. Si una persona posee un predio en virtud de un contrato de compraventa, arrendamiento, comodato, depsito, de constitucin de usufructo, de uso, de derecho de superficie, etc., al invalidarse o devenir ineficaz el contrato (por resolucin, rescisin, etc.), tal ttulo ha fenecido y, en consecuencia, el poseedor tiene la calidad de precario. El acreedor (el vendedor, arrendador, comodante, etc.) puede valerse de la accin de desalojo por ocupante precario para obtener la restitucin del bien. Sin duda, esta accin de desalojo es de naturaleza personal.
6.3. Requisitos para que proceda la accin Para que proceda la accin de desalojo ocupante precario se requiere: 1. Que el demandante acredite su derecho, por ejemplo, si es el propietario debe acreditar su derecho de propiedad; y 2. Que el demandado posea sin ttulo alguno (precario originario) o cuando el que tena ha fenecido (precario derivado). Cuando la calidad de precario es derivada, se debe acreditar la existencia del ttulo y el hecho extintivo del mismo. El que ha transferido la propiedad, la posesin, el uso o disfrute de un predio, no puede demandar al poseedor como precario mientras no se haya extinguido el ttulo de la transferencia. Tampoco procede demandar el desalojo por ocupante precario contra quien afirma poseer con ttulo, porque no es sta la va para discutir la validez del mismo. La venta, el usufructo, el arrendamiento, subarrendamiento, el comodato o cualquier otro acto jurdico que suponga una titularidad en el ejercicio de la posesin deben ser cuestionados en la va distinta del proceso sumarsimo, donde se afirme, pruebe y evale, los hechos que son materia de la controversia.
6.4. Bienes respecto a los cuales procede el desalojo El proceso de desalojo solamente est referido a la restitucin de predios urbanos o rsticos (art. 585 del C.P.C.) a su dueo o a su poseedor mediato.
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6.5. Va procedimental
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El desalojo se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo (arts. 546.4; 585) [21] .
6.6. Juez competente Es competente el juez civil del domicilio del demandado o el juez del luegar donde se encuentra el bien, a eleccin del demandante (arts. 24.1 y 547 del CPC).
[21] . Art. 585 del CPC: La restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo y las precisiones indicadas en este Subcaptulo .
6.7. Sujeto activo Pueden demandar el desalojo por ocupante precario todo el que considere tener derecho a la restitucin de un predio. Entre los que tienen derecho a la restitucin de un predio figuran: 1. El propietario y todo el que tiene derecho a que se le reponga en la posesin, cuando el poseedor actualcarece de ttulo para poseer. Por ejemplo, el propietario, el administrador, puede demandar el desalojo contra el poseedor de hecho o clandestino; 2. El poseedor mediato (arrendador, administrador, comodante, etc.) cuando ha fenecido el ttulo del poseedor inmediato. Es poseedor inmdiato el que tiene el bien temporalmente en virtud de un ttulo como es, por ejemplo, el contrato de comodato, depsito, arrendamiento. Corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo. Cuando el ttulo se extingue por nulidad, resolucin, rescisin, revocacin, etc. y el poseedor inmediato no devuelve el bien deviene en precario, pudiendo el poseedor mediato demandar el desalojo para obtener la restitucin del predio. 6.8. Sujeto pasivo Pueden ser demandado por ocupante precario: 1) El que tiene la posesin sin ttulo; 2) El poseedor inmediato (usufructuario, usuario, comodatario, arrendatario, etc.) cuando su ttulo ha fenecido.
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6.9. Demanda respecto a bien ocupado por tercero Puede presentarse los siguientes casos:
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1) Que el demandado acredite no ser poseedor . El demandado que no es poseedor, sino que se encuentra en relacin de dependencia respecto de otro, conservndo la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas, debe expresarlo as en la contestacin a la demanda, precisando el domicilio del poseedor, bajo apercibimiento de ser condenado en el mismo proceso a indemnizar los daos causados con su silencio al demandante, adems de la multa prevista en el artculo 65 del CPC. El poseedor designado ser citado en el proceso ( llamamiento posesorio ). Si comparece y reconoce ser el poseedor, reemplazar al demandado, quien quedar fuera del proceso. El juez emplazar con la demanda al poseedor, sobrecartndose el admisorio. Si el citado no comparece o compareciendo niega su calidad de poseedor, el proceso continua con el demandado, pero la sentencia surtir efecto respecto de ambos (el demandado y el citado) (art. 588 y 105 del CPC). Este trmite sealado en el art. 105 del CPC es aplicable a quien fue demandado como tenedor de un bien, cuando la tenencia radica en otra persona. 2) Que el demandante conozca que el bien est ocupado por persona distinta a quien le cedi la posesin . El demandante dirige su accin contra la persona con quien estableci la relacin jurdica (la persona a quien le cedi la posesin) y denuncia al tercero ocupante, quien ser notificado con la demanda y podr participar en el proceso (art. 587 del CPC). La falta de notificacin acarrea la nulidad. 3) Que el demandante ignore que el bien est ocupado por persona distinta a quien le cedi la posesin . Este es otro caso de poseedor precario por ttulo fenecido en el que la demanda est dirigida contra la persona a quien el demandante cedi la posesin del predio, pero al momento de la notificacin del admisorio se advierte la presencia de un tercero ocupante, en cuyo caso el notificador instruir a ste sobre el proceso iniciado, de su derecho a participar en l y el efecto que va a producir la sentencia. El tercero ocupante del predio puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la audiencia nica (art. 587). 4) Que en la audiencia nica el juez advierta que el tercero carece de ttulo posesorio . Si durante la audiencia nica se advierte que el tercero carece de ttulo posesorio, el juez mediante resolucin motivada lo separar del proceso (extromisin ) (arts. 587 y 107 del CPC). 6.10. Limitacin de medios probatorios
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En el proceso de desalojo por ocupante precario, lo nico que se debate es si el demandado no tiene ttulo o el que tena ha fenecido. La Corte Suprema ha resuelto: CAS. N. 2459-2002- La Libertad. En el proceso de desalojo por ocupacin precaria el objeto de la pretensin consiste en determinar si la emplazada no tiene ttulo para ejercer la posesin del bien sub-judice o si el que tiene ha fenecido. La demandada deber probar, como lo exige el art. 196 del CPC [22] , que posee el inmueble bajo un ttulo eficaz que dilucide la pretensin demandada . En el proceso sumario de desalojo no se puede dilucidar sobre el mejor derecho a poseer o sobre el mejor derecho de propiedad, ni sobre la validez o invalidez del ttulo del demandado [23] . Si surge esta discusin el juez dictar una sentencia inhibitoria, declarando improcedente la demanda, a fin de que el actor haga valer su derecho conforme a ley, como puede ser en una accin reinvindicatoria o de mejor derecho de propiedad o de mejor de derecho de posesin, segn el caso. S i el derecho de una de las partes est inscrito, el contenido de la inscripcin, conforme al art. 2013, se presume cierto y produce todos sus efectos en tanto no se verifique o declare judicialmente su invalidez en un proceso distinto al sumarsimo de desalojo por ocupante precario . Si el demandante es el propietario debe acreditar su ttulo de propiedad sobre el bien y todas sus partes integrantes (como son las edificaciones, plantaciones, etc.), co rrespondiendo al demandado probar que la posesin que ostenta se ampara en un ttulo justificativo para poseer, es decir, demostrar que no es precario . S i el demandado acredita que tambin tiene la calidad de propietario o copropietario o que es propietario de la edificacin ms no del terreno, no es precario, por lo que la demanda de desalojo es improcedente. En el proceso sumarsimo de desalojo no se discute ni delibera sobre el derecho de propiedad u otro derecho real, sino solamente si el demandado posee o no con ttulo. La propiedad no est protegida con el proceso de desalojo, sino con la accin reinvindicatoria o la de mejor derecho de propiedad. Al respecto la Corte Suprema ha resuelto: 1. CAS. 1667-97. Cuando en el proceso de desalojo el demandante y el demandado acrediten tener ttulo de propiedad sobre el bien materia de litigio, mientras no se elimine dicha incertidumbre, siguiendo el procedimiento idneo que la ley prev y que no es el proceso de desalojo, la parte emplazada no puede ser considerada como precaria .
2. Casacin N 871-95-Lima, en Rev. N.L., t. 255, agosto 1997. Si bien la demandante tiene ttulo inscrito en los Registros Pblicos y ello acredita su derecho de propiedad, para que proceda la demanda de desalojo por ocupacin precaria, se requiere, adems, que el demandado posea sin ttulo alguno. Si tanto la parte actora como la demandada cuentan con ttulo de propiedad, por haber transferido el vendedor a dos personas distintas el mismo inmueble, la causa no se puede tramitar en un proceso de desalojo de tramitacin sumarsima, en el que se pretende la desocupacin excluyendo toda discusin sobre la propiedad. En el proceso de desalojo no se decide el mejor derecho de propiedad, sino
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solamente si el demando posee o no
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con ttulo.
3. CAS. N 2928-98- La Liberdad. Frente a la alegacin del emplazado en el sentido de poseer el bien en virtud de un contrato privado de compraventa (al que denomina promesa), habiendo cancelado el ntegro del precio del bien objeto de la transferencia, es decir, que ostenta un ttulo en el que sustenta su posesin, lo que es reconocido por las instancias de mrito, las que, sin embargo, sealan que tal ttulo no otorga derecho de posesin al recurrente por haber sido otorgado por una persona que no ostenta la propiedad sobre el bien materia de litis, por tanto, no se trata de justo ttulo. Tal aseveracin constituye un error de interpretacin de la norma contenida en el art. 911 del C.C., ya que sta en ningn momento establece que la condicin de precario desaparece con la existencia de justo ttulo, y en todo caso, lo que las instancias de mrito han concluido es que la posesin ejercida por el demandado es ilegtima, pero ello no implica que tal posesin tenga la calidad precaria, adems de que en un proceso sumarsimo no se puede discutir la validez o no de un ttulo. En consecuencia, al tener el recurrente un ttulo en el que ampara su posesin, cuya validez o no es objeto de discusin en el proceso, no puede ser considerado como precario, lo que implica que la Sala de Revisin ha efectuado una errnea interpretacin de la norma contenida en el art. 911 del C.C . 4. CAS. N 1780-99. Si el demandante acredita ser propietario del terreno, pero no de la edificacin existente, entonces su ttulo es deficiente .
5. CAS. N 1830-99- Cono Norte . Si los demandantes son propietarios del terreno pero no de la edificacin, previamente debe definirse la situacin de la propiedad de sta, en el proceso que corresponda, por lo que no es pertinente aplicar a la edificacin lo dispuesto en los arts. 911 y 923, no siendo posible proceder al desalojo de slo el terreno . 6. CAS. N 1521-2002. El Tribunal precisa que en la posesin ilegtima existe un ttulo pero adolece de un defecto formal o de fondo y en la posesin precaria no existe ttulo alguno, hecho que conduce a determinar que la posesin ilegtma no puede ser equiparada a la posesin precaria, en consecuencia lo resuelto por el colegiado superior, deviene en incongruente pues los razonamientos de las partes no se remiten a la posesin ilegtima, sino que se sustenta en la invalidez del ttulo de quien detenta la posesin; por lo que coexistiendo un ttulo de propiedad inscrito en los registros pblicos a favor del demandante y una escritura pblica de compraventa a favor del demandado, documentos que indistintamente procuran acreditar la titularidad del bien sub materia a favor de las partes procesales, la controversia no puede ser ventilada en un proceso de desalojo por ocupacin precaria de tramitacin corta, sino en un proceso de tramitacin ms lata, es decir, en un proceso de mejor derecho de propiedad, debiendo declararse improcedente la demanda de desalojo .
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Cuando la calidad de precario es derivada, el actor debe afirmar en la demanda la existencia del ttulo y el hecho extintivo, debiendo probar su ocurrencia. Cuando el demandado contradice la demanda debe probar que est premunido de ttulo merced al cual ejerce la posesin, si bien no es necesario que acredite su validez o eficacia, situaciones que slo pueden ser discutidas en la va correspondiente.
[22] . CPC art. 196. Salvo disposicin legal diferentre, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. [23] . De be desestimarse la demanda si el emplazado ha accedido a la posesin del predio en calidad de socio de la asociacin demandante y no se encuentra acreditado en autos, con prueba idnea, que la prdida de la condicin de socio respecto de la asociacin demandante produzca de pleno derecho tambin la prdida de su ttulo posesorio, lo que, en todo caso, corresponde ser verificado en otro proceso; de lo que se concluye que no se encuentra acreditado en autos, que los demandados tengan la condicin de poseedores precarios (Exp. N 739-98, Sala N 2 de la Corte Superior de Lima).
6.11. Lanzamiento . El lanzamiento se ordena a pedido de parte, luego de seis das de notificado el decreto que declara consentida la sentencia, si es que no ha sido apelada, o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado (art. 592 del CPC). El lanzamiento se ejecutar contra todos los que se encuentren ocupando el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificacin. Se entiende efectuado el lanzamiento cuando se hace entrega del predio al demandante en su integridad y totalmente desocupado. Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido ha vuelto a ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento (art. 593 del CPC).
6.12. Pago de mejoras
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El poseedor que tiene derecho al pago de mejoras puede demandar el pago siguiendo el trmite del proceso sumarsimo. Si ha sido demandado antes por desalojo, interpondr su demanda en un plazo que vencer el da de la contestacin. El proceso para el pago de mejoras no es acumulable al de desalojo (art. 595 del CPC). 7. Accin reivindicatoria, accin de mejor derecho y accin de desalojo por ocupante precario La accin reinvindicatoria es planteada por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. Es una accin real que permite al propietario obtener la restitucin del bien de su propiedad, del poder de quien se encuentre. El demandante debe acreditar de manera indubitable ser el propietario del bien cuya reivindicacin demanda. La accin de mejor derecho es interpuesta por quien tiene ttulo contra otro que tambin tiene ttulo para poseer, por ejemplo, cuando un mismo bien ha sido vendido a dos o ms personas. Dentro de las acciones de mejor derecho tenemos la accin de mejor derecho de propiedad o accin declarativa de dominio . La accin de desalojo es posesoria, en unos casos de naturaleza real y en otros personal, destinada a restituir un predio a su propietario o poseedor mediato. Protege la posesin, por lo que le corresponde tanto al propietario como al poseedor mediato contra el poseedor que no tiene ttulo, ya porque nunca lo tuvo o el que trna ha fenecido. El legitimado para demandar la reivindicacin de un predio es su propietario, quien debe demostrar su derecho con los medios de prueba que permite el ordenamiento procesal civil. En cambio, en el desalojo puden demandar el propietario que acredite debidamente su derecho, el arrendador, administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitucin de un predio. La accin reinvindicatoria se dirige fundamentalmente a la recuperacin de la posesin, en cambio, la accin demejor derecho de propiedad no exige que el demandado sea poseedor y tiene por finalidad declarar la propiedad acallando a quien discute o se arroga este derecho. La jurisprudencia suprema es contradictoria. En unos casos admite que en la accin reinvindicatoria se discuta el mejor derecho de propiedad y en otros no lo permite. Para su mejor comprensin coloquemos una junto a la otra dos resoluciones al respecto: 1. CAS. 2550-98, Lima. " Para la reivindicacin el demandado debe acreditar a plenitud y de modo indubitable el dominio del bien cuya restitucin pretende. Si los demandados admiten ocupar el inmueble como propietarios debe establecerse en otro proceso, quin tiene el mejor derecho de propiedad sobre el bien".
2. CAS. 2376-01, Loreto. " Na obsta para que en un proceso sobre reivindicacin se determine tambin el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho ttulo;
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por lo mismo debe ordenarse el reenvio a fin de que las instancias de mrito se pronuncien sobre el mejor derecho de propiedad y la reinvindicacin ". La accin reinvindicatoria requiere que el demandado sea poseedor. La accin de mejor derecho no requiere que el demandado sea poseedor; el demandado puede o no tener la posesin del bien materia de litis. Si el propietario demanda la reinvindicacin contra el poseedor no propietario, puede ser que ste presente un ttulo que lo acredite tambin como propietario. En situaciones como sta, el juzgador, una veces, admite a debate los ttulos y dilucida a quin corresponde el mejor derecho de propiedad; y otras, declara improcedente la demanda de reivindicacin por considerar que en ella no se debate la propiedad, dejando a salvo el derecho del actor para que lo haga valer conforme a ley, es decir, en una accin de mejor derecho de propiedad. Esto viene sucediendo en la Corte Suprema, aun cuando el ttulo de propiedad del demandante est inscrito y el del demandado no lo est. En casos como ste, el demandante ha litigado por lo menos cinco aos para que la Corte Suprema declare improcedente su demanda y ahora debe litigar por lo menos otros cinco aos para que se declare su derecho de propiedad. Esta realidad debe terminar en el Poder Judicial, pues, tanto la accin reivindicatoria como la de mejor derecho de propiedad se tramitan en la va del proceso de conocimiento, en ambas existe un pleno probatorio, en las dos se ofrecen y actan las mismas pruebas; no hay diferencias sustanciales entre ellas sino slo de nombre. El hecho de que la ley confiera al propietario estas dos acciones para tutelar su derecho, no puede ser pretexto para que se incurra en arbitrariedades en la imparticin de justicia (que en realidad es de injusticia), amparndose para ello en formalismos intrascendentes. Los magistrados estn obligados a resolver los casos dentro de los plazos legales y definitivamente (para eso se ha creado la institucin de la cosa juzgada), a fin de que se restablezca prontamente la paz social. Empero, cuando declaran que en la accin reivindicatoria no se debate sobre el derecho de propiedad, en vez de acabar con un conflicto social estn creando otro. La jurisprudencia debe establecer uniformente que la accin reivindicatoria tambin es adecuada para determinar el mejor derecho de propiedad, a fin de contar con una justicia predecible. Dado a la inseguridad jurdica creada con resoluciones como las mencionadas, los abogados en vez de recurrir a la accin reivindicatoria recurren a la accin de desalojo por ocupante precario que se tramita en la va sumarsima, a fin de que si el demandado exhibe algn ttulo de propiedad, puedan recurrir a la accin de mejor derecho de propiedad, porque en caso contrario pueden verse obligados a seguir dos procesos de conocimiento: la accin reivindicatoria y, luego de declarada improcedente, la de mejor derecho de propiedad.
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Cmo puedo defender mi posesin? A travs de dos formas o vas: la Defensa Posesoria Extrajudicial y la Defensa Posesoria Judicial. Defensa Posesoria Extrajudicial, significa que el poseedor3 puede emplear la fuerza en defensa de su posesin, sin intervalo de tiempo, es decir, en forma inmediata. La fuerza empleada debe tener proporcionalidad con las circunstancias.
Qu tipos de Defensa Judicial existen? Acciones Posesorias: se conceden a quienes tienen derecho a la posesin, se debate el mejor derecho a poseer. Interdictos: tiene por finalidad defender al poseedor actual, no interesando la calidad del poseedor (si tiene buena fe o mala fe).
las teoras que han ,tratado de darle fundamentos a la posesin son: La subjetiva o clsica de Savigny, La objetiva de Ihering y la eclctica de Saleilles, a continuacin desarrollaremos cada una de ellas.
Teora subjetiva o clsica

apareci en 1803 y su fundador es el jurista alemn Frederich Von Savigny. en esta teora la posesin se presenta como la capacidad que tiene el individuo parea aprovecharse del bien que detenta o el derecho que disfruta, actuando frente a la sociedad como si fuese este el poseedor del bien por lo que el ordenamiento jurdico le protege.
Principios en que se fundamenta

1. la posesin es un estado de hecho con efectos jurdicos, por lo que el ordenamiento jurdico le brinda proteccin. 2. Depende de la congruencia de dos elementos muy importantes, esenciales como el Corpus y el Animus los cuales son independientes. 3. El Animus Domini es un elemento primordial de la posesin por que involucra la idea de detentacin de una cosa a titulo de dueo(como si fuese), que le permite conservarla y disfrutarla
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4. El Corpus es el poder que tiene la persona sobre la cosa, sin requerir su tenencia material, basta con que sea posible ejecutar hechos o actos que pongan de manifiesto la dominacin que se tiene sobre la cosa de forma expedita, directa e independiente. 5. El Animus Domini como voluntad concreta de poseer el objeto de forma exclusiva, de ser amo y seor de la cosa esa voluntad que concurre en la posesin demanda una especial voluntad: ejercer la propiedad, lo que se traduce en no reconocer a nadie as un derecho superior 6. El Animus Domini se presume por lo que quien tiene una cosa se le presume suya 7. Las cosas pueden poseerse en nombre propio o de otro 8. La posesin derivada es la que tiene el precarista, acreedor prendario depositario de un bien secuestrado o cualquier persona que sin poseer con animus domini la ley le proteja.
Teora Objetiva
Nace de la abierta discrepancia que tiene Ihering de la posesin romana, como la concibe Savigny.
Segn esta teora la relacin posesoria se determina por el animus possidendi, existe posesin siempre y cuando se de una relacin material voluntaria con la cosa, para esta teora la posesin es el ejercicio de un poder de derecho sobre la cosa de acuerdo a su natural destino, , en esta teora el corpus tiene mayor valor que el animus.
Principios en que se fundamenta

