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DIREITO INTERNACIONAL PBLICO

Jorge Pedro Nery


Professor de Direito nternacional
nery@edu.estacio.br
SUMRO
1. Sociedade nternacional 1
1.1. ntroduo 1
1.2. Definio 2
1.3. Descrio da sociedade internacional 2
1.4. Caractersticas da sociedade internacional 3
2. Pessoas internacionais 3
2.1. Estados 4
2.2. Coletividades no Estatais 4
2.2.1. Beligerantes 4
2.2.2. nsurgentes 4
2.2.3. A Santa S 5
2.2.4. Soberana Ordem de Malta 5
2.2.5. A Cruz Vermelha nternacional 6
2.3. Coletividades interestatais 6
3. O direito nternacional 6
3.1.Gnese do Conceito de Direito nternacional 6
3.2. Processo Histrico do Direito nternacional 7
3.2.1. Antiguidade 7
3.2.2. Perodo Medieval 8
3.2.3. Perodo Moderno 8
3.2.4. Perodo Contemporneo 8
3.3. Fundamento do Direito nternacional 9
3.3.1. Teoria voluntarista 9
3.3.1.1. Teoria da autolimitao 9
3.3.1.2. Teoria da vontade coletiva 10
3.3.1.3. Teoria do Consentimento das naes 10
3.3.1.4. Teoria da delegao do Direito interno 10
3.3.1.5. Teoria dos Direito fundamentais 10
3.3.2. Doutrina Objetivista 10
3.3.2.1. Teoria da Norma Base 10
3.3.2.2. Teoria da norma pacta sunt servanda 11
3.4. Negadores do Direito nternacional 11
3.4.1. Negadores tericos 11
3.4.2. Negadores tericos 11
3.4.2. Crtica aos negadores 12
4. Fontes do Direito nternacional 12
4.1. Noes Gerais 12
4.2. Fontes formais e fontes materiais 13
4.3. Anlise do artigo 38 do Estatuto da C..J. 13
4.4. mportncia do Costume como fonte do Direito nternacional 13
4.4.1. Fundamento do Costume 13
4.4.2. Elemento do costume 13
4.4.3. Elemento psicolgico do costume 14
4.5. Atos unilaterais: analogia e equidade 14
4.6. Decises judicirias precedentes 14
4.7. Doutrina 15
4.8. Os tratados como principal fonte do Direito nternacional 15
4.8.1. Os tratados internacionais 15
4.8.2. Conceito 15
1
4.8.3. Questes terminolgicas 15
4.8.4. Condies de validade 16
4.8.5. Classificao dos tratados 16
4.8.6. Execuo no tempo 16
4.8.7. Execuo no espao 16
4.88. Elemento subjetivo: a opinio jris 16
4.9. Outras fontes 16
4.9.1. Princpios gerais de direito 16
4.9.2. Os atos jurdicos unilaterais 17
5. Direito dos Tratados 17
5.1. As fases de concluso dos tratados 17
5.1.1. Produo do texto convencional 17
5.1.1.1. Competncia para negociar 17
5.1.1.2. Disposies do Direito nterno 18
5.1.1.3. Chefes de Estado e de Governo 18
5.1.1.4. Plenipotencirios 18
5.1.1.5. Delegaes 19
5.1.1.6. Negociaes bilaterais 19
5.1.1.7. Negociao coletiva 20
5.1.1.8. Estrutura do tratado 20
5.2. Expresso do consentimento 21
5.2.1. Assinatura 22
5.2.2. Troca dos instrumentos 22
5.2.3. Ratificao 22
5.2.3.1. Entrada em vigor de um tratado 23
5.2.3.2. Depsito 23
5.2.3.3. Discricionariedade 23
5.2.3.4. rretratabilidade 24
5.2.3.5. Pressuposto do consentimento 24
5.3. Acordos em forma simplificada 25
5.3.1. acordos executivos possveis no Brasil 26
5.3.2. O papel do Poder Legislativo nas ratificaes 27
6. Expresso do Consentimento 28
6.1. A adeso 28
6.2. As reservas 28
6.2.1. Conceito 29
6.2.2. Necessidade 29
6.2.3. Reserva e tratado bilateral 29
6.2.4. Limitao ao uso da reserva 29
6.2.5. Os efeitos da reserva 30
6.3. Emendas 30
6.4. Vcios do consentimento 31
6.4.1. Consentimento expresso com agravo do Dir. Pub. 31
6.4.2. Erros 31
6.4.3. Coao sobre Estado 31
6.5. O tratado internacional em vigor 32
6.5.1. O Registro 32
6.5.2. ncorporao ao Direito interno 32
7. Fim e suspenso dos tratados 32
7.1. Extino dos tratados 32
2
1. SOCEDADE NTERNACONAL
1.1. NTRODUO
Vrias so as relaes que se realizam com base no ordenamento jurdico dos Estados.
Relaes jurdicas tambm so realizadas com base no Direito nternacional. No Direito nterno as
relaes jurdicas ocorrem entre as pessoas de direitos e deveres na ordem jurdica interna (pessoas
fsicas e pessoas jurdicas). No Direito nternacional, as relaes ocorrem entre pessoas
internacionais (Estados soberanos, Organizaes nternacionais, (etc.)). As relaes internacionais,
assim como as relaes internas, objetivam a harmonia entre os entes da sociedade, permitindo um
justo e adequado desenvolvimento da pessoa humana, o fim de toda sociedade.
O direito interno criado pelo Estado, portanto, verticalizada, se impe aos integrantes da
populao (salvos os casos em que o direito direcionado a determinados grupos de indivduos,
como o Estatuto da Ordem dos Advogados, que se direciona aos advogados). O Direito nternacional,
por outro lado, horizontalizado (no existe rgo legislativo da sociedade internacional) e somente
obriga as pessoas internacionais comprometidas em relao ao acordo internacional.
Apesar das relaes jurdicas internacionais se realizarem conforme objetivos da sociedade
internacional, muitas dessas relaes apresentam reflexos no ordenamento jurdico interno do
Estado.
Como se observa, de fundamental importncia o estudo do Direito nternacional. Ainda que
o estudante no busque se especializar nesse ramo do Direito, o seu sucesso profissional muito
depender da sua capacidade de gerir essa parcela do conhecimento jurdico. Afinal, como sustentar
um debate sobre liberdade de expresso, Direito de ir e vir, liberdade de culto, Direito a vida, etc.,
desconhecendo a Jurisprudncia da Corte nteramericana de Direitos Humanos e o Pacto de San
Jos da Costa Rica, Pacto de Direitos Civis e Polticos, Carta das Naes Unidas, etc. No campo
penal, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal nternacional.
Em um mundo onde as fronteiras esto cada vez mais distantes, os povos se unem em busca
da resoluo de problemas da humanidade, e o Direito se universaliza, mais se exigindo do jurista,
estudos sobre Direito nternacional.
Em seu estado primitivo o homem movimentou-se pela terra em busca do alimento. Com o
desenvolvimento da lavoura o homem se fixou em determinadas regies, criou ferramentas e armas,
aprimorou a caa e a pesca, adquiriu caractersticas orgnicas para melhor sobreviver em
determinadas regies, desenvolveu a linguagem, hbitos e costumes. Por isso, a lngua inglesa, a
lngua portuguesa, a burca, a garota de panema, o futebol, etc. Ocorre que o ser humano vem
enfrentando dificuldades as quais, os Estados, individualmente, no conseguem resolver, precisando
das Organizaes nternacionais para solucionar essas dificuldades.
1.2. DEFNO
O Direito nternacional melhor se compreende como conjunto de normas jurdicas,
reguladoras das relaes entre as pessoas de direitos e deveres na ordem jurdica internacional.
1.3. DESCRO DA SOCEDADE NTERNACONAL
Descrever a sociedade internacional significa apresentar os entes e as foras mais atuantes
nessa sociedade
1
.
O Direito nternacional surgiu em decorrncia das dificuldades enfrentadas pelos Estados
para solucionarem seus problemas de forma individualizada. Assim, a cooperao surgiu entre eles,
como uma espcie de remdio. Dessa forma, acordos foram firmados para impedir que criminosos de
um Estado se refugiassem no territrio do Estado vizinho, fronteiras foram demarcadas. Em caso de
guerra, firmaram acordos para a proteo da populao civil, a no destruio do rebanho, da
1
MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque; Curso de Direito nternacional Pblico; editora Renovar, 1
volume, 14 edio, Rio de Janeiro, 2002, pg. 46.
3
lavoura, etc. Dessa forma, o surgimento do Direito nternacional foi um instrumento de sobrevivncia
dos Estados.
De outra parte, "lobo de si mesmo, o homem criou instituies mais poderosas do que alguns
Estados
2

3

4

5
, exigindo com isso, a criao de organismos internacionais para a proteo do homem
6
.
Assim, as organizaes internacionais visam atender a determinadas necessidades que os
Estados somente conseguem resolver com a colaborao dos demais membros da sociedade
internacional.
Este associacionismo no se manifesta somente entre os Estados, existindo organizaes
internacionais que so criadas por outras Organizaes. A pessoa humana por sua vez, assume, em
funo do novo pensamento jurdico internacional uma nova posio e os direitos do homem se
internacionalizaram, existindo vrias organizaes que de forma objetiva buscam satisfazer algumas
de suas necessidades.
Alm dos principais entes que atuam na sociedade internacional, seja no campo poltico,
econmico, religioso, etc., as ONGs, Organizaes nternacionais no Governamentais, como a
Federao Sindical Mundial, a nternacional Socialista, o Conselho Mundial da greja, etc., tm
demonstrado uma participao efetiva em favor do homem, e passam a ser considerados por parcela
da doutrina, como pessoas internacionais. Ainda que tenham sido criadas de acordo com o
ordenamento jurdico interno do Estado onde se estabelecem.
1.4. CARACTERSTCAS DA SOCEDADE NTERNACONAL
A sociedade internacional caracteriza-se por ser: a) universal: porque abrange todos os entes
do globo terrestre; b) paritria: uma vez que nela existe igualdade jurdica; c) aberta: significa que
todo ente, ao reunir determinados elementos, se torna seu membro sem que haja necessidade dos
membros j existentes se manifestarem sobre o seu ingresso; d) descentralizada: posto no existir
organizao institucional com o na sociedade interna dos Estados. Assim, no existe poder legislativo
da sociedade internacional; e) O Direito que nela se manifesta originrio e no se fundamenta em
nenhum outro ordenamento jurdico.
2. PESSOAS NTERNACONAS
NOO DE PESSOAS NTERNACONAS
As pessoas internacionais so os destinatrios das normas jurdicas internacionais. So as
pessoas de direitos e deveres na ordem jurdica internacional.
2
"As trs pessoas mais ricas do mundo possuem uma fortuna superior soma do PB dos 48
Estados mais pobres... n MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque; Curso de Direito nternacional
Pblico; editora Renovar, 1 volume, 14 edio, Rio de Janeiro, 2002, pagina 51.
3
"As pessoas esto mais ricas que os Estados. As 15 pessoas mais ricas ultrapassam o PB da frica
Subsaarica. Em 1960 os 20% da populao que vivia nos pases mais ricos tinham uma renda 30
vezes superior a dos 20% mais pobres. Em 1995 a renda 80 vezes superior. n MELLO, Celso
Duvivier de Albuquerque, p. 61.
4
"Para uma descrio da sociedade internacional aps a queda do muro de Berlin vamos nos
fundamentar em gncio Ramonet. Aps 1989 j houve cerca de 60 conflitos armados com mais de
17 milhes de refugiados. As 225 maiores fortunas do globo representam 1000 bilhes de euros, que
o equivalente renda anual de 45% dos mais pobres da populao mundial (2,5 bilhes de
pessoas). Em 70 pases a renda "per capita inferior ao que era 20 anos atrs. Metade da
humanidade, 3 bilhes de pessoas, vivem com menos de 1 francos por dia. Um quinto das crianas
no consomem caloria e protena suficiente. A cada ano morre 30 milhes de pessoas e 800 milhes
sofrem de mal-alimentao crnica. n: MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque, p. 61.
5
"Os autores afirmam que em 1998 havia 60.000 multinacionais no mundo inteiro com 500.000
subsidiarias vendendo mais de 9.5 trilhes de dlares me mercadorias e servios. As empresas
multinacionais so responsveis por 20% da produo mundial e 70% do comrcio mundial. Entre
1982 e 1998 os pases da periferia reembolsaram, em conjunto, quatro vezes o valor da dvida. Em
1998 eles deviam quatro vezes a quantia de 1982. n MELLO, pg. 61.
6
"Segundo o Relatrio do Desenvolvimento Humano, PNUD de 1999, 20% da populao que vive
nos pases mais ricos detm 86% do produto bruto mundial, enquanto os outros 20% mais pobres
detm apenas 1%.
Para atender as necessidades sanitrias e nutricionais fundamentais, custaria 12 bilhes de euros,
isto , o que os habitantes dos EUA e Unio Europia gastam por ano em perfumes e menos do que
gastam em sorvetes. n: MELLO, pg. 62.
4
2.1. ESTADOS
Os Estados so os principais sujeitos do DP. Eles sos os sujeitos primrios e fundadores da
sociedade internacional. Por iniciativa dos Estados que surgiram outras pessoas internacionais,
como as Organizaes nternacionais. O Estado, sujeito de Direito nternacional aquele que rene
trs elementos indispensveis para a sua formao: populao (composto de nacionais e
estrangeiros), territrio (ele no precisa ser completamente definido, sendo que a ONU tem admitido
Estados com questes de fronteiras, como exemplo, srael) e governo (deve ser efetivo e estvel).
Todavia, o Estado, pessoa internacional plena aquele que possui soberania.
O surgimento de um novo Estado faz nascer a necessidade do seu reconhecimento.
Reconhecer um novo Estado significa reconhecer a aptido desse novo Estado, para assumir
compromissos internacionais.
2.2. COLETVDADES NO ESTATAS
2.2.1. Beligerante
O nascimento de um novo Estado resulta de vrios fenmenos, dentre eles as guerras, os
acordos internacionais, etc. Entretanto, assim como somos reconhecidos pelos nossos iguais, que
nos reconhecem a capacidade para sermos partes em diversas atividades da vida, tambm os
Estados precisam ser reconhecidos pelos seus iguais.
Para o reconhecimento de um Estado o Direito nternacional estabelece o respeito a
determinados normas jurdicas que objetivam, em sua grande maioria, a proteo da pessoa humana.
Esse mesmo interesse na prevalncia do direito e na proteo da pessoa humana se verifica tambm
nos momentos de conflitos internos nos Estados (Tambm, evidentemente, nos conflitos
internacionais, mas esse no o momento para tratarmos desse tema). Assim, vejamos o instituto da
beligerncia:
O estado de beligerncia ocorre quando parte da populao se subleva para criar um novo
Estado ou para modificar a forma de governo existente, motivando com que os demais Estado tratem
a ambos como beligerantes, num conflito submetido as regras de direito internacional.
2.2.2. nsurgente
Os insurgentes so grupo armado em um Estado, sem carter banditista ou de mero motim e
possudos de fins polticos que no se caracterizam como estado de beligerncia.
estado de fato que pode ser reconhecido por governos estrangeiros, sem que lhes
reconheam direitos especiais, entretanto, impede sejam tratados como: 1) piratas ou bandidos, pelos
governos que os reconhecem; 2) se a me ptria os reconhece, dever tratar como prisioneiros de
guerra aqueles que forem aprisionados; c) os atos dos insurretas no comprometem,
necessariamente, a me-ptria.
Entretanto, os insurretas no podero exercer direitos busca e captura de contrabando de
guerra, nem o de bloqueio. Admitido, entretanto, nas guas territoriais do seu pas, se oponham a
entrega de fornecimento de guerra parte adversa.
2.2.3. A Santa S
A Santa S a cpula governativa da greja Catlica, instalada na cidade de Roma. No lhe
faltam os elementos conformadores da qualidade estatal: ali existe um territrio, uma populao e um
governo independente daquele do Estado italiano ou de qualquer outro.
A Santa S somente comeou a ter sua personalidade internacional discutida aps a invaso
de Roma pelas tropas do General Cadorna em 1870, para a realizao da unificao italiana. Esta
questo foi levantada porque a Santa S, com a incorporao dos Estados Pontifcios ao Reino da
tlia perdera a base territorial em que assentava a sua soberania.
1871 a tlia promulgou lei de garantias em que: a) reconhecia a inviolabilidade do Papa; b)
dava ao Papa 3.225.000 liras; c) reconhecia a liberdade no campo espiritual, etc. Esta lei no foi
aceita pelo Papado, que protestou contra ela na encclica "Ubi nos", de 1871.
5
A questo da personalidade internacional da Santa S foi definitivamente resolvida com os
acordos de Latro, de 11 de fevereiro de 1929 entre a Santa S e a tlia. Estes acordos
compreendiam: acordo poltico que reconheceu no art. 2, a soberania do domnio internacional da
Santa S, e no art 3 o seu direito plana propriedade e jurisdio soberana sobre o vaticano.
A personalidade internacional, como se verifica no acordo poltico de Latro da Santa S e
no do Vaticano. A Santa S a reunio da Cria Romana com o Papa.
A Santa S pessoa internacional, membro de organizaes internacionais e tem
participado de conferncias internacionais; p.ex: Genebra, 1958, sobre direito do mar; Genebra, 1946,
sobre humanizao da Guerra.
2.2.4. Soberana Ordem de Malta
O Soberana Ordem de Malta, ou Ordem de So Joo de Jerusalm, teve a sua origem em
um hospital em Jerusalm no Sculo X, para atender peregrinos cristos pobres. Com donativos
aps a primeira cruzada foi formada uma Ordem religiosa com votos de pobreza, castidade e
obedincia. Em 1119 do Ppa aprovou a ordem em lhe deu um carter militar, em 1878, aps
restaurada como uma organizao secular de caridade. Sua sede em Roma e se dedica a fins
filantrpicos, mantm relaes diplomticas com diversos Estados. Em 1953 um colgio de cinco
cardeais indicado pelo Papa a considerou pessoa internacional, mas dependente da Santa S, tendo
em vista que se trata de uma entidade religiosa.
2.2.5. A Cruz Vermelha nternacional
A Cruz Vermelha nternacional foi resultado dos esforos dos comerciantes de Genebra Henri
Dunant, que observara a falta de assistncia para os feridos nos campos de batalha. Dunant ficara
impressionado com os horrores da batalha entre a Frana e a ustria.
A Cruz Vermelha, apesar dos esforos e da sua importante participao no atendimento de
feridos de guerra, somente se tornou uma coletividade organizada em 1928, quando da elaborao
dos seus estatutos. Ela compreende: As Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha, o Comit
nternacional da Cruz Vermelha e a Liga das Sociedade da Cruz Vermelha. Aps a 1 Guerra
Mundial, por influncia dos EUA, a Cruz Vermelha passou a atuar em tempos de paz, em sade
pblica e profilaxia, campanha contra a tuberculose, etc.
2.3. COLETVDADES NTERESTATAS
Pessoas nternacionais criadas por outras pessoas internacionais e ser objeto de vrias
aulas. Aguarde.
Rousseau classificou os sujeitos de D em: a) coletividades estatais (diversos Estados); b)
coletividades interestatais (organizaes internacionais dos Estados); c) coletividades no estatais; d)
o indivduo.
SEGUNDA SEMANA
3. O DRETO NTERNACONAL
3.1. Gnese do conceito de Direito nternacional
Definir o Direito nternacional Pblico tema de acalorados debates e o Direito nternacional
clssico somente reconhecia aos Estados como portadores de direitos e deveres na ordem
internacional. Nesse sentido o pensamento de Fauchille, transcrito por Celso Mello (pg. 71).
Cretella Jnior (pg. 3) assumindo posio mais adequada ao pensamento moderno entende que o
Direito nternacional Pblico um ramo da cincia jurdica, que estuda os princpios e normas
reguladoras do direito internacional.
Bevilqua entende que o Direito nternacional o conjunto de regras e princpios que regem
as relaes entre os Estados e Accioly acrescenta que essas relaes jurdicas internacionais se
realizam entre Estados, entidades internacionais no estatais e o homem.
6
Com o fim da Guerra Mundial surgiu a Organizao das Naes Unidas, fazendo crescer as
obrigaes internacionais e reconheceu algumas entidades como titulares de personalidade jurdica
internacional, bem como o prprio indivduo. Assim, o Direito nternacional melhor se compreende
como conjunto de normas jurdicas, reguladoras das relaes entre Estados; entre Estados e
Organizaes nternacionais ou entre Organizaes nternacionais.
3.2. Processo histrico do Direito nternacional
Contrariando a doutrina que defende o Direito nternacional a partir da Paz de Westiflia
(1648) ou a partir do cristianismo, Celso Mello defende o seu surgimento entre os povos antigos.
3.2.1. Antiguidade
As cidades-estados da Mesopotmia, Lagsh, Umma e Kirsh concluram tratados e tinham
regras sobre imunidades diplomticas. No Oriente, o Tratado mais antigo data do ano 3.100 aC, e foi
celebrado entre duas cidades da Mesopotmia, com o fim de fixar suas fronteiras.
Um tratado entre Ramss , rei do Egito, e Hattisuli, rei dos Hititas, ps fim Guerra da Sria.
