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FILOSOFIA DO DIREITO
2a edio Revista e ampliada

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) ( ) Todos os direitos reservados LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA. MATRIZ- Rua da Assemblia, 10/2.421 - Centro - RJ CEP- 20011-901 - Tel.: (21) 2531-2205 - Fax: (21) 2531-2135 FILIAL RJ: Tels.: (21) 2589-1863/2580-8596 - Fax: (21) 2589-1962 FILIAL SP: Tel.: (11) 3104-9951 - Fax: (11) 3105-0359 FILIAL PE: Tel.: (81) 3223-4988 - Fax: (81) 3223-1176 LIVRARIA CENTRO (RJ): Tels.: (21) 2531-1316 / 2531-1338 - Fax: (21) 2531-1873 LIVRARIA IPANEMA (RJ): Tel: (21) 2287-4080 - Fax: (21) 2287-4888 renovar@editorarenovar.com.br SAC: 0800-221863 2005 by Livraria Editora Renovar Ltda. Conselho Editorial: Arnaldo Lopes Sssekind Presidente Carlos Alberto Menezes Direito Caio Tcito Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. Celso de Albuquerque Mello (in memoriam) Ricardo Pereira Lira Ricardo Lobo Torres Vicente de Paulo Barretto Reviso Tipogrfica: Luis Fernando Guedes Capa: PH Designer Foto da capa: cratera proveniente da Aplia, da era cretense. Editorao Eletrnica: TopTextos Edies Grficas Ltda.
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CIP-Brasil. Catalogao-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. Saldanha, Nelson Filosofia do direito - 2a ed. revista e ampliada / Nelson Saldanha. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 242p. ; 21 cm. ISBN 85-7147-518-0 1. Filosofia do direito Brasil. I. Ttulo. CDD 346.81052 Proibida a reproduo (Lei 9.610/98) Impresso no Brasil Printed in Brazil )

S340f

Universidade do Estado do Rio de Janeiro, onde lecionei entre 1997 e 2001 e onde encontrei um ambiente intelectual do mais alto nvel. Ao meu mestre Glucio Veiga. A memria de Celso Mello. E tambm memria do meu irmo Anibal.

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Prefcio

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Prefaciar livro de autor consagrado como Nelson Saldanha tarefa desnecessria. Mas pode servir para conclamar a ateno do leitor para algumas caractersticas de uma nova obra. A "Filosofia do Direito" que ora publica a Editora Renovar est longe de ser um livro apenas didtico, dirigido a estudantes, embora se estruture de modo claro e sistemtico, abrangendo, em cada qual de suas partes, as questes epistemolgicas, com a anlise do conceito de direito e de seus aspectos cientficos, a problemtica dos valores, com o exame das relaes entre tica, direito e poltica, e os temas hermenuticos, com o sugestivo balano entre jusnaturalismo e juspositivismo. O novo livro de Nelson Saldanha, a par de suas qualidades didticas, exibe o pensamento do autor em sua totalidade. Nele se sintetizam e se aprofundam as idias expostas em obras sobre questes especficas de filosofia do direito, como so, entre outras, Ordem e Hermenutica. Sobre as relaes entre as formas de organizao e o pensamento interpretativo, principalmente no direito. (Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1992), Da Teologia Metodologia. Secularizao e Crise no Pensamento Jurdico. (Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 1993) e trabalhos esparsos publi-

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cados em revistas especializadas, principalmente na Revista Brasileira de Filosofia. De certa forma penetram no livro tambm idias provenientes do exame de matrias no estritamente filosficas, designadamente as relacionadas com os temas de histria do pensamento poltico e de formao da teoria constitucional. Nelson Saldanha aprofunda a reflexo sobre a questo dos valores em seu equilbrio com a cultura, as relaes entre tica e direito e entre hermenutica e ordem, culminando com a crtica ao positivismo jurdico, mxime em sua verso normativista, sem que isso signifique a adeso a um jusnaturalismo ingnuo. De feito, os valores so vistos em seu contacto com a cultura, que em parte os relativiza, retirando-lhes o aspecto dogmtico. "Os valores no ocorrem em si e por si mesmos, sem vinculao aos setores institucionais: eles provm da experincia institucional e nela se realizam. Definem-se como entidades metafsicas, mas no se encontram seno dentro daquela experincia". E, logo adiante: "So as ordens jurdicas in concreto que, dentro de uma realidade onde se incluem condicionamentos e decises, definem a insero de determinados valores dentro de seus dispositivos. Um ordenamento politicamente liberal incorporar valores diferentes dos de um socialista; tambm o direito dos pases rabes apresenta obviamente valores de tipo outro, que no os chamados cristos" (pp. 133-34 e 136). Outro ponto relevante do livro o da busca de um novo relacionamento entre tica e direito. No incumbe ao direito "moralizar" a sociedade, adverte Nelson Saldanha (p. 91). Mas no se pode continuar a admitir a estrita separao entre os dois campos, como pretende o normativismo. A reaproximao entre tica e direito ocorre pela politicidade dos valores. No plano da politicidade "radicam

os valores, e atravs dele, ou seja, da dimenso pblica do existir, que os valores jurdicos se comunicam com os morais e com os especificamente polticos". A reflexo sobre a justia volta a se fazer sob a perspectiva do relacionamento entre tica e direito. O tema da hermenutica filosfica examinado com muita profundidade. Infelizmente a hermenutica no obteve no Brasil a repercusso que merecia. Mas Nelson Saldanha vem lhe dando o destaque necessrio, como-fez no grande livro que "Ordem e Hermenutica", j referido. Agora, na "Filosofia do Direito", ressalta a importncia do relacionamento entre hermenutica e ordem, ao afirmar que o direito um "corpo de conceitos que implicam ou carregam consigo valores e princpios, e que aparecem no prprio processo de realizao social das normas ou da ordem. Neste corpo de conceitos e valores acha-se a hermenutica; na relao dinmica entre ele e a ordem, ou entre a ordem (atravs dele) e sua aplicao aos problemas concretos, acha-se a interpretao. No se entender nenhuma ordem sem a inteligibilidade que a hermenutica lhe confere; no se concebe uma hermenutica que no se tenha elaborado em funo de uma ordem", (p. 196). A discutidssima questo dos princpios jurdicos resolve-a Nelson Saldanha deslocando-os para o campo da hermenutica, onde ganham a estatura de "princpios hermenuticos". Magistral a anlise das controvrsias entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. Aps proceder a amplo retrospecto histrico do debate, anota que hoje est superada a polmica, ao menos em termos de radical excluso recproca, posto que tudo aquilo que se venha a admitir "como direito, para alm do estritamente legal, abrir caminho para a considerao de um direito no puramente norma;

e todo relativismo histrico que se sobreponha a um jus naturale do tipo clssico colocar em dvida a sua ntica universalidade" (p. 181). Contundente a crtica ao positivismo normativista, principalmente pela entrada tmpora do pensamento de Kelsen no Brasil. Alis os autores alemes j haviam observado, na dcada de 60, com perplexidade, que s no Japo e na Amrica Latina ainda gozava de prestgio o pensamento de Kelsen (cf. FECHNER, Erich. "Ideologic und Rechtspositivismus". In: MAIHOFER, W. (Coord.). Ideologie und Rechts. Frankfurt: Vittorio Klostermann, 1969, p. 110; VIEHWEG, Theodor. "Que veut-on dire par positivisme juridique" Archives de Philosophie du Droit 10:183, 1965). Nelson Saldanha traz a explicao para o fenmeno: "No Brasil, apesar de ter sido editada em 1934 a obra mais caracterstica de Kelsen, e de a partir da dcada de 60 seu influxo ter decado em todo o mundo, a presena do kelsenismo acentuou-se depois do golpe de 1964, provavelmente porque o formalismo metodolgico eximia os professores de pronunciamentos politicamente comprometedores", (p. 8). Uma observao final de ordem metodolgica. O prprio autor se atm questo das notas de rodap, que no constituem apenas referncias ou citaes, mas que representam complementaes que transbordam do texto. Esse problema sempre difcil na elaborao de obras jurdicas, diante da prpria natureza da cincia do direito, solidamente amparada em argumentos de autoridade. A ausncia total de citaes, como se pretendeu fazer no Brasil na poca da substituio das importaes, inclusive das idias, de que foi exemplo maior o livro de lvaro

Vieira Pinto (Cincia e Existncia. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1969), j est superada como atitude intelectual, eis que ou encobre a falta da leitura do autor ou a inteno de ocultar o seu referencial terico. Tambm o excesso de citaes e a falta de pertinncia com o texto demonstram a imaturidade ou o exibicionismo do escritor e se tornam criticveis, como tem acontecido aqui e no estrangeiro (cf. LASSON, Kenneth. Scholarship Amok: Excesses in the Pursuit of Truth and Tenure". Harvard Law Review 103: 926-950, 1990). O ilustre professor da Universidade Federal de Pernambuco consegue o justo equilbrio, vinculado com mestria as notas ao contedo do trabalho. O livro "Filosofia do Direito", de Nelson Saldanha, em sntese, enriquece a produo filosfico-jurdica nacional e, pela clareza e elegncia do texto, oferecer ao leitor brasileiro momentos de deleite intelectual. Rio de Janeiro, junho de 1997. Ricardo Lobo Torres Professor Titular na Faculdade de Direito da UERJ

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ndice

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Introduo Parte I: A FILOSOFIA DO DIREITO Captulo I Sondagens iniciais Captulo II As reas do "conhecimento jurdico" e a Filosofia do Direito

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Parte II: O CHAMADO FENMENO JURDICO Captulo I O problema do conceito 55 Captulo II Aspectos, componentes, estruturas . . 79 Captulo III O problema das "relaes" 95 Parte III: DIREITO E VALORES Captulo I Valores: tica, poltica, direito. . . . '121 Captulo II Em torno dos valores jurdicos. . . 145 Parte IV: HISTRIA, DIREITO NATURAL, HERMENUTICA Captulo I Histria, razo e linguagem 169 Captulo II Direito Natural, jusnaturalismo e juspositivismo 183 Captulo III Sobre hermenutica e princpios. . . 207 Captulo IV Fontes, princpios e hermenutica. . 237 !

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Introduo
Sumrio: A filosofia, seus caracteres, suas transformaes. Objetos a que se refere a filosofia. O Direito e a cultura jurdica. A cultura jurdica brasileira na segunda parte do sculo vinte. O Direito no mundo de hoje. Sobre teorias e modos de teorizar. Sobre o presente livro. "No que concerne ao indivduo, cada um filho de seu tempo; do mesmo modo a filosofia. Seria loucura imaginar uma filosofia que ultrapasse o mundo contemporneo, tanto quanto crer que um indivduo salte por cima de seu tempo" (Hegel, Prefcio da Filosofia do Direito de 1821).

Constante histrica ou manifestao situada, "atividade permanente" do esprito humano ou disciplina acadmica especfica, a filosofia aparece sempre como expresso do pensar mais genrico e mais abstrato, mas ao mesmo tempo como reflexo vinculada a vivncias reais e provocaes
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concretas. Montes e montes de livros tm sido escritos sobre a filosofia e sobre os seus temas sobretudo a partir da criao da imprensa e dentro do Ocidente, que Oswald Spengler chamou "uma cultura de leitores". Livros e teorias, terminologias, questes dos mais diversos tipos, que a filosofia vem acumulando atravs dos sculos, dos milnios alis. Dir-se-, acrescentando mais um dado para uma possvel conceituao, que a filosofia em essncia uma tentativa de compreenso do humano. Mas isto tambm o a sociologia, e tambm a teologia, tambm a histria e a psicologia. O que cabe procurar, na filosofia, ento um sistema de problemas prprio, historicamente elaborado, bem como uma espcie de "rigor" que no se confunde com o da lgica, este basicamente um rigor de formulaes1. A filosofia se desdobra continuamente, incorpora temas e problemas, adapta-se aos tempos. Concomitantemente retorna s razes, recupera pontos de partida, desadapta-se. Ora tem o sentido de uma compreenso flexvel, que se amolda aos perodos e aos contextos, seja o de Agostinho de Hipona, seja o de Descartes; ora tem o de um arrepio crtico, denunciando alguma coisa, aguando nas mentes a exigncia questionante. Ora penetra nos problemas "do conhecimento", margeando a cincia e recolocando conceituaes, distinguindo e classificando; ora se volta para a vida e para o humano, aludindo praxis e aos valores, histria e convivncia. E sempre a sobrevivncia de certas idias, mais talvez por conta das perguntas do que das respostas.

1 Para o tema, Alejandro Rossi, "Lenguaje y Filosofia en Ortega", em F. Salmeron, org., Jos Ortega y Gasset (FCE, Mxico, 1996), passim. Para um paralelo, Martin Heidegger, Qu'est-ce qu'une chose? (trad. J. Reboul e J. Tamimaux, ed. Gallimard, 1971), pgs. 13 e segs.
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Certamente que as transformaes histricas afetam as perguntas tanto quanto as respostas, mas estas so sempre mais precrias: as respostas duram menos do que as perguntas, e geralmente atingem nvel menos fundo. Transformaes histricas: de certo modo o prprio surgimento da filosofia, no mundo antigo, teve relao com a crise das crenas, e o desenvolvimento dos temas (com as primeiras geraes de sofoi posteriores a Pitgoras) veio crescendo medida em que cada pensador percebia em seus antecessores algo que tinha ficado por responder. Nisto se achava a permanncia das perguntas. Mas com o advento do mundo chamado moderno as prprias alteraes histricas comearam a ser objeto de um entendimento especfico, quando os intelectuais do Ocidente se deram conta das diferenas que os distinguiam dos "antigos", dos "medievais" e tambm dos sbios do "Oriente".Com aquele dar-se conta, ainda insuficiente, se esboaria a perspectiva histrica, que se tornou vivel a partir da grande crise europia, vinda inclusive da Revoluo Francesa e de Napoleo. A partir dela e do romantismo, depois do qual se tornou impossvel fazer filosofia sem aludir, de alguma forma, ao passado filosfico e s indagaes anteriores. O passar do tempo histrico no se refere apenas como muitos pensaram no sculo dezenove s mudanas singulares e aos "fatos irrepetveis"; mas tambm s lentas transformaes (correspondentes aos modos ou graus de "durao" percebidos por Braudel) e s prprias alteraes dos cenrios. No mesmo sentido, no se tem de pensar na histria apenas com aluso ao suceder-se das coisas, que se substituem umas s outras, mas igualmente ao fato de que as coisas em geral se acumulam, mesmo transformadas, e coexistem, inclusive contraditoriamente. Isto tem relao com uma das mais vlidas observaes de Hegel, e difcil
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pensar nas grandes modificaes histricas sem ter em conta esta idia. A presena de Hegel se tornou muito importante nas formulaes que perfazem o pensamento social, jurdico e poltico contemporneo: presena implcita ou explcita. Dialtica, conscincia, Aufhebung, eticidade: as transies, a acumulao, o Estado, o Direito, a liberdade. De Hegel procede em grande medida o historicismo contemporneo, com relevante antecipao em Vio (Croce no perdoou a Meinecke a excluso do autor da Scienza Nuava no livro sobre O historicismo e sua gnese). De Hegel, mas tambm de Wihelm Dilthey e de Benedetto Croce, cujas conceituaes se refletiram por todo o sculo vinte; e tambm de Mannheim e de Ortega. O "culturalismo", elaborado com base em contribuies do neokantismo de Baden (e em outras contribuies) nunca se combinou devidamente com o historicismo, ambos alis comprometidos, em parte, com a sociologia do conhecimento e com a teoria dos valores. Croce, no livro La storia come pensiero e come azione, designou a filosofia como uma "metodologia do conhecimento histrico", o que pode ser aceito com alguns reparos, e se concilia com o fato de que a compreenso filosfica do homem e dos valores deve completar-se com a apreenso de seus perfis histricos. Dilthey havia falado em "filosofia da filosofia", e Jos Gaos, em curso de 1965, relacionando o carter histrico da filosofia com o do prprio homem, reelaborou o problema2. A filosofia, dissera j Hegel, sua prpria histria.

Vale acentuar que a filosofia no serva da cincia nem da religio, embora seja vizinha de ambas. Com isso, ela no tem de se amoldar a modelos cientficos de pensar: o relacionamento do pensar filosfico com a religio (e a teologia), ou com a cincia e mesmo a literatura, assume diferentes modos conforme pocas e correntes. Querer que os cientistas sobretudo no caso dos cultores das "cincias naturais" comandem ou corrijam o pensar filosfico, pura impertinncia3.
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Quanto ao direito, no nos parece muito importante a procura de uma definio sistemtica. Os juristas s vezes se preocupam em excesso (e com eles os filsofos-do-direito) com o conceito e com a definio do direito. A frase de Kant, ao dizer que os juristas "ainda procuram" o conceito do direito, foi um registro eventual, no uma cobrana. Mas realmente h, na mente dos juristas, um peculiar apego s definies (e s distines), herana das numerosas definies romanas e tambm do mtodo escolstico: uma herana que preparou o terreno, por sculos de repetio didtica, para os formalismos contemporneos.

2 Jos Gaos, Del Hombre, ed. FCE/UNAM (Publicaciones de Dianoia), 1970.


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3 "La fuerza de la filosofia, a diferencia de los otros conocimientos, por ejemplo las cincias particulares, no est en ei acierto de sus soluciones, como em la inevitabilidad de sus problemas" (Ortega y Gasset, sobre la Kazan Histrica, Rev. de Occidente en Alianza Editorial, Madrid 1996, pgs. 211 e 225). A pretenso de colocar a filosofia sob a tutela das cincias positivas (velho af positivista) se acha no livro de Alan Sokal e J. Bricmont, Imposturas Intelectuais (ed. Record, Rio de Janeiro-so Paulo, 1999), cuja crtica fizemos na Revista Brasileira de Filosofia, Vol. L, fase. 199, set. 2000, pgs. 399 e 400.
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O direito ocorre nas sociedades como uma estruturao de base tico-poltica, destinada a resolver problemas que quase sempre se caracterizam como "conflitos". Uma estruturao que se pretende estvel, mas que freqentemente muda, altera-se, reconstri-se. Provavelmente o direito no existiria em uma sociedade de santos (alis nunca foi vista uma "sociedade" de santos): mas como os homens comuns no so santos, o direito tem de impor-se sobre eles. Neste ponto podemos-aludir relao, historicamente expressiva, entre direito e religio (voltaremos ao ponto um pouco adiante). O direito se relaciona com a prpria finitude humana, com a precariedade e com a fragilidade das coisas humanas: ora ele radica em valores que se pretendem eternos, ora expressa ostensivamente padres laicizados: haveria talvez, no direito, uma vocao para servir de elo entre o sagrado e o profano. Digo talvez, pois, sobretudo no mundo moderno, o direito est quase sempre do lado profano. O direito declara, cobra, obriga, tolhe e reprime, embora tambm proteja. Justia e liberdade sempre figuram, ao menos verbalmente, como valores jurdicos centrais. Mesmo que as pessoas nem sempre o percebam, um grande nmero de atos e de situaes, diariamente vividas, so reguladas pelo direito e em funo dele se desenvolvem. No por acaso Kafka descreveu na figura de um ru envolvido em processo judicial a perplexidade do homem diante dos labirintos e dos medos da vida. As disputas forenses no so como as comdias (no sentido clssico do termo), que terminam de modo feliz para todos, mas nem sempre a aplicao da ordem jurdica se assemelha aos pesadelos de Kafka. Em todo o caso, seria talvez de dizer-se que as relaes entre os homens, dentro
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da regulao que lhes d o direito, podem ser comparadas a uma "desarmonia preestabelecida". O direito, onde e quando chega a organizar-se como ordem, existe como um produto, dir-se-ia um artefato: produto de presses e de circunstncias, com o peso do poder e com as exigncias ticas, com um tanto de casusmo e uma srie de conceitos e de ritos. No sculo dezenove, Cogliolo dizia que a sentena foi a primeira fonte do direito: primeiro ela, depois a regra. A deciso, no caso, gerando a norma. Este tipo de opinio, porm, sempre algo arbitrrio: uma sentena no surge do nada, sem valores sociais como base, sem algum que reconhecidamente possua poder para formul-la. O "mundo jurdico", tal como o concebemos desde certa poca (e assim o projetamos sobre o passado), inclui estruturas especiais, terminologia, normas, e tambm um aparato "judicial" onde atuam partes, registros, interpretao, eficcia. O direito um artefato institucional, posto prova dentro dos grupos e dos comportamentos, dentro dos nveis e dos planos em que, diferenciadamente, ocorrem os chamados fatos sociais.

Uma diferena entre as cincias chamadas sociais (ou culturais) e as chamadas naturais, que nas primeiras as expresses passadas sempre seguem tendo alguma validade. Na biologia, como na fsica, o cientista encara as obras de dois sculos antes ou mesmo de vinte anos como coisas inteiramente descartveis, interessando quando muito como curiosidade. Mesmo na matemtica, o que se preserva ao guardar as obras mais antigas a garantia de que houve um "progresso", de par com uma continuidade. Mas os socilogos sempre podem voltar a Marx ou a Weber (e
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sempre o fazem), seno mesmo aproveitar, se lhes ajuda a criatividade, idias de Montesquieu ou de Adam Smith. Isto nos leva, desde logo, a anotar o carter historiogrfico do saber social. Sociologia, economia, cincia poltica, sempre guardam um sentido de historicidade, que faz com que conhecimentos de um sculo possam vincular-se a estudos do sculo seguinte. Diramos, por outro lado, que quanto mais prximo do filosfico estiver o trabalho do cientista social, mais isto se confirma: o socilogo encontra algo vlido em Durkheim, o politlogo rev o pensamento de Locke ou de Ccero 4 . Estas observaes, obviamente, pressupem de nossa parte uma determinada viso do carter das cincias sociais, e no podero ser compreendidas pelos que desejam um saber social organizado em axiomas matemticos, ou uma filosofia atrelada aos modelos da fsica.
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Parece-nos interessante esboar, a esta altura, um breve repasse do pensamento jurdico do sculo vinte, sobretudo aquele de depois da Segunda Guerra (1939-45): pessoalmente nos reportamos ao clima de idias da dcada 50, poca de nossos dois bacharelados e de nosso doutorado na Faculdade de Direito do Recife. Entre 1950 e 1960 ano de incio de nossa docncia na ento futura UFPE , os usos acadmicos incluam livros com reminiscncias do sculo dezenove (o de Vanni por exemplo); certos professores no enxergavam as diferenas entre Vanni e Del Vecchio, este penetrado de neo-kantismo e representando em seu tempo um sguardo mais "moderno". Raras Faculdades
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Veja-se Ortega, Sobre la Razn Histrica, cit., Cap. I.

no Brasil apresentavam a Filosofia do Direito como disciplina autnoma, mas em todo o pas as faculdades existentes no as havia em todos os Estados - colocavam na bibliografia de Introduo ao Direito as obras de Radbruch, de Gaston May e de Jean Brethe de la Gressaye. Depois surgiram os excelentes manuais argentinos, entre os quais o vasto livro de Aftalin, Olano e Jos Vilanova: o Mxico e a Argentina desde a dcada de 30 elaborando uma tradio universitria, inclusive com pioneirismos em matria de tradues. Na mesma dcada 50, consolidou-se a influncia de certas correntes, como o tomismo este em correlao com o crescimento das universidades catlicas no pas (nas quais o marxismo se tornaria muito presente durante os anos do governo militar, e sobretudo aps ele). Consolidou-se o prestgio de Jaspers e de Heidegger, aquele posteriormente eclipsado por este. E tambm o dos franceses, inclusive Gabriel Marcel, hoje quase esquecido, e Sartre, influncia crescente at os anos 70 ou 80. E ainda o fascnio de Ortega y Gasset, em torno do qual vinha um relevante grupo de espanhis, pensadores e tradutores: Jos Gaos, Garcia Bacca, Xavier Zubiri, Garcia Morente, Eugnio Imaz. Para o campo do direito, Recasns siches (hoje injustamente esquecido) e Legaz y Lacambra. Logo depois, o mexicano Garcia Maynez. Mas a estas alturas ganhava relevo definitivo o pensamento de Miguel Reale, cuja Filosofia do Direito foi lanada em 1953 e que atuava com livros e ensaios desde as dcadas 30 e 40: Reale com sua teoria tridimensional do direito, posteriormente desdobrada com a idia dos modelos e a da experincia jurdica. Entrementes chegava ao Brasil a obra de Hans Kelsen, sobretudo a partir da dcada 40. As doutrinas de Kelsen,
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construdas com pertinncia e coerncia em torno da noo de norma (norma, ordenamento, puridade, normativismo), se tornaram marcantes aps a edio, em 1934, de sua Reine Rechtslehre. Em 1960 Kelsen alterou e ampliou alguns itens da obra, sempre estudada no Brasil. Como um contraponto ao pensamento de Kelsen, surgiu na Argentina a teoria egolgica do direi to, criada por Carlos Cossio como uma "correo" ao normativismo, obtida atravs de acurada meditao sobre a conduta (em 1944 seu grande livro La teoria egolgica dei derecho y ei concepto jurdico de libertad). Outro contraponto ao pensamento de Kelsen constituiu-o a obra polmica e assimtrica de Carl Schmitt, com influncia em nosso pas desde o tempo do "Estado Novo": Schmitt, crtico do liberalismo e ligado ao nazismo, trouxe para o estudo do direito pblico algumas contribuies muito perturbadoras e muito importantes. E como uma espcie de verso mitigada do formalismo, tivemos no Brasil sobretudo aps a dcada de 60 a presena conspcua de Norberto Bobbio, teorizador do direito mas principalmente cientista poltico, bem como historiador de idias e expositor eminentemente claro.

ao comunicacional) at aproximaes ao pensamento liberal, inclusive dilogos com autores como Rawls e DworkinD. Sempre se associa ao nome de Habermas o de Niklas Luhmann, este com uma obra mais rdua, presente no Brasil desde mais ou menos a dcada 70. Valeria aludir ainda, no contexto do segundo psguerra, ao nome de Hannah Arendt, ligada de inicio ao pensamento de Jaspers e ao de Heidegger, e dedicada fundamentalmente aos problemas da violncia, do poder e da legitimidade. Da Escola de Frankfurt, enx sua vertente que menos se afastou do marxismo, proveio Ernst Bloch, grande pensador, sobretudo com sua obra sobre a utopia (Das Prinzip Hoffnung), paradoxalmente reabilitada como conceito positivo. Os nomes de Max Weber e de Georg Simmel, autores com obras traduzidas ao espanhol desde a dcada de 40, ganharam mais presena no Brasil aps 1945: vale citar a difuso, desde ento, da tipologia weberiana das formas de autoridade e de legitimidade. Aps 1970, circa, penetra no pais a obra provocativa e brilhante de Michel Foucault, trazendo em suas bases algo de Marx, de Nietzsche e de Freud, mais a metdica negao deles; e com ela os livros de Deleuze e de Derrida, marcadamente franceses mas escritos em constante referncia ao pensamento alemo.
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Regressando ao tema da filosofia no sculo vinte, cumpre referir, aludindo a um territrio vizinho, a breve atuao da chamada "Escola de Frankfurt", integrada centralmente por Adorno e Horkheimer, com Erich Fromm e outros, e da qual sairia Jrgen Habermas, com constante influncia at nossos dias e com uma trajetria um tanto sinuosa: de um marxismo "reformulado" (livro sobre a "Reconstruo do materialismo histrico") e de tematizaes muito marcantes (livros sobre o espao pblico e sobre a
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Diramos que a axiologia se formou, em fins do sculo dezenove e comeos do vinte, como um desvio e ao mesmo

5 Jngen Habermas John Rawls, Debate sobre ei liberalismo poltico. Introduo de Fernando Vallespn. Ed. Paids (Barcelona, B. Aires, Mxico), 1998. 11

tempo uma reafirmao da ontologia. O valor, que no "" o ser, mas que autonomamente , e constitui objeto de reflexo, provocou perplexidades e estmulos. Assim tambm a hermenutica ter surgido como uma negao e simultaneamente uma reformulao da epistemologia: ao racionalismo-metodologismo, fruto do iluminismo e do cartesianismo, substituiu-se a reflexo historicamente alimentada (vitria tardia e situada de Vio), com um novo relacionamento entre a filosofia e o corpus das cincias culturais. Rtfenmo-noskTierrneneutik trazida baila por HansGeorg Gadamer com o livro Verdade e mtodo (Wahrheit und Methode, 1960) e outros, e desenvolvida por uns poucos autores, inclusive Paul Ricoeur na Frana. Cremos que no Brasil a filosofia hermenutica no teve a ressonncia merecida, talvez por no trazer consigo, como filosofia, interesse ideolgico-poltico direto. Nem teve a ressonncia devida em outros pases, sem embargo de vrias obras escritas nos anos 70 e 80 em diversos lugares; o sculo vinte, to apegado a outras coisas, no deu quela filosofia o merecido aprofundamento, que teria includo uma reviso das relaes entre o historicismo de Dilthey e o de outros pensadores, bem como entre o filosofar existencial e as questes "gerais" contidas no pensamento social ps-durkheimiano. Preferiu em grande parte, o sculo vinte, emaranhar-se nos jogos analticos e nas securas normativas. Na verdade as sugestes contidas nos enfoques bsicos da obra de Gadamer permitem integrar alguma coisa da filosofia de Heidegger com uma perspectiva histrico-sociolgica e com uma epistemologia que reencontre Hegel e reavalie o neokantismo. O homem com seus horizontes, com suas trajetrias e suas constantes: nas instituies, nas condutas e no pensar. Vale porm registrar que, mais ou menos ao tempo em que apareceu a obra maior de Gadamer, surgia
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na Alemanha o pequeno e influente livro de Theodor Viehweg sobre a Tpica (1955), na Blgica o de Chaim Perelmann sobre a nova retrica (1958) e na Itlia a Teoria Geral da Interpretao de Emlio Betti de 19556.
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Tentemos reconsiderar o suceder-se (e relacionar-se) das teorias e das conceituaes. Em quase lodas_as divergncias doutrinrias podem distinguir-se duas partes: uma mais genrica, posta em um plano onde possvel tentar uma conciliao, tomando-se como referncia um denominador comum; outra em que ocorrem realmente as diferenas, que aparecem em termos irredutveis. Destarte a teoria egolgica, que foi construda como uma retificao da teoria pura, e que levou seu criador a uma polmica pessoal com Kelsen, sempre conservou a referncia norma como um dado essencial, alterando embora o seu perfil doutrinrio com a nfase concedida conduta como componente decisivo do fenmeno jurdico. Tambm a idia do direito como ordem, que se encontra em diversos autores da primeira metade do sculo vinte e que modificada por Schmitt com as idias de deciso e de ordem concreta. Rever as posies e repassar a seqncia das teorias inclui, portanto, um resgate de ncleos comuns e um entendimento das diferenciaes mais caractersticas. Por outro lado, ser vlido aludir a dois modos bsicos de encarar o que se chama "direito", e de teorizar a respeito dele.
6 No item 4 do captulo I da parte II mencionaremos novamente o pensamento jurdico-terico e jurdico-filosfico mais recente, embora sempre de modo panormico. 13

Primeiro, o enfoque que procura ver e mostrar o direito "por dentro", mencionando a estruturado ordenamento (e a da norma), a relao jurdica, a atividade judiciria. Cossio, mas s em parte, estaria no caso, ao comear sua extensa e obstinada reflexo egolgica com uma "fenomenologia da sentena". Do mesmo modo Kelsen, e tambm a Teoria Geral do Direito de Francesco Carnelutti, bem como outras "teorias gerais" um pouco mais recentes, de timbre formalista, inclusive o admirvel livro de Roberto Vernengo. Ainda certos livros de lngua inglesa, assim o de Hart [The concept of law) ou o de Dworkin (Taking Rights Seriously) . Nestes casos v-se o direito como uma forma, cuja compreenso requer um tratamento analtico, com a ocorrncia de certos equvocos, como a nosso ver a comparao da dinmica jurdica a um jogo (no comeo do sculo vinte se falava na "engenharia" jurdica e em seus "mecanismos") 7 . H tambm, alis, alguma coisa de pseudo-problema na pergunta sobre se o direito constitudo pela norma ou pela ordem, pela conduta ou pela deciso: este modo de questionar parte do discutvel pressuposto de que o direito h de "encontrar-se" em uma (e no outra) dessas coisas. Segundo, o enfoque correspondente viso do direito como realidade complexa, ou aos caracteres dos diferentes
7 Sobre direito e jogo, ver P. Lascoumes (org.), Actualit de Max Weber pour la Sociologie du Droit, ed. LCDJ, Paris 1995, pgs. 149 e segs. Sobre a teoria dos jogos, v. verbete "Teoria/Prtica", na Enciclopdia Einaudi (Imp. Nacional-Casa da Moeda, Lisboa 1988), volume 10, pgs. 329, 337; idem, volume 5, pgs 51 e segs. V. tambm Hans-Georg Gadamer, Verit et methode. Les grandes lignes d'une hermeneutique philosophique, trad. P. Fruchon, J. Grondin e G. Medio, Ed. du Seuil (integral), 1996, Parte I, cap. II, item 1 (pgs. 119 e segs.). Tambm R. Dworkin, em correlao com Hart, encontrou no direito uma similitude com o jogo: cf. artigo de F. Michaut em Droits (PUF:, Paris) n. 11, 1990, pgs. 107 e segs. 14

sistemas jurdicos, bem como aos valores que neles se encontram e evoluo histrica do direito. Aparentemente tem-se ai uma imagem puramente externa do direito: mas o que torna consistente este tipo de enfoque a busca das conexes entre os aspectos "externos" (externos em relao a qu?) e a "interioridade" funcional ou estrutural, que abriga mais do que elementos formais, incluindo relaes, valores, condutas, princpios. A necessidade de uma perspectiva histrica, no caso do pensamento filosfico "geral", faz-se obviamente presente, tambm, no caso da filosofia do direito. E sempre relevante ter em conta os dados histricos, no em termos pobremente esquemticos (ou cronolgicos), mas no sentido de corresponderem a um modo de ver os problemas. Contra o que ainda parecem supor certos professores, uma concepo histrica das instituies no consiste no conhecimento narrativo de fatos, mas sim em considerar como algo central a historicidade das realizaes e das carncias humanas. Consiste em procurar as ressonncias mais profundas dos conceitos no plano de seus compromissos temporais com aluso ao tempo, ou aos tempos, que marcam e conduzem. Temos chamado de "crtica histrica" a uma tentativa de compreenso dos problemas sejam formas ou processos que busca a viso genrica sem descurar dos valores e de sua contextualidade. Desligada da perspectiva histrica, a viso dos valores se torna esquemtica e sem contacto com o humano. Aqui, na aluso ao genrico, nos aproximamos um pouco da idia hegeliana de totalidade. Por outro lado, a compreenso histrica sempre relativizada: ela afasta o esprito das ortodoxias e valoriza os condicionamentos, que so o preo pago pela mente humana ao tentar o domnio do que se chama "verdade" e ao aceitar as reali15

dades que a cercam. A hi:tria no se encaixa no desenho simplrio e programtico que alguns lhe pretendem impor: ao contrrio, os prprios desenhos so historicamente situados. O relativismo, de que falamos, no o mesmo que o ceticismo, embora muitas pessoas tenham dificuldade em ver as coisas assim; o relativismo, ao contrrio, um remdio contra o ceticismo (do mesmo modo que o em relao ao dogmatismo). Com a relativizao, os valores readquirem sua dimenso e sua face normais. Aqui nos aproximamos da idia do homem (ou do humano) como medida das coisas. A viso compreensiva, apreendedora de significados, ajuda a evitar as nfases ingnuas, e com elas os maniquesmos e as glorificaes gratuitas. A histria nos mostra as coisas em sua concreta razo-de-ser e em seus limites, estes aclarados pela viso das trajetrias. No se "perenizam" filosofias, nem se admitem doutrinas como instncias supremas e incondicionadas.

Pretendi, em certa poca, escrever um livro de Introduo aos Estudos Jurdicos (ou Filosofia do Direito) como a Introduo aos Estudos Literrios de Erich Auerbach (na verdade ou de certa forma uma introduo filologia romnica): uma sequenciada apresentao crtica dos problemas e dos materiais. Depois achei a empresa difcil, enquanto me atraam outras tarefas. Entretanto mantenho-me atento ao trabalho com os dados histricos, no tanto ou no apenas os referentes s obras mas sobretudo os concernentes aos problemas, que esto nas obras mas que vo alm delas, e afinal lhes do sentido.
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Quanto ao presente livro, pensei em tentar faz-lo parecido ao de James Boon, Other Tribes, Other Scribes, onde o material de histria de idias se acha distribudo de modo inslito mas muito eficiente. Fascina-me a viso da continuidade dos temas, que em parte corresponde constncia das realidades humanas, mas que depende tambm (sempre dentro de determinadas condies culturais) de uma srie de operaes acadmicas. Com isto menciono a ao dos que, durante sculos, preservaram textos, e menciono tambm as formas assumidas por tal preservao. Na filosofia e nas cincias sociais este assunto tem sido freqentemente colocado, mas na literatura jurdica poucos o abordam. O jurista, de fato, parece ter sempre mantido uma espcie de distncia com relao aos (demais) cientistas sociais; e da o insuficiente tratamento, dentro do pensamento jurdico, de temas deste tipo. Em um pas como o Brasil, um problema com que se defronta aquele que escreve sobre filosofia o horror teoria, to difundido em nossos hbitos culturais. H um utilitarismo imediatista que cobra de pronto a todo autor solues prticas para problemas concretos. Inclusive no mbito universitrio. Claro que h setores em que se valoriza a teoria, e com ela o saber desinteressadamente "erudito" mas no em escala suficiente.
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Filosofia: a referncia a esta coisa deve ser entendida sem excesso de rigorismo. Todo filosofar uma teorizao, uma teoria na acepo original do termo. A montagem de um ngulo "filosfico" para visualizar o direito corresponde sempre, deste modo, a um trato conceituai. A filosofia no , como querem os cientificistas, uma anlise "rigorosa",
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formal e descontextualizada; tambm no um pensamento vago e disperso, que acompanha determinados temas sem qualquer compromisso sistemtico. Voltando referncia teoria, vale apontar as leves diferenas (s vezes no to leves) que existem entre teoria e filosofia esta uma espcie daquela e entre filosofia e cincia: esta, no tocante ao direito (como no tocante poltica), uma diferena bastante bvia e sempre relevante. A palavra latina scientia, at certo ponto correlata do grego epistme, enrijeeeu-se no mundo^moderno, passando a designar um saber academicamente delimitado e sem maior flexibilidade. O termo portugus cincia no cobre adequadamente o alemo Wissenschaft, que tem mais amplitude. A organizao temtica de uma filosofia do direito, partindo-se de que se trata de uma viso no propriamente "cientfica", dever abranger questes genricas e historicamente constantes, mas tambm problemas que a cultura moderna levantou e nem sempre resolveu: problemas que oscilam, renovam-se, mudam de terminologia. O "ponto de partida", em cuja adoo sempre penetra um certo trao de arbtrio ou algum vis ideolgico, com freqncia associado s opes metodolgicas , parece-nos deva ser epistemolgico, servido por (ou fundamentado em) uma perspectiva histrica. Depois as questes ontolgicas, s quais se enlaam as axiolgicas, implcitas em muitos itens do pensamento jurdico. Como se nota, no nos afastamos muito do habitual e convencional roteiro tripartite. Ocorreria comparar este roteiro com a milenar viso trifuncional que se tornou arquetpica nos povos de origem indoeuropia. E se no fosse demais compararamos a voga destas triparties com o prestgio, na msica ocidental, da "for18

ma sonata", com trs movimentos devidamente sequenciados. Entretanto insisto sobre a presena, em muitas obras surgidas aps 1960, da tendncia a substituir a reflexo filosfica sobre o direito como sobre a tica e outros "objetos" por anlises formais, que, ou entronizam a banalidade e a tautologia, ou entram em excessivos tecnicismos, sutilezas e verbalismos; arrebitadas sutilezas que tambm tm invadido a teoria da literatura e que se relacionam com os verbalismos ps-Heidegger e ps-Foucault. Ocorre, s vezes, no caso do direito, uma confuso (ou interfuso) entre filosofia e teoria geral: muito bem que se cultive uma teoria geral, reduzindo-se viso lgica ou entendendo-a em sua originria abrangncia, mas no que se ponha esta teoria no lugar da filosofia*. Na teoria geral das cincias sociais (e na "sociologia geral") o grande trabalho, quando da transio ao sculos vinte, coube a socilogos e pensadores e tericos da histria que, com uma viso abrangente e "compreensiva" dos processos e estruturas sociais (refiro-me a Weber, Simmel, Mannheim, Troeltsch, Meinecke, Croce, Ortega), evitaram os unilateralismos. Enquanto eles trabalhavam, a fenomenologia se transformava em formalismo e em viso analtica, tendendo a um pensamento axiomatizante e cientificista, pretensamente "neutro".
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8 No propriamente filosfico, portanto, o pensamento de tipo "analtico". O artigo de F. Wahl, "Que seria la filosofia sin su historia?" (em Gianni Vattimo, org., La secularization de la filosofia, ed. Gedisa, Barcelona, 1998), no corresponde ao que o ttulo faz esperar. 19

O presente livro abriga vrios pontos de proximidade em relao a Ordem e Hermenutica: pontos e pressupostos que coincidem com algumas das idias deste, inclusive a tentativa de ver no Direito uma ordem institucional cuja conceituao inclui e requer uma aluso hermenutica. Mencionamos acima o "roteiro do livro", e aqui tratamos do problema das notas. Estas so um problema por sua extenso s vezes inevitvel , mas tambm por seu "papel" em cada captulo. Em outros trabalhos temos j colocado o assunto. Em princpio, cada captulo (em qualquer livro) consta de um texto, que o principal, vendo-se nas notas o "acessrio". Elas porm so mais do que isto, inclusive por no serem somente "referncias", nem citaes. As notas so s vezes um outro texto, dependente embora, e fragmentado, e as citaes so algo que se retira do texto mas no do livro: vrias obras clssicas seriam exemplo de como s vezes no se pode evitar o acmulo de notas. Outro tema seria o dos modismos. Temos hoje, no Brasil (tivemo-la sempre), uma preocupao fundamental em relao ao que dizem certos autores mais recentes: preocupao com o que diz o novo livro de Fulano, ou o de Sicrano. O importante, porm, so os autores que realmente digam alguma coisa, e sirvam para repensar determinado tema. De qualquer sorte recusamo-nos a reduzir a Filosofia do Direito a um debate metodolgico, a uma anlise do conceito de norma, ou a um reexame da parte geral deste ou daquele ramo do direito. Estes temas podem sem dvida aparecer em uma filosofia do direito, mas como momentos ocorrentes dentro de uma reflexo de carter geral.
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Resta aludir situao do direito, em seu sentido mais genrico o "mundo do direito" dentro do plano institucional das sociedades , sua situao no meio das coisas humanas. Os homens forados planetarizao e padronizao/globalizao das tcnicas e dos hbitos mas ao mesmo tempo a persistncia de algumas etnias milenares. O acintoso predomnio do fator econmico dentro de um capitalismo mundializado, paradoxal confirmao do dogma marxista da "infraestrutura"; a consolidao da hegemonia norte-americana, inclusive por cima das comunidades econmicas plurinacionais; o mundo em sua maior parte dessacralizado, esvaziado de seus valores religiosos. As naes em reforma: regies e cidades outrora importantes, transformadas em resto e periferia. Dentro deste quadro o pensamento filosfico tenta manter-se, renovando seus problemas e revendo suas fontes. A filosofia do direito oscila entre o reexame das grandes teorias do sculo vinte e a busca de novas reflexes. At que ponto a mutabilidade histrica do direito diminui sua importncia como ordem institucional? Como tirar de dentro dos marcos histricos algo que ajude a designar o fenmeno jurdico como uma constante das sociedades humanas? Recife, janeiro 1997 e janeiro 2002

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Parte I

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Captulo I

Sondagens iniciais
Sumrio: 1. A construo histrica da Filosofia do Direito. 2. A Filosofia do Direito como um produto do pensamento ocidental. 3. Filosofia do Direito e saber jurdico.