1. La posesin es un derecho real, esto es un derecho subjetivo protegido. 2. El corpus y el animus son elementos que se complementan, nacen simultneamente y son interdependientes. 3. La posesin requiere que haya animus possidedi, es decir la intencin de servirse de la cosa y no animus domini.
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4. El elemento relevante es el Corpus ya que el animus possidendi se encuentra implcito en el corpus. 5. Todo detentador es poseedor, por lo que toda detentacin es posesin, pesar de tenerlo para otro amenos de que la ley disponga lo contrario. 6. Dos personas o mas pueden estar en posesin de una cosa es el caso de la posesin derivada o inmediata.
Teora Eclctica
Esta teora ocupa una posicin intermedia entre las dos teoras y concibe a la posesin como un hecho siendo el corpus y el animus elementos independientes, sustituye la potestad de hecho por el uso econmico de la cosa; la conexin econmica de la cosa con la persona , la conexin solo deber entenderse si la cosa depende de la persona y que esta dependencia solo existir si la persona tiene poder de hecho sobre la cosa.
Esta corriente aprecia el Corpus y el Animus bajo un prisma distinto:
Corpus: para Saleilles, en la posesin lo que constituye el corpus posesorio es una serie de hechos susceptibles de descubrir una relacin primeramente de apropiacin economa, un vinculo de explotacin de la cosa al servicio del individuo entre aquel a quien dichos hechos se refiere y a la cosa que dichos hechos tiene por objeto.
Estando el corpus representado por un fenmeno econmico de apropiacin de riqueza, para que esta (la posesin) constituya aquel, indica el profesor Carrillo Rogelio de Mara que la misma debe ser
A) Actual o presente
B) Permanente
C) Indiscutible
D) Publica
esto es que el poseedor debe presentarse frente a terceros ejerciendo acto materiales de apropiacin econmica que evidencien el propsito de aduearse de la cosa.
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El Animus: Saleilles expresa un concepto distinto del animus en la posesin al decir que es la realizacin consiente y voluntaria de la apropiacin econmica de las cosas, es poseedor quien se presenta como dueo dela cosa y no quien tiene el propsito de serlo, de all que el precitado autor seala que el titulo de la toma de posesin deber tomarse en consideracin solo en dos casos
A) Cuando el mismo contradiga las apariencias que revela el acto de la detentacin.
B) Cuando sirve para demostrar que existe de parte del detentador un carcter de dependencia econmica que involucra toda idea de posesin jurdica.
La posesin requiere que la cosa se explot en beneficio propio, no obstante o todos los que explotan las cosas en beneficio propio son poseedores, por lo tanto es necesario que lo hagan de manera independiente.
En un proceso de desalojo por ocupacin precaria, pese a que el demandado alegue que ha adquirido el bien por prescripcin, el juez deber resolver el fondo del asunto y declarar el mejor derecho a poseer, tomando en cuenta los medios probatorios aportados; sin perjuicio que el demandado vencido pueda posteriormente en un proceso sobre prescripcin adquisitiva solicitar la inejecucin de la sentencia de desalojo o la restitucin del bien. Este criterio elimina la posibilidad de que los jueces declaren improcedente el desalojo cuando el demando alegaban haber adquirido por prescripcin adquisitiva de dominio el bien al haberlo posedo por ms de diez aos; de tal manera se habilita al juez para que a travs de las pruebas aportadas pueda determinar a quin le corresponde el mejor derecho a poseer.
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As lo ha dispuesto el Cuarto Pleno Casatorio Civil publicado por la Corte Suprema de Justicia el mircoles 14 de agosto de 2013 en separata especial de El Peruano. El precedente fue aprobado por mayora de los integrante del Pleno, quienes adems han establecido en qu supuestos se debe entender que existe posesin precaria. En ese sentido, se declar que constituye precedente Judicial vinculante lo siguiente: 1.Una persona tendr la condicin de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin ttulo para ello, o cuando dicho ttulo no genere ningn efecto de proteccin para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo. 2. Cuando se hace alusin a la carencia de titulo o al fenecimiento del mismo, no se est refiriendo al documento que haga alusin exclusiva al titulo de propiedad, sino a cualquier acto jurdico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesin del bien, puesto que el derecho en disputa no ser la propiedad sino el derecho a poseer. 3.Interpretar el artculo 585 del Cdigo Procesal Civil, en el sentido que por "restitucin" del bien se debe entender como entrega de la posesin que protege el artculo 911 del Cdigo Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es que es propietario o no. 4.Establecer, conforme al artculo 586 del Cdigo Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimacin para obrar activa no slo puede ser el propietario, sino tambin, el administrador y todo aquel que se considere tener derecho a la restitucin de un predio. Por otra parte, en lo que atae a la legitimacin para obrar pasiva se debe comprender dentro de esa situacin a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesin, porque nunca lo tuvo o el que tenla feneci. 5.Se consideran como supuestos de posesin precaria a los siguientes:
5.1.Los casos de resolucin extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artculos 1429 y 1430 del Cdigo Civil. En estos casos se da el supuesto de posesin precaria por haber fenecido el titulo que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastar que el Juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolucin prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolucin. Excepcionalmente, si el Juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podr resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no as la improcedencia. 5.2.Ser caso de ttulo de posesin fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artculo 1704 del Cdigo Civil, puesto que con el requerimiento de la devolucin del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituir un caso de ttulo fenecido el supuesto contemplado por el artculo 1700 del Cdigo Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuacin del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolucin del bien. Dada esta condicin, recin se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su titulo. 5.3.Si en el trmite de un proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente del ttulo posesorio, conforme lo prev el artculo 220 del Cdigo Civil, slo analizar dicha situacin en la parte considerativa de la sentencia sobre la nulidad manifiesta del negocio jurdico, y declarar fundada o infundada la demanda nicamente sobre el desalojo,
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dependiendo de cul de los ttulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta. 5.4.La enajenacin de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros pblicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueo, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artculo 1708 del Cdigo Civil. 5.5.Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo sea de buena o mala fe, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo nico que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesin que Invoca, dejndose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente. 5.6.La mera alegacin del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapin, no basta para desestimar la pretensin de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al Juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que est facultado para decidir sobre la usucapin. Siendo as, se limitar a establecer si ha surgido en l la conviccin de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensin de usucapin, puesto que el usucapiente tendr expedito su derecho para solicitar la inejecucin del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolucin del inmueble. 6.En todos los casos descritos, el Juez del proceso no podr expedir una sentencia inhibitoria, sino que deber de pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos y la valoracin de las pruebas aportadas. 7.En lo que concierne a lo dispuesto por el artculo 601 del Cdigo Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensin interdictal, el accionante no podr optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperacin de su bien.
INDICE
1. INTRODUCCIN 2. EL DERECHO DE POSESIN 2.1. Posesin 2.2. Usucapin 2.2.1. Posesin directa 2.2.2. Posesin contnua 2.2.3. Posesin pacfica 2.2.4. Posesin pblica 2.2.5. Posesin como propietario 3. PRESCRIPCIN ADMINISTRATIVA 3.1. Competencia. Oficina Registral
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3.2. Proceso de Oposicin a la Inscripcin del derecho de posesin 4. JURISPRUDENCIA
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RESUMEN
La ley de Registro de Predios Rurales, D. Leg. 667, regula el procedimiento de inscripcin de predios rurales de propiedad del Estado o de particulares, sealando los requisitos para ese objetivo para la consolidacin de la propiedad rural.
1. INTRODUCCIN
El Decreto Legislativo N 667 (en adelante la Ley, referida a la ley de Registro de Predios Rurales) regula, entre otros actos, el procedimiento para la inscripcin del derecho de posesin de predios rurales, sean de propiedad estatal o de particulares, para luego lograr la inscripcin de la propiedad. En la presente temtica nos interesa abordar el tratamiento legal sobre el derecho real de posesin y sus formas prescritas como presupuestos para la mencionada inscripcin del derecho de posesin de predios de propiedad de particulares en el procedimiento contenido en la mencionada Ley, desde la calificacin para la inscripcin del derecho por el Registrador, de la eventual oposicin por parte de cualquier persona respecto a ese derecho inscrito, y hasta la ventilacin de dicha oposicin ante un Juzgado Especializado Civil o Mixto, dado que este derecho sustantivo es el que reviste suma importancia, no slo por estar vinculado a proporcionar seguridad jurdica a sus titulares, sino tambin que este procedimiento se ha constituido en uno de los medios para consolidar la propiedad de los predios rurales, que en buena cuenta, cumple una funcin econmico-social, de modo que permitir su ingreso al mercado para cumplir esos fines. Ya Hernando De Soto advirti en su El Misterio del Capital que sin derechos adecuadamente documentados, estas posesiones resultan activos difciles de convertir en capital, no pueden ser comercializados fuera de los estrechos crculos locales donde la gente se tiene confianza mutua, no sirven como garanta para un prstamo ni como participacin en una inversin[1]. De manera que la base documental que sustente la propiedad convertir en capital activo, que es uno de los misterios, y que en palabras de dicho autor El capital es la fuerza que eleva la productividad del trabajo y que crea riqueza de las naciones. El capital es la savia del sistema capitalista, el cimiento del progreso, e irnicamente es justo aquello que los pases pobres del mundo parecen no poder producir, no importan con cuanto afn su gente practique todas las dems actividades que definen a una economa capitalista [2].
2. EL DERECHO DE POSESIN
De acuerdo a la mencionado Ley, pueden solicitar la inscripcin de su derecho de posesin Quien est poseyendo y explotando econmicamente un predio rural de propiedad de particulares en forma directa, continua, pacfica, pblica y como propietario, por un plazo mayor de 5 aos, ... (Art. 22 primer prrafo de la Ley). Corresponde entonces, analizar esta situacin fctica de la posesin, en su contenido y alcance, bajo las exigencias de la norma, por conllevar desde luego, la inscripcin del derecho de posesin, y su consolidacin ulterior como propietario, luego del trnsito por la va registral. 2.1. POSESIN La nocin de posesin implica una relacin existente entre una persona y una cosa, ello en la medida que la persona busca la satisfaccin de sus mltiples necesidades sirvindose del bien que posee, de ah que el ordenamiento jurdico le brinda proteccin con independencia de si se tiene o no, derecho de poseer la cosa. El artculo 896 del Cdigo Civil precepta La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Respecto a qu se entiende por el ejercicio de hecho de los poderes inherentes a la propiedad o uno ms de ellos conceptuamos que este ejercicio
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importa una direccin y un contacto eventual del sujeto sobre el bien, de manera ms o menos estable, dentro de los cuales el sujeto puede hacer empleo de alguno o algunos de los atributos propios del dominio, como son el suelo, el disfrute y aun la disposicin del objeto posedo [3]. De esta normativa civil, se puede desprende dos connotaciones: que la posesin, se constituye, primero por la concurrencia de una relacin de hecho entre la persona y la cosa, segundo, que esta relacin implica un poder de hecho de la persona sobre la cosa, y tercero que esta persona ejerce determinados poderes que son inherentes a la propiedad; y en segundo lugar, el derecho brinda proteccin jurdica independientemente de si se tiene derecho o no, a ejercer ese poder de hecho. Pues, puede haber poseedores con derecho a ella o sin l, de ah las diferentes formas cmo pueden ser ejercitadas la posesin. El poder de hecho existente en virtud de la posesin ejercitada sobre la cosa permite afirmar su relevancia jurdica con independencia del derecho a su ejercicio. Diez-Picazo simplifica en unas lneas ejemplificando ello, el derecho se fija en la situacin jurdica con la cosa. La posesin sera la cara visible de una moneda cuya otra cara estara representada por el derecho de donde emana aquella posesin. El ordenamiento jurdico, al contemplar la posesin, centra su atencin en la cara visible, sin averiguar si la moneda tiene efectivamente otra cara (el derecho) o se halla en blanco (se posee sin derecho alguno de donde provenga nuestra posesin) [4]. De esta aproximacin y de lo consagrado por el Cdigo Civil respecto a este instituto y de su defensa mediante los interdictos, se puede desprender las consecuencias importantes, bien precisadas por el autor citado: a) quien se est comportando respecto de una cosa en forma tal que ejerce un seoro sobre ella, aun cuando en la realidad no tenga un genuino derecho sobre la misma, tiene el de ser amparado frente a cualquier perturbacin o frente al despojo que provenga de un tercero, sin necesidad de alegar ni probar que l es el dueo o que tiene derecho sobre la cosa, sino simplemente que se encontraba en la tenencia de la misma; b) por la misma razn, el perturbado o despojado tiene derecho al amparo [5]. La posesin estriba en la cuestin fctica que se acaba de indicar, pues el ordenamiento jurdico brinda proteccin, pero este ejercicio no est del todo exento de cualquier cuestionamiento, pues puede haber terceros o el mismo propietario que puede considerarse afectados de no poder ejercitar la posesin, dado que en la posesin, se toma en consideracin slo el ejercicio de un derecho real, pero sin investigar si este ejercicio corresponde a la titularidad de derecho [6]; en consecuencia, quien se considere con derecho a la posesin, tenga que accionar de diferentes maneras, sea por medio de las acciones legales, o por medio de la perturbacin o el despojo, y sern sometidos a la determinacin de quien pueda tener mejor derecho o de quien tenga derecho a poseer, configurndose as, el ius possidendi, frente a quien posee la cosa, el ius possessionis; de tal manera que la mera posesin goza en principio de proteccin, pero cuando deba dilucidarse el derecho a la posesin, configurara el derecho de quien la tenga o quien le venza frente al mero poseedor, por ello, como se dice, un sector de la doctrina ha calificado a la posesin como derecho real, siquiera de energa limitada [7]. 2.2. USUCAPIN Siendo que los bienes por su naturaleza sirven a la persona humana para la satisfaccin de sus mltiples necesidades, de tal manera que como bien, su titular pueda conferirle una finalidad econmica _en tanto inters perseguido se encuentra jurdicamente tutelado_, y por ende, pueda obtener una utilidad a su poseedor, no solamente aprovechando con su uso y disfrute, sino tambin que pueda cumplir una finalidad econmica en el mercado. En esta ptica, esta posesin detentada no puede permanecer a perpetuidad sin que su titular pueda
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consolidarse como propietario con eficacia erga omnes, como tampoco el ordenamiento jurdico puede permanecer indiferente frente a un hecho fctico, tanto ms si quien posee un bien se comporta como propietario, sin que haya sido perturbado en su ejercicio adems de realizar actos de explotacin y aprovechamiento de los frutos del bien, pblicamente y a travs del tiempo. Y es en funcin del inters de la propiedad que conviene que esta posesin _aun cuando carezca de vnculo con el dominio_ no sea perpetua, sino que por la misma accin del tiempo se convierta, a su vez, en propietario. Esta conversin trascedental se produce en virtud de la prescripcin adquisitiva o usucapin, la cual constituye otro de los modos originarios de adquisicin de la propiedad consagrado por la ley [8]. Pero ste bien, en tanto su titular si bien conserva la posesin protegida por el ordenamiento jurdico, per se, no podra ingresar al mercado con seguridad jurdica _tanto para su titular como para los terceros y cumplir ese propsito econmico_, dado que, como se dijo, es un derecho de energa limitada, en tanto si es vencido por otro que tenga mejor derecho, sino lo es hasta que su titular de la posesin se consolide y adquiera todos los poderes que son inherentes a un propietario. Es as que existe el instituto de la prescripcin o usucapin, que es en buena cuenta, una de las instituciones que permite la consolidacin como propietario con eficacia erga omnes. Establecida la connotacin jurdica de la posesin, centraremos la atencin acerca de su relevancia jurdica en el marco de la Ley de Registro de Predios Rurales. Esto es, qu poseedores seran los que pueden vlidamente ser amparados por el procedimiento de Prescripcin adquisitiva contemplada en la Ley. El artculo 22 primer prrafo de la mencionada Ley, seala Quien est poseyendo y explotando econmicamente un predio rural de propiedad de particulares en forma directa, continua, pacfica, pblica y como propietario, por un plazo mayor de 5 aos, podr solicitar la inscripcin de su derecho de posesin en el "Registro Predial". Los requisitos materiales precisados respecto a la posesin y explotacin econmica el predio rural sern abordado posteriormente. Por ahora interesa precisar las nociones de posesin directa, continua, pacfica y pblica y como propietario que exige la ley. La prescripcin adquisitiva o usucapin, viene a ser uno de los efectos de la posesin, es la posibilidad de su conversin en dominio o en el derecho real de que es manifestacin exterior mediante la usucapin. La relacin fctica que ha durado el lapso de tiempo sealado por la ley es el soporte imprescindible de tal instituto, bien en su modalidad de usucapin extraordinaria, en la que no se necesita ttulo alguno, bien en la de ordinaria, en la que se purga el vicio o defecto del ttulo en cuya virtud hemos adquirido la propiedad o derecho real sobre una cosa [9]. Como fundamento de la usucapin se tiene que la usucapin sirve a la seguridad del derecho y sin ella nadie estara a cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un lmite a las pretensiones jurdicas envejecidas. En realidad, ejercitar tardamente los derechos o resucitar pretensiones antiguas, aparte de la natural dificultad que puede tener el decidir sobre ellas, es bastante claro que coloca en una situacin de indefensin al demandado, que es natural que con el transcurso del tiempo haya ido debilitando y aun perdiendo los medios probatorios y de defensa que en caso de un ejercicio en tiempo razonable hubiera podido disponer [10]. El fundamento de la prescripcin adquisitiva reposa en un principio de puro derecho. Se trata de una institucin establecida sobre la base de la equidad e interesa a la sociedad conservar el principio de la seguridad del dominio, como presupuesto necesario de la paz social, evitando conflictos en el rea dominial [11]. 2.2.1 POSESIN DIRECTA La posesin directa se configura cuando el poseedor realiza actos posesorios en el predio, aun cuando pueda realizarlos valindose de otras personas. En este aspecto para la calificacin del poseedor se deber tener en cuenta al poseedor que rena las exigencias previstas en la ley en su conjunto. Pues existen poseedores que no tienen derecho a usucapir, como tambin
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otros a quienes la ley civil no les confiere la calidad de poseedores, como el servidor de la posesin. 2.2.2 POSESIN CONTINUA La posesin continua implica que los poderes de hecho sean realizados en el tiempo, se entiende por posesin continua aquella que se presenta en el tiempo sin intermitencias ni lagunas. No es necesaria, empero, que el poseedor haya estado en permanente contacto con el bien y basta que se haya comportado como lo hace un dueo cuidadoso y diligente, que realiza sobre el bien los diversos actos de goce de acuerdo con su particular naturaleza [12]. 2.2.3 POSESIN PACFICA La posesin debe ser pacfica, esto es, marginada de todo acto violento por parte del poseedor [13]. Como bien se ha precisado la proteccin jurdica de la posesin con independencia del derecho, as tambin puede presentarse el caso de la configuracin pacfica en el tiempo de uno que la adquiri por la violencia. As expone Alvarez Caperochipi que el ttulo de la posesin puede alterarse. El poseedor en nombre de otro puede presentarse como poseedor a ttulo de dueo y la posesin violenta, clandestina o precarista puede transformarse en pacfica, pblica y a ttulo de duea. Se trata de una inversin posesoria. Pero la inversin no se presume, sino que, al contrario, se presume que se contina detentando con el mismo ttulo con el que se adquiere. La inversin posesoria debe resultar de un acto expreso y final. El tiempo para la usucapin empezar a contarse desde entonces [14]. 2.2.4 POSESIN PBLICA La posesin pblica significa que los actos posesorios sean realizados a la vista de todos, tanto de sus colindantes como de los dems vecinos y la comunidad en general, lo que implica que el poseedor exterioriza su comportamiento mediante la explotacin econmica del predio. 2.2.5 POSESIN COMO PROPIETARIO La posesin como propietario importa que ese ejercicio fctico sobre el predio rural implique actos que conlleven un comportamiento como propietario, el que se ve exteriorizado a travs de su posesin pblica, es decir con el nimus domini. Nuestro ordenamiento legal, en materia de prescripcin se adhiere a la corriente del nimus domini de Savigny, de poseer como propietario. Diez-Picazo afirma que no basta la mera intencin o el mero animus domini para cualificar la posesin como civil. La intencin, el nimo es un hecho interno, psquico del poseedor, de muy difcil prueba. Con razn dijo IHERING que es la conducta del poseedor la que refleja el carcter con el que se posee. El animus se objetiviza as. La objetivizacin del animus puede resultar del ttulo por el que se adquiere la posesin (p. ej., poseer como dueo el que ha comprado la cosa o la que ha recibido en donacin). Pero no en todos los casos ocurrir lo mismo. Se admite la posibilidad, de que el poseedor cambie por su voluntad el ttulo por el que posee, o que no tenga ttulo alguno, pero se comporte como dueo por ejemplo. As, v. gr., el que posee como arrendatario en un determinado momento empieza a poseer como propietario, haciendo actos de dominio. En cuanto a la posesin como dueo sin ttulo, es un hecho reconocido por el legislador al regular la prescripcin o usucapin extraordinaria como modo de adquirir el dominio que no requiere ttulo [15].
3. PRESCRIPCIN ADMINISTRATIVA
La inscripcin del derecho de posesin de predios rurales, se inicia con la formacin del expediente correspondiente a solicitud del titular del derecho, en la cual debe concurrir la documentacin respectiva exigida por Ley. 3.1. COMPETENCIA. OFICINA REGISTRAL
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1) LEGITIMIDAD DEL SOLICITANTE La confiere la ley, Quien est pose yendo y explotando econmicamente un predio rural de propiedad de particulares en forma directa, continua, pacfica, pblica y como propietario, por un plazo mayor de 5 aos, podr solicitar la inscripcin de su derecho de posesin en el "Registro Predial" (Art. 22 primer prrafo de la Ley). 2) REQUISTOS La Ley de Registro de Predios Rurales ha previsto que un posesionario de un predio rural rena y acredite una serie de requisitos para que su derecho sea inscrito, como previo a la inscripcin de la propiedad por prescripcin, pues no todo poseedor podra ser amparado con la inscripcin del derecho de posesin. De ah que la ley exige que el solicitante cumpla las exigencias previstas en la ley, los mismos que pueden ser configurados de fondo y forma (Art. 22 de la Ley), de la siguiente manera: a. DE FONDO: 1) Que se apruebe el derecho de posesin y la explotacin econmica a travs de la presentacin de las pruebas sealadas en el artculo 26 [16], con excepcin del referido en su literal i), y en el artculo 27 de la presente Ley. Dichas pruebas debern acreditar la posesin y la explotacin econmica durante el plazo sealado en el prrafo anterior (ms de 5 aos). PRUEBAS DE LA EXPLOTACIN ECONMICA El solicitante debe acreditar, adems de su derecho de posesin (con pruebas obligatorias referidas a los requisitos de forma _Formulario Registral_ y complementarias _Prueba documental de la posesin_ mencionadas en el artculo 26 de la Ley), pruebas de la explotacin econmica del predio rural, a travs de la inspeccin ocular que efecte el Ingeniero verificador. En dicha inspeccin el verificador deber constatar: la existencia de cementeras de plantaciones de cultivo o de crianza de ganado de acuerdo a la capacidad de los pastos, o en su caso, de labores de preparacin de suelos. Se considera que tambin existe explotacin econmica en los predios rurales que se encuentran en perodo de descanso. El amojonamiento, cercos, cortes de madera, construcciones de edificaciones u otros actos similares no constituyen por s solos pruebas de la explotacin econmica (Art. 27 de la Ley). 2. Que no exista vnculo contractual entre el poseedor y el propietario del predio relativo a la posesin del mismo. Este hecho deber constar en forma expresa en el texto del Formulario Registral; y b. DE FORMA: 3. Que se presente el Formulario Registral, firmado por notario pblico o abogado colegiado y por verificador, acompaado de: i. Las pruebas del derecho de posesin y de la explotacin econmica del predio rural; y ii. Copia de los planos a que se refiere el Captulo Quinto de la presente Ley, segn sea el caso. c) INSCRIPCIN DEL DERECHO DE POSESIN 1) CALIFICACIN Los registradores pblicos por el solo mrito de una de las pruebas obligatorias y una prueba complementaria, inscriben el derecho de posesin invocado por el solicitante (Art. 26 de la Ley). El poseedor puede sumar a su plazo de posesin, los plazos posesorios de los anteriores poseedores plenos. Para tal efecto debe acreditar la cadena ininterrumpida de los plazos