Estipulava o tratado a) a paz perptua que seria protegida pelas divindades de cada povo; b) a
aliana contra inimigos; c) a entrega de criminosos polticos que se refugiassem no territrio do outro
Estado contraente; d) o comrcio entre as duas naes. Este tratado data de 1291 a.C.
Na ndia antiga, no Cdigo de Manu, codificao do Direito Costumeiro, no ou sculo d.C.,
existiam diversas normas do D: a) normas sobre diplomacia; b) normas de guerra que proibiam o uso
de armas prfidas (ex: flechas envenenadas ou em chamas); c) ataque a homens desarmados, alm
do respeito s plantaes e s moradias dos agricultores.
Na China antiga, normas de D eram observadas. O povo grego conheceu e praticou diversos
institutos do D como a arbitragem, a inviolabilidade dos embaixadores etc. Os gregos tinham os
tratados inscritos em placas de bronze e fixados nos principais templos, para que o povo tivesse
conhecimento do seu contedo. Previam ainda, o consentimento do Conselho e da Assemblia do
povo, antes de serem promulgados e haver a troca de ratificaes.
Em Roma, os prisioneiros de guerra eram inviolveis e as normas de D surgem com base no
"us gentium" e "ius fetiale".
O "ius gentium" formado pelas normas de direito romano que os estrangeiros podiam
invocar. Os romanos, para facilitar as relaes comerciais com os estrangeiros, admitiram que certas
normas do seu direito fossem aplicadas tambm aos estrangeiros. Tais normas se desenvolveram a
partir do pretor peregrino e utilizado nas relaes entre romanos e estrangeiros. O "ius fetiale", era o
conjunto de normas utilizadas nas relaes com as naes estrangeiras. Eram normas de carter
religioso e jurdico. Era o direito pblico de Roma aplicado s relaes internacionais.
Os tratados eram, assim, classificados em: "amicitia", "hospitium" e "foedus". O "amicitia"
dava ao estrangeiro garantia para a sua vida e para os seus bens e ele se comprometia a no auxiliar
os inimigos de Roma. O "hospitium publicus" originava uma relao bem mais ntima do que a do
"amicitia" e estipulava a hospitalidade pblica e a recproca tutela jurdica nas relaes de direito
privado. O "foedus" era o mais perfeito tratado dos romanos, estabelecia uma verdadeira unio entre
os signatrios com a finalidade de criar um estado de paz permanente e tinha uma frmula de
execrao acarretando o desfavor dos deuses para o povo que violasse o tratado.
3.2.2. Perodo Medieval
No perodo medieval o DP encontrou um grande desenvolvimento sob a influncia da greja.
Tinha o Papa, atravs da excomunho, uma poderosa arma para lutar contra os prncipes. Os
cavaleiros faziam o juramento de respeitar a Paz de Deus. Era proibida a destruio das colheitas e
dos instrumentos agrcolas, o respeito aos camponeses, aos comerciantes, aos peregrinos, s
mulheres, aos viajantes e a todos os seus bens.
A Trgua de Deus surgiu em 1027, no Conclio de Elna, que proibia a guerra da nona hora de
sbado (trs horas da tarde) at a primeira hora de segunda feira (seis horas da manha), com o
objetivo de permitir a todos cumprir o seu dever dominical. Pouco depois se proibia a guerra nos dias
de festas, na Quaresma, nas festas dos principais santos, etc. Os conclios de Latro (1.123, 1.139,
1.179) estenderam a trgua de Deus para toda a cristandade e as suas decises foram includas no
7
direito cannico. A penalidade para sua violao era pagar com a vida, banimento da ptria e
excluso da comunidade crist.
3.2.3. Perodo moderno
No Sculo XV encontramos o primeiro dos grandes congressos internacionais: a Paz de
Vesteflia (1648), que ps fim Guerra dos Trinta Anos. Ela fora negociada durante trs anos, com
atuao da Frana catlica e a Sucia protestante. Os tratados concludos foram reunidos no Ato
Geral de Vesteflia em Munster em 24/10/1648. As suas decises so da maior importncia, vez que
pela primeira vez em conjunto, as principais decises foram: a) criao de novos Estados como a
Sua; b) independncia dos Pases-Baixos da Holanda; c) a Alscia foi incorporada Frana. A paz
de Vesteflia teve ainda grande importncia para o estudo do D porque a partir dela se
desenvolveram as relaes permanentes.
O que surge com a Paz de Vesteflia uma sociedade internacional em que os Estados
aceitam regras e instituies que limitam a sua ao.
3.2.4. dade Contempornea
O grande acontecimento histrico que marca o incio da denominada dade contempornea
a Revoluo Francesa, que no DP produziu profundas repercusses, como o princpio da
nacionalidade, que possibilitou a unificao da Alemanha coma tlia no sculo XX.
Em 1864 a Conferncia de Genebra criou a Cruz Vermelha nternacional. Em 1899 se reuniu
a 1 Conferncia de Paz de Haia, por proposta do Czar Nicolau da Rssia. Esta conferncia criou a
Corte Permanente de Arbitragem de Haia, na conveno para soluo pacfica dos litgios
internacionais.
A 2 Conferncia de Paz de Haia reuniu-se em 1907 por iniciativa do presidente dos Estados
Unidos e da Rainha da Holanda, compareceram 44 pases, inclusive da Amrica do Sul, que estavam
ausentes na 1 reunio. O seu trabalho foi mais proveitoso do que o anterior e foram concludas as
convenes relativas como a regulamentao pacfica dos conflitos internacionais; as leis e costumes
de guerra terrestre; etc.
3.3. FUNDAMENTO DO DRETO NTERNACONAL
O estudo sobre o fundamento do Direito nternacional Pblico um estudo sobre a origem da
sua obrigatoriedade. "O fundamento a sua base, o alicerce, aquilo que d sustentao ao edifcio
chamado Direito nternacional
7
.
O Direito nternacional Pblico obriga? Por qu?
Vrias teorias buscaram explicar o fundamento do Direito nternacional, mas apenas as
teorias voluntaristas e as teorias objetivistas sero objeto de ateno.
3.3.1. Teoria voluntarista
A teoria voluntarista tem como elemento subjetivo a vontade e se fundamenta na existncia
do Direito nternacional como resultante do exerccio regular da soberania do Estado, que se exerce
por intermdio de um governo.
teoria fundada na liberdade, na existncia de uma sociedade soberanamente livre e
democrtica, que permite ao Estado, utilizando-se dessa liberdade se comprometer para com seus
iguais. Se comprometer quando lhe convier.
certo, entretanto, manifestado o comprometimento, ocorre uma limitao no exerccio da
soberania do Estado, em funo do compromisso. O compromisso que exige um fazer, ou um no
fazer impe ao Estado cumpra o compromisso, perdendo ele a liberdade para proceder de forma
diferente.
3.3.1.1. Teoria (voluntarista) da autolimitao de Georg Jellinek
7
PERERA, Bruno Yupes. Curso de Direito nternacional Pblico; editora Saraiva, So Paulo, 2006,
pg. 15.
8
No entender do autor, o Estado somente se submete sua vontade, aceitando ou no, a sua
insero na ordem jurdica internacional.
3.3.1.2. Teoria (voluntarista) da vontade coletiva de Heinrich Triepel
Por essa teoria, no apenas um Estado manifestaria essa vontade, mas uma coletividade
deles. Algo como se um grupo se reunisse por fora de um pacto para atender a determinado
objetivo, um compromisso pelo qual se obrigariam para criar norma internacional.
teoria que exige a unanimidade das manifestaes e tem como exemplo a Conveno-
Quadra das Naes Unidas para o Controle da Emisso de Poluentes na Atmosfera, celebrada em na
cidade de Kyoto, no Japo, em 1998.
3.3.1.3. Teoria (voluntarista) do consentimento das naes de Hall Openheim
Tambm essa teoria defende a manifestao do compromisso por parte de mais de um
Estado, entretanto, por essa teoria no se exige a unanimidade das manifestaes, apenas que seja
livre e desimpedida, por parte da maioria dos Estados.
3.3.1.4. Teoria (voluntarista) da delegao do Direito interno de Max Wenzel
teoria que se utiliza do pensamento que defende a existncia de duas ordens jurdicas com
base no monismo e dualismo. Na espcie, se utilizada do dualismo, j que o Estado no reconhece a
existncia de uma ordem jurdica superior a ele.
3.3.1.5. Teoria (voluntarista) dos direitos fundamentais dos Estados de Pillet e Rivier
Sua maior evoluo ocorreu no perodo ps-Revoluo Francesa (Revoluo Francesa foi em
julho de 1789), encontrado nos escritos de Hugo Grotius e de Wolff.
Por essa teoria possvel afirmar a construo de uma gama de direitos fundamentais,
derivados de sua prpria condio de existncia.
3.3.2. DOUTRNA OBJETVSTA
Ao contrrio da voluntarista, a doutrina objetivista fundamenta a existncia do Direito
nternacional na existncia de uma norma-base ou de princpios que se colocam em plano superior ao
dos Estados.
3.3.2.1. Teoria (objetivista) da norma base de Hans Kelsen
Remontando aos ensinamentos de Kelsen (Kelsen nasceu na cidade de Praga em 11 de
outubro de 1881 e publicou sua primeira obra em 1905 e faleceu em 1973 na Califrnia em 19 de abril
de 1973, aos 92 anos) torna-se necessrio relembrar que todo ordenamento jurdico depende da
norma-base hipottica fundamental que lhe da sustentao.
No que se refere ao Direito nternacional o mesmo fenmeno ocorre e o Direito nternacional
se fundamenta na norma base, na Grundnorm
3.3.2.2. Teoria (objetivista) da norma "pacta sunt servanda de Dionisio Anzilotti
Derivada do princpio originrio do Direito Romano e reproduzida em seu nome, esta teoria
estabelece que as partes se obrigam ao contrato, isto , quilo que deliberadamente firmaram como
norma particular entre si. Por esse fundamento, o Direito nternacional estaria sedimentado sobre
princpios ticos que obrigam os Estados a obedecer normas de Direito nternacional.
A no obedincia a esse princpio violaria uma norma particular construda livremente pelos
Estados para disciplinar suas relaes jurdicas.
Tal pensamento tem ampla aceitao na medida em que a Conveno de Viena sobre Direito
dos Tratados de 1969 consagrou o princpio em seu artigo 26: Todo tratado em vigor obriga as partes
e deve ser cumprido por elas de boa-vontade
3.4. NEGADORES DO DRETO NTERNACONAL
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De um lado, enquanto autores buscam fundamentar o Direito nternacional, de outro lado
autores buscam negar sua existncia.
So eles divididos em dois grandes grupos: Negadores prticos e negadores tericos.
3.4.1. Negadores prticos (Espinosa, Lasson, Gumplowicz e Lundstedt)
Para os negadores prticos os Estados viviam nica e exclusivamente em funo da
satisfao de suas necessidades. Assim, qualquer avena internacional poderia ser desrespeitada se
viesse a contrariar os interesses internos de determinado Estado.
3.4.2. Negadores tericos (Aunstin e Binder)
Os negadores tericos no negam a existncia do DP, apenas no lhe atribuem carter de
norma jurdico.
Para Aunstin, seriam as normas internacionais fundadas na moral e no no Direito.
Fundamenta sua tese em trs argumentos: a) no h uma sociedade internacional organizada tal e
qual se concebe com a organizao experimentada pela sociedade interna pelo Estado; b) as normas
internacionais flutuariam livres e soltas ao sabor da opinio pblica; c) embora enviadas de um senso
moral de natureza positiva, no poderiam ser consideradas normas jurdicas propriamente ditas,
porque poderiam ser alteradas ou desprezadas em nome da cortesia internacional.
Binder acredita na inexistncia de uma sociedade internacional organizada. Para ele, as
normas internacionais so prticas reiteradas, sujeitas, porm, ao descumprimento.
3.4.3. Crtica aos negadores
Todos os negadores tomam como referncia de suas crticas o Direito Estatal. Os negadores
prticos consideram que o DP no existe, tendo em vista certos abusos que apareceram na vida
internacional. No entanto, os Estados pautam suas existncias pelas normas do D, tanto assim que
as violaes so poucas, diante da intensidade da vida internacional. Dos milhares de tratados
existentes, poucos so violados.
Ocorre que grande parte das violaes do D so tambm violaes do Direito Constitucional,
como ocorre naqueles pases que incorporaram o DP ao direito interno, como exemplo na
Constituio americana.
Os negadores tericos partem da compreenso do D com o direito estatal. Eles se esquecem
que a figura da lei, como uma das caractersticas do direito interno moderno, fenmeno recente da
evoluo do direito. O costume ainda a principal fonte, tendo o seu papel reduzido com a
codificao do D.
A crtica mais comum ao DP, entende que ele no passvel de sano e, em conseqncia
no seria Direito. de se observar que o D possui sanes diferentes das do direito interno.
O sistema jurdico internacional apresenta certos caracteres semelhantes ao direito interno: a)
uma ordem normativa; b) dotado de sano; c) tem idntica noo de ato ilcito, isto , que ele
consiste na violao de uma norma. Todavia o D primitivo em relao ao direito interno e as suas
sanes so ainda coletivas.
Poucos autores negam a existncia do DP. A Carta das Naes Unidas enumera nos arts. 41
e 42 uma srie de medidas a ser aplicada no caso de ameaas paz e segurana internacional,
cabendo ao Conselho de Segurana a principal responsabilidade nesta matria.
4. FONTES DO DRETO NTERNACONAL
4.1. NOES GERAS
Sabido que o sistema legislativo internacional assume forma horizontal, no existindo rgo
legislativo da sociedade internacional, os Estados desenvolveram regras sobre elaborao de
tratados e adotaram a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. Tambm a ONU
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criou a Comisso do Direito nternacional (CD), rgo auxiliar para codificar as regras internacionais
existentes.
Para aplicar as normas jurdicas na vida social, necessrio primeiro se encontre normas
adequadas. atravs das fontes jurdicas que podemos localizar as normas aplicveis ao caso
concreto. Essas fontes se dividem em materiais e formais.
4. 2. FONTES FORMAS E FONTES MATERAS
So fontes materiais os fenmenos e fatores de valor que contribuem para a formao do
contedo da lei. Ex: a moral, a tradio, a historia, a cultura, a necessidade social etc. A fonte formal
a forma da existncia atual ou processo de formao da lei. Em termos gerais, a fonte refere-se
fonte formal, a fonte material tratada pela filosofia do direito.
4 3. ANLSE DO ARTGO 38 DO ESTATUTO DA CORTE NTERNACONAL DE JUSTA
O art 38 do Estatuto da Corte nternacional esclarece quais so as fontes do D., a serem
aplicadas pela Corte, entretanto, como esta lista foi elaborada a mais de 50 anos, quando a atuao
das organizaes internacionais no eram comuns, novas fontes passaram a ser consideradas como:
as resolues das organizaes internacionais e os atos unilaterais.
a) Fonte principal: Convenes internacionais, Costume nternacional.
b) Fonte auxiliar: princpios gerais de direito, decises judicirias precedentes e doutrina.
c) Fontes novas: atos unilaterais e decises normativas das Os (normas administrativas
internacionais).
4.4. MPORTNCA DO COSTUME COMO FONTE DO DRETO NTERNACONAL
O costume internacional uma espcie de norma formada voluntria e naturalmente pela
acumulao das prticas dos sujeitos do D que visam intencionalmente a formao das normas
internacionais. Por isso, o costume internacional nasce naturalmente na sociedade internacional,
refletindo as prticas gerais. Desta forma, a sua formao muito lenta e o seu contedo no muito
claro.
4.4.1. FUNDAMENTO DO COSTUME
Para a teoria voluntarista o fundamento do costume encontra-se no consentimento tcito dos
Estados; j a teoria da conscincia jurdica coletiva, da escola alem sustentada por Savigny, diz que
o costume no seria elaborado, mas sim descoberto. Todos os povos, em seu foro ntimo, teriam
noo de razo, justia e solidariedade, ou seja, haveria uma conscincia jurdica coletiva. Para a
teoria sociolgica o costume seria produto da vida social, que viria a atender s necessidades sociais.
teoria que prevalece posto que veja o costume como produto da evoluo da sociedade
4.4.2. ELEMENTO DO COSTUME
O procedimento cuja repetio regular constitui o aspecto material do costume no
necessariamente positivo: pode tambm, cuidar-se de uma omisso, de uma absteno, de um no
fazer, frente a determinado contexto. Ao ou omisso.
Fala-se numa repetio de certo procedimento ao longo do tempo, e isto propende a
compreenso de secularizao. O que se teria razo em relao ao passado. que a celeridade das
coisas contemporneas contagiou o processo de produo do direito costumeiro. No julgamento do
caso da Plataforma continental do mar do Norte a Corte nternacional de Justia teve ocasio de
estatuir que o transcurso de um perodo de tempo reduzido no necessariamente, ou no constitui
em si mesmo, um impedimento formao de uma nova norma de direito internacional
consuetudinrio.
4.4.3. ELEMENTO PSCOLGCO DO COSTUME
Uma parte da doutrina entende que a opinio jris a convico que tem que ter os sujeitos
que realizam tal prtica, como se fosse uma norma jurdica, ou uma norma impregnada de jus
cogens, ou seja, devem os Estados estarem convencidos de que so obrigados a cumprir
determinada prtica, juridicamente, como se existisse uma norma positivada que os levassem a crer
em tal obrigatoriedade.
11
Entendem autores que tal convico parte da aglutinao tanto do elemento moral e tico,
como do elemento de convico legal, ou seja, que h que se ter em mente o cumprimento da
obrigao tida como jurdica e o cumprimento da obrigao metajurdica e a vontade.
Se o costume confirmado por uma norma convencional, codificando-o, no existe mais
porque da realizao da prova da sua excelncia, tendo, por conseguinte seus efeitos irradiados
diretamente do texto convencional. Portanto com esta afirmao, a opinio uris seria desnecessria,
tendo em vista a cristalizao de um costume atravs de uma norma convencional ou ato
internacional.
4.5. ATOS UNLATERAS: ANALOGA E EQUDADE
Ato unilateral, na cincia jurdica, aquele em que a manifestao de vontade de um sujeito
de direito suficiente para produzir efeitos jurdicos. O que no pode o ato unilateral impedir a
eficcia de uma vontade j manifestada por um dos integrantes da sociedade internacional, ou seja,
no tem eficcia sobre as normas de D e obriga ao seu autor.
So estas as condies de validade dos atos unilaterais: a) emanar de Estado soberano ou
de outro sujeito do D; b) o seu contedo ser admissvel no DP; c) a vontade deve ser real e no
sofrer vcios; d) no tem forma prescrita; e) manifestao da vontade visando a criar uma regra de D
4.6. DECSES JUDCRAS PRECEDENTES
As decises judiciais, as decises arbitrais e as opinies consultivas da Corte nternacional de
Justia so as mais importantes. o que prev o art. 38, 1, "d" do ECJ. Esta diretriz esta sujeita ao
artigo 59. Em outras palavras, os Tribunais no esto obrigados a seguir as decises anteriores,
apesar de quase sempre as tomarem em considerao.
4.7. DOUTRNA
Reflete um pensamento eurocntrico, quando afirmam que vlida a doutrina dos juristas
mais qualificados. A doutrina raramente invocada na CJ. Quando citada, restringe-se aos votos
vencidos, nos quais a doutrina denominada opinio geral ou doutrina dominante.
4.8. OS TRATADOS NTERNACONAS COMO PRNCPAL FONTE DO DRETO NTERNACONAL
4.8.1. Os tratados nternacionais
Os Tratados so instrumentos jurdicos essenciais para a Sociedade nternacional, por
abordarem as matrias mais importantes entre os Estados.
4.8.2. Conceito
Para Rezek, tratado um acordo formal concludo e destinado a produzir efeitos jurdicos.
Trata-se de conceito bastante genrico. As maiorias dos autores preferem o conceito positivo
encontrado na CVDT/69 (Art. 2).
acordo internacional por ter aplicao no mbito da Sociedade nternacional. Celebrado por
escrito, o que, para muitos doutrinadores no seria nulo o tratado de forma verbal. Celebrado por
Estados, o que no exclui os outros sujeitos de D, conforme se depreende do artigo 3 da CVDT/69.
Consubstanciado em um ou mais instrumentos, podendo ser escrito em um ou mais idiomas.
4.8.3. Questes terminolgicas
As mais comuns so: a) tratados: acordos internacionais de natureza solene, ex: tratado de
paz; b) Convenes: acordos internacionais que criam normas jurdicas internacionais sobre
determinada matria de Direito nternacional, ex: Conveno de Viena; c) Declaraes: acordos
internacionais que firmam princpios jurdicos para a Sociedade nternacional, ex: Declarao
Universal dos Direitos do Homem; d) Atos: so acordos internacionais que estabelecem regras de
direito, ex: Ato de Berlin de 1885, sobre diviso dos Estados africanos pelos Europeus; e) Pactos:
foram muito utilizados aps a 1 Guerra Mundial, por influncia do presidente americano Woodrow
Wilson, para quem o "pacto" seria a terminologia para uma nova era; f) Estatuto: so tratados
coletivos, geralmente relacionados criao e funcionamento de tribunais internacionais
12
permanentes. Ex: ECJ; g) Acordos: so tratados de cunho econmico, financeiro, social e, s vezes,
cultural, ex: Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comrcio - GATT.