1. A construo histrica da Filosofia do Direito Comecemos com uma referncia construo histrica do pensamento jurdico-filosfico. necessrio colocar de lado umas tantas distores e uns tantos pseudoproblemas: inclusive aquele que consiste em discutir em qual determinado momento, ou em que determinada obra, se deve situar o "comeo" da Filosofia Jurdica. Os problemas referentes reflexo sobre o Direito e objetos correlatos so evidentemente muito antigos, embora o nome da "disciplina" hoje denominada Filosofia do Direito tenha surgido em tempo relativamente recente. Ao dizer antigos no aludimos (repita-se) a incios defini25

dos. Por outro lado, ao mencionar as origens devemos esquecer provisoriamente o enorme movimento doutrinrio moderno, com vasta literatura didtica, publicaes peridicas, cursos, livros, congressos e debates onde se fala de filosofia, teoria e coisas afins: temos de nos reportar a um mundo onde as coisas eram outras, um mundo em que os homens levavam uma existncia muito diversa (e, para nossos padres, bem mais simples), e onde falar sobre conceitos gerais era ocupao de muito poucos. Mas todas as referncias ao passado esbarram em dificuldades, inclusive no caso da idia de que nos comeos as coisas eram "mais simples". Provavelmente o eram, mas sempre vale prevenir quanto a esta idia, inclusive por causa da concepo, corrente no sculo dezenove, de que as coisas eram ento "elementares" (o que no propriamente um "erro") e tambm seriam, com isto, "menos evoludas" o que envolve de fato um problema. A teoria unilinear da cultura, que descendia do mito do progresso, colocava todos os passados em uma linha genrica (e eurocntrica), uniforme, em funo da qual o "passado" da humanidade aparecia como uma srie de estgios crescentemente "evoludos", que seguiam at um presente tecnicamente admirvel. Foi necessrio que a moderna teoria das culturas viesse demonstrar que os tempos, de cinco mil anos at hoje, foram ocupados por culturas, no plural, cada qual com suas fases e sua trajetria histrica, sendo a "evoluo" algo relativo9.
9 O sculo vinte refutou a crena oitocentista na "evoluo" unilinear e genrica. Parece-nos vlido, porm, acreditar em evolues, como a da fsica na primeira metade do sculo vinte, ou a de certas profisses, como medicina e engenharia, no ocidente contemporneo: basicamente, em reas "tcnicas" ou tecnicamente estimveis. Mas
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O mundo greco-romano legou reflexes e terminologias de decisiva importncia sobre justia, governo, ordem social, lei, etc. Aps o Cristianismo tais conceitos se reformularam, inclusive atravs do pensamento patrstico e do escolstico. O Renascimento ocasionou revises relevantes, com o estudo erudito dos textos antigos e com a teorizao sobre o Estado o Estado moderno pensado, sobretudo desde Maquiavel, como um fenmeno peculiar. O pensamento social seiscentista (Hobbes, Locke) e setecentista (Montesquieu, Rousseau) sobre leis e governo deixou um importante feixe de questes, cujo desdobramento pressups, significativamente, o processo de secularizao cultural do ocidente, esboado desde o sculo quinze. Daquele pensamento e de sua temtica passou-se, com os incios do sculo dezenove (e do Romantismo) teorizao especfica sobre o Direito e o Estado. Essa teorizao correspondeu principalmente, naqueles incios, a Hegel e a Savigny; com Hegel e com Gustav Hugo teve-se a voga do termo Philosophie des Rechts, Filosofia do Direito. Durante o sculo dezenove se desenvolveriam duas coisas dspares mas historicamente complementares: por um lado a perspectiva evolucionista (e sociolgica) sobre o direito, por outro o apuramento tcnico dos conceitos jurdicos, crescentemente reelaborados. A rigor o emprego de uma expresso como "Filosofia do Direito" no seria indispensvel. O mesmo alis acontece com termos como filosofia da arte, filosofia (da) poltica e outros. As nomenclaturas acadmicas e os usos didticos que consolidaram aquele emprego. Os temas que correstambm, a depender da perspectiva, no caso da mudana social ocorrida em determinados contextos.
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pondem ao contedo de uma "filosofia do direito" podem achar-se em livros com outros nomes. Cossio por exemplo no escreveu nenhuma obra intitulada Filosofia do Direito, e como ele outros pensadores de destaque 10 .
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Na Idade Mdia e nos sculos iniciais dos tempos chamados modernos, muitos dos problemas que hoje se atribuem ao "Direito Pblico" estavam afetos filosofia poltica; os problemas propriamente jurdicos se encontravam principalmente no Direito civil e no cannico. Os juristas eram canonistas ou civilistas. Da a velha imagem segundo a qual o Direito propriamente dito era o privado:ainda ao tempo de Savigny muitos pensavam assim, inclusive ele prprio 11 . A filosofia tratava de leis (sempre o recurso aos
10 Jorge Vanossi assinala, com certa nfase, a referncia de Cari Schmitt (na terceira fase de seu pensamento) necessidade de salvar a conscincia jurdica do ocidente, salvando-se com a cincia o prprio cerne do direito, entendido em funo de alguns traos fundamentais [Teoria constitucional, vol. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975, pgs. 46e47). 11 Sobre as relaes entre os juristas e a filosofia na Idade mdia, Biagio Brugi, Per la storia delia giurisprudenza e delle universit italiane. Saggi (Turim, UTET, 1915): cf. o cap. IV sobre as doutrinas polticas dos glosadores. V. tambm, dentre as incontveis fontes a citar, Walter Ullmann, Law and politics in the middle ages (The Sources of History, Londres, 1975), passim. Sobre a identificao entre "direito" e direito privado, vale recordar a frase de San Tiago Dantas: "o maior legado do mundo antigo tcnica da vida social foi, sem dvida possvel, o Direito privado. Chamemo-lo Direito Romano" (Palavras de um professor, ed. Forense, Rio de janeiro, 1975, pg. 127). Para dados histricos, uma das obras clssicas ficou sendo o livro de R. Stintzing, Geschichte der deutsche Rechtswissenschaft, ed. Oldenburg, primeira parte, Munique e Leipzig, 1880. Mais recente, o monumental 28

clssicos como Plato e Ccero); falava-se do Direito Natural como tema corrente, que foi corrente em Hobbes e Locke, como em Rousseau e Kant. Com as revolues liberais ditas "burguesas" , que expressaram entre outras coisas a secularizao da poltica, ocorreu a ascenso jurdica e tambm poltica do "Direito Pblico"; e com elas, exemplarmente a Francesa, deu-se a retomada da milenar dicotomia Direito Pblico-Direito Privado. Por outro lado a antiga noo de ius naturale veio a converter-se, ou desdobrar-se, na idia de direitos naturais, entendidos principalmente como liberdades e defendidos como direitos do homem, inerentes e inalienveis. Junto com estes processos, ocorreu a formao do conceito moderno de constituio. A criao do Estado moderno (Estado propriamente dito para a teoria poltica que o acompanhou) seguiu-se a da constituio, a constituio em sentido moderno como constituio propriamente dita: lei maior, organizadora do Estado (e de seus "poderes"), mas especialmente garantidora dos direitos 12 . Uma nova viso do Direito, e de seus correlatos, requereria uma nova (e propriamente dita) filosofia do direito. E tambm uma filosofia do poder, da poltica, do homem (e do cidado) e das leis. importante salientar que tudo isso correspondeu ao surgir de uma concepo dessacralizada mencionamo-la acima do mundo e do homem, isto , da sociedade e das instituies. O grande fenmeno, na virada para o mundo dito moderno, foi a queda do feudalismo e das aristocracias

Grosse Rechtsdenker der deutscher Geistesgeschichte edio, J.C.B. Mohr, Tubingen 1951).

de Erik wolf (3 a

12 Cf. nosso Formao da Teoria constitucional (2 a edio, Renovar, Rio de Janeiro, 2000), especialmente captulos VI e VII. 29

(logo a das monarquias tambm), ao lado da crise da viso teolgica anteriormente dominante. O saber "moderno", basicamente racionalista e crescentemente crtico, tornouse um saber de condicionamentos: as condies a priori do conhecimento em Kant; as condies sociais (e econmicas) da vida institucional e do pensar, em Comte e em Marx. Depois as condies orgnicas, desde a formulao mais elementar em Helmholtz e outros at os estudos mais sofisticados em Freud. Mas a nfase sobre o carter histrico de todo condicionamentoviria a partir deiDlthey e de Croce em fins do oitocentos: no caso, uma nfase sobre a relao do homem, e de seu pensar, com as condies e os "contextos" que tornam inteligveis ambas as coisas. Este voltar-se para as condies, para o que subjaz ao homem e sociedade, levaria no sculo vinte sociologia do conhecimento, arqueolingstica e tambm "arqueologia do saber" de Foucault13. Levaria ainda idia de um paralelo entre diferentes planos institucionais (Panofski mencionou a analogia entre o gtico e as Sumas); e da correlao, no dependncia, entre o andamento do saber e o da experincia. Levaria igualmente noo de "conexode-sentido". No caso do direito, permitiu que se relativizasse o problema da conceituao, com a compreenso dos diversos ngulos que fazem ver o fenmeno jurdico como norma, como conduta, como ordem, ou o que seja. Permi13 De fato a busca das condies, inclusive das "interiores", relaciona-se historicamente com o processo de secularizao: cf. nosso Secularizao e Democracia. Sobre a relao entre formas de governo e contextos culturais (Rio de Janeiro, Renovar, 2002). No sentido da teoria do direito o assunto nos conduziria ao tema da experincia jurdica: vale indicar a respeito as pginas de Lon Husson, Nouvelles tudes sur la pense juridique (Dalloz, Paris, 1974), Estudo segundo, pgs. 121 e segs. E tambm Miguel Reale, o Direito como Experincia, 2a edio, S. Paulo, Saraiva, 1992.
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timo-nos insistir, contudo, sobre a validade de uma viso da histria das instituies pensada em correlao com a do pensamento, inclusive da epistemologia (como fez, de certo modo, Carlos Moya em seu livro De la ciudad y de su razn). Este entendimento de correlaes, que um entendimento compreensivo, se assemelha ao que propusemos em nosso livro sobre Ordem e Hermenutica: as formas da ordem institucional esclarecidas pelas do pensamento interpretativo, e as do pensamento compreendidas em funo da ordem.
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Enfim, a expresso Filosofia do Direito, vinda dos dias de Kant e de Hegel, atravessou como dissemos o sculo dezenove, no meio dos empirismos e dos positivismos, e no sculo vinte entrou (como quase tudo) em crise14. Os positivistas, no sculo dezenove, confundiram a temtica da Filosofia do Direito com a doutrina jusnaturalista (a "Escola Filosfica" como oposta ao juspositivismo), e tentaram retirar a Filosofia dos currculos, substituindo-a, como disciplina acadmica, pelo que denominaram "Teoria Geral do Direito". Esta teoria, concebida na segunda metade do sculo dezenove como uma viso abrangente e emprica do direito, inclua, integrados, diversos ngulos como o histrico, o sociolgico, o comparativo (assemelhava-se ao que na Itlia, ao tempo de Filomusi-Guelfi, se chamava Enciclopdia
14 Para a relao entre o saber jurdico atual, e a "crise" generalizada, Enrique Zuleta Puceiro, Paradigma dogmtico y cincia dei derecho (ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981), Introduo. Cf. tambm Lus Luisi, Filosofia do Direito (Fabris, Porto Alegre, 1993), pgs. 63 e segs.
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Jurdica). Mas no sculo vinte, por influncia da teoria kelseriana, travaram-se debates conceituais que levaram concepo de uma nova "Teoria Geral do Direito" com sentido basicamente formal. Kelsen, inclusive na Teoria Pura publicada em 1934, sempre falou em teoria e no em filosofia: da que a teoria geral, construda pelos formalistas que em parte o seguiam, tenha sido (e venha sendo) uma anlise em que toda metafsica evitada. Com o que se gerou um certo comodismo reducionista e tambm um certo equvoco: a teoria geral do Estado no se transmudou em teoria formal do Estado, embora o prprio Kelsen tenha escrito sobre o Estado, sempre no sentido de reduzi-lo ao ngulo jurdico 15 . Na Itlia de comeos do novecentos, Benedetto Croce havia repudiado a expresso "Filosofia da Histria", e tambm o termo "Filosofia do Direito". Mas a sua crtica se prendia a certas implicaes conceituais; no constitua um rechao ao modo filosfico (nem metafsico) de pensar sobre a histria ou o direito. Nos adeptos da teoria pura o apego expresso "Teoria do Direito" chamada por eles enfaticamente geral traduzia, ou traduz, uma espcie de crena metodolgica, a crena na delimitao do "objeto" Direito e na configurao formalstica de uma teoria que, sendo do Direito, deixa por isso de incluir qualquer referncia sociolgica, poltica ou filosfica. Vo esforo de ascese 16 .
15 Nosso Da Teologia metodologia. Secularizao e crise no pensamento jurdico (ed. Del Rey, Belo Horizonte 1993), passim. 16 Confira-se Josef Esser, Princpio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado (trad. E. V. Fiol, ed. Bosch, Barcelona 1961), pgs. 399 e 400. Em verdade o neopositivismo, e em parte a fenomenologia, foram para as cincias sociais um retorno tendncia ao "fechamento" metodolgico, que ocorrera, com outro perfil, no po32

Na verdade pode-se registrar o grande contraste entre a riqueza de sugestes e de formulaes epistemolgicas e axiolgicas produzidas no sculo vinte (em sua primeira parte sobretudo) e a reduo operada pelos "puristas", empenhados em isolar os temas ditos jurdicos de toda perspectiva que no a jurdica (o que no fundo implica uma petitio principii, mas no vamos discutir isto agora). Kelsen, por exemplo, ocupou-se sempre de temas no jurdicos, mas tendo o cuidado de faz-lo fora de seus livros jurdicos: assim suas reflexes sobre democracia e concepo do mundo, que no entrararnem sua teoria do Estado; assim sua larga meditao sobre a justia, alis admirvel, colocada fora dos livros de Teoria do Direito e do Estado. Bobbio sempre fez o mesmo. Ainda, de certa forma, influncia da fenomenologia 17 . A reduo normativa, e depois dela a tendncia analtica, deram as costas a uma srie de obras e de contribuies ao estudo das coisas humanas que poderiam, e podem, en-

sitivismo empirista do sculo XIX, ao tempo da Teoria Geral do Direito de Korkounov. O debate epistemolgico, na transio para o novecentos (cf. Pietro Rossi, "Max Weber, Dilthey e le 'Logische Untersuchungen' di Husserl" em Rivista di Filosofia, II Mulino, Bolonha, vol. 84, n. 2, agosto, 1993), transformou-se aos poucos em uma grande voga dos problemas metodolgicos. Cf. nosso Da teologia, op. cit. V. ainda, para o caso da Itlia, Carla Faralli, Diritto e Scienze Sociali. Aspetti delia cultura giuridica italiana nelVet dei Positivismo (Bolonha, Cluebl993). 17 A fenomenologia como "volta s coisas". E contudo sua combinao com o olhar predominantemente epistemolgico do neokantismo, em Kelsen especialmente. Enlace, nas teorias das primeiras dcadas do novecentos, do recuo ontolgico husserliano, incentivador de distines (a delimitao agora como "no negao"), com a busca de realidades (o sociologismo, o psicologismo) e de objetividades no metafsicas. A revista Magazin Litraire dedicou o n. 403, novembro 2001, aos ecos mais recentes da fenomenologia.
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riquecer a meditao filosfico-jurdica. Assim as obras de Weber, de Ortega e de outros, mencionados mais atrs; bem como as obras de Bachelard, que tentou superar o fechamento dado no racionalismo puro com um "racionalismo aplicado" e "cortes epistemolgicos" sempre persuasivos. Ou os trabalhos de Foucault, terrivelmente sutis (s vezes tendenciosos, embora) inclusive sua anlise, em Les Mots et les Choses, da formao dos saberes "humanos" durante os sculos dezessete a dezenove. Mais a teoria dos valores desenvolvida sobretudo desde ScheLer-, e toda uma srie de teorias e de estudos dirigidos a revelar o humano atravs de reconstituies histricas, reinterpretaes e reelaboraes; alem da forte tendncia concreteza, contida no existencialismo. Tudo isto o formalismo veio ignorando ou pondo de lado, em favor da supervalorizao das anlises formais, logicistas ou semiticas.

2. A filosofia do direito como produto do pensamento ocidental Adotamos a concepo exposta por Spengler e por Toynbee entre outros, antevista por Fustel segundo a qual o orbe greco-romano formou uma cultura especfica (Spengler a denomina "antiga"), enquanto o ocidente propriamente dito surgiu no comeo da chamada "idade mdia". Surgiu mais ou menos ao final do Imprio bizantino, com a confluncia de trs elementos bsicos: o mundo germnico, a religio crist e o legado romano. porm inegvel que o mundo "antigo", tambm chamado clssico, deixou, independente das formas romanas (inclusive as jurdicas), largos pedaos de saber e de arte aproveitados pelo Ocidente.
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A construo histrica de um campo de conhecimentos e de problemas, que se chamaria de Filosofia do Direito, correspondeu a um processo cultural situado no desdobramento de certos componentes do pensamento ocidental. Os gregos, criadores de uma filosofia poltica muito rica e importante, pouco deixaram, relativamente, no que tange terminologia jurdica. Os romanos criaram essa terminologia (no ignoramos a relevncia das legislaes mesopotmicas e helnicas), criaram conceitos por assim dizer definitivos, mas no plano filosfico pouco acrescentaram reflexo grega. O saber medieval, quase sempre preso a modelos teolgicos, reuniu a linguagem romana com os preceitos bblicos, mas como j vimos deixou os temas do chamado direito pblico para a filosofia (e para a teologia), construindo porm, com o direito cannico e o civil, um padro extremamente duradouro18 A "filosofia do direito", entretanto, tardaria vimo-lo atrs a constituir-se. Considerar a Filosofia do Direito como um produto do pensamento ocidental significa, portanto, distinguir entre suas fontes clssicas e sua elaborao acadmica a partir do sculo dezoito. Significa, paralelamente, pensar no compacto trabalho de preservao dos legados, desempenhado, desde a antiguidade tardia e o medievo, por estudiosos de diferentes talhes, pensadores de peso e escribas modestos. O tema merece um destaque especial. Importa avaliar e compreender adequadamente a devoo com que se dedicaram a guardar e a repensar os textos antigos aqueles que os receberam e copiaram. No por acaso Jacob Burkhardt referiu-se filologia como algo ligado a uma "fora de
18 Veja-se o vasto livro de Harold Berman, Law and Revolution. The formation of the western legal tradition, Harvard Univ. Press, 8 a impresso, 1995.
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venerar" (verehrende Kraft). E fascinante ter em vista a continuidade dos esforos dos sbios medievais e dos scholars modernos, no sentido de reler o textos, discernir suas partes, completar cpias: enorme seqncia dcacrescentaes e de confirmaes em torno de obras antigas, na literatura, na filosofia e no direito: mais ou menos as reas a que, na poca do Romantismo, poca de Schleirmacher e de Schlegel, se aplicaria a renascente hermenutica 19 . Falamos h pouco da elaborao acadmica do elenco de temas que viria a ser enfeixado sob o rtulo de "Filosofia do Direito". De certa maneira tal elaborao implicou (e implica sempre) um padro disciplinar que inclui e assume um vocabulrio e uma temtica: alm, obviamente, de fontes que so referncias necessrias, fontes entre as quais se achavam e se acham aquelas tidas como "autoridades". Por mais que certos autores, como Nietzsche por exemplo, te-

nham tentado quebrar os padres acadmicos, a aproximao aos problemas envolve um mnimo de contacto com aquelas duas coisas, o vocabulrio e a temtica. Bem como de umas tantas citaes, que valem mesmo quando evitadas.

3. Filosofia do direito e saber jurdico A-proximidade relao, distino entre a fiosofia do direito e a cincia jurdica (esta com seus ramos e suas necessidades tcnicas) pode ser considerada em dois sentidos. Por um lado fica patente que o saber jurdico, mesmo entendido dentro de seus caracteres formais, no pode dispensar o contacto com a filosofia, ao menos no plano dos fundamentos e dos pressupostos. Mencionaramos a constante presena dos debates filosficos na rea do direito penal, inclusive com relevantes figuras de penalistas-filsofos, sobretudo na Alemanha (Welzel, Eberhard Schmidt). Bem como o Direito constitucional do sculo dezenove, sempre bordejando o plano filosfico, j com os romnticos j com a gerao que passa ao sculo vinte, neste caso com Hauriou e Duguit. No sculo vinte as questes metodolgicas levantadas em torno de obras to dspares e to exemplares como a de Schmitt e a de Kelsen. Por outro lado, porm, inteiramente bvio que a filosofia jurdica propriamente dita no se confunde com a cincia do direito stricto sensu. Vez por outra aconteceu, sobretudo na segunda metade do novecentos, que certos autores (e professores) influenciados pela pregao formalista, buscaram uma filosofia jurdica "rigorosa", isenta de conotaes metafsicas e de ressonncias histricas. Hus37

19 A aluso de Buckhardt filologia est citada no estudo "Humanismo y poltica. La aportacin de W. Jaeger", de O. Siqueiros, em Moenia. Las murallas interiores de la Republica (Buenos Aires, n. 1, maro 1980). O processo de preservao e exegese dos legados antigos representa um aspecto extremamente importante da histria da cultura: desde logo vale lembrar a famosa obra de Ernst R. Curtius sobre a literatura medieval (European literature and the latin middle ages, trad. W. Trask, Pantheon Books, N. York 1953). V. tambm L.D. Reinolds e N . G . Wilson, Scribes and Scholars. A guide to the transmission of greek and latin literature (2 a ed., Oxford 1984, reimpresso). Complicado mas sutil o livro de Conal Condren, The status and appraisal of classic texts. An essay on political theory, its inheritance, and the history of ideas (Princeton Univ. Press., N. Jersey, 1985): em especial o cap. 3, concernente relao entre a teoria poltica e a f em uma tradio de textos clssicos. Para o referente ao direito no podemos omitir a monumental Introduzione alio studio storico del diritto romano, de Riccardo Orestano (2 a edio, Giappichelli, Turim 1963). Vale aludir tambm a Franca de Marini Avonzo, Critica testuale e studio storico dei diritto (2 a edio, Giappichelli, Turim, 1973). 36

serl, em 1911, falara da filosofia "como cincia de rigor", strenge Wissenschaft, e dessa pretenso, na realidade um equvoco, retiraram aqueles autores (e professores) mais uma dose de nimo para seu credo metodolgico. Observemos ainda o seguinte: do ponto de vista da cincia jurdica, faz (ou fez) mais sentido tomar como um dado a definio do direito como norma (as normas tradicionalmente constituem o prprio direito positivo). Somente uma perspectiva filosfica permitiria, e foi o que ocorreu com Cossio, encontrar o jurdico na conduta, a conduta como expresso da liberdade, e portanto, do homem. Na verdade, o "modelo" epistemolgico sobre o qual se estruturou (e se vem renovando) a cincia jurdica, um modelo emprico, embora com marca formalista: no precisamente um saber "rigoroso", mas conceitualmente exigente e preso a dados definidos principalmente os que constam do direito positivo. A filosofia do direito precisa certamente manter contacto com o saber dos juristas, assim como a filosofia da histria e a filosofia poltica em relao s cincias respectivas. Esse contacto corresponde aos temas e problemas fundamentais, aqueles que concernem aos valores, ou aos princpios (e s fontes); ou ainda a debates sobre justia, direitos, unidade ou pluralidade do ordenamento.

Captulo II

As reas do " CQnhecwmntG~pirMicGf' e a Filosofia do Direito


Sumrio: 1. Aluso a alguns equvocos. 2. Sobre as negaes da cincia jurdica. 3. Cincia jurdica e Filosofia do Direito 4. Mais sobre a Filosofia do Direito. Notas.

1. Aluso a alguns equvocos H sempre a permanncia de equvocos e de pseudoproblemas no que tange ao traado das relaes recprocas entre as reas ou "campos" do conhecimento jurdico. Um equvoco freqente o que se acha na referncia distino entre a Filosofia do Direito e as "outras" cincias jurdicas. Na verdade a Filosofia do Direito no constitui uma das cincias jurdicas, nem se enfileira "entre" os saberes concernentes ao Direito20; ela possui um sentido espe20 Para uma discusso (no mui to envelhecida) sobre a existncia de "filosofias particulares", A. Groppali, Philosophia do Direito, trad. S.

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ciai, que corresponde ao fato de ser uma projeo da prpria filosofia sobre uma temtica localizada, mais ou menos como a sociologia jurdica um debruar-se da sociologia "geral" sobre certos aspectos do direito. Filosofia e sociologia so no fundo modos de ver, so pontos de vista enfocados sobre as coisas. No se submetem a espartilhos metodolgicos nem necessitam de recomendaes didticas; no se amoldam inteiramente aos escaninhos acadmicos. H na verdade duas coisas distintas: uma o saber jurdico em sentido restrito, que corresponde em princpio a cada um dos "ramos" do direito positivo o direito que vale como aplicvel ; outra os pontos de vista que, correspondendo a outras reas, ou outros saberes, se dirigem ao direito. Assim temos a viso histrica do direito, que rastreia permanncias e alteraes na experincia jurdica; temos a viso sociolgica e a antropolgica, e temos a psicologia jurdica. bvio, portanto, que a perspectiva filosfica incide sobre o direito com o carter abrangente, fundamental e crtico que toda filosofia que se preze possui. bvio, tambm, que uma reflexo filosfica referida ao direito, isto , ao "mundo do direito" (e a se inclui o direito "como objeto" mas tambm a cincia especfica que o acompanha), implica alguma familiaridade com as coisas daquele "mundo". Com isso se pode colocar de lado a polmica banal e inglria que alguns levantaram em torno de saber se a histria do direito ou no uma cincia jurdica; outro tanto

em torno da sociologia jurdica. No so cincias jurdicas stricto sensu, mas a compreenso plena da realidade, ou das realidades (empricas) do direito supe que se v (ou se esteja) alm do estrito saber jurdico 21 . A linguagem das cincias sociais, como a das cincias em geral, est sempre cheia de conceitos provindos de imagens imprecisas, o que s vezes leva a certas confuses. Este um registro fcil de verificar, independentemente da anlise da linguagem cientfica. Confuses, diga-se, e mal-entendidos, como aquele que se tem quando, com inteno didtica, se atribui s "disciplinas" que tratam de matria jurdica inclusive a filosofia, cabe ressaltar determinados cometidos: assim diz-se que sociologia cabe cuidar disto, dogmtica cabe cuidar daquilo. 22 . H a uma espcie de autoridade epistemolgica, que confere existncia a cada uma das disciplinas ao entregar-lhe esta ou aquela tarefa, este ou aquele campo; tarefa e campo delimitados, j se v, e definidos, dentro daquela preocupao com ter, toda cincia (ou disciplina), um objeto e um mtodo inconfundveis e infungveis como condio de existir.

Costa, 2a edio, Livraria Clssica, Lisboa, 1926, cap. III. Em Paulo Ferreira da cunha, Lies Preliminares de Filosofia do Direito (Almedina, Coimbra, 1998], Lio 5, uma anlise minudente dos diversos aspectos do tema.
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21 A diferena entre o saber jurdico stricto sensu e o plano (ou o nvel) dos saberes no dogmticos que "aprofundam" ou enriquecem o conhecimento do direito, torna difcil o cultivo de uma "teoria (geral) do direito", sobretudo se a expresso for tomada no sentido formal estabelecido pelo normativismo e pelos analticos. Ou tal teoria representar apenas uma ampliao do estudo de cada "ramo" do saber jurdico, ou ser uma renovao de reflexes metodolgicas, que terminaro por contradizer os intuitos "positivos" da teoria. 22 Em trabalho de juventude, detectamos o esquematismo que ocorre ao pensar-se muito literalmente nos "prismas" que se do no estudo da realidade jurdica, como se esta fosse passvel de se partir em gomos ("Cincia do direito e conhecimento histrico", de 1969, inserido depois em Velha e Nova Cincia do Direito, ed. UFPE, Recife, 1974 pg 34).
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Este artificialismo ocorre tambm, a nosso ver, nas teorias que adotam ou que adotaram, desde meados do sculo vinte o conceito formal (lgico-formal) de "Teoria Geral do Direito". Tocamos no tema acima. Na verdade uma teoria geral do direito no tem porque deixar de incluir uma perspectiva sociolgica (ou sociolgico-poltica), bem como algo de histria e de filosofia. Uma teoria, referente a qualquer das reas institucionais economia, poltica, etc "geral" na medida em que abrange os diversos aspectos de-seu objeto: o sociolgico, o histrico, possivelmente o filosfico. Chamar de "geral" a uma viso da poltica ou do direito que se entenda apenas com um de seus aspectos transformar tal aspecto em um universo artificialmente unitrio: no caso do direito, a teoria "geral" que lida somente com o mundo das formas lgicas correspondente a certos conceitos tidos por fundamentais. Neste ponto a teoria geral praticada ao tempo de Korkunov e de Bergbohm estava mais correta.

poder inclua a ordem jurdica. Tambm se pode encontrar negaes especficas da profisso dos juristas, por inessential 23 . A negao da cincia do direito assume necessariamente um sentido epistemolgico: trata-se de um pronunciamento sobre as bases daquela cincia. Como se sabe, unia prolixa conferncia de Julius von Kirchmann, pronunciada na Alemanha em 1847, tornou-se clebre e influenciou todo o debate ulterior a respeito, vrias geraes revisaram e repisaram o tema a partir dos termos de Kirchmann, apesar de sua argumentao ser totalmente equivocada, alm de superada pela teoria das cincias nascida com o neokantismo 24 . Motivos histricos tm contribudo para a permanncia, dentro do pensamento jurdico, de uma constante, obsessiva e sempre realimentada preocupao epistemo-me23 Cabe distinguir entre a crtica do saber jurdico feita por Kirchmann, adiante mencionada, e a negao do prprio direito produzida por Marx, cuja viso economicista reduziu o direito e o Estado a meros entes "supraestruturais" em face da realidade social. Tambm o positivismo de Comte diminuiu o papel do direito, atribuindo ordem jurdica (e linguagem dos juristas) um carter "metafsico". Para enfoques especiais cf. Daniel Boorstin, The mysterious science of law (Harvard Univ. Press, 1941). 24 Julius von Kirchmann, "El carcter a-cientifico de la cincia del derecho", em La cincia del derecho (Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz), ed. Losada, Buenos Aires, 1949. Para uma crtica bastante pertinente, Antnio Hernndez-Gil, Problemas epistemolgicos dela cincia jurdica, Cuadernos Civitas, madrid 1976, cap. I. Este autor afirma, aludindo de logo ao ttulo da obra, que "la frase de Kirchmann es una trivializacin seudopoltica de um problema no captado", pg. 18. Sobre a negao da prpria Filosofia do Direito, vejam-se as referncias de Flvio Lopez de Onate, Compendio di Filosofia dei diritto (Giuffr, Milo, 1955, 8), com aluso principalmente s crticas expendidas por Miceli em sua Filosofia do Direito.
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2. Sobre as negaes da cincia jurdica A referncia s "negaes" do saber jurdico, ou de seu "valor" epistemolgico, cabe na aluso geral aos legados e permanncia de problemas (e pseudoproblemas) dentro da cultura jurdica. Desde logo deve-se distinguir entre a negao do direito, isto , a concepo do direito como coisa "provisria" ou "derivada" (como no caso de Marx a considerao do jurdico, do poltico e do estatal como epifenmenos, estruturalmente dependentes do econmico) e a negao da cincia do direito como tal. No sculo XIX o direito foi negado pelo anarquismo, cuja condenao a todas as formas de
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todolgica. Certo que nas cincias culturais sempre ocorre a auto-referncia (a sociologia reexamina suas origens, a cincia poltica indaga de seus "limites"), mas na teoria do direito encontramos um verdadeiro narcisismo. Um misto de insegurana, inclusive em face da presumida solidez das cincias ditas positivas, e de modismo temtico (o tema da pergunta pela "validade" e o das fronteiras metodolgicas), vem levando, em certos casos, o saber jurdico a um incessante questionar-se. Mas retenhamos que a filosofia jurdica em substncia uma filosofia: no pode reduzir-se nfase sobre o bvio, nem comprazer-se em um jogo de paradoxos. A reduo do direito ao seu "lado" social converte toda viso do jurdico em um capitulo da sociologia. O mesmo para o caso de sua reduo ao poltico (o direito como funo do poder, o que alis em parte verdadeiro). Mas no outro lado se acham os demorados e intrincados solilquios formalsticos, que com freqncia transformam a preocupao com o rigor conceituai, em princpio procedente, em um excessivo esmiuamento verbal. Obviamente a epistemologia sempre necessria, e o mtodo um componente relevante para todo pensar; mas nem o mtodo pode ser visto como um fim (em vez de tomado como um meio) nem a epistemologia pode ocupar todo o espao da filosofia. De certo modo a questo do mtodo comparvel da tcnica: a tcnica, qual dizia Heidegger, consiste basicamente em um dispositivo isto , em algo cuja valia repousa na instrumentalidade 25 . E a

mesma rotinizao, que ronda o domnio da tcnica (e que nasce dela), ameaa tambm o mtodo, desde que tratado como um fetiche. Estes so problemas que ocorrem no Ocidente moderno: no mundo antigo a maneira de ver a "cincia" e o exerccio da filosofia tenham outro sentido. Na Grcia clssica o termo epistme significou, em Plato, um saber seguro e vlido, contraposto doxa, conhecimento vulgar e instvel. Usa-se tambm epistme para designar a dimenso da cultura que consta de-conhecimentos cientficos e de idias em geral. A partir do Renascimento a noo de cincia ressurgiu com carter quase emblemtico, vinculado ao saber matematizante de Newton e de Galileu, mas tambm aos afazeres da filologia e das nascentes disciplinas empricas, como biologia e fsica. Com Kant a presena de um "factum" cientfico, posto como referncia para a anlise dos processos gnosiolgicos, revalorizou o saber fsico e matemtico oriundo dos sculos XVI e XVII. Com o neokantismo que veio a renovar-se a reflexo sobre espcies de cincias, admitindo-se a dualidade entre cincias naturais e cincias culturais.

3. Cincia jurdica e filosofia do direito Como sempre o desdobramento desses temas envolveu alguns equvocos. Assim o mau costume por sinal j mencionado de falar-se no "direito" abrangendo a acepo de realidade jurdica (ordem, experincia) e tambm a de cincia, como quando se diz, indevidamente, que "o direito uma cincia social". O advento da filosofia hermenutica, elaborada em meados do sculo XX em torno do pensamento de Gada45

25 Ortega delineou a diferena entre instrumento e mquina, esta um desdobramento daquele: Meditation de la tcnica, em um volume com Ensimismamiento y alteration (Espasa-Calpe, Buenos Aires-Mxico, 1939), pg. 138.
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mer, fez veicular-se a idia segundo a qual as cincias sociais, cincias do homem e da cultura, so constitutivamente interpretativas. Ento pensamos na cincia jurdica como cincia social e portanto basicamente interpretativa. Mas o saber jurdico se refere a um objeto, o direito como realidade, dentro do qual se encontra uma hermenutica, que integra como "momento" especfico a experincia jurdica. A este "momento" temos chamado de "componente hermenutico". , portanto, em doiS-pLanos que se pode falar em hermenutica (aqui, evidentemente, sem distingu-la da interpretao) a propsito da cincia do direito. Como j foi visto, pensar sobre a Filosofia do Direito supe (ou inclui) pensar sobre a Filosofia em si mesma: teorizao abrangente e crtica, centrada sobre determinados ncleos de problemas. Tal como vem sendo entendida e cultivada atravs dos sculos (atravs de umas tantas constantes e de uma srie de alteraes), a filosofia aparece na histria como um modo de pensar que em princpio pode projetar-se sobre qualquer tema. Ela retira de si mesma seu estatuto epistemolgico, seu repertrio temtico e suas relaes com o sujeito humano. Ao desdobrar-se nas "filosofias especiais", o pensar filosfico se mantm ligado sua auto-imagem epistemolgica, subsistindo como filosofia em qualquer extenso temtica a que se volte. Sempre vale recordar, contudo, a observao, feita j por algum critico, segundo a qual existem Filosofias Jurdicas produzidas por filsofos e Filosofias Jurdicas produzidas por juristas. Obras como as de Kant e de Hegel ilustram o primeiro caso. No ltimo sculo predominaram talvez as filosofias do Direito escritas por juristas: constitucionalistas que aprofundam a reflexo sobre o Estado ou sobre as normas constitucionais, penalistas que buscam bases mais
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largas para sua cincia (relevante a relao, principalmente na Alemanha como j mencionamos, entre direito penal e filosofia26. Ou mesmo tributaristas que tratam da igualdade e recorrem homonoia grega para repensar o tema. Uma coisa, porm, um filosofar que procura o sentido do direito dentro da existncia humana e que se desdobra por conta de questes de axiologia e ontologia; outra, a viso do direito que se move em torno de problemas internos da cincia jurdica, s que ampliados com a meno a certos itens "gerais". A filosofia do direito cumpre, mesmo detendo-se aqui e ali sobre temas prprios da "teoria geral" (tais como fontes, princpios etc), compreender as conexes do chamado mundo jurdico com o humano e com os demais setores institucionais que ladeiam o direito 27 . Neste passo, a propsito das relaes entre filosofia jurdica e cincia do direito, cabe aludir a um curioso preconceito existente no Brasil de hoje. Autores e professores que se apresentam como filsofos "aceitam" que se possa ser a um tempo socilogo e filsofo, ou economista, ou psiquiatra e filsofo: no jurista e filsofo. A coisa, ao que parece, refoge porm ao questionamento epistemolgico e possui implicaes acadmicas, quando no pessoais e ideolgicas.

26 Observaes um tanto distintas de nosso tema no texto de Alain Renaut e Michel Troper, "Droit des juristes ou droit des philosophes", em Pierre Bouretz (org.), La force du droit. Panorama des dbats contemporains (Ed. Esprit., Paris, 1991), pgs. 229 e segs. 27 Hernndez-Gil anotou a tendncia recente da filosofia do direito no sentido de ser, "em lugar de uma contemplao deste (o direito) desde a filosofia geral, uma demasiado literal filosofia do direito, na qual a especulao filosfica se acomoda ao seu objeto": Problemas epistemolgicos, cit., pg. 30.
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4. Mais sobre a filosofia do direito Referimo-nos, pouco acima, ao fato de a reflexo jurdico-filosfica abordar eventualmente ou mesmo "substancialmente" temas que em verdade so prprios da teoria jurdica geral: no caso, problemas como o das fontes, o dos princpios, o da aplicao do direito. Sob certo prisma cabe dizer que esta "interpenetrao" temtica provm do prestgio que, de qualquer modo, tm adquirido perante a filosofia obras de Teoria Geral do Direito ("geral" ou no) onde se discutem de modo competente e persuasivo aqueles temas, cujo entendimento se torna relevante para a reflexo sobre o direito como tal, e portanto interessante, tambm, para o deslinde especificamente filosfico dos aspectos peculiares ao direito. Ao direito, ordem jurdica, experincia jurdica. Quando se pensa em uns tantos temas que aparecem nos livros de "teoria do Direito" (bem como nos de "introduo"), mas tambm nos de Filosofia Jurdica, temas como fontes, ordenamento, relao entre norma e concreo, podemos pensar em como distinguir a sua pertinncia a cada um dos dois "espaos" epistemolgicos. Ou perguntar com qual dos dois devem ficar. Uma resposta consistir em dizer que tanto a filosofia como a chamada teoria (geral) podem "legitimamente" tratar daqueles temas,, e no caso a diferena dever provir do ngulo ou da perspectiva correspondente. Outra resposta, talvez mais prxima do certo, atribuir aqueles temas a uma teoria ou uma viso no propriamente filosfica do direito. Eles podem ser "tratados" filosoficamente, se so relacionados ao prprio conceito de direito, ou se pensados em relao com uma ontologia ou uma axiologia: o direito como ordem institu48

cional, como configurao de condutas, como algo necessrio dentro das convivncias humanas. A referncia a ngulos e perspectivas nos leva de novo ao problema do mtodo. As opes metodolgicas sempre carregam implicaes em termos de Weltanschauung; por outro lado, tais implicaes devem fazer parte do conhecimento de si mesma que a filosofia possui. Uma filosofia do direito dirigida pelo mtodo do "materialismo histrico" exibe ostensivamente uma viso-do-mundo; uma filosofia centrada sobre o mtodo analtico reflete outra. Da a relevncia da reflexo epistemolgica como lugar terico em que se reconhece o terreno, com suas fronteiras. Mas h filosofias, como dissemos, em que tal reflexo tende a dominar todo o campo; em outras, aparece com mais destaque a abordagem concernente a instituies e a valores. No terreno da filosofia poltica vizinha e por assim dizer scia da jurdica sempre prefervel, ao tratamento convencional (e "didtico-sistemtico") das questes, uma combinao da histria das idias com a viso crtica da experincia institucional. Do mesmo modf) uma filosofia do direito se enriquecer com a convergncia entre a histria das idias (ou dos problemas) e a compreenso do "papel" do direito no mundo humano. O direito e seus itinerrios existenciais, como diria Srgio Cotta 28 . Uma filosofia do direito que tenha abrangncia e calado dever ser, entre outras coisas, uma reflexo sobre as situaes histricas em que ocorre a experincia jurdica: situaes histricas e, o que quase o mesmo, contextos culturais. A partir da se tornam compreen28 Srgio Cotta, Itinerari esistenziali dei diritto, ed. Morano, Npoles, 1972. 49

sveis os valores e as normas, as condutas e a ordem, os princpios e a hermenutica. Mencionar o "papel" do Direito dentro do mundo dos homens o mundo so os homens significa incluir, na reflexo a respeito, o problema do fundamento. Nas grandes filosofias a relao entre metafsica e tica, ou entre ontologia e epistemologia, tem a ver com a busca de um apoio: o valor se apoia no ser, o conhecer e o ser se interligam, o crescimento interno da reflexo geral (como "sistema" ou no) revela a necessidade de uma fundamentao. Logos, substantia, Sein, sempre ocorre um termo em torno do qual, em certa poca, se estruturam os outros. Obviamente as filosofias especiais recorrem aos dados da filosofia "geral" para fundamentar-se: nesses dados buscam a confirmao de conceitos centrais (o do direito, o do poder, ou outros).
* * *

De tudo isso decorre uma concluso aparentemente banal: a filosofia do direito deve elaborar-se como uma reflexo fundamentada e diversificada. Deve estar referida a um certo conjunto de informaes e de questes, que devem ser levadas em conta e que incluem categorias filosficas; e deve desenvolver-se por distintas reas, no se reduzindo a uma "filosofia social" nem permanecendo nas indagaes epistemolgicas. O direito como realidade humana ocorre obviamente na convivncia e se situa no plano institucional das sociedades: pensar filosoficamente sobre seu significado pensar sobre estruturas, valores, preceitos, conceitos.

Aplica-se s filosofias do direito aquilo que algum j escreveu sobre as teorias filosficas em geral: umas do destaque maior epistemologia (e metodologia), outras enfatizam a praxis e os valores. Certamente h ai um esquematismo exagerante e simplificador. Mas de qualquer sorte verdade que algumas teorias tendem a reduzir a viso do jurdico anlise da linguagem, ou ao estudo do "conhecimento jurdico"; outras se voltam para a compreenso dos contextos e para a problemtica dos valores29. J tocamos no assunto.

29 Para um exemplo deste segundo tipo de perspectiva, cf. J. Esser, Princpio y Norma, op. cit, cap. V, pgs. 104-105.
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Parte II O CHAMADO FENMENO JURDICO

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Captulo I

O problema do conceito
Sumrio: 1. Problemas gerais. Compreender e conceituar. 2. Em torno do objeto "direito". 3. Reducionismos. 4. Direito e forma. A "juridicidade". 5. Breve aluso a nomes e correntes. Notas.

1. Problemas gerais. Compreender e conceituar Pensar sobre o direito significa tom-lo como um objeto. Isto evidente, e uma concesso que cabe fazer aos formalistas e fenomenologia. Pensar sobre um objeto implica distingu-lo dos demais outra obviedade e outra concesso anloga. No caso do direito, o que importa acentuar que os outros objetos, dos quais ele se distingue (e queremos que se distinga), so os outros "setores" (ou as outras reas) da vida social, que so estudadas por cincias especficas, como a economia, a educao etc. Distinguem-se do direito justamente por serem, como ele, partes do viver social, pores institucionalizadas da ordem social geral. Esta dife55

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renciao no a mesma coisa que a distino entre as cincias que, respectivamente, tratam daquelas pores: a do direito, a sociologia, a cincia econmica e via dicendo. Pensar no direito envolve uma "noo" do fenmeno jurdico, mas a referncia a esta noo supe por sua vez uma distino (pelo menos implcita) entre o direito e cada um dos setores da vida social mencionamo-los acima , os setores que preenchem a ordem social geral. Evidentemente esta ordem geral um denominador comum para a conceituao daqueles setores: nela se situam a organizao econmica, o sistema educacional, a religio, a estrutura familiar. Ao entender o direito dentro desse denominador comum, compreendem-se as relaes entre a ordem jurdica e os outros setores que "ocupam" (e movimentam) o sistema social. Da que se possa falar no direito como resultante da economia, como produto do poder poltico ou como coisa autnoma 30 . No problema da conceituao do direito (como em todo problema de conceituao nas cincias sociais), caber distinguir dois aspectos, o lgico e o ontolgico. Toda lgica tem sentido basicamente instrumental: o que ela delineia, ou articula, com o fim de tornar inteligvel ou mesmo convincente o que se formula, realmente algo j pensado por um pensamento que sabe, antes de express-lo, o que vem a ser o objeto conceituado. Na medida, porm, em que se confere lgica um sentido ontolgico, atribuindo ao "ser" contido nas proposies uma ressonncia relati-

va ao real (os homens que habitam o silogismo clssico equivalem aos que moram aqui ao lado), o conceito concernente a tal ou qual objeto alude de alguma forma substncia deste objeto. Sua substncia ou (no caso dos objetos sociais) sua condio existencial.

Digresso com referncia a Hegel. Quando pensamos na diferena/relao entre a parte de lgica nas definies e a parte de ontologia, valer falar da relao/diferena entre o ser e o pensar. Um tema milenar (vindo de Parmnides) retomado por alguns pensadores modernos, principalmente por Hegel, que em sua teoria da essncia buscou reunir o ser e o conceito, vinculados por um movimento interno do ser31. Ao tratar do direito, teremos o seu ser na sua prpria realidade emprica (decises, conduta, etc) e tambm em sua estrutura, onde entram contedos verbais, portanto formas de pensar. Um pensar que expressa um ser, e que ao mesmo tempo o altera e conduz: doutrinas, conceitos, argumentao. O direito envolvendo uma autoconscincia, a dos conceitos que so crticos de si mesmos 32 , e tambm um cons-

30 V. nosso "Conceituaes do direito: tendncia privatizante e tendncia publicizante", ora em Estudos de teoria do direito (Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1994), cap. III. Para aluso aos aspectos mais genricos, Niklas Luhmann, Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinen Theorie, ed. Suhrkamp, Frankfurt 1991.