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posesorios anteriores al suyo, bajo la modalidad y con las pruebas establecidas en el presente artculo (Art. 26 de la Ley). La suma de posesiones Una vez que el Registrador califique positivamente e inscriba el derecho de posesin del solicitante, debe ordenar las notificaciones que ha previsto la ley, (art. 23 de la Ley). As: a) NOTIFICACIONES: La ley ha previsto la notificacin mediante Carteles y en el Diario Oficial El Peruano. CARTELES. A las siguientes personas e instituciones, respecto al derecho inscrito: - al propietario. - a los colindantes; - a los vecinos del predio rural; Mediante carteles que se colocarn: - En el local del registro; - En el predio rural materia de la inscripcin; - En el local del municipio; - En el Juzgado de Paz; - En el Juzgado Especializado en lo Civil ms cercano; - En la Direccin Regional o Subregional Agraria o la Oficina del Ministerio de Agricultura de la jurisdiccin donde se ubique el predio; - y la iglesia parroquial, si los hubiere. En DIARIO OFICIAL EL PERUANO Del mismo modo, estas notificaciones debern ser publicadas por una sola vez y en forma gratuita en el Diario Oficial El Peruano. La presentacin de la citada publicacin en el Diario Oficial no ser exigible por el Registro para efectos de la inscripcin del derecho de propiedad (Art. 23 de la Ley). b) CONTENIDO DEL EDICTO (Art. 23 ltimo prrafo, de la Ley): En las notificaciones mencionadas debern consignarse: - TITULARIDAD DEL DERECHO. SANEAMIENTO LEGAL: el nombre del poseedor con derecho inscrito en la oficina registral correspondiente. - SANEAMIENTO FSICO: la ubicacin, el rea, linderos, permetro, el cdigo registral del predio rural y su cdigo catastral si lo hubiere. Asimismo, en la notificacin se sealar que de no presentarse oposicin alguna durante los 30 das siguientes a la fecha del primer da de su publicacin, se proceder a la inscripcin, en forma automtica, del derecho de propiedad del solicitante, sin requerirse declaracin judicial previa. c) PLAZO: Las notificaciones permanecern en los carteles durante un plazo de 30 das contados a partir del primer da de su publicacin (Art. 23 de la Ley). d) OPOSICION A LA INSCRIPCIN DEL DERECHO DE OPOSICIN 1) REQUISITOS Cualquier persona que se considere perjudicado o que considere que un titular con derecho inscrito de su derecho de posesin no rena las exigencias de ley, puede formular su oposicin ante el Registrador dentro del plazo legal establecido en el artculo 23 de la Ley, para lo cual la solicitud debe reunir los requisitos que establece el artculo 22 de la mencionada Ley, estos son: - DE FORMA: La oposicin deber presentarse por escrito al "Registro Predial"; - DE FONDO: A la solicitud de oposicin se debe acompaar: PRUEBAS instrumentales que
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tienda a acreditar lo siguiente: i. Que el titular con derecho inscrito no se encuentra explotando econmicamente el predio; ii. Que, no se encuentra poseyndolo de acuerdo a lo sealado en el primer prrafo del artculo 22 (en forma directa, continua, pacfica y pblica, como propietario, por ms de cinco aos). iii. Que, el titular con derecho inscrito tiene relacin contractual con el propietario del predio respecto a la posesin, es decir, bien puede desvirtuarse la declaracin jurada formulada en el Formulario Registral efectuada por el solicitante, con lo cual adems no podra ser considerado que posee un predio como propietario, que constituye adems exigencia imperativa prevista en el artculo 22 de la Ley, para ser beneficiario por la prescripcin. Respecto a los dos primeros numerales, bien puede cuestionarse que el titular con derecho inscrito haya podido lograr inscribir su derecho de posesin, pero cuando no reuna los requisitos, esto es, que no se encontraba explotando econmicamente el predio, es decir, no le ha dado un uso o disfrute que amerite configurarse como explotacin econmica, o cuando no se ejerca la posesin en las formas exigidas, directa, continua, pacfica y pblica como propietario por ms de cinco aos. Respecto al tercer numeral, se encuentran todos quienes tienen alguna relacin contractual con el propietario, en cuya virtud se valen de un ttulo que los legitima a poseer la cosa, ejm., el contrato de arrendamiento, comodato, etc. En estos casos, quienes poseen directamente la cosa, son los poseedores inmediatos, mientras que los mediatos sern quienes confirieron el ttulo en virtud del cual se ejercita la posesin directa. El poseedor mediato posee por medio del poseedor inmediato, que es la persona que por estar ligada con una relacin jurdica a aqul se halla en una posesin directa con la cosa [17]. En consecuencia, estos poseedores inmediatos no son los que la ley los legitima para solicitar el procedimiento de prescripcin adquisitiva. Otra figura jurdica es la del servidor de la posesin, quien tampoco podra ser amparado por la usucapin, y es quien no ejerce la potestad de hecho para s, sino para otro, con quien tiene relacin de subordinacin o dependencia. El artculo 897 del Cdigo Civil consagra esta figura No es poseedor quien, encontrndose en relacin de dependencia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas. El servidor de la posesin supone que entre el que ejerce la potestad de hecho sobre la cosa y otra persona media una relacin de dependencia o de subordinacin, de tal manera que debe seguir las instrucciones u rdenes de ste referentes a la cosa. Ese servidor, se dice, posee en provecho exclusivo del poseedor. As, por ejemplo, el trabajador respecto a los utensilios del empresario, que emplea en su trabajo; los criados, respecto a las cosas pertenecientes al dueo a quien sirven, etc. En suma, el servidor de la posesin es el ejecutor material de la posesin que otro tiene, pero nunca puede ser considerado jurdicamente como poseedor. Es un mero instrumento humano el servidor del poseedor. El servidor de la posesin ejerce la misma en nombre de otro, que la tiene. Su estatuto jurdico es puramente negativo; nos dice slo quin no es poseedor. Mientras las cosas estn en manos del servidor de la posesin se han de considerar a todos los efectos jurdicos como si estuvieran en las del poseedor [18]. Tanto el servidor de la posesin como el poseedor en nombre del posesorio de otro son detentadores que deben asimilarse a la posesin precaria; ambos, como todo detentador, son protegidos por interdictos frente a terceros, aunque no frente al titular efectivo, respecto del cual no corre el plazo de un ao. As por ejemplo el propietario de un coche no llega a perder su posesin _aunque se ausente indefinidamente_ mientras lo detente su chofer, servidor de la posesin; el chofer aunque no tiene tutela interdictal frente a su empleador y propietario, s la tiene frente a cualquier tercero que perturbe su detentacin [19].
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2. TRMITE: a) REMISIN DE LA OPOSICIN El registrador deber remitir la oposicin al Juez de Tierras competente, con lo que se tendr por presentada la demanda a efectos de expedirse el auto admisorio de la instancia (Art. 24 de la Ley). b) INSCRIPCIN DE LA OPOSICIN El registrador deber de inscribir la oposicin en la partida registral correspondiente (Art. 24 de la Ley). 3.2. PROCESO DE OPOSICIN A LA INSCRIPCIN DEL DERECHO DE POSESIN a) COMPETENCIA Corresponde conocer este proceso judicial al Juez Especializado o Mixto del lugar de ubicacin del predio. b) REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD El Juez Especializado o Mixto una vez recibida la oposicin, deber disponer la adecuacin al trmite judicial, para efectos de la calificacin de la demanda a los requisitos previstos (Arts. 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil), para lo cual el opositor debe comportarse diligentemente dado que es la oportunidad que confiere la ley para cuestionar el derecho de posesin inscrito [20] y la obtencin de una resolucin que funde su oposicin que formul dentro del plazo legal establecido, dado que el mencionado oponente persigue una resolucin que funde su demanda de oposicin el que tendr como efecto, de ser fundada, la cancelacin del derecho de posesin inscrito, por cuanto adems, y en va de interpretacin contrario sensu de no recaer resolucin de fondo que declara fundada dicha demanda no tendra el mencionado efecto perseguido por el demandante y conferido por Ley (art. 24, la cancelacin del asiento registral) _dado que adems no hay otro plazo que otorgue la Ley para una nueva solicitud de oposicin_, con la cual consolidar el derecho del posesionario con derecho inscrito, y adems esto guarda concordancia con el principio de Legitimacin [21]. c) VIA PROCEDIMENTAL Proceso Abreviado (Art. 24 de la Ley, concordante con el artculo 486 y sgts. C.P.C.). d) CUESTIN CONTROVERTIDA Por la naturaleza del derecho en controversia sometido al rgano jurisdiccional, los puntos controvertidos a ser ventilados en el proceso de Oposicin a la Inscripcin del derecho de posesin se puede desprender, adems del derecho sustantivo protegido, de los que se encuentran delimitados en la previsin contenida en el artculo 22 de la Ley de Registro de Predios Rurales; es decir, el establecimiento que el titular del derecho de posesin inscrito no se encuentra explotando econmicamente el predio; el establecimiento que dicho titular, no se encuentra poseyndolo el predio en forma directa, continua, pacfica y pblica como propietario por ms de cinco aos, y adems acerca de la existencia de vnculo contractual del titular con derecho inscrito y el propietario (Art. 22 de la Ley). e) RESOLUCIN JUDICIAL i) FUNDADA Si se declara fundada la demanda de Oposicin a la inscripcin del derecho de Posesin, el Juez deber remitir una copia de la resolucin consentida al Registrador, quien por ese mrito cancelar el asiento donde corre inscrito el derecho de posesin y cualquier otro asiento posterior que sea consecuencia del mismo (Art. 24 de la Ley). ii) INFUNDADA Por el contrario, si es desestimada la mencionada demanda, el registrador deber inscribir la propiedad del predio rural a nombre del poseedor de dicho predio cuyo derecho se encuentra inscrito en el "Registro Predial" (Art. 24 de la Ley).
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Si la oposicin a que se refiere el artculo anterior (art. 24) versara slo sobre parte del predio rural el derecho de posesin sobre la parte restante, se convertir en derecho de propiedad (Art. 25 de la Ley). Para efecto de lo dispuesto en el prrafo anterior, el poseedor deber solicitar la independizacin registral de la parte del predio rural materia de la oposicin. Una vez efectuada la independizacin el registrador deber inscribir el derecho de propiedad (Art. 25 de la Ley).
4. JURISPRUDENCIA
Puntualizados los asuntos materia de acreditacin por parte de la persona posesionaria que lograr inscribir el derecho de posesin, en caso de eventual solicitud de oposicin por terceros respecto a ese derecho inscrito, sos presupuestos que dieron origen a la inscripcin sern materia de dilucidacin judicial en el proceso judicial de Oposicin a la Inscripcin del Derecho de Posesin; de lo que conlleva precisar tres supuestos fcticos de eventual cuestionamiento que ya se mencionaron, la posesin directa, continua, pacfica y pblica y como propietario por ms de cinco aos, la existencia de vnculo contractual del poseedor con el propietario, y por ltimo, la explotacin econmica en las formas previstas en la ley. 4.1 CALIFICACIN Y REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Una vez recibida la solicitud de oposicin por el Juzgado Especializado Civil o Mixto, ser materia de calificacin como cualquier demanda, no siendo exigencia de admisibilidad que el oponente ofrezca pruebas instrumentales de su oposicin aunque son necesarias para amparar la pretensin_, dado que la calificacin ser respecto de los llamados presupuestos procesales y condiciones de la accin, configurados en los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, no debiendo encontrarse incurso en supuestos de improcedencia previstos en el artculo 427 del mismo Cdigo. As se encuentra establecido en la Casacin N 958-2003, publicado el 30 de setiembre 2005, p. 14752, en el Sexto Considerando, el art culo 24 del Decreto Legislativo nmero 667, que regula la oposicin a la inscripcin, establece que sta deber presentarse por escrito al Registro Predial, acompaada de pruebas instrumentales que acrediten que el titular con derecho inscrito no se encuentra explotando econmicamente el predio ni poseyndolo de acuerdo a lo sealado en el primer prrafo del artculo 22 del citado dispositivo, exigencia que por su naturaleza, se orienta a establecer su presupuesto de probanza que habr de ser valorado por el juzgador en la sentencia a expedir ulteriormente, pero que de ninguna manera constituye un requisito de admisibilidad de la demanda, los cuales se hayan taxativamente previstos en el artculo 424 del Cdigo Procesal Civil; de manera que una calificacin negativa por defectos formales en cuanto a la omisin en la presentacin de las instrumentales, podra conllevar una afectacin al Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, a lo que se debe agregar que el justiciable no encontrara una respuesta del rgano jurisdiccional acerca del conflicto. Distinta es la situacin cuando eventualmente se haya podido calificar negativamente la demanda y se le haya concedido la posibilidad de subsanar la misma, pero que ante la negligencia del actor no lo haya efectuado, en cuyo supuesto tiene como consecuencia el rechazo de la demanda. Este criterio se encuentra en la Casacin N 642-02 CAJAMARCA, publicado el 28 de Febrero de 2005, p. 13627, en el Quinto Considerando, al respecto del anlisis de autos se aprecia que mediante resolucin nmero veinte su fecha veintidos de diciembre del dos mil uno, anexa a fojas ciento noventiuno, se concedi a la parte demandante el plazo de tres das hbiles para que cumpla con subsanar las omisiones advertidas por el A quo, sin embargo, los demandante no cumplieron con subsanarlas, no obstante que, las formalidades previstas en el Ordenamiento Procesal son de carcter imperativo y de obligatorio cumplimiento, en virtud de lo dispuesto por el artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; en cuyo caso se llega a establecer que no existe contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, afirmndose en el Sexto Considerando, Que, en tal sentido, no puede el recurrente fundamentar su recurso de casacin en una supuesta
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contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, cuando sta deriva de su propia negligencia procesal, mxime que en autos se evidencia que en ningn momento se le ha privado a la parte demandante del ejercicio de su derecho de defensa, por ende, al no existir indefensin tampoco debe existir nulidad. 4.2 DE LOS REQUISITOS DE LA POSESIN Puede cuestionarse la posesin no ejercida en las formas exigidas por Ley, es decir, la que no se ostenta en forma directa, continua, pacfica y pblica, como propietario por ms de cinco aos, o respecto a que no se realiz explotacin econmica del predio durante el tiempo exigido en la Ley con anterioridad a la solicitud de inscripcin del derecho de posesin. En la Casacin N 1598-2002 CHOTA/SANTA CRUZ/CAJAMARCA, publicado el 30 de Marzo 2005, p. 13817, se tiene precisado algunos aspectos cuando ha de entenderse la posesin no pacfica, en el Quinto Considerando, Que, el artculo 22 del Decreto Legislativo seiscie ntos sesentisiete establece como requisitos para la inscripcin del derecho de posesin, la posesin y explotacin econmica de un predio en forma directa, continua, pacfica y pblica y como propietario durante un plazo de cinco aos; advirtindose que en el caso de autos que no se ha cumplido con el requisito de la posesin pacfica por cuanto conforme lo refiere la misma Sala Superior la demandada tiene una sentencia penal en contra por el delito de usurpacin, la misma que conlleva a la ausencia de la posesin pacfica; por lo que siendo as resulta amparable la demanda de oposicin a la inscripcin a que se refiere el artculo veinticuatro del Decreto Legislativo nmero seiscientos sesentisiete, correspondiendo en este sentido confirmar la sentencia apelada que declara fundada la demanda, ello en aplicacin de la facultad conferida en el inciso primero del artculo trescientos novetiseis del Cdigo Procesal Civil. Otro supuesto de carencia de la pacificidad de la posesin se hace referencia en la Casacin N 1624-2004, LA LIBERTAD, publicada el 4 de Enero de 2006, p. 15195, en el Considerando Tercero Que la sentencia de vista, al asumir los fundamentos de la apelada y confirmarla, ha establecido que entre las partes existen controversias judiciales sobre la titularidad del predio sub litis, no concurriendo por tanto el requisito de posesin pacfica a que hace referencia el artculo 22 del Decreto Legislativo nmero 667, obtener el derecho de propiedad del bien por la va de la prescripcin administrativa. 4.3 EXISTENCIA DE VINCULO CONTRACTUAL La vinculacin contractual del posesionario con el propietario desvirta ipso iure su condicin de beneficiario para adquirir la propiedad por prescripcin el predio rural, que en caso de acreditarse este vnculo, la persona solicitante que suscribi los Formularios registrales habra efectuado una falsa declaracin, dado que en el contenido del mencionado Formulario expresamente contiene la mencin que se es poseedor en forma directa, continua, pacfica y pblica como propietario por ms de cinco aos, en cuya virtud solicita que se inscriba el derecho de posesin. Se tiene la Casacin N 1096-03 SANTA, publicado el 28 de Febrero 2005, por la que se declara Infundado el recurso de Casacin, que en el Sptimo Considerando dice: () el Colegiado Superior ha tomado como punto esencial de su decisin la calidad de arrendatarios de los posesionarios y que la posesin que han ejercido no ha sido en forma pacfica, resultando irrelevante haber sido por ms de cinco aos conforme lo establece el artculo veintidos del Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete.
CITAS:
[1] De Soto, Hernando, El Misterio del Capital, Porqu el Capitalismo triunfa en occidente y fracasa en el resto del mundo, Empresa Editora El Comercio, edicin 2000, p. 32. [2] Idem., p. 31. [3] Max Arias Schreiber Pezet, EXEGESIS, del Cdigo Civil Peruano de 1984, Tomo II, Gaceta Jurdica, primera edicin mayo 2006, p. 93. [4] Diez-Picazo, Luis, y Gulln, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Editorial
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Tecnos, Sexta edicin, reimpresin 1998, p. 97. [5] Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio, op., cit., p. 98. [6] Max Arias Schreiber Pezet, op., cit., p. 94. [7] Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio, op., cit., p. 102. [8] Max Arias Schreiber Pezet, op., cit., p. 258. [9] Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio, op., cit., p. 98. [10] Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio, op., cit., p. 146. [11] Max Arias Schreiber Pezet, op., cit., p. 258. [12] Idem., p. 260 y 261. [13] Idem., p. 261. [14] Max Arias Schreiber Pezet, op., cit., p. 261, citando a Jos Antonio lvarez Caperochipi, Curso de Derechos Reales, tomo I, Ed. Civitas S.A. Madrid, 1986, p. 150. [15] Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio, op., cit., p. 106 y 107. [16] La posesin directa, continua, pacfica, pblica y como propietario del predio rural, debe acreditarse a travs de la presentacin al Registro correspondiente de dos pruebas. Una de ellas es, necesariamente, cualesquiera de las tres declaraciones escritas siguientes: a) De todos los colindantes o seis vecinos; b) De los comits, fondos u organizaciones representativas de los productores agrarios de la zona; y, c) De las Juntas de Usuarios o Comisiones de Regantes del respectivo Distrito de Riego. La declaracin correspondiente debe constar en Formulario Especial, debiendo acreditar los derechos del solicitante sobre el predio y, en su caso, los del cnyuge o conviviente. En adicin a una de las pruebas obligatorias antes citadas, se debe acompaar cualesquiera de los documentos que a continuacin se detallan, los mismos que constituyen pruebas complementarias (Art. 26 Ley de Registro de Predios Rurales). Las pruebas complementarias detalladas en el art. 26 (incisos 1 a 14) son adicionales para acreditar la posesin del predio rural. [17] Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio, op., cit., p. 107. [18] Idem., p. 109. [19] Max Arias Schreiber Pezet, op., cit., p. 95, citando a Jos Antonio Alvarez Caperochipi, op., cit., p. 88. [20] El artculo 23 de la Ley confiere el plazo de 30 das desde las notificaciones precisadas en el artculo de la misma ley. [21] El contenido de la inscripcin de presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez (art. 2013 del Cdigo Civil).
AUTOR
Damin E. Rosas Torres Maestra en Derecho civil y comercial PER
Posesin
Posesin
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Del latn possesso, posesin es el acto de poseer ciertas cosas, ya sean materiales o incorpreas. El verbo poseer, por su parte, refiere a tener o saber algo. Por ejemplo: Esta casa es la posesin ms importante que tengo, El hombre caminaba junto al arroyo cuando fue privado de todas sus posesiones por un grupo de malvivientes, La nica posesin que quiero dejarle a mi hijo es el amor al prjimo.
En el mbito jurdico, "la posesin es una situacin de hecho, y no un derecho (como s lo es la propiedad). La propiedad, por lo tanto, es una consecuencia de la posesin mediante una prescripcin.
El Cdigo Civil Colombiano define a la posesin en su artculo 762 como "la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal, tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l."
Por otro lado, La Corte Constitucional en la sentencia T-518/03 define a la posesin como: la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo. De aqu se desprenden sus dos elementos esenciales: el corpus y el animus. El corpus es el cuerpo de la posesin, esto es el elemento material, objetivo, los hechos fsicamente considerados con que se manifiesta la subordinacin en que una cosa se encuentra respecto del hombre. El animus, por su parte, es el elemento interno o subjetivo, es el comportarse como seor y dueo del bien cuya propiedad se pretende.
Segn la Corte Constitucional en la sentencia T-078 de 26 de febrero de 1993, la posesin es un derecho fundamental y por ende puede ser protegido por la accin de tutela.
Elementos
La posesin tiene tres elementos fundamentales que son :
Es un Derecho fundamental de carcter econmico y social. Es un derecho real provisional (Segn el tratadista Arturo Valencia Zea). Contiene en ella dos elementos esenciales: el animo de seor y dueo (animus, elemento subjetivo) y la tenencia de la cosa (corpus, elemento objetivo), pero no el ttulo.
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Cosas susceptibles de poseer
Cualquier cosa PRESENTE (debe existir actualmente), determinada, mueble o inmueble, corporal o incorporal que este dentro del comercio. Todo bien que no sea cosa (ya este apropiado), no es susceptible de posesin.
Clases Posesin Regular: posesin regular es aquella que procede del justo titulo adquirida con buena fe, es decir se adquiri por medios legtimos exentos de fraudes y de vicios (artculo 768).
Posesin irregular: aquella que se deriva de la mala fe y por ende tiene un TITULO NO JUSTO (contemplado en el artculo 766), al poseedor se le llama poseedor de mala fe o poseedor irregular.
Justo Titulo Segn la ley se define como constitutivo o traslaticio de dominio, entre ellos estn fenmenos como la prescripcin, accesin y ocupacin. El concepto de traslaticio de dominio implica la transferencia de un fenmenos jurdico como lo es una venta, o cualquier acto entre vivos tipificado por el ordenamiento. (artculo 765 Cdigo civil).
Los ttulos injustos segn el Cdigo Civil Colombiano en su artculo 766 seala lo que no es justo ttulo. Como:
1o.) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.
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2o.) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra, sin serlo. 3o.) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin, que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.
4o.) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario, cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Buena fe: La buena fe esta establecida en la constitucin poltica y para nuestro caso en el cdigo civil, pero un concepto claro es el que da la corte constitucional en la sentencia C-544/94 que dice: "La buena fe, como principio general que es, no requiere consagracin normativa, pero se hace aqu explcita su presuncin respecto de los particulares en razn de la situacin de inferioridad en que ellos se encuentran frente a las autoridades pblicas y como mandato para stas en el sentido de mirar al administrado primeramente como el destinatario de una actividad de servicio. Este mandato, que por evidente parecera innecesario, estara orientado a combatir ese mundo absurdo de la burocracia, en el cual se invierten los principios y en el cual, para poner un ejemplo, no basta con la presencia fsica del interesado para recibir una pensin, sino que es necesario un certificado de autoridad que acredite su supervivencia, el cual, en ocasiones, tiene mayor valor que la presentacin personal". (Gaceta Constitucional No. 19. Ponentes: Dr. lvaro Gmez Hurtado y Juan Carlos Esguerra Potocarrero. Pg 3).
Naturaleza Jurdica de la posesin
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Segn Valencia Zea: la posesin es un derecho real, auxiliar y provisional, por ser un derecho fundamental constitucional (la posicin de Valencia Zea coincide con la de la Corte Constitucional) se da una premisa mayor que dice que esta protegido por acciones como la accin de tutela, pero a su vez tambin en razn a su naturaleza, esta protegido por acciones posesorias. Segn Valencia Zea, estas acciones posesorias son acciones reales, puesto que se refieren a cosas y pueden ejercerse contra todos. Forma parte de los derechos reales provisionales (puesto que el tratadista divide los derechos reales en definitivos y provisionales, y al darle esta diferenciacin, su naturaleza es la misma), que emanan de los modos de adquirir.
Segn la Corte Constitucional: en la sentencia t 078/93 la define como: POSESIONNaturaleza
La posesin es un derecho fundamental, que tiene una conexin ntima con el derecho de propiedad y constituye uno de los criterios especficos para la determinacin de esa categora jurdica que es el derecho constitucional fundamental. Reconoce igualmente la Corte, que la posesin tiene entidad autnoma de tales caractersticas y relevancia que ella es hoy considerada un derecho constitucional fundamental de carcter econmico y social.
Segn Fernando Vlez y Jos J. Gmez: la posesin es un hecho con consecuencias jurdicas, NO un derecho.
Segn el Cdigo Civil: segn la definicin del cdigo, podemos deducir que la posesin es la propiedad sin el ttulo, y que por ende es una propiedad desmembrada, es decir que accede a los derechos reales formando parte de estos. Por ende su naturaleza es la misma que la de estos.
Diferencias entre propietario, poseedor y tenedor Propietario: es el poseedor con el titulo, es decir tiene el corpus, animus, y titulo que lo hace propietario, titular del derecho real.
Poseedor: poseer es aquel que tiene la tenencia de una cosa con el animo de seor y dueo sobre ella, contiene dos elementos esenciales, corpus y animus. Existen poseedores regulares (derivados del justo titulo y buena fe, legtimos) y poseedores irregulares (ilegtimos, de mala fe)
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Tenedor: es el que tiene la mera tenencia de la cosa, indiscutiblemente sabe que el dueo de la cosa es un tercero, y que el solo tiene la cosa mas no es dueo.
Ley 1183 de 2008 La Ley 1183 de 2008 sobre la posesin regular y acto registrable: sirve para poseedores materiales de inmuebles urbanos de estratos uno y dos que no tengan un titulo inscrito, al cumplir con estas caractersticas pueden solicitar ante un notario la inscripcin para adquirir la calidad de poseedores regulares de los bienes mencionados, de esta forma pueden adquirir el dominio mediante prescripcin ordinaria.
Los requisitos para que se de este registro son: segn el articulo 2:
1. Estar en posesin regular del inmueble en nombre propio en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad durante un ao continuo o ms.
2. Acreditar que no existe proceso pendiente en su contra en el que se discuta el dominio o posesin del inmueble iniciado con anterioridad a la fecha de presentacin de la solicitud.
No ser obstculo para la inscripcin de la posesin la circunstancia de que existan inscripciones anteriores sobre todo o parte del mismo inmueble.
Esta ley se fundamenta en los trminos y plazos sealados por la ley 791 de 2002, segn el articulo 1 de la ley 1183 de 2008, as como se apoya en el cdigo civil en su artculo 981, en la ley 258 de 1996 articulo 3o.
* La posesin tambin se puede ver viciada de diferentes maneras.
Vicios de la posesin En la legislacin colombiana, son posesiones viciosas las que son de manera violenta y clandestina (artculo 771 cdigo civil), como concepto se entiende como la realizacin indebida o defectuosa de la institucin, que en este caso es la posesin.
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Efectos:

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En el derecho comparado, una posesin viciosa no es una verdadera posesin, debido a que implica que al haber un vicio, haya un verdadero dueo u otro poseedor. Cuando una posesin este viciada es ineficaz y por ende, no puede tener una finalidad prescriptora.
Agregacin de posesiones Es fenmeno jurdico en el cual, una cadena ininterrumpida de posesiones dan lugar a la prescripcin adquisitiva. Para su procedencia es necesario dos condiciones: un vinculo entre el actual poseedor y sus antecesores, y que la suma de las posesiones sean adems de ciertas, ininterrumpidas. La suma de posesiones puede dar lugar a la prescripcin adquisitiva cuando estas superen el termino de manera ininterrumpida, de manera pacfica y pblica.
Efectos de la agregacin de posesiones: Cuando la suma de posesiones supere el termino de la prescripcin adquisitiva, el poseedor pasa a ser propietario con todas las consecuencias jurdicas que este titulo conlleva.
Perdida de la posesin
Se da cuando se pierden uno de los dos elementos (animus o corpus), cuando la cosa quede por fuera del comercio, cuando un verdadero propietario ejerce su derecho.
Efectos:
El poseedor pierde los derechos que tiene sobre la cosa puede intentar recuperara por medio de accin de tutela, acciones posesorias recuperatorias. Cesa la prescripcin adquisitiva.
Proteccin legal de la posesin Acciones posesorias: conservatorias y recuperatorias.
Solo se pueden ejercer sobre cosas susceptibles de adquirirse por prescripcin, el titular de la accin es el poseedor. Prescriben en un ao a partir del acto de turbacin del cual
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trata la accin conservatoria, y de un ao a partir de que el poseedor ha perdido la posesin. El titular de la accin posesoria tiene que haber sido poseedor ininterrumpidamente y tranquilamente por un ao completo para poder ejercer acciones. (artculo 974)
Las acciones conservatorias son aquellas que sirven para conservar la posesin, es decir se ejercen antes de que haya perdida del derecho.
Las acciones recuperatorias son aquellas que se dan cuando el titular ya perdi la posesin y quiere recuperarla.
Accin de despojo: se da cuando a un poseedor le quitan un inmueble sin su consentimiento, es decir es despojado de su terreno. Para esta situacin puede pedir que se le restablezcan sus cosas en el estado en el que estaban antes del despojo, el derecho prescribe en 6 meses y una vez que se le hayan restablecido las cosas, puede intentar las acciones posesorias que correspondan. El poseedor debe probar que hubo ciertamente un despojo violento.
Acciones que amparan la posesin
Las acciones posesorias especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa. Concepto: son acciones especiales aparte de las acciones posesorias comunes, entre ellas esta la accin de denuncia de obra nueva, que prohbe la construccin de obras nuevas que se quieran construir en un terreno en el que est la posesin, y la accin de denuncia de obra ruinosa o querella por amenaza de ruina (art. 988), que da lugar a ella cuando la ruina de un edificio vecino amenace con causarle perjuicio, y para esto el poseedor puede pedir que se derrumbe el edificio ruinoso o que se repare. Prescriben al termino de un ao.
El fin u objeto: garantizar los derechos del poseedor en cuanto se vean amenazados.
Requisitos: que las condiciones de obra nueva o ruinosa se den como lo estn consagradas en la ley, que no haya transcurrido el trmino para que prescriba la accin, cuando haya lugar a reparacin de un edificio deber conservar la forma y dimensiones del
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Derecho VII
antiguo edificio en todas sus partes, a menos de que alterarlas fueran a precaver el peligro (art. 989).
La posesin precaria
Dentro de la doctrina que versa sobre la posesin, las dos teoras ms influyentes y aceptadas son las teoras: objetiva de Ihering[1] y la subjetiva Savigny[2]; as se dice que la posicin adoptado por nuestra legislacin, definiendo a la posesin como el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad (art. 896 C.C.), encaja con la teora de Ihering, pues se descarta toda referencia al animus domini de Savigny (Avedao Valds 2007), y, es que en efecto, puede decirse que ser poseedor quien de hecho use un bien, esto es, quien se sirva de l, satisfaciendo su deseo o exigencia, respaldado por un marco normativo determinado. Dentro de nuestro ordenamiento jurdico, en el cdigo civil vigente, de la clasificacin de posesin que existe, el art. 911 define a la posesin precaria diciendo que: La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido . En ese sentido, Albadalejo refiere que la posesinprecaria es la posesin concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad (lamo Hidalgo 2007). Colin y Capitant sealan que el poseedor precario es ms bien un detentador, es decir aquel que posee por otro(Vsquez Ros 2003, 193), lo que en nuestra legislacin se configura como una posesin inmediata (art. 905 C.C.), en ese sentido Jorge Avendao Valdez realiza una crtica interesante cuando afirma que: ...la posesin precaria es entonces la que se concede a otro con reserva del derecho de revocarla a voluntad. En este orden de ideas, la posesin precaria parecera ser la posesin inmediata: lo que ocurre es que en aquellos sistemas posesionarios inspirados por la doctrina de Savigny, el tenedor o detentador no es verdadero poseedor porque carece de animus domini... El concepto de poseedor precario no tiene cabida sin embargo en los regmenes posesorios inspirados por Ihering. En efecto, el poseedor inmediato, a pesar de su temporalidad y aun cuando reconoce un propietario, es verdadero poseedor porque ejerce de hecho poderes inherentes a la propiedad. No hay entonces precariedad sino posesin legtima. El Cdigo en el artculo bajo comentario se refiere evidentemente a la posesin ilegtima. No alude a la posesin temporal del inmediato porque en este ltimo caso hay un ttulo en virtud del cual se ejercita de hecho algn poder inherente a la propiedad, mientras que en el artculo 911 hay referencia expresa a la falta de ttulo o en todo caso a su extincin" (lamo Hidalgo 2007). De un pensamiento similar es Clemente de Diego, el cual define a la posesin
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precaria como una clase de posesin injusta o viciosa que se tiene sin ttulo alguno, por concesin retirada del dueo (Vsquez Ros 2003, 194), tratndose as de una posesin ilegtima. La posesin precaria es posesin viciosa, es decir, cuando la posesin se ha conseguido mediante la violencia, la usurpacin de un inmueble, o clandestinamente o por abuso de confianza. Esta posesin es regulada por el artculo 2364 del Cdigo Civil argentino y se deduce de una interpretacin en contrario del artculo 1200 del Cdigo Civil del Brasil: "La posesin es justa si no fuere violenta, clandestina o precaria". Esto implica que tanto el Cdigo argentino como el brasileo, reconocen a la posesin precaria como una de las causas de la posesin viciosa. Por su lado, el Cdigo Civil peruano determina que la posesin precaria no es solo aquella que se ejerce sin ttulo alguno (aqu estaran comprendidas las situaciones de violencia y clandestinidad), sino que tambin se da cuando el poseedor inmediato (arrendatario, usuario, usufructuario, superficiario, comodatario, etc.) pierde el ttulo que tena, por el que se encontraba poseyendo temporalmente un bien, y se niega a devolverlo (abuso de confianza) (lamo Hidalgo 2007). Es as que realizando una exgesis de la norma que regula la posesin precaria (Vsquez Ros 2003, 200-201), se desprenden dos supuestos: 1) La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno, y 2) La posesin precaria es la que se ejerce cuando el titulo que se tena ha fenecido. En el primer supuesto se entiende al poseedor sin ttulo en nombre propio, como al que posee en nombre ajeno. En el segundo supuesto la norma se interpreta en funcin al poseedor ilegtimo de mala fe, pues e razn del fenecimiento del ttulo se supone un conocimiento de la ilegitimidad de la posesin. Es as que la figura de la posesin precaria que reconoce nuestro cdigo civil, se estara configurando como una figura deviniente de una norma hbrida, tal y como lo manifiesta Vsquez Ros (2003, 201), pues contiene todas las formas de posesin viciosa, excepto la del poseedor en nombre propio que careciendo de ttulo puede convertirse en propietario mediante la prescripcin adquisitiva. Esta posicin es totalmente cuestionable, en el sentido de subsumir a la posesin precaria dentro de la posesin ilegtima, pero ello lo dejar para analizarlo detenidamente en el prrafo siguiente. El art. 906 del cdigo civil refiere que: La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo, a tenor de la citada norma, es oportuno referir que el artculo en cuestin presupone la existencia de un ttulo, el cual vendra a ser invlido a causa de algn vicio. Por ello, es que, digo que la posesin precaria no es subsumible dentro de la posesin ilegtima, pues la primera requiere de la inexistencia o fenecimiento de un ttulo posesorio (para lo que tcnicamente se estara poseyendo sin ttulo alguno que acredite la posesin), mientras la posesin ilegtima presupone la existencia de uno pero invlido, de tal forma que los supuestos establecidos responden a distitnas naturalezas conforme a una estructura lgica de la norma jurdica, por lo que las figuras jurdicas en cuestin no pueden verse en relacin de gnero-especie, ni mucho menos como sinnimas, sino que cada una responde a una naturaleza distinta e independiente.
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JURISPRUDENCIA "El concepto de posesin precaria comprende al que ejerce sin ttulo alguno o cuando el que tena ha fenecido. No se extiende a la posesin inmediata a ttulo de arrendatario. La posesin precaria por fenecimiento del ttulo debe extenderse entre otros a los poseedores temporales con ttulo en el caso de usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrtico" (Exp. N 583-92-La Libertad, Gaceta Jurdica, Tomo N 32, p. 9-A).
LISTA DE REFERENCIAS
lamo Hidalgo, Pedro. Tomo V: Derechos Reales, de Cdigo Civil comentado, de Autores Varios. Lima: Gaceta Jurdica, 2007. Avedao Valds, Jorge. Tomo V: Derechos Reales, de Cdigo Civil comentado, de Autores varios. Lima: Gaceta Jurdica, 2007. Vsquez Ros, Alberto. Los Derechos Reales. Segunda edicin. Tomo I. Lima: San Marcos, 2003. von Ihering, Rudolf. La Posesin. Segunda edicin. Traducido por Adolfo Posada. Madrid: REUS, 1926. von Savigny, Friedrich Karl. Tratado de la posesin: Segn los principios del derecho romano. Madrid: Imprenta de la sociedad literaria y tipogrfica, 1845.
Derecho
Civil
I.
Concepto
caracteres.
A la hora de dar un concepto definiremos la posesin siguiendo a PEA Y BERNALDO DE QUIRS como el derecho real que consiste en una potestad de inmediata tenencia o goce conferida por el derecho con carcter provisionalmente prevalente, con independencia de que exista o no derecho real firme que justifique la atribucin definitiva de esa potestad. JORDANO BAREA destaca el aspecto externo de la apariencia o visibilidad exterior de un derecho real, con independencia de si se tiene o no.
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En principio, su naturaleza jurdica es cuestin bastante debatida en la doctrina; podemos sealar los siguientes caracteres:
1. Se trata de un derecho, es decir, como un mbito de poder protegido frente a todos. Indica PEA que el hecho de quedar la cosa sujeta a laaccin de nuestra voluntad tiene significacin para adquirir la posesin (art. 438); pero una vez adquirida implica un mbito de poder protegido, aunque falte el hecho actual de tener la cosa (art. 460.4) y aunque en nuestro Cdigo se denomine a veces el derecho de posesin posesin como hecho (art. 445).
2. De los denominados derechos reales, pues confiere un poder inmediato cobre una cosa protegido frente a todos (arts. 445 y 446).
3. Dentro de los derechos reales se caracteriza la posesin porque su mbito de poder consiste en facultades de inmediato goce o tenencia sobre la cosa, que el derecho protege con carcter provisionalmente prevalente.
Basten las palabras de PEA para aclarar ntidamente dichas facultades: el que posee puede retener la cosa, e incluso tiene, de momento, otras facultades de dominacin inmediata (usarla, recoger los frutos, hacer mejoras), con uno u otro alcance segn el tipo de derecho -exista o no- que por la posesin se exterioriza (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.); fundamentalmente, tiene siempre la facultad de tenencia y, si es despojado de la cosa, la facultad de recuperarla.
Pero estas facultades de dominacin inmediata estn conferidas con carcter provisionalmente prevalente. Es decir, el derecho de posesin (ius possessionis) prevalece de momento (en los juicios posesorios) incluso frente a la propiedad. Pero slo de momento, o sea, mientras
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no se decida en el juicio correspondiente (juicio petitorio) quin tiene, en definitiva, la facultad de poseer (ius posidendi).
JORDANO BAREA y MARTN PREZ tambin han insistido en esta nota de provisionalidad: la posesin depende siempre en su vida de que el derecho de mayor rango, de definitiva y plena titularidad real no venga a desplazarlo. Ante terceros la posesin goza de una tutela tan amplia -si bien por otros medios- como la de la propiedad u otro derecho real. Pero ante estos titulares se encuentra en situacin de debilidad que motiva su consideracin como derecho provisional.
II.
Anlisis
histrico.
Como afirman PREZ y ALGUER, la regulacin de la posesin en el Cdigo Civil espaol es un conglomerado de principios y conceptos romanos, germnicos y cannicos, no siempre conexos entre s y no todos recogidos de fuentes directas, sino a travs de los Cdigos francs, austraco, italiano y portugus, sin faltar tampoco ideas y construcciones con propsito de superacin original.
Si a ello se une, como seala PASCUAL MARN, el sistema del Derecho inmobiliario, que trata de conciliar la vetusta armazn del Derecho Civil espaol con ideas de moderna tcnica germnica, se comprender la apariencia totalmente inorgnica de nuestro derecho de posesin.
Siguiendo al indicado autor, en el Derecho romano la posesin no constitua un derecho, sino un simple hecho; un hecho con extraordinaria importancia jurdica y efectos trascendentes. Era poseedor el que tena poder de hecho sobre la cosa (el corpus). Esta tenencia material o fsica sobre una cosa es lo que se denomin en el Derecho romano como naturalis possessio. Indica PASCUAL MARN cmo esta relacin de hechose hallaba dotada por el Derecho de dos efectos importantes: 1. proteccin interdictal; 2. posibilidad de
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la conversin de la relacin de hechoen relacin jurdica de propiedad, por medio de la usucapin. Los interdictos suplan la falta de una proteccin de la propiedad. All donde no caba la accin reivindicatoria por no existir propiedad quiritaria, se acuda a los interdictos. De aqu que la causa possessionis, la razn por la que se haba adquirido la posesin, fuese el criterio decisivo que mova al pretor a conceder la proteccin posesoria. Los interdictos, pues, al proteger la posesin, sin necesidad de invocar ningn derecho, ponen de manifiesto cmo una simple relacin de hecho era de por s capaz de engendrar un poder jurdico.
En el Derecho germnico hay que conectar con la institucin de la Gewere como estado de derecho. Dos circunstancias fundamentales se daban en esta institucin del Derecho germnico: 1) un seoro efectivo sobre una cosa equiparable al corpus de la posesin romana, y 2) una especialsima y privilegiada posicin del titular del goce y seoro con la cosa. La Gewere era heredable. Al fallecer el causante, el heredero se converta en un simple continuador de la posesin de aqul. Y tambin se caracterizaba porque no slo se daba sobre las cosas corporales, sino tambin sobre derechos susceptibles de ejercicio duradero. Como ya seal don JERNIMO GONZLEZ, aparece como una relacin de la persona a la cosa que, por el ordenamiento jurdico, era reconocida como forma aparente de un seoro legtimo sobre la misma. Las consecuencias jurdicas de esta institucin germnica son mucho ms amplias y eficaces que la de la posesin romana, no obstante consistir tambin en una simple relacin de hecho, pues la Gewere, como seala PASCUAL MARN, extiende su mbito a la proteccin y tutela de los terceros que, de buena fe, contratan sobre las apariencias.
La regulacin que de la posesin hace el Derecho cannico difiere de la del Derecho romano en dos puntos esenciales. Primero en lo relativo a la cuasiposesin, pues ampliando el concepto de posesin se aplic a toda clase de derechos, en cuanto fuesen susceptibles de un ejercicio continuado. Y, por otro lado, tratando de reprimir los actos violentos que perturban el estado posesorio, aunque stos partiesen del legtimo propietario contra el detentador. Como ha sealado
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MARTN PREZ, se extiende la proteccin a cualquier detentador, sin indagacin de existencia de ttulo o animus [...]. La proteccin posesoria deba ante todo servir para el mantenimiento del status de hecho constituido y la evitacin de la violencia.
- Posicin del Cdigo
Civil.
Nuestro C.C. regula la posesin en los artculos 430 a 466 (Libro II, Ttulo V). Pero tambin deben tenerse en cuenta los artculos 1.940 a 1.960 que tratan de la prescripcin del dominio y dems derechos reales, ya que se refieren a un fundamental efecto de la posesin como es la usucapin.
Las influencias romanas, germnicas y cannicas, amn de otros cuerpos legales a que hemos hecho referencia (cdigos extranjeros), estn presentes en nuestra historia jurdica. Los antecedentes germnicos se manifiestan en los fueros medievales. Las Partidas, Leyes de Toro y Novsima Recopilacin recogen principios romanos. As, las Partidas (Partida III, Ttulo 30, Ley 1.) la definieron como tenencia derecha que ome ha en las cosas corporales con ayuda del cuerpo e del entendimiento.
Como pone de manifiesto MARTN PREZ, la conjuncin de aportaciones apreciables en nuestro Derecho histrico sigue producindose en el articulado del Cdigo Civil, entrelazndose principios y preceptos de varia procedencia.
Vemos en un mismo artculo, el 430 C.C., primero de los dedicados a la posesin, se acoge la distincin romana entre posesin natural y civil, como tambin son romanos los elementos de tenencia e intencin que all se requieren para la posesin; en cambio responde a la influencia cannica la posibilidad de posesin de los derechos que el mismo artculo reconoce, en paridad o igualdad con la posesin de las cosas y no como simple cuasiposesin.
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Los artculos 431 y 432 C.C. parecen de inspiracin romanista, como tambin el concepto del poseedor de buena fe (art. 433). Igualmente son de ascendencia romana el derecho a la percepcin de frutos de los artculos 451 y ss., o la proteccin interdictal de los artculos 1.651 y ss. de la L.E.C.
La huella cannica la encontramos -aparte la posibilidad de posesin de los derechos- en el artculo 446 C.C., en que se reconoce el derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesin. Como dijimos, la extensin hasta cualquier detentador de proteccin posesoria es una de las caractersticas del rgimen cannico.
La influencia germnica es visible en artculos como el 448 C.C., donde se establece para el poseedor en concepto de dueo la presuncin, que vimos era inherente a la Gewere, de la existencia del derecho que por ella se exteriorizaba. Tambin parece de ascendencia germnica la norma del artculo 440 C.C., por la que se entiende transmitida la posesin al heredero desde el momento de la muerte de su causante. Igualmente, el mantenimiento de la posesin para el despojado durante un ao (art. 460.4 C.C.), al modo de Gewere ideal y por plazo correspondiente al de la posible adquisicin de Rechtegewere por el nuevo poseedor. Muy especialmente, el rgimen de irreivindicabilidad por la posesin de bienes muebles del artculo 464 del C.C.
III.
Naturaleza
jurdica
fundamento.
Por qu se protege el hecho posesorio con independencia de la titularidad?
Siguiendo a JORDANO BAREA nos referiremos seguidamente a las distintas teoras que se han formulado para explicar su naturaleza
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jurdica y fundamento de la proteccin al poseedor de la cosa.
1. Teora emprica o de la posesin como mero o simple hecho: Basada dicha teora en el conocido texto de PAULO possessio rem facti, non iuris esse, la posesin en cosa de hecho y no de derecho. Esta tesis que segn JORDANO ha tenido influencia en el artculo 5 de la L.H. (los ttulos referentes al mero o simple hecho de poseer no sern inscribibles), se refleja tambin en determinados preceptos del C.C. como en el artculo 430, que define a la posesin como tenencia de una cosa, o el artculo 445 que habla de la posesin como hecho. A nuestro modode entender tiene razn JORDANO al decir que no cabe, desde luego, negar la facticidad de la posesin como poder de facto, pero lo cierto es que engendra consecuencias jurdicas, convirtindose de este modo en un hecho jurdico, es decir, en un hecho de gran trascendencia para la paz social, dotado por ello de eficacia jurdica. (As el indicado autor pone como ejemplos los artculos relativos a laspresunciones posesorias -434, 436, 449, 459, 466 y 1.960.2 del C.C. y 35 y 38.1.2 de la L.H.- y la liquidacin del estado posesorio -arts. 451 a 458 del C.C.-).
2. Teora jurdica o de la posesin como derecho. Ya mantenida en los textos de PAPINIANO (possessio non tantum corporis, sed et iuris est), BRTOLO y por autores de la talla de IHERING, PUCHTA, GANS, ENNECERUS, VON THUR, RUGGIERO, FERRARA y en la doctrina espaola por MANRESA, SCAEVOLA, SNCHEZ ROMN, VALVERDE, CLEMENTE DE DIEGO, PREZ GONZLEZ y ALGUER, CASTN, HERNNDEZ GIL, ESPN, LACRUZ, MARTN PREZ, ALONSO PREZ, etc. Invocndose en nuestro Derecho para apoyar esta tesis los artculos 438 in fine y 443, que hablan de la posesin como derecho y de los derechos que de la posesin nacen, y en el artculo 440 referente a la (sucessio possessionis) demostrativa de que la posesin en nuestro ordenamiento es un derecho, junto con la posesin incorporal del artculo 460.4 y el llamado (ius possessionis) del artculo 446 (tutela interdictal). Para HERNNDEZ GIL, principal defensor de esta teora en Derecho espaol, la posesin es el derecho a continuar poseyendo basado en el hecho de poseer, poniendo de manifiesto que la posesin, aun nutrida del
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mximo contenido fctico, puede ser integrada en la estructura de los derechos, ya que implica una atribucin, un poder, y una tutela jurisdiccional, y puede ser concebida como un derecho que guarda semejanza con los derechos reales, lo cual no quiere decir que se identifique con stos; de un lado, porque hay una diferencia de rango, razn por la que ha sido calificada como un derecho provisional en cuanto puede ceder o decaer ante el derecho (definitivo), y de otro lado, porque puede darse fuera de los derechos reales en virtud de una relacin obligacional (arrendamiento, depsito, comodato, etc.) que desplaza hacia otro la posesin de la cosa, aunque se conserve la posesin del derecho (propiedad, usufructo, etc.). Para ALONSO PREZ, la posesin es un derecho subjetivo anlogo al derecho real, de carcter provisorio y claudicante, siendo una verdadera institucin jurdica. Para MARTN PREZ -al que citbamos al principio de este trabajo al comentar los caracteres de la posesin-, la posesin es un derecho real, si bien su situacin de debilidad motiva su consideracin como derecho provisional. LACRUZ la concibe como derecho subjetivo, absoluto, real y claudicante.
A estos argumentos opone JORDANO que la posesin no tiene acceso al Registro de la Propiedad, sealando que si as fuera, no se comprende por qu la posesin no tiene acceso al R. de la P. (cfr. arts. 2, 5, 7 y 199 de la L.H. y 7 del R.H.), convirtindose de oficio las antiguas inscripciones de posesin en inscripciones de dominio (art. 355.3 del R.H.) sin perjuicio del rgimen de derecho transitorio(disposicin transitoria 4. de la L.H. y 5. del R.H.). Por tanto, actualmente esta doctrina de la posesin como derecho real provisional o claudicante es poco explicativa de nuestro vigente sistema jurdico, donde por cierto cabra la inscripcin de un derecho real sujeto a condicinresolutoria (art. 9.2 de la L.H. y 51.6 del R.H.).
JORDANO entiende que ms bien se explica nuestro ordenamiento jurdico actual concibiendo la posesin como instrumento de publicidad y apariencia, junto al R. de la P.: la primera es una autopublicacin, una publicidad en bruto, inorgnica, elemental y natural como la vida misma nos la presenta [...]; el segundo constituye
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una heteropublicacin proveniente de un rgano y servicio pblicos dirigido a hacer patente frente a todos las situaciones y modificaciones jurdico-reales inmobiliarias.
3. Teora mixta o de la posesin como hecho y como derecho: ya sostenida por SAVIGNY; para l la posesin es, al mismo tiempo, un hecho y un derecho. En s misma, y por su modo de originarse, es un solo hecho. Pero el hecho produce consecuencias jurdicas, las que engendran derecho en el poseedor. En Espaa ha defendido brillantemente esta teora GUILLERMO GARCA VALDECASAS, para quien la posesin es, al mismo tiempo, hecho y derecho.
Tambin ALBALADEJO ha sostenido que los dos sentidos de la posesin (hecho y derecho) vienen a constituir el modo de ser de la misma: poder de hecho y poder jurdico (derecho). Tambin se manifiesta en este sentido DEZ PICAZO, para quien la posesin nace como una relacin de hecho, mas de una vez nacida se convierte en una relacin de derecho.
4. Teora de la posesin como apariencia de derecho provisional sobre las cosas. La mantiene -como se ha expuesto antes- JORDANO BAREA al sealar que la posesin no es ni res facti, ni res iuris, ni mero o simple hecho, ni derecho real provisional; tampoco la suma o integracin de ambas cosas. Sencillamente la posesin es apariencia de derecho real que goza de una tutela interina. La posesin a la vistade los artculos 430 y ss. del C.C. y de los artculos 1.651 y ss. de la L.E.C. -muy especialmente, artculos 446, 448 y 464 del C.C. y 1.658 de la L.E.C.- puede ser considerada como una situacin concreta ms, donde se aplica el principio general de proteccin de la apariencia jurdica en cuanto dicha apariencia no se esfume. La posesin, interinamente, funda una apariencia de derecho real. Los interdictos se conceden al poseedor por reputrsele un titular aparente, en aras de la securitas. Puede explicarse, por tanto, la posesin a la luz de la proteccin de la apariencia jurdica provisional. Para JORDANO se est reflejando continuamente la anttesis realidad jurdica-apariencia jurdica, pues resulta sintomtico que el Cdigo