4.8.4. Condies de validade
Para que um tratado seja considerado vlido, necessrio que as partes tenham capacidade
para tal e que seus agentes estejam habilitados (art. 7 da Conveno de Viena de 1969); que haja
consentimento mtuo (no caso de tratados multilaterais, a adoo do texto efetua-se pela maioria de
2/3 dos Estados presentes e votantes, ver art. 51 da Conveno de Viena de 1969) e que o objeto
seja lcito e possvel.
Consultar os artigos 49, , 52, V, V e V (X) e 84, V da Constituio Federal. (ainda art 59,
V)
4.8.5. Classificao dos tratados internacionais
Vrias classificaes tm sido utilizadas para tratados. A mais simples aquela que os divide
conforme o nmero de partes: Bilateriais - celebradas entre duas partes ou multilaterais - celebradas
por nmero superior de partes.
Para Accioly, a melhor classificao, baseada na natureza jurdica do ato a que divide em
tratados-contratos e tratados-leis ou tratados-normativos. Os tratados-normativos so geralmente
celebrados entre muitos Estados com o objetivo de fixar as normas de D. (ex: Conveno de Viena).
Os tratados-contratos procuram regular interesses recprocos dos Estados, so geralmente de
natureza bilateral. (Ex: tratados de paz e de fronteiras).
4.8.6. Execuo no tempo
mpe-se a aplicao do princpio da irretroatividade dos tratados internacionais, conforme
preconiza o artigo 28 da CVDT/69.
4.8.7. Execuo no espao
mpe-se, desta feita, o princpio da territorialidade na forma do artigo 29 da CVDT/69.
4.8.8. Elemento subjetivo: a "opinio juris"
Pode-se, ao longo do tempo, repetir determinado procedimento por mero habito modo ou
praxe. O elemento material no seria bastante para dar ensejo norma costumeira. necessrio,
para tanto, que a prtica seja determinada pelo opinio jris, vale dizer, pelo entendimento, pela
convico de que assim se proceda por ser necessrio, correto, justo, e, pois, de bom direito.
4. 9. OUTRAS FONTES
4.9.1. Princpios gerais de direito
Os princpios gerais de direito fazem parte do direito positivo. Eles no se confundem com o
direito natural, no entanto, na maioria das vezes, coincidem com o costume geral.
Para Robert Kolb a idia de princpio vem da evoluo do Direito que tende a aumentar sua
sistematizao. Eles surgem de um mtodo: a analogia. Os princpios tentam exprimir a essncia do
direito que foi apreendido. Os princpios surgiram no sculo XX, visto que no sculo XX eles
perderam a sua influncia devido ao predomnio do positivismo que atendia a nsia do poder dos
Estados. Afirma Kolb que no possvel se distinguir princpios do D dos Princpios do Direito
interno. So categorias de normas no totalmente separadas do costume.
Os princpios gerais de direito so inmeros, dentre eles cita-se o pacta sunt servanda; o que
interdita o abuso de direito; respeito ao direito adquirido; princpio da boa-f; princpio do respeito
coisa julgada etc. Os princpios gerais de direito no mbito interno e que foram consagrados na
jurisprudncia internacional so os seguintes: a) proibio de abuso de direito; b) responsabilidade
internacional nascida de atos ilcitos e restituio do que foi adquirido por enriquecimento ilcito; a
execuo da prescrio liberatria e a obrigao de reparar no apenas os danos emergentes, mas
tambm os de lucrum cessans. So princpios oriundos do Direito Civil e do Direito Processual Civil.
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Atualmente j se fala no patrimnio comum da humanidade como um princpio geral de direito
emergente. Ele aplicado no meio ambiente e visa proteger recursos no renovveis.
4.9.2. Os atos jurdicos unilaterais
Ato unilateral, na cincia jurdica, aquele em que a manifestao da vontade de um sujeito
de direito suficiente para produzir efeitos jurdicos e o ato unilateral obrigatrio para seu autor e os
Estados que confiaram nele tm o direito de exigir o seu cumprimento.
O fundamento do ato unilateral parece estar no costume. O ato unilateral tem que respeitar as
normas do DP. Geralmente surgem naqueles espaos no regulamentados pelo Direito. Os Estados
podem regulamentar por atos unilaterais situaes (mesmo localizadas no estrangeiro) mas
suscetveis de produzir seus efeitos no seu territrio ou, ainda, pode regulamentar matria a respeito
da qual ele tenha um interesse especial e que este interesse tambm exista para a sociedade
internacional.
5. DRETO DOS TRATADOS
5.1. AS FASES DE CONCLUSO DOS TRATADOS
5.1.1. Produo do texto convencional
5.1.1.1. Competncia para negociar
Todo Estado soberano tem capacidade para celebrar tratados, e igual capacidade costumam
ter as organizaes internacionais. Cuida-se aqui, saber quem est habilitado a agir em nome
daquelas personalidades jurdicas, na oportunidade do procedimento negocial.
5.1.1.2. Disposies do Direito interno
O processo de consentimento em obrigar-se por um Tratado regido principalmente pelo
Direito interno de cada Estado, sendo as fases restantes regidas pelo D. No Brasil, conforme a
Constituio, a formao de um Tratado simultaneamente internacional e interna, porque o
Congresso Nacional intervm em fase anterior sua consecuo no campo internacional, conforme
se depreende do artigo 21, , 84, V, e 49, .
5.1.1.3. Chefes de Estado e de Governo
A voz externa do Estado a voz do seu chefe. Certo que a conduo efetiva da poltica
externa somente lhe incumbe, em regra, nas repblicas presidencialistas, onde (igual monarquia
clssica) a chefia do Estado e a do governo se confunde na autoridade de uma nica pessoa. No que
se relaciona ao direito dos tratados, a representatividade ilimitada do chefe de Estado no sofre
desgaste conta do regime parlamentarista onde preservado de toda a responsabilidade
governativa, onde transferida ao gabinete e a seu regente: o Primeiro Ministro. Titular da chefia do
governo. correto dizer-se que os chefes de Estado no parlamentarismo no governam, incumbindo-
lhes, contudo, a representao internacional. que no chefe de Estado encarna a soberania estatal.
5.1.1.4. Plenipotencirios
Em qualquer dos sistemas de governo apontado existe um terceiro dignatrio, denominado de
Ministro de Estado Chefe das Relaes Exteriores, o qual possui tambm essa qualidade
representativa ampla. A distino que o chefe de Governo ou chefe de Estado tem
representatividade originaria enquanto o ministro tem representatividade derivada. Desta forma,
mprpria a denominao ao Chefe de Estado e ao Chefe de Governo de plenipotencirios. que
esta expresso se assemelha a mandatrio, sendo assim, adequada a quem se viu outorgado de
plenos poderes.
O ministro das relaes exteriores um plenipotencirio - no quadro internacional - desde o
momento em que investido pelo chefe de Estado, ou pelo chefe de governo, naquela funo
especializada, ele guardar o benefcio dessa presuno de qualidade independentemente de
qualquer prova documental avulsa, enquanto exercer o cargo.
14
Tambm prescinde da apresentao de carta de plenos poderes o chefe de misso
diplomtica - isto , o embaixador ou encarregado de negcios, mas apenas para a negociao de
tratados bilaterais entre Estado acreditante e o Estado acreditado.
Quanto aos demais plenipotencirios, demonstram tais qualidades por meio da carta de
plenos poderes. O destinatrio dessa carta o governo co-pactuante, e sua entrega deve preceder o
incio da negociao, ou a prtica do ato ulterior a que se habilita o plenipotencirio. O expedidor da
Carta de plenos poderes o chefe de Estado.
O indivduo credenciado pela Carta de plenos poderes h de ser, normalmente, um diplomata
ou outro servidor pblico.
5.1.1.5. Delegaes
Antes de tudo, a delegao tem a ver com a fase negocial da gnese dos tratados. Pluralizar
a representao do Estado algo oneroso, que s em circunstncias raras encontraria justificativa
hora dos atos posteriores. Ocorre que a composio de grupos subordinados ao Chefe se presta na
fase negocial, a dar apio aos desgnios do Estado. Sobrevive ai, forte carter de hierarquia e
somente o Chefe detm a carta de plenos poderes. Os demais integrantes do grupo, delegados,
suplentes ou assessores tm por incumbncia dar-lhe suporte, suprimindo, p.ex. sua impossibilidade
de presena constante mesa de uma negociao ininterrupta ou de presena simultnea em duas
ou mais cmaras a que, por especialidade, os trabalhos hajam sido distribudos.
5.1.1.6. Negociao bilateral
Em regra, a negociao bilateral se desenvolve no territrio de uma das partes contratantes,
sendo lgico e econmico que tenham curso na capital nacional, entre a chancelaria (assim chamado
o Ministrio das Relaes exteriores, secretaria de Estado ou repartio governamental que responde
pelas relaes exteriores) e a embaixada do Estado co-pactuante, ou a delegao especialmente
enviada por este para discutir o tratado. A falta de relacionamento diplomtico permanente entre dois
Estados no impede que o preparo de um tratado bilateral se faa no territrio de um deles, mediante
o envio, pelo outro, de delegado ad hoc. Certos fatores, no entanto, podem apontar como prefervel
que se negocie em territrio de terceiro Estado. Destacam-se entre esses fatores o clima de
animosidade ou desconfiana mtua reinante entre as partes e a vantagem operacional e econmica
representada pelo cenrio neutro, onde se encontrem representaes diplomticas permanentes dos
dois pactuantes.
Se as partes fazem uso do mesmo idioma, natural que nele se desenvolva a negociao e
se lavre o texto do tratado. A regra parece valer tambm no caso de Estados plurilnges que tenham
um idioma em comum, qual o francs entre Blgica e Sua ou o ngls entre Canad e Nigria.
Se diferentes as lnguas das partes que se entregam negociao bilateral, o dilogo ter
curso no idioma - no raro um terceiro - que maior comodidade oferea. O resultado, contudo, h de
ser um texto convencional:
5.1.1.7. Negociao coletiva
A negociao coletiva comum reclama a convocao de uma conferncia diplomtica
internacional, voltada exclusivamente para feitura de um ou mais tratados, ou para uma pauta de
discusses mais ampla, em que se inscreve, contudo, alguma produo convencional.
Observao: Foi assim a conferncia de Viena de 1961 e de 1973 onde foram levados a
efeito para fim nico de se produzirem, respectivamente, os tratados relativos aos privilgios do
servio diplomtico e do servio consular.
A conferncia usual, mesmo quando no muito numerosos os Estados interessados em
pactuar. Sua iniciativa assume-a um grupo de Estados, uma organizao internacional, ou mesmo um
Estado isolado que, por qualquer razo, tenha especial interesse no trato da matria. Se a iniciativa
de uma organizao internacional, pode dar-se que em seu prprio interior deva ter curso a
negociao do tratado. De outro modo, impe-se o entendimento oportuno com o Estado que oferea
seu territrio para sediar a conferncia.
Em presena da pluralidade idiomtica ser necessrio que as partes especifiquem os
idiomas dos trabalhos e os idiomas em que pretendem lavrar as verses autnticas do texto acabado.
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Verso autntica a que se produz no curso da negociao, e que a seu trmino merece a
chancela autentica tria das partes. Verso oficial a que, sob a responsabilidade de qualquer
Estado pactuante, produz-se a partir dos textos autnticos, no seu prprio idioma.
5.1.1.8. Estrutura do Tratado nternacional
O texto convencional acabado ostenta sempre um prembulo seguido da parte dispositiva,
eventualmente esse texto complementado por anexos.
O prembulo enuncia o rol das partes pactuantes e diz os motivos, circunstncias e
pressupostos do ato convencional. elemento de fundamental importncia na interpretao dos
dispositivos do tratado.
o que se observa nas Convenes de Haia de 1899 e 1907 sobre o direito da guerra, onde
o prembulo lembra que, nas situaes ali regidas, os beligerantes e a populao civil esto sob a
salvaguarda e sob o imprio dos princpios do direito das gentes, tal como resultem dos usos
estabelecidos entre naes civilizadas, das leis de humanidade e das exigncias da conscincia
pblica. tambm o que sucede na Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados: o prembulo
termina por afirmar que as regras do Direito nternacional costumeiro continuaro a reger as questes
no reguladas nas disposies da presente Conveno.
Parte essencial do Tratado, o dispositivo lavra-se em linguagem jurdica - o que no ocorre,
necessariamente, com o prembulo, ou com os anexos. Suas construes lingsticas tm o feitio de
normas, ordenadas e numeradas como artigos. A dimenso varia: muitos so os tratados que contam
menos que uma dezena de artigos, contrastando com a Conveno de Genebra de 1949 sobre a
proteo de civis com cento e cinqenta e nove artigos ou o Tratado de Versalhes de 1919 com
quatrocentos e quarenta artigos.
Diversamente do prembulo, os anexos constituem parte do teor compromissivo do tratado.
Seu deslocamento topogrfico resulta s vezes da convenincia de um abrandamento metodolgico
do texto principal, e, mais freqentemente, da inteno de evitar que esse texto, lavrado em
linguagem jurdica, deixe-se permear por outro gnero de linguagem - quando no por equaes ou
formulas numricas, grficas e ilustraes. Em anexo, diversos dos diplomas afetos ao direito de
guerra espelham smbolos vrios, referidos - mas obviamente no estampados - no dispositivo.
Conforme a natureza do tratado, o anexo pode consistir numa lista de produtos qumicos, de cereais,
de entorpecentes e muito mais.
a) lavrado numa nica verso autntica
O francs foi nos sculos XV e XX o idioma que mais se empregou nos tratados bilaterais
entre pases que no o tinham como vernculo.
b) lavrado em duas verses autnticas e de igual valor;
Por honrar o princpio da igualdade, este sistema tem merecido franca preferncia na prtica
internacional moderna.
c) lavrado em mais que duas verses, todos autnticos e de igual valor;
prtica comum nos tratados multilaterais
d) lavrado em duas ou mais verses autnticas, mas com privilgio assegurado a uma nica, para
efeito de interpretao.
Exemplo o tratado de Varsvia entre Brasil e Polnia em 26 de novembro de 1976, em dois
originais, nas lnguas portuguesa, polonesa e inglesa, sendo todos os textos igualmente autnticos.
Em caso de qualquer divergncia, prevalecer o texto em lngua inglesa.
5.1.1.9. Supremacia da norma internacional no processo de concluso dos acordos internacionais.
Oferecer anlise a luz dos artigos 27 e 46 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados.
5.2. EXPRESSO DO CONSENTMENTO
As modalidades que um Estado obriga-se para com um tratado esto no artgo 11 da C.
Viena 1969.
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5.2.1. Assinatura
Cuida-se da firma que pe termo a uma negociao (quase sempre bilateral) fixando e
autenticando o texto do compromisso. Objetivamente exteriorizando em definitivo o consentimento
das pessoas jurdicas de direito das gentes que os signatrios representam. Desta forma, o
compromisso se perfaz e o tratado tem condies de vigncia imediata, a menos que prefiram definir
a vigncia por tempo certo. De todo modo, uma clusula definir e disciplinar essa matria. Previso
do artigo 10 da CVDT/69
5.2.2. Troca instrumental
Art. 11 da CVDT/69. A troca de ratificaes, usada nos tratados bilaterais, consiste na
permuta das respectivas cartas de ratificao de cada parte contratante. Efetua-se, de ordinrio, com
alguma solenidade, no Ministrio das relaes exteriores de um dos dois Estados contratantes,
designados previamente no instrumento original do tratado. s vezes, realiza-se na capital de um
terceiro Estado, para este fim escolhido por acordo mtuo. Uma ata ou protocolo, lavrada em dois
exemplares, nos respectivos idiomas dos dois contratantes ou num terceiro (geralmente francs),
consigna a troca dos documentos e assinado e selado pelos plenipotencirios especialmente
designados para a troca. So estes, quase sempre, o Ministro das relaes exteriores da parte
contratante em cuja capital se efetua a cerimnia e o agente diplomtico da outra parte acreditado no
lugar.
Quando se trata de tratados multilaterais, adota-se o processo do depsito das ratificaes.
5.2.3. Ratificao
Art. 11 CVDT/69. ato administrativo mediante o qual o chefe do Estado manifesta o
comprometimento do Estado, declarando com este ato, que o que se convencionou foi aceito. No
Brasil, a ratificao s se da aps a sua aprovao pelo Congresso Nacional. A Conveno inovou
neste particular, pois, alm de admitir a assinatura como meio de um Estado se obrigar por tratado,
menciona algumas outras modalidades, levando em considerao certas peculiaridades de
determinados pases.
A dispensa da ratificao ocorre quando o prprio tratado assim disponha; nos acordos
celebrados para cumprimento ou interpretao de tratado devidamente ratificado; nos acordos sobre
assuntos puramente administrativos que prevem eventuais modificaes, como no caso de acordos
de transporte areo; nos modos vivendi que tm por finalidade deixar as coisas no estado em que se
acham ou estabelecer simples bases para negociaes futuras.
Onde quer que a ratificao se preveja como meio de expresso definitiva do consentimento,
deve ela ser expressa. Basicamente a ratificao se consuma pela comunicao formal outra parte,
ou ao depositrio, do nimo definitivo de ingressar no domnio jurdico do tratado. Nos compromissos
bilaterais usual que o prvio entendimento diplomtico - quando no h uma clusula do prprio
pacto - programe a simultaneidade da comunicao mtua, acompanhada pela troca dos
instrumentos documentais de ratificao. No juridicamente impositivo, porm, que ocorra essa
simultaneidade, e que se produza o cerimonial da troca de instrumentos.
5.2.3.1 Entrada em vigor de um tratado
Conforme art. 24, da CVDT/69. Na prtica, os tratado entram em vigor quando ratificado por
um determinado nmero de Estados - em geral um tero dos Estados, neste caso, s tem validade
para os que o ratificaram. Vide Estatuto de Roma de 1988, art. 126.
5.2.3.2. Depsito
uma forma de ratificao onde o Estado que ratifica o Tratado o deposita junto quele que foi
combinado como depositrio do Tratado.
5.2.3.3. Discricionariedade
A manifestao do compromisso ato de poder e, portanto no envolve vinculao. Assim, o
Estado soberano no obrigado a se comprometer. Assim, o Estado que deixa de ratificar o tratado
17
no comete qualquer ilcito internacional. Rousseau (pg. 34) entende que, embora lcita a recusa de
ratificao, poder, em algumas oportunidades, ser entendida como inamistosa.
Em dezembro de 1979 a Frana anunciou seu propsito de no ratificar a Conveno de 3 de
dezembro de 1976 sobre a despoluio do Reno. Uma semana depois os Pases Baixos - Cujo
empenho nessa Conveno chegara a motivar uma ida a Paris, de um grupo de parlamentares e
holandeses, com o objetivo de animar seus homlogos no parlamento francs - exprimem um
protesto formal contra aquela atitude.
Tambm o Brasil no ratificou a Conveno sanitria que firmara com a Argentina e o
Uruguai em 1873, nem o Tratado argentino-brasileiro de 1890 sobre a fronteira das Misses, nem
tampouco o Tratado de amizade e comrcio celebrado com a Prsia em 1903.
O Direito nternacional no fixa prazo mximo para as ratificaes, a contar da do trmino das
assinaturas, das negociaes ou da aprovao parlamentar e o Tratado, por sua vez, poder calar-se
a respeito, deixando valer o princpio da discricionariedade
O Brasil firmou em Genebra , em 7 de junho de 1930, a Conveno estabelecendo lei uniforme sobre
leras de cmbio e notas promissrias, cujo art. 4 mandava que os instrumentos de ratificao fossem
depositados antes de 1 de setembro de 1932. No tendo observado o prazo, o pas acabou por aderir
Conveno - nos termos do art. 5, em 26 de agosto de 1942.
5.2.3.4. rretratabilidade
Ato unilateral e discricionrio, a ratificao , no obstante, irretratvel, mesmo antes que o
acordo se tenha tornado vigente, e, s vezes, antes que a regra pacta sunt servanda haja comeado
a operar em sua plenitude. Vigente o compromisso, seu fiel cumprimento se impe s partes, e a
denncia unilateral, se e quando estar subordinada a regras prefixadas, acautelatrias do interesse
dos demais pactuantes.
A regra no tem valor absoluto. Os mesmos princpios que lhe servem de apio podem
socorrer, eventualmente, a pretenso do Estado desejoso de retirar o seu consentimento a um tratado
bilateral, quando a demora no pronunciamento da outra parte se tenha tornado insuportvel. Nesse
sentido, o artigo 18, b, da Conveno de Viena estabelece que os Estados devam se abster de
praticar atos que frustrem os objetivos e as finalidades dos tratados.
5.2.3.6. Pressupostos constitucionais do consentimento - sistema brasileiro
A Constituio brasileira de 1988 diz ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional
"resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimnio nacional", sendo que ao presidente incumbe "celebrar
tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art. 49, e
84, V CF). A Carta no inova, no h acordo internacional que no se imponha s partes, ainda que
no pecunirios.
O tema do qual nos interessa de Direito interno. O D no versa sobre tal matria, interessa
soberania de cada Estado e processa-se segundo suas regras. Presume-se, em direito das gentes,
que os governantes habilitados, segundo suas regras, assuno de compromissos internacionais,
procedem segundo a ordem jurdica interna, e s excepcionalmente uma conduta avessa a essa
ordem poderia, no plano internacional, comprometer a validade do tratado.