31 G. W. F. Hegel, Science de la logique. Premier tome. Deuxime livre, La doctrine de l'essence (trad, e apresentao por P. J. Labarrire e G. Jarczyk, ed. Aubi er- Montaigne, Paris 1976), pag. 1: "la verit de l'etre est son essence"; pg. 6: "L'Essence se tient entre Etre et Concept, et constitue leur 'moyen-terme, et son mouvement le passage de l'Etre dans le concept". Cf. tambm J. Biard, D. Buvat e outros, introduction la lecture de la Science de la Logique de Hegel. I, L'Etre (Aubier, Paris 1981). 32 G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, ed. Reclam, Stuttgart 1976.
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tante reexame que uma das tarefas da hermenutica. Na verdade a hermenutica, ao refazer constantemente o entendimento dos ncleos normativos da ordem jurdica, instaura um nexo entre ser e pensar. Julgar-se-, a, que a hermenutica se acha no "lado" do pensar, no no do ser; mas a idia de "lados" empobrece a relao entre pensar e ser, representando uma separao didtica que pode desfigurar o problema (o pensar, "onticamente", inclui a referncia ao ser, e por seu turno a hermenutica tem de estar referida a um objeto). Termina a digresso.
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A importncia da tarefa de conceituar o direito no provm, propriamente, da obteno de um produto verbal a traar com rigor o "perfil" do objeto conceituado. Mas sim no fato de permitir situar o direito, dar-lhe as devidas dimenses e indicar sua insero no mundo dos homens. Entendendo-se o direito como ordem, como conduta ou como norma, ele ser de qualquer sorte visto como parte da vida social, e ao mesmo tempo como realidade, setor ou dimenso especfica dentro dessa vida. Com isto temos que um dos momentos mais relevantes, dentro da indagao sobre o direito, a questo da sua universalidade. Tal questo corresponderia, a utilizarmos a antropologia cultural da primeira parte do sculo vinte, a uma pergunta sobre se o direito constitui um dos "universais da cultura", tal como o poder, as crenas, a linguagem, a ordem econmica, o forma de parentesco. Por um lado, diante do problema, caberia dizer que ao direito cabe, em cada sociedade, regular a soluo de questes relativas quelas coisas, as que aparecem como "universais": sem o direito, o poder no seria convincente, as
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crenas no se administrariam, o parentesco tambm no. Mas neste caso vale pensar tambm que o direito aqui tomado obviamente em sentido muito amplo "pressupe" o poder e o parentesco, e tambm a linguagem e as crenas (que em termos de sculo vinte podem tomar-se no sentido de valores). No fundo a idia de uma "universalidade" do direito um produto do racionalismo moderno, que passa pelo iluminismo e pelo no-kantismo. O af conceituador do racionalismo pedia (ou pede) uma imagem do direito capaz de transcender as fronteiras culturais e tambm as cronolgicas: o direito, como o Estado, como a liberdade, como o homem, todas estas coisas vistas como entidades incondicionadas, independentes de contextos. Como se fossem figuras geomtricas como na tica more geomtrico , como se fossem atemporais. No mbito das cincias sociais, as conceituaes possuem o que consabido um sentido diferente daquele que apresentam nas cincias naturais. Ou nas "positivas". Naquelas no prevalece a referncia aristotlica ao gnero ("prximo") e diferena (especfica), que pressupe um objeto imutvel ou pelo menos colocado em mudanas lentas cuja estrutura corresponde a regularidades (como as "leis" da fsica ou da biologia). Nas cincias sociais sempre se insinua a particularidade de cada caso as classes nesta ou naquela sociedade, o feudalismo na Itlia ou na Rssia , bem como a variabilidade histrica (as classes no sculo XVIII ou no XX, os feudos no sculos XII ou no XV): creio que de Nietzsche a frase segundo a qual "o que tem histria no se define".. Alm disso as coisas que se do na experincia social pedem (e disso se sabe desde Weber, desde Gadamer) um entendimento por compreenso. A distino nokantiana
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entre explicar e compreender traz para a conceituao nas cincias sociais, cincias do humano, a necessidade de lidar com isto. Dinastias, castas, ritos, migraes no se definem como se fossem tringulos ou retngulos, mas tm seu significado apreendido de modo especfico. A imagem das formas sociais, e dos processos, podem inclusive ser vistas como exemplaridades. As coisas que integram o conhecimento da vida das sociedades vo-se fixando como imagens cuja compreenso sempre envolve comparao e estimao. Poderamos distinguir entre a mera descrio (datas, nomes,lugares), a descrio que pode aproximar-se do respeito s coisas contido (com algo de positivismo) no mtodo fenomenolgico, e a referncias s causas, to convincente perante o senso comum e consagrada desde pelo menos Francis Bacon: vere scire est per causas scire. A idia de causas, porm, pode-se, desde os neokantianos, acrescentar a de compreenso; ou substitu-la por esta. A compreenso, que um modo de ver concernente a significaes, pode por sua vez enriquecer-se com a busca das "conexes de sentido" (que estavam ou esto em Weber, nos historicistas e na sociologia-do-conhecimento).

ocorrem formas de hermenutica (a viso ortodoxa dentro do imprio moscovita, a conceituao racional e sistematizante dentro do direito ocidental moderno). Da, como apontamos, a validade da comparao: o entendimento maior de cada setor institucional, sobretudo se dirigido obteno de um conceito genrico, tende ao comparativo. A historicidade e a diversidade da experincia, no caso do direito como no da poltica ou no da religio, se dimensionam como indicadores de um sentido geral: o humano, como ao ou como crena, se biparte e se desdobra, como imagem, entre a generalidade e a particularidade 33 . Tais consideraes se revelam vlidas diante do sempre renovado problema de dizer "o que " o direito. Em certas pocas multiplicam-se as tentativas a respeito, como na primeira metade do sculo vinte, inclusive por influncia da fenomenologia e de sua caracterstica aluso aos objetos: a idia de isolar objetos, como o sagrado (e o profano), o poltico, o social, e de fazer distines, como entre magia e religio, poder e autoridade. Distines por sinal teis e motivadoras para o pensar e para a teorizao, mas s vezes inibidoras no tocante compreenso da relao entre as instituies e o viver dos homens 34 .
33 Como temos dito, houve uma teoria iluminista da lei e uma teoria do direito com o romantismo. A primeira produziu entre outras coisas a advertncia de Beccaria sobre crimes sine lege. A segunda englobou os racionalismos (inclusive o hegeliano) e a antropologia emprica, junto da qual vinham teorizaes como a de Bahofen ou a de Sumner Maine. 34 Ao cuidado com a separao dos objetos entre si, derivado da fenomenologia, somou-se, no caso do direito, a idia neokantiana referente criao do objeto pelo entendimento. Esta idia, que aparece desde logo em Stammler, ter sido um dos ingredientes do cerrado pensamento de Kelsen, cuja cimentao correspondeu ao cientificismo neopositivista. Sobre o problema da forma em Kant e nos primeiros juristas de inspirao kantiana, Antonio Negri, Alie origini del formalis61

2. Em torno do objeto "direito" Destarte o Direito, enquanto ordem e enquanto hermenutica, se situa desde logo como realidade histrica tanto quanto a poltica e a religio. O que existe (ou vem existindo) so os direitos, ordenamentos jurdicos, assim como as formas polticas concretas (polis, reinos, repblicas) e as religies efetivas. A compreenso dessas realidades implica uma hermenutica, e dentro de cada uma delas
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Mencionamos acima o af conceituador vigente na primeira parte do sculo vinte. Dele surgiu com especial relevo a concepo do direito como norma, ligada principalmente ao nome de Hans Kelsen. Surgiram tambm diferentes verses da idia (sempre vlida) do direito como ordem, entre elas a de Cari Schmitt, que mencionava o direito como "ordem concreta". Surgiu a teoria institucionalista (com uma variante francesa, vinculada obra de Hauriou, e outra italiana, concernente ao pensamento de Santi Romano). Apareceram: concepes trialistas, entre elas a de Wilhelm Sauer e a de Jerome Hall; e tambm a famosa teoria de Werner Goldschmidt, na Argentina. No Brasil, Miguel Reale formulou uma elaborada variante do tridimensionalismo, alimentada interiormente pela "dialtica de implicao e polaridade". Enquanto as teorias trialistas e tridimensionais provieram da necessidade de evitar os reducionismos ou unilateralismos a teoria de Kelsen seria um deles , a reflexo de Carlos Cossio tentou ser uma retificao da doutrina kelseniana, deslocando o centro para a noo de conduta e aludindo norma como instrumento para o conhecimento da conduta. s vezes a "resposta" pergunta pela definio do direito se torna menos relevante, dentro de certas teorias, do

que o desenvolvimento de questes complementares. De fato o que importa em certos casos so os problemas que levam definio, ou que esto "implicados" nela: problemas genricos, ligados a propsitos metodolgicos e potencialmente hermenuticos. 3. Reducionismos O esforo conceituador, conrfreqncia, ao envolver o intento de evitar confundir o direito com outras coisas (setores da vida social, como foi visto), leva a enfatizar com demasiado empenho a distino entre o fenmeno jurdico e a poltica, a ordem social, a economia. Com isso ocorre a tendncia a reduzir o direito a um determinado componente. Isto havia ocorrido nas teorias chamadas sociologistas (Ehrlich por exemplo), no comeo do sculo vinte, e se tornou ostensivo com os formalismos; com o normativismo de Kelsen sobretudo35(6). Foi inteno das teorias tridicas superar os dois tipos de reduo, buscando descrever o direito como integrao de elementos36. Os reducionismos revelam em geral visveis pendores ideolgicos, como no caso do marxismo que pe na aluso ao "social" (o social dominado pelo econmico) a marca definidora do direito. As teorias formalistas, com seu reducionismo sofisticado e drstico, terminaram por tentar os
35 Vale recordar as observaes de Hermann Kantorowicz, no sentido de definir o direito como algo que vem sendo objeto do saber dos juristas: La definicin dei derecho, trad. J. de la Vega, Rev. de Occidents, Madrid 1964, princ. Cap. II. 36 Sobre "direes metodolgicas" e sobre abranger ou no o objeto como um todo: cf. Ortega y Gasset, Orgen y eplogo de la filosofia (FCE, Mxico 1998), cap. II: "Los aspectos y la cosa entera".
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mo giuridico (Cedam, Pdua, 1962). Em contraste com a disciplinada crena na conceituao racional, encontramos a crtica que aponta, no pensamento jurdico, metforas e conotaes comprometidas com interesses concretos. Por exemplo, o livro de R. Wiethlter prosaicamente intitulado Rechtswissenschaft (Frankfurt 1968) e editado em italiano com o ttulo Le formule magiche delia scienza giuridica (ed. Laterza, Bari 1975). V. tambm J.l. Martinez Garcia La imaginacin Jurdica (Ed. Debate, Madrid, 1992) que inclusive trata da "inveno jurdica da realidade"; e ainda Peter Fitzpatrick, La mitologia dei derecho moderno (trad, esp., Ed. SigloXXI, Mxico 1998).
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juristas prticos com uma comodidade terminolgica: uma simplificao que serve linguagem da prtica e favorece a dogmtica. Na realidade o direito um fenmeno complexo, como o a poltica, na qual se encontram tambm diferentes elementos. O reducionismo consiste na necessidade de eleger um deles, como exclusivo definidor do fenmeno. A conceituao do direito como (puramente) norma parte de um suposto negativo, o de que ele no o poder, nem a ordem, nem est nos valores. A nfase sobre a norma pode-se contudo antepor a indagao: qual norma? A resposta kelseniana seria singelamente esta: a jurdica. Normas religiosas, ticas e jurdicas incidem sobre condutas, claro; e carregam contedos ticos, econmicos, sociais. A norma se coloca entre pressupostos materiais (que o formalismo no considera jurdicos) e objetivos ou finalidades, que tm o que ver com a vida humana em algum de seus aspectos. Isolar a norma, separando-a dos pressupostos e dos objetivos, supe um mtodo que se diz jurdico: um mtodo para descrever a norma jurdica37. Para certos autores, o direito seria mais ou menos isto: um sistema de normas que se realizam com base em uma interpretao. Mas o mesmo cabe dizer da religio, seno tambm da educao. O que ocorre no direito a presena de um poder oficial (o Estado), que impe a ordem, indo da norma sentena. No significa um "estatalismo" no sentido do positivismo doutrinrio: significa que a parte da interpretao, que indispensvel (e que inclui o plano dos

valores e o dos princpios) completa a do Estado e da respectiva ordem38.


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Poderia dizer-se que a conceituao do direito como conduta (que o prprio Cossio, no sem certa razo, chamou revoluo copernicana) envolve um reducionismo. Mas ela o compensa, teorizando a norma como "organon" por meio do qual se pode compreender a conduta, compreendendo o direito como algo vinculado vida humana. De qualquer sorte foi e uma teoria ainda presa imagem da norma: a conduta se entende como jurdica em relao com uma conjuno de sentidos onde se inclui a norma39. Mais sobre conduta. Tambm na poltica, na educao ou na economia ocorre a conduta, fenomenologicamente detectvel, como elemento relevante. Algo a caracteriza
38 Voltando s teorias integradoras. Compete mencionar Wilhelm Sauer (Filosofia Jurdica v Social, trad. Legaz, Ed. Labor, Barcelona 1933); Jerome Hall [Kazan y realidad en el derecho, ed. Depalma, Buenos Aires 1959); Werner Goldschmidt, La cincia de la Justicia (dikeloga), ed. Aguilar, Madrid 1958; Miguel Reale, Filosofia do Direito, 14a edio, Saraiva, So Paulo 1991. Sobre Reale, v. os trabalhos coligidos em Direito Poltica Filosofia Poesia, So Paulo, Saraiva 1992. Sobre Goldschmidt vrios estudos de M.A. Ciuro Caldani, inclusive "Notas sobre ei lugar histrico-cultural dei derecho y ei trialismo", em Estdios jusfilosficos, Rosrio 1986. Sobre as teorias integracionistas no direito constitucional da primeira metade do sculo XX, nomeadamente as de Rudolf Smend e de Dietrich Schindier, nossa Formao da Teoria constitucional, op. cit., cap. IX, n. 79, pgs. 200 e 214. 39 Carlos Cossio, La teoria egolgica dei derecho y ei concepto jurdico de libertad, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1964, 2 a edio; El derecho en ei derecho judicial, 3 a edio, AbeledoPerrot, Buenos Aires 1967; Teoria de la verdad jurdica, Ed. Losada, Buenos Aires 1954. 65

37 Valioso o artigo de Wagdi Sabete, "La thorie du droit et le problme de la scientificit. Reflexions sur le mythe de 1'objectivit de la thorie postiviste", em Riv. Internazionale di filosofia dei diritto (Giuffr, Milo), srie IV, LXXXV, 1998. 64

como conduta poltica, pedaggica ou econmica: provavelmente sua referncia a uma ordem (poltica, econmica, pedaggica), referncia que termina por situar valores e preceitos. A inteligibilidade da conduta corresponde sua insero em determinada ordem, ou sua relao com ela: essa inteligibilidade se desdobra em uma hermenutica, porquanto a prpria relao entre ordem e conduta envolve um plano de conceitos que permitem interpretar a ordem. Tudo isto se aplica obviamente conduta jurdica. Por outro lado, se considerarmos a idia de conduta como um correlato da de ao (inclusive no sentido que a esta d Arendt), ela aparecer como uma projeo criadora, a partir das virtualidades do ser humano: a ao como conceito poltico conotando o tema do poder e tambm aludindo relao (que estudamos acima) entre a politicidade e os valores. A conduta como ao se acha na deciso, se acha na escolha e nas tomadas de conscincia. No fundo, a questo de saber se o direito norma ou ordem ou conduta, enfim se isto ou aquilo e qual o seu componente decisivo, era (ou ) ainda um resduo do tema oitocentista do "fator principal".
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Michel Villey, em suas pesquisas para sua tese da inexistncia de um direito subjetivo entre os romanos, menciona o objetivismo contido nas expresses usadas por Dante para encontrar em droit (com que traduz jus] uma "conformidade a uma linha preestabelecida" e uma equivalncia tanto em face de jus como de justum4^. Proporo implica igualmente diviso, que nos recorda a noo de "reparto", utilizada por Werner Goldschmidt como base para uma "axiosofia da justia" e como referencial para todas as diferenas e conexes ocorrentes entre indivduos ou entre grupos 42 .

4. Direito e forma. A "juridicidade" No interior do problema do conceito do direito se encontra a questo do direito "positivo". Toda definio do

Digresso sobre proporo e diviso. J se fez referncia ao fato de que o direito tem sido visto, tambm, como medida, como diviso ou como proporo: a prpria idia de ordem se concilia com a de proporo, um termo alis usado j por Dante em sua famosa definio do direito 40 .

40 "Jus est realis et personalis hominis ad hominem proportio, quae servata hominum servat societatem, et corrupta corrumpit": De manarchia (ed. latina org. por A. Meozzi, ed. Vallardi, Milo 1938), Livro
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II, IV. Cari Schmitt, no livro O Nomos da Terra, aludiu idia de "medio" de lugares e solos, e com isso origem "espacial" de certos conceitos jurdicos (Der Nomos der Erde, ed. Greven, Colnia 1950; trad. esp. El nomos de la tierra, CEC, Madrid 1979). Michel Foucault levou a noo de espacialidade imagem das distines epistemolgicas, falando em trs "regies" epistemolgicas (a psicolgica, a sociolgica e a concernente linguagem com suas leis): Les mots et les choses, ed. Gallimard, Paris 1966, pgs. 89, 356, 366 e segs. Interessante mas confuso. 41 M. Villey, Leons d'Histoire de la Philosophie du Droit, Dalloz, Paris 1957, pg. 260. 42 Vale aludir tambm teoria de Georges Dumzil sobre a presena, nos estgios mais antigos das lnguas indo-iranianas e talo-clticas, de termos atinentes a trs classes sociais: Dumzil destaca a trade indu (brmanes, guerreiros, agricultores) e a romana (religiosos, militares, agricultores): Ides Romaines, 2 a edio, Gallimard, Paris, 1980, pgs. 155 e segs.
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direito, mesmo moldada em termos genricos, tem em mira o fenmeno jurdico como algo real, algo que se realiza nos marcos de um determinado ordenamento. O que significa a presena do Estado, com sua soberania (pelo menos formal e entre aspas) e com os seus rgos, relacionados produo e aplicao do direito. Da a tendncia a reduzir ao direito dito positivo o que se afirma do "direito" como tal. Toda referncia a um ordenamento alude de fato sua "positividade": o direito alemo, o direito portugus so mencionados como ordens positivas. A reflexo sobre o assunto poder incluir uma referncia diferena entre o direito e os ordenamentos jurdicos, que so "direitos" no sentido de serem estruturas em que se realiza o direito com as caractersticas que seu conceito abrange. O tema anlogo ao da distino entre a religiosidade, trao peculiar aos seres humanos, e as religies positivas, situadas e concretas, institucionalizadas. Cada religio (positiva) pode estar dividida em "ramos", como o cristianismo diferenciado no catolicismo, no protestantismo e na Igreja ortodoxa, o que no impede de pensar-se na religiosidade e conceituar a "religio" em termos genricos. Do mesmo modo distinguimos entre apoltica (ou a politicidade) e as ordens polticas efetivamente existentes no mundo. Destarte a "juridicidade" pode entender-se como caracterstica de um ato ou de um preceito, ou como nota que distingue uma ordem ou um poder. A noo de juridicidade se relaciona com a forma. Embora fazendo a crtica dos formalismos na teoria do direito, temos de reconhecer que o direito , em grande medida, forma. Ainda quando conceituado como medida (adiante voltaremos ao ponto), o direito (o "objetivo", j se v) consiste em uma forma: o que mede, neste caso; ou ento o que delimita, o que for68

mula negaes ou imposies: formula-as por meio de regras. "Dentro" da forma se acham os contedos, e desde Stammler se discute a relao entre forma e contedo; mas sempre entendido que h uma forma. O formalismo, que se d no plano epistemolgico (como excluso de componentes empricos na conceituao do direito), aparece como exagerao, como reduo, apertando a noo do jurdico no componente norma. O componente forma indescartvel, embora sem que serecuse que a compreenso integral da experincia jurdica requer a referncia a elementos no formais, como valores, e a dimenses empricas como a historicidade. Na dimenso histrica reconhecemos a insero real da ordem, a ordem que, como um todo, confere sentido norma. Na histria encontram-se os dados e as referncias para a compreenso portanto para a hermenutica ,e a prpria epistemologia ocorre na histria dentro de um processo cultural 43 . A propsito de historicidade e de dimenso histrica, vale mencionar a diferena entre o direito (e sua funo) no mundo "estvel" que parece ter sido o das sociedades ocidentais at mais ou menos o sculo XIX, e o direito no mundo instvel e crescentemente complexo de hoje: isto , o das dcadas mais recentes. O problema corresponde, em

43 Sobre a relao entre a norma e a ordem, nosso Ordem e Hermenutica (ed. Renovar, Rio de Janeiro 1992). Desde 1917, Santi Romano havia trabalhado o tema: cf. nosso artigo "Santi Romano: para um reexame de sua obra e de seu pensamento", em Rev. Brasileira de Estudos Polticos, n. 81, julho de 1995. E a propsito de epistemologia: Carlos Moya alude ao direito como fundamento da prpria cidadania romana e tambm como "ltimo limite epsitemolgico da razo romana" (De la ciudad y de su razn, ed. Cupsa, Madrid 1977, pg. 83). 69

parte, crise do racionalismo e da democracia, que vinha das revolues burguesas, e tambm crise do legalismo e da idia de sistema: alguns aludem, para o tema, decodificao, termo posto em voga com o pequeno e instigante livro de Natalino Irti, para o qual o direito vem deixando de dispor sobre fins e passando a dispor sobre meios. como se no mundo burgus ao qual alude Irti voltasse a valer o a-historicismo prprio dos escolsticos: a viso do direito como forma e como meio se encontra ligada ao tecnicismo, ao racionalismo (este em crise mas arraia dominante na modernidade) e prevalncia da lei44. Falamos disso acima.
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Regressemos idia de ordem. Quando se alude ao direito j o vimos , trata-se do direito ordem: o direito medieval, o moderno, o direito francs ou o argentino, vistos como vigncias (direito "objetivo"), ordenamentos vigentes. A ordem, no caso, integrada por normas e possui coercitividade; a crena em um direito sem coercitividade, alm de ser contraditria, um pium desiderium, utopia ou fantasia de juristas irritados com leis injustas ou decises

44 Natalino Irti, L'et delia decodificazione, ed. Giuffr, Milo 1979. Com respeito crise do racionalismo e das coisas que o acompanham historicamente, inclusive a dos formalismos, convir referir que Hegel j havia indicado no formalismo kantiano uma produo de tautologias (cf. Umberto Cerroni, Kant e la fondazione delia categoria giuridica, ed. Guifr, Milo 1972). Para o tema, nosso Da teologia metodologia, op. cit., pg. 113. O professor Enrique P. Haba, em sua crtica ao formalismo, menciona o "platonismo das regras" (cf. "Quimeras en perfil" em Rev. de cincias jurdicas, Univ. Costa Rica, Fac. deDerecho, n. 79, 1994).
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questionveis. Mais, a ordem jurdica, que corresponde a uma soberania estatal, tem no vinculo com o Estado a sua "oficializao" (soberania, aqui, em um sentido pelo menos formal). Santi Romano, em seu livro de 1917, estabeleceu que as normas se entendem em funo do ordenamento, no ao inverso. Mas so as normas que perfazem formalmente o ordenamento: sem aluso a elas no se tem uma imagem inteligvel da ordem, embora esta imagem necessite tambm dos princpios, dos valores e da noticia sobre interpretao e decises. A propsito do Estado, cabe lembrar as relevantes observaes de Hermann Heller sobre Direito e Poder. E tambm a sempre citada afirmao de Max Weber segundo a qual o Esto possui (ou reivindica) o monoplio do uso legitimo da violncia. Em certas teorias do direito, algumas bastante destacadas, a omisso do problema do Estado cria uma lacuna, seno uma distoro, e foi o que ocorreu com uma teoria to notvel como a egolgica. Na prprio teoria "pura", a juno dos conceitos de Direito e Estado constituiu de certo modo a absoro deste por aquele (Hegel tambm reuniu os dois conceitos, dentro da noo de esprito objetivo, mas a importncia do Estado na filosofia hegeliana inclusive na filosofia da histria permaneceu inclume: Hegel mais teorizador do Estado do que do Direito) . De qualquer sorte, indubitvel que o direito enquanto realidade se organiza com fundamento na ordem poltica. Dentro das vigncias estabelecidas institucionalizadas na sociedade, o poltico e o jurdico formam um conjunto, e o direito corresponde necessidade de certeza normativa. A importncia (ou legitimidade) jurdica da or71

dem poltica tem a ver com o fato de o direito no ser apenas forma, nem, obviamente, mera abstrao: necessariamente forma, mas em conjuno com outros "componentes".

Ficou registrado que as referncias ao conceito de Direito tm em mira, geralmente, o direito-coisa (no os ideais jurdicos nem a cincia jurdica); alm disso apontam para o que depois de certo tempo ficou-se chamando"direito objetivo", isto , o direito aplicvel como ordem no o chamado direito subjetivo. Entretanto, uma noo suficientemente ampla do direito deve incluir seu sentido de experincia (alm do seu sentido de ordem) e tambm sua acepo "subjetiva". O direito no tem de ser reduzido (j o vimos) a uma ou outra das notas que integram seu conceito. Nem tampouco a um dos aspectos pelos quais pode ser considerado: norma, ordem, medida, pretenso 4 ^. Tal como a religio ou a educao, o direito aparece sob determinado aspecto conforme o enfoque recebido: a religio como crena ou como culto, a educao como influncia ou como exerccio. O fato de o direito aparecer em geral como norma no impede que sua compreenso como experincia humana precise estar referida a conotaes diversas, que

esto "na" norma ou existem concretamente com ela, dentro de variveis e de contextos. O direito ocorre nas sociedades histricas como uma ordem que feita de normas e que oferece medidas (de mensurar) e que implica pretenses e condutas. Quando pensamos em o que "" o Direito, pensamos no que vem sendo a experincia jurdica dos homens, e com isso ocorre a imagem das normas vigentes nas antigas monarquias, e tambm a dos cdigos modernos, bem como de lugares, atos, instalaes, opinies, reaes pessoais. Por dentro destas imagens, porm, precisamos enxergar o que, nesta ou naquela sociedade, se entendia (ou se entende) em face das normas vigentes: o direito como ordem e como hermenutica. Aos incios do mundo moderno, no orbe ocidental, o advento das monarquias "absolutas", ou seja, do Estado moderno, veio impedir que com o capitalismo emergente o poder econmico viesse a ser a nica instncia a dominar as sociedades. As estruturas do Estado impuseram sobre o conjunto uma normatividade eficiente 46 . Com a queda das monarquias, a democracia instaurada aos poucos nos pases proscnicos trouxe uma ambivalncia, ao proclamar a reforma da sociedade mas mantendo a organizao administrativa proveniente do Ancien Regime47. Com isso gerou-se de pronto uma contradio, e tambm alguns va-

45 O tema do ser do direito se apresenta obviamente correlato do de sua "origem". Assim temos diversas teorias a respeito, inclusive a que se refere a uma origem grfica: uma aluso, en passant, em Cario Ginzburg, Mitos, emblemas, sinais (Cia. das Letras, so Paulo 1986), pg. 154. V. tambm Jack Goody A lgica da escrita e a organizao da sociedade (Edies 70, Lisboa 1987), passim. Atinamos com o tema, antes de conhecer estes livros, em Ordem e Hermenutica, cit., cap. IV.
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46 Cf. Hermann Heller, Teoria del Estado, trad. L. Tobo, FCE, Mxico 1955. V. tambm nosso O Estado moderno e a separao de poderes, Ed. Saraiva, S. Paulo 1987. 47 Ver F. Garrison, Histoire du droit et des institucions. Le pouvoir des temps fodaux la Revolution (Ed. Montchrestien, Paris 1977), cap. Ill: "L affirmation du pouvoir tatique, XVI-XVII sicle" Cf. ainda Ricardo Lobo Torres, A idia de liberdade no Estado Patrimonial e no Estado Fiscal (ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1991), passim.
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zios nas crenas sociais, que a teorizao democrtica vem tentando preencher.48 No sculo XIX, com o apogeu do racionalismo, a conceituao do direito lhe atribua uma unidade interna e tambm um sentido universal: para ambas as coisas servia a noo de sistema. No sculo XX (como na atual transio ao XXI), o "direito" se fragmenta, com a decodificao, com formas novas de entender a aplicao do ordenamento, com o surgimento de novos "ramos": o direito se transforma_por dentro e por fora. H i uma esmagadora unificao, trazida pela globalizao, e ao mesmo tempo um pleito pelo pluralismo e pelas alteraes intra-ordenamentais. Do mesmo modo, alis, que ocorre na filosofia, reinventada no sculo XX sob diversas formas, e fragmentada de vrios modos no seu final. Aps tudo isto poderemos, em carter aproximativo e esquemtico, distinguir trs tipos histricos de concepo do direito: a ontolgica, a formalista e a hermenutica. A primeira, que reponta na noo de direito entre os antigos, aparece no pensamento pr-crtico que vai de Aristteles escolstica e ao racionalismo pr-kantiano. Sobrevive em Kant, quand mme. A segunda surge definidamente com o neo-kantismo e com as epistemologias do sculo vinte: com isso aludimos inclusive a Stammler e a Kelsen. A terceira, que temos tentado acompanhar, teve uma antecipao em Vio, uma base no historicismo vindo de Dilthey e uma
48 Como se sabe, a permanncia de elementos e formas administrativas (vindas do absolutismo)," dentro" das estruturas revolucionrias foi percebida em primeira mo por Tocqueville. Seria de certo modo um exemplo de Aufhebung no sentido hegeliano. S-lo-ia tambm a permanncia do Senado Romano, que se instituiu aps a queda da realeza e atravessou com dignidade e com auctoritas a transio da Repblica para o Imprio.
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preparao na hermenutica filosfica desenvolvida no sculo vinte a partir de Gadamer49.

5. Breve meno a nomes e correntes No se trata de "apresentar" o pensamento jurdico-filosfico, com uma notcia de suas principais correntes, as contemporneas no caso. Pretendemos aqui aludir a algumas das figuras e questes que ~tm-aparecido nas-dcadas mais recentes, as que correspondem ao declnio dos nomes e dos temas que dominaram a cena durante a primeira parte do sculo vinte ("realismos", normativismos, egologia, tridimensionalismos). At 1960, circa, o interesse pelo normativismo kelseniano se manteve em alta. Comeam a, porm, alguns desmembramentos, em lgica sobretudo. Persiste em parte a presena da egologia, sobretudo na Argentina; o tridimensionalismo, no Brasil, pervive em novas obras de Reale e na influncia difusa e assimtrica de seus textos. Na Itlia o existencialismo jurdico-cristo de Cotta divide espao com o "formalismo mitigado" de Bobbio. Outras teorias crescem, decrescem, reformam-se. Transferido para o Mxico, Recasns Siches sistematiza com marca pessoal o historicismo raciovitalista de Ortega.
49 H outro sentido na conhecida tipologia de Cari Schmitt, que menciona o pensamento jurdico referido norma, o referido deciso e o referido ordem concreta (Les trois types de pense Juridigue, op. cit.). Esta classificao, que concerne basicamente s teorias do sculo XX, envolve pontos de contacto com idias de Max Weber e de Santi Romano. Schmitt, sempre lanando mo de etimologias eruditas, recua at a frase nomos basileus, de Pindaro, habitualmente citado como "a lei [dever ser] reinante", e altera sua traduo para "o direito [como] reinante" (pgs. 72 e 73).
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Mais ou menos a partir da dcada setenta, o avano da influncia do neo-liberalismo, concomitante ao fortalecimento das posies norteamericanas no mundo, favoreceu a presena ostensivamente crescente de autores de lngua inglesa. Desde logo John Rawls, de Harvard, com seu livro A Theory of Justice (1971) e com uma viso liberal, nocontratualista, do problema da sociedade justa. Tambm Ronald Dworkin, de Oxford, a partir de sua obra sobre os direitos (inteiramente presa s formas processuais do direito norteamericano-e do ingls), e Roberto Nozzick (Harvard) com um livro sobre a anarquia, estabelecendo um antiestatismo radical. E ainda Michael Walzer, com ligeira divergncia no sentido de um liberalismo mais atenuado e autointitulado comunitarista 50 . Obras que do ao traste com a historicidade dos problemas e com a tradio filosfica do Ocidente; que omitem o pensamento moderno em seus momentos mais relevantes, inclusive Hegel. Teorias que entretanto retomam, sem explicar porqu, o contratualismo e o kantismo, supondo a possibilidade de uma convivncia imaginria feita de interesses "iguais"51.
50 Sobre estes autores, temos de selecionar algumas indicaes. Para um excelente panorama, A. Braz Teixeira, "La justicia en ei pensamiento contemporneo" en Anurio de Filosofia jurdica y social (Perrot, Buenos Aires), n. 19, 1999. Para Dworkin, as duras crticas de Enrique Haba, "Du manque de ralisme dans 1'actuelle thorie du droit", em Archives de Philosophie du Droit (Sirey, Paris}, T. 42, 1998, pgs. 241 e segs. 51 No caso, especialmente Rawls (A Theory of Justice, Oxford Univ. Press, reimpresso 1976): veja-se E. Barbarosch, "La teoria de la justicia de John Rawls y su relevncia ai finalizar ei milnio", em Anurio de Fil. jurdicay social, cit., n. 19, 1999. V. tambm Ubiratan de Macedo, "A crtica de Walzer a Rawls", em Rev. Brasileira de Filosofia, fase. 187, setembro 1997; e Brian Barry, La teoria liberale delia giustizia. 76

E contudo vale registrar certas renovaes na teoria jurdica, com alcance sobre a conceituao do direito. Assim as alteraes no pensamento de Jurgen Habermas e a relevncia do de Niklas Luhmann, este sempre mais rduo; assim a teoria da "autopoiesis", elaborada na Alemanha com base em sugestes contidas em estudos de bilogos como Maturana e Varela , teoria representada principalmente por Teubner, com contribuies do prprio Luhmann 32 . A partir de certo tempo surgiu tambm o conceito de "ps-moderno", termo adotado pressurosamente por autores amantes do dernier cri: o ps-moderno, como "clima" histrico ou como repertrio de temas, emergindo em meio a vrios malentendidos 53 . O panorama internacional das duas ltimas dcadas se mostra fragmentado e sem "teorias dominantes". Os conAnalisi delle dottrine di John Rawls, ed. Giufr 1994. Cf. ainda as crticas de Ch. Perelman, tica e direito. Trad. M. E. Pereira, ed. Martins Fontes, So Paulo 1996, pgs. 168 e segs. Comparar R. Dworkin, Imprio do Direito, ed. Martins Fontes, so Paulo 1999. 52 Cf. J. M. Aroso Linhares, Habermas e a universalidade do Direito (ed. Boletim da Faculdade de Direito Coimbra 1989). A "virada" de Habermas para a teoria do direito ocorreu principalmente com Faktizitt und Geltung, Betraege zur Diskurstheore des Rechts und des demokratischen Rechtstaates, 3 a edio, Suhrkamp, Frankfurt 1993. Para a referncia a Gunther Teubner, cf. O Direito como sistema antopoitico, ed. Gulbenkian, Lisboa 1993 (o direito visto como um "subsistema social autopotico de comunicao". Sem comentrios). Cf. ainda Marcelo Neves, "Da autopoiese alopoiese no direito", Anurio do Mestrado em Direito, UFPE, Recife, n. 5, 1992. 53 Muita coisa a respeito. Inclusive Arthur Kaufmann, La filosofia dei derecho en la pos-modernidad, trad. L.V. Borda, Ed. Temis, Bogot, 2 a edio, 1998. E o sempre citado David Harvey, Condio Ps-Moderna, Ed. Loyola, So Paulo, 1993. Mas, sob outro prisma, A A W , Direito e Neo-liberalismo, ed. EDIBEJ, Curitiba, 1996. 77

gressos internacionais programam debates sobre direitos (incluindo-se a a questo do ambiente e a da migrao),bem como sobre lgica e sobre o insistente tema do raciocnio jurdico, proposto em relao com a teoria dos sistemas. Anota-se a repetitiva presena dos analticos, sempre aliados dos neoliberais e sempre remoendo suas prolixas disquisies54. Pouco se tem esclarecido sobre o que o direito tema, na verdade, justificador de todas as teorizaes.

Captulo II

Aspectos, componentesyestruturas
Sumrio: 1. Referncia a forma e contedo. 2. Problemtica da norma. 3. Breve meno ao chamado "dever-ser". 4. O homem, o dever-ser e as coisas. 5. Divises do direito, partes e "ramos". Notas.

1. Referncia a forma e contedo Sempre convm uma certa cautela ao tratar do binmio forma/contedo. No captulo anterior mencionamos o problema de o direito ser (at certo ponto) uma forma: ficou visto que o fato de o direito ser sob dado aspecto uma forma algo distinto de se adotar o "formalismo" no tocante ao seu conhecimento. Para Aristteles, em um dos pontos mais importantes de sua metafsica, matria e forma se distinguem como componentes complementares de todo ser. Os neokantianos utilizaram o binmio com um alcance gnosio-epistemolgico: Stammler, partindo da idia de que no plano do
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54 V. por exemplo Roberto Alexy, Teoria de la argumentacin jurdica, trad. M. Atienza e Izabel Espejo, CEC, Madrid 1997. Viso geral em Manuel Atienza, As Razes do Direito. Teorias da Argumentao jurdica (ed. Landy, So Paulo 2000). 78

conhecimento a forma "constitui" a matria, contraditou o materialismo de Marx, ao concluir que o direito que forma determina a economia 55 . O mesmo Stammler, buscando uma conceituao universal do direito, tentou uma abordagem apriorstica, com base no entendimento da forma e dispensando os dados empricos. Em linha paralela, mas com outros resultados, o mtodo fenomenolgico inspiraria o apriorismo de Fritz Schreier no livro Conceito e formas fundamentais do direito, bem como, em posio mais especfica, os trabalhos de Adolf Reinach e de Vvuhelm Schapp. Tambm proveio do neokantismo a voga do termo estrutura, aos poucos distinguindo-se da noo de forma, e quase sempre associado idia de uma "relao entre o todo e as partes". Mencionar a estrutura do direito, ento, corresponder a destacar as "articulaes" que do sentido aos componentes do direito (objetivo); outros termos afins ou anlogos seriam ordem ordenamento , organizao, sistema. Tais termos, em realidade, designam de preferncia um sentido esttico, que entretanto pressuposto de toda "dinmica" jurdica: a "funo" do direito (ou suas funes) ocorre como um desempenho de estruturas que o configuram. Mas o inverso tambm dizvel, pois as estruturas so igualmente processos, ou nascem de processos: o poder e as condutas, as decises e o ordenamento, existem como correlato de atos, ou so atos, e no tem sentido imaginlos como formas inertes a no ser como um momento da elaborao da imagem do direito. O direito, repitamos,

um conjunto de elementos, formais ou dinmicos, e da que a noo de processo no indique apenas um conjunto de "procedimentos" forenses, mas sim todo o sistema de atos que criam o direito e que o aplicam. A utilizarmos uma terminologia equivalente de Spinoza (que na tica falava em natura naturans e em natura naturata), poderemos pensar em um jus ordinans e um jus ordinatus, o direito em seu movimento constante, que vai da legislao com seus diversos graus at os efeitos da sentena (passando por vrios pontos de desvio), e em seu arcabouo de enunciados, de valores e de standards, que entretanto tambm se move, inclusive por sofrer alteraes histricas. possvel que o sculo vinte tenha dado excessiva ateno aos problemas formais da imagem do direito e da teoria jurdica, deixando de lado questes histrico-axiolgicas muito relevantes. De qualquer sorte vale reconhecer que atravs de suas formas que o direito aparece (a forma como aquilo atravs do qual se conhece o objeto, como no neokantismo): da mesma maneira que a vida poltica, que no meramente forma, se expressa e se caracteriza, em parte, atravs de formas. As realidades sociais se revelam pelas formas que assumem, e da ter sido possvel ao pensamento social do tempo de Max Weber construir o conceito de "tipo ideal" uma imagem formal em que determinado objeto histrico ou social se despoja de umas tantas notas variveis e se desenha por suas notas constantes para tornar-se mais inteligvel (assim o capitalismo, o feudalismo etc). Algo de semelhante ocorre em todas as grandes "formaes" da vida sociaP 6 . H em cada uma delas uma forma
56 Slvio Romero utilizou a expresso "criaes fundamentais da humanidade" para designar "cincia, religio, arte, poltica, moral, direito, 81

55 Cf. Nelson Saldanha, "Economia e Direito. Uma reviso do problema", includo em Velha e Nova Cincia do Direito [e outros estudos de teoria jurdica], ed. UFPE, Recife, 1974. 80

abrangente que parece moldar e caracterizar os "contedos". Na economia os interesses materiais, que so "necessidades" (no sentido de Hegel), e as atividades respectivas. Na educao os padres que se elegem, ou se mantm, os valores e hbitos que se recebem e se transmitem. Nestes casos, cumpre repetir, no cabe uma "reduo" forma: o prprio da economia ou da educao a relao entre a forma, que preside os processos, e os contedos, que se ligam vida. A ordem jurdica se estabiliza dentro de uma sociedade ao assumir carter "oficiai", ou institucional, isto , ao ser aceita como ordem, com suas sanes e sua legitimidade.

2. Problemtica da norma Apenas um dado: ditame, preceito, regra. Ou por outra, o prprio direito enquanto ordem e enquanto forma: eis a "norma". O sculo vinte levou, atravs da tentao formalstica (integrante, ao menos em parte, da prpria tradio racionalista de raiz cartesiana), insistente teorizao sobre a norma. Teorizao, em certos casos, consistente em reduzir o direito norma. Ou, o que talvez um pouco distinto, a um sistema-de-normas; um sistema cuja configurao definida pelas normas, tal como v, ou quer ver, determinado tipo de pensar. Sequer entrou na cabea dos normativistas a evidente diferena entre lei e direito, pois viam (ou vem) a lei como algo que adquire sentido apenas em funo do conceito de norma, e o direito como uma estrutura que se distingue (e se faz conceituar) por ser

normativo. No entrou, tambm, a preocupao com o problema de saber porque uma norma jurdica. Em verdade o conceito de norma tem uma histria, ou antes: aparece em funo de coordenadas histricas. H pocas em que certas realidades, que j existiam (ou j haviam existido), auferem relevo maior em face de uma conceituao: assim a soberania, que obviamente existiu no tempo de Drio ou no de Augusto, adquiriu sentido mais especfico (e mais "teorizvel") a partir da conceituao oferecida por Jean Bodin no sculo XVII. Destarte, e como bvio, sempre se conheceram regras jurdicas, desde os povos prhelnicos, passando depois pelas formas designadas com o grego nomoi e com o latim regulae (no sculo dezenove, no Ocidente, se usou predominantemente o termo "regra", isto , regra-de-direito) D7 . No latim formou-se uma diferena entre o uso de regula, mais genrico, e o de lex, mais restrito. Em certa poca, jus e lex designaram duas coisas distintas, tendo jus acepes diferenciadas e tendo lex seu significado vinculado ao de nomos (nomos entendido, j se v, na acepo de regra especfica). Na Idade Mdia, entretanto, as citaes alusivas ao direito positivo se referiam frequentemente a textos j assumidos pela doutrina e pelas "autoridades" doutrinrias 58 . A idia de uma lei fundamental comeou a configurar-se durante o sculo XVII 59 .
57 Nelson Saldanha, Ordem e Hermenutica, op. cit, cap. VII, item 6. Sobre jus e norma na experincia mais antiga, cf. Riccardo Orestano, I fatti di normazione nell'esperienza romana arcaica (Ed. Giappichelli, Turim 1967), n 23, pgs. 102 e segs. Sobre lex, idem pgs. 181 e segs. 58 Para o vocabulrio grego e romano, Paolo Frezza, "Lex e nomos", em Bulletino deli 'Instituto di Diritto Romano Vittorio Scialoja (Milo, Giuffr, 1968), srie III, vol. X; J. Gaudemet "Jus et leges", em Rivis83

indstria" (Ensaio de Philosophia do Direito, 2a edio, Francisco Alves, Rio de Janeiro, 1909, cap. VIII). Antes de se falar em "subsistemas".
82

) )

O interesse do sculo XVIII pela lei (particularmente em Rousseau) e pelas leis (como em Montesquieu) cedeu lugar, como se sabe, teorizao sobre o direito, em especial na Alemanha, por mo de Kant, de Hegel e dos contemporneos de Savigny. Mas a lei, que na mente radical e linear de Rousseau era um smbolo e um instrumento, situou-se como componente do direito positivo a partir da Revoluo Francesa e de suas principais constituies. Durante o sculo XIX a experincia constitucional, como dis-semos, consagrou ao lado do termo lei o uso do termo regra: Dugit, ao final do oitocentos, veicularia a expresso "rgle-de-droit"60. Nomos, regula, lex, loi, regie, so portanto, referncias histricas exemplares. A lei, que no direito chamado contita Internazionale di diritto romano e antico (Jovane, Npoles), nu 1, 1950. Sobre nomos, v. ainda Eric Havelock, Prefcio a Plato, trad. E. Dobranzsky, ed. Papirus, Campinas 1996, pg. 81. Para o perodo medieval Ennio Cortese, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune clssico, 2 volumes, (Milo, Giuffr, 1962 e 1964); e tambm o tomo VII, Vage classique 1140-1378. Sources et thorie du droit, da monumental Histoire du Droit et des institutions de 1'Eglise en Occident, por Gabriel Le Bras, Ch. Lefebvre e J. Rambaud, ed. Sirey, Paris 1965. 59 Para o caso ingls, especfico mas exemplar, J. W. Gough, Fundamental Law in english constitucional history, ed. Oxford, Clarendon Press, 1961. V. tambm P. Bastid, Uide de constitution (Ed. Econmica, Paris 1985), cap. XIII, pp. 135 ss. Em 1586, na Frana, o presidente do parlamento, De Harlay, afirmou ao Rei que acima das "leis do Rei", que podem mudar com relativa freqncia, se acham as leis do reino, les ordonnances du royaume, que embasam a permanncia da prpria coroa: cf. Jules Simon, La liberte politique, Hachette, Paris, 4a edio, 1871, cap. II. 60 A concepo que v na lei ("enquanto norma") o prprio direito ("como objeto") seria, para Carlos Cossio, um expediente conceptualista, a ressucitar o "racionalismo metafsico" [Teoria de la verdad jurdica, Buenos Aires, Losada, 1954, cap. 1, pg. 25).
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nental-europeu assumiu predomnio como "fonte" {loi, Gesetz, legge), no direito ingls dividiu com o costume a condio de elemento formador do direito positivo: law and custom, customary law, com o termo "law" na acepo de lei na primeira expresso, na segunda em acepo de direito. Ao final do oitocentos, ao tempo da voga do termo regie na lngua francesa, comeava na Alemanha a vigncia da palavra Norm, norma, inclusive nas obras de Thon e de Binding. O grande prestgio da obra de Kelsen, mormente a partir de 1911 com o surgimento dos Hauptprobleme, fortaleceu a difuso do termo norma, e com isto o nimo dos normativistas no sentido de pensar o direito como forma, sem recurso aos fatos61. O que se pretende, ao afirmar que a conceituao do direito no deve reduzi-lo norma, indicar a sua conexo existencial com a vida social. Tomado o direito como mera norma, sua realidade se restringe de umas tantas palavras e de uns tantos preceitos. Mas as palavras e os preceitos so dizeres, que envolvem pessoas reais que exercem determinadas funes: pessoas que explicitam decises, que afirmam aquilo que corresponde ao direito. a presena de funes reconhecidas, e de uma autoridade capaz de dar efetividade ao direito, que faz com que ele se sobreponha aos comportamentos particulares62.
61 Aqui entraria o tema das origens das normas explcitas. Observa G. Dumzil que "un jus est cequi commande la conduite de 1'interess 1'gard des autres", e que "en consequence (...) 1'nonciation explicite de chaque jus, la formule qui en dit les limites, et, dans ces limites, le garantit, sont essentielles": Ides Romaines, cit., parte I, item III, pg. 41. 62 A complexidade de elementos que integram o fenmeno jurdico torna inteiramente inteis metforas como aquela que compara a inci85

) ) ) ) ) )

3. Breve meno ao chamado dever-ser Uma ordem tica no poderia existir, em uma sociedade uma ordem tica como conjunto real de padres de ao e de julgamento , sem correlao com um sistema de valores e com uma srie de representaes relativas v i s o - d o - m u n d o d o m i n a n t e . O que bvio. Representaes e valores do sentido s normas e fundamentam os julgamentos. Toda referncia ao "sentido" das normas e sua interpretao tem d e relacionar-se com pautas culturais e com os dados de um determinado contexto. A tentativa de confinar em um entendimento puramente lgico-formal a temtica das normas esquece que o mais importante a relao que elas tm com a vida dos homens. Sem que se negue que todo conjunto de normas tem um aspecto lgico, inteligvel como coerncia e estruturao. Em certo sentido o direito integra a ordem tica geral existente em cada sociedade, dentro das mesmas pautas culturais presentes nesta: a tica como um sistema de exigncias incidindo sobre conscincias e condutas. Com o no-kantismo dcadas finais do sculo dezenove , a referncia de Kant diferena entre fenmeno e nmeno (o homem como poro da natureza e como ser livre) levou idia da distino entre natureza e cultura (que Hegel havia percebido) e tambm distino entre juzos de realidade e juzos de valor. A idia de valor veio da, em parte. Em Kant, a aluso a uma razo prtica, razo legisladora, posicionava a noo de um "lado" normativo existente na razo humana (algo comparvel, ainda que cronologicamente distante, concepo estica da correladncia das normas ao ato de "carimbar" (1) atos e fatos dentro das relaes sociais. 86 87

o entre racionalidade e liberdade, e da conexo de ambas com o logos universal que a um tempo ordena o mundo e anima as conscincias). 4. O homem, o dever-ser e as coisas Durante o sculo XX, a aluso a normas ficou propiciando uma aproximao ao problema do dever-ser. Kelsen, com sua forte tendncia lgica e s e a entono autoritrio, entendeu que o ponto de partida para o pensamento jurdico e para a conceituao do direito se acha na distino entre ser (Sein) e dever ser (Sollen): uma distino, para ele, absoluta e inafastvel63. A teoria normativista-kelseniana contm em seu formalismo um entendimento intelectualista da norma. Entretanto o pensamento ocidental abrigou em vrios momentos o entendimento voluntarista (inclusive com Hobbes: voluntas non ratio facit legem). Kelsen e seus discpulos nisto acompanhados por Carlos Cossio acentuaram a viso lgico-intelectualista da norma, condenando como "primitiva" a concepo da norma como imperativo: condenao em verdade muito questionvel, e que carrega consigo um conceito no-poltico do direito 64 .

63 Cf. as observaes de Kurt Sontheimer, Cincia poltica y teoria jurdica dei Estado, ed. Eudeba, Buenos Aires 1971, cap. II; nosso Da teologia metodologia, op. cit., caps. IV e V. Em 1926 Hans Triepel, em discurso reitoral, rechaava o formalismo kelseniano e afirmava a essencial ligao do direito pblico com a teoria poltica (Derecho pblico y poltica, trad. J. Carro, ed. Civitas, Madrid 1974, passim). 64 O problema da "politicidade do direito" que interessou a vrios autores na primeira metade do novecentos, tem um de seus pontos de partida na concepo hobbesiana da lei "feita pela vontade" mais do que pela razo (voluntas, non ratio, facit legem).

A referncia distino, no caso separao, entre ser e dever ser, tinha sido feita por David Hume, no sculo XVIII, ao aludir incomunicabilidade entre is e ought: e deve ser55. A discusso sobre o tema, no sculo vinte, envolveu diversas questes, inclusive levando muitos autores a repisar a idia da separao total entre o saber jurdico e os "outros" saberes sociais: Kelsen chegou a publicar, em 1916, um artigo sobre a cincia jurdica como "cincia normativa"66. Chegou-se a afirmar tambm, e. em correlao com a viso das cincias humanas como cincias da cultura, que o homem no tem propriamente um ser; seu ser seria, em verdade, o seu dever ser. Ortega dissera algo comparvel, isto , que o homem no possui natureza, mas sim histria. A frase remonta mesma distino, de fundo kantiano, entre natureza e cultura (ou histria). Mas o mestre de Madrid exagerava: o fato de que o homem "vem sendo" significa que o homem que tem histria, no outro ser. Dir-se-ia, ento, e para no perder de todo a afirmao orteguiana, que a natureza do homem consiste em ser um ente histrico.

65 Ver A. J. Ayer, Hume, Oxford 1980. Distino paralela, provinda do neokantismo, aludiria, desde fins do sculo XIX, a juzos de valor e juzos de realidade (v. por exemplo Emile Durkheim, "Jugements de valeur et jugements de realit", em Sociologie et philosophie, PUF, Paris 1951). Sobre "deve" e "", continua fundamental o vasto livro de Gaetano Carcaterra, II problema delia falaccia naturalstica (ed. Giuffr, Milo 1969). Sobre as expresses do imperativo, cf. Jos Gaos, Del Hombre, cit, cap. XXXIII. Ver tambm Hans Jonas, Le prncipe responsabilit (trad. J. Greisch, ed. Flammarion, 1990), princ. caps. Ill e IV. 66 Cf. os textos reunidos por A. Carrino, Metodologia delia scienza giuridica, Ed. Scientifiche Italiane, Npoles 1989, pgs. 103 e segs.