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Civil considere la posesin como una especie de equivalente jurdico del dominio o de los derechos reales (cfr. 432, 448 y 464) y que en la liquidacin del estado posesorio o regulacin de la posesin al extinguirse se contrapongan, como partes opuestas, el propietario de la cosa frente al poseedor (art. 451); el que le hubiese vencido (o haya vencido) en su posesin (art. 453) el sucesor en la posesin (art. 454) o poseedor legtimo (art. 455) o conforme a derecho, frente al mismo poseedor. Y segn el citado autor, en el art. 1.685.3 de la L.E.C., se parte de la misma anttesis, ya que en el juicio posesorio se deja imprejuzgada la cuestin jurdica de fondo y se reservar a laspartes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesin definitiva, el que podrn utilizar en el juicio (plenario) correspondiente. Concluye JORDANO diciendo que posee tanto quien tiene de verdad un derecho real, como quien, sin tenerlo, parece que lo tiene para ejercitar de hecho un poder sobre la cosa, bien sin fundamento jurdico alguno o bien por ser titular de un derecho de tipo obligacional, porque en tema de posesin se prescinde o abstrae por completo de la titularidad jurdica real, debido a razones de orden o seguridad pblica (pacem servare).
IV.
Clases
de
posesin.
1. Posesin natural y posesin civil. As seala el artculo 430 del C.C. que:
Artculo 430: Posesin natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por persona. Posesin civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o derecho como suyos.
Segn PEA, el C.C. parece, con este precepto, reducir a dos las tres categoras tradicionales de posesin o tenencia: una, la posesin natural, que siempre va a tener la proteccin interdictal, pues conforme al artculo 446 la tiene todo poseedor, y otra la posesin civil, que adems de la proteccin interdictal, es ad usucapionem. Dicha posesin es tambin la que sirve para adquirir por ocupacin, o
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para adquirir por tradicin. Es reiterada la jurisprudencia que exige para la usucapin la posesin civil. Slo el poseedor civil (no es precarista) tiene elderecho de retencin a que se refiere el artculo 453 del C.C. Seala PUIG BRUTAU que el concepto de posesin natural no debe entenderse en el sentido de que todo contacto material con la cosa deba de clasificarse de posesin. Incluso esta posesin natural ha de aparecer como aquella situacin de seoro de hecho sobre una cosa, susceptible de producir consecuencias jurdicas.
Apunta PUIG BRUTAU que puede existir la duda de si la posesin civil exige siempre que medie la intencin de tener la cosa conindependencia (animus sibi habendi) o si es necesario que la intencin precisamente est dirigida a tener la cosa en concepto de dueo (animus domini). El artculo 430 habla literalmente de la intencin de haber la cosa o derecho como suyos, es decir, como dueo. Pero en realidad no existe problema en este punto, al admitir nuestro Cdigo la posesin de derechos, por lo que tanto cabe poseer la cosa en concepto de propietario como de usufructuario o titular de otro derecho real susceptible de posesin, con las consecuencias que en cada caso correspondan. Slo podr adquirirse por usucapin el derecho real en cuyo concepto se posea.
2. Posesin que se ejerce personalmente y posesin que se ejerce en nombre de otro. A esta categora se refiere el artculo 431 C.C.
Artculo 431: La posesin se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre.
Seala PEA que en un principio vena a acogerse como posesin en nombre de otro, la del administrador, y tambin la del arrendatario, como datario, o cualquier otro que tiene la cosa a consecuencia de una relacin jurdica con otra persona.
Para cierto servidor de la doctrina, este artculo recoge la figura
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germnica de servidor de la posesin de otro; el servidor no tiene la posesin, no est protegido por los interdictos; pero sirve a la posesin de la persona a la que le une una relacin de independencia (criado, empleado) y puede auxiliar al titular en la autodefensa. Tiene importancia a los efectos del artculo 1.905 del C.C.
Para PEA, este artculo, en su cometido fundamental, no acoge la figura del servidor de la posesin, sino que afirma que el derecho de posesin forma parte del mbito del derecho en que es posible el ejercicio por representacin (cfr. art. 439). El solo ejercicio de la posesin en nombre de otro no hace poseedor al representante (el poseedor es el representante). Pero tambin hay casos en que el representante legal o el administrado reciben la posesin para conservar la cosa en inters y por cuenta del dominus (cfr., por ejemplo, arts. 432, 463, 1.730, 1.780) y entonces su posesin posesin autnomatiene propia proteccin interdictal.
Para que haya simplemente ejercicio de la posesin en nombre de otro no es decisiva la relacin de independencia: en el ejercicio de la posesin en nombre de otro puede no haber relacin de dependencia (supuesto del representante legal), y aun habiendo relacin de dependencia puede haber posesin autnoma del dependiente (cfr. art. 1.587).
Por lo que concluye el citado autor que el artculo 431 no seala, pues, clases de posesin, sino cmo una misma posesin puede ser ejercida por su titular o por otro en su nombre.
3. Posesin en concepto de dueo y posesin en concepto distinto. Al respecto establece el artculo 432 del C.C. que:
Artculo 432: La posesin en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos concepto: o en el dueo, o en el de tenedor de la cosa o
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derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona.
Estima PEA que posee en concepto de dueo el que posee ostentando el concepto de propietario (por ejemplo, edifica o arrienda como tal, etc.). El que posee en concepto de titular de un derecho real (por ej., en concepto de usufructuario) posee en concepto distinto del de dueo, pero a efectos de la usucapin de ese derecho real, es poseedor en concepto de dueo (de titular del derecho correspondiente).
Respecto a los poseedores en concepto distinto pueden ser: a) poseedores para conservar la cosa o derecho, es decir, en inters de otro (depositario, administrador, gestor de negocios); b) o para disfrutarlos, es decir, en inters propio (usufructuario, usuario, arrendatario, comodatario); c) o simplemente detentadores (precario).
El fenmeno por el cual el poseedor es un concepto determinado puede pasar a poseer en otro concepto (por ejemplo, el que posee en concepto de arrendatario a poseer en concepto de dueo) se denomina inversin o interversin de la posesin. Producindose segn seala PEA Y BERNALDO DE QUIRS por los mismos modos por los que el poseedor adquiere o pierde la posesin, siempre que cambie el propio comportamiento inequvoco del poseedor en relacin con los interesados en la cosa. Nuestro T.S., en distintos fallos jurisprudenciales, ha sealado que no es posible cambiar el concepto por la mera voluntad del tenedor, sino que adems se requiere la exteriorizacin de una manifestacin fctica inequvoca. No es posible cambiar el concepto por la mera voluntad y sin un elemento causal o precedente objetivo: el poseedor por mera tolerancia no puede por su voluntad dejar de poseer en ese concepto y pasar a poseer en concepto de dueo.
Se pregunta PEA qu trascendencia tienen la distincin de poseer en concepto de dueo o en concepto distinto y llega a las siguientes
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conclusiones:
1. Del concepto en que se posee dependen las facultades que integran, de momento, el contenido del derecho de posesin; por ejemplo, la facultad de percibir los frutos (aunque sean de buena fe, no pueden hacerlos suyos los que poseen en concepto de comodatario) (V. art. 1.741 C.C.). De ello deduce algn sector de la doctrina que no hay un solo tipo de derecho de posesin, sino varios, tantos como conceptos en que la cosa puede ser poseda (PEA).
2. Slo la posesin que se adquiere y se disfruta en concepto de dueo -segn seala el artculo 447 del C.C.- puede servir de ttulo para adquirir el dominio (es decir, para la usucapin) o para prevalerse del artculo 464.
3. La posesin en concepto de dueo es ttulo de legitimacin de la cualidad de propietario, es decir, signo suficiente que habilita respecto de todos para la actuacin suficiente que habilita respecto de todos para la actuacin como propietario. El poseedor en concepto de dueo tiene a su favor la presuncin legal de que posee con justo ttulo y no se le puede obligar a exhibirlo segn establece el artculo 448 del C.C. Excepcionalmente a efectos de la usucapin, el justo ttulo debe probarse; no se presume nunca (art. 1.954).
Esta funcin legitimadora tiene su efecto a favor y en contra del poseedor. Basta acreditar la posesin en concepto de dueo para que se tenga por acreditado el dominio y se puedan ejercitar las facultades que como dueo corresponden (v. gr., accin de indemnizacin, tercera de dominio, retracto legal o la accin negatoria). Pero tambin a cualquiera le basta con demostrar quin posee en concepto de dueo, para poder exigir al poseedor lo que slo puede exigir a quien es propietario. Por ejemplo, para exigir la responsabilidad a que se refiere el artculo 1.907 para ejercitar la accin confesora, etc.
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4. Posesin mediata e inmediata. Como seala PUIG BRUTAU siguiendo a PREZ GONZLEZ y ALGUER la posesin mediata presupone que hay un poseedor sin la tenencia material de la cosa, que ostenta otro, es decir, que el poseedor inmediato conserva y disfruta la cosa, que ostenta otro, es decir, que el poseedor inmediato conserva y disfruta la cosa cuyo dominio pertenece a otra persona como dice el artculo 432 de nuestro Cdigo. La posesin inmediata est, pues, fundada en un ttulo que autoriza para conservar y disfrutar una cosa ajena. Esto implica que el poseedor mediato ostenta una pretensin o derecho que le permitir recuperar la cosa (la posesin inmediata) en el momento oportuno. El poseedor mediato es un poseedor superior, que tiene una posesin actual, no una mera expectativa de posesin futura. Aunque en los casos de usufructo, prenda, etc., hay efectivo desplazamiento de la cosa, el propietario no pierde la ocasin, pues no est en el supuesto del artculo 460.2 (cesin de la posesin) ni en ninguna de las hiptesis del artculo 438, ni se trata de una interrupcin que obligue a aplicar el artculo 459, ni es necesaria la ficcin del artculo 466. Todo ello, simplemente porque el propietario gravado para nada deja de ser poseedor en virtud del artculo 432.
Tambin seala PUIG BRUTAU que tampoco cabe dudar de que la posesin inmediata tiene que ser expresin de un derecho limitado en cuanto a su contenido al derecho superior. Incluso cabe ms de una derivacin de derechos con el correspondiente fenmeno de un escalonamiento de mediaciones posesorias. Dicen PREZ y ALGUER: El que tiene una cosa en arrendamiento por obra de usufructuario ser poseedor inmediato de la cosa, puesto que la tiene y la ocupa materialmente, y mediador posesorio del usufructuario (de quien deriva su posesin), y sta, a su vez, respecto a la cosa ser mediador posesorio del dueo.
Como seala PEA, sobre una misma cosa cabe una cabalgata de posesiones, es decir, que distintos sujetos tengan derecho de posesin siempre que se trate de conceptos diversos y compatibles (pues, en otro caso, no seran posibles las diversas posesiones: cfr.
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art. 445); uno posee en concepto de dueo, otro de usufructuario, otro de arrendatario; otro de subarrendatario, otro de depositario, etc. De todos ellos tiene la posesin inmediata el que est en inmediacin con la cosa; los dems tienen la posesin mediata, es decir, poseen a travs del poseedor inmediato o mediador posesorio.
VALLET no estima procedente aceptar esta distincin entre posesin mediata e inmediata en derecho espaol, pues considera ms sencillo distinguir entre el poseedor del dominio de una cosa y el poseedor material que slo posee efectivamente ciertas facultades sobre sta.
Otros autores (GARCA VALDECASAS, CASTN, BONET) opinan que la base para distinguir entre posesin mediata e inmediata se halla en nuestro derecho, en el artculo 431 y no en el artculo 432 del C.C. Otro autor, MARTN PREZ, trata de interpretar conjuntamente los artculos 431 y 432 de manera que el primero reconocera una posesin espiritualizada y sin poder de hecho que otro ejercera, mientras que el segundo permitira reconocer tambin como posesin la tenencia para conservar y disfrutar una cosa, perteneciendo el dominio a otra persona. Lajurisprudencia ha tenido en cuenta la diferencia entre posesin mediata e inmediata y generalmente la ha mantenido a base del artculo 432 del C.C., aunque en alguna ocasin ha invocado al respecto el artculo 431.
5. Posesin de buena fe y de mala fe: a ella se refiere el artculo 433 y los artculos 434, 435 y 442, que disponen:
Artculo 433: Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide.
Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario.
Artculo 434: La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala
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fe
de
un
poseedor
corresponde
la prueba.
Artculo 435: La posesin adquirida de buena fe no pierde ese carcter, sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente.
Artculo 442: El que suceda por ttulo hereditario no sufrir las consecuencias de una posesin viciosa de su causante, si no se demuestra que tena conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesin de buena fe no le aprovecharn sino desde la fecha de la muerte del causante: Se trata, como dice PEA, de un caso ms en que el derecho tiene en cuenta la buena fe para evitar que tenga el mismo amparo el que se comporta deshonestamente.
Segn el citado autor esta distincin tiene trascendencia, pues de:
1. La buena o mala fe van a depender de los efectos del ejercicio que se hizo de las facultades de dominacin inmediata (frutos, mejoras, etc.) cuando se descubre que la posesin no corresponda al poseedor.
2.
La buena
fe acorta
los plazos para
la
usucapin.
3. Slo el que adquiera de buena fe tiene la proteccin del los artculos 464 y 1.473 del C.C. o la del Registro de la Propiedad (cfr. art. 34 de la L.H.).
6. Posesin viciosa y no viciosa. sta es la que se adquiere nec vi, nec clam, nec precario; aqulla, la que tiene lugar por la simple voluntad del titular: la prohben los artculos 441 y 444; puede purificarse por el transcurso de un ao desde que cese la violencia o
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la
clandestinidad
(art.
460.4).
V.
Adquisicin
de
la
posesin.
Trataremos de precisar los elementos personales, reales y formales que son necesarios o que debe concurrir para que pueda adquirirse la posesin.
Elementos
personales.
Puede adquirir la posesin, tanto una persona fsica como una persona jurdica (art. 38 del C.C.), se precisa en principio slo la capacidad natural, por ello dispone el artculo 443 del C.C. que los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor. Puede adquirirse tanto personalmente como por medio de representante, estableciendo a este respecto el artculo 439: Puede adquirirse la posesin por la mismapersona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este ltimo caso no se entender adquirida la posesin hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique.
Producindose la situacin de coposesin cuando la posesin, en el mismo concepto, est atribuida a diferentes personas. Y no cabe que la posesin sea atribuida, en el caso de indivisin; as lo establece el artculo 445, inciso primero, del C.C., al decir que: La posesin, comohecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas fuera de los casos de indivisin.
Como ha sealado PEA, la coposesin es un supuesto de comunidad de derechos, en este caso, del derecho de posesin. Se
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aplican, por tanto, las reglas de los artculos 392 y ss. Cualquier poseedor puede en beneficio comn ejercitar las facultades de defensa de la posesin, y usucapir para todos, por ello establecen los artculos 1.933 y 450.
Artculo 1.933: comunero
la prescripcin ganada aprovecha a
por
un copropietario o los dems.
Artculo 450: cada uno de los partcipes de una cosa que se posea en comn se entender que ha posedo exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que dur la indivisin.
La interrupcin en la posesin del todo o parte de una cosa poseda en comn perjudicar por igual a todos.
Adems, sealaremos que en el artculo 445 se basa la doctrina para distinguir entre posesin exclusiva y coposesin.
Elementos
reales.
Viene delimitado por el artculo 437 que establece que slo pueden ser objeto de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin. A continuacin, siguiendo a PEA haremos referencia a la posesin sobre derechos que no fue admitida en el Derecho romano, pues sobre los derechos slo cabe el usus. Pero en el Derecho justinianeo se admiti con el nombre de quasi possessio, la posesin de derechos reales (particularmente, la posesin del usufructo y de las servidumbres prediales). Nuestro C.C. habla de la posesin de derechos en los artculos 430 y 437. Estima PEA que en rigor no se trata de posesin que tenga por objeto derechos, sera un caso (imposible siempre) de derechos sobre derechos. En estos supuestos, la posesin recae sobre las mismas cosas, y el derecho no es lo posedo, sino la medida de las facultades de tenencia y disfrute
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que constituyen de momento el contenido de la posesin. Para el citado autor pueden ser objeto del derecho de posesin todos aquellos derechos reales o personales que impliquen facultades de inmediata tenencia o disfrute como ocurre con los derechos de usufructo, uso,habitacin, o, con los del arrendatario, depositario, etc.
En cuanto a los actos posesorios, se refieren los artculos 444 y 441 que establecen que los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa o con violencia, no afectan a la posesin. En ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con accin o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa siempre que el tenedor resista la entrega deber solicitar el auxilio de la autoridad competente.
Tambin est relacionado el artculo 463 que dispone que los actos relativos a la posesin ejecutados o consentidos por el que posee una cosa ajena como mero tenedor para disfrutarla o retenerla en cualquier concepto no obligan ni perjudican al dueo, a no ser que ste hubiese otorgado a aqul facultades expresas para ejecutarlo o los ratificare con posterioridad.
Elementos
formales.
En cuanto a los medios de adquirir la posesin se refiere el artculo 438 que establece: La posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo o por el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.
Los dos primeros medios parecen de adquisicin originaria y el ltimo derivativo. Quiz fuera preferible hablar de adquisicin por aprehensin real o material, por aprehensin ficticia y pos disposicin
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de
la ley.
Referencia a la posesin civilsima: el artculo 440 del C.C.
Dicho precepto (art. 440 del C.C.) seala que la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante. En el caso de que llegue a adirse la herencia, aadiendo en su prrafo 2 que el que vlidamente repudia una herencia se entiende que no la ha posedo en ningn momento. Este artculo ha sido bastante discutido, pues se ha planteado en la doctrina si encarna supuesto de posesin civilsima, que es la adquirida ope legis, por pura eficacia de la declaracin legal, sin necesidad de acto alguno de aprehensin material. Sobre este precepto se ha discutido sus antecedentes germnicos y romanos y su relacin con la institucin del saisine hereditaria. Prescindiendo de estos antecedentes histricos, nos limitaremos a las autorizadas opiniones doctrinales de los autores que han estudiado el precepto, fundamentalmente GUILLERMO GARCA VALDECASAS y ROCA SASTRE, as como la jurisprudencia del T.S.
Para GARCA VALDECASAS, quien en su artculo La adquisicin de la herencia en derecho espaol pone de manifiesto que en virtud de tal precepto el heredero adquiere una posesin incorporal sobre los bienes de la herencia que implica la facultad de ejercitar la accincorrespondiente para que se convierta en material. As, el heredero puede utilizar el interdicto de adquirir para dar contenido a la posesin obtenida por va civilsima o por efecto de la declaracin legal.
La sentencia de 9 de junio de 1964 puso de manifiesto que la institucin de la saisine y en Espaa sus reflejos en la ley 45 de Toro, introducen en la doctrina del Derecho comn el concepto de posesin civilsima, as llamada segn ANTONIO GMEZ [...], que no se recoge fielmente en el artculo 440 del C.C. espaol, pues la posesin slo se entiende transmitida desde la aceptacin de la herencia y por ello el
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llamado no aceptante no la tiene, pero el que acepta s, siguiendo con ello el sistema, si bien una vez aceptada la herencia, la adquisicin de la posesin ya tiene lugar con arreglo al sistema germnico por ministerio de la ley, producindose ipso iure sin necesidad de la aprehensin material de la cosa con nimo de tenerla para s, como el Derecho romano exiga retrotrayndose tambin sus efectos al momento de la muerte del causante, pero de manera forzosa y necesaria, ya favorezca, ya perjudique al heredero [...].
ROCA SASTRE, en su trabajo La adquisicin hereditaria de la posesin, ha demostrado cmo el sistema germnico y sistema romano pueden interpretarse unitariamente en este punto. No es cierto, dice ROCA, que en el sistema romano no pase al heredero nada de la posesin del causante, pero tampoco lo es que en el sistema germnico pase al heredero toda la posesin que tena el difunto. Ha de reconocerse que por la sucesin pasan al heredero los derechos o efectos jurdicos derivados de la posesin del causante, que por ello mismo forman parte del ius del difunto. Entre estos derechos destacan la posibilidad de adquirir por usucapin la cosa poseda, las acciones posesorias y en cierta manera la adquisicin de frutos en la posesin de buena fe.
Observa ROCA SASTRE que este sistema no coincide con el de saisine francs o alemn. La saisine produce en Francia el efecto de atribuir a los herederos que gozan de ella la facultad de tomar posesin por su propia autoridad de los bienes hereditarios, sin necesidad de tener que pedir ni al Juez ni a nadie que se les ponga en posesin de los mismos, como ocurre con los sucesores irregulares desprovistos de saisine.
Seala PUIG BRUTAU, a quien estamos siguiendo en esta materia, que no es ste el sistema romano. Pero no habra inconveniente en admitir dentro del mismo campo romanista, que al posesin se transmite ipso iure al heredero, siempre que por posesin se entienda en este caso las consecuencias jurdicas que tena el causante susceptibles de aprovechar al heredero y que sustancialmente son las
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Derecho VII
tres indicadas en 1) usucapin; 2) acciones posesorias; 3) adquisicin de frutos. En este sentido debe desaparecer el problema de si es transmisible por herencia la posesin del causante. Lo que sucede es que el sistema germnico llama posesin a la atribucin por la ley al heredero de la condicin de poseedor de los bienes que posea el causante. ste es -dice ROCA- el verdadero significado de la llamada posesin civilsima.
Para PEA Y BERNALDO DE QUIRS estamos ante un caso de posesin civilsima porque se transmite ipso iure, sine facto hominis. El heredero sin necesidad de que por autoridad alguna se le confiera la posesin, ni de aprehensin material de la cosa, pasa a ser automticamente poseedor con las facultades y con la proteccin (incluida la interdictal) que constituyen el contenido del derecho de posesin.
No corresponde al legatario (Sent. 9 de junio de 1947). El legatario para adquirir la posesin, necesita que le pongan en posesin los herederos o el albacea autorizado al efecto (cfr. art. 885); mientras tanto, no puede en su caso, ejercitar el desahucio.
Apartndose del sistema anterior que, sin embargo, conoca la posesin civilsima en la sucesin de los mayorazgos (Ley 45 Toro) el C.C. sigue el sistema germnico de adquisicin ipso iure de la posesin, le mort saisit le vif, tpico del Cdigo francs y del italiano de 1865. Por ello, seala PEA, que el llamado interdicto de adquirir con el cambio de sistema, ha perdido mucho de su significado anterior. Aunque quepa todava a su amparo conseguir, en ciertos supuestos, la defensa procesal de la posesin cuando este derecho sea pretendido por diferentespersonas a ttulo de heredero (cfr. arts. 1.641 y ss. de la L.E.C.).
VI.
Contenido
del
derecho
de
posesin.
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Derecho VII
En cuanto a los efectos que produce la posesin debemos distinguir dos momentos: a) durante la posesin; b) liquidacin del estadoposesorio.
As,
a)
durante
la
posesin:
1. Facultades. El que posee tiene, de momento, ms o menos facultades de dominacin inmediata (retener la cosa, usarla, recoger los frutos, hacer mejoras), segn sea el concepto en que se posea (propietario, usufructuario, arrendatario); en todo caso tiene, de momento, la facultad de inmediata tenencia que ordinariamente puede ejercitar por s o por medio de representante (administrador, depositario).
2. Efectos especiales de la posesin en concepto de dueo; a) se presume que el poseedor tiene justo ttulo (art. 448), salvo para laprescripcin, en que tiene que probarlo (art. 1.954); b) Slo esta posesin en concepto de dueo puede transformarse en dominio porprescripcin (arts. 477 y 1.941), y c) en general y mientras no sea vencido por otro de mejor derecho el poseedor en concepto de dueo acta como un verdadero dueo segn la doctrina jurisprudencial.
3. Proteccin posesoria. Todo poseedor puede utilizar la proteccin que le concede el ordenamiento jurdico (art. 446). PEA seala los siguientes medios:
1. La autotutela o defensa propia. Se entiende en tanto el despojo no ha sido ya consumado, pues en ningn caso -conforme precepta el artculo 441 del C.C.- puede adquirirse violentamente la posesin mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con accino derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa siempre que el tenedor resista la entrega deber solicitar el auxilio de la autoridad competente.