Dado que o consentimento convencional se materializa sempre num ato de governo,
(assinatura, ratificao, adeso) parece claro que seus pressupostos, ditados pelo direito interno,
tenham normalmente a forma da consulta ao poder Legislativo. Onde o Executivo depende para
comprometer externamente o Estado, de algo mais que sua prpria vontade, isto vem ser em regra a
aprovao parlamentar, configurando exceo o modelo suo onde o referendo popular
precondiciona a concluso de certos tratados. O estudo dos pressupostos constitucionais do
consentimento fundamentalmente o estudo da partilha entre os dois poderes polticos (Legislativo e
Executivo) em determinada ordem jurdica estatal.
No modelo Francs a aprovao parlamentar constitui pressuposto da confirmao de alguns
tratados que a Constituio menciona. So eles os tratados de Paz, os de comrcio, os relativos
18
organizao internacional, os que afetem as finanas do Estado, os que modificam posies
legislativas vigentes, os relativos ao estado das pessoas, e os que implicam seo, permuta ou
anexao de territrio.
A originalidade do modelo britnico, constitudo sob o plio de uma constituio costumeira,
est no modo de enfocar a matria. Ali tambm alguns tratados no prescindem do beneplcito
parlamentar. No se pretende, contudo, que seja este um requisito de validade da ao exterior do
governo, mas um elemento necessrio implementao do pacto no domnio espacial da ordem
jurdica britnica. O governo livre para levar a negociao de tratados at a fase ltima da
expresso do consentimento definitivo, mas no deve deslembar-se da sua inabilidade constitucional
para alterar leis vigentes no reino, ou para, de qualquer modo, onerar seus sditos ou reduzir-lhes os
direitos, sem que um ato do parlamento para isso concorra. Este, pois, o toque peculiar do modelo
britnico. O mais singelo e estereotipado pacto bilateral de extradio reclama, para ser eficaz, o ato
parlamentar convalidante, porque no se concebe que uma pessoa, vivendo no real territrio, seja
turbada em sua paz domstica, e mandada fora para o exterior, base de um compromisso
estritamente governamental. Concebe-se, porm, quer tratados da mais transcendente importncia
poltica sejam concludos pela exclusiva autoridade do governo, desde que possa este execut-los
sem onerar os contribuintes nem molestar, de algum modo, os cidados.
A Constituio americana de 1787 garantiu ao presidente dos Estados Unidos o poder de
celebrar tratados, com op consentimento do Senado, expresso pela voz de dois teros dos senadores
presentes.
5.3. OS ACORDOS EM FORMA SMPLFCADA - ACORDOS EXECUTVOS
Acordo executivo todo tratado internacional carente de aprovao individualizada do
Congresso. uma prtica convalidvel, desde que, abandonada a idia tortuosa de que o governo
possa pactuar sozinho sobre "assuntos de sua competncia privativa", busque-se encontrar na lei
fundamental sua sustentao jurdica. Trs categorias de acordos executivos parecem compatveis
com o preceito constitucional: os acordos que consignam simplesmente a interpretao de clusulas
de um tratado j vigente, os que decorrem, lgica e necessariamente, de algum tratado vigente e so
como que o seu complemento, e os de "modus vivendi", quando tem em vista apenas deixar as
coisas no estado em que se encontram, ou estabelecer simplesmente bases para negociaes
futuras. Os primeiros, bem como estes ltimos, inscrevem-se no domnio da diplomacia ordinria, que
se pode apoiar em norma constitucional no menos especfica que aquela referente celebrao de
tratados. Os intermedirios se devem entender, sem qualquer acrobacia hermenutica, cobertos por
prvio assentimento do Congresso Nacional. sto demanda, porm, explicaes maiores.
a) O acordo executivo como subproduto de tratado vigente. Neste caso a aprovao congressional
reclamada pela Carta sofre no tempo um deslocamento antecipativo, sempre que ao aprovar certo
tratado, com todas as normas que nele se exprimem, abonam o Congresso desde logo os acordos de
especificao, de detalhamento, de suplementao, prevista no texto e deixada a cargo dos governos
pactuantes.
b) O acordo executivo como expresso de diplomacia ordinria. da competncia privativa do
presidente da Repblica manter relaes com os Estados estrangeiros. Nesta norma, que da
tradio constitucional brasileira, e que a Carta de 1988 preserva tem sede a titularidade, pelo
governo, de toda a dinmica das relaes internacionais: incumbe-lhe estabelecer e romper a seu
critrio relaes diplomticas, decidir sobre o intercmbio consular, sobre a poltica de maior
aproximao ou reserva a ser desenvolvida em face de determinado bloco, sobre a atuao de
nossos representantes no seio das organizaes internacionais, sobre a formulao, a aceitao e a
recusa de convites para entendimentos bilaterais ou multilaterais tendentes preparao de tratados.
Enquanto no se cuida de incorporar ao direito interno um texto produzido mediante acordos com
potncias estrangeiras, a auto-suficincia do poder Executivo praticamente absoluta.
5.3.1. Sua importncia na atualidade
5.3.2. Acordos executivos possveis no Brasil
O acordo executivo (como chamado todo tratado internacional carente de aprovao
individualizada do Congresso) no Brasil uma prtica convalidvel, desde que, abandonada a idia
tortuosa de que o Governo possa pactuar sozinho sobre assuntos de sua competncia privativa. Trs
categorias de acordos executivos parecem compatveis com o preceito constitucional: os acordos que
consignam simplesmente a interpretao de clusulas de um tratado j vigente, os que decorrem,
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necessariamente, de um tratado j vigente e so como que o seu complemento, e os de modus
vivendi, quando tm em vista estabelecer bases para negociaes futuras.
a) acordo executivo como subproduto de tratado vigente: A aprovao congregacional exigida
pela Carta sofre no tempo um deslocamento antecipativo, sempre que ao aprovar certo tratado, com
todas as normas que nele se exprimem, abonam o Congresso desde logo os acordos de
especificao, de detalhamento, de suplementao, prevista no texto e deixada a cargo dos governos
pactuarem.
b) o acordo executivo como expresso de diplomacia ordinria. da competncia privativa do
Presidente da Repblica manter relaes com estados estrangeiros. Nesta norma, que da tradio
constitucional brasileira, e que a Carta de 1988 preserva, tem sede a titularidade, pelo governo, de
toda a dinmica das relaes internacionais: incumbe-lhe estabelecer e romper a seu critrio relaes
diplomticas, decidir sobre o intercmbio consular, sobre a poltica de maior aproximao ou reserva
a ser desenvolvida em face de determinado bloco, sobre a atuao de nossos representantes no seio
das organizaes internacionais, sobre a formulao, a aceitao e a recusa de convites para
entendimentos bilaterais ou multilaterais tendentes preparao de tratados
5.3.3. O papel do Poder Legislativo na ratificao e os acordos executivos
Concluda a negociao de um tratado, certo que o presidente da Repblica est livre para
dar curso, ou no, ao processo determinante do consentimento. Ressalvada a situao prpria das
convenes internacionais do trabalho, ou alguma no usual obrigao imposta pelo prprio tratado
em causa, tanto pode o chefe do governo, mandar arquivar desde logo o produto a seu ver
insatisfatrio de uma negociao bilateral ou coletiva, quanto determinar estudos mais aprofundados
na rea do Executivo; e submeter quando melhor lhe aprouver o texto aprovao do Congresso
Nacional. O que no pode o presidente da Repblica manifestar o consentimento definitivo, em
relao ao tratado, sem o abono do Congresso Nacional. Este abono, porm, no obriga ratificao.
sto significa noutras palavras, que a vontade nacional, afirmativa quanto assuno de um
compromisso externo, repousa sobre a vontade conjugada dos dois poderes polticos. A vontade
individualizada de cada um deles necessria, porm no suficiente.
O xito na Cmara e, em seguida, no Senado, significa que o compromisso foi aprovado pelo
Congresso Nacional. ncumbe formalizar essa deciso do parlamento, e sua forma, no Brasil
contemporneo, a de um decreto legislativo, promulgado pelo presidente do Senado Federal, que o
faz publicar no Dirio Oficial da Unio.
A remessa de todo tratada ao Congresso Nacional para que o examine e, se assim julgar
conveniente, aprove, faz-se por mensagem do presidente da repblica, acompanhada do inteiro teor
do projeto compromisso, e da exposio de motivos que a ele, presidente, ter endereado o ministro
das Relaes Exteriores.
A matria discutida e votada, separadamente, primeiro na Cmara dos Deputados, depois
no Senado Federal. A aprovao do Congresso implica nesse contexto, a aprovao de uma e outra
das suas casas. sto vale dizer que a eventual desaprovao no mbito da Cmara dos Deputados
pe termo ao processo, no havendo por que levar a questo ao Senado.
Tanto a Cmara quanto o Senado possuem comisses especializadas ratione materiae, cujos
estudos e pareceres precedem a votao em plenrio. O exame do tratado internacional costuma
envolver, numa e noutra das casas, pelo menos duas das respectivas comisses: a de relaes
exteriores e a de Constituio e Justia. O tema convencional determinar em cada caso, o parecer
de comisses outras, como as de finanas, economia, indstria e comrcio, defesa nacional, minas e
energia. A votao em plenrio requer o quorum comum de presenas - a maioria absoluta do
nmero total de deputados ou de senadores, - devendo manifestar-se em favor do tratado a maioria
absoluta dos presentes. O sistema difere, pois, do norte-americano, em que apenas o Senado deve
aprovar tratados internacionais, exigindo-se naquela casa o quorum comum de presenas, mas
sendo necessrio que dois teros dos presentes profiram voto afirmativo. Os regimentos internos da
Cmara e do Senado se referem em normas diversas, tramitao interior dos compromissos
internacionais, disciplinando seu trmite pelo Congresso Nacional.
O decreto legislativo exprime unicamente a aprovao. No se promulga esse diploma
quando o Congresso rejeita o tratado, caso em que cabe apenas a comunicao, mediante
mensagem, ao presidente da Repblica. Exemplos de desaprovao repontam com extrema raridade
na histria constitucional do Brasil, e entre eles destaca-se o episdio do tratado argentino-brasileiro
20
de 25 de janeiro de 1890, sobre a fronteira das Misses, rejeitado pelo plenrio do Congresso em 18
de agosto de 1891, por cento e quarenta e dois votos contra cinco.
6. EXPRESSO DO CONSENTMENTO
6.1. A ADESO
Adeso uma forma de expresso definitiva do consentimento do Estado em relao ao
tratado internacional. Sua natureza jurdica no difere daquela da ratificao: tambm aqui o que
temos manifestao firme da vontade de ingressar no domnio jurdico do tratado. O aderente , em
princpio, um Estado que no negociou nem assinou o pacto - e que assim no pode ratific-lo -, mas
que, tomado de interesse por ele, decide tornar-se parte, havendo-se antes certificado da
possibilidade do ingresso por adeso.
Em casos no exatamente comuns, o aderente um Estado que negociou e firmou o pacto,
mas que, tendo perdido o prazo para ratific-lo, vale-se da oportunidade aberta aos no-signatrios
para tornar-se parte mediante adeso. Tal foi o caso do Brasil no caso das Leis uniformes de
Genebra sobre ttulos de crdito.
6.2. AS RESERVAS
A reserva um qualificativo do consentimento. Define-a Conveno de Viena (art. 2, 1, "d")
como declarao unilateral do Estado que consente, visando a excluir ou modificar o efeito jurdico de
certas disposies do tratado em relao a esse Estado. Tal conceito reclama as observaes
seguintes.
a) A reserva pode qualificar tanto o consentimento prenunciativo, hora da assinatura dependente de
confirmao, quanto o definitivo, expresso por meio de ratificao ou adeso. No primeiro caso,
argumenta-se que a reserva ser conhecida dos demais negociadores antes que resolvam sobre sua
prpria ratificao, eliminando o fator surpresa. Como quer que seja, ficar visto que aos demais
pactuantes abre-se a possibilidade de objetar reserva, ainda que formulada por Estado ratificante,
ou por Estado aderente.
b) A reserva fenmeno incidente sobre os tratados coletivos, ao trmino de cuja negociao nem
todos os Estados participantes tero apreciado positivamente cada uma das normas que compem o
texto. Ela maneira de tornar possvel que, reputando inaceitvel apenas parte - em geral mnima,
ou, quando menos, limitada - do compromisso, possa o Estado, no obstante, ingressar em domnio
jurdico. Constitui as reservas o corolrio das naturais insatisfaes que, ao trmino da negociao
coletiva em conferncia, ter produzido, em relao a aspectos vrios do compromisso, numa parte
mais ou menos expressiva da comunidade estatal ali reunida. No se compreende dessarte, a
reserva a tratado bilateral, onde cada tpico reclama o perfeito consenso de ambas as partes, sem o
qu a negociao no vai a termo.
Um tratado de amizade, comrcio e navegao foi firmado por Brasil e China em 5 de
setembro de 1880, aps o qu o governo imperial pretendeu qualificar sua ratificao com algumas
reservas modificativas. O resultado foi dar-se por frustrado esse pacto, negociando-se outro, afinal,
firmado em 3 de outubro de 1881, trocando-se instrumentos de ratificao em Xangai, em 3 de junho
de 1882.
Mesmo entre os tratados multilaterais, alguns h que parecem no comportar reservas por
sua prpria natureza, e independncia de clausula proibitiva. o caso dos pactos institucionais e das
convenes internacionais do trabalho. Em janeiro de 1952 a Assemblia Geral da ONU adotou
resoluo exortando todos os Estados a que, no preparo de tratados coletivos disciplinassem o tema
das reservas, proibindo-as, facultando-as, ou fixando a exata discriminao entre dispositivos
passiveis e impassveis de sofrer reservam, no contexto convencional. So minoritrios, desde ento,
os tratados multilaterais que nada dizem sobre reservas a seu prprio teor, criando para as partes,
dessa arte, inevitvel embarao.
6.2.1.Conceito
Um Estado que se encontre na disposio de aceitar a maior parte das disposies de um
tratado pode, por diversas razes, levantar objees em relao a outras. Nesses casos, os Estados
costumam formular reservas quando aderem ao tratado. O art. 2 da CVDT define a reserva da
seguinte forma: ver dispositivo.
21
6.2.1. Necessidade
Na aplicao da norma convencionada devem-se pesar os dois valores sociais conflituosos: a
necessidade da ampliao do mbito de aplicao da norma (generalizao do valor legal) e a
necessidade de manter a uniformidade e o balano na aplicao da norma (estabilidade legal).
6.2.2. Reserva e tratado bilateral
O sistema de reserva se aplica aos tratados multilaterais. sso porque, no caso do tratado
bilateral, a reserva significa praticamente uma nova proposta para a alterao do tratado.
6.2.3. Limitao ao uso da reserva
O sistema de reserva no D visa expandir a sociedade internacional onde h a aplicao
generalizada das normas legais internacionais convencionadas por tratados multilaterais. Entretanto,
no aspecto de uniformizao harmonizao da aplicao do D, ser necessria a limitao do uso da
reserva. H duas maneiras para esse objetivo, conforme o dispositivo do tratado e a limitao
implcita do princpio do D.
a) Limitao por tratado: Esta ocorre via dispositivo explcito do prprio tratado. H trs meios de
limitao: proibio da reserva, proibio sobre alguns dispositivos e requerimento do consentimento
das partes. O art. 19 "a" e "b" da CVDT de 1969/1986 dispe que sobre a limitao de uso da
reserva: ver dispositivo.
b) Limitao por princpio: Quando no h limitao por tratado, em alguns casos o uso da
reserva no permitido por princpio de D. Em primeiro lugar, a reserva deve ser compatvel com o
objeto e a finalidade do tratado, o que consta no art. 19 (c) da CVDT de 1969/1986: ver dispositivo.
Essa limitao por princpio pode ser vista atravs da jurisprudncia internacional. A
jurisprudncia mais significativa para esse objetivo foi a opinio consultiva da CJ no caso genocdio.
6.2.4. Os efeitos da reserva
Os efeitos de uma reserva dependem da sua aceitao ou rejeio pelos Estados
interessados. No caso de um tratado multilateral a reserva pode ser aceita por alguns Estados e
rejeitada por outros.
Os arts 19 a 23 da CVDT/69 tratam da reserva. No entanto, reconhecem que toda reserva
incompatvel com certos tipos de tratados, a menos que aceita por unanimidade. As propostas a esse
respeito da Comisso de Direito nternacional encontram um favorvel acolhimento entre os Estados
Membros da ONU, e provvel que as regras contidas nos arts 19 e 21 venham, no futuro, a ser
respeitadas mesmo por Estados que no tenham aderido CVDT.
Enfim, a reserva um direito da parte no tratado, exceto quando proibido pelo tratado,
incompatvel com seu objeto e finalidade, ou contra norma ius cogens. Esse direito de reserva
tambm se estende aos Estados que contrariam a reserva. Ou seja, a reserva considerada aceita
se no mnimo uma parte desta aceita. Por isso, quem no quer aceitar essa reserva deve manifestar
a sua inteno explicitamente. Essa exigncia clara no contexto do art. 20 (5) da Conveno de
1969/86.
6.3. EMENDAS
Nenhum tratado, dentro das Comunidades europias, v-se emendar sem o consentimento
unnime das partes, franqueado a cada um deles a iniciativa de propor a emenda. O pacto da
Sociedade das Naes podia emendar-se pelo voto de dois teros, no mnimo, do total de partes;
sendo que os Estados vencidos deixavam automaticamente de integrar a organizao. Esta rgida
fidelidade ao princpio de que no se deve abrigar duplo regime jurdico numa organizao
internacional no contagiou mais tarde a Carta da OEA, que prev sua prpria emenda pelo voto
mnimo de dois teros das partes, sem nada dizer sobre como ficam os Estados dissidentes. O
silncio pareceu significar que na hiptese - at hoje no experimentada - de uma emenda resultante
de deciso no unnime, os vencidos permaneceriam obrigados pelo texto primitivo, criando-se no
quadro convencional a duplicidade de regime jurdico. nterpretao que, de resto, veio a ser mais
tarde assumida pela disciplina da Conveno de Viena.
22
Reviso ou reforma o nome que se tem dado, em direito das gentes, ao empreendimento
modificativo de propores mais amplas que aquelas da emenda singular, ou do conjunto limitado de
emendas tpicas. aquilo que se deu com a Carta da OEA em 1967 e 1985.
6.4. VCOS DO CONSENTMNTO
Cuida-se aqui, no s do fenmeno denominado de vcios de consentimento, fenmeno
estudado em outros ramos do direito, mas tambm da irregularidade deste quando formalizado em
afronta a normas de direito pblico interno.
6.4.1. Consentimento expresso com agravo ao Direito Pblico nterno
Este tema no tem a ver com a impostura ou com o abuso ou desvio de autoridade praticado
por negociadores, nem com qualquer contexto em que se desentendam certos governos e seus
agentes, mas com a ilcito praticado pelo poder Executivo quando externa, no plano do direito
internacional, um consentimento a que no se encontra constitucionalmente habilitado. Convm
recordar, de incio, que raras so as hipteses de irregularidade flagrante. Quando um governo se
entende autorizado a pactuar sem consulta ao respectivo parlamento, ter em seu prol no mnimo um
acervo de precedentes ou algum apoio doutrinrio, afora o caso em que espere recolher
simplesmente o benefcio da dvida. Se incontroversa, porm, sua incompetncia para o ato
internacional j consumado, e se fluente da lei fundamental a disciplina da matria, dificilmente o
principio pacta sunt servanda servir para fazer convalidar, na ordem interna, semelhante afronta ao
primado da constituio. Ver Conveno de Viena art 46.
6.4.2. Erros
Erro, dolo, corrupo e coao sobre o negociador. O erro a hiptese menos rara na
prtica. Cuida-se do erro de fato. O erro de maior incidncia tem sido as questes cartogrficas em
tratados de limites.
6.4.5. Coao sobre o Estado
Tal como a coao sobre o negociador, a que se exerce sobre pessoa jurdica de direito
internacional importa nulidade absoluta, nos termos do art 52 da Conveno de Viena e mediante
coao sobre Estado celebram-se entre outros pactos: os de 1773 e de 1793 (ustria-Polnia-
Prssia-Rssia), sobre a partilha do territrio polons, ratificado mediante ocupao militar de
Varsvia e violncia contra o parlamento; o de 6 de setembro de 1915 (EUA-Haiti), sobre o controle
financeiro do Haiti em pelos Estados Unidos, firmado tambm num quadro de ocupao militar; o de
maro de 1939 (Alemanha-Tchecoslovquia), submetendo a segunda soberania da primeira,
firmado mediante ameaa de bombardeio de Praga. Toda a doutrina de expresso alem - incluindo
Verdross - reputou nulo o tratado de Versalhes de 28 de junho de 1919, imposto Alemanha pelos
vencedores da primeira grande guerra.
6.5. O TRATADO NTERNACONAL EM VGOR
6.5.1. O REGSTRO PBLCO
Todo Tratado ou acordo nternacional concludo (art. 102 da Carta das Naes Unidas) deve
ser, logo que possvel, registrado na Secretaria da ONU e por esta publicada, condio para que
qualquer das partes possa invoc-lo junto a qualquer rgo das Naes Unidas. A Conveno de
Viena, no art. 80 (par. 2) endossa tal dispositivo. A Conveno de Havana de 1928 tambm prev
esta obrigatoriedade. (art. 4). S no estipulou qualquer prejuzo no caso de no se cumprir o
disposto. dispositivo que no mais tm valor na ordem internacional.