Quanto idia de que o ser do homem o seu dever ser, tambm um esforo retrico. O dever ser se entende em funo do ser, salvo dentro da crena normativista. O homem, como ente real, inclui em si elementos que ocorrem de fato em sua experincia emprica (alm, se se quer, das idias e ideais que alimentam e iluminam essa experincia). A prpria historicidade do homem, contedo da frase de Ortega, a anttese da imagem de um ser reduzido a uma normatividade desenhada em termos formais67. Os romanos, ao expressarem na trade pessoas-coisasaes as reas fundamentais do direito, incluram as coisas, que so res, isto ., so reais, e incluram as pessoas, manifestaes da pessoa, que concentra o humano; na aluso s aes que entrariam normas, procedimentos e pretenses, que perfazem o direito. bvio que o "dever ser" no pode ser pensado como algo fora do viver: algum, algum ser humano, alcanado pelo dever-ser, que o atinge dentro de contextos vrios. Isto significa que a existncia de um dever-ser (basta talvez falar no "dever") deve ser entendida historicamente: sua existncia, bem como sua relao com as mentalidades e os padres de julgamento. Certamente que o tema mereceria um desenvolvimento maior. Aqui nos limitaremos a registrar que o "ser", contido na expresso latinizada "dever ser" (e ausente no alemo Sollen), entra nesse binmio um tanto modificado, despojado da grave puridade metafsica que possuiu entre os gregos: on, contraposto ao m on (no ser) e distinto dos onta, seres. No sculo XX, quando da formulao do normativismo, o neokantismo e a fenomenologia haviam dado tratamentos distintos noo de ser, ocorrendo porm em
67 Cf. Jos Gaos, Del Hombre, op. cit., passim. 89

ambos os casos um afastamento em relao a Hegel e tremenda concepo hegeliana do Sein e de suas relaes com o Denken, pensar 68 . A idia de ser, sempre retomada dentro do pensar ocidental, se entende como ltima das generalizaes, que ampliam e "esvaziam" a representao. Mas os existencialistas renovaram a imagem da relao entre essncia e existncia, presente "dentro" do ser: Sartre, por exemplo, embora reduzindo ao nada a realidade do homem desnudada pelaanlise do "para si", reconhece, naspginas finais de L' Etre et le Nant, que a ontologia deixa "entrever" uma tica relacionada "realidade humana em situao" 69 . Contudo o poder "", a tradio "", a conduta "". Sob o prisma existencial, as coisas que perfazem o direito so. De qualquer sorte, uma ontologia do direito, em sentido metafsico, tornou-se menos vivel no mundo de hoje: crise do pensar ontolgico, crise do filosofar tradicional, seno de todo filosofar.

5. Divises, partes e "ramos" do direito Na medida em que o pensamento jurdico moderno passou a representar o direito como uma estrutura, como uma ordem, fixou-se de algum modo uma imagem do direito ("positivo"), e sobre tal imagem incidiu, vindo dos roma68 Sobre Hegel, destacamos aqui a quase entusistica exposio de Nicolai Hartmann, em A Filosofia do Idealismo Alemo (trad. J. C. Belo, 2a edio, Gulbenkian, Lisboa 1983, parte II). 69 E mais: "prcisement parce qu'il n'y a aucune commune mesure entre la realit humaine et la cause de soi qu'elle veut tre, on peut dire que l'homme se perd pour que la cause de soi existe": L'Etre le Nant, Gallimard, Paris 1948, pg. 720. 90

nos, o desejo de repartir, dividir, distinguir. Algumas distines se consolidaram com os sculos: por exemplo a diviso do direito em pblico e privado, que se baseava consoante os termos vetustos e exemplares de Ulpiano na referncia ao status rei romanae e singulorum utilitas70. Na realidade a noo de "dividir" implica na existncia de um objeto divisvel: no caso do direito, uma estrutura que pode ser representada como algo tpico, algo provido de espaos passveis de diferenciao. Deste modo v-se que a imagem do direito pode ser encarada segundo distintos modos e distintos ngulos. Da a aluso aos ramos do direito, posta sobre um quadro bsico que a diferena entre pblico e privado e correlata da prpria idia de direito "positivo". Os ramos so do direito positivo, obviamente. So integrantes daquilo que no sculo XX se chamou de "ordenamento", mas so tambm delimitaes das partes do conhecimento do direito. Este conhecimento distribudo por diversos ramos o que se chama "dogmtica jurdica". Realmente a aluso aramos uma metfora, que nos recorda as metforas medievais concernentes rvore do conhecimento e coisas afins. Os manuais, at certo tempo, aludiam a diferentes "divises do direito", incluindo-se ali a separao entre direito natural e positivo, direito objetivo e subjetivo, pblico e privado, como se fossem distines do mesmo tipo. Hoje o problema do direito natural vem sendo colocado com outro sentido; a diferena entre direito pblico e direito privado, como j foi visto, tem uma ndole totalmente distinta da separao entre direito objetivo e subjetivo. Os autores do

70 Para os dados histricos, nosso estudo "Direito pblico e direito privado", em Velha e Nova Cincia do Direito, op. cit. 91

final do oitocentos j percebiam isto, mas depois de Kelsen o debate a respeito teve de ser reformulado. Vale mencionar novamente a distino entre direito pblico e direito privado. Ela corresponde, desde logo, a uma dualidade peculiar vida humana, pelo menos a partir da criao das cidades. O dualismo pblico-privado apresenta, com isso, significativas implicaes histricas. Para certos autores, o predomnio do direito privado (sobretudo o do sculo dezenove) seria um correlato do conservadorismo:. neste sentido a sua relao com a propriedade, com o mundo dos negcios e com uma srie de formalismos burocratizantes. Por outra parte, durante muito tempo o direito civil foi visto como o "direito" propriamente dito; sua cincia, como a cincia jurdica por excelncia. Toda a brilhante sistemtica de categorias e de institutos do direito civil moderno, iniciada sobretudo com os textos de Savigny e os de Puchta, foi tida como realizao cientfica inultrapassvel. O direito pblico parecia, sob a mesma perspectiva e durante o mesmo tempo (at meados do sculo XIX, circa], algo como um pedao da poltica, da que menos "cientfico" e menos "jurdico" do que o privado. O direito privado avalizado por milenar trabalho sistemtico e por respeitvel continuidade na terminologia e nos problemas. Mas o direito pblico moderno, mormente o posterior s revolues ditas burguesas, se apresenta como portador de "conquistas" importantes, realizaes do ocidente liberal, e da qe mui tos vejam nele a parte mais relevante do direito nos ltimos dois sculos. O crescimento do constitucionalismo e do Estado-de-Direito, difundindo e "universalizando" seus modelos e seus valores, levou construo do conceito de ordenamento, produzido com base na ordem jurdico-estatal. No classicismo pr-napolenico fa92

lava-se de leis (e da lei) e do Direito Natural; depois de Savigny falou-se de cdigos e do direito tout court; durante o oitocentos os franceses veicularam a distino entre leis constitucionais e leis ordinrias. Dessa distino (de que os norte-americanos tinham conscincia desde um pouco antes), nasceria o tema da hierarquia das leis. Deste proviria, de certo modo e com outros componentes, o problema do ordenamento71.

71 Cf. nosso Formao da teoria constitucional, op. cit. 93

Captulo III

O Problema das "Relaes"


Sumrio: 1. Direito, instituies, sociedade. 2. Direito e tica. 3. Relaes com a politicidade e a poltica. 4. Digresso sobre o Estado-de-Direito. 5. Novamente tica e poltica. 6. Relaes com a religio. Notas.

1. Direito, instituies, sociedade A tematizao filosfica do direito como experincia humana deve incluir uma referncia sua relao com a poltica e a tica. Tal tematizao equivale ao traado de um quadro onde se cruzam a perspectiva histrico-sociolgica e a propriamente filosfica, alm da teolgica: na perspectiva filosfica se acha obviamente includa a axiolgica. O Direito como algo situado entre o poder e a tica, algo dentro do qual ocorrem realidades e ideais, efetividades e pretenses, conceitos e processos; como "resultado", como estrutura, como um conjunto de afazeres. por dentro de
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tudo isso, e com abrangncia epistemolgica, que se levanta a pergunta sobre por que o direito. Ao pensar nas "relaes" entre o direito e as outras reas (ou planos) da vida social, cabe assinalar de pronto duas coisas. Primeiro, distinguir entre direito e cincia do direito: distino evidente mas vez por outra esquecida por certos autores, que do ao termo direito estas duas acepes. Segundo: a distino que se faz entre o direito e os "outros" setores da ordem social, no tem (o que tambm bvio) o mesmo sentido que a que_ eabe-fazer-entre o "saber jurdico" e os saberes concernentes queles setores. A estes temas j aludimos, de passagem, em algum lugar dos captulos anteriores. So problemas que permanentemente ressurgem, tanto ao se tratar do direito como pura forma (a a tendncia a usar com dois sentidos o vocbulo direito), quanto ao tratar-se dele como realidade complexa (a a tendncia a exagerar na interrelao entre saber jurdico e saberes sociais outros). Permanentemente ressurgem, tambm, uns tantos trusmos e pseudoproblemas: os trusmos peculiares ao logicismo, e os pseudoproblemas oriundos da repetitividade acrtica. Na verdade, a prpria expresso relao com abriga e propicia certa polissemia: o relacionar-se de uma rea institucional com outra (o direito com a poltica ou com a economia) pode significar uma conexo de carter cultural, uma co-incidncia histrica, uma influncia definida ou algo como um "condicionamento". Cada uma das reas ou setores da vida social se apresenta dotada de historicidade outra coisa bvia , mas com peculiaridades no contedo e na estrutura. Cada uma preenchida ou alimentada por determinados valores (e foi com base em uma idia semelhante que Spranger escreveu
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sobre as "Formas de Vida", estudando o valor que corresponde a cada tipo humano, como predominncia). Assim a economia se considera provida de uma dinmica conduzida por referncias "materiais" e pelo que Hegel havida chamado "necessidades," (o sistema-das-necessidades que lastreia a brgerliche Gesellschaft ou sociedade civil) 72 . A educao, correspondendo a valores de outro tipo, aparece como interao, como processo real e como um sistema de projetos e mtodos. A tica, no sentido menos "ideal" do termo, permeia na verdade a todos os setores, no constituindo uma rea " parte", mas sim uma espcie de dimenso (ou plano) do viver social. A aluso, vinda de Marx, a superestruturas sociais, e a uma "infra-estrutura", que estaria no econmico (ou no "socioeconmico") envolve em verdade uma boa parte de evidncia e outra de expresses indemonstrveis. No marxismo, o nvel infra exerce uma funo de causalidade sobre o supra: trata-se de um modo de ver (ao qual j denominamos "preconceito verticalista") que se insere nas generalizaes do sculo dezenove, de amplas vises e de "quadros" evolucionistas 73 . Por mais que certas revises tentem afastar as idias de determinao e de economicis-

72 Para a referncia a Hegel, La societ civile bourgeoise, trad. J. P. Lefebvre, Maspero, Paris, 1975 (trata-se de trs textos distintos, incluindo-se os clebres pargrafos 181 256 da Filosofia do Direito de 1820-1821). Cf. os comentrios de G. Marini, "Struttura e significati delia societ civile hegeliana", em II pensiero poltico di Hegel, org. C. Cesa, Bari, Laterza, 1979, pgs. 57 e segs. 73 Para o tema Roger Picard, El romanticismo social, trad. Bianca Chacel, FCE, Mxico 1947; Stefan Collini, D. Winch e J. Burrow, That noble science of politics. A study in nineteenth century intellectual history (trad. esp. FCE, Mxico, 1987); George Mead, Movements of thought in the nineteenth century (ed. M. Moore), Chicago 1972. 97

mo, elas fazem parte do marxismo, que sem elas no se distinguiria bem de outras teorias. Sem aquelas idias, tambm, no estaria completo o apoio a que Marx e Engels recorreram para embasar a imagem de uma especial "dialtica" e de um socialismo "cientfico". Ao aludir a um tipo de fenmenos sociais mais "profundos", e a expresses "menos profundas" (entre as quais o direito), dependentes das primeiras, o marxismo o de Marx e Engels, no o de reelaboraes posteriores reduzia todo o "superestrutural" a-epifenmeno, essencialmente ideolgico, em face do cerne encontradono modo-de-produo econmica 74 . O problema evidentemente mais complexo e no pode reduzir-se imagem do "em baixo" e do "em cima". A vida social uma experincia abrangente, e no caso do direito o seu lugar a dimenso institucional da sociedade. Com este termo, que recorda a definio de certos autores da primeira metade do novecentos ("toda coisa socialmente estabelecida"), mencionamos o estabelecido e aceito, o consagrado e legitimado de certo modo o "oficializado", o ligado ao Estado, ou ao que Hegel chamou de esprito objetivo. Mas, a propsito de instituio, vale acrescentar algo. As "reas" do viver social so em verdade "formas institucionais" no sentido do que escreveram (acertadamente) certos pensadores do sculo dezenove, Spencer exemplarmente, e tambm Slvio Romero, que se referia s "grandes
74 Mencionaremos dois textos alemes sobre a "posio" do direito dentro da vida social: o do filsofo Werner Maihofer, "Recht ais Masstab fuer oekonomisches, soziales, politisches und kulturelles Leben in unserer Zeit", em Memoria del X Congreso Mundial de Filosofia dei Derecho (ed. UNAM, Mxico, vol. X, 1984), e o de Ulrich Lohmann, "Recht ais Masstab fuer oeknomisches, politisches und kulturelles Leben in unserer Zeit", idem. 98

criaes da humanidade, isto : arte, religio, economia, poltica etc. Nesse conjunto h de procurar-se o direito: ordem que atua dentro do contexto das instituies. A referncia s instituies no toma o termo no sentido da (alis muito importante) teoria da instituio, que na verso francesa, capitaneada por Maurice Hauriou, era s vezes chamada "da instituio e da fundao". Na Itlia, Santi Romano lanou mo da palavra instituio para conceituar o direito como ordem objetiva, isto , como ordenamento. Aqui falamos de instituies para aludir ao conjunto de funes e de setores existentes na sociedade, perfazendo-a. Religio e Igreja, educao e escola, economia e empresa ou forma de produo ocorrem em cada sociedade como um conjunto; ocorrem como partes interligadas, caracterizadas pelo mesmo fundamento cultural. Talvez caiba, entretanto, destacar de dentro desse conjunto as instituies que mais diretamente aparecem no mbito do poder, isto , o campo da politicidade em sentido restrito. Neste caso mencionamos a poltica e o direito. Com isto se evita a artificiosa ou exagerada separao entre poltica e direito, e se permite que a viso da "politicidade" como um todo equivalente ao prprio plano institucional da sociedade seja completada ou enriquecida com a compreenso histrico-cultural do poder e do direito. Isto significa dizer que a dimenso institucional de cada sociedade basicamente poltica, no sentido amplo e clssico do termo. A politicidade, abrangendo como um conjunto as diversas reas ou setores do social, como que se concentra no setor "poltico", onde se acha o poder, e desse setor saem os rgos de governo, os focos de deciso, as fontes normativas, o direito. Podemos neste ponto, e nestes termos, referir a necessidade social do direito: h na sociedade um lastro de referncias que permitem julgar e
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decidir., e ao mesmo tempo um sistema de indicaes institucionais que medem e distribuem a validade das pretenses dos sujeitos75.

2. Direito e tica Referimo-nos tica por possuir um significado mais amplo e mais informal do que a moral, Em forma precria e aproximativa, pode-se dizer que a tica tem um sentido mais "concreto" e mais social, ou cultural: acervo de valores e de hbitos que se ligam a juzos e comportamentos. A moral teria, no caso, uma acepo mais formal: sistema de deveres, definidos em cada conscincia (como na teoria de Kant) ou vigentes para certos atos ou grupos. A precariedade da distino provm da relativa paridade das respectivas razes: ethos como expresso do modo grego de entender o humano na convivncia e na praxis, mos (moris) como referncia latina aos usos pessoais e comportamentos76. De qualquer sorte podemos fixar dois planos temticos: o das relaes entre direito e tica, entendidas na dimenso geral e histrica dos sistemas e dos ordenamentos, e o das rela-

es entre direito e moral situadas peculiarmente no contedo das normas, dos institutos e dos princpios77. Em certas pocas receberam especial nfase as questes referentes diferena entre moral e direito. No iluminismo surgiu a famosa distino que atribua ao direito o forum externum e moral o forum internum. Esta distino, que veio de G rocio e teve em Tomsio seu expositor mais citado, correspondeu ao contexto criado pela secularizao cultural: em lugar de uma tica e um direito fundados sobre alicerces teolgicos, surgiu a idia de que ao menos o direito (como tambm o Estado) escapava teologia e se estruturava em termos "externos", isto , seculares, sociais. No pensamento de Kant encontra-se uma distino semelhante, porquanto o filsofo das Crticas mencionava uma legislao interna e outra externa, vinculando quela a tica e a esta o direito (em Hegel, entretanto a noo dominante a de tica: o "sistema da eticidade" como dimenso da sociedade)78. Em outros momentos presta-se mais ateno ao tema das relaes entre o moral e o jurdico. Depois da criao da axiologia, veio a compreensvel tendncia a considerar o direito como parcialmente feito de valores, com o que a imagem das relaes entre a tica e o direito se reformulou.

75 Remetemos ao sempre importante livro de L. Recasns Siches Vida humana, sociedad y derecho (op. cit). Sobre direito e poder, seguem fundamentais os densos textos de Hermann Heller, na Teoria dei Estado (op. ct.), pgs. 199 e segs., 256 e segs. 76 Sobre o ethos, Henrique C. de Lima Vaz, "Fenomenologia do ethos", em Escritos de Filosofia II. tica e cutura (Ed. Loyola, So Paulo 1993), pgs. 11 e segs. Mais sobre ethos em W. Jaeger, Paideia. Los deales de la culturagriega (trad. J. Xirau e W. Roces, Mxico 1957, Livro III). Cf. nosso tica e histria, ed. Renovar, Rio de Janeiro 1998, cap. I, pg. 29.
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77 Vejam-se as substanciosas consideraes de Martin Laclau, em "La relacin entre moral y derecho en su perspectiva histrica", em La historicidad dei derecho (Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1994), cap. II. Cf. ainda o ensaio de Arthur Kaufmann, Derecho, moral e historicidad. Derecho y moral, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2000. 78 Em termos menos rigorosos, este item remete idia do direito como "mnimo tico", vinculada ao nome de Jellinek, e tambm teoria de William G. Summer sobre a diferena entre folkways e mores (estes destacando-se, dentre aqueles, como concernentes aos preceitos indispensveis defesa da vida do grupo). 101

Ao tempo de Del Vecchio, a aluso s "regras sociais" era uma das referncias bsicas para situar o lugar do direito como ordem especfica: com a meno aos valores se delineia um "contedo" para as regras jurdicas e se garante uma referncia metafsica para a compreenso do papel do direito no viver dos homens 79 . No sculo vinte, aps os debates trazidos pelo neopositivismo, pelo formalismo normativista e dor outras posies adversas metafsica, desenhou-se uma anttese bastante ciara entre os adeptos da axiologia (bem como do historicismo e da metafsica em geral) e seus negadores. Para o normativismo, por exemplo, bem como para os chamados "realismos" (inclusive o escandinavo) e para a teoria analtica, a referncia a valores no faz parte de uma problemtica jurdica. Nas teorias deste tipo a questo das relaes entre tica e direito atirada para uma faixa externa, como acontece na teoria pura, de Kelsen, que chega, a propsito, a considerar o tema da Justia como "irracional", como algo incompatvel com a objetividade da teoria do direito. Anote-se, contudo, que Kelsen no se propunha, sobretudo de incio, a fazer filosofia do direito, e sim a elaborar uma "teoria do direito positivo" 80 .
79 Depois da axiologia comeou a perder vigncia a imagem iluminista de uma legislao interna e outra externa, aquela correspondendo moral e esta ao direito. Podemos remeter a Mario Cattaneo, Iluminismo e legislazione (Milo 1966), e, para a figura de Tomasius, ao sempre relevante estudo de Gioele Solari, includo em Studi Storici i Filosofia dei Diritto (Giappicheili, turim 1949). Sobre moral e direito ainda ser vlido lembrar o clssico Leon Petrazicki (trad. Hugh Babb, Law and Morality, Harvard Univ. Press, 1955), assim como os bem mais recentes estudos de Chaim Perelman: tica e Direito, M. Fontes, So Paulo 1996. 80 Cf. Hans Kelsen, Teoria Fura do Direito, trad. Joo B. Machado, ed. Armnio Amado, 2 volumes 1962; idem, Qu es la justicia, ed.
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A nosso ver a anlise do problema envolve a considerao de diversos prismas. As relaes entre o direito (ordem, experincia, estrutura institucional) e a moral, ou a tica no faremos distino aqui depende dos contextos. Isto evidente. Nas antigas monarquias, regidas por teocracias, o direito era uma coisa distinta do que passou a ser (aps o processo de secularizao) em cada uma das repblicas democrticas "burguesas" do Ocidente moderno. O mesmo se diga da tica 81 . Nas teorizaes ocideatais modernas, tanto a viso do direito como a concepo da tica envolvem a presena do legado cristo, bem como da herana romana e de outros legados: a entram questes teolgicas vindas do medievo, doutrinas "absolutistas" oriundas dos sculos XVI e XVII, debates crticos elaborados durante as revolues liberais 82 . Por outro lado o tema se empobrece se se reduz a um mero confronto entre o conceito de direito e o de tica. Na verdade as relaes e as diferenas entre ambas as coisas se entende dentro de um conjunto (de relaes e de diferenas): relaes da tica e do direito com a economia, com a poltica e com a religio. Nesta rede de contactos e de "condicionamentos" se situam e se entrecruzam vrios planos, onde ocorrem intercmbios diversos, sempre envol-

Univ. de Crdoba, 1956; idem, A iluso da justia (trad. S. Tellaroli, ed. Martins Fontes, So Paulo 1995). V. tambm Antnio Villani, Diritto e morale nella giurisprudenza tedesca contempornea, Npoles, Ed. Morano, 1964, e, com outro sentido, W. Enderlein, Abwaegung in Recht undMoral (K. Alber, Friburgo, 1992). 81 Cf. nosso tica e Histria, op. cit. 82 Todos estes legados so ignorados pelas disquisies ticas dos formalistas e analticos neoliberais da segunda metade do sculo XX, como se v por exemplo em Carlos S. Nino, El construtivismo tico, CEC, Madrid 1989.
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( ( vendo valores distintos: normas religiosas que se tornam ticas, ou que se fazem polticas, valores (ou interesses) econmicos que se ligam a valores morais, valores culturais e ideolgicos que permeiam o contexto. A relao entre direito e tica algo evidente, posto que leis e decises envolvem valores: h opes ticas nos atos governamentais, nos programas e nas polticas (que hoje se chamam redundantemente "pblicas"). Deslocando o tema para um nvel mais genrico e mais fundo, caber mencionar o que temos chamado poiiticidade dos valores. Ou seja: em um sentido largo, que retoma a significao de "poltica" na linguagem clssica, a poiiticidade corresponde ao prprio plano institucional da sociedade, enquanto organizao do espao pblico, das coisas do populus como se indica no ilustre e sempre retomado timo latino 83 . no plano da poiiticidade, entendida como dimenso institucional do humano, que radicam os valores (bem e mal, forte e fraco, justo e injusto), inclusive os valores jurdicos, que se comunicam com os ticos e com os estritamente "polticos": polticos, agora, em acepo ligada ao poder, autoridade e conduo das coisas "poplicas". No significa, entretanto, dizer que o direito tenha como escopo especfico "moralizar" a sociedade. O direito envolve e expressa valores ticos (estava certa a idia do "mnimo tico"), mas no "infunde" padres morais nos homens seno indiretamente. Nesta ressalva se coloca o outro lado do tema, que o das diferenas entre tica e direito. No h direito sem tica, e a tica est nos fundamentos de cada sistema (pode estar tambm em cada norma vigente); mas as condutas, que so livres, podem cum83 Cf. nosso estudo sobre a poiiticidade do direito no cap. 8 de Estudos de teoria do direito (ed. Del Rey, Belo Horizonte 1994).
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prir ou no os componentes ticos. Da no se imaginar ( o que pensamos) um direito sem estrutura e sem sanes; sem o Estado. De certo modo o direito precisamente uma parte do Estado, que se incumbe de tornar efetiva uma parte da tica. 3. Relaes com a poiiticidade e com a poltica Coloquemos agora o tema especfico das relaes entre o direito e a poltica. Do ponto de vista filosfico, a poltica no pode ser entendida (como ocorre em certas conceituaes da "cincia poltica") apenas como domnio do poder. Tambm a justia (e isto desde pelo menos Plato e Aristteles) deve entrar em uma concepo do que seja a poltica. Talvez a poltica seja (ou deva ser) uma juno das duas coisas: kratos e ethos como lados igualmente relevantes da experincia histrica. Obviamente nos referimos poltica como poiiticidade, segundo ficou esclarecido (algo diferente seria a chamada "poltica em nvel elevado", na qual reponta algo do que a tradio escolstica menciona como "bem comum"). A correlao entre direito e poltica que no se limita conexo entre direito e Estado pode ser considerada em sentido funcional, inclusive dada a existncia de funes e de rgos estatais, juridicamente definidos. Mas pode tambm, e deve, entender-se em sentido material, j que com o direito se tem a institucionalizao, em forma de ordem, da eticidade politicamente vivel. Dentro dessa eticidade se encontra o valor Justia, como os demais valores ticos, que do concreteza do ethos uma dimenso ideal84.
84 Sobre a relao entre direito e poltica, correlata da que existe entre direito e tica, ver M. A. Ciuro Caldani, Derecho y politica, ed,
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Sob certo prisma, e em sentido bastante esquemtico, poderamos caracterizar trs posies distintas no concernente s relaes entre direito e poltica. Em primeiro lugar o entendimento da poltica (ou da politicidade) como estatalidade: o Estado como esfera do poder organizado e soberano, "elaborando" o direito. Em segundo lugar a noo, esforadamente construda, de um direito separado da poltica, noo difundida, como se sabe, pelo normativismo kelseniano, com a figura de uma ordem jurdica entendida como s forma; e presente, de certomodo,ma teoria egolgica. Finalmente a idia de uma politicidade em senso amplo, pensada, segundo dissemos, conforme a imagem clssica da poltica: isto , o mbito da polis com seu feixe de crenas, enlaces familiares, autonomia econmica e militar, e com seu ncleo de valores (inclusive estticos). Neste terceiro caso, as instituies se acham abrangidas como uma dimenso inteira do viver social, dentro da qual o contexto cultural produz os valores 85 . Concerne anotar que Santi Romano, nos decnios iniciais do sculo vinte, tomava a instituio como um conceito jurdico (em sentido prximo ao de Hauriou, vimo-lo acima), afirmando expressamente a equivalncia das noes de "instituio" e de "ordenamento jurdico" 86 . TrataDepalma, Buenos Aires 1976. Pores do tema ocorrem no clssico ensaio de Frederick Pollock, "The history of english law as a branch of politics", em Jurisprudence and legal essays, ed. Goodhart, Macmillan, Londres 1961, pp. 185 e segs. 85 Cf. acima, nota 83. Anote-se que Cossio, mau grado a grande importncia de sua teoria, no tratou do problema do condicionamento cultural dos valores: o acento lgico e epistemolgico pesou mais na concepo egolgica do que a perspectiva histrica dos temas. Cf. La valoracin jurdica y la cincia dei derecho, ed. Arayu, Buenos Aires 1954. 86 Cf. nosso artigo "Santi Romano. Para um reexame de sua obra e de seu pensamento", op. cit.
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se a, entretanto, de um entendimento especfico. Parecenos prefervel, como noo fundamental, a da politicidade, que implica a existncia da sociedade com suas estruturas, e que abrange as formas de ordem existentes no viver social87. Instituem-se em um plano genrico prticas e valores, organizando-se juridicamente como vigncias efetivas. O direito, como ordem., coexiste com outras instituies mencionamos acima as "reas" ocorrentes na sociedade , e com elas permuta ou partilha formas, valores, linguagens, mudanas.
* * *

O tema das relaes entre direito e poltica conduz, todavia, problemtica das chamadas formas de governo. E bvio que o direito produzido e aplicado numa democracia diferir do direito vigente em uma monarquia (falo das monarquias prburguesas, as verdadeiras monarquias). Uma coisa o direito que deriva, direta ou indiretamente, do poder absoluto do monarca., que oferta cdigos ao seu povo (cdigos ditados por uma divindade) e que distribui Justia. Outra coisa o direito elaborado por assemblias populares, ou por "representantes" do povo, com a interferncia dos oradores ou da imprensa (e tambm do dinheiro), direito aplicado por juizes e tribunais cujo trabalho se acha definido e delimitado por uma constituio. Ao mencionar a relao da experincia jurdica com as formas de governo, vale aludir igualmente sua relao com as ideologias sociais que a elas correspondem. Ou seja, concepes econmicas, psico-sociais, religiosas. Se se trata de "regimes" poltico-sociais, a referncia ir para o so87 Cf. supra, notas 83 e 85.
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cialismo ou o liberalismo, o anarquismo ou o autoritarismo, o comunismo, o socialismo (no para a democracia, que no propriamente um ismo). Tais concepes so ideolgicas na medida em que se vinculam a ensinamentos partidrios, a "interesses de classes" ou a credos de fundo extrapoltico: credos religiosos por exemplo. Na verdade as doutrinas scio-polticas sempre existiram, ao menos desde que o poder precisou ser justificado: mas no Ocidente moderno e contemporneo (isto , secularizado) que melhor se revelam as conotaes ideolgicas das estruturas jurdico-polticas: a legislao no parlamentarismo, a organizao Judicial no Estado federal, as competncias constitucionais em um regime comunista88.
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4. Digresso sobre o Estado-de-Direito Os problemas do chamado Estado-de-Direito (Rechtsstaat, termo veiculado por Von Mohl nos incios do sculo XIX) envolvem de forma direta o direito e o Estado, ou a poltica. Na formulao do conceito de Estado de Direito se encontram vrios elementos, tais como a permanncia do modelo administrativo absolutista, que as revolues liberais mantiveram, o ideal liberal da reduo do Estado a uma presena mnima, a crena jusnaturalista na necessidade de um fundamento Jurdico para todo poder. O Estadode-Direito., ainda que implicitamente, foi o que se pretendeu nos Estados Unidos norte-americanos com a supremacia constitucional, e na Frana com as declaraes-de-direitos, concebidos como anteriores a toda positividade e legi( 88 Cf. Nelson Saldanha, Secularizao e democracia. Sobre a relao entre formas de governo e contextos culturais, cit. ( ( ( ( 108

timadores de toda ordem. Nisto tudo entra o liberalismo de Locke, a geometria poltica de Sieys e a ordem social projetada no Code de 1804. No sculo vinte, o normativismo dos seguidores de Kelsen considerou incua a expresso, dado que o direito, entendido em sentido formal, existe em todo Estado. Cari Schmitt se contraps idia do Estado de Direito, vendo nele uma ca criao liberal, causadora da "despolitizao" do Estado e da idealizao da legalidade89. De fato a idia de legalidade (formulada desde o medievo ingls com o due process of law e consagrado para o direito penal por Beccaria no sculo XVIII) aparece historicamente como uma antecipao, ou antes uma pr-configurao da idia do Estado de Direito. A validade da expresso "Estado de Direito" corresponde ao fato de que ela caracteristicamente moderna, embasada em uma viso secularizada do homem e da poltica. O Estado-de-Direito recolhe e confirma as estruturas construdas pelo constitucionalismo "burgus" (da ser s vezes identificado como Estado constitucional): estruturas como a constituio escrita, a separao de poderes, as garantias de direitos. Consagra, de certo modo, a concepo kantiana do direito (coexistncia de liberdades pessoais dentro de um sistema de limitaes recprocas), bem como, em outro plano, a retomada da clssica diviso do direito em pblico e privado. O Estado-de-Direito, como soluo juridicizante para o Estado moderno, surgiu como um ideal de equilbrio, entendido como um modelo formal (funcional) e ao mesmo tempo como expresso de valores. A reduo do direito a
89 Cari Schmitt, Legalidad y legitimidad (trad. Diaz Garcia, Aguilar 1968), passim. Sobre Schmitt, nosso Formao da teoria constitucional, op. cit., cap. IX, pgs. 199 e segs. 109

mera forma, e mais, a mera norma, veio tornar incuo o termo, o que pde permitir que a qualquer forma poltica se denomine "Estado de Direito". Durante o sculo XIX, o crescimento do pendor formalizante dos publicistas alemes, paralelo ao dos privatistas, impediu a considerao do Rechtsstaat como sendo, tambm, uma construo tica 90 .

5. Novamente tica e poltica De certa maneira o Direito constitui um espao onde se encontram a tica e a poltica (mencionamos, no item 3, o encontro entre ethos e kratos dentro da prpria poltica). Dir-se-ia que tica correspondem (obviamente) os valores, as exigncias morais, as pautas "de opinio". A poltica o poder, as estruturas de dominao, a efetividade e cosivia. Um dos vnculos dentro de cujos contornos melhor se encontra o direito talvez aquele existente entre poltica e economia. Isto se torna mais visvel no caso do direito privado: a milenar vigncia do direito comercial, a presena do capitalismo dentro de tantos institutos comerciais e civis. Na verdade, porm, esta perspectiva no leva muito longe,
90 "tica", a, no sentido de algo vinculado ao ethos, valendo a ressalva de que na Itlia fascista se empregou o termo stato tico em sentido especfico. A respeito cf. Franco Cusimano, Stato tico e estato democrtico (Milo, Giuffr, 1953), princ. introduo e cap. II. Para uma explanao abrangente, ver Antnio Jos Brando, " Estado tico contra Estado Jurdico?", em Vigncia e Temporalidade do Direito e outros ensaios de Filosofia Jurdica (organizao de A. Braz Teixeira, Imprensa Nacional, Lisboa 2001), princ. pgs. 62 e segs. Com aluso ao formalismo contemporneo, A. Negri, Alie origini dei formalismo giuridico, op. cit. Para os pandectistas, Paolo Capellini, Systema Juris, 2 volumes, Giuffr, Milo 1985. 110

como "medio" de relaes. A esto o direito tributrio e o prprio "direito econmico" como reas de estreita convivncia entre dados econmicos e formas jurdicas. A conexo com a poltica se refere ao direito como um todo, a partir das normas maiores que estruturam o ordenamento; e a presena da tica nasce da prpria insero do direito na sociedade: aludimos, pouco acima, ao sentido da tica como eticidade. possvel, entretanto, pensar que a experincia do jus mercatorum no tenha conduzido os juristas medievais a pensar na ordem jurdica como algo inteirio e especfico. Faltavam categorias relativas unidade do direito dito "objetivo", e o vocabulrio jusnaturalista no ajudava para a questo. A aluso a um "direito pblico" foi necessria para que se pudesse ver o direito como algo vinculado poltica; a ligao do direito com a tica permaneceu, at pelo menos o renascimento, dominada pela viso teolgica e jusnaturalista. No direito romano ocorreu o termo publicum jus, mas havia tambm a expresso lex publica, que significava algo diferente. Somente com a secularizao, a partir dos sculos XVII e XVIII, e com a burguesia (em realidade protagonista do processo de secularizao), pde ocorrer, no Ocidente moderno, uma viso do direito capaz de ser pensada no sentido de uma relao com a tica e com a poltica. E com o constitucionalismo moderno tornou-se possvel reconsiderar a distino entre o direito pblico e o privado 91 .
91 Para Bernard Groethuysen a Revoluo Francesa teria reconstrudo a ordem social, poltica e jurdica refazendo o direito privado com base no direito romano e na propriedade, e o direito pblico com base no direito natural: Philosophie de la Revolution Franaise, ed. Gallimard, Paris 1956, caps. VII e VIII. Para outros aspectos, M. Fioravanti, Giuristi e costituzionepolitica neWottocento tedesco, ed. Giuffr, 111

A referncia s relaes do "campo" do direito com a tica e a poltica (o que vai dito alis com um pouco de metfora) nos recoloca., evidentemente., diante do austero problema do Estado. Para que se visualize a presena social do direito, no basta ter em conta os genricos dados institucionais, que relacionamos com a genrica "politicidade". Alguma coisa deve fazer atuar o direito: se as normas e as decises que integram o direito no puderem ser impostas para tanto existe o Estado , e tambm se as imposies provindas do Estado no forem passveis de transgresso 92 , normas e decises se perdero como palavras., ou se diluiro na massa dos fatos. Sem o Estado (tomando-se Estado e Direito como coisas distintas mas indissociveis), o sentido de "controle social" que se atribui ordem jurdica no teria sentido. Na verdade, a prpria idia de uma unidade do ordenamento jurdico, ou por outra, do "direito" entendido como ordem objetiva, carece de um correlato poltico, que qualifica a positividade das normas e que avaliza sua existncia como vigncia e como efetividade. Todos estes aspectos nos fazem compreender porque Hegel, tomando a Grcia antiga como referncia fundamental, encontrou no estgio inicial, o das grandes famlias, o momento do esprito subjetivo, e no estgio seguinte, o da polis, o momento do esprito objetivo: a polis, a cidade-Estado, com sua ordem jurdica conjugada ordem poltica.

Milo 1979.- Nos ltimos decnios, o tema se vem reformulando dentro dos estudos sobre as novas relaes entre direito civil e direito constitucional: cf. entre outros J. Arce y Flrez-Valds, El derecho civil constitucional, ed. Civitas, Madrid, reimpresso, 1991. 92 Hans Kelsen admitiu que o ilcito no bem uma negao, mas "condio" do direito: Teoria Pura do Direito, op. cit., vol. I, cap. IV (pig. 218). 112

Vale repetir que as aluses ao carter "institucional" do direito correspondem perceptivelmente idia de algo "oficial". O institucional, na sociedade, se encontra na exterioridade dos atos, na estrutura das situaes, como sistema de formas embora seu entendimento integral requeira a considerao de contedos e valores (valores que, pelo menos no caso, so objetivos). a juno com o Estado que "oficializa" as formas jurdicas, embora se possa tambm inverter a frase, justo por causa da complementaridade das duas coisas. A legitimidade do direito, como toda legitimidade ocorrente no mundo histrico, poltica: tornar eficaz a legitimidade funo essencial da ordem estatal, que nisto e para isto se conjuga ordem jurdica. Conviria, neste passo, lembrar a etimologia: do latim officium, vindo de facere (fazer), as lnguas europias adquiriram o termo "ofcio", que em francs por exemplo designaria desde o sculo XII a idia de "funo", e desde o sculo XIX "rgo" administrativo. Sem deixar de haver tambm, em officium, a meno ao servio, obrigao e ao dever 93 . Registremos, em redor disso, que a relao entre direito e Estado foi alterada quando da passagem do direito costumeiro ao legislado. O direito costumeiro equivaleu institucionalizao social de normas criadas sem a participao (pelo menos direta) do Estado; o legalismo moderno, paralelo ao Estado moderno (sobretudo o Estado constitucional posterior a 1787 e 1791), que trouxe a ligao entre a presena do Estado e a institucionalizao das normas.

93 Cf. A. Dauzat e outros, Nouveau Dictionnaire tymologigue et historique (Larousse, Paris 1964), 4a Edio, pg. 507. 113

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Aps estas referncias histricas, podemos aludir crise do Estado liberal, que foi (ou vem sendo) uma crise do racionalismo "burgus" e do prprio Ocidente secularizado. Crise, tambm., do capitalismo, correlato econmico dos ideais liberais. Geralmente se diz que o Estado moderno passou por trs fases (o Estado absoluto, o liberal e o social); por outro lado, como se sabe, estes estgios so tambm estgios da constituio e dos "direitos" que cada modelo constitucional consagra. Uma terminologia que pessoalmente consideramos questionvel fala de "geraes" a respeito da formulao dos direitos, indo desde os que apareceram nas primeiras declaraes norte-americanas e francesas, aos mais recentes. Evidentemente a crise do Estado liberal (e do direito liberal tambm) faz parte de um contexto cultural e envolve componentes tico-polticos. Tambm o crescimento da exigncia constitucional em torno dos direitos (pouco se fala em deveres) tem um fundamento cultural e envolve implicaes tico-polticas. O processo histrico da idia dos direitos, reivindicao do homem moderno diante do Estado, foi registrado por Gino Gorla em seu livro sobre Tocqueville. Gorla destacou a paradoxal correlao entre o jusnaturalismo (com sua imagem abstrata do homem) e a consolidao do Estado como criao do mesmo homem moderno 94 . A criao

do Estado liberal teve relaes com o jusnaturalismo, marcadamente com Locke e com Altsio, o que inclua uma concepo do povo como origem do poder, e do contrato como forma essencial dos compromissos fundantes. A crise do Jusnaturalismo estaria vinculada do Estado liberal, atacado pelos socialistas por um lado e pelos anarquistas por outro. O Estado liberal legou, entretanto, o modelo da constituio escrita, que se universalizou, e com ela a diviso dos poderes e as garantias de direitos. Mas as crises sociais, o aumento das populaes e o igualitarismo vieram multiplicar e banalizar o problema dos direitos (no fundo um problema srio), complicando-se a relao entre as vigncias constitucionais e a democratizao do poder, dentro das crescentes instabilidades do mundo moderno 95 .

6. Relaes com a religio Assumem importncia, mormente na perspectiva histrica, as relaes entre o direito e a religio (vale anotar, de logo, que o mesmo ocorre no que concerne tica e poltica). Sabe-se que nas grandes monarquias do oriente antigo a
fano Rodot, org., 11 diritto privato nella societ moderna, ed. II Mulino, Bolonha, 1971, pp.89 esegs.). Cf. ainda Ricardo Lobo Torres, A idia de liberdade no Estado patrimonial e no Estado fiscal, op. cit., bem como Ignacio Ara Prinilla, Las transformaciones de los derechos humanos, ed. Tecnos, Madrid 1994. 95 Ainda a propsito do Estado: em Hegel ocorreu a conciliao entre a autoridade estatal e o valor da pessoa humana: cf. Guy Planty-Bonjour "Majest de 1'tat et dignit de la personne selon Hegel", em G. Planty-Bonjour e R. Lageais, L'evolution de la phosophie du droit en Allemagne et en France depuis la sconde guerre mondiale, PUF, Paris 1991, pgs. 7 esegs. 115

94 Cf. Gino Goria, Commento a Tocqueville. L'idea dei diritti (Milo, Giuffr, 1948). Em um estudo sobre os direitos subjetivos, Riccardo Orestano retomou as observaes de Gorla, acentuando tambm o contraste entre o homem que cria o Estado moderno e o homem que se defende dele, inclusive atravs do lado jusnaturalstico presente nos "direitos subjetivos" ("Teoria e storia del diritti soggetivi", em Ste114

religio desempenhava papel fundamental; o poder e a justia eram consideradas como de origem divina. Os antigos cdigos Mesopotmicos eram redigidos em nome dos deuses, e em Roma o direito comea com o jus sacrum96. Na verdade o tema corresponde diferena histrica entre a fase teolgica e a dessacralizada, ou secularizada, uma mudana que ocorreu em vrias das grandes culturas. Augusto Comte havia mencionado um estgio teolgico que seria inicial para toda a humanidade (equvoco na idia de uma evoluo igual e linear, acerto quanto aos caracteres do estgio): podemos confirmar, no para uma "evoluo da humanidade" mas para o caso de algumas sociedades, situaes iniciais caracterizadas pelo inegvel predomnio da religio, Alis Wilhelm Nestle, aludindo Grcia antiga, resumiu o problema com a afortunada frase "do mito ao logos"; e Max Weber, pensando sobretudo no Ocidente mas com alcance genrico, falou de uma "desmagicizao" (Entzaeuberung), perda gradual de caracteres teolgicos dentro das estruturas sociais e polticas97. Nos anos iniciais do sculo vinte, Carl Schmitt recolocou a questo ao tratar da "teologia poltica", retomando de algum modo (mas em termos muito diversos) a temtica hegeliana do sentido teolgico do Estado98.
96 Ver Francesco D'Agostino, II diritto come problema teolgico, e altri saggi di filosofia e teologia dei diritto, ed. Giappichelli, Turim 1997 (passim). 97 Marcel Gauchet, Le dsenchantement du monde (Gallimard, Paris 1985); Catherine Colliot-Thlne, Le dsenchantement de VEtat. De Hegel Max Weber (ed. Minuit, Paris 1992). A frmula famosa de Nestle, "Vom Mythos zum Logos", foi parafraseada no pequeno e brilhante livro de Harald Holz, Vom Mythos zur Reflexion (ed. Alber, Friburgo Munique, 1975). 98 Cari Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveranitaet (Dunker & Humblot, Munique Leipzig 1934); idem, 116

Mas a indagao sobre os compromissos teolgicos da experincia jurdica (e da teoria do direito) no h de consistir apenas na referncia s teocracias antigas e idia de uma "teologia poltica". A persistncia de certas noes, dentro de determinados ramos do direito, confirma a continuidade daqueles compromissos. Assim o conceito de "culpa", que como se sabe tem razes na idia de pecado como transgresso de uma norma religiosa. possvel que a crena em direitos "inviolveis" (e sagrados) tenha um fundo teolgico; talvez tambm a referncia irretroatividade das leis, apesar do revestimento racionai que adquiriu. Tambm seu correlato, a referncia aos "direitos adquiridos", tidos como sagrados em um sentido que de certa forma no depende das explicitaes do direito positivo. Ser o caso, ainda, de noes como a de "obrigao natural" ou a de "boa f", esta consolidada como referncia tica em forma de princpio99. Os autores que pensaram em uma fundamental passagem do status ao contrato (a frmula famosa devida a Sumner Maine), dentro das sociedades ou dentro do que nos sculos XVIII e XIX se tinha como a evoluo geral da humanidade, estavam bastante prximos da imagem da secularizao. A secularizao leva do teolgico ao laico, ou ao racional, mas carrega vestgios que fazem cumulativa a
" 100

experincia

Teologia poltica II, La leggenda delia liquidazione di ogni teologia poltica, trad. A. Caracciolo, Giuffr, Milo 1992. 99 Cf. Judith H. Martins Costa, A boa-f no direito privado, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999. 100 Nosso Secularizao e democracia, op. cit., passim. 117

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Parte III DIREITO E VALORES

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Captulo I

Valores: tica, poltica, direito


Sumrio: 1. Politicida.de, eticidade e valores. 2. Instituies, ordem e valores. 3. Direito e valores. 4. Valor, "fundamento" e poder. 5. Em torno da idia de legitimidade. Notas.