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Derecho VII
2. Los medios procesales tpicos de defensa posesoria (interdictos).
3.
Excepciones
acciones
en uso de
sus
facultades.
4. Las acciones que defienden la propiedad cuando baste para su ejercicio la posesin en concepto de dueo.
5. Los requisitos que se exigen a las acciones que defienden la propiedad para que puedan triunfar frente al poseedor.
6. Los medios de defensa que se derivan del Cdigo Penal en las figuras que impiden la adquisicin violenta o clandestina de la posesin (robo, hurto, etc.) y en el que el resultado procesal puede ser la reposicin en la posesin.
7. Los de defensa de las situaciones de hecho en caso de actuacin administrativa (arts. 125 de la L. de Exp. Forzosa y 193.3.a de la L. de R. y D.A.).
8. Como la proteccin de la posesin es manifestacin del orden pblico corresponde tambin su proteccin a la autoridad gubernativa (art. 104 de la Constitucin).
4. Presunciones posesorias de que goza todo poseedor se refieren los arts. 434, 435, 436, 442, 448, 449, 450 y 466, que establecen:
Artculo 434: La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba.
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Artculo 435: La posesin adquirida de buena fe no pierde este carcter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente.
Artculo 436: Se presume que la posesin se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquiri, mientras no se pruebe lo contrario.
Artculo 442: El que suceda por ttulo hereditario no sufrir las consecuencias de una posicin viciosa de su causante, si no se demuestra que tena conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesin de buena fe no le aprovecharn sino desde la fecha de la muerte del causante.
Artculo 448: El poseedor en concepto de dueo tiene a su favor la presuncin legal de que posee con justo ttulo y no se le puede obligar a exhibirlo.
Artculo 449: La posesin de una cosa raz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos.
Artculo 450: Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea en comn se entender que ha posedo exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que dur la indivisin. La interrupcin de la posesin del todo o parte de una cosa poseda en comn perjudicar por igual a todos.
Artculo 459: El poseedor actual que demuestre su posesin en poca anterior se presume que ha posedo tambin durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario.
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Derecho VII
Artculo 466. El que recupera, conforme a derecho, la posesin indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupcin.
Controversias
posesorias.
Sobre la base de que la posesin, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisin (art. 445.1), establece el Cdigo las reglas por las cuales ha de determinarse quin es poseedor en caso de que se discuta entre varios la posesin de hecho, diciendo que ser preferido el poseedor actual; si resultaren dos poseedores, el ms antiguo; si las fechas de las posesiones fueren las mismas, el que presente ttulo, y si todas estas condiciones fuesen iguales, se constituir en depsito o guarda judicial la cosa mientras se decide sobre su posesin o propiedad por los trmites correspondientes (art. 445).
Este precepto, como ha sealado VALLET DE GOYTISOLO, tiene una funcin de resolver los conflictos especiales de posesin cuando losinterdictos posesorios ni las reglas del artculo 446 no puedan solucionarlos. Y entiende el citado autor que el juicio posesorio slo procede en defecto de ttulo.
Prdida
de
la
posesin.
Viene regulada, aunque sin afn limitativo, en el artculo 460.
Artculo
460:
El
poseedor
puede
perder
su
posesin:
1.
Por
abandono
de
la
cosa.
94
Derecho VII
2. Por cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito.
3. Por destruccin o prdida total de la cosa, o por quedar sta fuera del comercio.
4. Por la posesin de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiese durado ms de un ao.
decimos
sin
afn
limitativo,
pues
es
necesario
matizar:
El legislador se olvida de la causa ms lgica y corriente como es el ejercicio de la accin reivindicatoria. De los cuatro supuestos que establece el precepto, los dos primeros lo son de prdida voluntaria y los otros dos de prdida involuntaria. Mientras los tres primeros pueden conllevar la prdida de la propiedad, el ltimo es el verdaderamente caracterstico de la posesin e implica una prescripcin de la accinposesoria interdictal. Desde luego nada impide que pueda el antiguo poseedor recuperar su posesin mediante el ejercicio de la accinreivindicatoria si fuere propietario o simplemente por tener mejor derecho.
Efectos que produce la extinguirse. Liquidacin del estado posesorio.
posesin
al
a)
Derechos
del
poseedor
de buena
fe.
Segn el artculo 451 del C.C., el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesin.
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Se entiende percibidos los frutos naturales e industriales desde que se alzan o separan.
Los frutos civiles se consideran producidos por das y pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporcin.
Seala PUIG BRUTAU que la terminacin del estado de posesin de buena fe por efecto de la citacin judicial del poseedor a instancia del propietario es consecuencia del derecho real de ste frente a la situacin del poseedor, subordinado a la propiedad. Por ello, cuando la interpelacin judicial se ha hecho a instancia de quien no es titular del dominio, aunque tenga un derecho real a adquirirlo, como en la accin de retracto legal, el T.S. ha negado que se produzcan los mismos efectos interruptivos de la posesin.
Seala el artculo 452 que si al tiempo en que cesare la buena fe se hallaren pendientes algunos frutos naturales o industriales, tendr el poseedor derecho a los gastos que hubiese hecho para su produccin y adems a la parte del producto lquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesin.
Las cargas se prorratearn del mismo modo entre los dos poseedores.
El propietario de la cosa puede si quiere conceder al poseedor de buena fe la facultad de concluir el cultivo y la recoleccin de los frutospendientes, como indemnizacin de la parte de gastos de cultivo y del producto lquido que le pertenece; el poseedor de buena fe que por cualquier motivo no quiera aceptar esta concesin perder el derecho a ser indemnizado de otro modo.
Y establecen los artculos 453 y 454 que los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero slo el de buena fe podr retener la cosa hasta que se satisfagan.
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Los gastos tiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retencin, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesin por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa.
Los gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables al poseedor de buena fe; pero podr llevarse los adornos con que hubiese embellecido la cosa principal si no sufriere deterioro, y si el sucesor en la posesin no prefiere abonar el importe de lo gastado.
b) Obligaciones del
poseedor
de buena
fe.
Segn el artculo 457 el poseedor de buena fe no responde del deterioro o prdida de la cosa poseda fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo...
c)
Derechos
del
poseedor
de
mala
fe.
No tienen ningn derecho a los frutos, aunque, como dice CASTN los gastos que este poseedor haya realizado para que se produzcan los que percibir quien le suceda en la posesin, debern serle abonados para evitar un enriquecimiento injusto.
Estableciendo el artculo 455 que el poseedor de mala fe abonar los frutos percibidos y los que el poseedor legtimo hubiera podido percibir, y slo tendr derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservacin de la cosa. Los gastos hechos en mejoras de lujo y recreo no se abonarn al poseedor de mala fe; pero podr ste llevarse los objetos en que esos gastos se hayan invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro y el poseedor legtimo no prefiera quedarse con ellos abonando el valor
97
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que
tengan
en
el
momento
de
entrar
en
la
posesin.
d) Obligaciones del
poseedor
de
mala
fe.
Adems de las obligaciones que resultan del anterior artculo 455, precepta el artculo 457 que [...] el poseedor de mala fe responde del deterioro o prdida en todo caso, y aun de los ocasionados por fuerza mayor cuando maliciosamente haya retrasado la entrega de la cosa a su poseedor legtimo.
e)
Rgimen
de
las mejoras.
Viene regulado en los artculos 456 y 458 del C.C. que establecen que las mejoras provenientes de la naturaleza o del tiempo, ceden siempre en beneficio del que haya vencido en la posesin. [...] El que obtenga la posesin no est obligado a abonar mejoras que hayan dejado de existir al adquirir la cosa.
Proteccin
procesal
tpica
de
la
posesin.
Seala el artculo 446 que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin, y si fuere inquietado en ella deber ser amparado o restituido en dicha posesin por los medios que las leyes de procedimientos establecen. Estos medios son los interdictos de retener y de recobrar, regulados en los artculos 1.651 y ss. de la L.E.C., y que dado su carcter procesal orillamos remitindonos a la voz oportuna. Seala PEA que para cierto sector de la doctrina y para bastantes sentencias, la proteccin de la posesin no se agota con los interdictos posesorios porque tambin es posible, en juicio ordinario, recuperar la posesin mediante el ejercicio de la accin publiciana; se opone por otros autores que las acciones posesorias (tambin la accin para recobrar la posesin) prescriben, en todo caso, al ao (cfr. art. 1.968).
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POSESION PRECARIA
Artculo 911.- La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido [1] . 1. Concepto Poseedor precario es el que ocupa un bien sin ttulo, ya sea porque nunca lo tuvo o porque el que tena ha fenecido[2] . El art. 911 contiene dos supuestos: a. Ausencia de ttulo . Se trata del poseedor que entr de hecho en la posesin, no posee ttulo alguno [3], por ejemplo, el que entra clandestinamente en la posesin, el usurpador, el ladrn, el hurtador. b. Ttulo fenecido . El ttulo fenece por decisin judicial, por disposicin de la ley, por cumplimiento del plazo o condicin resolutorios, por mutuo disenso, por nulidad [4] , resolucin, rescisin, revocacin,
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retractacin, etc. En general, el ttulo queda extinguido en todo caso de ineficacia estructural o funcional del acto jurdico por el cual se cedi la posesin del bien. Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediato o inmediato, como mero tenedor, como ocupante precario. El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor inmediato. No es inmediato (poseedor en virtud de un ttulo -art. 905-) el que posee sin ttulo, o sea sin ningn vnculo con el que tiene derecho a la posesin. En tal virtud, es errnea la afirmacin de Gonzales [5] cuando sostiene que el precario debe ser necesariamente un poseedor inmediato, por lo que debe excluirse de la precariedad al vendedor que no cumple con entregar el bien; al contratante que se mantiene en la posesin del bien luego que el contrato haya sido anulado o resuelto; a los casos de vencimiento del plazo que origina el deber de restitucin del bien; al que detenta el bien de su principal que no restituye el bien despus de extinguido el vnculo jurdico.
[1] . La mencin de artculos sin indicar a qu cuerpo legal pertenecen, corresponden al Cdigo civil.
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[2] . Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, precario (del latin precarius ) es el "que tiene sin ttulo, por tolerancia o inadvertencia del dueo. [3] . CAS. N799-2000 del 18.10.2000. Para ser
considerado precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfruto del bien por parte de la emplazada; y el ttulo de la posesin no tiene porque constar necesariamente en documento de fecha cierta o en instrumento pblico. CAS. N 1830-99 del 29.10.99. Si los demandantes no son propietarios de la edificacin, no es pertinente la aplicacin respecto de sta lo dispuesto en los arts. 911 y 923 del C.C., no siendo posible proceder al desalojo de slo el terreno; no tiene la calidad de poseedor precario quien es dueo de la edificacin construida sobre el terreno de los accionantes. [4] . Por ejemplo, es declarado nulo el contrato de arrendamiento celebrado por el arrendatario con uno de los copropietarios respecto del bien comn, por violar la norma imperativa contenida en el art. 1669, nulidad que debe ser declarada en aplicacin del art. V del T. P. Del CC. [5] . Gonzales Barrn, Gunther, Curso de Derechos Reales , Jurista editores, Lima, 203, p. 260.
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La jurisprudencia, interpretando correctamente el art. 911, ha establecido que es precario tanto el que ejerce la posesin sin ttulo, o sea con ausencia absoluta que permita advertir que se le haya concedido la custodia, uso o disfrute del bien, o cuando el ttulo que tena ha fenecido, es decir, el poseedor inmediato no restituye el bien a su concedente una vez extinguido el ttulo. Jurisprudencia: 1. CAS. N 14-95. Conforme al art. 911 del CC. La posesin es precaria si se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido .
2. CAS. N 677-96. Es posesin precaria aquella llamada de facto o clandestina, pues el que la ejerce en tal situacin no tiene ttulo o tenindolo ha fenecido . 3. CAS. N 1818-97. La precariedad en el uso de inmueble no se determina nicamente por la carencia de un ttulo de propiedad o de arrendamiento, debe entenderse como tal la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesin que ostenta el ocupante; en esa amplitud de
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criterio debe interpetarse la norma contenida en el art. 911 4. CAS. N del 1803-96. Celebrado un CC . contrato de
compraventa de inmueble, el derecho de propiedad del vendedor se extingue, en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del art. 968, en cuyo caso se entiende que ha fenecido el ttulo del vendedor, teniendo derecho el comprador a desalojarlo por la causal de ocupante precario .
5. CAS. 300-94. Fenece el ttulo del poseedor por remate o venta judicialo del bien; la posesin ejercida es de naturaleza precaria.
6. CAS. 790-95. Tiene carcter de poseedor precario el comprador que posee un inmueble luego de resuelto el contrato de compraventa, al haber fenecido su ttulo de propiedad .
7. CAS. N 433-98. Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la demandada para poseer legtimamente el predio materia de desalojo ha fenecido, convirtindose en poseedora
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precaria . 8. CAS. N 1022-95. La posesin precaria por
fenecimiento de ttulo comprende, entre otros, a los poseedores temporales con ttulo, en los casos del usufructuario, usuario, anticrtico . 9. CAS. N 521-95. Cuando una persona posee un inmueble en virtud de un contrato de compraventa, al haberse resuelto ste de puro derecho, tal ttulo ha fenecido y en consecuencia dicha persona tiene calidad 10. de precaria . superficiario y acreedor
CAS. N 1444-96. En el supuesto del contrato de
comodato de plazo indeterminado, se entiende que el ttulo del comodatario fenece cuando el comodante le solicita la restitucin del bien, en cuyo caso aqul tiene 11. la condicin de precario .
CAS. N 113-97. Cuando el derecho de posesin
de un bien ha sido otorgado en virtud de un contrato de trabajo, tal posesin es accesoria a dicho contrato, por lo que al extinguirse el vnculo laboral por despido del trabajador, el mencionado derecho de posesin
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tambin se extingue, deviniendo el trabajador en poseedor precario . A modo de ilustracin pongamos un ejemplo de fenecimiento de ttulo por resolucin extrajudicial: En un contrato de compraventa de inmueble a plazos se conviene expresamente que "si el comprador dejara de pagar hasta tres cuotas consecutivas, el vendedor se reserva el derecho de resolver automticamente el contrato". Este pacto es vlido conforme a las siguientes disposiciones: el art. 1353 dispone que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo; en tal sentido el art. 1430 prescribe que puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumpla determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin, y que la resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria; el art. 1429 establece que la parte perjudicada con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta notarial para que satisfaga su prestacin, caso contrario el contrato queda resuelto de pleno derecho. En el ejemplo propuesto, si el comprador se atrasa en el pago de tres cuotas y el vendedor le cursa una carta notarial concedindole un plazo no menor de quince das para que pague las cuotas vencidas, bajo apercibimiento
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que, en caso contrario, el contrato queda resuelto; si el comprador no paga vencido el plazo, resulta evidente que el ttulo (el contrato de compraventa) que ostentaba para poseer el inmueble ha fenecido, deviniendo su posesin en precaria conforme a lo previsto en el art. 911. El precario no tiene vnculo alguno con el propietario u otro titular de derecho real sobre el bien. Se es precario frente a quien tiene derecho a poseer. El que posee una res nullus o un bien abandonado por su propietario no es precario sino poseedor originario. El precario esta expuesto a que el titular del derecho real le reclame el bien en cualquier momento. Para evitar confusiones coloquemos frente a frente las definiciones de precario en Roma y en nuestro Cdigo civil: En Roma: Precaria es la tenencia de una cosa solicitada con splicas al dueo y obtenida por benevolencia de ste, quien poda recuperarla en cualquier momento, porque ella no originaba ningn derecho . El C. C. de 1984, art. 911: Posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido . En el Derecho romano el precarium era un contrato innominado por el cual una persona, el concedente, ceda a
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otra la posesin y disfrute temporal y gratuito de una cosa, con la obligacin de devolverla en el momento en que lo solicite el concedente. A la concepcin romana se corresponden opiniones como las de Albadalejo [6] cuando refirindose al precario sostiene "especficamente, designa con este nombre a la posesin concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad". Siguiendo la nocin de precario del Derecho romano, el Cdigo argentino, art. 2364, establece que la posesin precaria es viciosa cuando siendo precaria se " tuviese por un abuso de confianza ". Al respecto, Musto [7] dice que la posesin es precaria "cuando se tiene por un ttulo que produzca una obligacin de devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueo. Si se produce este requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legtimo) pretende continuar con su posesin y la contina en los hechos, con actos exteriores que importan u na verdadera interversin de su ttulo, entonces la posesin tiene el vicio de precario, que el Cdigo llama "abuso de confianza". El poseedor precario de la concepcin romana es
el poseedor legtimo regulado en el art. 905 del Cdigo civil por tener ttulo para poseer: la licencia otorgada por el dueo. Para la nocin romana, es precaria la posesin por ser transitoria debido a que el que la ejerce debe devolver el
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bien en cuanto lo solicite el concedente, lo que puede suceder en cualquier momento. Nuestro ordenamiento jurdico ha abandonado la concepcin romana de precario , estableciendo que es tal quien posee un bien sin ttulo (art. 911). Para la teora subjetiva de Savigny, los elementos de la posesin son el animus y el dominus . En cambio para la teora objetiva de Ihering, la posesin es un poder de hecho, no requirindose del animus . Conforme a la teora subjetiva, a la que se adhiere el Derecho francs, Planiol y Ripert sostienen que quien posee un bien como precario, por faltarle el animus (intesin de poseer para s), no ejerce la verdadera posesin, por lo que el Derecho no le concede acciones posesorias y no produce la usucapin. Esto debido a que en el Derecho francs "el concepto de precario est referido a un contrato celebrado con el propietario, en virtud del cual conduce el bien a ttulo gratuito, sin animus domini y reconociendo el derecho de propiedad de quien le entreg el bien". En la concepcin de precario del Derecho romano, de la teora de Savigny y del derecho francs, se hubica, como un caso excepcional, la figura conocida hasta ahora como comodato precario regulada en el art. 1737 de nuestro Cdigo civil vigente que establece que cuando no se ha
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determinado la duracin del contrato de comodato, el comodatario est obligado a restituir el bien cuando el comodante lo solicite, es decir, el comodatario tiene una posesin inestable (precaria) puesto que el comodante puede pedir la devolucin del bien en cualquier momento (la posesin del comodatario es revocable por la sola decisin del comodante). Para el Derecho peruano, que sigue la teora objetiva de la posesin, precario es el poseedor que conforme al art. 896 ejerce de hecho uno o ms poderes inherentes a la propiedad, enumerados en el art. 923, de manera que al tiempo de interposicin de la demanda no cuenta con ttulo alguno o el que tena ha fenecido (art. 911).
[6] . Albadalejo, Manuel, Derecho civil III - Derecho de bienes - v. I, Parte General y derecho de propiedad, Bosch, 8va. Ed., Barcelona, 1994. [7] . Musto, Nstor Jorge, Derechos reales , t. 1, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 192.
2. Evolucin histrica
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En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tena como jefe al pater familias , propietario y poseedor de los bienes familiares, sacerdote de los dioses familiares y magistrado con poderes absolutos sobre su familia. Cultivaba la tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes. Roma admiti a otros pueblos itlicos, agricultores sin tierra, conocidos como plebs (plebeyos). El pater familias acogi y proporcion tierras en precarium al plebeyo, quien se convirti en su cliente, protegido y vasallo; a cambio, el plebeyo le deba fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y lo segua en la guerra y en la poltica. El precario del latn preces que significa ruego, fue la forma de participacin en la propiedad ajena. En Romaprecario era el que posee una cosa solicitada por ruego a su dueo (precario dans), quien lo conceda por benevolencia y poda recuperarla en cualquier momento, porque la posesin precaria no originaba ningn derecho. Ulpano expresa: "Es precario lo que, al que lo pide con ruego, se le concede para que lo use en tanto que lo consiente el que se lo concedi". El pater familias (patrono) entregaba porciones de tierra en precarium no slo a los plebeyos sino tambin a los siervos manumitidos y a otros extranjeros sometidos o acogidos voluntariamente por una gens. Cuando el patrono perdi su jurisdiccin sobre su gens , el pretor le confiri
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el interdicto de precario para obtener la restitucin del bien. El precario solamente poda ser desalojado por su patrono. Para que el precario defienda su posesin frente a terceros, el pretor le confiri los interdictos de retener y recobrar. Ponponio dice: "El que posee el fundo en precario puede usar del interdicto uti possidetis contra todos en nombre de aquel de quien lo recibi". El uti possidetis se utiliz para los inmuebles, para la retencin de los muebles el pretor concedi el interdicto utrubi . Contra el despojo violento se concedi el interdicto ude vi para recuperar la posesin. En la Edad Media la corona entreg tierras en concesin al seor feudal y ste las entregaba en parcelas a campesinos, por tiempo indeterminado, a cambio de servicios personales, convirtindose en sus vasallos. Cuando se quiso fijar tiempo al aprovechamiento de las tierras surge la denominacin de precaria. En el Derecho germano , como consecuencia de la falta de mano de obra, los seores feudales entregaron tierras a los campesinos libres con la obligacin de pagar un canon o anata , ms las condiciones fijadas por el seor feudal a su arbitrio. A esta relacin se le denomin precaria . Los seores feudales, a cambio de sus servicios, recibian tierras de la corona, logrando acumular grandes extensiones que eran cultivadas por sus vasallos, "constituyendo
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verdaderas unidades de explotacin, cuyo ncleo era el castillo o fotaleza del seor, el cual era el lugar de refugio para los vasallos frente a un posible enemigo invasor, y que tambin integraba la villa aledaa, llamada villa dominica, curtis salica, curtis indominicata. Los habitantes de la villa eran los villanos o plebeyos en situacin de inferioridad y subordinacin a los habitantes del castillo" [8] En el perodo franco existi el precario libre econmica y personalmente y el precario que se obliga a diversos servicios personales como el de servir en el ejercito del seor fedual. En el perodo alemn (Reino Teutonicorum ) surge el precarium urbano. En el siglo XIX, la legislacin agraria convirti a los precarios rurales en propietarios y la posesin precaria urbana en posesin a cambio de un censo, que luego fue redimido [9] . El Derecho cannico regul los bienes de la iglesia catlica, que por su gran cantidad no poda administrar, creando algunas figuras con la denominacin comn de precaria . As, algunos bienes fueron afectados a favor de laicos con la denominacin de precarie oblata ; otros fueron afectados a usos especiales de tipo eclesistico, fundados en una especie de administracin usufrucutaria a tanto alzado, concedida con el nombre de precarie a ttulo individual a favor de laicos o de ciertos clrigos; un particular donaba bienes a un
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monasterio y ste lo devolva en el acto, mediante un documento llamado carta precaria , para que lo disfrute pagando un cnon anual. En el Per, los cdigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definicin de ocupante precario. El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, art. 970, concedi accin de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin. El antecedente de este dispositivo es el inc. 3 del art. 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1877 que establece que la demanda de desahucio podr dirigirse "contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rstica o urbana, sin pagar merced siempre que fuera requerida con un mes de anticipacin para que la desocupe". El segundo prrafo del mencionado art. 970 prescriba: " Hay tambin accin de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin ". Jurisprudencia establecida conforme al art. 970 del C. de P.C. [10] : 1. El que ocupa el bien por concesin graciosa del dueo, es ocupante precario. Procede el desahucio . A.