Tal registro processa-se ex officio quando a ONU ou qualquer de suas instituies figura
como parte ou depositria do tratado.
6.5.2. ncorporao ao Direito interno: Promulgao e Publicao no Brasil
O ordenamento jurdico, nesta repblica, integralmente ostensivo. Tudo quanto o compe -
resulte de produo legislativa internacional ou domstica - presume publicidade oficial e vestibular.
Um tratado regularmente concludo depende dessa publicidade para integrar o acervo normativo
nacional, habilitando-se ao cumprimento por particulares e governantes, e garantia de vigilncia
23
pelo judicirio. No faz sentido, no Brasil, a idia de que a publicidade seja dispensvel quando fiel
cumprimento do pacto internacional possa ficar a cargo de limitado nmero de agentes do poder
pblico: mais ainda que a do particular, a conduta do governo e do servidor do Estado pressupe
base jurdica apurvel pelo sistema de controle recproco entre poderes, e, dessarte, jamais
reservada ao conhecimento exclusivo dos que ali pretendem fazer repousar a legitimidade de seu
procedimento.
No estagio presente das relaes internacionais, inconcebvel que uma norma jurdica se
imponha ao Estado soberano sua revelia. Para todo Estado o direito das gentes o acervo
normativo que, no plano internacional, tenha feito objeto de seu consentimento, sob qualquer forma.
Dessarte, sem prejuzo de sua congnita e inafastvel internacionalidade, deve o tratado compor,
desde quando vigente, a ordem jurdica nacional de cada Estado-parte. Assim podero cumpri-lo os
particulares, se for o caso; ou, nas mais das vezes, os governos apenas, mas sob cincia e vigilncia
daqueles, e de seus representantes. Assim podero garantir-lhe vigncia juizes e tribunais, qual
fazem em relao aos diplomas normativos de produo interna.
O direito internacional indiferente ao mtodo eleito pelo Estado para promover a recepo
da norma convencional por seu ordenamento jurdico. mporta-lhe to s que o tratado seja, de boa f
cumprido pelas partes. Nos pases baixos, em 1906 e 1953, ignorava-se conscientemente qualquer
prtica expressiva do fenmeno da recepo; atitude que, ao gosto dos pensadores monistas,
retratava a operatividade da norma internacional por sua prpria e originria virtude, sem o permeio
de qualquer diploma interno de incorporao. No reino unido nada se faz, ate hoje, que corresponda
promulgao - por lei, decreto, ou o que mais seja - dos tratados internacionais.
6.5.3. O tratado internacional em vigor
A vigncia do tratado pode ser contempornea do consentimento, passando a atuar como
norma jurdica no exato momento em que se perfaz como ato jurdico convencional. mais comum,
entretanto, que sua vigncia seja diferida por razes de ordem operacional. Neste caso, o ato jurdico
se consuma e algum tempo transcorre antes que a norma jurdica comece a valer entre as partes, tal
qual sucede na vacatio legis.
6.6.. EXTNO DOS TRATADOS
a) A vontade comum. Extingue-se um tratado por ab-rogao sempre que a inteno de extinguir o
tratado seja comum s partes por ele obrigadas. O tratado poder ou no disciplinar a extino o que
no retira dos pactuantes a possibilidade de extinguir a avena.
A extino do tratado por ab-rogao pode ser com data determinada, nos casos em que o
tratado se estabelece por prazo determinado.
b) A vontade unilateral. A exemplo da ratificao e da adeso, a denuncia um ato unilateral, de
efeito jurdico diferente ao que produz a ab-rogao. Pela denuncia, manifesta o Estado sua vontade
de deixar de ser parte no acordo internacional. Na denuncia, diferentemente da extino do tratado,
somente o denunciante se desobriga em relao ao tratado, permanecendo vigente para os demais.
Tratados existem que, por sua natureza, so imunes denncia unilateral. Tal o caso dos
tratados de vigncia esttica. No se compreende que a vontade singular de uma das partes possa
fazer reverter certo pacto de cesso territorial onerosa, ou de definio da fronteira comum.
Quando um tratado admite e disciplina sua prpria denncia, o problema da possibilidade
jurdica da retirada unilateral simplesmente no existe. J o silncio do texto convencional obriga a
investigar sua possibilidade a luz de sua natureza.
Muitos compromissos internacionais facultam a retirada unilateral a todo o momento - o que
significa que, em tese, pode uma das partes assumir essa postura logo aps a entrada em vigor - , e
tudo quanto exigem o decurso de um prazo de acomodao, no interesse dos co-pactuantes. D-
se-lhe correntemente o nome de pr-aviso, embora ele tenha, com mais freqncia, o feitio de um
prazo de dilao dos efeitos da denuncia.
A denuncia se exprime por meio de uma notificao escrita e dirigida aos co-obrigados. Trata-
se de mensagem dirigida ao governo, no caso de tratado bilateral e, no caso de tratado multilateral,
dirigida ao depositrio, que dela far saber s demais partes.
24
d) Mudanas circunstanciais. Refere-se tal tema supervenincia da impossibilidade do cumprimento
do tratado, e ainda alterao fundamental das circunstncias (teoria da clusula rebus sic
stantibus).
A execuo tornada impossvel. A Conveno de Viena d ao pactuante o direito de liberar-se do
cumprimento quando sua execuo tenha resultado impossvel, por fora da extino definitiva do
objeto.
De modo sugestivo, a Conveno de Viena prescreve que a mudana fundamental das
circunstncias no pode ser invocada para que o pactuante se dispense de cumprir um tratado, a
menos que presentes os requisitos arrolados no artigo 62:
1) As circunstancias a versadas devem ter sido contemporneas da expresso do consentimento das
partes, e constitudo condio essencial desse consentimento. Exclua-se, pois, da qualidade de ponto
de referncia toda circunstncia extempornea - porque anterior concluso do tratado, ou porque
superveniente -, bem assim toda circunstncia perifrica, no essencial determinao, na
conscincia das partes, da vontade de pactuar.
2) A mudana nessas circunstncias h de mostrar-se fundamental, levadas em conta sua dimenso
e seu valor qualitativo. Se assim no fosse, careceria de seriedade o principio rebus sic stantibus,
visto que alteraes - carentes, no entanto, da carga de radicalidade aqui exigida - produzem-se
necessariamente, e a cada dia, no cenrio das relaes internacionais.
3) Essa mudana circunstancial deve, ademais, entender-se imprevisvel. De outro modo, ou o
tratado dispe sobre como procedero as partes em face de tal fenmeno, ou guarda silncio,
indicando que, apesar da eventual e previsvel mudana, o pacto h de ser executado com rigor.
O tratamento dado pela Conveno de Viena ao princpio rebus sic stantibus leva idia de
sua invocao pela parte interessada em ver extinto ou suspenso o tratado, conta da mudana nas
circunstncias. Essa invocao tem por destinatrias as restantes partes, s quais no se impe. No
h, pois, que invocar a clusula depois de consumada a afronta ao compromisso. Qual pondera
Rousseua, a clusula rebus sic stantibus no justifica a ruptura unilateral dos tratados; sua invocao
reclama um acordo entre as partes reconhecendo a mudana fundamental das circunstncias ou, na
falta desse acordo, uma deciso arbitral ou judiciria.
7. DRETO NTERNACONAL E DRETO NTERNO
7.1. ntroduo
Concludo um tratado internacional os Estados pactuantes se comportam de forma prpria em
relao a ele. Cada um, com base no monismo ou dualismo adotado.
7.2. Dualismo
Heinrich Triepel, em 1899, defendendo a teoria Dualista dizia que o D e o Direito nterno so
concepes diferentes e, em conseqncia, as duas ordens jurdicas so independentes, no
possuindo qualquer rea em comum. Esta oposio resultante de trs diferenas que existem nas
duas ordens jurdicas.
A primeira diferena de relaes sociais: na ordem internacional o Estado o nico sujeito de
direito enquanto na ordem interna aparece o homem tambm como sujeito de direito.
A segunda diferena das fontes nas duas ordens jurdicas: o Direito nterno o resultado da
vontade de um Estado, enquanto o D tem como fonte a vontade coletiva dos Estados, que se
manifesta expressamente nos tratados-leis e tacitamente no costume internacional.
A terceira diferena relativa estrutura das duas ordens jurdicas: a interna est baseada em um
sistema de subordinao e a internacional na coordenao. a sociedade nternacional paritria.
Esta concepo conduz denominada teoria da incorporao. Desta forma, para que uma
norma internacional seja aplicada no mbito interno do Estado, preciso que este faa primeiro a sua
transformao em direito interno, incorporando-a ao seu sistema jurdico. isto uma conseqncia da
completa independncia entre as duas ordens jurdicas, o que significa dizer tambm que no existe
uma possibilidade de conflitos entre elas. Para Triepel o tratado no um meio em si de criao do
25
direito interno. Ele um convite ao Estado para um ato particular de vontade do Estado, distinto de
sua participao no desenvolvimento jurdico internacional.
O dualismo foi seguido por alguns autores italianos, os quais defenderam a autonomia das
duas ordens jurdicas, a superioridade do D em relao ao Direito nterno.
7. 3. Monismo
Em oposio ao dualismo, o monismo refuta a idia de existncia de duas ordens jurdicas
autnomas, independentes e no derivadas. Sustenta, de modo geral, a existncia de uma nica
ordem jurdica. Esta concepo tem duas posies: uma delas defende a primazia do Direito nterno,
e a outra, a primazia do D.
a) o monismo com primazia do Direito nterno tem suas razes no hegelianismo, que
considera o Estado como tendo uma soberania absoluta, no estando, em conseqncia, sujeito a
nenhum sistema jurdico que no tenha emanado de sua prpria vontade. O D reduzido a um
simples direito estatal externo. No existem duas ordens jurdicas autnomas que mantenham
relaes entre si. O D um direito interno que os Estados aplicam na sua vida internacional.
Seguiram a esta teoria os juristas nazistas e mais recentemente ela foi adotada por Georges
Bordeau, que considera o DP um direito nacional para uso externo.
b) O monismo com primazia do Direito nternacional. Kelsen, ao formular a teoria pura do
direito, enunciou a clebre pirmide de normas. Uma norma tem a sua origem e tira a sua
obrigatoriedade da norma que lhe imediatamente superior. Para Kelsen, no vrtice da pirmide
estaria a norma fundamental, a norma base, a grundnorm (segundo o mesmo autor, a grundnorm
uma norma do D). Em 1927, Duguit e Politis defenderam a primazia do D.
De incio, Kelsen sustentou a inexistncia de conflitos entre as ordens interna e internacional,
uma vez que a norma inferior jamais poderia ir de contra norma superior, que era a sua fonte e
fundamento. Por influncia de Verdross, Kelsen passou a defender um monismo moderado, em
substituio quele radical, admitindo a possibilidade de conflitos entre as duas ordens jurdicas.
7. 4. Prtica internacional
A maioria dos Estados optou por um dualismo sem posies radicais. A Declarao de
Direitos e Deveres dos Estados, de 1949, em seu artigo 13 e o art. 26 e 27 da CVDT/69 fundamentam
que as disposies Constitucionais sobre o D no tm importncia para a sociedade internacional.
Ou seja, se o Tribunal nacional declara a inconstitucionalidade de um tratado ou a revogao deste
por lei posterior, isso s gera efeitos domsticos. Esse ato domstico no revoga o prprio tratado,
mas apenas d origem responsabilidade internacional do Estado. Assim, qualquer Estado
prejudicado por essa declarao judiciria poder recorrer aos meios internacionais para o
ressarcimento dos prejuzos ocorridos pelo no-cumprimento das obrigaes internacionais no
territrio nacional.
A prtica das cortes internacionais nos mostra como se aplica o direito interno e qual efeito
ele tem na ordem legal internacional. Para os Juzes internacionais, a questo do conflito entre o
direito nternacional e o direito interno no existe, pois eles exercem a funo de solucionar os
conflitos internacionais com a aplicao do D, e no possuem nenhum interesse na hierarquia entre
as normas.
7. 5. O Direito nternacional no ordenamento jurdico dos Estados
Ao D no interessa saber como os Estados do cumprimento aos tratados, ficando tal
incumbncia vinculada de acordo com a estrutura normativa de cada Estado. No entanto, os monistas
entendem que o D deve ser aplicado e executado diretamente pelas Cortes nacionais, como parte do
mesmo sistema legal. J os dualistas entendem os dois direitos como separados. Argumentam que o
D deve ser transformado em direito nacional. Na prtica, entretanto, muitos Estados tm disposies
constitucionais que incorporam o D no direito nacional, permitindo a sua aplicao direta, sem
necessitar de uma lei especfica de implementao. Por outro lado, algumas disposies
constitucionais requerem algum tipo de processo de transformao do D em direito nacional.
Entretanto, as exigncias nacionais variam de um Estado para outro, fazendo com que a discusso
doutrinria tenha perdido muito de seu significado, j que muitos Estados optam por meios
misturados, o que natural, j que os Estados so orientados para a proteo dos interesses
nacionais como uma entidade jurdica centralizada, enquanto as teorias buscam explicar a prtica dos
26
Estados ou a soluo acadmica desejada. Existe at um conflito funcional entre os rgos
governamentais: o ministro das relaes exteriores, que se preocupa com a poltica externa,
posiciona-se pelo cumprimento dos acordos acertados, j que o prprio acordo resultado da poltica
externa. Por outro lado, o Poder Legislativo e Judicirio tm uma forte tendncia de preservao da
ordem legal nacional, devido sua caracterstica centralizadora na execuo da poltica nacional.
Do ponto de vista pragmtico, a predominncia da teoria dualista irrecusvel nas prticas
dos Estados. Entretanto, no h nenhuma garantia com relao a essa tendncia dualista, j que o
monismo vem ganhando terreno slido com o aumento das normas imperativas na sociedade
internacional. O que se v um constante ajuste dos limites entre o dualismo e o monismo.
7. 6. Prtica no Brasil
Depois da 2 Guerra Mundial que alguns Estados incorporaram sua Constituio o
princpio da primazia do D; com a Constituio francesa, que declarou no ser o tratado revogado
por lei posterior. O prprio tratado de unificao ente as duas Alemanhas de 28/8/90 modificou vrios
dispositivos da Constituio da Alemanha Ocidental.
No Brasil existem diversos Acrdos consagrando o primado do D, como o caso da Unio
Federal v. Cia. Rdio nternacional do Brasil, em 1951, onde o STF decidiu unanimemente que um
tratado revoga as leis anteriores (Apelao Cvel n 9.587). No sentido de que um tratado no
revogado por uma lei interna posterior, est o acrdo do STF na Apelao Cvel n 7.872/43, com
base no voto de Filadelfo de Azevedo.
Contudo, a partir de 1994, o Supremo Tribunal, passou a adotar uma interpretao restritiva,
afirmando, que o primado do DP s se aplica em relao ao tratado-contrato. J o tratado-lei pode
ser revogado por lei interna.
O atraso brasileiro conhecido, visto que no Paraguai, Argentina e Uruguai admite um
ordenamento jurdico supranacional.
A tendncia acima a consagrada no D Americano, na Conveno de Havana sobre
tratados de 1928, que foi ratificado pelo Brasil. Vide artigos 10, 11 e 12.
O posicionamento mais recente no Brasil o de um verdadeiro retrocesso nesta matria. No
Recurso Extraordinrio n 80.004, decidido em 1978, o STF estabeleceu que uma lei revogasse o
tratado anterior.
A Constituio de 1988 adota o dualismo ao fazer a incorporao do D no D nterno, pelo
menos em um setor determinado, ao estabelecer que os direitos do homem, consagrados em
tratados internacionais, fazem parte do direito interno. Ver o art. 109, , e art. 84, V da CF.
3. PESSOAS NTERNACONAS
3.3. Os Estados
3.3.1. A questo do reconhecimento
O novo Estado que surge, precisa ser reconhecido internacionalmente. Da mesma forma o
novo governo que surge com violao das normas constitucionais do Estado.
3.3.2. O reconhecimento do Estado
Reunidos os elementos que constituem um Estado, o Governo da nova entidade buscar o
seu reconhecimento pelos demais membros da comunidade internacional, o que implicar a aplicao
a esta mesmo Estada, das normas de D.
Reconhecimento significa a deciso do governo de um Estado existente de aceitar outra
entidade como um Estado. ato jurdico do qual, para a maioria dos autores tem efeito declaratrio.
Hildebrando Accioly diz que o Estado que rene as condies tem o direito de ser reconhecido e que,
no deixa de possuir as qualidades de Estado por no ser reconhecido.
O reconhecimento, no entender da doutrina com base em resoluo do nstituto de Direito
nternacional, o reconhecimento pode tambm ser "de ure" ou "de facto".
27
3.3.3. O reconhecimento de governo
As alteraes constitucionais da organizao poltica de um Estado so da alada do direito
interno. No entanto, quando tais modificaes de governo ocorrem com violao da Constituio,
como no caso de uma guerra civil, os governos resultantes de tais golpes de Estado precisam ser
reconhecidos pelos demais Estados.
O reconhecimento do governo no importa em reconhecimento de sua legitimidade, significa
apenas que possui de fato o poder de dirigir o Estado e de represent-lo internacionalmente.
O reconhecimento de governo poder ser tambm expresso ou tcito. Expresso feito por
nota diplomtica. O reconhecimento tcito resultante de fatos que importem na admisso da
existncia do novo governo.
3.3.4. Reconhecimento de beligerantes e insurgentes
O D admite o reconhecimento do estado de beligerncia de um Estado. No o
reconhecimento do Estado. Tal ato significa que o beligerante passar a desfrutar de regras de D
aplicveis nos casos de neutralidade.
O reconhecimento como beligerante se d quando parte da populao se subleva para criar
novo Estado ou para modificar a forma de governo existente.
O principal efeito do reconhecimento da beligerncia conferir, de fato, ao grupo insurreta, os
direitos e deveres de um Estado no tocante guerra. Se a ptria me os reconhece como
beligerantes, no poder mais trat-los, at o fim das hostilidades, como rebeldes, mas, ao mesmo
tempo, se exonera de qualquer responsabilidade pelos seus atos ou pelos danos e prejuzos sofridos
por Estados estrangeiros ou seus nacionais, em conseqncia da incapacidade do Estado em
cumprir suas obrigaes internacionais sobre parte do seu territrio.
Quando uma insurreio, com fins puramente polticos, deixa de ter carter de um simples
motim e assume propores de guerra civil, sem a possibilidade de se reconhecer o seu carter
jurdico, ser reconhecida como insurgncia, em no se caracterizando como pura violncia ou
banditismo.
Esse estado de fato, que poder ser reconhecido por governos estrangeiros produz certos
efeitos: a) eles no podero ser tratados como piratas ou bandidos pelos governos que os
reconheam; b) a me ptria (ou governo local), se o reconhece, dever tratar como prisioneiro de
guerra os que carem em seu poder; c) nesta hiptese, os atos dos insurretos no comprometero,
necessariamente, a responsabilidade da me-ptria.
3.3.5. Reconhecimento do governo no exlio
A prtica internacional do reconhecimento de governos no exlio apareceu durante a 2
Guerra Mundial. Ele foi utilizado quando os governos de diversos Estados ocupados pelo Eixo se
refugiaram em Londres. No final de 1941 existiam nove governos no exlio em Londres.
Doutrinadores como Flory sustentam que um governo longe do seu territrio, no exlio, no
acarreta o desaparecimento do Estado. Em sentido contrrio, Quadri declara que tais Estados, com a
fuga do governo e a ocupao do seu territrio, teriam desaparecido, uma vez que ocorrera a
"debellatio". Outros sustentam que o governo no exlio a parte essencial do Estado.
3.3.7. O indivduo
A partir do Sculo XX os Estados foram considerados os nicos sujeitos de Direito
nternacional, sendo o indivduo considerado como objeto do D. A partir da Primeira Guerra Mundial
o direito dos indivduos passou a interessar, pelo menos em parte, ao D.
Na atualidade a tendncia dominante do sentido de admitir a personalidade legal dos
indivduos. O que se discute quais so os direitos e deveres que eles gozam no D. Os
internacionalistas soviticos admitiam a punio do indivduo por crime de guerra, no entanto,
28
negavam o direito do indivduo no D. J os juristas ocidentais admitiam a personalidade legal
internacional, mas com algumas limitaes.
8. RGOS E REPRESENTANTES DOS ESTADOS NAS RELAES NTERNACONAS
Para o D, o chefe de Estado, seja ele imperador, rei, Presidente da Repblica ou chefe de
governo o rgo encarregado das relaes internacionais do Estado, cabendo a este Estado
comunicar oficialmente aos demais Estados quem o indivduo, que reveste a qualidade de chefe de
Estado.
No Brasil, a Constituio dispe a respeito no art. 84, V e V. Sendo certa que cabe ao
presidente da repblica a responsabilidade pela gesto da poltica exterior e ao parlamento exercer o
controle em matria internacional. Nas repblicas parlamentaristas a importncia do Chefe de Estado
dividida com a do chefe de governo. Outra figura de relevncia para as relaes internacionais a
do Ministro das Relaes Exteriores, geralmente denominado chanceler na Amrica latina.