1 . Politicidade, eticidade e valores Entramos agora em um outro tipo de problemas, distintos dos da epistemologia, com suas indagaes sobre a inteligibilidade das coisas (e da prpria inteligibilidade); distintos tambm das referncias bsicas, que beiram ou apoiam a ontologia. Neste livro, conforme afirmamos., no conseguimos abandonar inteiramente o consagrado esquema que pe em seqncia os trs grandes temas: as perquiries espitemolgicas (por alguns transformada em simples metodologia), a reflexo sobre o ser, e a questo ou as questes, da
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prtica. Nem propriamente um mal seguir tal esquema: talvez no seja possvel evit-lo inteiramente. O que importa entender a fundamental conexo que une filosoficamente as trs ordens de problemas, que so enfoques de um mesmo olhar especulativo, o qual se refere ao conhecimento mas tambm ao ser (ou s realidades), e com idntico alcance se refere ao agir, o agir humano, teste e contraponto de toda teorizao.
* * *

Usemos o termo experincia. O que se chama com esta palavra tem a ver com a relao dos sujeitos entre si e com as coisas. V l que se afirme o que bvio que as relaes jurdicas ocorrem sempre entre sujeitos; mas a experincia, ou com outro termo as vivncias que preenchem condutas e pem prova a conscincia, podem envolver "o outro" e tambm as coisas estas com sua opacidade s vezes aparente (que as coisas so produtos do viver humano e carregam consigo traos humanos). No sculo vinte a expressiva linguagem de Heidegger deu enorme nfase ao fato evidente de que os homens esto no mundo, ligando a noo geral de ser de Dasein, e intitulando o homem (protagonista daquele "estar no mundo") de pastor do ser. Frases parte, o que ficaria como aspecto vlido na obra de Heidegger foi principalmente seu modo de filosofar, com tematizaes desligadas (ao menos aparentemente) dos esquemas tradicionais. Mas a experincia, dizamos, seria impensvel sem o ser humano e sem suas vivncias. Certamente Deus no tem nem faz experincias: nem tampouco os animais, exceo talvez para os primatas e com outro sentido.
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Como se sabe, vivncia a traduo encontrada pelos espanhis do tempo de Ortega para o alemo Erlebnis, designando algo como a interiorizao do acontecer, que enriquece ou altera o sujeito dentro de seus "afazeres" (los quhaceres como dizia Ortega); enfim, de sua praxis. Como ficou dito, as coisas, que como res no se situam to "fora" da realidade dos sujeitos contra o que pensam certos autores , as coisas, que "como tais" se considerariam objetos indiferentes, na verdade entram no mundo humano (e portanto, na interioridade dos sujeitos) na medida em que so adotadas ou apreendidas pelos homens como instrumentos ou meios, ornamentos ou smbolos. Assim, pedras e rios, mas tambm aquilo que o homem inventa ou fabrica: armas e casas, palavras, nmeros, bem como relaes", significados, medidas. Deste modo a presena das coisas integra o mundo humano e interfere naquele "estar no mundo", que em verdade o estar dos homens uns com os outros possibilitado e qualificado pelas coisas101. Assim cabe entender o clebre dito de Protgoras, de que "o homem a medida de todas as coisas", em um sentido de integrao dele com elas: pouca coisa seria o homem se no tivesse o que medir. Tudo isso levar a repensar-se a relao entre essncia e existncia: o homem, como pensou Sartre, "escolhendo" sua essncia dentro da existncia. E tambm a noo de cultura, vinculada ao modo de estar-no-mundo desenvolvido pelos homens. A chamada Filosofia da Vida, elaborada

101 Gadamer, em pequeno livro oriundo de conferncias feitas em Louvain em 1957, relacionou com o conceito alemo de "estar no mundo" a autoimagem das cincias humanas (O problema da conscincia histrica, texto org. por P. Fruchon, ed. FGV, Rio de Janeiro 1998).
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por Dilthey e por Simmel entre outros, no deixou de ter certa proximidade em relao ao discutivelmente denominado existencialismo: em ambos., o desdobramento de temas ao mesmo tempo sedutores e ambguos. O homem como ser situado, na terminologia de Sartre, outra verso, talvez menos vazia, do homem colocado no mundo, da linguagem de Heidegger: o mesmo homem que falha, na viso de Jaspers. Mas a vida, como pensou Dilthey, e com ele Ortega, aparece em ambos como realidade radical; e possui uma estrutura (esta uma observao essencial do autor da Rebelio das Massas). Ter uma estrutura significa, entre outras coisas, que a vida um projeto. No nos "dada". Isto equivale de certo modo ao choix de {'essence de Sartre; Ortega deduz, da, que o homem no um ser "acabado" e sim algo que se vai fazendo. O homem como um ser feito do que e do que (ainda) no . Da a fundamental crena na liberdade, como indubitvel atributo do homem. Da liberdade nascem as opes: viver optar (esta mesma liberdade, como se sabe, surge tambm na teoria egolgica da conduta)102. Ao mencionar a idia de optar, podemos convocar a noo de valor. Fala-se de valor e de valores, no pensamento ocidental contemporneo, desde Lotze e sobretudo desde Nietzsche103. No sculo vinte Nicolai Hartmann e Max Scheler sistematizaram, sob diferentes formas (mas ambos em ligao com a fenomenologia), a teoria dos valores, ou axiologia; ambos levando-a para o campo da tica. O conceito de valor imps-se aos poucos ao pensar filosfico,

desbordando da metafsica para as temticas especiais. Heidegger, que recusava a metafsica, desdenhou da teoria dos valores: mas foi larga a discusso, nas primeiras dcadas do novecentos, sobre a "natureza" dos valores, inclusive sua subjetividade ou objetividade104. O aparecimento, no Ocidente, de uma teoria dos valores corresponde ao surgimento de uma poca de crise (seno de declnio) e de interpretao: mais do que a substncia, as qualificaes. Tal poca, iniciada com a secularizao, afasta os espritos das certezas absolutas e das transcendncias primignias. A axiologia tambm correlata de um compromisso entre a metafsica racional-dessacralizada e certos resduos da teologia, entre os quais subsistem fragmentos das antigas noes de bem e de mal. Os valores se revelam nos atos humanos, nas preferncias e na linguagem, nas instituies, nas crenas e nos projetos individuais ou coletivos. Revelam-se de modo especial no plano tico-poltico, entendendo-se o poltico (ou a politicidade), como j o vimos, como dimenso do existir que corresponde s estruturas com as quais se ordenam e se diferenciam os setores da ordem social. Estruturas se "preenchem" com valores, ou se explicam por eles: no que os valores conduzam ou determinem as coisas, mas esto nsitos nelas. Evidentemente o carter metafsico dos valores "como tais" repugna a todos os positivismos: e da que no pensamento jurdico os autores materialistas ou neopo104 Em trabalho de juventude e ainda em fase de objetivismo polmico, Ortega escreveu um estudo sobre valores, no qual se reportou aos textos de Meinong e de Enrenfels, ambos subjetivistas: para o filsofo madrilenho, os valores seriam passveis de um conhecimento "absoluto e quase matemtico" ("Qu son los valores?", em Revista de Occidente, anol, n u lV, 1923). 125

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102 Estas observaes completam as do item 04 do cap. II da parte II. 103 Cf. Mrio Caim, "Heinrich Rickert y la Filosofia de los valores", em Anurio de Filosofia Jurdica y Social (Abeledo Perrot, Buenos Aires], n 19, 1999, pgs. 61 e segs. 124 ( ( (

sitivistas rejeitem a axiologia, s vezes at por uma questo de mtodo105. Generalizar a noo de valor levar a afirmar que tudo tem valor. Tanto no sentido de que os desvalores so tambm valores (so-nos porquanto dependem da noo de valor), como tambm no sentido de que o esprito humano projeta valoraes sobre todas as coisas., ou quase todas. A quase todos os tipos de objetos se atribuem valores. Neste ponto podemos recordar as palavras do antroplogo James Boom, que, aludindo ao variado alcance das interpretaes ocorrentes dentro dos contextos culturais, escreveu que "tudo ameaa significar"106. Dentro dos contextos culturais, e isto vem a propsito de "significar", os valores se relacionam com as projees simblicas e com a faculdade de criar smbolos. Nos smbolos latejam valores. Carlos Cossio, mencionando a converso de objetos naturais em objetos culturais, ofereceu o exemplo de uma rvore, ou uma pedra, que dois grupos adotam como fronteira para delimitar seus territrios: ao adquirir um novo significado tal objeto passa a ter um valor especfico. A idia de valor, utilizada por Nietzsche sem maiores preocupaes epistemolgicas nem metafsicas, transformou-se em um problema ontolgico depois das disputas (na transio para o sculo vinte) sobre sua objetividade. A partir de Scheler e de Hartmann, ela ora aparece como
105 Cari Schmitt, retomando como tema a recusa de Heidegger em relao axiologia, vinculou o xito da teoria dos valores entre telogos e juristas com o fato de que nessa teoria eles encontram apoio para a legitimidade de suas respectivas disciplinas. Cf. C. Colliot-Thlene, Le dsenchantement de L'Etat, op. cit.; pgs. 131 e segs. 106 Other tribes, other scribes, trad. esp. Otras tribus, otros escribas, trad. Stella Mastrangelo, FCE, Mxico 1982, pg. 201. 126

uma idia platnica paradigma inaltervel ora surge como um "modo" do ser, e ento se discute (como ocorreu na gerao de Ortega) se os valores realmente so, ou se apenas valem. Na verdade no se pode "separar" o valor do ser: notese, inclusive, que toda classificao de valores vem sempre apoiada em (ou completada por) uma aluso a tipos de ser ou de realidades: a Justia nos atos, a beleza nas obras, a verdade nos pensamentos ou nas palavras. Entendem-se tambm os valores como construo- do pensar, isto , da experincia humana, historicamente situada. O ideal da Justia, por exemplo, pode dar-se como referente a algo vlido por si mesmo (e em si): um paradigma, no sentido platnico, que se revela na inteligibilidade de diversas realidades do viver, como se sofresse "refraes"107. A referncia a contextos histricos, que so o locus de toda experincia humana, pe o problema da anttese entre a unidade metafsica da noo de valor, e da imagem de cada valor, e a variabilidade que tal noo e tais imagens assumem. Ou seja, trata-se do problema (ei-lo de novo) de serem, os valores, objetivos ou subjetivos: qualidades ideais inalterveis, ou atributos dependentes de condicionamentos. A distino que se pode fazer, a respeito, entre o valor propriamente dito (ou seja, o bem, a verdade, a beleza) e a valorao: o valor em si paira, imutvel e imperec107 Sobre a idia (eidos) em Plato, F. Peters, Termos filosficos gregos. Um lxico histrico (trad. B. Barbosa, 2a ed., Gulbenkian, 1983) pgs. 62 e segs. Ver ainda o esclarecedor contedo da lio VI ("El realismo de las ideas en Platn") em M. Garcia Morente, Lecciones preliminares de Filosofia, Losada, Buenos Aires 1952. No passou despercebido a Plato, de resto, que a fala e o discurso so de qualquer sorte espcies do ente: Cf. Cari Weizscker, Ein Blick auf Platon. Ideenlehre, Logik und Physik, ed. Reclam, Stuttgart 1981, pgs. 95 e segs. 127

vel, como idia genrica, enquanto as valoraes variam conforme pocas e contextos, etnias, ideologias, temperamentos. Mas, confirme visto acima, a prpria idia de valores historicamente situada. Plato falou em idias, mas Aristteles no o acompanharia no entendimento metafsico das mesmas. A noo de "universais", defendida por muitos na Idade Mdia, cresceu em um meio cultural especial. Com Hartman, j no sculo vinte, houve uma reelaborao metafsica, que pressups Plato e pressups Kant, e que pde acolher a idia de valor com toda a sua fora ontolgica108. A distino entre valorao e valor, portanto, no "resolve" nem esgota o problema da objetividade do valor. O caminho para compreender essa objetividade deve passar pela aluso cultura, que um conceito objetivo mas envolve variveis histricas e antropolgicas, sempre vinculadas s vivncias dos grupos, suas alteraes e estimaes109.
108 Nicolai Hartmann, Ontologia. I, Fundamentos, (trad. J. Gaos, FCE, Mxico 1986), 109 Para a relao entre cultura e valores, desde logo Miguel Reale, Filosofia do Direito, op. cit., volume I, cap. XIII, pgs. 204 e segs. Cf. tambm A. Stern, La filosofia de la historia y ei problema de los valores. Ed. Eudeba, Buenos Aires 1963. H entretanto um prisma sob o qual a noo de valor se articula com a de juzo, de onde seu contato com a idia de uma "avaliao" ou "estimao" das condutas. A juno entre o tema do juzo {Urteil) e os problemas da beleza e do gosto foi tentada, embora ainda sem dispor do conceito de valor, por Kant na primeira parte (crtica do juzo esttico) da Crtica do Juzo: Crtica delJuicio, trad. Garcia Morente, Madrid 1914, vol. I, pgs. 57 e segs. Cf. G. Deleuze, La philosophie critique de Kant, PUF, Paris 1971, cap. III. Cf. ainda Martin Laclau, Conducta, norma y valor. Ideas para una nueva comprensin dei derecho (Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1999), princ. caps. IV, V e VIII. Para a relao entre os valores e a parelha ser-dever ser, Hans Jonas, Le prncipe responsabilit (trad. J. Greisch, Flammarion, Paris 1995), cap. 3, pgs. 157 e segs. 128

2. Instituies, ordem e valores Quando, tirando-o da sociologia e da filosofia social, empregamos o termo instituies para designar estruturas que representam funes sociais, funes ocorrentes na sociedade, temos de evitar confundi-las com essas funes. Ou seja: religio, parentesco, educao, economia so funes, so fenmenos (ou processos) que se do dentro da vida social. Mas a Igreja, a famlia, a escola, a empresa so estruturas: so instituies, que configuram e realizam aquelas funes: ou melhor, desincumbem-se das atividades concernentes ao comportamento religioso, aos atos pedaggicos, produo econmica (ou circulao e ao consumo). Como ficou dito, no temos em mira, aqui, a teoria da instituio construda no campo da teoria do direito aos incios do novecentos, sobretudo por obra do grande pensador francs Maurice Hauriou110. A posio das instituies dentro do todo que se denomina "a sociedade" sua posio e suas relaes recprocas algo que varia conforme as culturas. Ou mesmo., dentro de cada cultura, conforme as pocas. Conhecem-se contextos em que a religio define as outras funes: isto
110 Aludimos ao sentido sociolgico ("clssico"?) do termo instituio, tendo em conta certos autores de lngua inglesa da primeira metade do sculo vinte, inclusive Mac Iver. Cf. o verbete de W. Hamilton, "Institution", na Enciclopaedia of social sciences, de 1935 (Mac Millan, N. York, vol. VIII). Hauriou (cf. Teoria deWistituzione e delia fondazione, trad, it., Milo, Giuffr 1967) preocupou-se com a idia de algo que se implanta, e/ou que se funda. Vale recordar que Schmitt, a propsito de sua teoria da "ordem concreta", invocou o texto de Hegel (Filosofia do Direito, 75) que contrape ao ato individual de casar, ou de plantar, a instituio do casamento, ou a da agricultura, vinculadas diretamente ao Estado (C. Schmitt, Les trois types de pense juridique, cit., pg. 97). 129

ocorre geralmente nas fases iniciais, como no caso de Roma, em cujos comeos o Rex era a um tempo chefe poltico, religioso e militar. Em outros contextos o poder militar chega a definir chefias, normas e decises. O conjunto das instituies (que incluem relaes e valores) forma uma ordem. A sociedade sempre uma ordem, no sentido de se apresentar como um conjunto de elementos articulados segundo um plano genrico. A ordem "resulta" da organizao e da estabilidade, mas sempre possvel dizer o inverso: organizao e estabilidades nascem da ordem, expressam-na. Provm do fato de haver uma "ordenao" que enlaa (e conduz) as formas vigentes. Entretanto a ordem , sob certo aspecto, um dado, uma referncia formal: a ordem se d na sociedade e a sociedade se d como ordem1". Da a ambigidade do velho tema da "origem da sociedade", correlato da questo da "gnese da ordem", j que em ambos os casos se encontra uma petio de princpio na qual tropearam ou resvalaram os filsofos dos sculos XVIII e XIX, desde Rousseau a Proudhon. A ordem "deve" ter-se gerado a partir de certos fatos, mas tais fatos s podem ser definidos em funo da idia de ordem112. O mesmo, acrescente-se, acontece obviamente com a indagao sobre a origem do direito. Os valores, entendidos como componentes do viver, ou da existncia humana, compreendem-se tambm como componentes das instituies. Mencionamos, j, a presena dos valores na estruturao da sociedade, bem como nas opes individuais: a ordem social organizada segundo di111 Mais desdobramentos em nosso Ordem e Hermenutica, op. cit., passim. 112 Para algo sobre as origens da "normatividade", R. Orestano, I fatti di normazione, op. cit., princ. cap. I, nmero 5.
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retrizes peculiares, as condutas pessoais orientadas por estimaes. Mesmo encarados como abstraes, ou como idias (eventualmente arquetpicas ou "paradigmticas"), os valores se acham conectados a instituies vale dizer., como ficou sugerido acima, politicidade. Acham-se ligados, na verdade, a determinados setores do viver. Assim, a beleza no se relaciona propriamente (seno por analogia) aos comportamentos intersubjetivos. Dizemos que uma amizade bela/ em sentido analgico. Do mesmo modo a bondade e-a justia no se encontram em uma pintura ou uma paisagem. O uso das analogias perfeitamente lcito na linguagem comum, ou na literria, e da mencionarmos a beleza (ou a elegncia) de um gesto beau geste , bem como a "verdade" que se encerra em um poema. Mas o que possibilita tais analogias o fato, percebido j por Plato, de que as idias mais genricas, ou mais "altas", se intercomunicam e tendem a identificar-se atravs de um plano homogneo. A escolstica medieval falava, a propsito disto, nos "universais", cuja realidade foi longadamente discutida. Com referncia, ainda, s relaes entre instituies e valores, valer observar que a presena dos valores est como que "dentro" das instituies, mas seu sentido se revela especialmente quando se considera a dinmica das funes. Os valores esto nas funes como uma dimenso qualitativa (e no tcnica): assim a "santidade" na religio, assim a "disciplina" ou o "interesse" no aprendizado escolar. No direito o direito como ordem institucional os valores se fazem perceptveis diante da sua dinmica, e ento teremos a segurana e a certeza em certos aspectos processuais, teremos a justia no contedo da norma ou da deciso.
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Na realidade, a justia em seu sentido genrico pode ser entendida como um projeto: no direito, na poltica, na vida social. Um projeto que se molda conforme iderios dominantes (solidarista, socialista, individualista). Um projeto e uma utopia: estendendo a idia podemos conceber os valores mesmos como Utopias. A tica de certo modo uma utopia. E todas as Utopias se constrem em torno de valores: preferncias e rejeies que valem e desvalem na elaborao de cidades ideais e de regimes perfeitos. Seria talvez o direito uma oficializao de projetos (e de utopias) referentes a um eficaz controle de condutas. No plano do viver efetivo dos homens, viver concreto e situado, a partir de conexes reais que os valores se formulam. Fenmenos como o parentesco, o mando, a crena, as decises, implicam em opes que revelam valores; ou ento (o que o inverso mas s formalmente) geram situaes e juzos que se estabilizam como valores: a importncia da famlia, a legitimidade do poder, o conforto da crena, a adequao (vista como "Justia") das decises113. Em certos tempos um povo (ou um grupo ou uma cultura) consolida determinados modelos de famlia ou de governo: pode alter-los conforme a experincia ou as necessidades. Certas formulaes ticas se alteram, assim, conforme os contextos, e com elas os valores respectivos114.

Dentro da movimentao dos contextos histricos, os conflitos e as confluncias fazem a acumulao dos padres de valores. Religies impostas pela fora, ou estendidas pela persuaso, difuso de gostos e tcnicas: os contactos em geral atingem aqueles padres (convenhamos em que aqui se resgata um pouco a velha idia da imitao). A conscincia histrica, to peculiar no orbe ocidental, vem tentando deslindar e interpretar esse mosaico, essa superposio/fragmentao de valores, para formar uma imagem, que pode ser em alguns casos um relativismo ou um ecletismo, em outros um linearismo cntrico, de todos os modos uma montagem hermenutica115. E de todos os modos, tambm, as metamorfoses do poder e da tica {kratos e ethos] estaro sempre presentes nessa montagem.

3. Direito e valores Entendemos o direito como ordem e como estrutura dinmica situada no plano institucional das sociedades. O direito se encontra no chamado espao pblico, na "esfera da publicidade"1'6. Ordem sempre refeita e sempre reinterpretada, ele se articula e se relaciona de diferentes maneiras j o vimos com os demais setores institucionais. Destarte os valores vigentes em tais setores (valores polticos, ticos, econmicos) "aparecem" como valores jurdicos ao serem assumidos por uma ordenao especfica. um problema de tnue delimitao conceituai entender como sendo "ainda" ticos ou econmicos os valores que a
115 Cf. nosso "Filosofias, crises, hermenutica", ora em Filosofia, povos, runas, Rio de Janeiro, 2002. 116 N. Saldanha, O jardim e a praa, op. cit., princ. caps. 7, 9 e 11.
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113 Sobre a relao entre os valores e o "conhecimento axiolgico", Johannes Hessen, Teoria de los Valores {Tratado de Filosofia, volume II), trad. I. Vazquez, ed. Sudamericana, Buenos Aires 1962, pgs. 106 e segs. 114 Como se sabe, o pensamento de Plato teve conexo com as caractersticas da polis. Percebeu-o claramente Hegel (Leons sur Platon, ed. bilinge, trad. J. Vieillard-Baron, Auber-Montaigne, Paris 1976, passim e princ. pg. 125).
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ordem jurdica assume e regula, ou sendo, "agora", valores jurdicos. Assim os valores que correspondem problemtica da biotica, que so atinentes vida e tica, antes ou depois de ingressarem na ordem jurdica propriamente dita117. Por influncia das teorias tridimensionais, mormente a que se desenvolveu no Brasil por mo de Miguel Reale, costuma-se mencionar, ao tratar dos valores, o tema de sua relao com os "fatos". O tridimensionalismo, ao ser construdo mais ou menos na dcada 40 do sculo vinte, necessitava evitar o fatualismo "sociologista", bem como o normativismo redcente e formal: para isto tomou a noo de valor como complemento para uma viso trplice e integrada. Mas foi preciso definir externamente a idia de "fato" e com ela a de "valor", deixando de lado as imprecises que ocorrem com o uso habitual destes termos. Fatos podem ser as condutas (como pensou, refazendo o esquema, o professor colombiano Mantilla Pineda), bem como as situaes (objetivas) e os quadros scio-polticos vigentes. Valores se encontram nos princpios, e tambm em outro sentido nas prprias condutas118.

Retomemos porm o tema da relao entre valores e politicidade. Temos atribudo aos valores uma raiz poltica,
117 V. Biotica y bioderecho (Fac. de Direito da Universidade de Rosrio), n 5, 2000; Helosa Helena Barboza e Vicente Barreto (orgs.), Temas de Biodireito e Biotica, op. cit. Cf. ainda Stefano Rodot, Tecnologie e diritti, ed. II Mulino, Bolonha 1995, princ. Apndices II e III. 118 Novamente Martin Laclau, Conducia, norma y valor, op. cit., passim.
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recorrendo a um alargamento da noo de poltica; aludindo sua acepo clssica, correspondente polis com seu especfico sentido de publicidade. Com a convivncia, a que corresponde a filia, os homens vo elaborando um viver feito de conexes sociais que se desenvolvem como relaes; feito de convices, socialmente condicionadas, e de estruturas historicamente reais. Mesmo que se atribua aos valores um carter ideal (como entidades metafsicas), temos de reconhecer que so componentes do viver humano, e que no se compreendem fora de contextos culturais. Beleza e verdade so categorias ideais, mas somente na concreteza existencial se fazem perceptveis. Desde o neokantismo se sabe que a noo de cultura envolve, para usar uma expresso de Rickert, "referncia a valores". Ser banal deduzir que toda configurao cultural implica em valores, e que todo valor se entende em funo da cultura. E to improfcuo perguntar qual resulta de qual, quanto insistir na velha e incua questo do tempo de Marx sobre se o homem faz a histria ou a hist ria faz o homem. Os valores entram na existncia humana como "valoraes" vimo-lo antes , e no caso do direito evidente que em cada sistema jurdico (e em cada ordenamento) ocorrem opes que o comprovam: voto universal, divrcio, pena de morte, tudo so institutos cuja discusso envolve valores119.

119 Obviamente a conexo entre os valores e a praxis corresponde correlao entre viver e valorar. O reexame de tudo isto envolveria uma referncia a Vio, Marx e Nietzsche: Vio, em incios do setecentos, enxergando a vinculao entre a verdade e a ao, entre o conhecer e o fazer (cf. Giorgio Tagliacozzo, org., Vioy Marx, op. cit.).
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4. Valor, "fundamento" e poder Por vezes a aluso a valores se completa com o qualificativo "fundantes". Entendemos que a expresso resulta redundante, porquanto a presena de um valor consiste realmente em fundar. Valores morais fundam atos e juzos., do-lhes base e contedo. Valores estticos do fundamento ao gosto e s "estimaes", inclusive as que se referem a obras de arte. como se as idias (no sentido platnico) que se referem ao belo ou ao justo, ou ao verdadeiro, emergissem de um fundo arquetpico, e se revelassem na conscincia das pessoas para aparecer como referncia nos julgamentos. Sob certo prisma os valores so fins, que expressam uma cosmoviso, um entendimento do sentido da vida e de seus ingredientes. Os fins, entretanto, so algo diferente; mas um valor pode ser um fim (a beleza como "objetivo" de um esforo), se tomado como ideal visado por normas ou por atos. comum as referncias a valores colocarem uma vinculao entre os valores e o "dever ser". Falamos no tema algo acima. Isto proveio, em parte, da aluso dos neokantianos ao dualismo nmeno-fenmeno (na essencialidade do nmeno o fundamento do Sollen). Mas entre valor e dever ser no h identidade. O valor indica uma preferncia: a beleza prefervel fealdade, como o bem prefervel ao mal, sempre na esteira da unidade das idias maiores, como em Plato, e sempre em um dualismo que beira o maniquesmo. Mas o dever-ser, como formulao especfica, tem uma estrutura lgica que no se identifica com o cunho "material" dos valores.
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Assim como a cultura implica em valores, tambm, e obviamente, toda cosmoviso (em alemo se diz elegantemente Weltanschauung) envolve valores. De resto toda cultura envolve uma cosmoviso, e tambm uma viso do homem, com reflexos na arte, nos mitos, nas pautas de conduta. A nfase que se pe sobre certos valores como "fundantes" corresponde ao fato de que a eles se concede um maior peso, uma posio mais essencial ou mais "profunda", dentro de determinadas relaes 120 . Assim se pensa da justia, ou mesmo da ordem. So fundantes, com uma qualificao que torna mais "pondervel" (de peso) e mais inteligvel sua presena em um processo ou uma situao. Depender portanto das pautas culturais, ou da perspectiva adotada, considerar tal ou qual valor como fundante, em relao a um sistema poltico, um regime econmico ou uma ordem jurdica. Parece, porm, que a aluso a um fundamento tem sido mais usual e mais generalizada dentro da teorizao concernente ao poltico e ao jurdico, do que a outros setores 121 . possvel que a passagem de estruturas sociais religiosamente condicionadas para outras mais puramente "polticas" tenha levado tendncia a buscar fundamentos: permanncia das "fundamentalidades" sagradas e emergncia do po-

120 Heidegger, a propsito de "fundar", aludiu s implicaes do princpio da razo suficiente, formulado por Leibniz, mencionando a transcendncia e a liberdade como componentes essenciais do fundamento (cf. DeWessenza dei fondamento, trad. P. Chiodi, ed. Fratelli Bocca, Milo 1952). 121 Tambm Jacques Derrida debruou-se sobre o problema do fundamento, estudando a justia, a violncia e o "fundamento mstico" da autoridade. Cf. "Force de loi: le fondement mystique de 1'autorit", em Cardozo Law Review, vol. XI, nn. 5-6, agosto 1990). 137

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ltico como tal. Sabe-se que em Roma o Rex, que comeou como um chefe principalmente religioso, foi substitudo por uma res publica com os cnsules e com o Senado. No Ocidente moderno a queda das monarquias "absolutas", com as revolues ditas liberais ou burguesas, coincidiu com o advento das democracias e de um amplo e interminvel debate sobre formas de governo, sobre o poder e os poderes do Estado. A necessidade de questionar a respeito de um fundamento para a poltica e para-o direito parece, portanto, ter relao com a secularizao cultural, que ocorreu (como j vimos), em vrias sociedades histricas, designadamente a greco-romana e a ocidental 122 . Podemos, todavia, insistir sobre a questo. Por qu o tema do fundamento? Note-se que ele no proposto com aluso economia; com efeito, o pensamento concernente economia (e com ele a cincia econmica) vem a ocorrer em poca secularizada: a economia talvez a menos teolgica das cincias sociais. O tema do fundamento surge no pensamento poltico, e no jurdico, por conta da necessidade de atribuir-se uma justificao ao poder: o plano institucional da sociedade, no qual existe o poder, comporta (e precisa de) uma justificao. O poder salvo no caso do poder primignio e no do realmente "absoluto" busca legitimar-se. Busca-se coonestar o mando (e com ele a obedincia), e sua justificao tem de achar-se na prpria institucionalidade, ou seja, no carter "oficial" do poder. No mundo moderno o advento da axiologia, j dentro da fase secularizada, atirou para o plano dos valores todos
122 Parece que somente com os esticos, dentro da filosofia antiga, afirmou-se uma physis entendida como logos, um logos imanente ao mundo e valendo como fundamento do nomos (cf. F.E. Peters, Termos filosficos gregos, op. cit., pg. 159).
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os problemas de legitimao, inclusive os poltico-jurdicos. Tanto a tradio, como a referncia ao sagrado, ou o consenso popular (estamos mais ou menos dentro da tipologia da dominao de Weber) se entendem como esteio, como base ou justificativa para o fato indubitavelmente um fato de uns mandarem e outros obedecerem. O fundar pode ser motivao ou apoio, mas tambm "instaurao". As monarquias se fundam (fundavam-se) em dinastias, em continuidades, em origens. Na verdade, compreender um fato em funo de um fundamento implica em uma viso dual, e portanto virtualmente metafsica, da realidade: uma viso que envolve diferentes planos (seno mesmo nveis) das coisas. Tal viso contempla urna relao entre o plano do que funda e o do que fundado, algo como o "sobre" e o "sob". O fato em causa depende de algo que o condiciona e que seu fundamento. Assim, na viso social marxista, o plano "infraestrutural" fundando o "supraestrutural"; na viso teolgica (todo poder vem de Deus, omnis potestas a Deo) a autoridade vem da outorga divina. Assim uma ao se funda em um motivo ou um interesse, que sob o prisma tico ser bom ou mau 123 . Alude-se tambm a um fundamento quando se entende, ao menos implicitamente., que determinado objeto (ato, estrutura, processo) poderia no existir, ou ao menos ter outra forma: ter outra entitas ou outra qualitas. No caso de uma instituio, funda-se sobre algo o fato de ela ser o que e no outra. Raramente se indaga do fundamento da histria (a no ser na viso teolgica, isto , providencialista), no sentido de que ela poderia no existir. Mas pensar

123 Para algumas referncias genricas, Josef Pieper, Justice, trad. P. Lynch, Londres 1957. 139

no fundamento do direito pensar procedentemente em porque ele existe ele e suas implicaes institucionais. Em uma gerao que incluiu pensadores jurdicos de grande vulto, Max Weber elaborou uma tipologia das formas de autoridade, e, correlatamente, de legitimidade. Como se sabe, Weber aludiu dominao (ou autoridade) tradicional, racional e carismtica; paralelamente, formas correlatas de legitimidade. Na legitimao tradicional, a "inveterada prtica" da relao mando-obedincia seria a justificao da mesma. Na carismtica, a validade se fundaria sobre a ascendncia do lder em face do grupo. Mas na racional, a legitimao nasceria da forma revelada dentro da prpria ordem vigente. Anote-se que em tudo isto se acha o suposto de que a legitimidade que fundamenta o poder. E tambm, por outro lado, que na dominao chamada racional substituem-se as referncias transcedentes pela qualificao formal (e sistemtica) da ordem. Realmente, com o processo de desenvolvimento do legalismo124, alei se consolidou como "expresso" da vontade geral e do direito positivo. E nos incios do sculo vinte o formalismo divulgou a imagem do ordenamento como estrutura lgica, cuja inteligibilidade dispensa a referncia a componentes no-formais ou a fundamentos transcendentes 125 .

5. Em torno da idia de legitimidade Detenhamo-nos, porm, diante da idia de legitimidade. Ela tem evidente conexo com a noo de valores; poderia dizer-se, de certo modo, que ela constitui um valor poltico. A legitimidade um atributo do poder: ao poder reconhece-se o carter de legtimo se ele atende a certas exigncias ticas, mas no puramente ticas. A tradio, que nas monarquias conferia legitimidade ao titular da coroa (a legitimidade como oposto da "usurpao"), tem um aspecto tico, mas em um sentido peculiar: a tradio deve estar inserida nas crenas da comunidade e no ethos social vigente. No em uma "moral" formalmente entendida. Em geral, o poder necessita de justificao quando suas bases entram em crise. O poder realmente "absoluto" no carece de justificao. Na verdade o processo de secularizao coincide, geralmente, com uma certa crise do poder: crise de transformao (das bases) ou de enfraquecimento. No poder absoluto em fases pr-secularizadas podem encontrar-se formas de justificao, que expressam sua legitimidade essencial. Mas no mundo moderno, posterior s revolues burguesas, j no h, como no mundo pr-secularizado, uma identidade substancial e incindvel entre as estruturas poltico-jurdicas e a dimenso teolgica da cultura. Nos ordenamentos poltico-jurdicos contemporneos, a tendncia do liberalismo foi no sentido de tornar dispensvel (j o vimos) a legitimao pelas referncias teolgicas, e de "despolitizar" (este o termo usado por Cari Schmitt) as estruturas. S com o romantismo, com a nostalgia do passado e da religiosidade, houve um parcial retorno a uma
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124 Cf. Nelson Saldanha, Legalismo e Cincia do Direito, cit. 125 Para Cari Schmitt, teria ocorrido uma "transformao do direito em legalidade" com o reconhecimento de que "o direito posto por quem de fato se impe": Legalidad y legimidad, ed. Aguilar, Madrid 1971, pg. 168. Para Schmitt o positivismo jurdico "no quer dizer outra coisa seno a transformao do direito em uma imposio de imposies". 140

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noo menos restringentemente formal da legitimidade. A secularizao, no Ocidente moderno em modo semelhante ao ocorrido na Grcia dos sculos V e IV antes de Cristo , envolveu em vrios sentidos uma crtica da teologia: reviso de crenas, valorizao do racional, cientificismo. Isto vai de Rousseau a Comte. A teoria democrtica, e tambm sua prtica (ambas sempre significando mais do que uma mera questo de "forma de governo" em seu sentido restrito) carreou,-com sua propagao, alguns equvocos entre os quais o pensar-se a legitimao como um processo empiricamente ligado escolha popular: um processo orientado "de baixo para cima"126. Quando Max Weber pensou em uma legitimao distinta da carismtica e tambm da tradicional (na verdade, posterior a esta), mencionou a racionalidade, um trao cultural que geralmente se atribui ao mundo moderno. No aludiu democracia, problema de que tratou fora do tema especfico da legitimidade. A legitimidade, de fato, se refere s relaes entre o mandar e o obedecer, mas no no concernente aos "mecanismos" de exerccio do poder e sim no tocante necessidade de um fundamento: Modernamente se alude sociedade como fundamento., ou ao "consenso" que dela deriva. Neste ponto Hegel, com seus conceitos ainda algo metafsicos de "sociedade civil" e de "Es126 A questo pediria uma reflexo sobre as diferenas entre demos e populus, e entre ambos e o "povo" contemporneo: somos, desde o sculo dezenove, sociedades onde se diluem as hierarquias, com suas correlativas diferenciaes axiolgicas. Algo em Claude Nicolet, "Du populus romanus au peuple souverain", em Histoire (Hachette, Paris), n 8, junho 1981. V. tambm nosso Secularizao e democracia, op. cit., passim e princ. cap. V.
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tado", talvez estivesse mais prximo de Rousseau, do que Marx de Hegel127. Ainda: diante do componente poltico (ou tico-poltico) que aparece no problema da legitimidade, pode-se perguntar sobre como vincular ao direito aquele componente. No se trata propriamente de "estender" ao direito o componente tico-poltico como se estende um compromisso ou um benefcio. Na verdade o direito no se entende sem seus vnculos com a poltica (vimo-lo acima), e com a tica, isto : com a politicidade no sentido amplo do termo. Dentro desta, como dissemos, nascem os valores; dentro dela lateja a legitimidade. A legitimidade, enquanto atributo do poder, possui necessria conexo com valores. Legitimar valorar, validar e convalidar. Validade, aqui, no obviamente no sentido que assumiu na "teoria pura", mas no que possua antes desta, e que repousa sobre a prpria raiz da palavra128. O problema da legitimidade, no que tange ao direito dito "positivo", pode ser posto, ainda mas sempre por meio da noo de valor , em relao com os princpios. Os princpios, enquanto arch, enquanto ponto de partida,
] 27 Sobre Rousseau e Hegel, Harold Laski, Liberty in the modern state (9a ed., Pelican Books, 1937). Ver tambm Bernard Bourgeois, Philosophie et droits de 1 'homme, de Kant Marx (PUF, Questions, 1990), e Joaquim Salgado, A idia de Justia em Hegel (ed. Loyola, So Paulo 1996), princ. caps. XI e XII. 128 Vlido e validade so enviados a valable no Lalande (Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 6a edio, PUF 1951). No Dizionario di Filosofia de N. Abbagnano (TEA, UTET, Turim 1971), o termo tratado em sentido meramente lgico. Os logicistas, ao reduzir a noo de validade a um dado puramente formal, chegam a curiosas tautologias, como no caso de Amedeo Conte ao dizer que a validade de uma norma " apenas a sua validade" (cf. nosso Da teologia metodologia, op. cit., pg. 113, nota). 143

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permitem situar a dimenso axiolgica (e tambm hermenutica) das normas, e entender as decises como expresses "devidamente fundadas" do direito positivo129.

Captulo II

Em torno dos valores jurdicos


Sumrio: 1. Sobre a exisitncia de valores jurdicos. 2. Variabilidade histrica dos valores jurdicos. 3. Aluso verdade. 4. Novamente sobre politicidade e valores. 5. Mais sobre a justia. 6. Valores e "princpios". Notas.

1. Sobre a existncia de valores jurdicos Ao tema dos valores jurdicos se estendem, obviamente (ou podem estender-se), as reflexes filosficas referentes aos valores em cieral. Anloga extenso ocorre no caso de cada um dos setores institucionais: poltica, religio, educao. . Como foi visto, os valores no ocorrem na vida humana como meras configuraes conceituais. Nascem da experincia institucional e nela se realizam. Definem-se como entidades metafsicas, mas no se encontram seno dentro das realidades humanas. O que importa, ao pensar-se nos valores e nos setores institucionais, discernir o que co145

129 Durante o oitocentos, a idia de legitimidade, originalmente ligada experincia monrquica, converteu-se em um problema de "aceitao popular" do poder: um testemunho contemporneo encontramo-lo no verbete "Legitimit", de A. Petetin, no Dictionnaire Politique. Encyclopedic du langage et la science politiques, de Garnier-Pags (5a ed., Pagnerre, Paris 1857).
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mum e o que peculiar: h valores que so do direito, e tambm da poltica (a justia por exemplo): h valores que so prprios da pedagogia ou da religio. Dentro de um ordenamento jurdico podem achar-se valores (ou "indicativos") econmicos, ou religiosos; alm. evidentemente, dos valores ticos130. A existncia de valores jurdicos, isto , peculiares ao contedo da chamada experincia jurdica, algo que se afirmar a partir do modo de entender essa experincia. O direito, como realidade institucional, se acha, como ficou visto, ligado tica e poltica. Entendido como "ordenamento", o direito abriga (ou assume) e realiza valores econmicos, religiosos, culturais: vimo-lo tambm. E vimos que h valores que so a um tempo jurdicos e polticos, ou jurdicos e ticos. O que ocorre, no caso destes valores como a justia ou a segurana , que sob certo aspecto, ou em determinado "momento", eles tm sentido jurdico: em outro, sentido poltico. Assim a justia, reivindicada em um movimento poltico, ou postulada por tal ou qual doutrina como fundamento do poder, aparece nas normas jurdicas (ou nas decises judiciais) em um ponto mais "prtico", ou mais prximo do cotidiano dos sujeitos. A ordem jurdica "oficializa" os valores que as ideologias ou as opinies apregoam. Geralmente se mencionam como valores jurdicos a justia e a segurana, bem como, s vezes, a liberdade. Ou ainda a ordem; segundo certos autores, a paz. O cunho poltico do valor liberdade algo evidente, tanto em seu sentido amplo e filosfico, como na acepo restrita, como se d com as "liberdades" especifi130 Cf. supra, parte II, captulo III. Sobre valores jurdicos, Carlos Cossio, La Teoria egolgica dei derecho y ei concepto jurdico de libertad, cit., pgs. 562 e segs. Sob outro ngulo, Miguel Reale, Filosofia do Direito, cit., passim. 146

cadas na lei, inclusive a de "ir e vir", presente no esprito moderno e bastante distinta da libertas clssica vista como atributo do homem livre, ou seja, do no-escravo131. A Justia, concebida por muitos como valor jurdico axial, ou como verdadeiro telos de todo ordenamento jurdico, , como se sabe, um valor igualmente poltico; j Aristteles o havia percebido. Na verdade todo o percurso histrico da cultura grega revela uma constante preocupao com o tema da justia, paralela reflexo sobre a poltica: de Homero a Plato, de Aristteles aos esticos132 Adquiriu sentido a teorizao de Lpez de Onate segundo a qual a certeza seria o valor prprio do direito ou seja, sua "especfica eticidade". A certeza constituiria "algo no abstrato, geral e esquemtico, e sim concreto, especfico, correlativo s experincias singulares"133. De fato a cer-

n i Ver Max Pohlenz, La liberte grecque, trad. J. Goffinet, Payot, Paris 1956. Para o caso romano, C. Wirzubski, Libertas as apolitical idea at Rome during the late Republic and early Frincipate, Cambridge Univ. Press, 1968. Para a correlao entre o liberalismo e a "liberdade de contratar" no sculo XIX, Franz Wieaker, Histria do Direito Privado Moderno, cit., pgs. 551 e segs., 628 e segs. Interessantes aspectos histricos em Quentin Skinner, Liberty before liberalism, Cambridge Univ. Press, 1998. 132 Aristteles, Moral a Nicmano (trad. P. Azcrate, Espasa-Calpe, Buenos Aires 1952), livro V. Em geral o Estagirita oscila entre a anlise da justia como conceito moral e sua viso como problema da polis. Cf. ainda P. Gurin, L'idee de justice dans la conception de I'univers chez les premiers philosophes grecs (Alcan, Paris 1934), bem como Eric Havelock, The greek concept of justice (trad. it. Dike. La nascita della coscienza, ed. Laterza, Bari, 1983). 133 Flvio Lopez de Onate, La certeza del derecho, trad. S. Sentis Melendo e Marino Redin, EJEA, Buenos Aires 1953, Prefcio, p. 16. Entretanto Jerome Frank, em livro anterior, e sob diferente prisma, vinculado prtica judicial norteamericana, valorizou a incerteza: Derecho e incertidumbre, trad. Bidegain, Buenos Aires 1968. Uma reva147

teza corresponde ao sentido de previsibilidade e de coerncia que o direito apresenta. Isto tem a ver, conforme sublinha Ofate, com a luta contra o arbtrio (recorde-se o elogio da forma feito no sculo dezenove por Ihering). A certeza, acrescente-se, no tem apenas relao com a clareza da norma, ou com o seu poder coercitivo. Na idia de certeza se acha tambm uma relao de fundo com o prprio direito: ordem jurdica cabe conferir certezas dentro de um quadro genrico (embora concreto), em cujos dispositivos se:rLContramcaminhos e garantias. A certeza confirma inclusive a relevncia da lei, embora se saiba que o relevante mesmo o direito, do qual a lei uma das expresses. Sob certo prisma, pode-se relacionar a idia de certeza com a de medida, que certos autores consideram central no direito. Dante, no sculo quatorze, definiu o direito como uma "proporo" [proportio), uma proporo "real e pessoa" necessria subsistncia da prpria sociedade. Georges Dumzil, vasculhando os mais longnquos parentescos lingsticos do ius latino, nas origens dos povos indoeuropeus, detectou naquele termo um significado de medida134.
lorizao da certeza em G. Lumia, Controlio Sociale, Giurisdizione e liberta (Giuffr, Milo 1971), cap. X. Sobre os modelos histricos de certeza, correlatos de contextos e de concepes do homem, Wilhelm Dilthey, Thorie des conceptions du monde, trad. L. Sauzin, PUF, Paris 1946, pg. 95. 134 Georges Dumzil, Ides Romaines, loc. cit. Tambm, sobre a noo de medida na tica antiga, H. C. Lima Vaz, Escritos de Filosofia, II, op. cit., pg. 38. Em Hegel a medida aparece ligada ao conceito do ser e relao entre qualidade e quantidade: cf. J. Biard, D. Buvat e outros, Introduction la lecture de la Science de la Logigue de Hegel. I, L'Etre, op. cit., seco III. 148

Poderamos ento destacar, no direito (como forma e como experincia), a presena de dois componentes essenciais: justia e medida. Em ambas a relao com a tica, e com a poltica. Pois tambm na medida o reflexo da tica, reguladora de atos e juzos. A justia como um fundamento (do poder, das competncias, dos atos), a medida como forma adequada: a adequao, que inclui o equo, a retido e a eqidade. Mais duas anotaes. A idia de um direito desligado do poder, e portanto do Estado, envolve uma espcie de idealismo mais idealista do que o jusnaturalismo metafsico. Mas pensar, por outro lado, em um direito totalmente preso ao Estado, exclusivamente dependente dele, envolve um tipo de positivismo que bloqueia ou mutila todo o sentido da axiologia jurdica. Outra coisa. Recentemente, mas nem sempre com conscincia das implicaes axiolgicas do conceito, vemse falando em "bens jurdicos", com aluso a cada um dos objetos para os quais convergem os diversos tpicos do ordenamento, nos diversos "ramos" do direito positivo. Ocorreria indagar se a condio de bens, atribuda a determinadas coisas ou situaes, decorre do ordenamento, ou se se trata de uma qualidade que o direito reconhece naqueles "bens".

2.Variabilidade histrica dos valores jurdicos A imagem de cada um dos valores jurdicos aparece como alguma coisa que muda historicamente. No tempo de Hamurabi, pareceu importante aplicar o talio no caso
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de certos delitos. Em Atenas, no tempo de Lsias, permitiase que o marido matasse a mulher adltera135. Mas a imagem dos diversos valores, postos em correlao, pode ensejar problemas difceis, e at aporias. Assim, fala-se s vezes da justia e da segurana como valores contrastantes (como s vezes se entende, no plano social e poltico, a liberdade e a igualdade como inconciliveis). Por outro lado, certos clichs revolucionrios, tocados de um tom romntico e radical, apresentam a justia como incompatvel com a ordem: ordem e segurana associam-se, no caso, a uma idia de "autoritarismo" (como se fosse possvel a vigncia da justia sem definies institucionais e sem um mnimo de organizao)136. A nosso ver a certeza e a segurana tm certa afinidade enquanto valores. E ambas se aproximam da ordem. A certeza assegura determinadas perspectivas; mas dentro de determinada ordem que a segurana e a certeza adquirem sentido. A justia no pode permanecer enquanto valor ligado eperincia dos homens vivendo em grupo no plano ideal, nem no emocional: ela necessita definr-se e estruturar-se em uma determinada ordem. E tanto o "sentimento" de Justia como sua representao como "idia" so afetados pela contextualidade histrica. Quando Pascal aludia plaisante justice ou'une rivire borne, seu racionalismo
135 Cf. Olsen Ghirardi, El razonamiento forense (Instituto de Filosofia do Direito, Cordoba, Biblioteca Jurdica, 1998), pg. 73. O texto de Lsias, "Defesa da morte de Eratstenes", se acha em Lsias, Discursos, I-XII, ed. bilinge, trad. M. Fernndez-Galiano, vol. I (Barcelona, ed. Alma Mater, 1953], pgs. 5 e segs. 136 Para aspectos laterais, nosso Ordem e Hermenutica (op. cit.), princ. caps. V e VI. 150

(cartesiano e matematizante) desejava um modelo universal para substituir a variabilidade. O sculo das formas clssicas no dispunha, ainda, das cincias sociais. A antropologia e a sociologia vieram mostrar aue os valores, no momento da valorao, so contextuais, do mesmo modo que a linguagem e os mitos. So portanto as ordens jurdicas in concreto que, dentro de realidades nas quais se incluem condicionamentos diversos, definem a insero de tais ou quais valores no interior de seus dispositivos. E bvio que um ordenamento liberai integrarvalores diferentes dos de um socialista., e que o direito dos pases islmicos incorporar valores de um tipo distinto dos que se encontram no sistema "continental-europeu". A variao histrica dos valores, que correlata da transformao das concepes-de-mundo e das pocas ocorrentes dentro de cada sociedade, no acontece apenas, portanto, no nvel das conceituaes gerais. Manifesta-se, tambm, na prpria estimao poltica das formas de governo, na preferncia por tal ou qual forma de legislar, na discusso sobre normas e nas decises judiciais.