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J.
1914,
p.
208.
2. El comprador de un inmueble que no ha entrado en posesin de l, carece de derecho para interponer demanda de desahucio por ocupacin precaria contra los vendedores. Debe iniciar accin rescisoria o pedir la entrega del bien en va ordinaria o sumaria, segn el valor del bien . A. J. 1948, p. 141, 143; 1958, p. 62 (opuestas: Rev. De J.P. 1953, p.471. Rev. Del Foro 1951, p. 561).
3. El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del art. 970 del C. de P.C. es de ocupante sin ttulo alguno, con el asentimiento tcito del dueo, sin pagar merced conductiva. Por eso, no procede la accin de desahucio por ocupacin precaria si el demandado ocupa el bien por transaccin celebrada con el propietario . R. De T. 1940, p. 336.
4. En los casos de desahucio por ocupacin precaria sin pagar pensin, no es el demandante quien debe acreditar este hecho, sino el demandado quien debe probar la existencia del vnculo contractual o de otra naturaleza que justifique la ocupacvin del bien . Rev.
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J.P.
1952,
p.
2449.
5. Para que sea procedente el juicio de desahucio por ocupacin precaria es necesario que el demandante pruebe debidamente su derecho de propiedad sobre el bien cuya desocupacin solicita. El mejor derecho a la propiedad, alegado por el demandado, no puede discutirse en este juicio . A. J. 1959, p. 102. 6. Procede el desahucio por ocupacin precaria contra quien ha ocupado el inmueble sin consentimiento del propietario . A. J. 1897, p. 374.
7. Carece de ttulo y es ocupante precario el marido que contina ocupando un inmueble despus de haber cesado en la administracin de los bienes propios de su esposa, por autorizacin judicial concedida a sta para administrarlos directamente . A. J. 1914, p. 160. 8. Es ocupante precario el que ocupa una casahabitacin, que estuvo alquilada a otra persona, sin mediar contrato de arrendamiento ni pagar merced conductiva . A. J. 1947, p. 243.
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9. Es fundada la accin de desahucio por ocupacin precaria contra el poseedor sin ttulo, no obstante que el interdicto de adquirir promovido antes por el dueo fue declarado sin lugar debido a la posesin anual del demandado . 10. Rev. J.P. 1952, p. 3094.
El conductor puede hacer uso de la accin de renta . Rev. J.P. 1953, p. 470.
desahucio contra el que ocupa el bien locado sin pagar 11.
Procede el desahucio por ocupacin precaria de
un fundo rstico si se prueba que los demandados no tienen contrato celebrado con el propietario ni abonan merced 12. conductiva . Rev. J.P. 1957, p. 212.
No procede el desahucio por ocupacin precaria
interpuesta por el administrador de bienes ajenos, si no prueba que el bien a que se refiere la demanda est comprendido, sin lugar a dudas, en la administracin. La accin de desahucio por ocupacin precaria debe tener por fundamento que quien la ejercita sea dueo, locador o tenga ttulo legal para ello, y que el demandado es tenedor de un bien, cuyo dominio, posesin o adminsitracin corresponda al
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demandante . 13.
R.
De
T.
1937,
p.
137.
No es ocupante precario, con respecto al
conductor, el que subarrend el local para vivir en l y despus se entendi directamente con el propietario . Rev. 14. A. 15. J. P. 1955, p. 338.
Es ocupante precario el condmino del inmueble J. 1952. p. 68.
vendido, que lo ocupa sin pagar merced conductiva .
Si el demandante y el demandado alegan derecho
de condominio sobre el inmueble materia del juicio, no es aplicable la segunda parte del art. 970 del C. de P.C . 16. Rev. J. P. 1950, p. 1119.
No es ocupante precario el que prueba haber
contribuido con su dinero a la adquisicin del inmueble. No procede el desahucio . R. De T. 1945, p. 139. 17. Si en el juicio de retracto se declara fundada la
demanda, procede el desahucio por ocupacin precaria interpuesta por el retrayente contra el
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comprador que ocupa el bien . A. J. 1927, p. 292. 18. del 19. Son ocupantes precarios los hijos del propietario padre . Rev. J.P. 1951, p. 1313.
que ocupan el bien sin ttulo, por concesin graciosa
No es ocupante precario la concubina del
inquilino que ocup la casa conjuntamente con el inquilino y a sabiendas del propietario . Rev. Jurdica 1952, 20. N 1, p. 39.
La madre del inquilino no puede ser considerada familiar . Rev. J.P. 1|956, p. 1722.
como ocupante precario, porque forma con aqul una unidad 21.
Es ocupante precario el acreedor anticrtico que
contina ocupando el bien despus de cancelada la deuda . Rev. J.P. 1957, p.956. 22. Es ocupante precario el portero que sigue ocupando una habitacin, no obstante haber dejado de ser empleado del propietario . A. J. 1947, p. 241.
La falta de definicin de precario en nuestro ordenamiento jurdico origin fuertes polmicas doctrinarias y una juriprudencia contradictoria. Como se aprecia, en la
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resolucin que signamos con el N 1, la precariedad nace de una concesin graciosa del propietario, debiendo el precarista devolver el bien al primer requerimiento, caso contrario procede la accin de desahucio (concepcin romanista de precario ); en la resolucin N 2 no se consideran como precario al vendedor que no ha entregado el bien al comprador, pero tambin hay una remisin a las resoluciones contrarias, o sea a las que si consideran como precario al vendedor que sigue en posesin del bien. Lo importante es que las siguientes resoluciones, que constituyen la jurisprudencia prioritaria, se considera comoprecario al poseedor sin ttulo y al que su ttulo ha fenecido. El codificador de 1984, abandonando la concepcin romana de precario , ha elevado a la categora de ley a esta jurisprudencia prioritaria, al definir a la posesin precariacomo la que se ejerce sin ttulo o cuando el ttulo que se tena ha fenecido, como una solucin saludable que permite que el que tiene derecho a la posesin pueda demandar el desalojo (desahucio) en la va del proceso sumarsimo.
[8] .
Snchez
-Palacios
Paiva,
Manuel, El
ocupante
precario , Ediciones legales, Lima, 2003, p. 63. [9] . Snchez-Palacios Paiva, Manuel, ob. cit. p. 64.
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[10] . Guzmn Ferrer, Fernando, Cdigo de Procedimientos Ciles , t. II, Lima, 1961, p. 320.
3. Posesin ilegtima y posesin precareia El podeedor precario carece de ttulo, contrario sensu , el poseedor ilegtimo cuenta con un ttulo, aun cuando ste es invlido. Como se sabe, conforme al Cdigo vigente de 1984, la posesin es el ejercicio fctico de uno o ms poderes inherentes a la propiedad, los cuales estn sealados en el art. 896, con prescindencia de si se posee o no animus domini o de cualquier elemento intencional. Es suficiente el ejercicio fctico del uso o disfrute para que exista posesin. La posesin puede ser legtima o ilegtima, segn que sea conforme o contraria al Derecho. A su vez la posesin ilegtima puede ser de buena o mala fe. Conforme al art. 906, la posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o de Derecho sobre el vicio (causales de nulidad y anulabilidad) que invalida su ttulo. El ttulo es el hecho o acto jurdico (la apropiacin de una res nullius, la accesin, un contrato, un testamento, un
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anticipo de herencia, etc.) en virtud del cual se invoca una determinada calidad jurdica, por ejemplo, el poseedor hace referencia a su calidad de propietario, arrendatario, comodatario, usufructuario, usuario, habitante. En otros trminos, el poseedor con ttulo es poseedor con derecho y el poseedor sin ttulo es poseedor sin derecho. El ttulo confiere el derecho para poseer. Por ejemplo, un contrato (ttulo) de compraventa, arrendamiento, comodato, depsito, usufructo, confiere al comprador, arrendatario, comodatario, depositario, usufructuario, el derecho de poseer el bien objeto del contrato. El poseedor con ttulo vlido es de buena fe. El poseedor con ttulo invlido puede ser de buena fe o de mala fe, segn que no conosca o conosca de los vicios que invalidan su ttulo. De acuerdo al art. 906, la posesin ile gtima requiere de un ttulo que adolece de vicios que acarrean su invalidez, vicios que pueden o no ser conocidos por el poseedor; si, por error o igonorancia, no los conoce es poseedor debuena fe y si los conoce es poseedor de mala fe . En cambio, segn el art. 911 seala que la posesin precaria es la que es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido . Son causales de la posesin precaria:
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a. La falta de ttulo porque nunca existi; y b. El ttulo que gener la posesin ha fenecido. El Cdigo civil diferencia entre posesin ilegtima y posesin precaria de modo que no se pueden confundir ambas instituciones. La posesin ilegtima requiere de un ttulo que adolece de un vicio, de forma o de fondo, que conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio, en la posesin precaria no existe ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. Consiguientemente, no es lo mismo posesin ilegtima y posesin precaria . Si se est frente a una posesin sustentada en un ttulo nulo o anulable (las dos manifestaciones de invalidez que reconoce nuestro ordenamiento jurdico) por adolecer de un vicio de forma o de fondo, se trata de una posesin ilegtima, en cambio si la posesin no tiene ttulo que los sustente, nos econtramos frente a una posesin precaria. Si la posesin se sustenta en un ttulo nulo (posesin ilegtima), el poseedor no puede ser demandado en la via de desalojo por ocupante precario, sino que se le demandar acumulativamente la nulidad o anulabilidad del ttulo y la reivindicacin del bien. As, el que posee un predio en base a un contrato de compraventa nulo puede ser demandado para que se declare la nulidad del acto jurdico compraventa y para que restituya el bien a su titular (el demandante).
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Para
mayor
claridad
de
la
diferencia
legal
entre
posesin ilegtima y posesi precaria coloquemos frente a frente a las dos normas: Artculo 906.- La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo . Artculo 911.- La psesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido . Como se aprecia, el poseedor ilegtimo de buena fe tiene un ttulo, si bien invlido por defectos formales o de fondo, en cambio, el poseedor precario carece de ttulo, porque nunca lo tuvo o el que tena ha fenecido. No es precario quien ostente un ttulo vigente, conste o no de instrumento pblico o privado, que justifique su posesin, no pudiendo debatirse en un proceso sumarsimo de desalojo la validez o no de dicho ttulo. Precaerio es quien no acredita tener ttulo para poseer un bien o cuando el que tena ha fenecido. Sin embargo, en la doctrina nacional hay autores que identifican posesin precaria con posesin ilegtima . As, Avendao dice que "el poseedor precario es en realidad el poseedor ilegtimo" [11] . Cuadros Villena dice que cuando la norma del art. 911 "se refiere a la ausencia de ttulo posesorio, se trata de poseedor ilegtimo, del que carece
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absolutamente de ttulo, quien entr de hecho en la psoesin o quien tiene un ttulo nulo o ineficiente para la transmisin posesoria. Este poseedor puede ser de buena fe, si por error o ignorancia de hecho o de derecho desconoce su falta de ttulo, o el vicio que lo invalida o le priva de efciacia" [12] . Snchez-Palacios [13] sostiene que "el poseedor ilegtimo ser precario, en tanto su ttulo sea nulo o anulable" Ramrez Cruz argumenta que la segunda hiptesis del art. 911 se refiere a que la "la posesin se adquiri con ttulo, pero ste luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso tpico de conversin de posesin legtima en ielgtima". Para estos autores la posesin precaria es una posesin ilegtima de mala fe. No es posible compartir las opiniones precedentes porque el que tiene un ttulo nulo o anulable es un poseedor ilegtmo, no precario. Es ms, en el desalojo por ocupante precacio, por ser un proceso sumarsimo, no se debate sobre la validez o invalidez (nulidad o anulabilidad) de un ttulo, el cual produce sus efectos mientras no se declare su invalidez en el proceso correspondiente. En la CAS. N 1437-99 del 16 de noviembre de 1999, Lima, se lee: "Considerando: ... III. Que el art. 906 del Cdigo Civil establece que la posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree
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en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su ttulo, de donde se podra pensar que la ilegitimidad en la posesin slo estara dada por la existencia de un ttulo viciado, es decir, que adolece de una causal de nulidad o de anulabilidad, sin embargo la ilegitimidad en la posesin tambin se presenta cuando sta se basa en el ttulo en el que el transfiriente carece de legitimidad para ello, es decir, en este caso el defecto es de fondo, lo que "nos conduce a admitir como causal de ilegitimidad de la posesin no slo el vicio formal que pudiese invalidar el ttulo del adquirente, sino tambin su falta de derecho a la posesin (AVENDAO, Jorge, "La posesin Ilegtima o Precaria" en la revista citada, p. 60); sin embargo, ambos supuestos parten de la existencia de un ttulo, que por presentar defectos de forma o de fondo convierten a la posesin en ilegtma; debiendo entenderse como ttulo el acto jurdico en virtud del cual se invoca una determinada calidad jurdica, es decir hace referencia a la relacin jurdica existente . IV.- Que, el art. 911 del Cdigo Civil establece que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido, y en atencin a lo expuesto en el considerando precedente, resulta evidente que el legislador ha hecho una diferenciacin entre posesin ilegtima y posesin precaria, ya que en la primera
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existe un ttulo que adolece de algn defecto formal o de fondo, y en la segunda no existe ttulo alguno, por lo tanto la posesin ilegtma no puede equipararse con la posesin precaria". En conclusin, el poseedor precario carece de ttulo porque nunca lo ha tenido o porque el que tena ha fenecido. Posee el bien sin ttulo ni vnculo jurdico alguno con el propietario u otro ttular del derecho real sobre el bien, o sea se es precario con relacin a otro que tiene derecho a la posesin. La posesin legtima es la que se conforma con el Derecho, en tanto que la ilegtima es contraria al Derecho. La posesin de buena fe y la de mala fe es una subclasificacin de la posesin i legtima . La ilegitimidad de la posesin se presenta cuando el ttulo en que se sustenta adolece de un vicio de forma o un vicio de fondo (falta el derecho a la posesin), pero ambos supuestos convierten a la posesin en ilegtima . En cambio, la posesin precaria implica la ausencia absoluta de cualquier ttulo (hecho o acto jurdico) que justifique el uso y disfrute del bien o el ttulo que se tena para poseer ha fenecido.
[11] . Avendao Valdez, Jorge, La posesin en el Cdigo Civil de 1984 , en Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985, p. 35.
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[12] . Cuadros Villena, Ferdinand, ob. cit, t. I, p. 308. [13] . Snchez-Palacios Paiva, Manuel, ob. cit. p.95.
4. Precariedad originaria y derivada La calidad de precario del poseedor puede
ser originaria o derivada (sobreviniente). La calidad precaria originaria se da cuando el poseedor nunca posey ttulo (fundamento jurdico), le falta derecho porque no lo ha tenido nunca, como la posesin de bien ajeno adquirida clandestinamente, por usurpacin, robo, etc. Todo ocupante que no acredite tener un ttulo para poseer vlidamente un bien es un precario. Quien posee con ttulo no es precario [14] . La calidad precaria derivada (sobreviniente) se da por fenecimiento del ttulo, lo que conlleva la prdida del derecho de posesin (posesin degenerada): As, por ejemplo, cuando por transaccin, mutuo del disenso, plazo, resolucin [15] , rescisin, vencimiento
cumplimiento de la condicin resolutoria, revocacin, nulidad, anulabilidad u otro motivo se extingue el contrato en virtud del cual posee el bien el usuario, usufructuario,
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comodatario,
acreedor
anticrtico,
servidor
de
la
posesin [16] , comodatario, administrador, etctera . 5. Precaeriedad del arrendatario El arrendatario ser ocupante precario si el contrato de arrendamiento, sea de duracin determinada o indeterminada, fenece por invalidez, resolucin, rescisin u otra causal. La excepcin a esta regla est dada por el contrato de duracin determinada cuando el arrendatario al vencimiento del plazo acordado por las partes contina en el uso del bien, caso en el cual el contrato vencido contina en sus mismas estipulaciones, por lo que dicho arrendatario no es precario. La forma como el arrendador puede obtener la restitucin del bien arrendado una vez que ha concluido el trmino del contrato de arrendamiento depende si ste es de duracin determinada o indeterminada.
[14] . Co n el desalojo se busca recuperar la posesin cedida. No puede hablarse de posesin precaria si en la diligencia preparatoria, no cuestionada ni objetada por la demandante, se ha acreditado que se estara reclamando la posesin a quien tambin tendra la calidad de propietario. En este tipo de procesos no puede discutirse ni deliberarse sobre el derecho de propiedad (Exp. N N-690-97, Sala N 1, Corte Superior de Lima).
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[15] . Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la demandada para poseer legtimamente el predio materia de desalojo, ha fenecido convirtindose en poseedora precaria (Exp. N 433-98, Sala N 1 de la Corte Superior de Lima). [16] . Si el demandado recibi el inmueble para que lo ocupe en su calidad de guardin del edificio, ese derecho se extingue al dar por terminado el vnculo laboral, pues, el ttulo que tena el emplazado para ocupar el bien, ha fenecido (Exp. N 2-98, Sala N 1 de la Corte Superior de Lima).
5.1. Arrendamiento de duracin determinada La va adecuada que tiene el arrendador para demandar la desocupacin del bien arrendado cuando el arrendatario contina en el uso del bien despus de vencido el contrato, es la de desalojo por vencimiento de contrato, la que puede interponerla en cualquier momento. Segn el art. 1700, " vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que
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el arrendador solicite su devolucin, la cual puede pedir en cualquier momento ". El art. 911 no es de aplicacin al arrendatario que permanece en el bien no obstante que ha vencido el plazo del contrato de arrendamiento, por cuanto el art. 1700 del C.C. dispone que vencido el plazo del contrato de arrendamiento, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado no se entiende que hay renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento , bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolucin, la cual puede pedir en cualquier momento (desalojo por vencimiento de contrato). Jurisprudencia: 1. CAS. N. 700-95- San Martn. Vencido el plazo del contrato de arrendamiento de duracin determinada y el arrendatario permanece en uso del bien arrendado, no se entiende que hay revocacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolucin, la que puede hacer en cualquier momento . 2. CAS. N. 1128-95- Ayacucho. Al concluir el plazo del arrendamiento, la condicin del demandado no es la de ocupante precario, por lo que la causal mencionada
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no es la adecuada para solicitar la restitucin del predio. En consecuencia, el demandado tiene la condicin de arrendatario que contina en la conduccin del bien despus de vencido el plazo de arrendamiento . El arrendamiento de duracin determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas (art. 1699), pero si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no concluye (no fenece) el contrato de arrendamiento sino contina, por lo que el arrendatario no es precario. El art. 1532 del derogado Cdigo de 1936 estableca: " concluida la locacin por haberse vencido el trmino, si pasan quince das sin que el locador solicite la cosa, ni el conductor la devuelva, se renueva el contrato, pero queda sujeto a las reglas de los de duracin indeterminada. En este caso, no subsisten las garantas que constituy tercera persona en el contrato anterior ". Comentando este artculo, Len Barandiarn [17] , citando a Wermeyer, dice: "Se trata aqu de la llamada relocatio tacita , que es una transformacin del arriendo, pasndose del primeramente pactado como uno de duracin determinada, a un nuevo como de duracin indeterminada, por interpretacin de una supuesta voluntad para constituir
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esta segunda relacin arrendaticia, subsiguiente a la primera ya extinguida simplemente por el advenimiento del dies ad quem . La voluntad presunta de que contine la relacin arrendaticia, como tcita reconduccin, no tiene lugar cuando transcurren los quince das desde el vencimiento del plazo a que se refiere el art. 1532, o sea, que "es una negativa presuposicin contra la peticin (quiere significarse el desahucio), que ni el conductor dentro de dos semanas desde la prolongacin en el uso ni el locador dentro de dicho plazo despus de obtener el conocimiento de dicha prolongacin del uso, su voluntad en contrario haya declarado". El Cdigo derogado, art. 1532, admiti la tcita
reconduccin por la que, si el arrendatario, concludo el arrendamiento por vencimiento del trmino, continuaba en el uso del bien, el contrato de duracin determinada se converta en uno de duracin indeterminada al que se le pone fin mediante el aviso judicial o extrajudicial de despedida. Contrariamente, el art. 1700 del Cdigo vigente de 1984, no admite la tcita reconduccin, es decir no hay la transformacin del arrendamiento de duracin determinada en uno nuevo de duracin indeterminada, sino la continuacin del mismo contrato con plazo ya vencido hasta que el arrendador solicite la devolucin del bien en
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cualquier momento, mediante la accin de salojo por vencimiento de contrato. En conclusin, el derogado Cdigo de 1936, art. 1532, admiti la tcita reconduccin, contrariamente, el Cdigo vigente de 1984, art. 1700, no la admite. Luego conforme al Derecho vigente, si no hay renovacin sino continuacin del contrato vencido, el arrendatario que contina en el uso del bien no es precario porque tiene ttulo (el contrato vencido que contina). Si el contrato de duracin determinada concluye al vencimiento del plazo sin que exista renovacin tcita por el hecho de que el arrendatario no devuelve el bien, es ilgico sostener que el arrendador puede poner fin a dicho contrato mediante el aviso judicial o extrajudicial de despedida. Concluido el plazo de duracin del arrendamiento (si el arrendatario permanece en el bien, el contrato no fenece ni se convierte en uno de duracin indeterminada) el arrendador puede, en cualquier momento, interponer una accin de desalojo por vencimiento de contrato para obtener la restitucin del bien. Por consiguiente, son equivocadadas las resoluciones como las siguientes: 1. CAS. N. 896-98-Amazonas. El art. 1700 del Cdigo Civil es claro al sealar que una vez vencido el contrato y si el arrendatario permanece en el uso del
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bien, no se entiende que hay renovacin tcita sino la continuacin del arrendamiento, es decir, el contrato de arrendamiento no fenece, slo se convierte en uno de duracin indeterminada, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador ponga fin a dicho contrato dando aviso judicial o extrajudicial al arrendatario, de conformidad con lo establecido por el art. 1703 del Cdigo Civil, concordado con el art. 1365 del mismo Cdigo . 2. Exp. 1657-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema. Si el arrendatario prosigue en uso del bien inmueble no se trata de una nueva relacin contractual, sino de una continuacin del arrendamiento motivado por tal hecho, esto es, por la aludida permanencia, crendose as la figura del arrendamiento de duracin indeterminada . El art. 1700 regula el caso especfico del arrendatario que permanece en el uso del bien arrendado una vez que se ha vencido el plazo del contrato, por consiguiente, si el contrato de arrendamiento se extingue por otra causal distinta al vencimiento, por ejemplo, nulidad, resolucin, rescisin, el arrendatario deviene en precario si permanece en el uso del bien.
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[17] . Len Barandiarn, Jos, Contratos en el Derecho civil peruano, Editado por la Comisin Administradora del Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, t. I, Lima, 1966, p.405.
5.2. Arrendamiento de duracin indeterminada Al arrendamiento de duracin indeterminada, se le pone fin mediante el aviso judicial o extrajudicial dado al otro contratante (art. 1703 concordante con el art. 1365). Si el arrendador opta por el aviso judicial para poner fin al contrato de arrendamiento y obtener la restitucin del bien, la forma de dar dicho aviso judicial es la accin de desalojo. Si opta por el aviso extrajudicial a que est facultado por el art. 1703 debe seguir el procedimiento sealado en el art. 1365, es decir, dar al arrendatario un aviso previo remitido por va notarial con una anticipacin no menor de treinta das; transcurrido dicho plazo el contrato queda resuelto de pleno derecho, por lo que si el arrendatario contina en el uso del bien tiene la calidad de precario por haber fenecido su ttulo (el contrato de arrendamiento).