8.1. Chefe de Estado
Alm de ser o gestor da poltica internacional do Estado que representa, o chefe de Estado
goza de alguns benefcios junto a comunidade internacional.
Em territrio estrangeiro, os chefes de Estado, sua famlia e comitiva, enquanto ali estiver
nessa qualidade, gozam de certas prerrogativas e imunidades das quais podem ser consideradas: a)
a inviolabilidade pessoal, de sua carruagem, de seus documentos, e sua residncia; b) isenes
aduaneiras e de impostos em geral; c) iseno de jurisdio territorial, tanto em matria penal quanto
cvel. Em matria cvel cabe as excees relativas a herana, legado ou aes sobre imveis em
territrio estrangeiro.
A doutrina e prtica internacional sempre reconheceram a inviolabilidade pessoal de chefes
de Estado quando em viagem ao exterior, no entanto, em 1988 o ex-chefe de Estado General
Augusto Pinochet, a pedido do Juiz espanhol Baltazar Garzn, foi denunciado por genocdio, tortura,
seqestros, assassinatos, desaparecimento de pessoas, solicitando a sua deteno e eventual
extradio para julgamento. A Cmara dos Lordes acabou acolhendo o pedido, mas somente no
tocante aos atos por ele praticados quando no exercia a presidncia.
8.2. Ministro das Relaes Exteriores
O Ministro das Relaes Exteriores ou dos Negcios Estrangeiros o auxiliar do chefe de
Estado na formulao e execuo da poltica exterior de um Estado, exercendo assim, a direo do
Ministrio ou da Chancelaria, expresso utilizada na poca do Baro do Rio Branco.
As funes do Chanceler so de natureza interna e internacional. No Brasil, tem por funo
referendar os atos ou decretos assinados pelo Presidente da Repblica e comparecer junto ao
Congresso Nacional.
Suas Principais funes, contudo, so de natureza internacional, cabendo-lhe manter contato
com os governos estrangeiros, seja diretamente, seja atravs das misses diplomticas que lhe so
subordinadas ou com as embaixadas ou legaes existentes no pas. Das funes mais importantes
esto as de negociar e assinar tratados internacionais, no lhe sendo exigveis as apresentaes de
Carta de Plenos Poderes, segundo prev a CVDT/69.
9. TEORA DAS ORGANZAES NTERNACONAS
9.1. ORGANZAES NTERNACONAS (Os)
Alguns autores defendem a universalizao, a criao de um governo global. Entretanto, o
que inviabiliza este projeto, pelo menos no presente, a diversidade cultural, histrica, social, legal
etc. Desta forma, a alternativa no presente, para a concretizao de um projeto que se aproxima da
idia de universalizao so as organizaes internacionais (Ols), pessoas internacionais que
viabilizam a convivncia pacfica, permitindo que os Estados desenvolvam atividades de cooperao
conjunta, para solucionar os vrios problemas dessa sociedade internacional.
9.1.1. Definio de Organizao nternacional
Os tratados internacionais no definem as organizaes internacionais e deixam essa tarefa
para a doutrina. A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 dispe, simplesmente, em
seu artigo 2, 1, i, tratar-se de organizaes intergovernamentais. O mesmo se diga em relao a
Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes nternacionais ou
entre Organizaes nternacionais de 1986.
29
Para Celso Mello, as definies que lhe parecem mais adequadas so dadas por ngelo
Piero Sereni e por Ab-dulah El Erian, os quais, entendem se tratar de associao voluntria de
pessoas internacionais, regulada por normas de Direito nternacional e pelos seus atos constitutivos,
so dotadas de rgos prprios, por meio dos quais realizam suas finalidades e so dotadas de
personalidade internacional, independentes da personalidade dos Estados-membros
8
.
O Anurio das Organizaes nternacionais, Yearbook of nternational Organizations,
disponvel em http://www.uia.be/yearbook#, considera, dentre outras exigncias, que uma
Organizao nternacional deve ter objetivos internacionais, alm de desempenharem suas atividades
com regularidade, etc
9
.
Desta sorte, que parecer adequado dizer que as Organizaes nternacionais no so,
apenas, intergovernamentais, posto que tambm so pessoas de direitos e deveres na ordem jurdica
internacional. Nesse sentido, a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e
Organizaes nternacionais ou entre Organizaes nternacionais de 1986, expressa em dizer, em
seu artigo 1, que ser ela, aplicvel aos tratados entre Organizaes nternacionais e Estados, ou
aos tratados entre Organizaes nternacionais
10
.
As Organizaes nternacionais (Os) so, alm disso, constitudas por tratados constitutivos
(Carta Constituinte), e reguladas pelo Direito nternacional. Portanto, no se deve confundir com
Organizaes no-governamentais (ONGs), como o Greenpeace, etc., que so constitudas por
iniciativa de entidades ou pessoas de direito interno estatal. Sob a lei, portanto, de um Estado
soberano. A Organizao nternacional uma pessoa internacional tal qual o Estado. A diferena
bsica entre as Os o Estado que este possui uma jurisdio ampla, enquanto as Os tm
jurisdio limitada pelos seus objetivos, conforme sua Carta Constituinte.
9.1.2. Aspecto histrico
O surgimento das Ols na sociedade internacional relativamente recente, do mesmo modo que
recente a idia da cooperao internacional de forma permanente entre os Estados soberanos. No
h opinio contrria quando se diz que o primeiro aparecimento de uma O foi em 1815, quando a
Conferncia de Viena previu a constituio das comisses fluviais. Entretanto, as Os ganharam a sua
importncia poltica a partir da Primeira Guerra Mundial. Aps a experincia de cooperao nos rios
internacionais, os Estados europeus comearam a estabelecer unies administrativas para as reas
administrativa e tcnica. O tratado constitutivo da Unio nternacional Telegrfica (nternational
Telegraph Union; TU), que foi celebrado em Paris, em 17.5.1865, por 20 Estados, foi o comeo da
cooperao internacional permanente nessa rea.
A experincia desastrosa da Primeira Guerra Mundial fez com que a sociedade internacional
percebesse a necessidade de uma instituio internacional para o controle das atividades estatais,
visando garantir a mantena do sistema interestatal. E, para a soluo da parte defeituosa desse
sistema, a sociedade internacional cogitou sobre o estabelecimento de uma organizao internacional
universal. O nascimento da Sociedade das Naes SN - foi baseado nessa preocupao com a
coordenao e controle das atividades dos Estados.
Aps a Segunda Guerra Mundial a sociedade internacional criou a Organizao das Naes Unidas
(ONU; United Nations; UN), suplantando os defeitos da experincia da SN. A ONU tem a
caracterstica supranacional no seu aspecto poltico, a qual prev a possibilidade do uso de fora
militar sob o seu comando. Alis, a ONU criou inmeros rgos subsidirios e agncias
especializadas (Specialized Agencies; nstitutions Spcialises), incluindo, assim, quase todas as
reas da sociedade internacional sob os seus cuidados. Alm desses organismos, a ONU controla
importantes organismos internacionais, tais como a AEA e o GATT (OMC). A ONU d um exemplo
de cooperao internacional entre os Estados e, de fato, promove a cooperao internacional e
regional dos Estados-membros atravs da formao das Ols, o que acabou por promover o "boom"
da criao das Ols.
9.1.3. Classificao das Os
8
MELLO, Celso, D. de Albuquerque. Curso de Direito nternacional Pblico, 14 edio, Rio de
Janeiro, Renovar, 2002, p. 583.
9
HUSEK, Carlos Roberto. Elementos de Direito nternacional Pblico, Malheiros Editores, So Paulo,
1995, p. 97.
10
TAVARES, Francisco de A. Maciel e COUTNHO NETO, Alfredo de S., Direito nternacional:
Estrutura Normativa nternacional, Lmen Jris, Rio de Janeiro, 2006, p. 33.
30
Atualmente, existem mais de 1.000 Ols. Essa proliferao de Ols reflete a necessidade crescente de
cooperao internacional entre os Estados para a soluo dos problemas transfronteirios. Essas Ols
podem ser classificadas de vrias maneiras: organizao universal e regional; organizao de
competncia limitada e competncia geral; e organizao de cooperao e de integrao.
(1) Organizao universal e regional: Organizao universal refere-se organizao que aceita como
membro qualquer pas, e possui o mbito de atuao mundial. O melhor exemplo a famlia da ONU,
que inclui a ONU, 16 agncias especializadas, a OMC, a AEA etc. J a Organizao regional trata
das organizaes que aceitam como membros os pases de uma regio determinada.
(2) Organizao de competncia limitada e competncia geral: Uma outra classificao a que
classifica as organizaes internacionais pela competncia delas, uma vez que elas atuam conforme
os objetivos e funes estabelecidos pelo tratado constitutivo. P.ex.,(vide objetivos da ONU nos art. 1,
2 e 4) o artigo 1 da Carta da ONU visa "(1) manter a paz e a segurana internacionais (...); (2)
desenvolver relaes amistosas entre as naes (...); conseguir uma cooperao internacional para
resolver os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio (...); e (4)
ser um centro destinado a harmonizar a ao das naes para a consecuo desses objetivos
comuns". Para realizar todos os seus objetivos, a ONU se envolve praticamente em todas as reas
da sociedade internacional. Nesse sentido, a ONU considerada uma organizao internacional de
competncia geral. A organizao internacional de competncia limitada aquela que tem como
objetivos e funes apenas algumas reas delimitadas, no importando se ela uma organizao
universal ou regional. P.ex., a OMS considerada uma organizao internacional universal de
competncia limitada. J a OEA considerada uma organizao internacional regional de
competncia geral.
(3) Organizao de cooperao e de integrao: Com relao a essa classificao, j nos referimos a
ela na comunidade regional. A organizao internacional de cooperao (international organization of
cooperation) visa, principalmente, realizar os seus objetivos atravs da cooperao, pressupondo a
manuteno da independncia e soberania entre os Estados-membros. J a organizao
internacional de integrao (international organization of integration) visa a formao de uma
comunidade regional integrada, atravs da limitao do poder soberano dos Estados-membros.
9.1.4. Constituio das Os
9.1.4.1. Tratado constitutivo
Come se observa na definio, as Ols so constitudas com base em um tratado multilateral. Por isso,
o direito de tratados forma uma parte importante no estudo sobre o direito das Ols. Esse tratado
multilateral que rege as regras de constituio e operao de uma O chama-se tratado constitutivo
(constituent treaty; acte constitutif). Um tratado constitutivo de uma O contm, em geral, as regras
sobre a constituio dos principais rgos e seus poderes, os objetivos, os direitos e os deveres dos
Estados-membros. Alm dessas regras, o tratado constitutivo prev, em muitos casos, regra similar
as do direito administrativo, processual e penal, que se acham no sistema nacional.
As prticas dos Estados atravs das organizaes internacionais so uma das provas do costume
internacional. Assim, possvel que as regras contidas nos tratados constitutivos evoluam em
costumes internacionais atravs das prticas coerentes dos Estados-membros. Por exemplo, a
prtica de veto do art. 27(3) da Carta da ONU uma prova importante nesse sentido.
Desde a segunda metade do sculo XlX as Ols vieram a ser criadas pelo sistema de tratado
multilateral. sso significa que a ratificao exigida para a entrada em vigor do tratado constitutivo da
O. A escolha do procedimento de ratificao depende da vontade poltica e do objetivo da O. (P.ex.
nas organizaes integracionistas, como a UE, e o Mercosul a ratificao por todos os Estados-
membros uma exigncia sine qua non).
O tratado o nico meio para a criao da O? Ou uma O existente pode criar, por ato unilateral,
outra O? Por exemplo, a UE ou o Mercosul poderiam criar uma organizao internacional apenas por
um ato unilateral? A resposta ainda negativa, porque o prprio conceito de O prev um tratado
constitutivo celebrado pelos Estados, e no pela O. Existe a possibilidade de, no futuro, uma
organizao supranacional criar uma O atravs de ato unilateral. Entretanto, isso no vale para hoje
O tratado constitutivo, como lei bsica da O, tem, normalmente, um efeito legal superior ao do tratado
normal. (P.ex. o art. 103 da Carta da ONU estipula a superioridade da Carta sobre todos os outros
tratados dos Estados-membros,) dizendo que, "no caso de conflito entre as obrigaes dos membros
31
das Naes Unidas em virtude da presente Carta e as obrigaes resultantes de qualquer outro
acordo internacional, prevalecero as obrigaes assumidas em virtude da presente carta".
Alis, a reserva no permitida no tratado constitutivo. O Estado deve aceit-lo integralmente ou
rejeit-lo, no podendo fazer nenhuma reserva. J que a Ol constituda e funciona conforme o
tratado constitutivo, a reserva prejudicaria a igualdade dos Estados-membros, portanto, no deve
mesmo ser permitida. Neste contexto, a alterao do tratado constitutivo mais difcil do que a de
outros atos decisrios de uma O. Por exemplo, para a emenda da Carta da ONU, requerem-se os
"votos de 2/3 dos membros da Assemblia Geral e ratificao por 2/3 dos membros das Naes
Unidas, inclusive todos os membros permanentes do CS"
A princpio, a organizao internacional prev a sua existncia permanente. Por isso, a maioria dos
tratados constitutivos no especifica o prazo de vigncia. Entretanto, em alguns casos especifica-se o
perodo de existncia No caso de dissoluo, o tratado constitutivo especifica esse processo. As
regras gerais do Dl sobre o trmino do tratado podem ser aplicadas pacificamente junto com o
princpio de ab-rogao por actus contrarius.
9.1.4.2. Membros
A princpio, os membros constituintes das Ols so os Estados independentes. sso porque a prpria
definio da O prev essa condio, (dizendo "organizao intergovernamental"). Entretanto, se o
tratado constitutivo prev ou os Estados-membros convencionam a admisso de uma entidade no-
governamental, isso s permitido quando no contraria os objetivos e a finalidade da O.
(Art. 1(2) do Pacto da SN) Todo Estado, Domnio ou Colnia que se governe livremente e no esteja
designado no Anexo, poder tornar-se Membro da Sociedade se sua admisso for aprovada pelos
dois teros da Assemblia, contanto que d garantias efetivas da sua sincera inteno de observar os
seus compromissos internacionais e de que aceita as regras estabelecidas pela Sociedade no tocante
s suas foras e armamentos militares, navais e areos.
Geralmente, a O admite o membro-associado e o observador para o Estado no independente,
movimento de libertao nacional, organizao no-governamental e at indivduos, por disposio
do tratado constitutivo ou pela deciso dos Estados-membros. O membro-associado outorgado ao
territrio no independente e o observador assiste s discusses referentes aos assuntos ligados aos
seus interesses e opinam conforme as regras da O.
9.1.4.3. Admisso de novos membros
(A O permanece na sociedade internacional se adaptando e se modificando de acordo com a sua
necessidade). A admisso e a retirada de membros algo normal na vigncia da O. J que a
sociedade internacional visa a formao de uma sociedade aberta, liberal e democrtica, a abertura
da admisso O para todos os Estados desejvel para a paz internacional, O Estado-membro
original (original member State) aquele que se tornou membro da O at a data da entrada em vigor
do tratado constitutivo. J o Estado-membro admitido ou adicional (admitted or additional member
State) refere-se ao Estado que entrou aps essa data.
9.1.5. Personalidade internacional das Os
Personalidade legal internacional da O significa a aptido ou qualidade da O de ser sujeito ativo e
passivo do D. Desde que a O tem reconhecida a sua existncia como pessoa legal no D, a questo
seguinte saber quais direitos e deveres a O deve ter no Dl. E a questo da capacidade legal
internacional da O. Desde que a O criada pela vontade dos Estados para algumas finalidades
determinadas, a sua capacidade legal no pode ser igual do Estado. O tamanho da capacidade
legal varia conforme a finalidade das Ols. As Ols exercem suas capacidades, como, por exemplo,
celebrao de tratado, navegao com a sua prpria bandeira, convocao de conferncias
internacionais, criao de fora de manuteno de paz (peace-keeping force), expedio e recepo
de misso diplomtica etc. Portanto, a deciso da capacidade legal da O tem de ser baseada nas
funes e nos objetivos da O, as quais constam do tratado constitutivo, considerando-se o princpio
da especialidade e de poder implcito.
O uso de termos legais freqentemente gera confuso. No caso de Estados e Ols, pela forte
influncia da soberania e independncia dos Estados, o termo jurisdio mais preciso do que
competncia e capacidade. De fato, personalidade legal refere-se aptido, sujeito e qualificao no
D, enquanto capacidade, competncia e jurisdio dizem respeito capacidade de exercer os
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direitos e de contrair as obrigaes. O caso das Reparaes de Danos (Reparation for njuries, 1949)
estabeleceu a base legal da discusso desta questo.
(Caso Reparao de Danos, CJ, 1949). Em 17 de setembro de 1948, o conde sueco Bernadotte foi
assassinado por terroristas na nova cidade de Jerusalm. A cidade nova, ento, recorreu ao controle
de srael. O conde Bernadotte foi o Negociador Chefe da Trgua da ONU na rea. Para que a ONU
obtivesse uma reparao apropriada do governo responsvel pelos danos ocorridos, a Assemblia
Geral pediu Corte nternacional de Justia um parecer consultivo. srael foi admitido ONU em 11
de maio de 1949, logo aps a Corte dar o seu parecer. Foram duas as questes:
- No caso de um agente das Naes Unidas, no exerccio de suas funes, sofrer um dano em
circunstncias que comprometam a responsabilidade de um Estado, a ONU, como organizao que
. tem a competncia de fazer uma denncia contra o governo responsvel pelo dano, com o fim de
obter a reparao devida a respeito do dano causado: a) s Naes Unidas; b) vtima ou pessoas
consideradas como tal?
- No caso de uma resposta afirmativa ao ponto -b, como agir as Naes Unidas para conciliar tal
direito com os direitos do Pas do qual a vtima originria?
Com respeito s questes 1-a e l-b, a Corte estabeleceu uma diferena, destacando o Pas
responsvel como um Pas membro da ONU ou um Pas no membro da ONU. A Corte
unanimemente respondeu questo 1-a afirmativamente. Na questo l-b, a Corte opinou, por 11
votos contra 4, que a Organizao tem competncia para apresentar uma denncia internacional,
quer o Pais seja membro ou no das Naes Unidas. Finalmente, sobre o ponto , a Corte opinou,
por 10 votos contra 5, que, quando as Naes Unidas, como uma organzao, apresentarem uma
denncia visando a reparao de danos causados a um agente seu, as Naes Unidas podem
apenas fazer tal baseando sua denncia em um conjunto de obrigaes a elas devidas. Respeitando-
se essa regra, previne-se qualquer tipo de conflito entre a ao das Naes Unidas e o direito do
Pas-membro. Alm disso, essa conciliao deve depender de certas consideraes aplicveis a cada
caso em particular e de certos acordos que devem ser feitos entre a Organizao e os Pases.
A Corte chega concluso de que a Organizao tem a capacidade para exercer a proteo de seus
membros. A situao comparativamente simples no caso dos Pases-membros, pois estes
assumiram vrias obrigaes relativas Organizao. Mas qual a situao quando ocorre uma
denncia contra um Pas que no membro da Organizao? A Corte da opinio de que os
membros das Naes Unidas criaram uma entidade possuindo personalidade internacional objetiva, e
no uma personalidade somente reconhecida por eles.
A questo da Assemblia Geral refere-se conciliao da ao, pelas Naes Unidas, com os
direitos que possuem as vtimas como cidados. Em outras palavras, o que est em discusso uma
competio de direitos diplomticos de um lado, e uma proteo funcional de outro lado. A Corte no
pode estabelecer aqui quais dessas duas categorias de proteo poder ser a prioritria, e, no caso
dos Pases-membros, ela destaca o dever destes de prestar toda a assistncia expressa no art. 2 do
Cdigo. A Corte acrescenta que o risco da competio entre a Organizao e o Pas-membro pode
ser reduzido ou eliminado, ou por conveno geral, ou por acordos combinados para cada caso, e ela
se referir a casos que j tenham acontecido, nos quais j se encontrou uma soluo prtica.
Finalmente, a Corte examina o caso no qual o agente incorpora a nacionalidade do Pas acusada.
Desde que a denncia trazida pela Organizao no seja baseada na nacionalidade da vtima, mas
na sua condio de membro da Organizao, no importa se o Pas ao qual a denncia endereada
o considera como seu cidado. A situao legal no se modifica por causa disso.
9.1.5.1 Reconhecimento explcito
A maioria das Ols estabelece explicitamente a personalidade legal no seu tratado constitutivo (por
exemplo, art. 39 da OT, art. 210 do trata do da CEE, art. 184 do tratado do EURATOM) ou pelos
tratados especiais ou separados (Convention on the Privleges and lmmunities ofthe United Nations,
art. 1(3), Protocolo de Ouro Preto do Mercosul, art. 34).
9.1.5.2. Reconhecimento implcito
Entretanto, a personalidade legal da O deve ser reconhecida mesmo no caso da falta de disposio
no tratado constitutivo. Quando a O comea a exercer as suas funes, conforme os objetivos do
tratado constitutivo, atravs dos seus rgos, ela j se tornou uma pessoa inter nacional, mantendo
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uma vida independente. Ela atua conforme a sua prpria vontade, j que a sua deciso tomada
pelos rgos com base nas disposies do tratado. Portanto, a vontade da 01 diferente da dos seus
Estados-membros. Ou seja, a 01 pessoa legal independente, a qual responde diretamente por seus
direitos e deveres no Dl. Portanto, apesar do tratado constitutivo no se referir personalidade e
capacidade da 01, deve-se entender que a personalidade legal da 01 conferida tacitamente desde a
sua constituio. sso porque no existe 01 sem personalidade legal no D.