3. Aluso verdade Faamos, entretanto, uma breve parada diante do problema da verdade. A verdade como idia, no sentido platnico (o bem, o vero, o belo) ou no sentido de Vio, menos metafsico: factum et verum convertuntur. A verdade como valor no sentido moderno do termo: diferena entre a adequatio rei et intellectus. de Santo Toms, e a imagem heideggeriana de um "descobrir" a verdade. A milenar juno entre as idias de verdade e de justia sempre conduziu os espritos a uma correlao entre a "ver151

dade processual" e o julgamento justo. A tendncia a relativizar a imagem da verdade, ao colocar sobre ela as necessidades prticas do processo judicial, no chega a comprometer o sentido sociolgico da "crena" em um acesso verdade, e em tese todo sistema recursal, em cada tipo de organizao, reflete a inteno de oferecer algumas chances a mais aos que tm a incumbncia de buscar em cada caso a soluo mais justa. Em outros tempos, formas mgicas de confirmao (ou infirmao) das alegaes vigoraram na prtica judicial 137 . certo que a presso das ideologias pode alcanar a busca da verdade processual ou, mais amplamente, da jurdica , mas cabe aceitar qe os conceitos mais genricos, inclusive aqueles sedimentados pelo tempo, ou os que aliceram os ordenamentos, devem ter um sentido estvel e uma validade que uma pretenso verdade. No plano epistemolgico melhor, no gnosiolgico , a verdade pode estar misturada aos "fatos", mas a prpria precariedade do conceito de fato deve ser tomada como uma ressalva: a verdade, mesmo achando-se envolvida com os fatos (como a epistme que pode estar no meio das doxai), tem sempre u m sentido especial. Outra questo estar na presena da argumentao, cujo poder pode realar a verdade ou escond-la, tal como., hoje, as coisas virtuais do mundo informatizado podem mascarar o mundo real 138 .
137 Aludindo justia grega primitiva, Marcel Detienne se refere a uma "justia do mar, de carter ordlico, que pertence ao passado mais remoto das civilizaes mediterrneas" (Ler matres de verit dans la Grce archaique, op. cit, pg. 34). Sobre as vissicitudes da administrao da justia na transio ocorrida durante o chamado "fim do mundo antigo", A. Hajje, Hstoire de la justice seigneuriale en France. Les origines romaines, Paris, Boccard 1927. 138 Desde logo Hans Barth, Verdad e ideologia, trad. J. Bazant e E. 152

4. Novamente sobre politicidade e valores A propsito da conexo entre direito e poltica evidente para o homem comum e problema conceituai para os tericos , podemos retomar a afirmao de que alguns dos valores presentes na ordem jurdica so, concomitantemente, valores polticos. A referncia s relaes entre poltica e direito (das quais a vinculao entre direito e Estado apenas um aspecto) no exclui, porm, que se possa considerar a noo do direito como tal, algo que no se reduz forma legal nem tampouco s "condies sociais" do ordenamento. O jurdico, compreendido como forma e como contedo, supe evidentes correlatos que devem ser tidos em conta na compreenso da experincia jurdica. Mas a conexo entre direito e poltica implica, ainda, na pulsao de ideologias que refletem valores e que alimentam argumentaes e decises. Os "ismos", que se multiplicaram no Ocidente contemporneo o Ocidente secularizado , so doutrinas com marca ideolgica definida. Com elas se introduzem na vida do direito concepes e estratgias concernentes s prprias bases da ordem, ou a normas e princpios que continuamente se refazem 139 .

Imaz, FCE, Mxico 1951. Para aspectos especficos, Carlos Cossio, Teoria de la Verdad Jurdica, (Losada, Buenos Aires 1954), uma das obras mais importantes do pensador argentino. Para a aluso ao mundo informatizado, Alexandre F. Pimentel, O Direito Ciberntico, ed. Renovar, 2000. 139 Sirvam de exemplo as questes atinentes propriedade, com suas implicaes. Ver a respeito Stefano Rodot, El terrible derecho. Estdios sobre a propriedad privada (trad. L. Dez-Pivazo, Ed. Civitas, Madrid 1986). 153

Cabe ainda repetir que as posies tericas referentes ao direito dito positivo abrigam geralmente conotaes polticas. Ou seja: os valores, presentes nas ideologias que penetram na ordem jurdica, so valores polticos sobretudo se se tem em vista a politicidade de que tratamos anteriormente. Questionamentos como os relativos coercitividade da ordem jurdica, relao entre normas e princpios, ou ainda existncia de um direito natural, so, de certo modo e implicitamente, remissveis a posies polticas: posies sobre o mundo e o homem, sobre o poder e a vida social. Os jusnaturalistas ora so revolucionrios, como no caso de Antgona ao opor-se bravamente s normas ditadas pelo irmo investido do poder real; ora so conservadores, como nos autores aue viam no Code de 1804 a prpria razo posta por escrito. Na dramaticidade dos jusnaturalismos revolucionrios, sublinhada inclusive pelas estampas da Revoluo Francesa, parece concentrar-se a axiologia poltica no momento da busca de uma ordem nova140.

5. Mais sobre a justia Retomemos com mais um pouco de ateno o tema da justia. Jung escreveu que as idias mais gerais, em particular as arquetpicas, costumam ser a um tempo repre140 Entre os autores que associam as revolues ao jusnaturalismo, L. Recasns Siches, Vida Humana, Sociedad y Derecho (cit.), pg. 322. Cf. nosso artigo "Sobre a evoluo do problema do direito natural", em Velha e Nova Cincia do Direito (op. cit.), pgs. 50 e segs. Cf. Francesco D'Agostino, II diritto come problema teolgico, cit., pgs. 43 e segs.
154

sentaes e sentimentos. A frase pode ser aplicada aos valores fundamentais, e portanto justia: entende-se e conceitua-se a justia em conexo com determinado critrio, e "sente-se" a justia dentro de especficas condies ou situaes. Poderamos, a partir disto, evocar de novo a querela sobre subjetividade ou objetividade dos valores desenvolvida h mais ou menos um sculo por Meinong e Ehrenfels, ou a diferena entre valor e valorao, j mencionada. _v-lido e-um tanto_bvio dizer- que em todo sistema jurdico existe um substrato de valores, entre os quais se inclui uma concepo referente justia. Qualquer sistema, ou melhor: qualquer ordem positiva, ao elaborar-se em determinado contexto histrico, envolve opes concretas que tocam o problema da justia. Entram nisso decises fundamentais Schmitt estava certo quando aludia a decises fundamentais sobre fundo e forma que tm a ver com a estrutura de classes e com as influncias culturais maiores: a elaborao de uma ordem jurdica supe um sistema de relaes polticas onde latejam diretrizes axiolgicas. Mas o sentir concernente justia, que jamais exclui sua representao ou sua imagem, refere-se geralmente sua "aplicao", isto , sua realizao nas concretezas da vida. Ou seja, aos atos (ou situaes) que aparecem como justos. E no plano do real o justo est mais nas condutas das pessoas do que no dizer das normas. O que h de justo nas normas (e aqui concedemos algo egologia) provm da inteno dos que as emitem; ou se acha, de certa forma, em potncia, em relao ao que vo fazer aqueles que as cumprem ou descumprem. Ser justo, ou agir justo, implica em uma liberte de choix que no fundo necessria para a qualificao tica dos atos.
155

A norma, por seu turno, poder ser tida como justa ou como injusta, em funo de critrios que so os da justia vivida, da justia que se acha nas intenes e aparece nos atos. De certo modo, a atribuio, a uma norma, de um carter justo ou de um "contedo" justo, ocorre por analogia. Considera-se a norma como justa se atende (o que bvio) a critrios relativos justia: s vezes no se trata de um ideal moral abstrato, mas de concepes sobre o que convm, ou o que "interessa" sociedade. Ser ou no ser justo, porm, envolve uma conscincia na qual se cumpre uma escolha (ou uma opo) entre duas ou mais solues: nessa conscincia se acha a imputabilidade 141 . Dir-s-e-, contudo, que dificilmente uma deciso justa ser tomada com base em uma norma injusta. A frase, na verdade, supe a idia de que na norma se acha a presena da justia. Pode-se atribuir a uma norma o qualificativo de justa (ou injusta) na acepo formal, mas sempre no sentido de que seus dispositivos permitam ao aplicador um pronunciamento justo, ou injusto. No quer isto dizer que a norma como tal no necessite ser justa, ou de que no existem normas justas nem injustas "em si": a norma configura a medida a que nos referimos h pouco - e enseja com sua aplicao a atualizao do justo. Como dissemos, aproximamo-nos, nestes tpicos, da viso egolgica segundo a qual o direito se encontra na conduta e no na norma. Mas aqui nos referimos justia
141 Ao lado (ou no interior) da racionalidade atribuda aos ideais jurdicos, perpassa s vezes a imagem de um "sentimento jurdico", ligado conscincia do justo e a itens semelhantes. Permanece clssico, a respeito, o livro de Max Rmelin, Rechtsgefhl und Rechtsbewusstsein, ed. Mohr-Siebeck, Tubingen 1925. 156

(como valor e como valorao), no propriamente ao direito: a justia que "aparece" nas condutas, dentro da experincia jurdica. No caso a norma e a hermenutica ou os "esquemas de interpretao" servem para dar uma referncia objetiva justia dos atos 142 . Atravs da histria, a construo de uma idia de justia se baseou certamente sobre padres e parmetros correspondentes a imagens reais, imagens sacadas do real: assim, e sobretudo nas culturas antigas (e na "Idade Mdia"), a imagem do rei justo, a do homem santo, a do sbio com sua retido 143 . Valer anotar que, diante de outros valores jurdicos, a justia apresenta uma peculiaridade por assim dizer tpica. Quando se menciona a segurana, ou a liberdade, menciona-se algo que a ordem jurdica pode proporcionar ou promover. Em geral no se imagina uma liberdade (ou uma segurana) que se encontra nas normas, ou mesmo no direito: elas podem depender do direito e estar previstas nas normas, mas se entendem e se realizam fora dele. Quando, porm, se alude justia como valor jurdico, pensa-se em algo que se encontra no Direito. Mesmo com as ressalvas

142 Da justia "em geral e no processo", trata o cap. Ill do livro de Peter Stein e John Shamed, Legal values in western society (trad. it. / valori giuridici nella civilt occidentale, ed. Giuffr, Milo 1981). Para alguns aspectos em torno do privatismo e do publicismo na histria do processo, L. Cabral de Moncada, "O processo civil perante a filosofia do direito", em Estudos filosficos e histricos, ed. Univ. de Coimbra 1959, vol. II. 143 Destarte Goethe, no ato I da segunda parte do Fausto menciona (pela boca do Chanceler) a justia como suprema virtude do Imperador, e descreve o tropel dos querelantes que acorrem sala de justia, em meio a um tumulto que ameaa "aniquilar tudo o que justo e razovel". 157

que colocamos acima, no sentido de que menos na norma do que nos atos que se acha a justia a justia como valorao sobretudo certo que como valor jurdico a justia "deve" ser reconhecida na ordem jurdica. Do mesmo modo que, como Plato dizia, existem a cidade iusta e a injusta (a cidade como ordem social), embora caiba aos homens ser justos ou injustos 144 . A presena da justia no direito se entende, qual dissemos, como extenso da imagem do justo, cuja realidade radica na conscincia humana: desde os esticos at pelo menos Kant, pensou-se em uma correlao entre ser justo (e livre) e ser racional, tudo o mais resultando dessa correlao. Do ponto de vista antropolgico, caberia observar que com o passar dos tempos a evoluo cultural, dentro de cada uma das sociedades histricas, colocou a referncia justia em determinados rgos (ou funes) includos na estrutura governamental. Isto equivale, mais ou menos, a um certo item da teoria do processo em que se diz que o Estado teria avocado a si (superando o estgio pr-poltico da justia privada) a chamada "funo jurisdicional" 145 .
144 G. dei Vecchio, La justicia (ed. Centro Editorial de Gngora, Madrid 1925), passim, bem como o reexame histrico de R. Stammler, "Die Gerechtigkeit in der Geschchte" de 1915, em Rechtsphilosophische Abhandlungen und Vortraege, ed. Heise, Charlottenburg 1925, vol. II. Para algo mais recente, Paul Ricoeur, Le Juste, Ed. Esprit, Paris 1995. 145 Dentro da "grande teoria", R. Carr de Malberg, Contribution la Therie generate de 1'Etat, ed. CNRS (Paris, Sirey 1922), passim. Em livro clssico, J. Declareuil mencionou o processo judicial como "bienfait de la cite" dentro da evoluo da estrutura urbana: Rome et Vorganisation du droit (col. L'evolution de 1'humanit, Renaissance du livre, Paris 1924), livro I, cap.II. Algo no livro de J. Rogrio Tucci, Jurisdio e Poder (Saraiva, So Paulo 1987). Algo tambm em P. Faraco de Azevedo, Justia Distributiva e aplicao do direito, pg. 65. 158

Corresponde a tal estgio, em termos histrios, a formao de uma incipiente burocracia, que crescer depois e se tornar marcante. Sempre possvel pensar que o direito como tal isto . como ordem institucional especfica ter surgido quando os atos pessoais, nos quais se expressava concretamente a justia, foram substitudos por alguma forma de organizao, com "titularidade" (ou com competncia) para conduzir a previsibilidade das sanes e para dar um carter (mesmo que apenas aparente em alguns casos) de "objetividade medio do justo. E possvel que a "origem do direito" (um problema que sempre raia pelo conjectural) tenha tido tambm, correlativamente, relao com o aumento do nmero de regras aplicveis, aumento do qual decorreria a necessidade de seleo, registro e compartimentao das mesmas 146 . Com estas coisas ter surgido a duplicao de acepes da palavra justia, que, alm de aludir a um valor, passou a designar tambm o sistema de funes e de rgos encarregado de aplicar regras, resolver conflitos, julgar e decidir 147 .
* * *

Ainda uma questo. Sabemos que "idia" de justia corresponde um "sentimento" respectivo, mais ou menos
146 Volto a mencionar a possvel conexo das origens do direito com a contabilidade mais antiga e com os registros administrativos que datam de Creta e da Babilnia. Cf. nosso Ordem e Hermenutica, cit., pgs. 32, 181 e 276. 147 Sobre a "funo jurisdicional", ou seja, a justia "no Estado", vale consultar os estudos enfeixados no volume La justice, editado pelo Centro de Cincias Polticas do Instituto de Estudos Jurdicos de Nice (PUF, Paris 1961). 159

como, no caso de outros valores, ocorrem uma representao terica e uma vivncia que de certo modo emocional. Os homens pensam algo sobre os valores e paralelamente os experimentam tanto os valores como os "desvalores", o belo e o feio, o bem e o mal. Recuando um pouco podemos colocar uma indagao sobre o fundamento das preferncias valorativas. Isto , sobre o como e o porqu das exigncias ticas, e no caso as que aludem justia. Por que os homens devem ser justos? P o r q u e um rei (apelando para o arqutipo monrquico) tem de ser bom? E mais, o que ser justo, como distinguir dentro da conduta de um ser humano o justo e o no-justo? A resposta poderia mencionar referncias religiosas, costumes, padres, mas permanece a pergunta pelo porqu: na formao de tais padres ter atuado, j, a exigcencia tica original (desnecessrio advertir que no estamos falando em algo parecido com o tema da distino entre ser e dever ser). A sociologia, em certos momentos, tem colocado na prpria imagem da sociedade (assim em Durkheim) o fundamento das normas iniciais: tambm se poderia aludir ao instinto de preservao dos grupos (isto nos levaria teoria de William Sumner sobre os mores) como base de imposio das regras mais consentneas com a segurana de todos. Mas o problema aqui outro. Os grupos, as civilizaes, sempre chegam a distines que tm um sentido de valor: o certo e o errado, o bem e o mal. Estas distines indicam na mente humana, e nas crenas das sociedades, a necessidade de indicativos duais. Esses indicativos passam, geralmente, a corresponder a tendncias concretas e profundas: no se prefere o feio, nem o falso, nem o injusto. Em certos casos a presena do poder que desperta em certos espri160

tos a exigncia tica. Como se a prpria tica nascesse do julgamento que se coloca diante do poder. Mas s em certos casos 148 .

A n d a sobre a justia. Fala-se, s vezes, na necessidade de uma efetiva racionalizao do direito, com o sentido, indicado sin ms, de que as decises judiciais sejam justas. Como se "ser justo" fosse algo preciso, como "pesar cem quilos ou "durar vinte dias". Tambm o racionalismo dos sculos XVII e XVIII entendeu que a razo em poltica depende de se fazerem convergir as vontades, ou partir da convergncia delas: da o contrato social, da depois a teoria do contrato em direito Civil. Na verdade, a maioria das razes reais ignora esta convergncia. Quanto ao justo, a idia de tom-lo como referncia para a racionalidade das instituies algo que esbarra nas dissimetrias da realidade emprica. E tambm nas da realidade histrica: a razo dos senhores, ao tempo dos grandes reis ou dos condes poderosos, era tambm uma razo. No o era, se pomos como critrio para "razo" o modelo democrtico em sua verso igualitarista, que se acha, implcito e "universalizado", por trs da noo do julgamento justo. Admitamos que seja correto adot-lo, e adotar a noo milenar de "bem comum" como base para conceituar como justa uma deciso. Vez por outra, contudo, aparece a opinio que no v o justo na lei, nem no julgamento fundado na lei: e a uma noo impreci-

148 Voltamos a remeter ao nosso breve ensaio "O Poder e a tica" (cit.). Tambm ao nosso tica e histria, cit. 161

sa, a de justia, se acopla a um projeto perigoso, o da aplicao do direito sem apelo lei ou a contrapelo dela. Vale recordar que o pensamento que relaciona a justia com a racionalidade (um bom pensamento) descende do antigo racionalismo grego: para Scrates, o pensar correto seria condio para o correto agir. Um pensamento, porm, exposto s ferroadas analticas (o que "pensar certo", o que agir certo?) e tambm ao relativismo da crtica histrica (relao do pensar socrtico com as pautas ticas gregas de seu tempo). Um pensamento, por outro lado, bastante fecundo, inclusive ao inspirar o programa utpico de Plato, segundo o qual somente na cidade corretamente ordenada pode encontrar-se o homem corretamente educado. Paremos aqui por enquanto.

6. Valores e princpios A presena de valores dentro do que se chama experincia jurdica corresponde, por suposto, s implicaes ticas do direito. Por outro lado a referncia aos valores, ou sua conceituao como um componente daquilo que se entende como direito, leva s questes colocadas pelo uso da expresso "direito positivo". Uma expresso ambgua, originada do termo jus positum]A9, distinto do jus naturale, que no "posto".

Durante certo tempo os compndios aludiram ao direito natural e ao positivo, bem como ao pblico e ao privado, ao objetivo e ao subjetivo, como "divises" do direito. Na verdade trata-se de dualismos inteiramente diversos uns dos outros: a meno a um direito pblico e a um privado se funda sobre um aspecto diferente daquele que baseia a distino entre direito objetivo e direito subjetivo. Entra nisto o penchant dos juristas, sempre meio escolsticos, pelas divises e pelas simetrias conceituais. A referncia a um direito natural ocorreu durante vrias pocas sem maiores problemas epistemo-metodolgicos. Em Roma o conceito de ius naturale veio acrescentarse ao de jus civile ao de ius gentium dentro de uma progresso doutrinria pacfica: no medievo a aluso de Santo Toms lex naturalis, complementada com a aeterna e a humana, conviveu com o trabalho profissional dos juristas e com suas positividades. Mas os positivismos modernos e contemporneos trouxeram um teimoso e ranoso repdio metafsica: e com ele a rejeio da idia de um direito no positivo, no emprico, e da "natural" no sentido filosfico-metafsico do termo natureza. No sculo vinte o juspositivismo inominado (e talvez "ingnuo") do tempo de Bergbohm foi substitudo pelo juspositivismo dos normativistas, mais sofisticado em suas bases neopositivistas, fenomenolgicas e formalizantes. Os positivismos jurdicos do sculo vinte mantiveram a noo tradicional de "direito positivo", mas nem sempre discutiram devidamente a persistncia dessa noo, que em realidade permanece mal definida. Dizer que o direito natural no existe, e que o direito consta s de normas emitidas pelo Estado, no define a "positividade" do direito (que poderia ser contraposta a algum tipo de "negatividade"). Tampouco as posies jusnaturalistas do ao direi 163

149 Cf. Pietro Piovani, Linee di una filosofia dei dritto (3 a edio, Pdua, Cedam, 1968), cap. X, pg. 139. Piovani atribui o termo jus positum a Abelardo e aos canonistas franceses e italianos dos sculos XII e XIII, aludindo a uma fonte mais distante (e questionvel) que seria Calcdio, no sculo IV, que inclusive cita Plato. 162

to positivo uma conceituao suficiente: ora mencionavamno como "conjunto de normas jurdicas", ora destacam que se trata de normas produzidas pelo Estado. A esfera da positividade resta imprecisa: sempre cabe a pergunta sobre se alm da lei e das decises emitidas pelos rgos estatais o direito dito positivo no incluiria coisas como princpios e standards, seno mesmo valores j que cada um dos grandes "sistemas" de direito entroniza valores pecualiares. Mais: em todos os momentos do processo interpretativo surge a questo de haver componentes-axiologicos dentro do arcabouo de normas "positivas" 130 . Talvez o empenho de definir (e delimitar) o chamado direito positivo ocorra principalmente nas teorias no-positivistas. Crer em um direito natural significa reconhecer um direito vigente e aplicvel (estatal ou costumeiro) que entretanto no esgota a noo de direito. Crer em valores, e na presena de valores "dentro" do mundo jurdico, leva porm a algo distinto: no apenas, ou no exatamente, se rechaa a idia de o direito caber por inteiro na positividade da norma, mas busca-se na prpria esfera do direito positivo algo mais do que a expresso normativa de origem estatal. um srio problema, posto que o jusnaturalismo clssico, tranquilamente, sobrepunha o direito natural ao positivo; mas a crena em valores, que emergiu no sculo vinte, tenta encontrar componentes axiolgicos dentro do direito positivo, mesmo sem "sobrepor" a este uma outra espcie de direito.

Compete dizer o mesmo, com respeito reflexo sobre princpios (s vezes chamados "gerais"). A referncia a princpios se entende, sempre, em relao com o direito positivo (no se falou em princpios nos sistemas de direito "natural"). Um problema bsico est em saber se os princpios integram o direito positivo, como um elemento por assim dizer no-formal, ou se apenas se vinculam a ele; se so "implicados" no (ou pelo) direito positivo. s vezes a doutrina menciona os princpios como fundamento da norma, isto , como aigo que o legislador adota quando nada impliciter como ponto de partida; outras vezes, como um significado que "retirado" da norma atravs da exegese. Sempre, contudo, ocorre um trabalho hermenutico. Uma hermenutica abrangente poderia reunir os dois sentidos, inteligveis como momentos de um processo que envolve a elaborao da norma e sua aplicao: mas a natureza dos princpios continuaria por definir. E portanto, tambm, sua relao com o chamado "direito positivo". No podemos, porm, deixar de registrar que a noo de princpio (tal como a de valor, ou como a de norma) no privativa do direito. Ela se aplica, de algum modo, a todas as ordens institucionais. Um sistema econmico envolve princpios, que no caso so gerais; o mesmo ocorre com qualquer sistema poltico. Vimos que, dos valores ditos jurdicos, vrios so tambm polticos, como a liberdade e a justia. A dimenso institucional da sociedade implica portanto em princpios, que aparecem na organizao poltica, na econmica, na pedaggica: tais princpios so obviamente expresso de valores e de crenas vigentes na ordem social, ou em seus extratos dominantes. Dir-se-, com referncia ao direito, que a ordem econmica e a poltica necessitam dentro do modelo institucional generalizado no
165

] 50 Vale aludir ao livro sempre notvel e atual de Josef Esser, Princpio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado (cit.) Para uma interessante recenso deste livro, por M. Pedamon, cf. Archives de Philosophie du droit (Sirey, Paris), n. 6, 1961, pgs. 250 e segs. 164

Ocidente moderno de uma modelagem normativa oficial, que cabe ao ordenamento jurdico oferecer, Voltaremos mais adiante ao tema dos princpios.

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Parte IV HISTRIA, DIREITO NATURAL, HERMENUTICA

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Captulo I

Histria^ Razo e Linguagem


Sumrio: 1. O Direito como fenmeno histrico. 2. O Direito como (e em relao com) a razo. 3. Racionalidade e historicidade. 4. Histria, razo e linguagem. 5. Outras referncias e observaes complementares. Notas.

1. O Direito como fenmeno histrico Com certa insistncia temos aludido incluso do direito entre as instituies sociais. E temos mencionado a historicidade prpria das instituies como um dado fundamental, inclusive para o entendimento do direito. Das formas de organizao das coisas humanas no apenas cabe dizer que "evoluem", mas com outro sentido na expresso que se do na histria e possuem um significado essencialmente histrico: seu "evoluir" ocorre dentro de determinados contextos e corresponde a um especial sentido do mudar que se d na histria.
169

O professor Martin Laclau, buscando retraar o itinerrio das relaes entre moral e direito, repassou, como em uma perspectiva correlata, a evoluo das formas culturais antigas, mencionando a relao entre o direito, a poltica e a religio entre os povos do Oriente, anteriores aos gregos151. A historicidade do direito , evidentemente, algo que ele partilha com os fenmenos econmicos e com os polticos. Importa pensar na vida dos institutos que integram o direito com um longo processo cheio de mutaes e de recomeos: assim a experincia constitucional, que ocorre em ritmo varivel, dependendo de fatores reais. Assim o direito de famlia, que muda conforme as pautas tico-sociais. A historicidade est nas alteraes e tambm na durao de certos institutos; est no fato de eles se alterarem ou permanecerem em funo das presses polticas, dos valores ou das necessidades. O prprio conceito de sistema, que nos sculos XIX e XX assumiu especial relevncia, tem uma histria: foi elaborado durante a construo da dogmtica jurdica, a partir da Escola Histrica e do crescimento do positivismo jurdico 152 . um outro lado do conceito aquele que, dentro do trabalho dos comparatistas (sobretudo na segunda metade do oitocentos e incio do novecentos), veio a designar grupos ou tipos de organizao jurdica Ren David falaria em "famlias" , tipos histricos como o anglo-saxo, o continental-europeu etc 153 .

A histria nos revela, inclusive, as relaes sempre instveis entre as condies e as expresses. Relaes e diferenas entre o substancial e o funcional, entre aparncias e realidades. De permeio, a varivel relao entre a ordem jurdica como um todo e as formas de normatividade vigentes em cada poca 154 .

2. O direito como (e em relao com a) razo As referncias ao direito, tanto as que se dirigem ao sentido interno de "pretenso" (ou de faculdade) quanto as que aludem ao sentido de prescritividade, isto , ao seu carter normativo (ou ainda sua acepo de "medida" e proporo) designam comumente algo que o direito , ou seja, aquilo que constitui sua quidditas permanente. Tratase de aspectos distintos da historicidade (mas no contrapostos a ela, nem dela "separados").

151 "La relacin entre moral y derecho en su perspectiva histrica", em La historicidad del derecho, op. cit. 152 Sobre a Escola Histrica, Franz Wieacker, Histria do Direito Privado Moderno (op. cit.), Parte Quinta, pgs, 397 e segs. 153 R. David, Les grands systmes de droit contemporains, 2a edio, 170

Dalloz, Paris, 1966; Mario G. Losano, Os grandes sistemas jurdicos, op. cit. cap. I. Em Paul Vinogradoff, Prncipes historiques du droit (trad. J. de Longrais, Paris, Payot 1924), um largo plano abordando largos temas introdutrios. 154 Em livro que teve repercusso em seu tempo, Siegfried Marck acentuou os aspectos negativos do formalismo kelseniano ento sendo ainda elaborado falando inclusive de uma "Teoria do Estado sem Estado": Substanz-und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, ed. J.C.B Mohr Siebeck, Tubingen 1925, caps. I e II. Sobre a noo de normatividade, Gaetano Carcaterra, 11 principio di normativit. Riflessioni sul normativismo, ed. Bulzoni, Roma 1984. Para a meno ao direito "na histria", Ralf Dreier, Recht-Staat-Vernunft. Studien zur Rechtstheorie (Suhrkamp, Frankfurt 1991), cap. 9. Um tanto confuso e pretensamente inovador o artigo de N. Intzessiloglpu, "L'espacetemps du systme jurdique", em Archives de Philosophie du droit, tomo 42, ed. Sirey, Paris 1998. 171

So referncias que correspondem ao ser e estrutura daquilo que se chama direito: correspondem ao que se pode considerar sua racionalidade. O direito "como razo", como ratio geralmente scripta (o costume como menos ratio), equivalendo milenar identificao entre razo e natureza, uma das identificaes aderidas ao logos clssico155. Quase sempre se considera que a existncia de uma razo (ou racionalidade) no direito no se confunde com a validade da razo genrica ou abstrata, com a qual trabalham as lgicas e as matemticas. Temos, no primeiro caso, uma nacionalidade situada e vivente, e precria, embora inteligvel como vlida156. Nada impede, porm, de encararmos o conceito de razo em acepo abrangente, na qual se acham dimenses metafsicas seno que ontoteolgicas , bem como o significado racional dos mais diversos processos reais.

A racionalidade do que se chama direito (basicamente no sentido "objetivo"), corresponde, de certo modo, prpria possibilidade de ele ser "definido". Os juristas, tort ou droit, sempre prestigiaram as definies, e com elas a articulao conceituai (ocorreria lembrar novamente o paradoxo, creio que nietzchiano, segundo o qual "o que tem histria no se define"). Mas no apenas no esforo de definir o direito, e pens-lo, que se encontra a racionalidade; sempre necessrio busc-la no prprio direito como objeto. Aqui nos acercamos do paralelo hegeliano entre o racional e o real. Apenas nos acercamos, porque no nos encontramos ainda dentro da substancialidade do real, nem do racional: mas de qualquer sorte, pensar o real como racional faz parte (inclusive histrica e culturalmente) da racionalidade do pensar 157 .

155 Em Ccero, com sua retrica de estico "esclarecido", encontramos a ratio como domina omnium, e como regina, que docet et explanai quid faciendum fugiendumve sit (em L. de Mauri, Regulae juris, Hoepli, 11 a ed., Milo 1936, p. 191). 156 Martin Laclau preconiza o abandono da razo abstrata, inadequada para a compreenso dos comportamentos humanos, por uma razo "concreta", quanto ao entendimento da historicidade e da singularidade (La razn en el derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1985, pg38). Recasns Siches, por sua vez, buscando uma razo mais adequada ao jurdico, chegou noo de uma lgica (ou um logos) do "razovel", diferente da "tradicional", e deste modo vlida para a captao do humano, isto , do sentido humano das normas e dos comportamentos: Nueva filosofia de la interpretacin dei derecho, 2 a ed., Porrua, Mxico 1973 (cf. tambm sua autoexposio em Panorama dei pensamiento jurdico en elsiglo XX, ed. Porrua, Mxico 1963, vol. I, pp 488 e segs). Anote-se que os analticos s posteriormente falariam, e com outro prisma, no "razovel". 172

E aqui duas breves digresses. A correlao entre direito e razo, fortalecida no mundo moderno pelo racionalismo que um de seus itens, entra em crise quando entram em crise os correlatos daquele racionalismo: as premissas liberais, o contratualismo, o jusnaturalismo "clssico" e o modo cartesiano de pensar, que embasou e nutriu estas coisas todas. A crise do "mundo moderno" (j desde muito contemporneo) tem vnculos, obviamente, com as crises das coisas modernas: ela envolve inclusive as dificuldades especficas do racionalismo jurdi-

157 Como se sabe, uma antecipao a Hegel estava na frase de Spinoza: ordo et connexio rerum idem est ac ordo et connexio idearum {tica, Parte Segunda, Proposio VII). 173

co. Vem ocorrendo (a nosso ver no h como negar] uma decadncia que do Ocidente, como diagnosticou Spengler desde incios do sculo XX; e esta decadncia, evidentemente paralela s crises modernas, torna especialmente vlidas as posies relativistas (inclusive o historicismo), que alimentam uma viso no propriamente irracional mas tambm no puramente racional do homem e das instituioes . Como pontos basilares do pensamento jurdico moderno citam-se, geralmente, "o egalismo, o dedutivismo, a dogmtica como cincia do direito (e) o formalismo"'^'. A crise destes pontos desencadeia uma srie de interrogaes sobre a validade da crena na razo, transformada em crena na cincia; so estas interrogaes que alimentam o clima cultural que muitos vm denominando, a nosso ver com expresso questionvel, "ps-modernidade". Segunda digresso. A secular ligao entre razo e justia se relaciona com certas afirmaes sobre a relao (complementao/contraposio] entre o poder e a tica, sobre a "correo" do poder pelo direito, ou sobre a racionalidade possivelmente utpica dos valores maiores 160 . Este tema alcana o direito como razo, como justia, como estrutura animada por valores. A esse propsito vale mencio-

nar as observaes de Friedrich Meinecke a respeito de kratos e de ethos, que "conjuntamente edificam o Estado e fazem a histria". Tal dualidade seria o equivalente do clssico binmio natureza-esprito, que est presente na elaborao da Razo-de-Estado: kratos e ethos significando respectivamente o af de poder e a responsabilidade tica, ambas as coisas necessrias como componentes do mundo histrico-poltico 161 .

3. Racionalidade e historicidade Uma das formas simblico-conceituais com que se pode expressar a paridade (diferena/relao) entre a razo e a histria, ser a aluso s noes de sistema e processo. Sistema como ordem (racional) ou como totalidade (ordenada); recordemos que o romantismo adotou a idia no sentido da construo das doutrinas a partir de um princpio fundante, o que provinha de Kant (sem embargo de outra tendncia romntica com carter oposto, a tendncia ao "fragmento"). Processo como conceito s vezes aproximado ao de mtodo, mas ao mesmo tempo com aspecto finalstico 162 .

158 Cf. nosso Filosofia, povos, runas (Calibn, Rio de Janeiro 2002), passim. 159 Cf. Carlos Ignacio Massini, La desintegracin dei pensar jurdico en la Edad Moderna, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, pg. 13. 160 Alguma coisa no texto de Chaim Perelmann, "Raison ternelle, raison historique", em seu Justice et raison (Presses Univ., Bruxelas 1963). Para o sentido genrico-racional da justia nos autores do sculo XVII, Leibniz inclusive, v. Wolfgang Roed, Geometrischer Geist und Naturrecht, Munique, Bayerische Akad. der Wissenschaften, 1970.
174

161 F. Meinecke, La idea de la razn de Estado en la Edad Moderna (Trad. F. G. Vicn, IEP, Madrid 1959), Introduo, pgs. 6 e segs. Para Meinecke, toda a histria do Ocidente Moderno se acha perpassada por um conflito entre a idia do Direito Natural e as realidades histrico-polticas. Sobre kratos, a propsito de Plato, cf. Hans Kelsen, A Iluso da Justia, op. cit., Livro I, parte II. 162 Para o referente a sistema, Stig Strmholm, "Lo sviluppo storico dell'idea di sistema", ern Riv. Internazionale di Filosofia dei diritto, srie IV, LII, 3, set. 1975. Cf. Mrio Losano, Sistema e struttura nel diritto, Giappichelli, Turim 1968 (nova edio em trs volumes, Giuffr, Milo 2002). 175

Tambm seria paralela a essa paridade aquela referente ao esttico e ao dinmico. Estes termos/porm, tornam-se pouco claros quando (oriundos da fsica) se aplicam ao direito. O direito tem formalmente um sentido de sistema, mas os sistemas jurdicos, na acepo concreta e no direito comparado , so entidades histricas e portanto jamais estticas. Cabe lembrar o titnico esforo de Hegel buscando um enlace entre a historicidade e a razo. Na idia de que o real e o racional se identificam, o histrico se encontra no real, ou o prprio real como mundo humano. Todo o historicismo contemporneo vem tentando dar historicidade um sentido de caracterizao bsica do humano, e em Ortega a "razo vital" representa a conjuno da vida, que histrica, com a racionalidade que se localiza como nvel superior da inteligibilidade das coisas. No fundo, a racionalidade das coisas (das coisas humanas, entre elas o direito) uma categoria histrica 163 . As referncias que se fazem, nas diversas pocas, ordenao vigente, foram criando a imagem de um direito necessariamente racional, incluindo-se nessa criao a racionalizao do saber jurdico que se processou dentro do ocidente moderno. Mas acentuemos, embora bvio, que a referncia ao carter histrico das "racionalidades" (que ocorrem em determinados contextos) no nega a existncia de coisas que so por si mesmas "mais" e "menos" racionais. Coisas e tambm atos. A historicidade pode ser entendida como um sentido fundamental das coisas humanas, enquanto a racionalidade se situa dentro dos limites da prpria historici163 Cf. nosso artigo "History, reason and law", em ARSP A r c h i v fuer Rechts und Sozialphilosophie (Wiesbaden), 1975, LXI 1. 176

dade como um atributo que pode apresentar diferenas de grau.

4. Histria, razo e linguagem A considerao histrica das instituies e do direito nos sistemas ou nos ordenamentos nos revela sempre que, alm de ser norma, ordem, medida, o direito se apresenta como algo que se diz164. Diz-se qual a norma ou conforme a norma. Diz-se qual a parte, ou a medida devida; diz-se a soluo em cada caso. Regras e decises so geralmente dizeres, com os quais se prevem ou se estabelecem situaes; inclusive, no direito costumeiro, as sentenas a que se chega. O poder, "ordenado" nas formas jurdicas, se pronuncia: o poder se associa ao direito, e em certos pontos ele o direito, fundamenta-o, revela-o 165 . Foi visto (parte II, captulo 2) que a presena de um logos jurdico especfico sempre mencionada com nfase maior a propsito da cultura romana. Carlos Moya, que aqui tornamos a citar, menciona magistralmente o direito como "ltimo limite epistemolgico da razo romana e seu mximo cumprimento como sistemtica racionalizao poltica da existncia social"166. Alm de incluir dizeres, que
164 Por aqui passaramos ao tema das relaes entre linguagem e poder: cf. nosso Ordem e Hermenutica, cit., pgs. 219 e segs. 165 Sobre o poder e o direito, as pginas dificilmente superveis de Hermann Heller, em Teoria dei Estado, op. cit., pgs. 256 e segs. 166 Carlos Moya, De la ciudad, op. cit., pg. 83. No ensaio de Umberto Eco "A linha e o labirinto: as estruturas do pensamento latino" (in Georges Duby, org., A civilizao latina, dos tempos antigos ao mundo moderno, ed. Publicaes Dom Quixote, Lisboa 1989], encontramos a referncia a um estudo de Giacomo Devoto sobre a evoluo 177

esto em leis, arrazoados e sentenas, o direito constitui uma viso especfica da realidade, uma viso que (como os formalismos do sculo XX viriam a enfatizar, mas sob outro prisma) "seleciona" imagens e atos. O direito diz a realidade, constata peremptoriamente Moya 167 . Com estas observaes podemos destacar a importncia axial do conceito de jurisdio. Toda a montagem do direito, enquanto estrutura institucional, concerne condio de algo a ser dito. Jus dicere: dizer qual o direito (em cada caso), mas tambm dizer como cabe diz-lo. Dizer como se organizam as formas que estruturam o acesso justia e quais as normas que regulam a relao entre normas, julgamentos e comportamentos (a entrando, para a compreenso terica do tema, a aluso aos valores). Cada forma poltica tem, grosso modo, um modo de regular aque-

da sintaxe pr-latina e da latina, inclusive com aluso a expresses contidas na Lei das XII Tbuas. Acentua Eco que "A transformao da sintaxe latina em direo a uma lgica rigorosa da consecutio temporem efetua-se sob o impulso de exigncias jurdicas e precede, de maneira antctone, o desenvolvimento da lgica grega" (p. 31). Na verdade, como Fustel e Spengler j haviam percebido, eram a grega e a romana uma s cultura. Alis Spengler, para quem "a frase (prpria de determinada lngua) o retrato da alma (de uma cultura)", indicou desde 1917 a correlao entre as alteraes lingusticas ocorridas com a formao do "Ocidente", a partir dos merovngios, e o advento de um "novo mtodo de sentir a vida": Decadncia, Parte I, cap. IV (ed. esp. EspasaCalpe, 1952, pg-374). 167 Moya, op. cit., pg. 84. Vale anotar que em Hegel a Cincia da Lgica inclua uma "direo" interior, ligada ao intrnseco movimento do ser; de onde a realidade entendida como um dizer, correlato da liberdade vista como algo vinculado "imploso" daquele movimento. Ver Gwendolyne Jarczik e Pierre-Jean Labarrire, De Kojve Hegel. 150 anos de pense hglienne en France, Albn Michel, Paris 1996, pg. 36. Sobre o ser e o pensar, cf. Jean Hyppolite, Logique et existence. Essai sur la logique de Hegel (PUF, Paris 1991), princ. parte II. 178

la relao; e no Estado moderno, logo visto como Estado de Direito (ou como Estado constitucional), a funo jurisdicional cedo apareceu como algo central 168 . Vale deter-se sobre isto: o direito gira sobre a jurisdio, j nas mais antigas formas de medir e contar (que Jack Coody associou s origens mais remotas do fenmeno jurdico), j nas ordens e ordenaes de procedncia palaciana, j nas codificaes cujo contedo seria incuo sem as competncias e jurisdies que se estabelecem para aplic-las. A relao eirtrepoderes e atos, que em poltica e em economia se definem em relao com condies "concretas", situa-se, no caso do direito, em conexo com formas e com atribuies basicamente formais. Evidentemente h em tudo isto um sentido de racionalidade: as formas racionalizam, a jurisdio seleciona e delimita. O logos do direito se manifesta atravs de expresses que, enquanto linguagem, se entendem como estruturas racionais embora ao mesmo tempo como variveis histricas.

5. Outras referncias e observaes complementares Confirma-se portanto (independentemente de tecnicismos lingsticos) que cada contexto histrico-cultural produz uma linguagem para a experincia jurdica. Uma linguagem peculiar, como a que se encontra em todas as codificaes. E uma linguagem diferenciada, como quando

168 Cf. nosso estudo "Estado, Jurisdio e Garantias", ora no livro Estado de Direito, liberdades e garantias, ed. Sugestes Literrias, So Paulo, 1980. V . tambm Ivo Dantas, Teoria do Estado, ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1989, cap. XII. 179

se l, no cdigo de Hamurabi, as prosaicas disposies sobre penas ou sobre casamentos, e tambm as solenes palavras do monarca sobre sua misso legislativa, ao apresentarse no Prembulo como representante dos deuses e protetor do povo 159 . Um importante exemplo, concernente s variaes histricas da linguagem jurdica, a passagem do perodo chamado "arcaico", na Grcia antiga, para o dessacralizado, com a substituio de um processo judicial que inclua como momento relevante e convincente o juramento, por outro tipo de processo em que o argumento a "palavra argumento" veio a funcionar como elemento essencial. No pensamento mtico a palavra teria sido uma potncia ambgua (inclusive na boca dos reis), diversamente do que seria aps a laicizao. Com esta ela ser, por um lado, dilogo; por outro lado expresso da referncia a condicionamentos 170 . A relao entre as regras vigentes e as conceituaes que se lhes referem evidentemente um problema de hermenutica, e um problema histrico. Dentro do saber
169 Cdigo de Hamurabi, ed. a cargo de Castro Dessen e Gonzalez Sanchez, CDCS, Buenos Aires 1966. Tambm se encontra um prlogo (brevssimo) no Cdigo de Esnuna {Les lois d'Esnunna, ed. Sirey, Paris 1954). No de Lipit Istar, considerado anterior ao de Hamurabi, temos um prlogo semelhante ao deste na extenso e no tom (cf. Revue d'Assiriologie et d'archologie orientale, PUF, Paris, 1957, vol. LI, nn 2
e3).
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jurdico contemporneo, a superposio de concepes doutrinrias tem provocado divergncias quanto aos prprios dados da questo: por um lado a regra (ou, se se refere, a norma), por outro a inteno do aplicador, que tem tambm uma conduta e julgar condutas. Recentemente certos autores, impressionados com a teoria da retrica formulada desde meados do novecentos por Viehweg, e com o vasto trabalho produzido por Chaim Perelman e por Lucie Olbrechts-Tyteca, tm considerado em termos de retrica o papel da linguagem na experincia jurdica. Sob certo prisma, trata-se de uma revivescncia da valorizao da retrica, ocorrida em mais de um momento da cultura "antiga": no caso dos sofistas, a que se opunha Scrates, e no caso da escola de Iscrates, que se opunha de Plato 171 . Mas verdade, sempre, que em todos os estgios da criao do direito legislao, processo, sentena ocorre em alguma medida o momento argumentativo, no qual a instrumentalidade da palavra assume, alcance especial. O direito, como algo real ou substancial, desaparece as vezes sob a capa das frases e recursos verbais. De qualquer sorte o tema nos leva ao problema da hermenutica. A vigncia do direito s tem sentido na medida de sua aplicabilidade, o que nos remete a um fundo de valores e de significaes fundamentais, nsito no ordena-

170 M. Detienne Les maitres de verit, op. cit., cap. V. Mais alguns dados em J.L. Gardis, "Ce que la raison doit au procs", em Archives de Philosophie du droit, tomo 39, Paris, Sirey, 1995. Sobre o juramento em Roma, em correlao com o prprio vocbulo jus (ligado a iuro e a iurare), e com velhas expresses iranianas e vdicas, E. Benvenste, Le vocabulaire des institutions indoeuropennes, op. cit., vol. 2, cap. 3, pgs. 111 e segs. 180

171 Sobre Iscrates, ver Henri-lrene Marrou, Histria da Educao na Antiguidade (trad. M. Casanova, EPU-INL, So Paulo 1975), parte I, cap. VII. Para os sofistas, Olof Gigon, "Rationalit et transrationalit chez les sophistes", em La naissance de la raison en Grce, org. J.F. Matti, PUF, Paris 1990, pgs. 231 e segs. Sobre a retrica antiga, Oisen Ghirardi Lgica dei proceso judicial, 2a edio, Crdoba 1992, cap. II. 181

mento172. A retrica, como uma forma de utilizao da linguagem, transparece nas nfases verbais e nas estratgias de persuaso. Mas a compreenso e a interpretao vo alm do enfatizar e do persuadir: o nexo entre a formao das decises e o direito realmente vigente no se confunde com o material retrico nem com as tcnicas de argumentar, por relevantes que estas sejam173.

Captulo II

Direito -Natural, JusnaturalisirrG e Juspositivismo


Sumrio: 1. Diversidade de acepes da expresso Direito Natural. 2. Origens do tema: Grcia e Roma. 3. Ocidente, at o iluminismo. 4. Ocidente, at nossos dias. 5. Direito natural e direito "positivo". 6. O Jusnaturalismo hoje. Notas.

1. Diversidade de acepes da expresso Direito Natural Em conhecida obra publicada em 1955, Erik Wolf aludiu em termos didticos necessidade de distinguir entre si as diversas doutrinas jusnaturalistas. A partir disto dedicou-se tarefa de arrolar as diferentes acepes da palavra direito, bem como as de natureza, para tentar uma "concordncia sintica" concernente conceituao do direito natural174.

172 Cf. nosso Ordem e Hermenutica, op. cit. Registraremos contudo a opinio de Francisco Madrazo, para o qual a "ordem jurdica" aparece como mero componente do "direito judicial". Para ele existem normas primrias, que se baseiam sobre as secundrias, correspondendo estas aos "princpios" que embasam a aplicao do direito (Orden jurdicoy derecho judicial, ed. Depalma, Buenos Aires 1985). Questionvel mas instigante. 173 Novamente nosso Ordem e Hermenutica, pretao, aplicao". 182 cap. X: "Ordem, inter-

174 Erik Wolf, El problema dei derecho natural, trad. M. Enteuza, Barcelona, Ariel, 1961. 183

Improfcuo e despropositado o esforo conceituai do mestre germnico. Independente dele, porm, podemos perceber a impreciso da milenar expresso "direito natura": uma expresso equivoca (ou multvoca), que vem recebendo tratamentos os'mais diversos. O que no significa que o "problema" do direito natural no exista, ou que no permanea vlido, at porque se trata de uma idia que vem h dois milnios e meio interessando os espritos. Basicamente e em princpio, a noo de um direito natural se refere a uma ordem jurdica ideai' 75 . A referncia a esse direito "ideal" aparece porm, freqentemente, como aluso aos fundamentos da prpria ordem positiva; outras vezes, como forma de recusa do direito vigente. Nas bases do tema se acha quase sempre a questo das relaes entre direito e tica: a meno a um direito natural vem a ser, no fundo, um modo de remeter os fundamentos do direito a um dado amplamente tico, e/ou antropolgico. freqente, tambm, ocorrer que o que se entende por direito natural a prpria justia, concebida como base ideal para a regulao das convivncias. D-se, por outro lado, que as posies jusnaturalistas podem aludir ao poder (mormente se revestidas de inteno poltica e voltadas contra a ordem positiva), mesmo, obviamente, sem perder as conotaes ticas 176 . E todos estes pontos revelam, como se v, o carter filosfico do tema. O problema no cabe na "cincia jurdica" em seu sentido restrito, e da que um juspositivismo

conseqente como o normativismo mantenha o problema fora das linhas da prpria "teoria do direito". A questo do direito natural uma questo terica que engloba, sob trataco filosfica, clamores polticos (desde as ousadas palavras de Antgona), vises teolgico-cosmolgicas, como nos esticos, e elaboraes conceituais filosfico-pedaggicos como em Grcio e em Puffendorf.