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5.3. Bienes del Estado y bienes de incapaces Conforme al art. 1688, cuando el bien es del Estado o de incapaces el plazo mximo del arrendamiento no puede ser mayor de seis aos, todo plazo o prorroga que exceda de los seis aos se entiende reducido a este plazo. Concluido el plazo de duracin establecido por las partes o, en su caso, vencido el plazo mximo legal de seis aos, si el arrendatario permanece en el uso del bien no se convierte en ocupante precario, pudiendo el Estado o el representante del incapaz solicitar la restitucin del bien en cualquier momento. 5.4. Enajenacin del bien arrendado Si el arrendador enajena el bien arrendado, est o no incrito el contrato de arrendamiento, el arrendatario no deviene en poseedor precario [18] . Los modos de proceder del adquirente estn sealados en el art. 1703, el cual prescribe: Art. 1708. En caso de enajenacin del bien arrendado se proceder del siguiente modo: 1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar el contrato, quedando sustituido desde
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el momento de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del arrendador. 2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido. 3. Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el arrendamiento, si asumi dicha obligacin. 4. Tratndose de bienes muebles, el adquirente no est obligado a respetar el contrato si recibi su posesin de buena fe . El adquirente no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento no inscrito cuando no ha asumido dicha obligacin, por lo que puede demandar el desalojo invocando el inc. 2 del art. 1708 que lo faculta para dar por concluido el contrato de arrendamiento, pero no puede demandar el desalojo invocando la causal de ocupante precario, por cuanto el poseedor cuenta con ttulo.
6. Proceso de desalojo por ocupante precario 6.1. Finalidad La accin reivindicatoria protege la propiedad y la de desalojo [19] a la posesin.
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La finalidad del proceso de desalojo es obtener la restitucin de un predio. Restituir es devolver el predio a quien lo posea. El art. 585 del CPC establece: " La restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo ...". "consiste en la Se ha pretendido de devolver dar algo al que trmino restitucin un significado restrictivo al afirmar que obligacin anteriormente se haba recibido" [20] . Esta afirmacin no corresponde ni al significado jurdico ni al significado gramatical del la palabra restitucin . Conforme a nuestro ordenamiento jurdico con el proceso de desalojo por ocupante precario el demandante persigue que le restituya el bien quien lo posee sin su autorizacin (el ocupante clandestino, el usurpador) o que le sea devuelto por la persona a quien l le cedi voluntariamente por haber fenecido el ttulo. Gramaticalmente el trmino "restitucin" significa devolver lo que se posee injustamente. Posee injustamente el que no tiene ttulo o el que su ttulo ha fenecido. Restituir es sinnimo de volver, con el desalojo se persigue restablecer una cosa en su primer estado, que vuelva a su primer poseedor. [18] . CAS. N 896-2001. El arrendatario del anterior propietario del inmueble no tiene la condicin de precario.
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[19] . El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles lo denomin juicio de desahucio. [20] . Gonzales Barrn, Gunther, Curso de Derechos reales, Jurista editores, Lima, 2003, p. 259.
6.2. Naturaleza de la accin . La accin de desalojo por ocupante precario en unos casos es real y en otros personal. Con la accin real se protege un derecho real
subjetivo (propiedad, uso, etc.), cuyo objeto es un bien (cosa), sobre el cual el sujeto titular (propietario, usuario, etc.) tiene un poder directo e inmediato de usar, gozar y disponer del bien sin intermediarios. El derecho real est adherido al bien y es preferente frente al derecho de crdito concurrente. El titular del derecho real no tiene establecido ninguna relacin jurdica con persona determinada, por lo que no hay un sujeto pasivo determinado, el cual aparece solamente cuando hay una violacin o amenaza de violacin del derecho del titular. El titular del derecho real puede perseguir al bien sin importar en posesin de quien se encuentre. El derecho real es abasoluto, se ejerce erga omnes .
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Si una persona posee un bien de facto, sin ttulo, o sea sin que el titular del derecho real le haya transferido la propiedad, uso o posesin del bien, ste (el titular) puede valerse del proceso de desalojo por ocupante precario para que se le restituya el bien. Aqu, el desalojo tiene, sin duda, naturaleza real. Con la accin personal (denominada
tambin obligacional o de crdito ) se protege un derecho subjetivo personal , cuyo objeto es una prestacin de dar, hacer o no hacer. En toda relacin jurdica personal existe un acreedor y un deudor determinados. A diferencia del derecho real, cuyo titular lo puede ejercer erga omnes , el titular del derecho personal, o sea el acreedor solamente puede exigir el cumplimiento de la obligacin a su deudor, es decir, el derecho personal es relativo. Si una persona posee un predio en virtud de un contrato de compraventa, arrendamiento, comodato, depsito, de constitucin de usufructo, de uso, de derecho de superficie, etc., al invalidarse o devenir ineficaz el contrato (por resolucin, rescisin, etc.), tal ttulo ha fenecido y, en consecuencia, el poseedor tiene la calidad de precario. El acreedor (el vendedor, arrendador, comodante, etc.) puede valerse de la accin de desalojo por ocupante precario para
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obtener la restitucin del bien. Sin duda, esta accin de desalojo es de naturaleza personal.
6.3. Requisitos para que proceda la accin Para que proceda la accin de desalojo ocupante precario se requiere: 1. Que el demandante acredite su derecho, por ejemplo, si es el propietario debe acreditar su derecho de propiedad; y 2. Que el demandado posea sin ttulo alguno (precario originario) o cuando el que tena ha fenecido (precario derivado). Cuando la calidad de precario es derivada, se debe acreditar la existencia del ttulo y el hecho extintivo del mismo. El que ha transferido la propiedad, la posesin, el uso o disfrute de un predio, no puede demandar al poseedor como precario mientras no se haya extinguido el ttulo de la transferencia. Tampoco procede demandar el desalojo por ocupante precario contra quien afirma poseer con ttulo, porque no es sta la va para discutir la validez del mismo. La venta, el usufructo, el arrendamiento, subarrendamiento, el comodato o cualquier otro acto jurdico que suponga una titularidad en el ejercicio de la posesin deben ser
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cuestionados en la va distinta del proceso sumarsimo, donde se afirme, pruebe y evale, los hechos que son materia de la controversia.
6.4. Bienes respecto a los cuales procede el desalojo El proceso de desalojo solamente est referido a la restitucin de predios urbanos o rsticos (art. 585 del C.P.C.) a su dueo o a su poseedor mediato.
6.5. Va procedimental El desalojo se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo (arts. 546.4; 585) [21] .
6.6. Juez competente Es competente el juez civil del domicilio del demandado o el juez del luegar donde se encuentra el bien, a eleccin del demandante (arts. 24.1 y 547 del CPC). [21] . Art. 585 del CPC: La restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo y las precisiones indicadas en este Subcaptulo .
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6.7. Sujeto activo Pueden demandar el desalojo por ocupante precario todo el que considere tener derecho a la restitucin de un predio. Entre los que tienen derecho a la restitucin de un predio figuran: 1. El propietario y todo el que tiene derecho a que se le reponga en la posesin, cuando el poseedor actualcarece de ttulo para poseer. Por ejemplo, el propietario, el administrador, puede demandar el desalojo contra el poseedor de hecho o clandestino; 2. El poseedor mediato (arrendador, administrador, comodante, etc.) cuando ha fenecido el ttulo del poseedor inmediato. Es poseedor inmdiato el que tiene el bien temporalmente en virtud de un ttulo como es, por ejemplo, el contrato de comodato, depsito, arrendamiento. Corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo. Cuando el ttulo se extingue por nulidad, resolucin, rescisin, revocacin, etc. y el poseedor inmediato no devuelve el bien deviene en precario, pudiendo el poseedor mediato demandar el desalojo para obtener la restitucin del predio.
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6.8. Sujeto pasivo Pueden ser demandado por ocupante precario: 1) El que tiene la posesin sin ttulo; 2) El poseedor inmediato (usufructuario, usuario,
comodatario, arrendatario, etc.) cuando su ttulo ha fenecido. 6.9. Demanda respecto a bien ocupado por tercero Puede presentarse los siguientes casos: 1) Que el demandado acredite no ser poseedor . El demandado que no es poseedor, sino que se encuentra en relacin de dependencia respecto de otro, conservndo la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas, debe expresarlo as en la contestacin a la demanda, precisando el domicilio del poseedor, bajo apercibimiento de ser condenado en el mismo proceso a indemnizar los daos causados con su silencio al demandante, adems de la multa prevista en el artculo 65 del CPC. El poseedor designado ser citado en el proceso
( llamamiento posesorio ). Si comparece y reconoce ser el poseedor, reemplazar al demandado, quien quedar fuera
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del proceso. El juez emplazar con la demanda al poseedor, sobrecartndose el admisorio. Si el citado no comparece o compareciendo niega su calidad de poseedor, el proceso continua con el demandado, pero la sentencia surtir efecto respecto de ambos (el demandado y el citado) (art. 588 y 105 del CPC). Este trmite sealado en el art. 105 del CPC es aplicable a quien fue demandado como tenedor de un bien, cuando la tenencia radica en otra persona. 2) Que el demandante conozca que el bien est ocupado por persona distinta a quien le cedi la posesin . El demandante dirige su accin contra la persona con quien estableci la relacin jurdica (la persona a quien le cedi la posesin) y denuncia al tercero ocupante, quien ser notificado con la demanda y podr participar en el proceso (art. 587 del CPC). La falta de notificacin acarrea la nulidad. 3) Que el demandante ignore que el bien est ocupado por persona distinta a quien le cedi la posesin . Este es otro caso de poseedor precario por ttulo fenecido en el que la demanda est dirigida contra la persona a quien el demandante cedi la posesin del predio, pero al momento de la notificacin del admisorio se advierte la presencia de
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un tercero ocupante, en cuyo caso el notificador instruir a ste sobre el proceso iniciado, de su derecho a participar en l y el efecto que va a producir la sentencia. El tercero ocupante del predio puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la audiencia nica (art. 587). 4) Que en la audiencia nica el juez advierta que el tercero carece de ttulo posesorio . Si durante la audiencia nica se advierte que el tercero carece de ttulo posesorio, el juez mediante resolucin motivada lo separar del proceso (extromisin ) (arts. 587 y 107 del CPC). 6.10. Limitacin de medios probatorios En el proceso de desalojo por ocupante precario, lo nico que se debate es si el demandado no tiene ttulo o el que tena ha fenecido. La Corte Suprema ha resuelto: CAS. N. 2459-2002- La Libertad. En el proceso de desalojo por ocupacin precaria el objeto de la pretensin consiste en determinar si la emplazada no tiene ttulo para ejercer la posesin del bien sub-judice o si el que tiene ha fenecido. La demandada deber probar, como lo exige el art. 196 del CPC [22] , que posee el inmueble bajo un ttulo eficaz que dilucide la pretensin demandada .
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En el proceso sumario de desalojo no se puede dilucidar sobre el mejor derecho a poseer o sobre el mejor derecho de propiedad, ni sobre la validez o invalidez del ttulo del demandado [23] . Si surge esta discusin el juez dictar una sentencia inhibitoria, declarando improcedente la demanda, a fin de que el actor haga valer su derecho conforme a ley, como puede ser en una accin reinvindicatoria o de mejor derecho de propiedad o de mejor de derecho de posesin, segn el caso. S i el derecho de una de las partes est inscrito, el contenido de la inscripcin, conforme al art. 2013, se presume cierto y produce todos sus efectos en tanto no se verifique o declare judicialmente su invalidez en un proceso distinto al sumarsimo de desalojo por ocupante precario . Si el demandante es el propietario debe acreditar su ttulo de propiedad sobre el bien y todas sus partes integrantes (como son las edificaciones, plantaciones, etc.), co rrespondiendo al demandado probar que la posesin que ostenta se ampara en un ttulo justificativo para poseer, es decir, demostrar que no es precario . S i el demandado acredita que tambin tiene la calidad de propietario o copropietario o que es propietario de la edificacin ms no del terreno, no es precario, por lo que la demanda de desalojo es improcedente. En el proceso sumarsimo de desalojo no se discute ni delibera sobre el
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derecho de propiedad u otro derecho real, sino solamente si el demandado posee o no con ttulo. La propiedad no est protegida con el proceso de desalojo, sino con la accin reinvindicatoria o la de mejor derecho de propiedad. Al respecto la Corte Suprema ha resuelto: 1. CAS. 1667-97. Cuando en el proceso de desalojo el demandante y el demandado acrediten tener ttulo de propiedad sobre el bien materia de litigio, mientras no se elimine dicha incertidumbre, siguiendo el procedimiento idneo que la ley prev y que no es el proceso de desalojo, la parte emplazada no puede ser considerada como precaria .
2. Casacin N 871-95-Lima, en Rev. N.L., t. 255, agosto 1997. Si bien la demandante tiene ttulo inscrito en los Registros Pblicos y ello acredita su derecho de propiedad, para que proceda la demanda de desalojo por ocupacin precaria, se requiere, adems, que el demandado posea sin ttulo alguno. Si tanto la parte actora como la demandada cuentan con ttulo de propiedad, por haber transferido el vendedor a dos personas distintas el mismo inmueble, la causa no se puede tramitar en un proceso de desalojo de tramitacin sumarsima, en el que se pretende la desocupacin excluyendo toda discusin sobre la
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propiedad. En el proceso de desalojo no se decide el mejor derecho de propiedad, sino solamente si el demando posee o no con ttulo.
3. CAS. N 2928-98- La Liberdad. Frente a la alegacin del emplazado en el sentido de poseer el bien en virtud de un contrato privado de compraventa (al que denomina promesa), habiendo cancelado el ntegro del precio del bien objeto de la transferencia, es decir, que ostenta un ttulo en el que sustenta su posesin, lo que es reconocido por las instancias de mrito, las que, sin embargo, sealan que tal ttulo no otorga derecho de posesin al recurrente por haber sido otorgado por una persona que no ostenta la propiedad sobre el bien materia de litis, por tanto, no se trata de justo ttulo. Tal aseveracin constituye un error de interpretacin de la norma contenida en el art. 911 del C.C., ya que sta en ningn momento establece que la condicin de precario desaparece con la existencia de justo ttulo, y en todo caso, lo que las instancias de mrito han concluido es que la posesin ejercida por el demandado es ilegtima, pero ello no implica que tal posesin tenga la calidad precaria, adems de que en un proceso sumarsimo no se puede discutir la validez o no de un ttulo. En consecuencia, al tener el
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recurrente un ttulo en el que ampara su posesin, cuya validez o no es objeto de discusin en el proceso, no puede ser considerado como precario, lo que implica que la Sala de Revisin ha efectuado una errnea interpretacin de la norma contenida en el art. 911 del C.C .
4. CAS. N 1780-99. Si el demandante acredita ser propietario del terreno, pero no de la edificacin existente, entonces su ttulo es deficiente .
5. CAS. N 1830-99- Cono Norte . Si los demandantes son propietarios del terreno pero no de la edificacin, previamente debe definirse la situacin de la propiedad de sta, en el proceso que corresponda, por lo que no es pertinente aplicar a la edificacin lo dispuesto en los arts. 911 y 923, no siendo posible proceder al desalojo de slo el terreno .
6. CAS. N 1521-2002. El Tribunal precisa que en la posesin ilegtima existe un ttulo pero adolece de un defecto formal o de fondo y en la posesin precaria no existe ttulo alguno, hecho que conduce a determinar que la posesin ilegtma no puede ser equiparada a la posesin precaria, en consecuencia lo resuelto por el
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colegiado superior, deviene en incongruente pues los razonamientos de las partes no se remiten a la posesin ilegtima, sino que se sustenta en la invalidez del ttulo de quien detenta la posesin; por lo que coexistiendo un ttulo de propiedad inscrito en los registros pblicos a favor del demandante y una escritura pblica de compraventa a favor del demandado, documentos que indistintamente procuran acreditar la titularidad del bien sub materia a favor de las partes procesales, la controversia no puede ser ventilada en un proceso de desalojo por ocupacin precaria de tramitacin corta, sino en un proceso de tramitacin ms lata, es decir, en un proceso de mejor derecho de propiedad, debiendo declararse improcedente la demanda de desalojo .
Cuando la calidad de precario es derivada, el actor debe afirmar en la demanda la existencia del ttulo y el hecho extintivo, debiendo probar su ocurrencia. Cuando el demandado contradice la demanda debe probar que est premunido de ttulo merced al cual ejerce la posesin, si bien no es necesario que acredite su validez o eficacia, situaciones que slo pueden ser discutidas en la va correspondiente.
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[22] . CPC art. 196. Salvo disposicin legal diferentre, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. [23] . De be desestimarse la demanda si el emplazado ha accedido a la posesin del predio en calidad de socio de la asociacin demandante y no se encuentra acreditado en autos, con prueba idnea, que la prdida de la condicin de socio respecto de la asociacin demandante produzca de pleno derecho tambin la prdida de su ttulo posesorio, lo que, en todo caso, corresponde ser verificado en otro proceso; de lo que se concluye que no se encuentra acreditado en autos, que los demandados tengan la condicin de poseedores precarios (Exp. N 739-98, Sala N 2 de la Corte Superior de Lima).
6.11. Lanzamiento . El lanzamiento se ordena a pedido de parte, luego de seis das de notificado el decreto que declara consentida la sentencia, si es que no ha sido apelada, o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado (art. 592 del CPC).
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El lanzamiento se ejecutar contra todos los que se encuentren notificacin. Se entiende efectuado el lanzamiento cuando se hace entrega del predio al demandante en su integridad y totalmente desocupado. Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido ha vuelto a ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento (art. 593 del CPC). ocupando el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de
6.12. Pago de mejoras El poseedor que tiene derecho al pago de mejoras puede demandar el pago siguiendo el trmite del proceso sumarsimo. Si ha sido demandado antes por desalojo, interpondr su demanda en un plazo que vencer el da de la contestacin. El proceso para el pago de mejoras no es acumulable al de desalojo (art. 595 del CPC). 7. Accin reivindicatoria, accin de mejor derecho y accin de desalojo por ocupante precario
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La accin reinvindicatoria es planteada por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. Es una accin real que permite al propietario obtener la restitucin del bien de su propiedad, del poder de quien se encuentre. El demandante debe acreditar de manera indubitable ser el propietario del bien cuya reivindicacin demanda. La accin de mejor derecho es interpuesta por quien tiene ttulo contra otro que tambin tiene ttulo para poseer, por ejemplo, cuando un mismo bien ha sido vendido a dos o ms personas. Dentro de las acciones de mejor derecho tenemos la accin de mejor derecho de propiedad o accin declarativa de dominio . La accin de desalojo es posesoria, en unos casos de naturaleza real y en otros personal, destinada a restituir un predio a su propietario o poseedor mediato. Protege la posesin, por lo que le corresponde tanto al propietario como al poseedor mediato contra el poseedor que no tiene ttulo, ya porque nunca lo tuvo o el que trna ha fenecido. El legitimado para demandar la reivindicacin de un predio es su propietario, quien debe demostrar su derecho con los medios de prueba que permite el ordenamiento procesal civil. En cambio, en el desalojo puden demandar el propietario que acredite debidamente su derecho, el
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arrendador, administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitucin de un predio. La accin reinvindicatoria se dirige fundamentalmente a la recuperacin de la posesin, en cambio, la accin demejor derecho de propiedad no exige que el demandado sea poseedor y tiene por finalidad declarar la propiedad acallando a quien discute o se arroga este derecho. La jurisprudencia suprema es contradictoria. En unos casos admite que en la accin reinvindicatoria se discuta el mejor derecho de propiedad y en otros no lo permite. Para su mejor comprensin coloquemos una junto a la otra dos resoluciones al respecto: 1. CAS. 2550-98, Lima. " Para la reivindicacin el demandado debe acreditar a plenitud y de modo indubitable el dominio del bien cuya restitucin pretende. Si los demandados admiten ocupar el inmueble como propietarios debe establecerse en otro proceso, quin tiene el mejor derecho de propiedad sobre el bien".
2. CAS. 2376-01, Loreto. " Na obsta para que en un proceso sobre reivindicacin se determine tambin el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho ttulo; por lo mismo debe ordenarse el
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reenvio a fin de que las instancias de mrito se pronuncien sobre el mejor derecho de propiedad y la reinvindicacin ". La accin reinvindicatoria requiere que el demandado sea poseedor. La accin de mejor derecho no requiere que el demandado sea poseedor; el demandado puede o no tener la posesin del bien materia de litis. Si el propietario demanda la reinvindicacin contra el poseedor no propietario, puede ser que ste presente un ttulo que lo acredite tambin como propietario. En situaciones como sta, el juzgador, una veces, admite a debate los ttulos y dilucida a quin corresponde el mejor derecho de propiedad; y otras, declara improcedente la demanda de reivindicacin por considerar que en ella no se debate la propiedad, dejando a salvo el derecho del actor para que lo haga valer conforme a ley, es decir, en una accin de mejor derecho de propiedad. Esto viene sucediendo en la Corte Suprema, aun cuando el ttulo de propiedad del demandante est inscrito y el del demandado no lo est. En casos como ste, el demandante ha litigado por lo menos cinco aos para que la Corte Suprema declare improcedente su demanda y ahora debe litigar por lo menos otros cinco aos para que se declare su derecho de propiedad.
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Esta realidad debe terminar en el Poder Judicial, pues, tanto la accin reivindicatoria como la de mejor derecho de propiedad se tramitan en la va del proceso de conocimiento, en ambas existe un pleno probatorio, en las dos se ofrecen y actan las mismas pruebas; no hay diferencias sustanciales entre ellas sino slo de nombre. El hecho de que la ley confiera al propietario estas dos acciones para tutelar su derecho, no puede ser pretexto para que se incurra en arbitrariedades en la imparticin de justicia (que en realidad es de injusticia), amparndose para ello en formalismos intrascendentes. Los magistrados estn obligados a resolver los casos dentro de los plazos legales y definitivamente (para eso se ha creado la institucin de la cosa juzgada), a fin de que se restablezca prontamente la paz social. Empero, cuando declaran que en la accin reivindicatoria no se debate sobre el derecho de propiedad, en vez de acabar con un conflicto social estn creando otro. La jurisprudencia debe establecer uniformente que la accin reivindicatoria tambin es adecuada para determinar el mejor derecho de propiedad, a fin de contar con una justicia predecible. Dado a la inseguridad jurdica creada con resoluciones como las mencionadas, los abogados en vez de recurrir a la accin reivindicatoria recurren a la accin de desalojo por ocupante precario que se tramita en la va sumarsima, a fin de que si el demandado exhibe algn ttulo de propiedad,
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puedan recurrir a la accin de mejor derecho de propiedad, porque en caso contrario pueden verse obligados a seguir dos procesos de conocimiento: la accin reivindicatoria y, luego de declarada improcedente, la de mejor derecho de propiedad.
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cdigos de 1936 y 1984, fueron influenciados por las teoras de Ihering.

TEORA SUBJETIVA DE SAVIGNY.

Romano, concluy que la posesin requiere, para lograr su existencia(3), de la

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1.1.2. EL ANIMUS DE SAVIGNY:

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econmicamente un predio rural de propiedad de particulares en forma

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hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad.

9 La reivindicacin es, en rigor, la expresin de la persecutoriedad, que es un atributo que corresponde a

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3. Naturaleza jurdica de la posesin:

Segn Savigny, la posesin es un HECHO, por cuanto se basa en circunstancias

b) Segn Ihering, la posesin es jurdicamente protegido.

un DERECHO, puesto que

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(Saleilles). 5. ELEMENTOS DE LA POSESION: Los elementos de la posesin son los siguientes: a)

EL PODER DE HECHO: Entendido como el seoro efectivo fsico o econmico

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6. Proceso de desalojo por ocupante precario 6.1. Finalidad

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6.12. Pago de mejoras

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Teora subjetiva o clsica

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