Por exemplo, o Tratado de Assuno, que tratado constitutivo do Mercosul, no se referiu
personalidade legal do Mercosul. Apesar disso, o Mercosul foi reconhecida tacitamente como pessoa
internacional, ou seja, como sujeito do D. Ele podia exercer seus direitos em nome do Mercosul
dentro da finalidade determinada no Tratado de Assuno.
Posteriormente, o Protocolo de Ouro Preto ratificou, no art 34, que O Mercosul ter personalidade
jurdica de Direito internacional". Apesar desse dispositivo, o Mercosul j havia tido reconhecida a sua
personalidade legal internacional. E o art 35 esclareceu a capacidade legal internacional do Mercosul,
dizendo: "O Mercosul poder. No uso de suas atribuies praticar todos os atos necessrios
realizao de seus objetivos, em especial contratar, adquirir ou alienar bens mveis e imveis,
comparecer em juzo, conservar fundos e fazer transferncias". Entretanto essas competncias j
foram atribudas tacitamente para a realizao de seus objetivos O art. 35 determinou posteriormente
o limite da competncia do Mercosul, apenas para efeito funcional e declaratrio.
Portanto, desde que a personalidade legal internacional da O reconhecida automaticamente no Dl,
a questo mais importante e pratica saber quais so as suas competncias, ou seja, suas
capacidades permitidas pelo tratado constitutivo ou pelo tratado especial.
9.1.6. Jurisdio, competncia e capacidade das Ois
9.1.6.1. Princpio geral sobre jurisdio
A jurisdio da O refere-se competncia (poder) para executar os seus objetivos e funes
dispostos no tratado constitutivo. Portanto, a base dessa competncia est no prprio tratado
constitutivo. J que a competncia necessria para funcionamento da O, ela tem caracterstica de
competncia (jurisdio) funcional. Essa competncia faz-se necessria somente para o cumprimento
especfico dos objetivos e funes do tratado constitutivo. Portanto, as atividades realizadas fora
desses objetivos so consideradas ultra vires. sso se entende por princpio da especialidade. E, se
for necessria para a execuo dos objetivos, essa competncia dever ser aceita tacitamente,
apesar da no-disposio no tratado constitutivo.
9.1.6.2. Acordos de sede e capacidade legal nacional
Apesar do reconhecimento da personalidade legal internacional das Ols, a sua personalidade legal no
plano nacional deve ser definida pelas leis nacionais e, no mnimo, para as finalidades nacionais. Ou
seja, o Estado no tem a obrigao de reconhecer a capacidade legal da O no seu territrio.
Portanto, as Ols podem gozar de certos direitos e deveres nos Estados-membros, somente se esses
pases os reconhecem no seu ordenamento legal, o que chamado de capacidade legal nacional (ou
personalidade legal nacional). Para essa finalidade, ou o Estado re conhece a 01 como pessoa legal
pela lei nacional, ou atravs de acordo especfico, como o acordo de sede. Por exemplo, os EUA tm
o nternational Organization lmmunitiesAct(17), e celebrou com a ONU o United Nations Headquarters
Agreement (26.6. 1947). A maioria dos tratados constitutivos das Ols contm disposies sobre
personalidade legal nacional e sobre as capacidades a ser reconhecidas pelos Estados-membros. O
art. 104 da Carta da ONU dispe que "A Organizao gozar, no territrio de cada um de seus
Membros, de capacidade jurdica necessria ao exerccio de suas funes e realizao de seus
propsitos". Esse princpio tornou-se um princpio geral aplicvel a todas as Ols. O Mercosul, no art.
36(18) do Protocolo de Ouro Preto, prev a celebrao de acordos de sede entre o Mercosul e os
Estados-membros, para acertar a capacidade legal nacional do Mercosul nos seus territrios. Em
geral, as competncias das Ols so bastante limitadas. Por exemplo, poucas Ols tm capacidade
executiva, ficando esta, em geral, a cargo dos Estados-membros. As Ols funcionam, muitas vezes,
apenas como centro de informaes, como organizadoras de conferncias e como centro de
produo de decises (de vontade dos Estados-membros). Entretanto, essa limitao depende muito
das finalidades das Ols. Por isso, no caso da UE, os rgos comunitrios possuem alguns poderes
legislativos, executivos e judicirios.
O acordo de sede (accord de sige) um tratado celebrado entre a O e o Estado sede da O, para
acertar as questes do local da sede, os direitos, deveres, privilgios e imunidades. No mesmo
34
contexto, se a O exerce suas funes em outros Estados alm do pas de sede, ela deve acertar as
questes relativas por acordos, em geral espordicos. No caso da ONU, ela acertou esse problema
atravs de tratado multilateral com os Estados-membros, ou seja, General Convention on the
Privileges and lmmunities of the United Nations (29.2.1946) e a Convention on the Privileges and
lmmunities of the Specialized Agencies ofthe UnitedNations (1947).
Assim, podemos entender que essa capacidade legal nacional da O baseada no direito nacional de
cada Estado. A sua caracterstica a do poder discricionrio do Estado interessado, sendo que o
limite de sua capacidade determinado pela livre negociao entre o Estado e a Dl.
9.1.6.3. Exerccio dos direitos
Como pessoa jurdica, a 01 exerce seus direitos e deveres atravs de um rgo representativo,
composto por funcionrios internacionais, como secretrio-geral ou diretor-geral. No caso da CEE, a
comisso foi um rgo representativo.
Qual lei se aplica no ato contratual da O com o indivduo, para as atividades ordinrias da mesma?
Neste caso, deve-se considerar o contedo do contrato. Se o contedo do contrato referente a ato
comercial, aplica-se o direito nacional, e, se este referente a ato administrativo da Dl, aplica-se o Dl.
Desde que a Dl goze dos privilgios e imunidades similares aos do Estado, como o direito de acesso
ao tribunal nacional e imunidade para recusar a jurisdio judiciria nacional, a disposio
contratual sobre o meio de soluo de controvrsias necessria quanto ao contrato com a O. A
jurisdio da Dl pode ser explicada de vrias maneiras, sendo que o meio mais fcil seria classificar a
jurisdio conforme as competncias do Estado, ou seja, competncia legislativa, jurisdicional e
executiva.
A competncia legislativa refere-se capacidade de legislar as normas do Dl. A capacidade de
celebrar tratado, de assistir na preparao de tratado multilateral, de adotar atos unilaterais
normativos, so alguns exemplos. O ad. 43da Carta da ONU estabelece o direito ao Conselho de
Segurana de celebrar acordo relacionado manuteno da paz e da segurana internacionais.
A competncia jurisdicional significa a capacidade da O de solucionar as controvrsias internacionais
atravs dos meios judicirios internacionais, tais como arbitragem e cortes internacionais. O Acordo
de Sede entre a ONU e os EUA (1947) prev a soluo de controvrsias atravs da arbitragem
internacional. Entretanto, o acesso da O CJ ainda no permitido. Algumas cortes internacionais
regionais permitem o acesso das Ols, como a Corte Europia de Justia.
A competncia administrativa diz respeito aos poderes da O similares jurisdio territorial e pessoal
do Estado. Apesar de a O no possuir territrio nem populao, ela exerce tal competncia para a
execuo dos seus objetivos, tais como: proteo funcional sobre os funcionrios, recepo e
expedio de misso diplomtica, capacidade de celebrar tratado (a Conveno de Viena sobre
Direito de Tratado de 1986), e capacidade processual, entre outros.
9.1.7. Organizaes Regionais
Existem organizaes regionais polticas, e algumas delas atuam interativamente junto com a ONU,
conforme o art. 52 da Carta, em todos os continentes.
Na Europa, a Unio Europia - UE, o Conselho da Europa e a Organizao nternacional do
Tratado do Atlntico Norte - OTAN. A OTAN organizao criada com objetivos de defesa coletiva foi
produto da Guerra Fria e perdeu sua importncia perante as organizaes econmicas, que so,
atualmente, dominantes no cenrio das organizaes internacionais. Nesse sentido, a OTAN est em
processo de reformulao, at com a incluso de alguns Estados do Leste Europeu.
At hoje, as Ols, em sua maioria, so do tipo tradicional, baseando-se principalmente na
cooperao intergovernamental dos Estados que detm o controle de decision-making e o
financiamento da organizao para distinguir o novo tipo de organizao internacional independente
criada para a integrao dos Estados, emprega-se atualmente o termo "organizao supranacional".
Na comunidade regional, a distino entre organizao internacional tradicional e organizao
supranacional muito debatida, mas sem critrios objetivos e claros. De fato, a transferncia da
soberania dos Estados-membros para a organizao (internacional) supranacional muito maior com
relao ao escopo e natureza dos poderes delegados. Nesse contexto, as seguintes caractersticas
esto comumente (com variaes) presentes naqueles tipos de organizaes supranacionais.
35
Os rgos da organizao so compostos por pessoas no representantes dos Estados-membros; os
rgos tomam decises por voto majoritrio, tendo autoridade para adotar atos vinculantes, sendo
que alguns destes tm efeitos legais diretos aos indivduos e empresas; o tratado constitutivo e as
medidas adotadas pelos rgos formam a nova ordem legal; o cumprimento dos Estados-membros
com as suas obrigaes e a validade dos atos adotados pelos rgos da organizao esto sujeitos
reviso judicial por corte independente.
De fato, esse critrio para a "organizao supranacional" foi copia do da experincia da Comunidade
Europia. Suas caractersticas foram muito discutidas no meio acadmico, sendo considerada como
uma entidade "sui generis", considerando-se as caractersticas contemporneas das organizaes
intergovernamentais Por isso, atualmente, a Unio Europia (termo empregado a partir do Tratado de
Maastricht; antes, era denominada Comunidade Europia) atinge unicamente todos esses ele mentos
referentes aos critrios. Os acordos que estabelecem a Unio Europia e os direitos secundrios
criados pelos rgos da comunidade formam uma ordem legal independente, que atualmente no
encontra facilidades para a sua insero na categoria geral do direito internacional tradicional, sendo
denominado direito comunitrio europeu.
O papel das Ols muito importante para o desenvolvimento do sistema legal internacional no futuro,
devido necessidade de cooperao internacional entre os Estados para a soluo dos problemas
transnacionais (Assim, como ns vimos na parte denominada processo legislativo internacional, as
Ols praticamente desempenham, horizontalmente, vrias funes governamentais "ad hoc" na
sociedade internacional.
9.2. A ORGANZAO DAS NAES UNDAS (ONU)
Em 26.6.1945, na cidade de So Francisco, concretizou-se a assinatura da Carta da ONU e
do Estatuto da Corte nternacional de Justia (CJ). Essa foi a segunda tentativa para o
estabelecimento de uma organizao internacional universal, com o objetivo principal de manter a paz
internacional atravs de um sistema de segurana coletiva. Entretanto, as diferenas ideolgicas
entre a Unio Sovitica e os poderes ocidentais, alm da Guerra Fria, derrubaram a base de
cooperao na ONU entre os membros fundadores. A esperana pela cooperao internacional ficou
mais complicada ainda quando os novos Estados, forma do durante o processo de colonizao,
entraram na ONU. Durante muito tempo, a ONU ficou paralisada, no sentido da cooperao, devido
ao fato da separao ideolgica e econmica entre os pases (Leste-Oeste e Norte-Sul). De fato, o
papel da ONU s comeou a ganhar maior importncia aps o trmino da Guerra Fria. Na Guerra do
Golfo (1990-1991), a ONU reagiu firme, cooperativa e de modo imprescindvel contra a agresso do
lraque ao Kuwait, mandando vrios tipos de peace-keeping operations e desenvolvendo outras
formas de atividades do CS.
A presena da ONU no desenvolvimento da sociedade internacional e, conseqentemente, no Dl
imperativa. Ela atua em todas as reas do Dl e constitui as suas novas reas, como direito humano,
direito do mar, direito do meio ambiente etc. Ela atua, de certa forma, como rgo legislativo
internacional, rgo administrativo internacional e rgo judicirio internacional. Por isso, neste
captulo vamos ver alguns aspectos bsicos da ONU, como os seus principais rgos, a interpretao
da Carta, os seus objetivos, o membership etc.; e, j que ela se faz presente em todo o Dl, veremos,
ocasionalmente, a atuao da ONU em certas partes deste livro.
9.2.1. Os objetivos e princpios da ONU
2.1.1. Objetivos (art. 1)
A princpio, as Ols podem atuar dentro dos objetivos e competncia outorgados pelo tratado
constitutivo. Fora destes limites, implicaria ultra vires, cujo efeito legal seria o da nulidade do ato.
Entretanto, no caso da ONU, a aplicao da teoria do poder implcito (theory ofimplied powers) algo
bem flexvel. Segundo esta teoria, no seu sentido amplo, os objetivos e funes da ONU implicam
naturalmente a existncia de outros poderes, tambm da ONU, para que possam ser cumpridos.
Nesse sentido, a compreenso dos objetivos e princpios da ONU uma tarefa fundamental. A Carta
da ONU estabelece quatro objetivos da ONU no artigo 1, nos seguintes termos:
(1) Manter a paz e segurana internacionais, e para esse fim tomar coletivamente medidas efetivas
para evitar ameaas paz e reprimir os atos de agresso ou outra qualquer ruptura da paz e chegar,
por meios pacficos e de conformidade com os princpios da Justia e do direito internacional, a um
ajuste ou soluo das controvrsias ou situaes que possam levar a uma perturbao da paz;
36
(2) Desenvolver relaes amistosas entre as naes, baseadas no respeito ao princpio de igualdade
de direito e de autodeterminao dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento
da paz universal;
(3) Conseguir uma cooperao internacional para resolver os problemas internacionais de carter
econmico, social, cultural ou humanitrio, e para promover e estimular o respeito aos direitos
humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio; e
(4) Ser um centro destinado a harmonizar a ao das naes para a consecuo desses objetivos
comuns.
Assim, a ONU esclarece que ela uma O universal por seus prprios objetivos. Os pases ocidentais
entendem que o principal objetivo da ONU consiste em preservar a paz e a segurana internacionais
(1), enquanto os pases em desenvolvimento do mais nfase ao "respeito ao princpio da igualdade
de direitos e da autodeterminao dos povos" e na cooperao internacional para "a resoluo dos
problemas internacionais de carter econmico" ( 2 e 3).
De qualquer modo, como o art. 2(1) mostra, a ONU uma forma de confederao baseada no
princpio da igualdade soberana, em vez de governo mundial, para solucionar os problemas de
interesses da sociedade internacional atravs da cooperao internacional.
9.2.1.2. Princpios (art. 2)
So sete os princpios enumerados pela Carta, os quais os pases-membros e a prpria ONU devem
cumprir na realizao dos objetivos gerais (art. 2):
(1) igualdade soberana dos membros:
(2) boa-f no cumprimento das obrigaes internacionais;
(3) soluo dos conflitos por meios pacficos;
(4) absteno da ameaa e da fora contra a integridade territorial;
(5) assistncia ONU em qualquer ao;
(6) obrigao dos Estados no membros da ONU de cumprir os princpios da ONU;
(7) no-interveno em assuntos que sejam, essencialmente.
da competncia interna dos Estados.
Se observarmos bem, podemos verificar que o princpio de no- interveno tem uma
caracterstica passiva, diferentemente dos outros seis princpios, no contexto do desenvolvimento da
sociedade internacional. Embora o art. 2 da Carta da ONU declare que, "baseada no princpio da
igualdade soberana de todos os seus membros", a ONU est dirigida por cinco grandes pases,
possuidores do direito de veto no CS, detendo, assim, o comando da ONU.
2.2. Membros
Segundo o art. 3 da Carta, "Os membros originrios da ONU sero os Estados que, tendo participado
da Conferncia das Naes Unidas sobre a Organizao nternacional, realizada em So Francisco,
ou, tendo assinado previamente a Declarao das Naes Unidas, de 01.01.1942, assinarem a
presente Carta, e ratificarem, de acordo com o art. 110. Foram 51 os Estados que participaram da
fundao. A admisso de novos membros regulada pelo art. 4 da Carta:
1. A admisso, como membro das Naes Unidas, fica aberta a todos os Estados amantes da paz
que aceitarem as obrigaes, contidas na presente Carta e que, a juzo da Organizao, estiverem
aptos e dispostos a cumprir tais obrigaes.
Hoje, quase todos os Estados independentes so membros desta organizao universal.
(art 5) Existe certa dificuldade no entendimento dos termos suspenso, expulso e retirada
voluntria. A Assemblia Geral (AG) poder suspender o exerccio dos direitos e privilgios de
qualquer membro, mediante recomendao do Conselho de Segurana (CS), quando este
encaminhar uma ao preventiva ou coercitiva contra um membro da ONU). Alis, quando um
Estado-membro viola de forma persistente os princpios da Carta, a AG poder expuls-lo, mediante
recomendao do CS (art. 6). Na verdade, estas disposies nunca foram aplicadas at hoje.
Entretanto, h um caso que poder vir a ser considerado como uma expulso indireta, que o caso
da ugoslvia.
37
At setembro de 1999, foram contabilizados 188 Paises em Membros da ONU, com a admisso de
Tonga.
(Caso ndonsia, sada e readmisso, 1965)128) Em 20.01.1965, o governo indonsio enviou uma
carta ao Secretrio-Geral da ONU anunciando a sua retirada da ONU, em protesto contra a eleio
da Malsia como membro no-permanente do Conselho de Segurana. Em 1.03.1965, a Secretaria
da ONU providenciou todas as medidas administrativas necessrias, tais como a retirada da bandeira
e da placa com o nome da ndonsia. Entretanto, em setembro de 1966 a ndonsia notificou ao
Secretrio-Geral da ONU a sua reassuno, cooperao com a ONU e participao nas atividades a
partir da 21 Sesso da AG. O presidente da 21 Sesso da AG declarou que (...) t would there fere
appear that the govern ment of ndonsia considers that its recent absence from the Organiza tion
was based not upon a withdrawal from the United Nations but upon a cessa tion o! co-operation. The
action so far taken by the Uriited Nations but upon a cessation o! co-operation. The action so far laken
by the United Nations on this matter wou/d not appear to preclude this view. f this also the general
view of the membership, the Secretary-General would give instructions for the necessary
administrative actions to be taken for ndonesia te participa te again in the proceedings of the
Organization. (..) There being no objection, 1 would invite the representatives of ndonesia (o take
their seats iii the General Assembly (U. N. Doc. A/PV. 1420, at 2 (1966)). Se esta sada tivesse sido
efetivada, a ndonsia deveria solicitar a sua readmisso ONU, conforme o art. 4 da Carta.
Entretanto, j que a sua sada foi entendi da como uma simples suspenso da sua colaborao com a
Organizao, a ndonsia deveria ter pagado todas as contribuies que devia, na condio de
membro, durante a sua ausncia, ou seja, de janeiro de 1965 setembro de 1966. O resultado da
negociao entre o Secretrio-Geral e a ndonsia resultou na determinao do pagamento de
apenas 10 por cento das contribuies atrasadas (21 GAOR, Agenda tem 77, Annexes, at 2 (U.N.
Doc. A/C. 5/1097 (1966)).
(Caso da ugoslvia, 1991)1291 A Repblica Federativa da ugoslvia foi extinta com a sua ciso em
vrios Estados independentes, em 1991, o que resultou no nascimento dos Estados novos: Repblica
Federal da ugoslvia (Srvia e Montenegro), Bsnia-Herzegovina, Crocia, Macednia e Slovnia.
Com a exceo do restante da ugos lvia (Srvia e Montenegro), todos os novos Estados receberam
o membership da ONU. Eles foram aceitos apesar da no-soluo definitiva das disputas fronteirias.
Entretanto, quando a Macednia tentou usar como nome do seu Estado a palavra "Macednia", a
Grcia levantou objeo, j que esse mesmo nome denomina uma provncia do norte do seu pas.
Esse pas foi admitido na ONU como o nome provisrio de "The Former Yugoslav Republic of
Macedonia" at que a diferena com a Grcia sela solucionada. A ONU recusou-se a admitir que a
Repblica Federal da ugoslvia, representada pela Srvia e por Montenegro, tomasse o lugar da
antiga Repblica Federal Socialista da ugoslvia. O fundamento da ONU que a tal RF no ainda
uma entidade legal, porque o antigo Estado da ugoslvia no existe mais e no houve continuidade,
O OS e a AG decidiram que a RE deveria pedir um novo membership.
Com relao retirada (withdrawal), a Carta silencia. Esta omisso foi deliberada, j que o direito de
retirada reconhecido no Pacto da Sociedade das Naes (SN) enfraqueceu essa organizao, que
no suportou a sada de vrios membros (art. 1(3) do Pacto da SN). A questo da retira da registrou
apenas um caso at hoje A maioria das outras organizaes do sistema da ONU contm as clusulas
de retirada.