I . Origens do tema: Grcia e Roma Todos os grandes temas permitem (e requerem) uma busca de origens remotas, na qual se ratreiam antecipaes e permanncias. Essa busca provm da necessidade de uma compreenso mais completa dos problemas, cujos momentos dentro da histria revelam sua prpria construo: diferena de momentos, continuidade entretanto. No caso do "direito natural", poderamos chamar de antecipaes algumas expresses culturais encontradas nas antigas culturas orientais. Consta por exemplo que entre os hebreus se acreditava em uma Jerusalm celeste, existente desde muito antes da terrestre e modelo desta; as cidades babilnicas seriam cpias de determinadas constelaes. Eliade compara a teoria das idias, de Plato, com sistemas arcaicos de arqutipos 177 . Com isto se procura ver em distantes contextos a pr-formao de uma imagem da relao
177 Mircea Eliade, Le mythe de 1 'ternel retour. Achtypes et repetition (Gallimard, Paris 1969), cap. I, pgs. 17 e segs. Cf. ainda Ada Neschke Hentschke, Platonisme politique et thorie du droit naturel. Contributions une archologie de la cidture europenne (vol. I, Louvain Paris, 1995). Para uma comparao, Marcel Granet, "La droite et la gauche em Chine", em tudes sociologiques sur la Chine (PUF, Paris 1953), pgs. 261 e segs. 185

] 75 Para F. Wieaker, o jusnaturalismo (clssico) teria sido basicamente uma teoria da sociedade, no do direito somente {Histria do Direito Privado Moderno, op. cit. passim). 176 Ver Gerhard Ritter, El problema tico dei poder, trad. F. Rubio, Rev. D e Occidente, Madrid 1972. 184

entre o humano e o natural, ou o "sobrenatural", correlato a calcarmos um pouco a tecla etimolgica de "metafsico". E aqui recordamos a frase final do livro Idia da Natureza, de Collingwood: "marchamos da idia de natureza idia de histria" 178 . Todo reexame de itinerrios conceituais, entendido como referncia a orbes culturais diferentes, envolve a noo de um "caminho" que se inicia em tal ou qual ponto Oriente, Grcia, Roma e que chega aos tempos atuais, ou algo semelhante. E difcil evitar este roteiro, e o esquema epistemolgico que ele conota, mesmo registrando-se alguma ressalva. H inclusive, naquele esquema, a incidncia (implcita) da idia de exemplaridade: e da a constante indicao do mundo grego, ou do greco-romano, como nascedouro das concepes "originrias". A citao de Antgona, basilar entre as que se fazem ao tratar-se dessas concepes, representa uma aluso ao prprio contexto helnico {polis, religio ligada poltica, ethos definido) e ao repertrio de temas da tragdia tica (conflito entre o destino e as vontades, necessidade de preservar a ordem csmica). Para certos autores, a prpria presena, no pensamento grego mais antigo, da distino entre physis e nomos teria correspondido a uma crena no direito natural 179 . Na medida em que tal idia possui fundamento, ela alude s vigncias do contexto cultural grego, no qual se inclua a viso de uma diferena ntica entre o humano e o
178 R.G. Collingwood, Idea de la naturaleza (trad. E. Imaz, FCE, Mxico 1950), final, p. 208. Para uma aluso complementar, Robert Lenoble, Histria da idia da natureza, trad. Teresa Perez, Edies 70, Lisboa 1990. 179 Cf. em Adolf Menzel, Clicles. Contribution a la historia de la teoria dei derecho dei ms fuerte (trad, esp., UNAM, Mxico 1964), pg. 29. 186

natural, entre a linguagem e o ser, entre conveno e realidade. E contudo, paralelamente, a viso de uma conexo destas coisas umas com as outras. Retornando a Antgona: sabe-se que seu papel e suas palavras tm recebido diferentes entendimentos. Para alguns crticos Creonte teria sido, embora um tirano, um "modernizador", tendo a herona uma posio conservadora, mantenedora das tradies domsticas. Neste ponto o problema se enquadra em umaquesto mais ampla, situando-se o conflito dentro da transio do predomnio da gens para a da polis: um conflito que reaparece em Plato, inclusive no empenho em erradicar o privatismo e na imagem da famlia como fator de egosmo 180 . H alm disso o fato de que a fala de Antgona, ao rejeitar o comando do irmo, menciona leis [nomim]: leis que indicam uma correlao da conscincia humana como a ordem natural, mas que no so o "direito" propriamente 181 . Vale aludir em seguida aos sofistas, dos quais alguns colocaram o assunto em termos muito claros, ao tematizar a distino entre physis e nomos e ao defender sobretudo no caso de Clicles a validade do "conforme a natureza" como superior ao legal e mais ainda, superior ao "conforme a multido" 182 .

180 Ver Warren Lane e Ann Lane, "The politics of Antigone", a n J. Peter Euben, org., Greek tragedy and political theory, Univ. California Press, 1986. 181 Stamatios Tzitzis, "Scolies sur les nomima dAntigone representes comme droit naturel", em Archives de Philosophie du droit (Paris, Sirey), tomo 33, 1988, priric. pgs. 257 e segs. 182 Cf. Menzel, Clicles, c i t , pgs. 23 e segs. Ver tambm G. Kerferd, The sophistic movement (Cambridge Univ. press, 1984), cap. 10: "The nomos-physis controversy". 187

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Em Aristteles, o "justo por natureza" mencionado dentro de uma reflexo tornada clssica sobre a justia civil, como algo contraposto ao justo por disposio legal183. Com os esticos, que elaboraram uma teologia pantesta, a idia de um logos cosmo-tico colocava as conscincias humanas por cima das poleis e das diferenciaes empricas 184 .

3. Ocidente,- at o iluminismo Leo Strauss, tomando como referncia a equivocidade do termo "clssico", aludiu a "trs diferentes tipos de doutrinas clssicas do direito natural". Estes tipos estariam representados em Scrates (e Plato), em Aristteles e em Santo Toms, figurando o estico no tipo socrtico-platnico . Deixando de lago os gregos, cuja posio na histria no foi devidamente compreendida por aquele autor, retenhamos a referncia a Santo Toms, j situado no orbe cultural chamado Ocidente. Em Toms, as disposies da teologia crist foram reorganizadas em combinao com a filosofia de Aristteles, e no que tange ao direito natural temos na

Summa a aluso a uma lei (no um "direito"): lei natural distinta da eterna/divina e da humana ou positiva 186 . Nos demais autores escolsticos a terminologia pouco muda. Mas com o Renascimento comea a caracterizar-se o processo dessacralizador, fundamental no curso da histria do Ocidente (como em outras culturas, mormente a antiga. Com a dessacralizao emerge o racionalismo, que traz o prestgio das incipientes cincias positivas exemplarmente a astronomia e a matemtica. De Gennaro, estudando a evoluo do pensamento jurdico, alude ao "paradigma mecanicstico" para referir o saber jurdico daquela poca. Com o barroco uma espcie de retorcida ponte entre o Renascimento e o Iluminismo veio a tendncia ao absolutismo na doutrina poltica (Hobbes por exemplo), mas ao mesmo tempo o incio das aluses aos "direitos". Paralelamente o crescimento do saber leigo e o desdobramento das funes do Estado: comeos da burocracia contempornea. No sculo XVIII temos o Iluminismo, com seu "racionalismo aplicado", com a crtica das instituies, os comeos do mtodo comparativo, a indagao pelas origens e a f no progresso. Preparao das revolues ditas burguesas, consolidao da idia do direito escrito e da noo moderna de constituio. No foi, o iluminismo, um tempo de puro racionalismo, mas a historiografia de idias o caracteriza geralmente como dominantemente racional, o que aceitvel. Contudo temos, no que se chama iluminismo, uma continuao
186 A parte da Summa de S. Toms concernente s trs espcies de lei foi editada em 1936 pela Labor, Barcelona (traduo e notas por C. Fernandez-Alvar). Para as primeiras menes medievais ao "direito positivo", Pietro Piovani, Linee di una filosofia del diritto, cit. cap. X, pp. 139-140. 189

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183 Moral a Nicmano (trad. P. Azcrate, Espasa-Calpe, Buenos Aires 1952), livro V, cap. VII. Sobre o assunto, o magistral estudo de Eric Voegelin sobre o 'Justo por natureza" em Anamnesis. Teoria delia storia e delia poltica (trad. it.,Giuffr, Milo 1972), pgs. 75 e segs. 184 Guido Mancini, L'tica stoica, da Zenone a Crisippo (Pdua, Cedam 1940), princ. partes III e IV. 185 Leo Strauss, Droit Naturel et Histoire (trad. M. Nathan e E. Dampierre, Plon, Paris 1954), pgs. 160-161. Ajuno de Plato e Scrates com Santo Toms mostra a falta de uma adequada perspectiva histri188

do jusnaturalismo racional do tipo do de Grcio, que transitar para um direito natural diferente, inclusive aps o contacto com o conceito kantiano de razo legisladora. Ao mesmo tempo uma preparao do juspositivismo que ser preponderante no sculo XIX com a viso do direito como razo escrita e a valorizao da estatalidade da ordem jurdica. Dentro da complexidade de tendncias da poca, a imagem do sujeito, vinda parcialmente de Descartes, penetra no mundo jurdico com a_noo civilstica de "sujeito de direito": comea a tenso entre o subjetivismo/individualismo (dentro do direito e fora dele) e os moldes generalizantes/universalizantes que aparecero no direito positivo. Moldes relacionados, inclusive, noo de sistema que vir, em grande parte, da escola Histrica. Germina tambm, na transio ao oitocentos, a contradio entre a f nos cnones, que expressam a razo como algo intemporal, e a crena no progresso, que conduz os homens e convalida a evoluo das instituies.

4. Ocidente, at nossos dias A passagem de Kant para Hegel pode ter significado a mudana da autocrtica da razo para um novo mpeto desta. Por outro lado, entretanto, representou uma transio do iluminismo (como "momento" do mundo moderno) para a modernidade em sua plenitude: conflito/identificao entre razo e histria, exacerbao da auto-conscincia, fuso entre gnosiologia e teoria do ser. Hegel assumiu a tematizao das conexes entre o real e o esprito, entre a vida real e as categorias conceituais. Com a gerao de Hegel, ou com o seu "tempo" (Goethe, Savigny, Hoelderlin,
190

Beethoven), o Ocidente passou do clssico ao romntico, embora ocorrendo a permanncia do clssico dentro do romntico: com isso superou-se a diferena iluminstica entre o "antigo" e o "moderno". Superou-se dentro de uma reformulao da imagem do passado, que Hegel entreviu, e que a teoria da cultura (e das culturas) de fins do sculo XIX e comeos do XX redefiniu atravs de uma "morfologia" na qual como em Spengler a fase antiga se encontra em cade orbe cultural, e a moderna tambm. Mas a distino entre ethos antigo e ethos moderno, que vinha do setecentos e foi retomada por Benjamin Constant ao tratar da liberdade dos antigos e dos modernos, permaneceu vlida como expresso da dualidade que envolve as peculiaridades historicamente situadas e o padro do "humano" como imagem universalizvel 187 . Portanto envolve as diferenas entre direito antigo e direito moderno, com a sempre repetida busca de um conceito intemporal e "universal" para o fenmeno jurdico. Aludimos ao "moderno" no sentido fixado pela historiografia desde o iluminismo (moderno como o mundo ocidental ps-feudal), sem ignorar o sentido utilizado por Lefebvre em sua Introduo Modernidade, nem o uso da expresso "ps-moderno", com alcance, como j dissemos, questionvel. Moderno e modernidade so termos cujo perfil se renova sempre, mormente se afetados pela idia de crise e coligados imagem da secularizao que invadiu o Ocidente a partir dos sculos XVI ou XVII. So termos prprios da linguagem com que o Ocidente se descreve a si mesmo, entre a conscincia das mudanas histricas e a

187 H.C. de Lima Vaz, Escritos de Filosofia If, tica e cultura, cit. caps. I e II. 191

necessidade de segurar sua prpria imagem com determinadas palavras. Com o sculo XIX, o romantismo e o evolucionismo fizeram pender para o lado da histria a viso do direito (assim com Bachofen por exemplo). Mas ao final daquele sculo, a busca do universal recobrou foras com o neokantismo e com a fenomenologia neste caso, j com a transio ao novecentos. Nisto se incluiria a artificiosa idia de Stammler a respeito de um "direito natural de contedo varivel". Mas, apontando outra vez para um termo empregado pargrafos acima, vale sublinhar os incios do emprego da expresso direitos naturais, no plural e com um sentido subjetivo que no se encontrava no genrico e ontolgico jus naturale mencionado at ento. Isto , at o tempo de Locke e de Hobbes, que, com conotaes distintas, veicularam o termo e colocaram o problema, da derivado para o vocabulrio das revolues e dos ismos188. Dentro desta derivao encontramos a marca do "individualismo" moderno (sempre algo ambguo) e dos igualitarismos socialistas, tudo isto em conexo com determinada viso do homem e com algum modo de vincular a ela a ordem jurdica.

e mencionar a figura estranha e mutvel de Rousseau. Iluminista, burgus com sua "sombra plebia" no dizer de Spengler , democrata mas no liberal; radical, pedaggico. Teria talvez havido, no autor do me, um jusnaturalismo especfico, dentro da atribuio a priori, vontade geral, de uma justia intrnseca e de uma intrnseca aptido para criar uma ordem justa. Rousseau racional/dessacralizado mas crente e maniquesta, telogo da lei e da religio natural. Voltando a Hegel. Em Kant o direito se acha tematizado a partir das convices liberais do filsofo, de suas convices republicanas e de sua aceitao do contratualismo: a definio do direito confirma o valor da liberdade, isto , da concepo liberal da liberdade. Em Hegel o direito aparece dentro da seqncia dos momentos do Esprito: no Esprito objetivo (a polis delineando o Estado) surge o direito, e tambm o Estado; com isso se tem a referncia pessoa e liberdade 189 . A parte de Hegel na gnese do historicismo ao mesmo tempo um componente nas origens do racionalismo idealista, em paralelo ao conflito, talvez aparente, entre o historicismo oitocentista e o jusnaturalismo posterior ao Code de 1804 190 . Em Kant o elemento

Cabe entretanto, a propsito de revolues e retomando o ponto em que tratvamos de Hegel, recuar um pouco
188 Passerin d'Entreves caracteriza como "momentous change" o trnsito do termo law ao termo rights: Natural Law. An Introduction to political philosophy (ed. Hutchinson, Londres 1967), cap. Ill, p. 59. 192

189 Anghern, Bobbio e outros, Estdios sobre la filosofia dei der echo de Hegel (ed. CEC, Madrid 1989), princ. pgs. 249 e seguintes: Z. Pelczinski, "La concepcin hegeliana dei Estado". 190 Na verdade, e como consabido, o jusnaturalismo contemporneo se apresenta com diferentes verses, e da sua compatibilidade com ismos vindos de outros campos e de diversos tipos. Para uma perspectiva abrangente, Hans Thieme, Das Naturrecht und die europaeische Privatrechtsgeschichte, Helling-Licht, Basila, 1954. Inteiramente fora dos conceitos histricos R. Dworkin, ao tratar o jusnaturalismo como "teoria rival" do positivismo e ao tratar a ambas como teorias 193

teolgico, que a secularizao iluminista vinha pondo de lado, reaparece na obra sobre a religio e seus limites, e nos Prolegmenos]9]; no na viso do direito. Em Hegel, o componente teolgico se funde com o racional e assumido como parte essencial do sistema 192 : assim na Lgica como na Filosofia do Direito, e na da Religio. O que ocorreu foi que, entre o Iluminismo e o Romantismo, a continuidade do racionalismo permitiu a transformao das cautelas analticas de Kant n a reconstruo hegeiiana da metafsica, uma das novas metafsicas (pois tambm a de Fichte e a de Schelling) que reelaboraram o pensar ocidental. A "necessidade" metdica do sistema, afirmada por Kant, acompanha., em Hegel, o ressurgimento da teoria do direito, que participa do sistema em lugar relevante.

como uma reserva ou um "depsito" de juridicidade seno ao menos de normatividade ou de regulatividade , que vale como referncia: para fundar o entendimento da prpria ordem positiva, ou para a avaliao de seus mritos e demritos 193 . Caber considerar como momentos iniciais da idia de um direito natural as primeiras aluses a um "outro" direito, melhor do que o vigente e inteligvel como ideal 194 .

5. Direito: "natural" e "positivo" E contudo permanece, embora de tempos em tempos abalada ou reformulada, a idia de que deve existir, ao lado (ou acima) do direito dito positivo, qualquer coisa

A apario, no mundo moderno, de um "racionalismo jurdico" foi correlata do surgimento do direito natural formulado por Grcio: correlata, na verdade, de vrias alteraes no pensamento social e poltico. Na Idade Mdia as coisas do mundo eram geralmente consideradas "naturais", dadas ao homem como aspectos do viver recebido de Deus e da tradio. Com o Renascimento passa-se, aos poucos, a ver a poltica como "arte" e o Estado como criao dos

"semnticas" do direito: O Imprio do Direito (trad. J.L. Camargo, Martins Fontes, So Paulo 1999), pgs. 44 e segs., pg. 122. 191 Prolegomeni ad ogni metafsica futura que vorr presentarsi come scienza, trad. P. Martinetti, Turim, F. Bocca 1913. Comeava a o equvoco de pensar em uma metafsica "como cincia", que reapareceria algumas vezes. 192 Sobre o carter teolgico da filosofia de Hegel, N. Hartmann, A filosofia do Idealismo Alemo (cit.), passim e esp. pg. 659. Cf. tambm Joaquim Salgado, A idia de justia em Hegel, op. cit., parte II. 194

193 Deste modo resulta equivocado o argumento segundo o qual inexiste o Direito Natural pelo fato de que ningum se dirigir ao juiz invocando uma norma de direito natural. Obviamente tal norma seria positiva, se cabvel como direito aplicvel; mas isto certos positivistas no percebem. Muito interessante a reflexo crtica de R. Wiethlter, em Le formule magiche delia scienza giurdica (cit.), cap. 3: "Os direitos naturais como formulas de resgate e libi poltico". 194 O direito natural concernente ao adequado embassamento do saber jurdico (seno mesmo da positividade) tem um sentido principalmente epistemolgico; o referente crtica da ordem vigente tem-no principalmente axiolgico. Kosta Cavoski, em "Naturrecht, rule of law und tyrannische Gesetze" [Rechtstheorie, Berlim, n. 24, 1993, Heft 1 -2) relaciona o Direito Natural s formas histricas de resistncia ligadas idia de uma "supremacia do direito". 195

homens; assim em Maquiavel, assim em Hobbes 195 . O conceito de natureza adquire um sentido distinto do que vigorava na Idade mdia, e a este novo sentido corresponde o jusnaturalismo racionalista, que veio a ser, conforme certos autores, uma verdadeira teoria da sociedade e no apenas do direito 196 . O jusnaturalismo dos sculos XVII e XVIII deve ser encarado em conexo com o novo modo de entender as relaes entre o direito, a sociedade e o Estado, no que se inclui obviamente o-entendimento do poder 197 . O problema levar a uma indagao sobre meios e fins: sob certo prisma o Estado meio (o Estado com seu aparato de "rgos") sendo o direito um sistema de fins; mas a imagem do Estado tambm envolve fins. Cabe evitar, no concernente a este tipo de questo, pensar o direito como uma coisa, o direito que, mesmo apresentando-se como estrutura, sempre processo e experincia (o direito fazendo-se, ordem ordinata et ordinans].

E mais: nem sempre a teorizao sobre o direito natural se relaciona (ou tem de relacionar-se) com a axiologia, mesmo na poca contempornea. H dois ngulos bsicos para se colocar o tema do direito natural: o axiolgico um deles, o outro o onto-epistemolgico.
* * *

195 Cf. a primeira parte do livro de Jacob Burkhardt ha cultura dei Renacimiento en Itlia (trad. J. Ardal, Barcelona 1951): "O Estado como obra de arte". E tambm os captulos X e XI em Ernst Cassirer, O Mito do Estado (ed. Zahar, Rio de Janeiro 1976). Sobre Hobbes, Leo Strauss, The political philosophy of Hobbes, trad. Elsa Sinclair, Univ. de Chicago 1963. Cf. ainda, para o tema, os estudos reunidos em Cristianesimo e ragion di Stato (Atas do II Congresso de Estudos Humansticos, F. Bocca, Roma 1953). 196 Para um repasse clssico, G. dei Veccho, El concepto de naturalezay ei principio dei derecho (trad, esp., Madrid, Reus 1916). 197 Aqui mencionamos de novo o tema da "razo de Estado". A respeito, a conhecida obra de F. Meinecke, ha idea de la razn de Estado, cit. Referncias, dispersas mas relevantes, em J.G.A. Pocock, The machiavellian moment, Princeton Univ. Press, N. Jersey 1975. 196

Direito natural como pendant do direito "positivo". Desde logo no confundir a diferena entre direito natural e direito positivo, com a distino entre direito {tout court) e lei. Mesmo que "direito positivo" se entendesse, por uma reduo, como "direito legal", as duas distines permaneceriam diversas. Para o ponto podemos recorrer de novo a Erik Wolf, que arrola as seguintes acepes para o "positivismo jurdico": uma posio prtica; outra sociolgico-pragmtica; outra teortico-filosfica; outra histrico-psicolgica; e mais um positivismo irreligioso198. Noutra direo se apresentam as exposies de Bobbio, geralmente muito claras, sem embargo de uma certa tautologia encerrada nessa definio: "O positivismo jurdico a doutrina segundo a qual no existe outro direito a no ser o direito positivo" 199 . O

198 Erik Wolf, El problema, cit., pgs. 29 e 30. Uma lista, como se v, bastante desestruturada. 199 Norberto Bobbio, II positivismo giuridico (Giappichelli, Turim, 1979), cap. I, pg. 19. V. ainda Uberto Scarpelli, Cos' ilpositivismo giuridico, Ed. di Comunit, Milo 1965. Sobre o positivismo jurdico, ver tambm Joachim Hruschka, ha comprensione dei testi giurdici, trad, it., Ed. Scient. Italiane, Univ. di Camerino, 1983, cap. III. Mais recentemente, Friedrich Muller envolve em uma s frase duas afirmaes contestveis: atribui idia de concretizao um vnculo substancial com o positivismo, e entende por positivismo uma posio que 197

prprio Bobbio afirma que se faz pleonstico agregar o adjetivo "positivo" ao termo "direito". Entendamo-nos. O direito existente, o mencionvel como algo que se aplica, certamente o positivo. No h direito negativo, e a positividade est na presena institucional do direito (como experincia, como ordem, como parte da vida social). No quer dizer, porm, que a palavra direito no possua uma amplitude maior do que a contida em "direito positivo": o direito, considerado como uma realidade social (como a economia, como a poltica, como a religio), abrange diferentes planos e elementos, que variam quanto relao que guardam com a vida real dos seres humanos. A "positividade" tem sido habitualmente entendida no sentido do conjunto de "fontes" do direito, que so fontes de sua criao ou de sua atuao. A esse conjunto cabe atribuir um cunho de sistema, ou ao menos uma coerncia obviamente necessria quela atuao. E em funo do direito positivo que se coloca o conceito de ordenamento, to difundido durante o sculo XX. Enquanto a noo de sistema proveio da filosofia (adquirindo depois uma acepo especifica no campo do direito comparado), para aludir a um carter genrico do prprio "fenmeno jurdico", a de ordenamento, distinguindo-se de "ordem" em algumas das lnguas ocidentais, veiculou-se como categoria mais formal, mais vinculada ao direito dito positivo. O direito, como dizamos, no se reduz ao "positivo", a no ser que se amplie o conceito de positividade, fazendo-o

abranger coisas como princpios e decises. A positividade em seu sentido restrito se refere s fontes, qual dissemos; ou seja, ao direito "criado, aplicado ou reconhecido" pela ordem estatal200. Mas a plena compreenso da experincia jurdica requer uma referncia aos elementos ticos e culturais que ela conota201. A distino entre direito e lei leva a pensar em certas opes conceituais. Assim podemos ter o direito como um conjunto de elementos entre os quai se encontraa lei fadei como ponto de referncia da positividade); o direito como um feixe de notas (medida, proporo, valores), que se expressam ' principalmente atravs da forma da lei como referncia "imediata" da positividade, e em torno da lei os valores, as condutas, a hermenutica. Entretanto pode resultar artificial este tipo de indagao, inclusive quando se pergunta onde se acha aquele conjunto chamado "direito": na sociedade, sim, mas cabendo sempre perguntar pelo que jurdico no direito, pergunta sofstica e desgarradora que sai dos equvocos contidos na impreciso com que se alude ordem, ao ordenamento e positividade.
200 Essa a grande temtica da teoria jurdica na fase inicial do sculo vinte: aceitar ou no o residual jusnaturalismo, adotar a positividade (em sentido positivista) como critrio irrecusvel do jurdico, redefinir as fontes e tambm os mtodos. Foi, inclusive, a tarefa de que se incumbiu Gny. 201 Para J. Esser, todo direito positivo depende de um processo de diferenciao (que inclui criao e interpretao), bem como da "aderncia" das solues vida concreta: Precomprensione e scelta dei mtodo nelprocesso di individuazzione del diritto (trad, it., Univ. Camerino 1983), cap. I, pg. 12. Sobre o tema veja-se o artigo de E.P. Haba, "Precomprensiones, racionalidad y mtodos en las resoluciones jdiciales" (em Doxa n 22, 1999), com um amplo elogio de Esser e como sempre pesadas aluses a Dworkn. 199

confunde a norma com o texto da norma: Juristische Methodik, trad, francesa Discours de la mthode juridique (op. cit), pg. 220. O af de inovar e o desejo de atacar o normativsmo levam a estas coisas (eu no creio que algum, um dia, tenha feito essa confuso). 198

6. O jusnaturalismo hoje Acha-se hoje esvaziada, sem dvida, a polmica entre jusnaturalismo e juspositivismo, travada com deleite e azedume durante os sculos XIX e XX. A questo do jusnaturalismo j no consiste, como em outros momentos, na crena em um "direito" colocado alm do positivo: um direito superior (e anterior) a toda ordem positiva. Consiste, antes, no problema de como considerar o direito: em torno da noo de direito se agrupam perspectivas e conotaes que englobam ideais e valores, ou que se resumem (ou se concentram) na positividade. Certos pensadores encontram certa incompatibilidade entre o jusnaturalismo e o ethos moderno 202 . O problema, a, est no conflito entre a mudana geral das pautas culturais, particularmente com a secularizao (e com a burocratizao da vida intelectual) e a permanncia de um patrimnio de conceitos vindos de tempos em que o saber jurdico conviveu com o antigo jusnaturalismo substancialista e ontolgico. No sculo XX, alguns autores tentaram refazer os fundamentos do direito natural recorrendo noo de natureza das coisas. A g o semelhante vetusta combinao

entre logos e nomos vinda dos esticos; por outro lado, uma noo com traos axiolgicos e ligada metafsica ps-fenomenolgica. A noo de coisa (mais prxima da res latina do que da Ding analisada em 1962 por Heidegger) combinada com a milenar e multiforme idia de natureza: esta, no caso, comparvel referncia no-kantiana e weberiana aos tipos ideais 203 . Alude-se s vezes presena da teoria dos valores, construda nos decnios finais do oitocentos e nos iniciais do novecentos, no confuso territrio dos debates sobre direito natural no sculo XX; complicando, inclusive, o deslinde entre os conceitos de direito natural e justia 204 . Confuso e enriquecimento so dois lados do panorama, dentro do qual vem figurando tambm, ultimamente, a questo da biotica (e do biodireito). Enriquecimento, acrescente-se, e equvocos. As exigncias morais trazidas pela biotica no so, em si mesmas, propriamente novas. So-no pelos contedos atuais, pelos contextos em que se expressam, em um mundo a um tempo esvaziado e saturado, onde os homens desrespeitam a vida na mesma escala que antes, mas dentro de complicaes crescentes 205 .

202 Por exemplo Pietro Piovani, Giusnaturalismo ed tica moderna, ed. Laterza, Bari 1961. Cf. tambm, para outro ngulo, o balano de F. Wieacker, Zum heutigen Stand der Naturrechtsdiscussion, ed. Westdeutscher, Colnia 1965. Para W. Maihofer, "no mais possvel o retorno ao jusnaturalismo tradicional, nem o retorno ao juspositivismo como tem sido concebido at hoje, mas uma nova fundao do direito atravs e alm do jusnaturalismo e do juspositivismo" (apud G. Zaccaria, L'arte dell'interpretazione, Cedam, Pdua 1990, Parte I, pg. 5). V. ainda Agustn Squella, "Por que vuelve a hablarse de derecho natural?", em Anurio de Filosofia Jurdica y Social (A. Perrot, B. Aires), n 17, ano 1997. 200

203 Ver E. Garzn-Vaids, Derecho y naturaleza de las cosas. Anlisis de una nueva version del derecho natural (tomo 1, Univ. de Crdoba, Argentina, 1970). V. ainda os trabalhos do colquio de Toulouse, Droit et nature des choses. (Dalloz, Paris 1953), e tambm A. Braz Teixeira, Sentido e Valor do Direito (Lisboa, Imp. Nacional, 1990), 53. 204 Para o tema dos valores, C. Grzegorczyk, La therie gnrale des valeurs et le droit, LGDJ, Paris 1982. 205 Citaremos as revistas Biblioteca delia liberta (Milo, Franco Angeli) e Biotica y derecho, de Rosrio, Argentina. A revista Mots. Les langages dupolitique lanou em 1995 um nmero especial sobre bioti201

A exausto do debate entre juspositivismo e jusnaturalismo corresponde ; portanto, no ltimo meio sculo, ao surgimento de novas formulaes tericas e alterao das relaes entre o saber jurdico stricto sensu e a filosofia do direito. No se entende mais, hoje, a crena em um direito natural ao modo da escolstica ou nos termos de G rcio; nem mais vivel afirmar-se um direito reduzido "positividade", esta conceituada como expresso normativa legalestatal. Todas as referncias ao direito que ultrapassem essa expresso vai abrir espao para a aluso a componentes valorativos e hermenuticos. como se a figura linear e inteiria do jus naturale fosse sendo relegada como uma velharia sem sentido. Mas, ao diluir-se e ao fragmentar-se, o direito natural conseguiu de algum modo manter-se: tal como a utopia, em ilustres momentos construda sob a forma de cidades perfeitas, foi sendo substituda por utopismos ideolgicos ou por fragmentos utpicos incrustados ou encobertos na tica e na pedagogia. O direito natural clssico foi correlato da viso de um mundo imutvel e de uma verdade invarivel206; foi repensado em comeos do novecentos, convivendo com

ca e poltica. Ver tambm a parte 4 do cap. vinte em Arthur Kaufmann, Filosofia dei derecho, trad. L. Borda, Bogot 1999. 206 A noo de uma verdade intrinsecamente valiosa, identificada com o ser e garantidora da realidade, noo geralmente tida como oriunda de Plato, foi combatida por Nietzsche. A respeito, Gianni Vattimo/4s aventuras da diferena, trad, port., Edies 70, Lisboa 1988. A crtica do "mundo estvel" tem includo a demolio da prpria idia de gramtica (Derrida), bem como o relativismo lingustico: por exemplo o de Umberto Eco, para quem a estrutura das lnguas indo-europias (com o sujeito, a cpula e o predicado) que induz viso do mundo como uma organizao de substncias (Eco, "A linha e o labirinto etc." em G. Duby, org., A civilizao latina, cit., pg. 34).
202

um mundo secularizado e relativista; reapareceu, modificado e discreto, em certos modos de pensar posteriores a 1945. A "poro" de jusnaturalismo que vem ocorrendo desde a segunda metade do sculo XX corresponde, basicamente, a uma tendncia a encontrar "direito aplicvel" sem se prender aos limites literais da lei; e sobretudo a valer-se (o jurista) da hermenutica e da interpretao em um sentido mais largo do que o tradicional. Com isso nos referimos a uma linha jurisprudencial europia definida aps~o trmino da segunda Guerra 207 e tambm s concepes que, desde o incio do sculo XX, insistiram sobre a diferena entre lei e direito, e sobre eis o exagero a completa independncia deste em relao quela. O vnculo histrico com o jusnaturalismo se situa como visto acima no aparecimento da idia de "direitos", ao tempo de Hobbes e de Locke. Temos por um lado aquilo que tem sido denominado (questionavelmente) o individualismo moderno; por outro lado o constitucionalismo que, com a derrubada do Estado "absoluto", trouxe para os sujeitos a condio de destinatrios das garantias constitucionais, dentro das reivindicaes que corresponderam s revolues ditas burguesas, ou liberais. Todo um clima leigo e racionalizante procurou fundar a ordem poltica sobre a convergncia das vontades privadas (paralelamente, sobre o "contrato social"). E as constituies, a partir de ento, foram se transformando em articuladas listas de direitos, combi207 Ver Gustav Boehmer El derecho atravs de la jurisprudncia. Su aplicacin y creacin, trad, esp., ed. Bosch, Barcelona 1959. quele contexto se ligou tambm o breve e famoso texto de G. Radbruch Arbitrariedad legal y derecho supralegal (Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1962).
203

nadas com normas sobre funes e poderes. Tudo isso envolveu um agitado lastro ideolgico, bem como um problema de linguagem (renovao da linguagem jurdico-poltica) e de tcnica legislativa208. Anotemos que estas referncias, historicamente decisivas, aos direitos, surgiram dentro dos debates sobre a deciso justa em relao norma positiva209. Isto equivale ao que temos chamado de "jusnaturalismo hermenutico". O direiro possui um componente hermenutico, e um equvoco pensar nele como sendo apenas ordem, ou como conjunto de normas, falando-se da hermenutica como algo que "se refere" ao direito. O direito no se compreenderia sem a incluso, em sua imagem, daquele componente. O jusnaturalismo hermenutico se acha nas atitudes prticas ou tericas que valorizam tal componente como parte da experincia jurdica. Um jusnaturalismo, dir-se-ia, sem direito natural 210 .

* * *

208 Nosso Formao da Teoria Constitucional (cit.), princ. caps. VI e VIII. G. Robles, Los derechos fundamentales y la tica en la sociedad actual (Civitas, Madrid 1992); A. Perez Luno, Los derechos fundamentales, 6 a edio, Tecnos, Madrid 1995. V . tambm o cap. II do livro de Ivo Dantas, Princpios constitucionais e interpretao, Lumen Juris, Rio de Janeiro 1995. 209 Assim as posies expressadas pela "escola" do direito livre {freies Recht] e pela da livre pesquisa [libre recherche], nos incios do novecentos; bem como pela soi-disante teoria crtica, e ainda pelo chamado "direito alternativo". 210 Cf. o anexo IV, "O direito natural como ordem e como hermenutica", em nosso Ordem e Hermenutica, op. cit. Remetemos igualmente ao nosso texto "Jusnaturalismo e juspositivismo: por um reexame do problema", na Revista Brasileira de Filosofia, vol. XXXIII, fase. 131, 1983 (ora em Teoria do Direito e Crtica Histrica, Freitas Bastos, Rio de Janeiro 1987). 204

Duas palavras, a propsito do Direito Natural, sobre os chamados direitos humanos. Seu surgimento mais definido ocorreu no sculo XVIII, antes portanto de o conceito de direito tomar forma no pensamento contemporneo, o que sucederia apenas com a gerao de Hegel, de Fichte, de Gustav Hugo, de Savigny. Surgiram como um pleito poltico que cresceu ao lado da evoluo do saber especificamente jurdico ocorrido durante o sculo XIX com a Exegese e com a Pandectstica. Entretanto o desdobramento do Estado liberal, com o advento do Estado social, renovaria o significado dos direitos. Esta evoluo desembocaria em uma srie de coisas, sobretudo nos decnios finais do novecentos, com a queda do socialismo sovitico e a monte do neoliberalismo 21 '. De certo modo a discusso sobre direitos abrigaria temas que vieram do socialismo moderno e que foram abafadas com as ditaduras europias das dcadas 30/40 (e latino-americanas das dcadas 60/70); dentro dela cresceria inclusive a temtica da cidania, enfatizada nos pases subdesenvolvidos como reivindicao especfica212. O lado positivo (e "humano") do pleito pelos direitos tropea freqentemente nos meandros das estratgias polticas. Cabe de qualquer sorte advertir para um problema terico: atribui-se aos direitos, por uma necessidade ideolgica, um cunho universal que existia, com um carter
211 Bernard Bourgois, Phlosophie et droits de 1'homme de Kant Marx (PUF, Paris 1990); Martin Laclau, "La fundamentacin filosfica de los derechos humanos", em Anurio de Filosofia Jurdica y Social (Buenos Aires, Abeledo-Perrot), n 12, 1992. 212 Clmerson M. Clve, O Direito e os direitos, Ed. Max Limonad, 2002. 205

metafsico, no conceito clssico de direito natural. Mas a universalidade de um valor, de uma categoria ou de um conceito resulta geralmente de um processo histrico-cultural de difuso. H no caso, talvez, mais uma padronizao, paralela expanso dos problemas "ocidentais", do que uma universalidade prpria (autnoma) do conceito de direitos213.

Captulo III

Sobre hermenutica e princpios


Sumrio: 1 Observaes genricas. 2. A hermenutica no pensamento filosfico contemporneo. 3. Viehweg, Betti, Gadamer. 4. Hermenutica "jurdica" e interpretao. 5'. Aspectos filosficos. 6. Aluso aos princpios. Notas.

1. Observaes genricas Hoje parece, sob certo aspecto, que tudo so interpretaes. Um flexvel relativismo (que no sinnimo de ceticismo) se coaduna com a idia de que o pensamento humano se desenvolve como hermenutica. Mas semelhante entendimento tardou a delinear-se, e a demora de seu surgimento no ocidente lembra a referncia de Dilthey a um tipo de reflexo que floresceu na antiguidade tardia, como reao ao conflito entre as doutrinas e viso do entrechoque dos sistemas, sempre contrapostos uns aos outros. E foi sobretudo depois do historicismo, em suas
207

213 Anote-se que Ortega, que combatia o "plebeismo" e a "exasperao" da democracia, valorizou os direitos como expresso de uma sociedade provida de um direito mais rigoroso: os direitos como resultado do fim da "mitologia poltica", da desigualdade e dos privilgios mantidos como tabus (texto de 1917, "Democracia morbosa", em El Espectador II, 4a edio, Biblioteca Nova, Madrid 1966, pg. 211).
206

vrias vertentes, depois da sociologia do conhecimento e da obra de Gadamer (Wahrheit und Methode, I960), que se consolidou aquela tendncia. De fato a configurao da filosofia hermenutica, como teoria e como temtica, trouxe uma relevante perspectiva doutrinria ligada a uma concepo especfica (embora no inslita) das cincias culturais. Diramos que a hermenutica, reformulada a partir de Gadamer, pode de certa forma ser vista como uma renovao e uma dissidncia em face da epistemologia e obviamente da metodologia, da mesma sorte que, mutatis mutandis, a axiologia ter florescido como uma renovao e uma dissidncia em relao ontologia 214 . Remonta a Aristteles a autoria de um primeiro estudo sistemtico sobre a hermenutica, o breve tratado Peri Hermeneias, que se manteve desconhecido, ou quase, durante sculos 215 . Na verdade poderamos correlacionar a evoluo da hermenutica com a da prpria filosofia. O pensar filosfico, nas fases consideradas mais "crticas", retoma sempre o exame das fontes, a comparao, a busca de conexes e de variaes formais 216 . Foi o que ocorreu na Grcia antiga com o movimento dos sofistas, e tambm com Aristteles

214 Para os itens fundamentais da hermenutica no sculo vinte incluindo Betti , cf. Quaderni fiorentini per la storia del pensero giuridico moderno (Giuffr, Milo), n 7, 1978. Inclusive a anlise da obra de Betti por F. Bianco, a de M. Bretone sobre a polmica Bett-Gadamer e a de Mengoni sobre o mesmo assunto. Cf. tambm J. Bleicher, Contemporary Hermeneutics, ed. Routledge and Kegan Paul, Londres 1980, e ainda nosso Ordem e Hermenutica, cit., princ. cap. X. 215 Cf. J. Isaac, Le Peri Hermeneias en Occident, de Boce Saint Thomas. Histoire littraire d'un trait d'Aristote, ed. Vrin, Paris 1953. 216 Nosso texto "Filosofias, crises e hermenutica", em Filosofia, povos, runas (op. cit.), pgs. 55 e segs. 208

(quanto a este ponto mais do que com Plato, apesar da viso profunda do autor do Criton para as relaes entre expresso e contedo); e ainda com as escolas tardias, enredadas no exerccio da crtica e na anlise das "opinies". O acmulo de dados ter formado, ento, uma massa de problemas que foi legada Idade mdia (rabe e crist) como um confuso e valioso material especulativo. Este material foi reorganizado pela Patrstica e pela Escolstica sob formas bastante distintas (na segunda um esquema didtico maisrforrnal), mas no final da Idade Mdia intensificaram-se os questionamentos. Com o sculo XVI o pensamento filosfico se aproximou de certos componentes culturais antes afastados, como a nascente cincia (estranhas combinaes onde entravam a astrologia e restos da alquimia) a tambm nascente crtica filolgica, a desencavar textos antigos e a separar, neles, o original e as interpolaes. Surgia o "humanismo" 217 . O humanismo renascentista, desdobrado e complicado, se transformou no barroco e a este sucedeu o iluminismo (dentro do qual ocorreria o "rococ"), o iluminismo com a difuso do saber e da crtica revistas e dicionrios , com a erudio acadmica, o racionalismo (mas tambm o empirismo), a busca de origens e o gosto da comparao. E depois o romantismo: vastas snteses, culto da histria (e do passado), consolidao da hermenutica. Revalorizao ou mesmo descoberta de documentos, inclusive literrios e jurdicos; arqueologia e renovao da filologia. Os grandes

217 Domenico Maffei, Gli nizi delVumanesimo giuridico (Giuffr, Milo 1956); G. Piano Mortati, Ricerche sulla teoria deli'nterpretazione dei diritto nel secolo XVI (Giuffr, Milo 1956). Para os outros aspectos, Alexandre Koyr, Mystiques, spirituels, alchimistes du XVI sicle allemand (Gallimard, Paris 1971). 209

nomes: Humboldt, Schlegel, Boeckh, Schieiermacher. Sobretudo este 218 .

2. A hermenutica no pensamento filosfico contemporneo Uma indagao sobre a evoluo da hermenutica requereria, por um lado, uma viso da histria do prprio pensamento filosfico; _por outro lado, uma referncia ao trabalho dos autores que estudaram as manifestaes mais recuadas do direito e da religio nos mais diversos contextos. A arqueologia, passando dos equvocos dos sculos XVII e XVIII a uma melhor compreenso das instituies e das mentalidades, chegou s decifraes de Champollion e Grotefend, depois s obras de Droysen e Maspero. Posteriormente viria o saber filolgico de mommsen e de Eduard Meier; no final do sculo XIX e comeos do XX, surgiram as grandes teorizaes sobre a cultura, com Danilewski, Frobenius, Spengler, Kroeber, Toynbee. Paralelamente ocorreu o trnsito do evolucionismo total de Spencer e Letourneau busca de estruturas constantes (ou no) aptas a revelar o sentido do pensar humano em funo de pocas histricas e pautas culturais.
218 E. Kaleri, "Die Grundlegung der modernen Hermeneutik durch Friedrich Schieiermacher", em Hans Lenk e E. Kaleri, Philosophie und Interpretation, Suhrkamp, Frankfurt 1993, cap. 2. Ver tambm Martin Laclau, "Schieiermacher y la constitucin de la hermenutica como disciplina autnoma", em Anurio de Filosofia Jurdica y Social, Buenos Aires, n 15, 1995. Cabe mencionar a influncia, durante certo tempo, do estudo de J. Stroux "Summum jus, summa iniuria" (publicado nos Anais da Universidade de Palermo, 1929), que advertia para os perigos da interpretao literal. Cf. nosso Ordem e Hermenutica, cit., pg. 282. 210

Dos romnticos a Dilthey fortaleceu-se a correlao entre o estudo histrico e a compreenso das coisas humanas. A juno entre racionalida.de e historicidade, tentada por Hegel, reapareceu no comeo do novecentos com a "filosofia da vida", transformada por Ortega em raciovitalismo. O amor ao passado, estadeado pelos romnticos, converteu-se em historicismo. Um relativismo lcido veio aparecendo como alternativa perante o niilismo e o dogmatismo. Da denncia da "tirania da verdade", feita por Nietzsche na segunda metade do oitocentos, chegou-se ao perspectivismo: da desconcertante valorizao nietzscheana da aparncia passou-se crtica do positivismo e do cientificismo. Tudo isto conviveu, entretanto, com a renovao de ambos estes smos no neopositivismo; dos debates a respeito viriam o normativismo na teoria do direito, a difuso da fenomenologia e outras coisas. O sculo vinte, destarte, recebeu em seus primeiros decnios a presena destes movimentos. Da fenomenologia proveio Heidegger (como um dissidente), tematizando o homem em ligao com a palavra e com o mundo o mundo e seus "horizontes" 219 ; Heidegger herdeiro de Nietzsche tambm. Ortega, quase sempre em curioso contraponto com ele, retomou o historicismo de Dilthey como amplo instrumento de compreenso do humano: retomou tambm o modo e a temtica de Simmel, que inclua a reflexo sobre a vida. A idia de horizonte, bem como a de historicidade, entrou na composio das bases da filosofia hermutica sistematizada por Gadamer, que enfatizou o carter interpretativo (no dogmtico, nem meramente metodolgico) das
219 "Das hermeneutische Moment in M. Heideggers Analytik des Daseins", em Philosophie und Interpretation, cit., cap. 3.
211

cincias sociais (ou do esprito, Geisteswissenschaften) como cincia do homem e das coisas humanas. Pouco antes Emlio Betti havia analisado, em sua monumental "Teoria Geral da Interpretao", todas as reas do conhecimento e da arte, que comportam tratamento interpretativo, inclusive algumas at ento estranhas preocupao hermeneutizante 220 . A posio de Kelsen foi tambm recusada por Betti, como tendente a reduzir a interpretao (jurdica) mera constatao das possibilidades de aplicao da norma 221 . Betti travaria com Gadamer uma rumorosa polmica que entre outros itens tratou da questo da vorverstehen, pr-compreenso 222 .

mo, de interpretao e de positividade. Voltava-se s questes do tempo de Gny 223 . Neste sentido a obra de Betti, mesmo vista por certos crticos como "convencional" (o que ser "convencional"?), representou um vasto esforo como levantamento das variveis que suportam e alimentam a dimenso interpretativa do pensar.
* * *

3. Viehweg, Betti, Gadamer A dcada 50 do novecentos, marcada pelos problemas que a "conscincia europia" assumiu desde a Segunda Guerra (1939-1945), foi uma dcada de movimentos polticos surdos e maquiavlicos, com algo de Arcana e de Ragion di Stato. No pensamento jurdico, surgiram entretanto novos modos de descrever a relao entre a tica e o direito e sua aplicao: reformulaes a respeito de jusnaturalis-

220 Emilio Betti, Teoria generale delia Interpretazione, 2 tomos, Giuffr, Milo 1955. Cf. Franco Bianco, "La teoria deli interpretazione di Betti nel dibattito ermeneutico contemporneo", em Riv. di Filosofia (Bolonha, II Mulino), vol. LXXXIV, n 2, 1993. 221 Adolfo Plachy, La teoria delia interpretazione, Giuffr, Milo 1974, pg. 112. 222 Cf. o material sobre a polmica nos Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico contemporneo (Florena), n 7, 1978, cit. Alessandra Argiroffi, Valor, Prass, Ermeneutica. Emilio Betti a confronto con Hartmann e Gadamer (Giappicheili, Turim 1994). 212

Alguma coisa, contudo, teve relao com o cansao e a repetitividade (parcial ao menos) da pedagogia racionalista vinda do oitocentos de Savigny pandectstica e ao normativismo no xito do breve ensaio de Theodor Viehweg intitulado Topik und Jurisprudenz de 1954. Sem versar expressamente a questo hermenutica, Viehweg a atinge, ao trazer para a viso do jurista uma nfase maior sobre o "problema", ao invs da supervalorizao do "sistema" vinda dos tempos de Savigny (na esteira de Kant) e do racionalismo posterior Escola Histrica. Viehweg recorreu a fontes clssicas e revisitou a problemtica da retrica, tratando-a como um componente da realidade jurdica. Um enriquecimento temtico sem dvida, mas dentro de um esquema arbitrrio e de uma questionvel conceituao no concernente s noes de sistema e de problema 224 .

223 Cf. nota 27 do captulo anterior. 224 Theodor Viehweg, Tpica e Giurisprudenza, trad. G. Crif, ed. Giuffr, Milo 1962. Sobre a tpica, Trcio S. Ferraz Jnior, Introduo ao Estudo do Direito (Atlas, So Paulo 1988), pgs. 298 e segs. Sobre argumentao, Plauto Faraco de Azevedo, Aplicao do direito e contexto social, ed. RT, So Paulo 1996, cap. 4. 213

Quanto s teses de Gadamer, apesar de no virem provo:ando a ressonncia que outras tm merecido, continuam vlidas como reinterpretao das relaes entre a filosofia e seu passado, dentro de um realismo histrico-cultural que envolve profundos reexames dos percursos do pensamento moderno, inclusive e exemplarmente os que levaram do idealismo romntico s construes fenomenolgicas. Com sua abrangncia, as revises de Gadamer incluir am itens distintos mas relevantes, como o tema da "compreenso" nas cincias humanas e o sentido da experincia esttica-e artstica (este, alis, j tratado por Dlthey) 225 . importante assinalar, a propsito do pensamento de Gadamer, sua conexo com a teoria geral das cincias sociais, cincias do social e portanto do homem: inclusive no que concerne ao "compreender" em sentido no-kantiano, e tambm no que tange ao sentido (as cincias sociais como esforo de reavaliar a experincia humana em torno de determinadas estruturas conceituais) 226 . Em especial sua re-

225 Hans-Georg Gadamer, Verit et Mthode, op. cit.; idem, L'art de com prendre. Hermeneutique et tradition philosophique (trad. Marianna Simon, Aubier-Montaigne, Paris 1982), com reflexes sobre hermenutica jurdica no cap. Ill, princ. pgs. 52 e segs. Ver tambm Reinhart Koselleck e Hans-Georg Gadamer, Historia y hermenutica, trad. F. Oncina, ed. Paids, Barcelona 1997. Muito importante Jean Grondin, L'horizon hermeneutique de le pence contemporaine, ed. Vrin, Paris, 1993. 226 Verit et mthode, parte II. Outra perspectiva em Jrgen Habermas, La lgica de las cincias sociales, trad. M. Redono, Tecnos, Madrid 1988: neste livro se acha o texto de 1970 sobre a "pretenso de universalidade" da hermenutica (e se acha tambm um Habermas ainda nao aproximado dos analticos "haitianos" e neoliberais). De qualquer sorte vale conferir T. Mac Carthy, "Rationality and relativism: Haberma's overcoming of hermeneutics", e m A A W , Habermas. Critical debates, The Mitt Press, Cambridge 1983. 214

ferncia ao saber histrico, abrangendo em seu espao saberes "historizveis" como a lingstica por exemplo. Aqui remeteramos s aluses de Umberto Eco, nos itens iniciais de seu livro sobre os limites da interpretao, ao tema das relaes entre autor e leitor e s questes que se entrelaam em torno do que seria em termos especficos uma semitica 227 . Mas: ao falar de hermenutica, cumpre sublinhar a distino ou mesmo oposio entre verdade e mtodo, um tema com raiz parcial em Heidegger. Oposio portanto entre hermenutica e metodologia, atribuindo quela uma abrangncia consentnea com as riquezas e precariedades do mundo moderno. Percebemos o tema desde alguns anos 228 . Em parte, agregue-se, a substituio do metodologismo pelo ponto de vista hermenutico (que afinal se mostra um aliado do historicismo) tem algo a ver com a pugna do pensar existencial (ista) contra o no-kantismo, ou antes, contra o lado formal do no-kantismo. A propsito disto, vale recordar a crtica de Ortega ao desinteresse dos neokantistas pelos temas "substanciais" (o ser, a ontologia), preteridos em benefcio da epistemologia: mais interesse pela veste do que pelo corpo, como aduz o pensador espanhol.

227 Umberto Eco, Les limites de interpretation, pgs. 23 e segs.

ed. B. Grasset, 1992,

228 Ordem e Hermenutica, op. cit., captulos IX e X; Da Teologia Metodologia, cit., passim. Cumpre lembrar que tambm para a teoria poltica, seno para o pensamento social em geral, vale a advertncia sobre a diferena entre o caminho metodologista e o caminho compreensivo-hermenutico. 215

4. Hermenutica "jurdica" e interpretao A construo histrica da hermenutica jurdica se entende em conexo com a trajetria do saber jurdico e com a evoluo dos modos assumidos pela "cultura jurdica" (neste termo juntando-se o lado saber e o lado pensar]. Com os romanos, cuja preocupao com doutrinas e mtodos nunca foi muito grande, tivemos uma teorizao sobre oratria e sobre advocacia desenvolvida por Ccero dentro de uma perspectiva pessoal enriquecida pela experincia poltica e literria 229 . O material reunido no medievo e nos sculos de transio chamada modernidade incluiu, como se sabe, alguns problemas duradouros, por exemplo a idia de uma "interpretao autntica" e tambm a figura dos gneros, entre os quais os comentrios, as questes e outros. Problemas que chegaram aos sculos ditos modernos ao lado de listas de preceitos e de regras, de repertrios e "lugares" 230 .

Os termos hermenutica e interpretao so realmente passveis de distino, embora com freqncia empregados como equivalentes. Hemenutica parece mais prximo do mbito terico (cultural, crtico ou "cientfico"); interpretao beira um sentido de atividade, relativa ao plano judicial, profissional, "aplicado". Segundo Wach citado por Plachy encontra-se na interpretao um fenmeno cultural, na hermenutica uma doutrina cientfica231. Mencionamos algo acima a evoluo dos modos do pensar jurdico. Obviamente essa evoluo ocorre dentro de marcos e contextos, em conexo inclusive com cada um dos "sistemas"; e nela que se d a formao de um pensar hermenutico. No ocidente, vale assinalar, foi o surgimento do direito legislado que propiciou uma relao de tipo realmente "hermenutico" entre a experincia jurdica e as conceituaes que a acompanham 232 .

229 Cicron, De Vorateur, trad. E. Courband, Belles Lettres, 4 a edio, Paris 1957, 3 volumes; Brutus e La perfection oratoire, Gamier, Paris 1934; De 1 'invention, trad. H. Borneque, Garnier, Paris 1932. 230 Os textos seiscentistas sobre hermenutica, inclusive a "teoria da interpretao" de Domat, bem como os estilos e os assentos, acham-se reproduzidos no volume segundo da edio do Cdigo Filipino, ou Ordenaes do Reino de Portugal, por Cndido Mendes de Almeida (Typ. do Instituto Philomtico, Rio de Janeiro 1869, 14 a edio). Para o material sobre hermenutica disponvel no sculo XIX, com seus antecedentes medievais e humansticos, Riccardo Orestano, lntroduzione alio studio storico del diritto Romano, cit., cap. II. Para os aspectos ideolgicos dos mtodos de interpretao, cf. Luiz A. Warat, Introduo Geral ao Direito, ed. Fabris, Porto Alegre 1994, vol. I, caps. V e segs. 216

O que sedenomina direito no pode ser visto ou entendido apenas como ordem, conjunto de normas,ou proporo e medida. A ordem e a interpretao so correlatos

231 A. Plachy, La teoria delia interpretazione (op. cit.), pg. 47. 232 Nosso Legalismo e Cincia do Direito, cit., passim. Caberiam aqui algumas coisas sobre o direito legislado e o costumeiro. Sobre costumes e conceitos afins, vale aludir ao paralelo, ocorrente entre certos povos, entre o natural e o muito antigo: para Leo Strauss, a se acharia a prpria origem da idia de direito natural [Droit naturel et histoire, cit., cap. III). Alis Blaise Pascal, citando a repetida frase segundo a qual "o costume uma segunda natureza", comentava genialmente: "j'ai grand peur que cette nature ne soit elle mme q'une premier coutume": Penses, II, 93 (Garnier, Paris 1948, pg. 100). 217

dentro do fenmeno jurdico233. O "direito" como realidade inclui um corpo de informaes e tendncias axiolgicas que tornam inteligvel aquele conjunto ou aquela ordem. Corpo de informaes e de conceitos que se vinculam a valores e que se expressam no processo de realizao social da ordem. Nesse corpo de conceitos, que algo dinmico e crescentemente autocrtico, acha-se a hermenutica. A interpretao, diramos, acha-se no modo de serem utilizados os preceitos que se acham na ordem, e que so entendidos em funo de uma srie de decodificaes. No se concebe uma hermenutica que no se construa em torno de uma ordem; nem se sabe de uma ordem que no requeira, para ser entendida, uma construo hermenutica.
* * *

regra a fim de compreender seu alcance e suas implica734

Em toda hermenutica, e este um dado fundamental, ocorre uma procura de significaes. Estas, por sua vez, implicam expresses. Se a hermenutica est referida a textos, ela tambm busca, e o mais imediato, a fixao de fontes (em parte ter vindo da a secular associao entre a interpretao jurdica e a aluso s fontes do direito). Isto ocorre na hermenutica de obras ou textos de carter histrico-literrio, na medida em que o intrprete procura marcas de origem: ou seja, fontes do conhecimento histrico, necessrias para situar o texto e referir o seu entendimento. Ocorre igualmente na hermenutica jurdica, na qual o conhecimento, alm do ser conhecimento de textos ou mesmo sem o ser, dependendo da cultura e da poca conhecimento da regra: ao intrprete cabe conhecer a
233 Nosso "O componente hermenutico", includo em Estudos de teoria do Direito (Del Rey, Belo Horizonte 1994). 218

oes . Na doutrina ocidental contempornea, teve lugar a combinao entre os termos interpretao & fontes (voltaremos a este ponto mais adiante), uma seqncia produzida pelo hbito acadmico, porquanto o mais provvel, no plano do real, que a fonte exista antes do ato interpretativo: interpreta-se o direito, e de envolta com ele a conduta e o fato; e tem-se em referncia as fontes, que integram o prprio "direito". Vimo-lo acima. De todos os modos, porm, no se teria, sem a interpretao, a noo de fonte-do direito235. A imagem de um direito no caso o "objetivo" que provm de alguma coisa, pressupe uma concepo, ainda que elementar, das relaes entre a ordem elaborada e a ordem como elaborao: uma concepo latentemente hermenutica. 5. Aspectos filosficos O intrprete do direito, ao buscar significaes, busca, se se refere a textos, algo que ter sido "colocado" neles com determinada inteno normativa. A elaborao do texto ocorreu em determinado contexto, que ter mudado ou no em relao ao contexto do intrprete: ser uma espcie de pr-compreenso, dentro do processo hermenutico,

234 Cf. Josef Esser, Principio y norma en la elaboracin, cit., passim. Idem, Precomprensione e scelta dei mtodo nel processo di individuazzione del diritto, cit., passim. 235 Para o geral, Martin Laclau, "La constitution de la nocin de fuente del derecho en el pensamiento ocidental", em La historicdad del derecho, cit., pgs. 79 e segs. 219

conhecer o contexto em que se emitiu a norma, e portanto as implicaes que se acham em torno de seu sentido. Filosoficamente, toda a teorizao concernente hermenutica deve fundar-se sobre uma viso do ser humano: o homem criador de smbolos e de opes ticas, de roteiros polticos e de necessidades mentais. Pedras, ruas, armas, cores, tudo diferencia e demarca; em outro plano, normas e valores delimitam direitos e deveres. Estimaes e decises expressam sentidos que.se acham nas estruturas sociais e nas pautas culturais. O plano em que se situam as questes hermenuticas corresponde basicamente ao campo da epistemologia; embora, como foi dito, o surgimento de uma "filosofia hermenutica" tenha constitudo, sob certo aspecto, uma contraposio ou um desvio em relao epistemologia dos sculos XVIII e XIX. O enfoque hermenutico, como ficou visto, envolve, quase sempre e em princpio, uma perspectiva histrica, e tambm problemas axiolgicos. H portanto uma solidariedade entre o modo histrico-axiolgico de pensar e a preocupao hermenutica: um modo que se afasta do descomprometimento analtico, e que se preocupa com a realidade existencial do direito. Ainda a propsito de interpretao, tomada agora como algo distinto de "hermenutica" (cf. supra, n. 4), poderamos aludir ao velho tema dos dois lados do direito: arte e cincia. No fundo um tema mal colocado, porque o direito como realidade, como experincia institucional, no se confunde com o saber que a ele se refere, nem com a "arte" com a qual certos juristas lidam com o direito. Entretanto a distino entre arte e cincia um dado cultural consistente: entre os antigos, como se sabe, a cincia e a arte andavam menos separadas do que entre os modernos. Em Roma o direito foi entendido como arte {ars boni et aequi),
220

tanto quanto como saber conceituai e prtica efetiva. Caberia, talvez, ver a, na conjuno entre o fazer que arte e o saber que se elaborou como cincia, uma antecipao da frmula de Vio, historicamente to relevante, sobre a identificao entre o conhecer e o fazer236. Cabe acentuar, ainda, que o "momento" interpretativo envolve o problema da verdade jurdica. A hermenutica, marcadamente a ps-iluminista , carrega quase sempre um ingrediente de relativismo, ligado ao parentesco (que acima mencionamos) entre o pensar hermenutico e o ponto de vista histrico-axiolgico. A hermenutica institucional, que ocorre no processo, algo distinto da filosofia hermenutica, mas o parentesco o mesmo: o jurista que sopesa dados, e que se acha (qual diria Gny) entre o dado e o construdo, relativiza e reconsidera opes e fundamentaes. Na filosofia hermenutica encontramos, de fato, uma idia de "verdade" que se delineia em sentido diferente do tradicional, e que se situa em uma perspectiva distinta daquela relacionada com o formalismo do mtodo (o mtodo e o "objeto" como dados intemporais dentro da noo positivista da pesquisa cientfica). Na verdade o fetichismo do mtodo sempre ocorre em ligao com o cientificismo e com a imagem de uma verdade dada e imutvel. A hermenutica filosfica no se prende a nenhuma verdade nica nem definitiva, sim busca de significaes e de circunstncias (a aluso circunstncia sempre integra o pensa-

236 Cf. Emilio Betti, "I princip di Scenza Nuova di G.B. Vio e la teoria delia interpretazione storica", em Diritto Mtodo Ermeneutica (Giuffr, Milo 1991), pgs. 459 e segs. Algo mais, para o tema, em Giorgio Tagliacozzo (org.), Vio y Marx. Afinidades y contrastes, ed. FCE, Mxico 1990.
221

mento interpretativo). As significaes, como contedo de expresses, ajudando a esclarecer a relao entre o homem e as coisas, entre o homem e as normas, entre normas e condutas 237 . O Pensamento anti-hermenutico herdeiro da veritas una que se encontra na Escolstica e tambm nos maniqueismos de todas as pocas. Francois Gny, cuja contribuio teoria do direito no foi devidamente reconhecida at hoje, colocou em termos incompletos mas altamente sugestivos o papel do jurista ao apontar dois elementos em seu trabalho: la donne (o dado] e le construit, o construdo, ou seja, aquilo que pressuposto e aquilo que resultado de uma elaborao especfica238. O fundamental se acha, em verdade, no equilbrio entre as duas partes: a constatao das circunstncias e das normas, e o tratamento do problema com vistas a cada soluo exigida. O jurista no pode, segundo Gny, ignorar a lei, nem contradit-la, mas deve consider-la como algo a ser completado: justamente atravs da interpretao. O "momento" hermenutico obviamente relevante, como ponto em que se delineia a realizao do direito. Re-

237 Discute-se sobre os limites da "abertura" hermenutica, principalmente desde a imprecisa indicao de Kelsen sobre o "direito a aplicar como uma moldura dentro da qual h vrias possibilidades de aplicao" {Teoria Pura do Direito, trad, sobre a edio de 1960 por J. Batista Machado, A. Amado, Coimbra 1962, vol. II, pg. 288). Para o assunto Giuseppe Zaccaria, L'arte dell'interpretazione. Saggi sulVermeneutica giuridica contempornea (op. cit.], cap. 5, princ. pgs. 151 e segs. Hoje abusa-se da noo de "abertura", um tipo de abuso contra o qual j advertira F. Wieacker ao tratar das clusulas gerais {Elprincipio general de buenaf, ed. Civitas, Madrid 1977, p. 30). 238 Para Gny, corresponderia cincia o conhecimento do dado, cabendo tcnica cuidar do construdo: Science et technique en droit prive postif. Nouvelle contribution la critique de la mthode juridique (ed. Sirey, 2 a tiragem, Paris 1922). 222

conhec-lo , entretanto, diferente de atribuir-lhe um sentido de criatividade absoluta, como ocorre com alguns autores que entendem inexistente a norma at o instante em que se forma a deciso judicial. Certos teorizadores julgam suficiente, para apoiar esta concepo, distinguir entre o texto ("o texto da norma") e a norma como contedo aplicvel do texto. Uma distino evidente, que entretanto no confirma aquela idia: sem o texto da norma no temos norma, a no ser em um contexto juscostumeiro. Ningum procuraria o "contedo" jurdico-normativo da norma-em um texto de culinria ou em um livro de canes. A norma existe como dado real, o que no afetado pelo fato de existir um texto que enuncia e um comando que enunciado. Dizer que os contedos e os significados no se acham no texto da norma, como pensa Mller, implica uma viso bizarra e desnecessria 239 . Ou a norma preexiste hermenutica (e portanto dada como um suposto) ou no existe norma, e a hermenutica se transforma em uma coisa amorfa e arbitrria. A norma um dado porque integra o direito positivo, sem o qual no se teriam sequer competncias, nem jurisdies. E nela lateja uma espcie de solicitao hermenutica, que corresponde

239 F. Muller, Discours de laMthocle, op. cit., pgs. 168 e segs., 177 e segs. A propsito, nosso artigo "Racionalismo jurdico, crise do legalismo e problemtica da norma", em Anurio dos Cursos de Ps Graduao em Direito da UFPE, Recife, n 10, ano 2000. Na verdade as posies deste tipo cancelam implicitamente toda possibilidade de aluso vigncia da norma, validade, etc. Cabe distinguir destas concepes a idia de Carlos Cossio, segundo o qual o que se interpreta no propriamente a norma, mas a conduta, qual o intrprete relaciona a norma dentro de um processo de criao (El derecho en el derecho judicial, 3 a edio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, cap. Ill, pg. 146). 223

sua "aplicabilidade" como referncia para a realizao do prprio direito.

6. Aluso aos Princpios Aqui entramos em um territrio eivado de dificuldades e de equvocos. Muito vizinha da temtica da interpretao, encontra-se sempre em aberto a problemtica dos princpios, chamados s vezes (e por vezes desnecessariamente) "gerais". Em grego o correspondente de princpio seria arch, e alguns dos primeiros pensadores Anaximandro talvez o primeiro meditaram sobre o assunto. Para Ortega, todo conhecimento sempre "contemplao de algo atravs de um princpio" 240 . Segundo Ortega haveria dois modos bsicos, o antigo e o moderno (personificados respectivamente em Aristteles e Leibniz) de teorizar a respeito de princpios: um dogmtico e despreocupado de demonstraes, outro desejoso de provas e verificador de hipteses 241 Princpios, se falamos em um sentido "amplo" e implcito, encontram-se em todas as filosofias, sobretudo no sentido de "pontos de partida" ou de intuies fundamen-

tais, e de maneira especial nos pensadores posteriores a Kant242. No que concerne ao direito, a questo dos princpios veio ampliando-se nos decnios mais recentes. Em parte permanece algo da idia tradicional, que via nos princpios pontos de referncia que informam a ordem jurdica e servem de base s normas; ou que podem ser nelas reconhecidos, ou "extrados" delas atravs de um trabalho exegtico 243 . O conceito de standard, usado por determinados autores franceses, se acha prximo ao primeiro caso 244 . Recentemente certos movimentos tm procurado rechaar a idia tradicional, buscando substitu-la por formulaes polmicas ou concepes inslitas, fundindo a noo de

242 Sobre o problema do ponto de partida (ou do "comeo") entre os romnticos, Frank Fischbach, Du commencement en philosophie. Etude sur Hegel et Scheling, ed. Vrin, Paris 1999. 243 Para itens genricos e sem maior novidade, H. Hommes, "Legal order and legal principies", em Memoria del X Congreso Mundial Ordinrio de Filosofia dei derecho. (IVR), UNAM, Mxico 1981, vol. 5. Infelizmente um tanto desordenado o extenso texto de C. Cossio, "Los princpios generales dei derecho y la reforma dei cdigo civil", em Anales de la Fac. de Cincias Jurdicas y Sociales de la Plata, Argentina, Tomo XI, ano 1940. Sempre citvel e citado, o conceito de princpios em Celso Antnio Bandeira de Mello, em Elementos de Direito Administrativo (2 a edio, RT, So paulo 1991), como "mandamentos nucleares". 244 Sobre standards, Marcel Stati, Le standard juridique, Paris, Duchemin 1927 ("Le standard juridique est le procede qui prescrit au juge de prendre en consideration le type moyen de conduite sociale correcte pour la catgorie determine d'actes qu'il s'agit de juger", pg. 45). Em sentido distinto, Angelo Falzea, "Gli standards valutativi e la loro aplicazione", em Riv. di Diritto Civile, Cedam, Padua, ano XXXIII, n 1, fev, 1987. Ver ainda J. Esser, Principio y norma, cit., pg. 123. 225

240 J. Ortega y Gasset, La idea de principio y la evolucin de la teoria deductiva (op. cit.). pg. 13. Sobre os princpios em Aristteles, cf. Alain Guy, Ortega y Gasset, critique d'Aristote, PUF, Paris 1963. 241 Ortega, La Idea de principio, 2 Certos autores encontram, j em Plato, uma "validade trplice" no plano dos princpios: a ontolgica, a axiolgica e a gnosiolgica (no caso, Giovanni Reale, Per una nuova interpretazione di Platone, 18 a ed., Vita e pensiero, Milo 1991, pgs. 248 e segs.). 224

princpios com a de norma, ou entendendo que princpios e normas seriam "espcies" do "gnero" regra.

Paremos um pouco para perguntar por que, no pensamento jurdico dos ltimos decnios, comeou a crescer o tema dos princpios. Em parte ter sido uma forma de abandonar o normativismo (mormente o kelseniano), embora "respeitando" a figura da norma ao agregar-lhe a dos princpios. Em parte, uma maneira de evitar o jusnaturalismo, embora conservando uma parte do "direito natural" dentro da noo de princpio. Parece prprio das pocas de relativismo, pocas hermenuticas, o surgimento da teorizao sobre princpios, que so e no so parte do "direito positivo", so e no so direito supralegal 245 . Os impasses da crtica kantiana dificultaram o prosseguimento da viso dos princpios formulada por Leibniz no plano da "filosofia geral". Mas na teoria do direito a retomada do tema veio com a fase final da teoria das normas (em etapa de esgotamento) e com a indefinio do conceito de direito positivo. A aluso a princpios diz respeito, na terminologia jurdica, a algo que se acha entre o plano dos valores e o das normas positivas. Algo, vale dizer, que parece apontar para uma suprapositividade apreensvel pela viso hermenutica. Princpios no so valores, se bem contenham obvia-

245 Cf. Ordem e Hermenutica, cit., pg. 148. Alguns autores relacionam com o crescimento de importncia da doutrina o gradativo destaque do papel do intrprete: v. J. Chevallier, "Les interpretes du droit", em Yves Poirmeur e outros, La doctrine juridique, PUF, Paris 1993, pgs. 259 e segs. 226

mente um contedo axiolgico; os valores, por outro lado, tendem a traduzir-se em princpios. Realmente os princpios (repita-se) no so normas, embora sua presena dentro da experincia jurdica conviva com a das normas, que de certo modo se "fundam" sobre eles. H autores respeitveis que afirmam a identidade entre princpios e normas; o caso de Bobbio, que, como juspositivista conseqente, inaceita a dimenso ideal dos princpios e com isto os toma {petitio principal) em sentido positivo. Concedamos que h, neste debate, um tanto de pseudoproblema, ou uma certa falta de empenho critico. Os princpios da razo, expressados por Leibniz no sculo XVII, no eram "regras"; nem as regulae de Descartes, nem as regras-do-mtodo de Durkheim eram "normas" no sentido de um artigo do Cdigo civil. Historicamente o pensamento por princpios um pensamento sistematizante (vimos como a metafsica ps-kantiana acolheu a noo de princpio como esteio do sistema): o racionalismo jurdico sempre um sistematismo, desde Savigny pelo menos e uma construo de princpios. E aqui uma outra anotao. Paralelamente ao crescimento da noo de sistema, e aluso aos princpios, veio ocorrendo no Ocidente moderno a configurao do Estudo constitucional (Estado-deDireito, a principio liberal depois social): com ela, tambm um racionalismo que afinal veio a regular as relaes entre o Estado e os indivduos. As referncias revolucionrias aos direitos foram sendo polidas e reorganizadas dentro das constituies oitocentistas, e com isso passou a integr-las a aluso aos princpios. O racionalismo, que ao tempo de Hegel e de Savigny apoiou a consolidao do conceito do direito, vinha apoiando em outro plano o conceito dos direitos; com ambos conceitos se ligou a noo de lei, a lei que era do Estado mas tambm para o
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Estado (no caso do Estado de Direito), e que amparava (teoricamente) em cada indivduo a sua poro de direitos.
* * *

Diremos, pois, que enquanto os valores so entidades metafsicas, e as normas um dado positivo (do direito positivo), os princpios so uma construo hermenutica. Os "princpios", mencionados por Leibniz e readmitidos ao filosofar no tempo de Hegel e de Schelmg /46 , aparecem na experincia jurdica como uma coisa ambgua, com algo de citao annima e algo de preceito tico; sua atuao se achar no ponto em que o marco terico se acerca do trabalho prtico. Temos com isso um esquema que muitos acharo pouco prximo de certas novidades doutrinrias. H cem anos surgiram novidades doutrinrias das quais hoje ningum mais fala. O mrito dos conceitos pouco tem a ver com o fato de serem ou no "novidades", embora a sua situao histrica seja til para compreend-los. Destarte mencionamos os valores, as normas e os princpios com aluso a trs nveis (ou planos), concernentes ao referencial metafsico, ao direito positivo e hermenutica: os princpios, sempre reelaborados pela hermenutica, so uma das passagens atravs das quais ocorre a ligao entre o direito e a tica. Certamente que os princpios se vinculam s normas: eles delineiam uma parte da conexo entre valores e normas (a relao entre norma e princpio um correlato da relao entre ordem e hermenutica). O princpio no participa da "positividade" da norma estatal,

que integra o sistema de fontes e portanto perfaz o "ordenamento". Certos autores vm fazendo uma distino entre princpios "gerais" e princpios jurdicos tout court, buscando aludir com isto ao alcance menor ou menor dos mesmos, o que parece desnecessrio. Todo princpio geral (como todo valor "fundante"): no h um princpio que se esgote no mbito de determinada pessoa ou situao. O direito "positivo", como conjunto de fontes (os princpios no so fontes, ao-menos neste sentido) se apresenta sempre como uma variedade de nveis e de planos positivos 247 . Quanto ao argumento, que alguns esgrimem, de que o princpio norma quando "positivado", a prpria frase j indica que no: por que positivar, ou seja transformar em norma, algo que j norma? E mais: se tal norma, na qual se acha positivado o princpio, deixa de existir, por desuso ou ab-rogao, o princpio, como princpio, segue existindo 248 .
* * *

Na verdade a identificao entre princpio e norma supe uma radical negao do sentido originrio do termo princpio, oriundo de arch (ponto de partida ou funda-

246 Frank Fischbach, Du commencement enphilosophie, cit., passim.


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247 Joachim Hruschka, La precomprensione, cit., cap. II, pg. 23. Este autor embarca, contudo, na via perigosa de negar que o intrprete procure o sentido; e de afirmar que a positividade da norma ocorre apenas quando a mesma interpretada. 248 V. entre outros Sergio Cotta, "I principi generali del diritto: considerazioni filosofiche", em Riv. di Diritto Civile, ano XXXVII, n 05, 1991. Escusado demorar diante dos autores que confundem princpios com normas, como o caso de R. Alexy (citado por Vicente Barreto, "As relaes da biotica com o biodireito", em V. Barreto e Helosa Helena Barboza, Temas de Biodireito e Biotica, cit., pg. 45). 229

mento), e uma desateno ao racionalismo clssico (Descartes, Leibniz, Wolf), que utilizou a noo de princpio como base para a lgica e para a metodologia. Da certos descaminhos e certas vaguedades 249 .
* * *

E todavia vale registrar, na noo de principio, inclusive por conta de sua origem em"arch,^ma~ duplicidade de sentidos: o de fundamento e o de origem ou ponto de partida. Naquele, uma acepo algo esttica, neste outra mais dinmica. Whitehead chegou perto do tema ao mencionar o problema do fato e da forma no livro Process and Reality250. A imagem estrutural do direito alimentada no ocidente moderno pela insistncia sobre as formas do ser e do pensar, tem favorecido a consolidao do lado formal da noo de princpio, que entretanto pode, se retomarmos os dois lados de arch, entender-se tanto como base quanto como origem: os princpios embasam as normas e se encon-

tram implicitamente na origem delas, alm de servirem ao seu entendimento. A aluso aos princpios nos levar, ainda, a um outro item, historicamente relevante, do trabalho hermenutico. Trata-se da noo de construo. A construo se entende como criao conceituai do jurista, mencionada j em lhering231 e depois em Gny: este, em Science et technique, referia-se ao construdo como a parte da realidade jurdica que dependexe um trabalho tcnico 252 . No direito pblico norteamericano a construo assumiu um sentido hermenutico desde o famoso e sempre citado caso Marbury vs. Madison, no qual, por vez primeira, a suprema corte estadunidenese anulou uma lei federal com apoio em um raciocnio judicial 253 .
* * *

249 Sempre vlido mencionar, acerca de todos estes pontos, o livro de J. Esser, Principio y norma en la elaboration jurisprudencial del derecho privado, op. cit., evidentemente questionvel em alguns pontos, mas sempre superiormente lcido. Para o tema recomendamos ainda Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio (Rio de Janeiro, 1988), parte I, cap. Ill, item 4. Continuamos considerando extremamente pobres, sobretudo quanto s implicaes filosficas, os textos de R. Dworkin sobre princpios, inclusive sobre princpios e normas, totalmente presos, alm disso, s formas da prtica judicial do chamado case law: cf. Taking rights seriously (Harvard, 1978) e tambm O Imprio do Direito, op. cit. J citei, em outra parte, as duras crticas de P.E. Haba a este autor, 250 Proceso y realidad, trad. Rovira Armengol, ed. Losada, Buenos Aires 1956, cap. I.
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Convir agregar mais alguma coisa sobre a atitude do aplicador do direito enquanto intrprete. Ele se acha, sempre, entre a estrita aluso norma legal, em funo da segurana ou da "certeza", e a tentativa de flexibilizar ou alargar o seu entendimento. Tal alternativa, no fundo, corresponde ao problema (j o mencionamos) do prprio conceito de direito: o direito como conjunto de componentes, o direito positivo como o direito propriamente, a positiv-

251 Sobre construo v. Alain Bernard, "Doctrine civiliste et production normative", em Yves Poirmeur e outros, La doctrine juridique, cit., pgs. 127 esegs., esp. pgs. 134 e 135. 252 Cf. supra, nota 25. Cf. tambm Giorgio Lazzaro, Storia e teoria delia costruzione giuridica, Giappichelli, Turim 1965. 253 Hannis Taylor, The origin and growth of the american Constitution (Boston N. York 1991), pg. 331. 231

dade incluindo ou no os valores e os princpios, a idia de medida completando ou no a de norma. Seja qual for o quadro expositivo adotado, aceitando-se ou no o "metapositivo" (e a "construo"), a questo central seguir sendo o da relao entre o que estabelece a ordem e o que pode dizer a hermenutica. Ou por outra, a margem de que o intrprete dispe para demarcar solues: margem estreita e colada letra da lei, ou folgada para comportar a presena de valores e princpios.

Breve digresso sobre o princpio da boa f


O principio da boa f (em alemo Treu und Glaube) me parece figurar entre os princpios paradigmticos, inclusive com sua trajetria encravada na privatstica: a idia de princpios sempre foi principalmente uma concepo de direito privado. A voga do "principiologismo" que hoje se alastra, com motivao ideolgica e de modo especial no direito pblico, parece no ter envolvido grandemente o direito civil, salvo nos surtos de "renovao" da civilstica (decodificao. direito civil constitucional, etc.}. O princpio da boa f, com sua histria ligada da prpria hermenutica, carrega sempre consigo (so duas notas relevantes) um contedo tico.254

254 Valorizo aqui este contedo, em verdade essencial, apesar da ambgua aluso de Esser s "irrupes de critrios ticos de validez jurdica no ordenamento do direito" (Principio y norma. op. cit., pg. 80), ao parecer um excesso de objetivismo. Tambm Franz Wieacker, e de modo igualmente pouco claro, associou a "agonia" do princpio da boa f "irrupo do fator tico": cf. o Prlogo de L. Diez-Picazo a El principio general de la buenaf, op. cit. pg, 15. 232 233

Geralmente se fala em dois aspectos da boa f, o subjetivo e o objetivo255: dois lados, certamente, da prpna relao obrigacional. A propsito da objetividade dessa relao, nocontrato, pode-se lembrar que uma das formas encontradas no sculo XIX para afirm-la foi entend-lo, ao contrato, como uma instituio, no mera "inveno do individualismo jurdico": as expresses esto em Georges Davy, no final do livro La foi jure. A objetividade como algo prximo forma e certeza, tema que j estava em lhering, como estava o tema das relaes entre religio e direito256. A idia de boa f, no esprito das pessoas em geral, tem clara ligao com a pureza da inteno. Nas origens, porm, e atravs da histria, a noo de boa f aparece vinculada a aes de espcies diversas257. A idia, por outro lado, parece vincular-se a uma raiz religiosa. Assim, para Okko Behrends, haveria "fundamentos cristos" na prpria teoria da vontade integrante do moderno direito contratual inclusive com traos paulinoagostinianos no pensamento dos glosadores sobre os contratos258. Em sentido oposto, porm, ocorre a opinio de
255 Antonio M. Menezes Cordeiro. Da Boa F no direito Civil (Livraria Almedina, Coimbra 1997), pg. 43. 256 R. lhering, L'Esprit du Droit Romain (trad. Meulenaere. Torno I, ed. Maresq, Paris 1886), Livro I, 8, pg. 99, opinando que em Roma, ao contrario da regra geral, o direito teria precedido a religio. Opinio algo equivocada, motivada pelo esprito de sistema e por uma incorreta viso do processo histrico. 257 Cf. Maxime Lemosse, "L'aspect primitif de la fides", em Studi in onore di Pietro de Francisci (Giuffr, Milo 1956), volume II, pgs. 41 e segs. E tambm o monumental Menezes Cordeiro. Da boa f no direito civil, cit., pgs. 87 e segs. 258 O Behrends, "Treu und Glauben. Zu den christlichen Grundlagen der Willenstheorie in heutigen Vertragsrecht", em L. Lombardi e Ger234

Amlia Castresana, apesar de aludir proximidade, em Sneca, entre fides e pietas259 No faltam, porm, referncias necessidade de estudar a fides em conexo com contextos culturais260. Ou seja: sob uma perspectiva histrico-axiolgica, o que merece ser sublinhado.

hard Dilcher, o,rgs., Cristianesimo, se colarizzazione e dritto moderno (ed. Quaderni Fiorentini, Giuffr, Milo 1981), tomo II, pgs. 957 e segs., esp pg. 974. 259 A. Castresana. Fides, bona fides. Un coneepto para la creacin dei derecho (ed. Tecnos, Madrid 1991), passim. Um estudo das origens romanas {fides sacra nas Doze Tbuas), no notvel livro de Judith Martins Costa, A Boa F no direito privado. Ed. RT, So Paulo, 1999, pgs. 111 e segs. 260 A. Menezes Cordeiro, A Boa F. ct., passim, por exemplo pgs. 18,41,330.
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Captulo IV

Fontes. Novamente hermenutica e princpios*


Sumrio: Direito, ordem, hermenutica. Fontes e interpretao. O conceito de fontes como produto histrico. Sobre os princpios.

Chama-se direito a uma forma institucional que tem sido conceituada como ordem, como norma, como conduta, como medida, como conjunto de elementos261. Em

261 Com frequncia se esquece que Cossio, alm de enfatizar o componente conduta, salienta sempre o momento judicial do direito: "momento en que ei derecho ya no es una mera posibilidad, sino una realidad humana, que es como sale de manos dei juez" (El derecho en ei derecho judicial, op. cit., p. 158, grifo nosso). * Este captulo, ora reescrito como os demais, reproduzia, na primeira edio, o texto da comunicao apresentada ao XVIII Congresso mundial da Associao Internacional de Filosofia jurdica e social (IVR), realizado em Buenos Aires e La Plata entre 10 e 15 de agosto de 1997.
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princpio e como fenmeno generalizado, o direito organiza relaes e resolve conflitos: nisso se envolvem referncias axiolgicas, normas, funes e rgos, situaes e decises. Na noo de direito, tal como chegou at nossos dias, encontra-se a permanncia de um componente teolgico (alm do tico-politico), e tambm a constante reelaborao das conceituaes acadmicas, que incidem sobre a configurao de uma praxis especfica. Por outro lado, importa dizer que o direito existe como uma ordenaode condutas que confere previsibilidade a certos atos. Uma ordenao que organiza, impe solues (facultando-as) a partir de normas e dentro de perspectivas hermenuticas. A estrutura genrica, que corresponde a normas e valores, e a busca de solues, que lida com atos e significados, nos remetem a dois elementos (ou momentos) complementares: a ordem que envolve a positividade e com ela as "fontes" do direito, e a hermenutica, que concerne compreenso da ordem e tarefa de fazer inteligvel a sua aplicao. O direito, portanto, pode ser conceituado de diferentes modos e em diferentes termos, aludindo-se norma, ordem, conduta, ao reparto, deciso, medida. Em torno de qualquer desses dados se pode sintetizar a sua figura, resguardando sua complexidade ou tentando reduzi-la a um daqueles dados. Ser sempre preciso, porm, ter em mente as realidades humanas contidas na experincia jurdica, desde a criao das formas normativas at a efetiva regulao dos "casos" e das situaes. Na imagem da experincia jurdica, vista como um todo, cabe incluir o componente hermenutico, que influi sobre a compreenso daquelas realidades e da experincia mesma, com seus diversos momentos.
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* * *

No pensamento jurdico contemporneo, o tema das fontes e o da interpretao vem sendo tratados correlatamente. A doutrina, ao reunir os dois temas, expressa uma perspectiva metodolgica correspondente de Francois Gny, no livro sobre Mtodos de Interpretao e Fontes. Talvez a seqncia lgica devesse ser, entretanto, esta: fontes e interpretao. Primeiro a presena das normas, com suas fontes ou fontes elas mesmas (dependendo da acepo do termo "fontes"); em seguida o trabalho de avaliar e aplicar. Foi uma necessidade da teoria, em finais do sculo XIX, ao receber o prestigioso mas no suficientemente repensado esquema de Savigny sobre interpretao (e com ele o rduo trabalho dos exegetistas e dos pandectistas), foi aquela necessidade que colocou em pauta primeiro a questo da interpretao ladeada pela dos mtodos e depois a das fontes. Esta em funo daquela. Mal se apercebiam, os juristas do tempo de Saleilles e de Gny, que se antecipavam, ao tomar como ponto departida a problemtica do interpretar, ao pensamento filosfico-hermenutico que nos meados do novecentos colocaria os temas hermenuticos como base para a ordenao (vai aqui de propsito uma aluso kantiana) dos dados "positivos"262 O tpico fontes veio recebendo, desde o sculo XIX, a presso de um dualismo, convivendo, por um lado, com a viso histrico-socolgica (nfase sobre a ligao do direito com os contextos sociais) e por outro com a tendncia juspositivista (aluso s formas do direito positivo como referncias fundamentais, seno suficientes, para o conhecimento das realidades jurdicas).
262 Nosso "O Componente hermenutico", cit., passim. 239

L
Esta dualidade de prismas foi colocada sobre uma noo em si mesma ambgua, a de fonte, em sua raiz latina fons et origo indicando o local do surgimento de uma coisa, ou a causa de sua existncia. Uma indagao histrico-filosfica mais exigente nos levaria ao tema dos incios, to presente e to pulsante no pensamento grego, desde que os filsofos comearam a organizar seus problemas, abandonando mas no tanto as narrativas mitolgicas e literrias. As coisas se complicaram um pouco quando, posteriormente, a noo de "fonte histrica" (como fonte-do-conhecimento) se sobreps de fonte do direito: inclusive nos estudos sobre direito antigo e medieval. O cristianismo, ao tempo das sumas, afirmou a lei divina como fonte de todo o direito, mas o mundo feudal tratava o costume como fonte; o legalismo, em parte nascido de Rousseau, consubstanciado nas constituies "burguesas" (e nos cdigos], envolveu a crena no valor essencial da regra escrita, ou seja, a lei como fonte. Fonte no sentido de forma-de-expresso. da com a idia de princpio ao derivar de arch: princpio e fonte, referncias hermenuticas ambguas e indispensveis. Caberia, aqui, reconsiderar os bafisamentos. Na sistemtica romana o tema das fontes teve um sentido pedaggico (em Gaio por exemplo), que se prolongou pelos sculos seguintes como um legado, permanecendo atravs de contextos sempre refeitos. O tema chegou aos clssicos protomodernos do sculo XVIII e aos integrantes da Escola Histrica: o Sistema de Savigny trata das fontes na indagao sobre a criao do direito ( VII) e no texto sobre a legislao ( XV), sempre em ligao com a idia de povo e com a da positividade do direito. A meno Escola Histrica significa obviamente uma referncia ao clima intelectual do romantismo alemo, envolvendo o interesse pelo esprito do povo [Volksgeist) e pela origem das instituies, que na Frana constituiu um vis distinto do classicismo racionalista, presente exemplarmente na Escola de Exegese 264 . A viso romntica do direito, expressando a aluso a um fundamento social, empiricamente constatvel mas tambm filosoficamente expressvel (diferindo da tica clssica buscadora de fundamentos ideais), nos leva a indagar se a noo de fontes no teria sido algo peculiar ao romantismo. Fontes no sentido histrico-evolutivo, como "gnese" dos institutos; tambm no sentido de autoridade, a autoridade que "gera" as normas. Um desvio semntico amarrou ao termo o sentido de forma (de expresso) do direito. A

A construo da idia de "fontes do direito" aparece portanto sem que se descarte suas antecipaes romanas como um processo ocorrente na cultura contempornea. O professor Martin Laclau, em profundo estudo a respeito, registra que o conceito de fonte, ao consolidar-se na teologia e nas cincias humanas, conservou sua duplicidade de acepes, significando origem tanto quanto fundamento 263 . Uma bifurcao etimolgica comparvel, note-se, ocorri263 "La constitucin de la nocin de fuente e t c " , em La dei derecho, op. cit., pg. 80. 240 historicidad

264 Para uma expressiva viso das diversas correntes do pensamento jurdico francs aos incios do sculo XIX, Julien Bonnecase, La pense juridique franaise. de 1804 Vheure presente, 2 volumes, ed. Deimas, Bordeaux 1933. 241

mentalidade romntica, inquieta e enftica, buscou porm a legitimidade da ordem jurdica em algo que, como fonte, se achasse para alm da lei: nessa viso se combinava a permanncia da forma legal com a dimenso doutrinria da experincia jurdica. Uma frmula potencialmente hermenutica. Com isso o pensamento jurdico ocidental, a partir da famosa polmica sobre as codificaes, e do romntico apelo ao esprito do povo (logo corrigido com a rigorosa disciplina conceituai oitocentista), tem oscilado entre um pendor racional-formal-cientificista, e um pendor menos formal, vizinho dos enfoques histricos e axiolgicos. A linha formalizante tende a ver as fontes dentro dos marcos formais do sistema-de- normas, a partir da figura central da lei e em conformidade com os cnones da "dogmtica" (que so, diga-se de passagem, importantes). A linha informalizante relaciona a idia de fontes com os elementos positivos da ordem, mas acentuando ao lado destes os componentes sociais e culturais que interferem no entendimento da aplicabilidade do direito. Mais a do direito do que mesmo a da lei . O que se acha de vlido dentro desta dualidade de linhas o fato de ela revelar o carter relativo dos conceitos gerais que aludem ao direito. A maior ou menor "formalidade", presente nessa ou naquela teoria, tem a ver com suas bases epistemolgicas, mas tambm com a parte de axiologia (e de hermenutica) que ela possui. A ordem jurdica, e a frase vale para as leis de Esnuna tanto quanto para o BGB alemo de 1901, no ser plenamente entendida, por parte de uma viso crtica, sem a inteligibilidade que lhe conferida pela hermenutica que a ela se refere. Temos insistindo sobre isto. A prpria descoberta de elementos axiolgicos dentro do direito uma descoberta
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hermenutica; do mesmo modo que a atribuio, ao direito, de elementos distintos da norma positiva, como conduta, deciso, medida. Do mesmo modo que a atribuio, sempre esclarecedora e sempre ambgua, de princpios265. Realmente o conceito de fontes, sob um ponto de mira hermenutico, se enriquece quando articulado com o de princpio. Em ambos lateja a duplicidade de sentidos de arch, fundamento e origem. O conceito de fontes, em sua obviedade e em sua impreciso, recebe o conceito de princpio na acepo de proposio inspiradora da norma (proposio, tanto quanto princpio, correspondendo ao alemo Satz); recebe-o tambm no sentido de preceito "dedutvel" da norma, desentranhado dela pelo trabalho hermenutico. Conforme vimos, os princpios supem e expressam valores. As normas supem princpios, que se acham em sua origem ou permanecem "dentro" delas ao acesso da hermenutica. Por outro lado os princpios so variveis histricas relacionadas a contextos culturais (este um aspecto bvio que certos autores se mostram incapazes de ver). Eles correspondem a idias e crenas prprias de determinadas pocas e determinados meios. No pensamento ocidental moderno, sobretudo a partir de Leibniz como o demonstrou Ortega ou em seu notvel e pouco lido livro a respeito266, os princpios passaram a integrar o pensamento filosfico e tambm o cientifico. Vimo-lo no captulo anterior. As pretenses do racionalismo jurdico relacionaramse com os princpios, e com a crise do racinalismo o apelo

265 Novamente fazemos aluso ao livro de Esser, base principal de nossa viso dos princpios. 266 La idea de princpio en Leibniz y la evolution de la teoria deductiva, op. cit.
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aos princpios tomou novo alento: justo em funo da relevncia do componente hermenutico 267 . Destarte insistimos em que a relao entre o conceito de fontes e o de interpretao provm de uma perspectiva hermenutica, correlativa a uma noo de direito delineada com referncia a um dualismo: um sistema de normas e um conjunto de atividades intelectivas. As fontes no so uma construo hermenutica, mas tm de ser algo hermeneuticamente inteligvel dentro da experincia jurdica. Algo que se define pelo prisma hermenutico. Princpios: basicamente o repertrio de princpios que constam do saber jurdico corresponde ao trabalho interpretativo. Historicamente, a evoluo das relaes entre a ordem jurdica e a hermenutica que lhe corresponde, que condiciona o recurso aos princpios, que varia conforme pocas e contextos. Recife, dezembro de 2002.

267 De certa forma pode-se dizer que, assim como a idia de legalidade assumiu e incorporou as idias anteriores (valorativas e polticas) sobre legitimidade, a noo de princpios (como que retornando ao plano axiolgico] veio a amparar e enriquecer a de legalidade. Da as referncias ao "princpio" de legalidade, ou ao do "due process of law". Da o cunho de valor que aparece nas posies "principiolgicas"; mas da, tambm, que os princpios no possam separar-se da norma positiva, nem tampouco confundir-se com ela. A ocorre uma cumulatividade histrica. Por outro lado, a integrao do elemento formal do jurdico com o axiolgico d-se sob certo ngulo na prpria conjuno do direito com a tica; e d-se, tambm, na diversificada presena dos princpios como referentes hermenuticos dentro da experincia jurdica. Da que tenhamos colocado os princpios em um plano que "depende" dos valores e que medeia entre estes e a norma: a norma propriamente dita, positiva, que faz parte das "fontes" do direito. 244

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