2.3. Os principais rgos da ONU
A ONU composta por seis rgos principais, dispostos na Carta da ONU, e por outros rgos
subsidirios, que sero criados para cumprir os seus fins. Os seis principais rgos so: a
Assemblia Geral (AG); o Conselho de Segurana (OS); o Conselho Econmico e Social (CES); o
Conselho de Tutela (CT); a Corte nternacional de Justia (CJ); e o Secretariado. Entre estes, 2 so
rgos internacionais, compostos por funcionrios internacionais, os quais so: a Corte nternacional
de Justia (CJ); e o Secretariado. Os quatro rgos restantes so rgos intergovernamentais, que
so representados pelos representantes eleitos dos pases-membros, os quais so: a Assemblia
Geral (AG); o Conselho de Segurana (OS); o Conselho Econmico e Social (CES); e o Conselho de
Tutela (CT). Entre estes, a AG o rgo geral, sendo constituda por todos os Estados Membros da
ONU, e os trs Conselhos so rgos limitados, com funes mais especializadas e integrados por
um nmero limitado de Estados-membros.
A idia principal da ONU que a paz internacional seja mantida atravs da cooperao entre os
pases poderosos, ou seja, eficcia em vez de igualdade (pragmatismo - reconhecimento de eficcia
no lugar da igualdade entre os pases-membros). Por isso, o CS tem mais poder do que a AG,
principalmente na rea da paz. Os 5 pases do CS foram designados sem troca. Ser que essa
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composio dos poderes j foi mudada durante esses 50 anos? Sim, ex.: Canad, Japo, Alemanha.
Alis, esses pases participam do Conselho nos importantes rgos, automaticamente, ou seja, j
havia a inteno desses 5 pases de tomar conta de todas as reas internacionais.
2.3.1. O Conselho de Segurana (CS)
(1) Composio: O CS composto por quinze Estados membros, e cada membro do CS tem o seu
representante (art. 23). O art. 23 (1) da Carta designa como membros permanentes do CS a
Repblica da China, a Frana, a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, o Reino Unido da Gr-
Bratanha e rlanda do Norte e os Estados Unidos da Amrica. Entretanto, no existe mais a Unio
Sovitica, sendo necessria a alterao da Carta.
(Caso Rssia, 1991) A Rssia informou ONU em 1991 que, com o apoio de 11 membros do CS
(Commonwealth of ndependent States), ela continuaria com o membership da Unio Sovitica em
todos os rgos da ONU. Essa medida tomada pela Federao Russa marcante, porque tal medida
no encontrou nenhum protesto pelos Estados membros da ONU. No sentido estritamente legal,
neste caso de substituio do membership, a alterao da Carta da ONU far-se-ia necessria para
alterar a composio do A posio da AG e do CS bem diferente com relao ugoslvia, quando
a Srvia e o Montenegro argumentaram quanto sucesso da Repblica Federativa da ugoslvia.
A AG elege periodicamente dez outros membros da ONU, para o cargo de membros no-
permanentes do CS, tendo especialmente em vista, em primeiro lugar, a contribuio dos membros
das Naes Unidas para a manuteno da paz e da segurana internacionais e para os outros
propsitos da Organizao e tambm a distribuio geogrfica eqitativa" (art. 23 (1)). O mandato do
membro no-permanente de dois anos. Atualmente, dos dez lugares existentes, cinco lugares so
destinados aos pases Afro-asiticos, dois vo para a Amrica Latina, um para a Europa Oriental e
dois para Europa Ocidental e demais pases restantes. A composio do CS no reflete bem o
balano do poder econmico, por isso est sendo discutida, hoje, a reforma do CS. Entretanto, a
discusso limita-se a um pedido de ampliao dos lugares permanentes, o que encontra uma forte
resistncia dos prprios membros permanentes. A Alemanha e o Japo so os pases mais
interessados a entrar para a lista dos permanentes, e alguns pases em desenvolvimento, tais como o
Brasil, a ndia e a Nigria exigem os tais lugares. A atual estrutura do CS a seguinte:
O CS principal responsvel pela manuteno da paz e da segurana internacionais. Os membros
da ONU concordaram em aceitar as decises do CS, que age em nome deles. O CS adota
recomendaes para a soluo pacfica de conflitos e decide sobre medidas coercivas, para o caso
de ameaa paz e segurana internacionais. O art. 24 (1) da Carta dispe:
A fim de assegurar pronta e eficaz ao por parte das Naes Unidas, seus membros conferem ao
Conselho de Segurana a principal responsabilidade na manuteno da paz e da segurana
internacionais. e concordam em que, no cumprimento dos deveres mpostos por essa
responsabilidade, o conselho de Segurana aja em nome deles.
Nesta linha, o CS toma o papel importante no desenvolvimento das Peace-keeping Operations que
no foram previstas na Carta da ONU. Para dar maior peso ao trabalho do CS, o art. 25 da Carta
prev que Os Membros das Naes Unidas concordam em aceitar e executar as decises do
Conselho de Segurana, de acordo com a presente Carta". Assim, o CS tem o poder de adotar as
decises obrigatrias, que todos os pases-membros esto obrigados a cumprir. (Entretanto, essa
tese no se aplica s meras recomendaes do CS.)
(3) Processo de Votao: cada membro do CS tem direito a um voto. Vide processo de votao no
CS. art. 27da Carta:
1. Cada membro do Conselho de Segurana ter um voto.
2. As decises do Conselho de Segurana em questes processuais sero tomadas pelo voto
afirmativo de nove membros.
3. As decises do Conselho de Segurana, em todos os outros assuntos, sero tomadas pelo voto
afirmativo de nove membros, inclusive os votos afirmativos de todos os membros permanentes,
ficando estabelecido que, nas decises previstas no captulo V e no 3 do ad. 52. aquele que for
parte em uma controvrsia se abster de votar.
Para fazer passar no CS qualquer resoluo importante, faz-se necessrio o voto afirmativo
de 9 membros do Conselho. Desta forma, se qualquer dos cinco membros permanentes der um voto
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negativo (veto), a resoluo no passa. Vide 27(3), cada membro permanente do CS tem direito a
veto em questes no processuais.
(4) O efeito do art. 27(3): O veto no se aplica em questes processuais. Ento, como se decide se a
questo processual ou no? Na Conferncia de So Francisco, os quatro poderes (EUA, URSS, UK
e China) elaboraram uma lista de certas questes entendi das como questes processuais (como, por
exemplo, as decises sob os arts. 28 - 32 da Carta, e questes referentes agenda) e questes no
processuais (como, por exemplo, recomendaes para a soluo pacfica das disputas, e as decises
para tomar enforcement action). No caso de dvida, a questo preliminar seria a questo no
processual. Esse critrio resultou em duplo veto, O membro permanente do OS poderia vetar
qualquer tentativa de tratar a questo como processual, e, em, seguida, vetar qualquer proposta de
resoluo que trate dessa questo.
Desde os primeiros anos da ONU, tem- se desenvolvido uma prtica consistente de no
considerar as abstenes como vetos, e tal prtica veio a ser legalmente reconhecida pela CJ no
caso Nambia (1971).
(5) Reforma do CS: Recentemente, a composio do CS, junto com o seu procedimento de
votao, tm sido criticados ardentemente devido sua inadequao ao mundo moderno. A questo
da representao eqitativa e do aumento do nmero de membros do CS tem sido alegada pelos
pases no aliados e em desenvolvimento desde 1979. A Alemanha e o Japo manifestaram o seu
interesse pelo lugar permanente. No final de 1993, a AG decidiu estabelecer o "Open-ended Working
Group on the Question of Equitable Representation on and n crease in fhe Membership ofthe Security
Council' ' vista do interesse pelos membros permanentes. De fato, a questo da reforma do CS est
ligada ao tato de que o CS aumentou o seu papel na poca denominada de post-Co/d War. De fato
falta aos pases permanentes do CS transparncia no processo de decises, os quais ainda realizam
reunies secretas. Praticamente, o CS funciona como se fosse um rgo privativo dos pases
ocidentais industrializados, com a liderana dos EUA Esse fato por si s j justifica a necessidade da
reforma do CS.
2.3.2. A Assemblia Geral (AG)
A AG o principal rgo deliberativo da ONU, sendo composto pelos representantes de todos
os Estados-membros. As decises da AG, como resolues, apesar da falta de fora vinculativa para
os Estados-membros, so muito importantes, j que formam a opinio pblica internacional dada
pelos Estados sobre os principais assuntos internacionais, com autoridade moral e servindo como
prtica dos Estados para os costumes internacionais. As resolues da AG so manifestaes da
vontade geral da comunidade internacional, cujos trabalhos so preparados pelos comits e pelas
entidades criadas pela AG para a pesquisa de assuntos especficos.
Apesar de que, com relao funo primria da ONU sobre a manuteno da paz e segurana
internacionais, o CS assume a responsabilidade primria (art. 24) e a AG atue conforme a
recomendao do CS, nos assuntos mais importantes, a competncia da AG geral e abrangente,
conforme mostra as seguintes disposies da Carta.
.Art. 10 - A Assemblia-Geral poder discutir quaisquer questes ou assuntos que estiverem dentro
das finalidades da presente Carta ou que se relacionarem com as atribuies e funes de qual quer
dos rgos nela previstos e, com exceo do estipulado no art. 12, poder fazer recomendaes aos
membros das Naes Unidas ou ao Conselho de Segurana, ou a este e queles, conjuntamente,
com referncia a qualquer daquelas questes ou assuntos.
Art. 11(2) - A Assemblia-Geral poder discutir quaisquer questes relativas manuteno da paz e
da segurana internacionais que a ela forem submetidas por qualquer membro das Naes Unidas,
ou pelo Conselho de Segurana, ou por um Estado que no seja membro das Naes Unidas, de
acordo com o art. 35, 2 e, com exceo do que fica estipulado no art. 12, poder fazer
recomendaes relativas a quaisquer destas questes ao Estado ou Estados interessados, ou ao
Conselho de Segurana, ou a ambos. Qualquer destas questes, para cuja soluo for necessria
uma ao, ser submetida ao Conselho de Segurana pela Assemblia-Geral, antes ou depois da
discusso.
Art. 13 (1) - A Assemblia-Geral iniciar estudos e far recomendaes, destinados a:
a) promover a cooperao internacional no terreno poltico e incentivar o desenvolvimento
progressivo do direito internacional e a sua codificao;
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b) promover a cooperao internacional nos terrenos econmicos, social, cultural, educacional e
sanitrio, e favorecer o pleno gozo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, por parte de
todos os povos, sem distino de raa, lngua ou religio.
Art. 14- A Assemblia-Geral, sujeita aos dispositivos do art. 12, poder recomendar medidas para a
soluo pacifica de qualquer situao, qualquer que seja sua origem, que lhe parea prejudicial ao
bem-estar geral ou s relaes amistosas entre as naes, inclusive em situaes que resultem da
violao dos dispositivos da presente Carta que estabeleam os propsitos e princpios das Naes
Unidas.
(1) Oramento: O oramento da ONU gera o seu problema crnico. A ONU atualmente encontra-se
endividada, devendo algo em torno de US$ 2,8 bilhes - US$ 1,7 bilhes por peace-keepng
operations e US$ 1,1 bilhes por oramento regular. Particularmente, isso se deve ao aumento das
atividades da ONU aps a Guerra Fria, com grandes despe sas geradas pelas operaes de
manuteno de paz, que no so financiadas pelo oramento regular.
O princpio bsico do sistema do oramento da ONU "a capacidade a pagar"; na prtica, a quota
fixada a cada membro est mais ou menos relacionada com o montante do seu produto nacional
bruto. Um Estado-membro que se encontre atrasado no pagamento das suas contribuies
financeiras organizao no ter direito de voto na AG se os quantitativos em atraso igualarem ou
excederem a soma das contribui.
SOLUO DE CONTROVRSAS NO DP
Para solucionar os conflitos que podem surgir na sociedade internacional, j que a guerra passou a
ser proibida, segundo disposio do art 2, 3 da Carta da ONU, artigo 2, "b" da OEA, a Conferncia
de Haia de 1899, o Pacto de Bogot etc, necessrio que os Estados lancem mos dos mecanismos
que so colocados disposio pelo Direito.
Meios de soluo das controvrsias:
SOLUES PACFCAS: Meios diplomticos, Meios jurisdicionais, Meios polticos, Meios coercitivos.
MEOS DPLOMTCOS: negociaes, servios amistosos, bons ofcios, mediao.
MEOS JURSDCONAS: arbitragem e soluo judiciria
MEOS POLTCOS: apelo s instncias polticas da ONU, como o Conselho de Segurana e a
Assemblia-Geral
MEOS COERCTVOS: retorso, represlias, embargo, bloqueio pacfico, boicotagem.
1. Meios diplomticos
a) Negociao - atividade diplomtica, ocorre quando os Estados solucionam a controvrsia por
meio da discusso direta de governo a governo. Neste caso, no h a interveno de terceiros para a
soluo da contenda e normalmente um pressuposto para a celebrao de um tratado. Ex.:
negociao para delimitar o territrio - Brasil e Bolvia (Tratado de Petrpolis de 1903, referente ao
Estado do Acre).
b) Servios amistosos - So prestados sem aspecto oficial por diplomata designado pelo governo
para que se chegue a um bom termo sem necessidade de maiores movimentaes e sem chamar a
ateno da opinio pblica. uma classificao de Husek.
c) Bons Ofcios - a tentativa amistosa de um terceiro, ou vrios Estados, alheios aos conflitos, no
sentido de levar os Estados em litgio a chegarem a um consenso. Ocorre mediante oferecimento aos
litigantes ou por solicitao de um dos envolvidos no conflito. Ex.: o Brasil e a nglaterra valeram-se
dos bons ofcios de Portugal (1864), na questo relativa ocupao da lha da Trindade por parte dos
ngleses.
d) Mediao - uma interveno amigvel. Ocorre quando um terceiro Estado envia um emissrio
para propor a soluo. Distingue-se dos bons ofcios pelo fato de se constituir em uma participao
direta nas negociaes entre os litigantes. Na mediao, a proposta ou parecer do mediador no
obriga as partes. Da resulta que a mediao s ter xito se os contendores aceitarem satisfatria a
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proposta de decidirem agir na sua conformidade. Ex: mediao da nglaterra entre Brasil e Portugal
para o reconhecimento da independncia poltica brasileira em 1825 (Tratado da Paz e da Amizade).
Alguns autores classificam tambm, os Congressos e Conferncias - algumas vezes o litgio diz
respeito a dois Estados com tendncia a se generalizar, e por isso, os demais Estados se renem em
Congressos e Conferncias para propor uma soluo. Ex: Conferncia de Algeciras (1906), que
evitou a guerra entre a Alemanha e a Frana por causa do Marrocos.
2. Meios jurisdicionais
facultado aos Estados litigantes aceitar ou no o poder jurisdicional na soluo de um conflito,
entretanto, uma vez aceito dever se submeter sua deciso. Os meios jurisdicionais so a soluo
judiciria e a arbitral que se distinguem no seu aspecto formal, isto , os componentes do tribunal
arbitral so constitudos por escolha das partes litigantes para resolver o litgio e desaparece com ele,
enquanto o tribunal judicirio anterior ao litgio e subsiste sua soluo e os seus componentes no
so escolhidos pelas partes litigantes.
A soluo judiciria ao contrrio da jurisdio arbitral, que conta com dois milnios de histria, um
fenmeno recente na sociedade internacional. A instituio pioneira foi a Corte de Justia Centro-
Americana instituda em 20.12.1907 entre Costa Rica, El Salvador, Guatemala e Honduras tendo
durado 10 anos. A Corte nternacional de Justia em Haia o mais importante tribunal internacional.
A arbitragem o meio atravs do qual, os Estados conflitantes resolvem de comum acordo entregar a
soluo nas mos de um rbitro. E uma jurisdio temporria constituda depois que surge o litgio.
Como houve o acordo de vontades qualquer que seja a concluso ter que ser acatada. Ela pode ser
obrigatria quando decorre do tratado ou voluntria quando no momento do litgio os Estados
resolvem entregar a soluo nas mos de um rbitro. Ao assinarem o compromisso, os litigantes se
obrigam a acatar o laudo arbitral, todavia, se o rbitro ou tribunal exceder os poderes conferidos ou se
houver cerceamento de defesa, a sentena ser nula.
A arbitragem apresenta as seguintes caractersticas: o acordo de vontades das partes para a fixao
do objeto do litgio e o pedido de sua soluo a um ou mais rbitros; a livre escolha destes e a
obrigatoriedade da deciso. Assim, o acordo de vontades para a arbitragem traduz-se num
compromisso que define a matria da controvrsia, designa os rbitros, indica-lhes os poderes e
contm a promessa formal de aceitao, respeito e execuo da futura sentena arbitral.
Outro mecanismo para facilitar a elucidao de fatos controvertidos so as comisses internacionais
de inqurito. Ocorrendo um conflito entre dois ou mais Estados, uma comisso estuda os fatos que
ensejaram a divergncia, elaborando, em seguida, um relatrio que, se aprovado, servir de base
para solucionar o impasse.
As comisses internacionais de inqurito, denominadas de comisses de investigao e conciliao,
so criadas para facilitar solues de litgios internacionais ou elucidar fatos controvertidos, por meio
de investigao criteriosa e imparcial.
Silva e Accioly informam que a primeira aplicao da comisso de inqurito deu-se durante a guerra
russo-japonesa, em 1904, no conflito surgido entre a nglaterra e a Rssia, por causa de um incidente
ocorrido no mar do Norte e outro caso relaciona-se ao afundamento do paquete holands Tubantia
em 1916. Neste caso, a Holanda atribuiu o fato aos alemes que rechaaram as informaes.
Somente em 1921 os governos chegaram a um acordo e submeteram o caso a uma comisso de
inqurito.
Convm ressaltar que embora a concluso do relatrio no seja obrigatria para as partes, estas se
comprometem a no iniciar qualquer atividade blica enquanto a comisso estiver exercendo suas
atividades.
3. Meios polticos
As solues proferidas pela Assemblia Geral e pelo Conselho de Segurana das Naes Unidas
podem ser utilizadas como instncias polticas de soluo de conflitos internacionais. A Carta da ONU
faculta o acesso aos litigantes e a terceiros a qualquer dos seus dois rgos polticos para tentar
compor os conflitos.
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Tais rgos tm competncia para investigar e discutir situaes conflituosas, expedindo
recomendaes a respeito e em caso de ameaas paz o Conselho tem o poder de agir preventiva
ou corretivamente, valendo-se at mesmo da fora militar que os membros das Naes Unidas
mantm sua disposio.
4. Meios coercitivos
Sendo fracassadas as solues diplomticas e polticas ou se no forem aplicadas medidas jurdicas
para resolver as controvrsias entre dois ou mais Estados, um deles, cujos direitos ou interesses
foram violados, pode usar de certos meios coercitivos com objetivo de forar o adversrio a
solucionar o desacordo existente entre ambos. Seitenfus e Ventura advertem que a coero seria
uma forma de presso cuja intensidade suficiente para fazer com que o Estado objeto mude sua
atitude anterior. Todavia, as presses fazem parte de todos os sistemas sociais inter-relacionais,
sejam eles pblicos ou privados, internos ou internacionais. O momento em que a presso,
instrumento legal e legtimo de negociao, transforma-se em coero seria aquele em que o seu
exerccio provoca a perda do livre arbtrio do Estado objeto.
Dentre os meios coercitivos que so consagrados no direito internacional temos: a retorso. a
represlia, os embargos, o boicote e o rompimento das relaes internacionais.
1) Retorso - o ato pelo qual um Estado que sofre uma leso aplica a mesma medida para seu
agressor, ou seja, a observncia da lei de talio aplicada na ordem internacional. O Estado revida o
prejuzo ou dano de maneira idntica sem utilizar de meios violentos como por exemplo o aumento
das tarifas alfandegrias sobre o produto de determinada procedncia, a interdio de acesso de
portos de um Estado aos navios de outro Estado.
2) Represlia - so medidas coercitivas, derrogatrias das regras ordinrias do direito internacional,
tomadas por um Estado em conseqncia de atos ilcitos praticados, em seu prejuzo, por outro
Estado e destinadas a impor a este, por meio de um dano, o respeito do direito.
A distino da represlia para a retorso consiste no fato de que aquela se baseia na existncia de
uma violao de um direito enquanto que essa motivada por um ato que o direito no probe ao
Estado estrangeiro, mas que causa prejuzo ao Estado que dela lana mo.
3) Embargo - o embargo consiste no seqestro em tempo de paz, de navios mercantes do Estado
causador do dano. No se pode confundir o embargo civil tambm denominado embargo do prncipe
que se relaciona a proibio da sada de navios de um porto decorrente de questes sanitrias,
judiciais e policiais.
4) Boicotagem - a interrupo de relaes comerciais com um Estado considerado ofensor dos
nacionais ou dos interesses de outro Estado. O rompimento das relaes comerciais ocorre de
governo a governo e possui amparo no artigo 41 da Carta das Naes Unidas que estabelece a
aplicao da boicotagem como medida destinada a tomar efetivas suas decises em casos de
ameaa contra a paz internacional.
5) Rompimento das relaes diplomticas - pode ocorrer a ruptura das relaes entre dois Estados
decorrente de uma violao de direitos como tambm para ser utilizado como mecanismo de presso
de um Estado sobre outro Estado. Assim, quando no existe mais dilogo entre as partes, h a
entrega dos passaportes ao embaixador do Estado e a solicitao da retirada de todo o corpo
diplomtico podendo resultar na guerra.
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